Annotation

Четвертая книга серии «Новые имена» посвящена комплексному исследованию правового статуса юридических лиц в современном международном коммерческом обороте. Подробно анализируются такие вопросы, как личный закон и национальность юридических лиц, правовые режимы деятельности иностранных юридических лиц, национальные законодательства об иностранных инвестициях, инвестиционные соглашения (в том числе соглашения о разделе продукции), международная унификация стандартов обращения с иностранными инвестициями, правовое регулирование групп коммерческих организаций (транснациональных компаний).

Книга адресована научным работникам, преподавателям юридических вузов, аспирантам, студентам, предпринимателям, участвующим в международном торговом обороте, а также всем читателям, интересующимся вопросами международного частного права и статуса юридических лиц.

Автор книги Антон Владимирович Асосков— кандидат юридических наук, магистр частного права.

- Антон Владимирович Асосков

- Вступительное слово

- Предисловие

- Введение

- ГЛАВА 1. Коллизионный метод регулирования правового статуса иностранных юридических лиц

- 1. Общие вопросы применения коллизионного метода правового регулирования

- 2. Понятие личного закона (статута) и национальности юридического лица

- 3. Критерии (теории) определения личного закона и национальности юридического лица

- 4. Тенденция отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности)

- 5. Проблема признания юридических лиц иностранными государствами

- 6.Проблема перенесения места нахождения юридическоголица на территорию другого государства

- ГЛАВА 2. Правовые режимы деятельности иностранных юридических лиц: режим недискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим

- 1. Понятие правового режима деятельности иностранного юридического лица

- 2. Разновидности правового режима деятельности иностранных юридических лиц

- 3. Практические вопросы применения различных видов правовых режимов

- ГЛАВА 3. Метод прямого внутринационального регулирования. Национальное законодательство об иностранных инвестициях и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений

- 1. Общие вопросы применения метода прямого внутринационального регулирования

- 2. Место национальных норм прямого действия в системе правового регулирования иностранных инвестиций

- 3. Составляющие законодательства об иностранных инвестициях – изъятия из национального режима ограничительного и стимулирующего характера

- 4. Система гарантий для иностранных инвесторов. Роль соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений и национального законодательства

- 5. Концептуальные проблемы российского законодательства об иностранных инвестициях

- 6. Коммерческие организации с иностранными инвестициями и обособленные подразделения иностранных юридических лиц как субъекты отношений, регулируемых российским законодательством об иностранных инвестициях

- 7. Недостатки применения метода прямого внутринационального регулирования деятельности иностранных юридических лиц

- ГЛАВА 4. Инвестиционные соглашения между государствами и иностранными юридическими лицами

- 1. Понятие и основные разновидности инвестиционных соглашений

- 2.Правовая природа инвестиционных соглашений

- 3. Особенности российского законодательства, регулирующего инвестиционные соглашения

- ГЛАВА 5. Универсальная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

- 1. Общие вопросы применения метода унифицированного материально-правового регулирования

- 2. Основные способы, формы и границы материально-правовой унификации

- 3. Первые проекты документов, направленных на унификацию положений о статусе иностранных юридических лиц

- 4. Деятельность Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений

- 5. Деятельность Организации экономического сотрудничества и развития

- 6. Деятельность группы Всемирного банка

- 7. Деятельность Всемирной торговой организации

- ГЛАВА 6. Региональная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

- 1. Правовые основы интеграции стран – участниц Европейского союза

- 2. Директивы Совета ЕС по праву компаний

- 3. Общеевропейские организационно-правовые формы юридических лиц частного права

- 4. Материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц на уровне других объединений государств (страны Андской группы, Североамериканская зона свободной торговли)

- ГЛАВА 7. Правовое регулирование иностранных юридических лиц в рамках содружества независимых Государств и других интеграционных объединений бывших советских республик

- 1. Правовые основы интеграции стран – участниц СНГ

- 2. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне СНГ

- 3. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне более тесных интеграционных объединений бывших советских республик

- ГЛАВА 8. Группы коммерческих организаций (транснациональные корпорации)

- 1. Категория «международное юридическое лицо». Вопросы правосубъектности международных межправительственных и неправительственных организаций

- 2. Понятие и классификация групп коммерческих организаций, действующих на территории нескольких государств (транснациональных корпораций)

- 3. Правовое регулирование групп компаний на национальном уровне

- 4. Материально-правовая унификация регулирования деятельности групп компании

- СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

- 29

- 30

- 31

- 32

- 33

- 34

- 35

- 36

- 37

- 38

- 39

- 40

- 41

- 42

- 43

- 44

- 45

- 46

- 47

- 48

- 49

- 50

- 51

- 52

- 53

- 54

- 55

- 56

- 57

- 58

- 59

- 60

- 61

- 62

- 63

- 64

- 65

- 66

- 67

- 68

- 69

- 70

- 71

- 72

- 73

- 74

- 75

- 76

- 77

- 78

- 79

- 80

- 81

- 82

- 83

- 84

- 85

- 86

- 87

- 88

- 89

- 90

- 91

- 92

- 93

- 94

- 95

- 96

- 97

- 98

- 99

- 100

- 101

- 102

- 103

- 104

- 105

- 106

- 107

- 108

- 109

- 110

- 111

- 112

- 113

- 114

- 115

- 116

- 117

- 118

- 119

- 120

- 121

- 122

- 123

- 124

- 125

- 126

- 127

- 128

- 129

- 130

- 131

- 132

- 133

- 134

- 135

- 136

- 137

- 138

- 139

- 140

- 141

- 142

- 143

- 144

- 145

- 146

- 147

- 148

- 149

- 150

- 151

- 152

- 153

- 154

- 155

- 156

- 157

- 158

- 159

- 160

- 161

- 162

- 163

- 164

- 165

- 166

- 167

- 168

- 169

- 170

- 171

- 172

- 173

- 174

- 175

- 176

- 177

- 178

- 179

- 180

- 181

- 182

- 183

- 184

- 185

- 186

- 187

- 188

- 189

- 190

- 191

- 192

- 193

- 194

- 195

- 196

- 197

- 198

- 199

- 200

- 201

- 202

- 203

- 204

- 205

- 206

- 207

- 208

- 209

- 210

- 211

- 212

- 213

- 214

- 215

- 216

- 217

- 218

- 219

- 220

- 221

- 222

- 223

- 224

- 225

- 226

- 227

- 228

- 229

- 230

- 231

- 232

- 233

- 234

- 235

- 236

- 237

- 238

- 239

- 240

- 241

- 242

- 243

- 244

- 245

- 246

- 247

- 248

- 249

- 250

- 251

- 252

- 253

- 254

- 255

- 256

- 257

- 258

- 259

- 260

- 261

- 262

- 263

- 264

- 265

- 266

- 267

- 268

- 269

- 270

- 271

- 272

- 273

- 274

- 275

- 276

- 277

- 278

- 279

- 280

- 281

- 282

- 283

- 284

- 285

- 286

- 287

- 288

- 289

- 290

- 291

- 292

- 293

- 294

- 295

- 296

- 297

- 298

- 299

- 300

- 301

- 302

- 303

- 304

- 305

- 306

- 307

- 308

- 309

- 310

- 311

- 312

- 313

- 314

- 315

- 316

- 317

- 318

- 319

- 320

- 321

- 322

- 323

- 324

- 325

- 326

- 327

- 328

- 329

- 330

- 331

- 332

- 333

- 334

- 335

- 336

- 337

- 338

- 339

- 340

- 341

- 342

- 343

- 344

- 345

- 346

- 347

- 348

- 349

- 350

- 351

- 352

- 353

- 354

- 355

- 356

- 357

- 358

- 359

- 360

- 361

- 362

- 363

- 364

- 365

- 366

- 367

- 368

- 369

- 370

- 371

- 372

- 373

- 374

- 375

- 376

- 377

- 378

- 379

- 380

- 381

- 382

- 383

- 384

- 385

- 386

- 387

- 388

- 389

- 390

- 391

- 392

- 393

- 394

- 395

- 396

- 397

- 398

- 399

- 400

- 401

- 402

- 403

- 404

- 405

- 406

- 407

- 408

- 409

- 410

- 411

- 412

- 413

- 414

- 415

- 416

- 417

- 418

- 419

- 420

- 421

- 422

- 423

- 424

- 425

- 426

- 427

- 428

- 429

- 430

- 431

- 432

- 433

- 434

- 435

- 436

- 437

- 438

- 439

- 440

- 441

- 442

- 443

- 444

- 445

- 446

- 447

- 448

- 449

- 450

- 451

- 452

- 453

- 454

- 455

- 456

- 457

- 458

- 459

- 460

- 461

- 462

- 463

- 464

- 465

- 466

- 467

- 468

- 469

- 470

- 471

- 472

- 473

- 474

- 475

- 476

- 477

- 478

- 479

- 480

- 481

- 482

- 483

- 484

- 485

- 486

- 487

- 488

- 489

- 490

- 491

- 492

- 493

- 494

- 495

- 496

- 497

- 498

- 499

- 500

- 501

- 502

- 503

- 504

- 505

- 506

- 507

- 508

- 509

- 510

- 511

- 512

- 513

- 514

- 515

- 516

- 517

- 518

- 519

- 520

- 521

- 522

- 523

- 524

- 525

- 526

- 527

- 528

- 529

- 530

- 531

- 532

- 533

- 534

- 535

- 536

- 537

- 538

- 539

- 540

- 541

- 542

- 543

- 544

- 545

- 546

- 547

- 548

- 549

- 550

- 551

- 552

- 553

- 554

- 555

- 556

- 557

- 558

- 559

- 560

- 561

- 562

- 563

- 564

- 565

- 566

- 567

- 568

- 569

- 570

- 571

Антон Владимирович Асосков

Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте

(Новые имена-4)

Вступительное слово

Предлагаемая читателю книга кандидата юридических наук A. B. Асоскова посвящена исследованию сложных и практически важных проблем.

В условиях углубляющегося международного хозяйственного взаимодействия вопросы надлежащего определения статуса российских организаций, действующих на территории зарубежных государств, и иностранных юридических лиц, осуществляющих деятельность в России, являются весьма актуальными. В свете кардинального изменения экономических-условий в нашей стране, реформы российского международного частного права, необходимости осмысления вновь накопленного международного опыта, возникновения целого комплекса новых задач данная проблематика, безусловно, нуждается в углубленном анализе. Выход в свет монографии A. B. Асоскова является своевременным ответом на указанную потребность.

Автору, как представляется, удалось найти свой угол зрения в освещении избранной темы, а именно исследовать правовое положение соответствующих юридических лиц через призму методов регулирования в международном частном праве. Такой подход обладает достаточной новизной. Он также способствовал обеспечению комплексности исследования.

Книга обращает на себя внимание широтой охвата проблем, емкостью изложения. В ней затронуты в том числе такие важные вопросы, как содержание понятий «личный статут» и «национальность» юридического лица и соотношение между ними, критерии определения личного статута юридического лица, предметное содержание так называемого права иностранцев, проблемы признания юридических лиц иностранными государствами и перенесения места нахождения юридического лица на территорию другой страны. Раскрывается содержание правовых режимов, определяющих порядок деятельности иностранных юридических лиц, а именно режимов недискриминации и наибольшего благоприятствования, национального и преференциального режимов. На основе большого материала рассмотрены проблемы международной и внутригосударственной правосубъектности международных организаций, существующий опыт регулирования статуса коммерческих организаций в рамках Содружества Независимых Государств, Европейского союза, других интеграционных объединений.

Заслуживает отдельного упоминания сделанный в работе акцент на актуальные и практически важные проблемы правового регулирования групп коммерческих организаций, действующих на территории ряда стран (транснациональных компаний – ТНК), с анализом самого понятия ТНК, их видов, попыток регулирования ТНК в рамках ООН, Европейского союза, Андской группы, СНГ, а также в праве отдельных государств (ФРГ, Франции, Великобритании, США, России).

Практический интерес представляет также рассмотрение автором национального законодательства об иностранных инвестициях, международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, инвестиционных соглашений между государствами и инвесторами из-за рубежа.

Нельзя не сказать несколько слов о самом авторе книги. A. B. Асосков в 1998 г. с отличием закончил юридический факультет Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, а затем Российскую школу частного права Исследовательского центра частного права при Президенте РФ (диплом магистра частного права с отличием). В 2001 г. после окончания аспирантуры по кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им была успешно защищена диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. В настоящее время он продолжает трудиться на указанной кафедре. Это достойный представитель нового поколения российских исследователей, соединяющий глубину эрудиции со свежестью взгляда, нестандартностью подхода.

Предлагаемая читателю работа, имея в основе кандидатскую диссертацию автора, представляет собой дальнейшее развитие избранной темы, вобрала в себя актуальный и обширный материал.

По содержанию и характеру освещения затронутых в ней проблем книга представляет интерес не только для научных работников, преподавателей, но и для юристов-практиков.

Доктор юридических наук, профессор К. С. Зыкин, заместитель председателя Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ

Предисловие

«Но когда спорам нет конца, когда мучительно и безнадежно ищут решения, когда доктрина, да и законодатель доходят до сознания безысходности, возлагая на практику решение каждого отдельного случая и т.п., тогда нужно призадуматься, не является ли это показателем невозможности найти надлежащее решение этим путем, не заложен ли, следовательно, порок в выбранном приеме регулирования?»

(Корвщий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. Харьков, 1928. С. 77).

Настоящая работа посвящена комплексному исследованию правового статуса юридических лиц в современном мире, для которого территориальные границы уже не имеют столь большого значения. Новые экономические реалии привели к существенной трансформации классического института юридического лица, превратившегося в универсальный инструмент участия иностранных субъектов в хозяйственной жизни зарубежных стран. Конструкция юридического лица сегодня все чаще используется для организации обособленных экономических производств, полностью подконтрольных одному субъекту. На первый план при этом выходит функция ограничения предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в его капитал. В результате юридическое лицо, которое традиционно рассматривается как самостоятельный субъект права, в огромном числе случаев перестает быть экономически самостоятельным субъектом, опосредуя использование единой массы капитала для различных экономических целей.

Важнейшим фактором хозяйственной жизни становятся группы юридических лиц, подчиняющие себе целые отрасли экономики в различных странах. Данное явление получило название «многонациональные (транснациональные) компании». При этом если с экономической точки зрения они представляют собой единое целое, то право признает за каждым юридическим лицом, входящим в структуру группы, юридическую самостоятельность. Такое оформление экономических реалий правовым регулированием порождает большое число проблем, требующих скорейшего решения.

На страницах этой книги мы постарались предложить свое видение поставленных вопросов. Естественно, их решение было бы невозможно без исследования большого массива международных документов, национального законодательства, судебной и арбитражной практики, доктринальных источников. Преподаватели юридических дисциплин, аспиранты и студенты вузов найдут для себя обширный учебный материал, большая часть которого ранее не была доступна на русском языке. Одновременно практические работники (юристы, практикующие в области международного частного права, лица, занимающиеся нормотворческои работой, предприниматели, планирующие свою коммерческую деятельность на территории зарубежных стран) смогут познакомиться с основными документами, затрагивающими частноправовой статус юридических лиц, действующих на территории иностранных государств. Кроме того, хочется надеяться, что научным работникам будет интересен ряд доктринальных положений и теоретических выводов, сделанных на базе исследования работ отечественных и зарубежных авторов.

Особый акцент сделан нами на вопросы, которые имеют важное практическое значение на сегодняшний день, – состояние правового регулирования на уровне Содружества Независимых Государств и других интеграционных объединений в его составе, а также проблему групп компаний (так называемых транснациональных корпораций).

Последнее по времени объемное исследование на русском языке, специально посвященное специфике правового регулирования юридических лиц средствами международного частного права, датировано 1915 г. и принадлежит перу известного дореволюционного коллизиони-ста М. И. Бруна (Брун М. И. Юридические лица в международном частном праве. Пг., 1915. – Книга 1: О личном статусе юридического лица; Книга 2: О субъектности и праве на судебную защиту; Книга 3: Фикция или реальность). Однако в силу преобладавшего в тот период узкого понимания предмета международного частного права работа М. И. Бруна касается исключительно коллизионного метода, а также некоторых вопросов правовой сущности юридического лица и процессуальных средств защиты.

С тех пор подходы к понятию и сфере применения международного частного права существенно изменились, поэтому в настоящей работе особое место занимают вопросы, связанные с принятием государствами так называемого законодательства об иностранных инвестициях, а также имеющимися попытками унификации на всемирном и региональном уровне правового регулирования юридических лиц, действующих на территории иностранных государств. Более того, сама последовательность изложения материала основана на различиях методов правового регулирования международного частного права (коллизионный метод, метод прямого внутринационального регулирования, метод унифицированного материально-правового регулирования)[1].

Содержание настоящей книги в значительной степени базируется на кандидатской диссертации, защищенной нами в 2001 г., а также на одноименном курсе лекций, прочитанном нами для специализирующихся по гражданско-правовому направлению студентов юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова.

Безмерную благодарность автор выражает коллективам тех учебных заведений, в которых ему посчастливилось познавать существо цивилистической науки и без которых написание настоящей работы было бы просто невозможно: кафедре гражданского права юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова (в особенности своему научному руководителю профессору, доктору юридических наук Евгению Алексеевичу Суханову и своему первому учителю – ныне покойному – профессору Николаю Ивановичу Коваленко) и Российской школе частного права Исследовательского центра частного права при Президенте РФ (в особенности профессору, доктору юридических наук Александру Львовичу Маковскому и начальнику отдела сравнительного и международного частного права, кандидату юридических наук Алексею Николаевичу Жильцову).

8 июля 2002 г.

Кандидат юридических наук,

магистр частного права

A. B. Асосков

Введение

Начать рассмотрение той роли, которую играет институт юридического лица в правовом регулировании современного интернационального бизнеса, будет удобнее с простого и вполне тривиального примера. Предположим, что в одной из стран мира существует некая компания, которая занимается производством и продажей компьютеров. Компания имеет свое фирменное наименование, зарегистрированный товарный знак, исключительные права на ряд компьютерных программ, а также ноу-хау, относящиеся к процессу производства компьютеров и их комплектующих. Данная компания была учреждена как юридическое лицо в соответствии с законами этой страны, ее учредителями являются физические лица – граждане одной и той же страны. Первоначально наша компания работала исключительно на внутреннем рынке своего государства, продавая производимые компьютеры посредникам и конечным потребителям из того же государства.

Вплоть до данного момента складывающиеся отношения не имеют иностранного элемента и не затрагивают правовые системы иностранных государств, поэтому они находятся вне поля зрения международного частного права. Однако предположим, что дела нашей компании пошли в гору и ей стало тесно на местном рынке. Появилась потребность в расширении рынков сбыта и продаже компьютеров иностранным пользователям. Думаю, что читатель согласится с тем, что обрисованная ситуация является вполне типичной.

Какие же экономические возможности по выходу на внешние рынки имеет наша компания и какими правовыми средствами будут регулироваться возникающие отношения?

Наиболее простой формой, преобладавшей вплоть до второй половины XX в., является обычный экспорт готовой продукции в зарубежные страны. Данная экономическая операция, как правило, будет опосредоваться заключением договора международной купли-продажи между нашей компанией и иностранным покупателем. Некоторым усложнением данной схемы является привлечение к сбыту продукции иностранного посредника путем заключения с ним договоров поручения, комиссии, агентских соглашений.

Описанная форма выхода на зарубежный рынок имеет целый ряд недостатков. Наша компания будет нести большие расходы в связи с транспортировкой готовой продукции, ее страхованием в пути, прохождением процедур экспортного контроля. Кроме того, компания может столкнуться с высокими таможенными пошлинами и мерами нетарифного регулирования импорта (лицензированием, квотированием), направленными на протекционистскую защиту местных товаропроизводителей.

Таким образом, нашей компании скорее всего будет более выгодно организовать производство своих компьютеров на территории иностранного государства для того, чтобы снизить себестоимость производимой продукции (за счет уменьшения транспортных расходов, использования более дешевых сырья и рабочей силы) и избежать препятствий, связанных с экспортно-импортным контролем. При этом наша компания может обратиться к помощи заинтересованных лиц, находящихся на территории иностранного государства, и предоставить им право за соответствующее вознаграждение производить компьютеры и осуществлять их сбыт на территории иностранного государства. В качестве правовой формы регулирования возникающих отношений будут использованы договор франчайзинга (коммерческой концессии) и лицензионные договоры на предоставление прав по использованию объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих компании. Недостатком данной схемы является то, что организуемое на территории иностранного государства производство будет находиться вне непосредственного контроля нашей компании, а значительная часть получаемых доходов будет причитаться иностранным партнерам.

Указанные выше правовые формы объединяет то обстоятельство, что возникающие отношения находятся в плоскости договорного (обязательственного) права, а степень взаимодействия нашей компании с иностранными государствами сведена к минимуму. Вследствие описанных недостатков этих форм компания будет стремиться к установлению более тесного контакта с территорией иностранного государства для организации собственного, полностью подконтрольного производства компьютеров и их последующей продажи на территории иностранного государства.

В этом случае степень соприкосновения с иностранной правовой системой приобретет гораздо более широкий характер, а правовое регулирование возникающих отношений уже не сможет ограничиться обязательственно-правовыми средствами. Создание производства на территории иностранного государства неизбежно потребует установления того субъекта, который будет представлять данное имущество в обороте, заключать сделки с поставщиками сырья и покупателями готовой продукции, вступать в трудовые отношения с работниками, нести публично-правовые обязанности (прежде всего налогового характера), вытекающие из осуществления предпринимательской деятельности на территории иностранного государства.

Наша компания может ограничиться открытием филиала на территории иностранного государства для ведения операций на иностранном рынке. При этом компания остается тем субъектом, который выступает в имущественном обороте и выполняет публично-правовые обязанности. Филиал в лице его главы лишь представляет нашу компанию, действуя в рамках доверенности и положения, утверждаемого компанией. Данная правовая форма также не лишена многих практических неудобств. В первую очередь это связано с полной имущественной ответственностью по сделкам, совершенным с участием филиала. Поэтому эта правовая форма не позволяет заранее ограничить определенными рамками риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности на территории иностранного государства. Создание филиала не позволяет использовать те правовые возможности, которые государство предоставляет собственным гражданам и организациям, поскольку филиал обоснованно рассматривается принимающим государством в качестве составной части (обособленного подразделения) зарубежной компании. Наконец, создание филиала не позволяет привлечь к организации нового производства третье лицо– компанию или гражданина этого иностранного государства – путем предоставления привлекаемому третьему лицу возможности участия в управлении и извлечении прибыли из организуемого производства.

Недостатки правовой формы филиала отмечал В.П. Мозолин на примере анализа американского законодательства: иностранное юридическое лицо, создавшее обособленное подразделение, несет ответственность по всем обязательствам, возникшим в связи с деятельностью этого подразделения; открытие обособленного подразделения, как правило, связано с необходимостью выполнения целого ряда административных формальностей; юридическое лицо вынуждено раскрывать властям иностранного государства широкий круг информации, а также представлять отчеты о деятельности всей компании в целом. Однако самым главным недостатком, по его мнению, является то, что создаваемое обособленное подразделение рассматривается в качестве иностранного субъекта права, который не может воспользоваться целым рядом преимуществ, предоставляемых национальным коммерческим организациям (в том числе в области налогообложения, доступа в определенные сферы экономики, распространения административных ограничений)[2].

Таким образом, наша компания начинает испытывать потребность в «ассимилировании» нового производства с правовой системой иностранного государства, использовании таких правовых средств, которые позволили бы полностью включиться в экономическую жизнь этого государства без отпечатка инородного, чуждого данному правопорядку явления.

Здесь на помощь нашей компании приходит институт юридического лица, который в сегодняшнем мире получил универсальное распространение в качестве правового средства, обеспечивающего представление («субъективизацию») в экономическом обороте массивов имущественных ценностей, предназначенных для достижения той или иной коммерческой цели. Правовой институт юридического лица дает возможность иностранцу, образно выражаясь, «породниться» с иностранным правопорядком, задействовав правовую форму местного (национального) юридического лица, которое по вопросам создания и последующей деятельности полностью подчиняется правовой системе этого иностранного государства. В имущественном обороте чудесным образом (чудесным – для человека несведущего) появляется новый субъект права, который с экономической точки зрения является полностью подконтрольным нашей чужеземной компании, но с юридической точки зрения рассматривается как полноценный отечественный предприниматель, которому открыт потенциальный доступ к тем хозяйственным возможностям, которыми пользуются местные граждане и юридические лица.

Мы бы назвали происходящие с нашей компанией в иностранном государстве превращения некоей «правовой мимикрией», при которой зарубежному юридическому лицу удается для целей ведения своей предпринимательской деятельности на территории другого государства «притвориться» отечественным субъектом («принять личину» такого субъекта) права при полной поддержке в этом со стороны данного иностранного государства. Использование правовой формы отечественного юридического лица позволяетнашей компании устранить описанные выше неудобства, связанные с использованием альтернативных правовых форм. Наша компания (с некоторыми, правда, оговорками) может использовать выгоды принципа ограниченной ответственности по долгам размером имущества, внесенного в уставный капитал создаваемого на территории иностранного государства юридического лица. Компания получает возможность привлечь к реализации проекта заинтересованное третье лицо путем передачи ему доли участия в уставном капитале новой компании. Наконец, создаваемое юридическое лицо, как формально самостоятельный субъект права, может вступать в договорные отношения с нашей материнской компанией, что открывает дополнительные возможности с точки зрения построения финансовых схем и процедур управленческого контроля.

Итак, таковы экономические возможности участия юридического лица в международных хозяйственных связях, а также те правовые формы (институты), которые могут быть использованы при этом. В дальнейшем будут подробно рассмотрены все методы и средства правового регулирования, имеющиеся в арсенале международного частного права для упорядочения отношений, возникающих между государствами и иностранными юридическими лицами.

ГЛАВА 1. Коллизионный метод регулирования правового статуса иностранных юридических лиц

1. Общие вопросы применения коллизионного метода правового регулирования

Традиционным методом правового регулирования международного частного права, без которого трудно обойтись и в отношениях с участием иностранных юридических лиц, является коллизионный метод. По вопросу о природе коллизионной нормы в доктрине были высказаны три основные точки зрения[3].

Согласно первой из них, коллизионная норма носит международно-правовой характер. На данной позиции стояли так называемые универсалисты, стремившиеся построить систему коллизионных норм на основе международно-правовых начал. Теории, исходившие из такого понимания природы коллизионных норм, получили особое распространение во второй половине XIX в., прежде всего в Германии (Савиньи, Цительман, фон Бар). Однако последующее развитие показало, что реально не существуют такие общие для всех стран международно-правовые начала, основываясь на которых можно было бы выстроить стройную систему коллизионного права.

М. Вольф указывает на то, что «нормы, регулирующие коллизию законов в различных странах, отличаются друг от друга почти настолько же, насколько отличается их внутреннее материальное гражданское право… Не существует такого принципа международного права, который заключал бы в себе „распределение компетенции“ в области частного права»[4]. Современный германский профессор Хр. фон Бар в своем курсе международного частного права 1987 г. справедливо отмечает, что «не существует единого международного частного права, а имеется их столько, сколько существует на земном шаре (на этой Земле) право-порядков»[5]. По образному выражению М.И. Бруна, «всемирного гражданского законодательства, которое юридически объединяло бы общечеловеческое общество и в котором содержались бы „самостоятельные“ нормы, не существует; если бы такое законодательство когда-либо перешло из области мечтаний в действительность, международное частное право было бы упразднено, подобно тому, как исчезла бы наука сравнительного языкознания, если бы весь мир заговорил на эсперанто»[6].

Сторонники второй точки зрения рассматривают коллизионную норму как норму внутреннего права, носящую публично-правовой характер. Так, известный дореволюционный российский ученый М.И. Брун полагал, что «международное частное право не есть ни международное право, ни частное право. Для нашего времени и для нашей культуры оно есть совокупность правил о выборе из множества частноправовых норм, параллельно действующих – каждая на отдельной территории, – той нормы, которая одна правомочна или пригодна для юридической регламентации данного жизненного отношения… Коллизионная норма содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным делать выбор между разноместными гражданскими законами… Совокупность коллизионных норм или международное частное право образует особую ветвь публичного права»[7]. Из современных исследователей на данной позиции стоят Ж. Сталев и К.Л. Разумов[8]. Поддерживает ее и A.A. Рубанов, считая, что коллизионная норма «регулирует деятельность компетентного органа государства, наделяемого функцией правоприменения… Поэтому норма о применении иностранного права, взятая изолированно, является подлинным правилом поведения. В этом плане она ничем не отличается от остальных норм, составляющих правовую систему данной страны»[9]. Однако такой подход не учитывает природу регулируемых международным частным правом отношений, а также механизм применения коллизионных норм, за что был подвергнут справедливой критике[10].

Большинство специалистов в области международного частного права придерживаются третьей точки зрения на природу коллизионных норм, согласно которой коллизионные нормы являются нормами частноправового характера. По свидетельству Л.А. Лунца, «в советской доктрине всегда защищалось положение о том, что коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило для участников гражданского оборота»[11]. Таким образом, «коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, которая в результате решения коллизионного вопроса будет признана подлежащей применению к конкретному отношению, образует для его участников единое правило поведения»[12]. Господствующая точка зрения основана на том, что «предмет регулирования коллизионной и соответствующей материально-правовой нормы неделим. Определение прав и обязанностей сторон в отношении с иностранным элементом может быть осуществлено только посредством совместного применения коллизионной и материально-правовой нормы»[13].

Вместе с тем такой подход не должен вести к недооценке содержания коллизионных норм, перенесению акцента на материально-правовые правила, к которым отсылает коллизионная норма. На необходимость учета взаимосвязи между экономико-политической ситуацией в государстве и характером коллизионного регулирования неоднократно указывал в своих работах В.М. Корецкий: «… регулируя участие каждого государства в мировом хозяйстве, характеризующемся конкурентной борьбой, международное частное право должно отражать в себе интересы и политику отдельных государств… Отсюда – необходимость изучения конструкций международного частного права в историческом разрезе, ибо только тогда, когда мы покажем, как с изменением политики изменяются и конструкции международного частного права, мы выявим инструментальный характер этих конструкций»[14].

Интересно в этом плане следующее замечание Л. Раапе: «Коллизионная норма обязательно указывает ту или иную связь, которая существует между государством, к материальной норме которого отсылает коллизионная норма, с одной стороны, и с (мыслимым) фактическим составом, который лежит в основании данной материальной нормы, – с другой. Эта связь, очевидно, служит причиной, почему коллизионная норма дает именно данному государству преимущество перед другими государствами, к которым в отдельном случае фактический состав также может иметь то или иное отношение. Связь, о которой говорится в коллизионной норме, представляется законодателю самой важной, более важной, чем все другие связи»[15].

Таким образом, задача коллизионного метода сводится к отысканию того правопорядка, который является компетентным для регулирования вопросов правового статуса иностранного юридического лица. Этот метод будет являться основным в схемах, основанных на сугубо обязательственно-правовых отношениях между компанией и покупателями из иностранных государств. В случае возникновения споров по заключенным таким образом договорам суд или международный арбитраж при решении вопросов, относящихся к правовому статусу иностранного юридического лица, задействует коллизионные нормы (как правило, отечественного права) и определит применимое материальное право.

2. Понятие личного закона (статута) и национальности юридического лица

К отношениям, в которых участвуют иностранные юридические лица, могут применяться самые различные коллизионные нормы в зависимости от правовой природы складывающихся отношений. Например, если речь идет о договоре международной купли-продажи, заключенном между российской организацией и иностранной компанией, то российский суд при решении вопросов о форме сделки будет использовать право места ее совершения (ст. 1209 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее – ГК РФ), права и обязанности сторон по договору будет определять в соответствии с правом страны продавца (при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права) (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), возникновение и прекращение права собственности на находящееся в пути движимое имущество по общему правилу подчинено праву страны, из которой это имущество отправлено (п. 2 ст. 1206 ГК РФ).

Однако существует группа вопросов, касающихся статуса юридического лица как такового, для решения которых используются самостоятельные коллизионные привязки. В научной литературе право, к которому отсылают эти коллизионные привязки, принято называть личным законом или личным статутом юридического лица (lexsocietatis). Наличие специфических проблем, предопределяющих необходимость выделения категории личного статута юридического лица, было отмечено еще в начале xx века русским коллизионистом М.И. Вруном: «Вопросы о том, по какому законодательству следует решать, существует ли иностранное юридическое лицо, способно ли оно обладать правами и заключать сделки, ответственно ли оно за недозволенные действия своего органа, и вообще, каким из разноместных законов регулируется его внутренняя жизнь и отношения к третьим лицам, – все это вопросы, касающиеся только юридических лиц и лежащие совсем в иной плоскости, чем вопросы материального права или о содержании субъективных прав иностранных юридических лиц»[16].

Сегодня в ст. 1202 ГК РФ, т.е. на законодательном уровне, определен перечень вопросов, решаемых на основе применения личного закона юридического лица:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовая форма юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5) содержание правоспособности юридического лица;

6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Данный подход к определению сферы действия личного статута юридического лица является преобладающим также в зарубежном законодательстве, судебной практике и доктрине. В частности, известный немецкий коллизионист Л. Раапе отмечает, что «личный статут является решающим во всех вопросах, касающихся юридического лица как такового. Он решает, как далеко простирается правоспособность юридического лица… какие органы могут действовать за юридическое лицо, каков объем их полномочий на представительство и в каких пределах допустимо уставное ограничение этих полномочий, какие права и обязанности вытекают из членства в обществе, по каким основаниям юридическое лицо утрачивает правоспособность и т.д.»[17].

В соответствии со ст. 155 Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, который является одной из наиболее совершенных и полных современных кодификаций в этой области, личный статут юридического лица (товарищества) определяет:

a) юридическую природу товарищества;

b) порядок учреждения и ликвидации;

c) гражданскую право– и дееспособность;

d) правила о фирме или наименовании;

e) организационную структуру;

f) внутренние отношения в товариществе, в частности отношения между товариществом и его участниками;

g) ответственность за нарушение норм корпоративного права;

h) ответственность по обязательствам товарищества;

i) полномочия лиц, действующих от имени товарищества в соответствии с построением его организационной структуры.

Аналогичные определения сферы действия личного статута юридического лица можно найти также в ст. 25 Закона Италии 1995 г. «О реформе итальянской системы международного частного права», ст. 33 Гражданского кодекса Португалии 1966 г., ст. 42 Закона Румынии 1992 г. «Применительно к регулированию отношений международного частного права»[18].

Таким образом, мы видим, что личный статут юридического лица используется для решения вопросов частноправового характера, которые касаются установления правового положения иностранного юридического лица как самостоятельного субъекта права, участвующего в имущественном обороте.

Вместе с тем любому государству необходимо обозначить юридические лица, которые подпадают под юрисдикцию данного государства, на которых распространяет свое действие весь массив существующих на его территории правовых предписаний. Для этого государство стремится установить с тем или иным юридическим лицом некую политико-правовую связь, которая позволяет определить принадлежность юридического лица к данному государству, квалифицировать его как «свое», «отечественное». Это явление принято называть национальностью юридического лица.

Однако в отличие от физических лиц четкое определение категории «национальность юридического лица» дать чрезвычайно трудно. Применительно к физическим лицам успешно используется публично-правовой по своей природе институт гражданства (подданства). Наделение лица статусом гражданина того или иного государства получает автоматическое признание со стороны всех остальных государств мира, что позволяет успешно использовать институт гражданства как в публично-правовых нормах, так и в коллизионных привязках[19]. К сожалению, в отношении юридических лиц не существует аналогичного публично-правового института определения государственной принадлежности («национальности»), признаваемого всеми государствами мира. Законодатель каждой отдельной страны вынужден выстраивать собственную систему правовых норм, позволяющую определить национальность юридического лица.

Отсутствие общепризнанного определения национальности юридического лица и сферы применения этого института с неизбежностью вызывает путаницу как в теоретических работах, так и в правоприменительной деятельности. Возникает закономерный вопрос о соотношении понятий «личный статут юридического лица» и «национальность юридического лица». Влитературе нет единства мнений по поставленному вопросу.

Авторы, рассматривающие данную проблему, сходятся лишь в том, что термин «национальность» имеет очень большую долю условности. «Почти везде признано, что в данном случае можно говорить о национальности лишь в переносном смысле, а не в первоначальном смысле этого слова, имеющем в виду физическое существо»[20], – отмечает Л. Раапе. М. Иссад указывает, что «более нейтральны термины „правовая связь“, „принадлежность“; они, во всяком случае, более соответствуют реальности. Но термин „национальность“ слишком часто используется, чтобы можно было от него отказаться»[21].

Большая часть авторов отождествляет указанные понятия. Так, Ю. М. Юмашев пишет: «Проблема „национальности“ компании– прежде всего проблема ее юридического статуса… „Национальность“ компаний, таким образом, показывает, закон какого государства является ее „личным законом“ или „личным статутом“… Иными словами, проблема „национальности“ сводится к отысканию „личного статута“ компаний, регламентирующего их правовой статус»[22]. В.П. Звеков указывает, что «личный закон юридического лица определяет его государственную принадлежность, „национальность“ и решает на этой основе вопросы его статута»[23]. М.М. Богуславский считает, что «личный закон юридического лица определяется его национальностью»[24]. Л. Раапе ограничивается указанием на то, что, «как правило, личный статут и национальность юридического лица совпадают»[25].

Л. П. Ануфриева, перу которой принадлежит наиболее объемный современный отечественный учебник по международному частному праву, полагает, что «категория „национальности“ применительно к юридическим лицам является условной, неточной, используемой в определенной мере лишь в целях удобства, краткости, обиходного употребления, и в юридическом отношении не может рассматриваться как надлежащая для целей обращения к ней при характеристики юридических лиц… Что касается понятий, правомерно и юридически точно употребляемых применительно к иностранным юридическим лицам, то к ним прежде всего следует отнести категорию „личного статута“ юридического лица»[26].

Приведенные выше позиции различных исследователей мало что проясняют с научной и практической точек зрения. То упорство, с которым законодательство и судебная практика используют понятие «национальность юридического лица», не позволяет ограничиваться лишь констатациями условности и некорректности рассматриваемой категории.

На наш взгляд, с научных позиций необходимо попытаться разграничить понятия «личный статут юридического лица» и «национальность юридического лица». Можно предложить следующие критерии разграничения этих понятий. В первую очередь рассматриваемые понятия имеют различные сферы применения. Как уже было сказано выше, понятие «личный статут юридического лица» используется для решения вопросов исключительно частноправового характера. Это категория, которая применяется в науке международного частного права и имеет отношение только к коллизионно-правовому регулированию. Категория же «национальности юридического лица» имеет гораздо более широкую область применения, которая затрагивает прежде всего публично-правовые институты.

Голландский ученый проф. Ван Хекке выделяет три отрасли права, в рамках которых трактуется проблема национальности юридического лица: во-первых, административное право, куда автор включает и так называемое право иностранцев, устанавливающее, например, запрет или ограничение для любых иностранных лиц на занятие определенной деятельностью (банковской, строительной и т.д.); во-вторых, международное право, определяющее, на какие юридические лица распространяются условия соответствующего межгосударственного договора или право данного государства на оказание дипломатической защиты и т.д.; и, в-третьих, коллизионное право, нормы которого должны определять личный закон, или статут юридического лица. Причем в зависимости от целей выявления государственной принадлежности юридического лица в рамках одной и той же правовой системы подчас используются различные критерии и признаки[27]. К аналогичному выводу приходит и алжирский исследователь М. Иссад: «Возникает вопрос, не существует ли двух видов национальности: частноправовой, обозначающей юридическую связь, и публично-правовой, означающей связь политическую. Первая определяет закон, применимый к правовому статусу товарищества, вторая появляется в области международного публичного права (международная ответственность, дипломатическая защита) и когда возникают вопросы о положении товарищества в другой стране».

Кроме того, необходимо отметить, что применительно к категории «национальность» правовые нормы каждого отдельно взятого государства имеют одностороннюю направленность, остаются незадействованными традиционные институты международного частного права (такие, как обратная отсылка). В законодательстве по сути дается определение только отечественных, «своих» юридических лиц. Все остальные юридические лица считаются иностранными, «чужими» без конкретизации того правопорядка, национальность которого они должны иметь. Если законодательство данного государства не признает юридическое лицо «своим», то этому государству уже безразлично, каким образом тот же самый вопрос решается всеми остальными государствами. Даже если представить себе гипотетическую ситуацию, при которой все иностранные законодательства будут определять данное юридическое лицо как иностранное, считая его личным статутом право одного государства, это государство все равно не присвоит данному юридическому лицу свою национальность в отсутствие прямых указаний на это в собственном законодательстве. Указанная особенность удачно подчеркнута Л. Раапе на основе анализа германского законодательства и судебной практики: «Вопрос о том, является или не является человек гражданином определенного государства, решает исключительно данное государство, и его решение должно быть признано всеми другими государствами. Если… возникает вопрос, не принадлежит ли оно (юридическое лицо. – A.A.) к иностранному государству… мы не спрашиваем, считает ли иностранное государство данное юридическое лицо своим, – на этот вопрос при существующей путанице мнений едва ли можно дать убедительный ответ; мы решаем вопрос сами, исходя из наших общих принципов…»[28]

Исходя из проведенного анализа, можно сделать вывод, что в настоящее время словосочетание «национальность юридического лица»используется в нескольких принципиально различных значениях,т.е. в действительности речь идет об омонимах (различные явления имеют в языке одну и ту же звуковую форму). Многозначность использования слова «национальность» в качестве терминов в доктрине и практике зарубежных стран была отмечена Л.А. Лунцем в его известном «Курсе международного частного права»: «Под „национальностью“ применительно к юридическим лицам понимают как личный закон (личный статут) организации, так и ее государственную принадлежность»[29].

Основной акцент категории «национальность» приходится на плоскость публичного права (как национального, так и международного) – это государственная принадлежность юридического лица, которая позволяет определить пределы действия публично-правовых норм, содержащихся в законодательстве данного государства, а также в международных договорах, заключенных этим государством. Вместе с тем слово «национальность» продолжает применяться и в сфере международного частного права, превращаясь в этом качестве по сути в синоним выражения «личный статут юридического лица». На наш взгляд, такое использование юридических категорий не является приемлемым. Нет никакой необходимости использовать второе значение слова «национальность», внося сумятицу в систему международного частного права. Употребление только первого – основного – значения слова «национальность» позволило бы четко развести эти понятия и сферы их применения, избежать неточностей в юридической литературе. Использование в науке международного частного права словосочетания «национальность юридического лица», которое уже имеет свое иное основное значение в публичном праве, является ничем не оправданным при наличии собственного общепринятого термина «личный статут юридического лица».

Рассматриваемая проблема соотношения понятий «национальность юридического лица» и «личный статут юридического лица» не ограничивается своим теоретическим аспектом. Этот вопрос приобретает важное практическое значение, как только законодатель одного и того же государства использует различные критерии для определения каждого из обозначенных понятий.

Первоначально большинство стран стремилось выработать единые критерии как для определения личного статута юридического лица в целях применения коллизионно-правовых норм, так и для квалификации государственной принадлежности юридического лица при определении пределов действия публично-правовых норм данного государства. Например, A. M. Городисский в своем исследовании отмечает следующее: «Что касается международного частного права, то классическая доктрина традиционно определяет личный закон образования через его государственную принадлежность или национальность, хотя в настоящее время наблюдается определенное стремление избегать использования в этом контексте понятия „национальность“, ориентируясь на те или иные позитивные коллизионные критерии»[30]. Однако в новейшее время прослеживается совершенно четкая тенденция к разведению данных понятий, которая в доктрине получила специальное название – «отделение личного статута юридического лица от его государственной принадлежности».

Попробуем описать отмеченную тенденцию на конкретных примерах, а также вскрыть причины этого явления и перспективы дальнейшего развития. Для того чтобы наиболее полно и ясно охарактеризовать данную тенденцию, необходимо рассмотреть основные критерии, которые используются на практике для определения национальности и личного статута юридического лица.

3. Критерии (теории) определения личного закона и национальности юридического лица

В странах англо-американской правовой семьи традиционно используется критерий места учреждения (инкорпорации) юридического лица. В основе такого подхода лежит идея, в соответствии с которой юридическое лицо должно иметь государственную принадлежность и личный статут того государства, от которого исходит акт о наделении правоспособностью. «Эта теория исходит из того, что существующие юридические лица устанавливаются государством, утвердившим или зарегистрировавшим его устав. Юридическое лицо есть создание определенного правопорядка и потому должно считаться привязанным к этому последнему»[31]. Критерий учреждения возник в XVIII в. в Великобритании. Потребности британской колониальной империи обусловливали необходимость инкорпорировать компании по отечественному праву и одновременно гарантировать им применение этого права в месте их фактической деятельности. Это давало торговым компаниям возможность переносить свои органы управления на другие территории без риска утраты правового статуса и обеспечивало претворение в жизнь экономических интересов колониального государства[32].

Легальное определение места учреждения юридического лица приводится, например, в ст. 20 Закона Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве»: «Существование, правоспособность, деятельность и прекращение юридических лиц частноправового характера определяются правом места их учреждения. Под „местом их учреждения“ понимается такое (место), в котором выполняются условия, по форме и по существу требуемые для создания упомянутых лиц»[33].

Критерий места учреждения юридического лица используется в странах, принадлежащих к англосаксонской системе права (в США, Великобритании и большинстве государств, входящих в Британское Содружество наций, т.е. бывших английских колониях и доминионах в Индии, Нигерии, на Кипре, в Австралии, Новой Зеландии, Канаде), а также в ряде стран Латинской Америки (в Бразилии, Венесуэле, Мексике, на Кубе, в Перу). В советском законодательстве вплоть до 1977 г. вопрос об определении личного статута юридического лица законодательно решен не был, хотя в практике арбитражных органов и в большинстве двусторонних торговых договоров применялся критерий места учреждения юридического лица. 16 мая 1977 г. Указом Президиума Верховного Совета СССР[34] в ст. 124 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик был закреплен принцип «закона страны, где учреждено предприятие или организация». Активно применяется этот критерий и в современном отечественном законодательстве, а также в законодательствах других стран, входящих в Содружество Независимых Государств (СНГ): закон места учреждения юридического лица закреплен в п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и ст. 1211 Модельного Гражданского кодекса стран СНГ[35], откуда он перекочевал в ст. 1272 Гражданского кодекса Армении 1998 г., ст. 1111 Гражданского кодекса Беларуси 1998 г., ст. 1100 Гражданского кодекса Казахстана 1999 г., ст. 1184 Гражданского кодекса Кыргызстана 1998 г., ст. 1175 Гражданского кодекса Узбекистана 1996 г.[36]

Доктринальное обоснование целесообразности применения критерия места учреждения юридического лица в отечественном праве было дано, в частности, в работе A.M. Ладыженского: «Правосубъектность и физического и юридического лица зависит от государства, ее предоставившего. Юридическое лицо становится субъектом права в силу признания его таковым государством, где утвержден или зарегистрирован его устав. Поэтому не только с практической точки зрения, но и теоретически правильным критерием национальности юридического лица должно быть признано место инкорпорации»[37].

Однако данный критерий подвергается серьезной и во многом обоснованной критике, причем не только со стороны представителей государств, придерживающихся иных критериев, но и со стороны авторов, чьи правовые системы исповедуют рассматриваемый критерий. Так, известный судья США Брандис «обвинил» законодателей штатов в беспринципном отношении к формированию корпоративного нормативно-правового материала. По его мнению, «после того как в 1896 г. штат Нью-Джерси первым разрешил создание корпораций в соответствии с его правовой системой, но с реальным местонахождением за его пределами, началась конкурентная борьба между штатами за самое либеральное право, победителем в которой стал штат Делавэр» [38].

М. Вольф считает, что «эта доктрина берет свое начало в архаической концепции, по которой предоставление юридической субъектности нефизическому лицу является как бы исключительным актом милости, и государство, дарующее эту милость, тем самым создает закон, по которому это искусственное (юридическое) лицо должно жить» [39]. В одном из современных учебных пособий немецких авторов отмечается, что «теория места учреждения компаний не лишена недостатков, поскольку предоставляет неограниченные возможности для многочисленных манипуляций (например, создание фиктивных компаний по месту нахождения их контор, единственным назначением которых является регистрация деловой переписки, так называемые „компании почтового ящика“ („Briefkastenfirma“)»[40].

В отечественной литературе критерий места учреждения юридического лица подвергался развернутой критике со стороны М.И. Бруна: «Если на территории государства находятся весь субстрат юридического лица и его центральный орган и если здесь же происходит вся его функциональная деятельность, то государство не может согласиться считать такое юридическое лицо за иностранное только на том основании, что устав этого лица утвержден или зарегистрирован за границей»[41]. Далее, опровергая теории, основанные на моменте формального образования юридического лица, он писал: «Все эти… воззрения имеют то общее, что они берут юридическое лицо не таким, как оно есть в тот момент, когда приходится решать конфликтный вопрос, а отсылают ко времени его образования или к другому, но также прошедшему моменту. Это одно делает их критерии неудовлетворительными своему назначению… При конфликте не спрашивают, где юридическое лицо родилось, а какова его национальность теперь, в момент конфликта, все равно, как о физическом лице спрашивают, не кто оно по рождению, а кто оно в настоящее время…» [42]

В западноевропейских странах, принадлежащих к континентальной правовой семье, наибольшее распространение получил второй критерий– критерий места нахождения административного центраюридического лица (критерий оседлости). Согласно этому критерию применимым является право той страны, в которой находится главный административный центр компании (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы организации). В доктрине иностранных государств различают два возможных способа определения места нахождения административного центра юридического лица– «статутарную» (формальную) оседлость, указанную в учредительных документах, и «эффективную» (реальную) оседлость, которая учитывает фактическое место нахождения административного центра на каждый отдельно взятый момент времени [43]. Наглядно различие между двумя видами оседлости можно проследить на примере ст. 8 Закона Турции 1982 г. «О международном частном праве и международном гражданском процессе»: «Гражданская право– и дееспособность юридических лиц, а также объединений лиц или капиталов подчиняются праву места, где находится указанный в их уставах центр управления. В случае, когда фактический центр управления находится в Турции, может быть применено турецкое право»[44]. В данном примере статутарная оседлость является основной коллизионной привязкой, а эффективная оседлость используется факультативно в целях расширения сферы применения закона суда (lege fori).

Представляется, что применение критерия статутарнои оседлости в подавляющем большинстве случаев будет приводить к тем же практическим результатам, что и использование критерия места учреждения юридического лица, поскольку государства, придерживающиеся рассматриваемого, критерия, обычно требуют, чтобы совпадали место регистрации (инкорпорации) юридического лица и место нахождения административного центра, отражаемое в учредительных документах. Значение каждого из отмеченных выше критериев можно продемонстрировать на примере § 18 Указа Венгрии 1979 г. «О международном частном праве», который устанавливает следующую последовательность применения формул прикрепления: «(2) Личным законом юридического лица является право государства, на территории которого юридическое лицо было зарегистрировано. (3) Если юридическое лицо зарегистрировано по праву нескольких государств или если согласно праву, действующему в указанном в уставе месте нахождения этого лица, такая регистрация не требуется, личным законом является право места нахождения юридического лица, указанное в уставе. (4) Если согласно уставу юридическое лицо не имеет места нахождения или имеет несколько мест нахождения, и оно не было зарегистрировано по праву какого-либо государства, его личным законом является право государства, на территории которого находится центральный орган управления юридического лица»[45]. Данная законодательная норма четко высвечивает совпадение функционального назначения критерия учреждения и критерия статутарнои оседлости, с одной стороны, и различие между статутарнои и эффективной оседлостью, с другой стороны.

Что касается критерия эффективной оседлости, то данный критерий взят за основу в таких странах, как Германия, Австрия (§ 10 Федерального закона 1978 г. «О международном частном праве»), Португалия (ст. 33 Гражданского кодекса 1966 г.), Греция (ст. 10 Гражданского кодекса 1940 г.), Египет (ст. 11 Гражданского кодекса 1948 г.), Польша (ст. 9 Закона 1965 г. «О международном частном праве»), Литва (ст. 612 Гражданского кодекса 1964 г. в ред. Закона 1994 г.), Грузия (ст. 24 Закона 1998 г. «О международном частном праве»).

Впервые критерий эффективной оседлости был закреплен в бельгийском Законе о торговых обществах от 18 мая 1873 г., ст. 129 которого гласила: «Каждое общество, чей главный управляющий центр находится в Бельгии, подпадает под бельгийский закон, даже если учреждение его было за границей»[46]. Активным приверженцем данной теории в отечественной доктрине был М.И. Брун, который выдвигал следующие образные аргументы в ее пользу: «Здесь заключаются договоры от имени юридического лица, устанавливаются отношения с другими субъектами права, отсюда посылаются распоряжения должностным лицам юридического лица и здесь же осуществляется контроль за выполнением указаний. Непосредственно воздействовать на юридическое лицо можно только через его центральные органы, что осуществимо лишь через государство, где они находятся. Здесь те же отношения, что между головой и туловищем, с одной стороны, и конечностями – с другой. Центральные органы юридического лица – это его голова, а руки и ноги могут распространяться в пространстве. Но всем управляет голова»[47].

Основными недостатками данного критерия являются сложность его применения (зачастую достаточно трудно определить фактическое место нахождения административного органа либо сделать выбор в пользу одного из органов управления, находящихся на территории различных государств), а также порождаемые этим критерием конфликты, влекущие признание за данным юридическим лицом национальности двух государств либо отказ от признания национальности какого-либо государства вообще. В литературе подчеркиваются враждебность этой теории по отношению к кредиторам компании, а также нарушение устойчивости гражданского оборота в результате непризнания государством правоспособности компании, внешне выступающей полноправным участником фажданских правоотношений[48]. Если критерий учреждения защищает интересы учредителей юридического лица, то критерий оседлости направлен прежде всего на обеспечение интересов страны, в которой действует юридическое лицо. Основной смысл критерия оседлости можно свести к следующему: необходимо не допустить, чтобы в государстве действовали юридические лица, которые не выполнили предписаний этого государства, касающихся учреждения юридических лиц.

Причина в том, что государство, следующее теории оседлости, презюмирует, что действующие в других государствах требования к созданию и организационной структуре юридических лиц не равноценны его собственным требованиям.

Традиционно в качестве третьего критерия определения личного статута и национальности юридического лица выделяют критерий места осуществления основной деятельности (критерий центра эксплуатации). Суть данной теории выражается в применении права государства, на территории которого юридическое лицо осуществляет свою основную коммерческую (производственную) деятельность. Этот критерий зачастую используется в законодательстве развивающихся государств, которые таким образом стремятся обеспечить контроль над юридическими лицами, ведущими деятельность на территории этих государств. В частности, в качестве альтернативной данная коллизионная привязка используется в праве Египта (ст. 11 Гражданского кодекса 1948 г.)[49] и Туниса (ст. 43 Кодекса международного частного права 1998 г.). Находит свое субсидиарное применение этот критерий также в праве Испании (ст. 41 Гражданского кодекса 1889 г.) и Италии (ст. 25 Закона 1995 г. «Реформа итальянской системы международного частного права»).

Главным недостатком рассматриваемого критерия является его неопределенность (юридическое лицо может одномоментно осуществлять свою деятельность на территории целого ряда государств, и сделать выбор в пользу одного (основного) может оказаться весьма трудной, если вообще разрешимой, задачей), а также неустойчивость (юридическое лицо в течение короткого периода может сменить несколько мест осуществления своей основной деятельности). Что касается сущностных недостатков, то они были удачно подмечены A.M. Ладыженским: «… здесь смешиваются регулирование хозяйственной деятельности юридического лица с определением его правосубъектности. Конечно, каждое государство юридически регулирует и контролирует хозяйственную и всякую иную деятельность на его территории физических и юридических лиц, как своих, так и иностранных, но отсюда не следует, что они становятся тем самым отечественными лицами» [50].

Заметную роль на протяжении XX столетия играл также критерий государственной принадлежности участников юридического лица (критерий контроля). Он был призван наиболее достоверно с политической и экономической точек зрения охарактеризовать государственную принадлежность юридического лица. Активное использование этого критерия связано с событиями Первой и Второй мировых войн, когда на повестку дня встал вопрос о запрещении деятельности юридических лиц, принадлежащих к враждебным государствам, а также об экспроприации их имущества. Еще в циркуляре французского министерства юстиции от 24 февраля 1916 г. указывалось в связи с данным вопросом, что, когда речь идет о враждебном характере юридического лица, нельзя довольствоваться исследованием «правовых форм, принимаемых компаниями: ни местонахождение административного центра, ни другие признаки, определяющие в гражданском праве национальность юридического лица, недостаточны, так как речь идет о том, чтобы… выявить действительный характер деятельности общества»[51].

В Великобритании данный критерий получил применение в известном деле «Continental Tyre & Rubber Co. v. Daimler Co.», которое рассматривалось в 1915 г. В ходе рассмотрения дела выяснилось, что из 25 тыс. акций, составлявших акционерный капитал компании «Даймлер», только одна принадлежала британскому подданному, а остальные находились в собственности германских акционеров. Несмотря на то что компания была инкорпорирована в Англии с соблюдением формальной процедуры регистрации, суд признал данное юридическое лицо «вражеским», т.е. принадлежащим Германии. Критерий контроля активно использовался законодателями и в период Второй мировой войны[52]. Критерий контроля используется в дипломатической практике США и некоторых других государств при заключении двусторонних договоров о поощрении и защите капиталовложений. С определенными оговорками этот критерий применяется также в Вашингтонской конвенции 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. Договор 1994 г. к Энергетической хартии, участниками которого являются РФ и другие государства СНГ, предусмотрел возможность для отказа в преимуществах в отношении юридических лиц, если такие юридические лица принадлежат к гражданам или подданным третьего государства или контролируются ими (ст. 17)[53].

Зачастую используется критерий контроля и в праве развивающихся государств, которые стремятся сохранить некоторые преимущества и привилегии только для юридических лиц, находящихся под контролем местных жителей. Так, в соответствии со ст. 22 Ордонанса Мадагаскара 1962 г. «Относительно общих положений внутреннего права и международного частного права» «юридические лица, чье местопребывание находится на Мадагаскаре, пользуются всеми правами, признаваемыми за малагасийцами и совместимыми с их природой и их целью. Тем не менее, если ведение их дел каким бы то ни было образом передано под контроль иностранцев или органов, которые сами зависят от иностранцев, они пользуются не иначе как только правами, признаваемыми за иностранцами…»[54]

Однако, несмотря на свои очевидные достоинства, этот критерий не получил большого распространения вследствие собственных недостатков и неудобств в практическом применении. Так, непонятно, каким образом его использовать в отношении юридических лиц с многонациональным составом участников. Кроме того, практически нереально уследить за изменениями состава участников компаний, выпускающих акции на предъявителя, а также компаний, чьи акции допущены к обращению на биржах.

В литературе в разное время предлагались и другие возможные критерии определения личного статута и национальности юридического лица, в частности место, где происходила подписка на акции компании, место заключения договора об учреждении юридического лица и др. Однако все эти критерии в дальнейшем не получили признания и практического применения[55].

Не получил признания в данной области и принцип автономии воли участников юридического лица, который отстаивался в работах таких авторов, как П. Арминьон и Ж. Мазо. М.И. Брун следующим образом объясняет причины, по которым принцип автономии воли не применяется при определении личного статута и национальности юридического лица: «…говоря конкретно, это имело бы последствие, что если во Франции учреждается общество для функционирования в Мексике, то учредители были бы автономны в том, чтобы объявить в самом уставе, есть ли общество французское или мексиканское. Но это значило бы, если позволено так выразиться, делать счет без хозяина. Забывают, что сперва надо бы спросить французского законодателя, согласен ли он, чтобы общество, имеющее на его территории свое правление, было мексиканским, и спросить мексиканского, согласен ли он, чтобы общество, имеющее на его территории только центр эксплуатации, было мексиканским… Воля автономна в выборе той точки туземной или чужой территории, где будет правление и где центр эксплуатации; но после того, как этот выбор сделан, личный статут юридического лица будет зависеть от того, признает ли закон территории его домицилированным на том основании, что здесь правление или что здесь центр эксплуатации. Воля не автономна настолько, чтобы юридическое лицо могло иметь ту национальность, которую не хочет признавать за ним национальный законодатель, не желающий квалифицировать привязку юридического лица к известной точке на его территории, как домициль в конфликтном смысле этого слова. Так с новой стороны приносится подтверждение несостоятельности теории автономии воли, которая нашла себе приложение в сфере конфликтов договорного права»[56].

В чем же причины такого разнообразия коллизионных формул прикрепления личного статута и национальности юридического лица, которое не наблюдается, пожалуй, больше ни в одной другой области коллизионно-правового регулирования? Наиболее интересное и перспективное направление решения этого вопроса было указано М.И. Бруном, который полагал, что в основе каждого из приведенных критериев лежит та или иная теория, трактующая сущность и природу юридического лица как такового[57]. Так, последователи фикционной теории юридического лица ратуют за критерий учреждения, поскольку основной акцент делается на моменте наделения юридического лица правосубъектностью волей национального законодателя. Критерий административного центра имеет в своей основе институционную теорию (юридическое лицо – самостоятельное социальное образование), а также органическую теорию Гирке (юридическое лицо – не фикция, а социальный организм, который территориально связан с местом нахождения его органов). Теория целевого имущества Бринца оказала основное влияние при выработке критерия центра эксплуатации. Критерий гражданства (домицилия) участников юридического лица был предложен сторонниками точки зрения, согласно которой юридическое лицо не является самостоятельным правовым феноменом. Например, французский автор П. Варейль-Соммьер считал, что «юридическое лицо есть не более как легкое покрывало, накинутое на членов группы в целях объединения их; оно конденсирует их в одно лицо, которое от них самих ничем не отличается, потому что оно есть они сами; его национальность не может быть иной, чем их национальность»[58].

Практика показывает, что дискуссии о выборе какого-то одного основного критерия определения личного статута и национальности юридического лица имеют тот же результат, что и многовековые споры о предпочтительности той или иной теории о сущности юридического лица. Многочисленные и по большей части безуспешные попытки решения проблемы определения личного статута юридических лиц предпринимались в XX в. на международно-правовом уровне.

В рамках Гаагской конференции по международному частному праву была подготовлена и подписана 1 июня 1956 г. Конвенция о признании правосубъектности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений. Авторы Конвенции попытались найти компромисс между сторонниками критерия учреждения и критерия административного центра. За основу был взят критерий учреждения, однако его применение было ограничено для стран, придерживающихся в своем законодательстве критерия административного центра. Такие государства, согласно положениям Конвенции, могли отказать в признании правосубъектности юридическим лицам, которые имели свой административный центр на территории государств, исповедующих критерий административного центра. Однако в том случае, если и в стране инкорпорации, и в стране места нахождения административного центра применяется критерий учреждения, образование должно быть признано юридическим лицом как в обеих этих странах, так и в любой третьей стране. Гаагская конвенция 1956 г. так и не вступила в силу из-за недостаточного числа ее ратификаций[59].

Возможные пути примирения указанных коллизионных принципов разрабатывались и на региональном уровне. Так, в рамках Европейского экономического сообщества (в настоящее время Европейский союз-ЕС) 29 февраля 1968 г. была подписана Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний. Основной принцип, использованный разработчиками, – принцип инкорпорации компаний «на территории Конвенции» (территории государств– участников ЕЭС). Предполагалось ввести важное правило о том, что в случае если компания инкорпорирована в одной из стран-участниц, а ее административный центр находится в другой стране-участнице, то остальные страны ЕЭС обязаны признавать такую компанию. При этом страна местонахождения административного центра получала право применять к таким компаниям императивные нормы собственных законов, которым подчиняются аналогичные типы местных компаний, включая нормы, регулирующие их создание и прекращение. В то же время нахождение административного центра компании вне территории стран ЕЭС предоставляло государствам возможность отказывать таким компаниям в признании на том основании, что их деятельность не имеет «серьезной связи» с экономикой одной из стран «Общего рынка». Однако Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний так и не вступила в силу вследствие отказа Нидерландов от ее ратификации[60]. Определенного успеха достигли лишь латиноамериканские государства, подписавшие в 1979 г. в Монтевидео Конвенцию о коллизионных вопросах в отношении коммерческих компаний. В ней использован критерий учреждения юридического лица[61].

Споры о критериях определения личного статута и национальности юридических лиц не утихают в юридической литературе. При этом каждая из спорящих сторон выдвигает достаточно веские аргументы. В качестве своеобразного промежуточного итога рассмотрения различных критериев определения личного статута и национальности юридических лиц хотелось бы привести блестящее высказывание В.М. Корецкого, которое четко показывает причины бесперспективности поиска одной-единственной идеальной формулы прикрепления: «Примиримся ли мы с констатированием многоликости или, быть может, все же решимся оценить предложенные критерии и выбрать наиболее пригодный? Но они все равно хороши и равно недостаточны. Равно хороши, ибо каждый из них освещает одну сторону проблемы: критерий Vareilles-Sommieres'a (критерий контроля. – A.A.)- связь юридического лица с физическими лицами, в нем непосредственно заинтересованными, критерий Weiss'а и Neukamp'a (критерий места учреждения. – A.A.)- связь с правопорядком, его порождающим, стремление ввести постоянство при изменчивом составе обществ и обеспечить государственный контроль над организацией обществ (путем концессий, регистрации и пр.), критерий до-мицилярный (критерий оседлости. —А. А.) в его разновидностях – связь с имущественным комплексом – гарантия интересов кредиторов. Все они равно недостаточны, ибо тщатся охватить явление в целом под непременным условием подведения всех случаев под одну категорию»[62].

Опираясь на проведенное исследование основных разновидностей коллизионных формул, вернемся к обозначенной ранее тенденции отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности и к вопросу о совпадении критериев определения личного статута и национальности юридического лица.

4. Тенденция отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности)

По свидетельству Л.А. Лунца, «практика военных лет обнаружила… что государственная принадлежность юридического лица требует детального исследования каждого случая и исключает возможность установления простых и четких критериев»[63]. Немецкий ученый Б. Гросс-фельд отмечает, что «начиная с 1958 г. американские суды последовательно отказывались от традиционных методов международного частного права. Исходные позиции о предвидении и тем самым правовой определенности отступают. На передний план выходит стремление к справедливости в отдельном случае»[64]. Поэтому критерий учреждения, традиционно исповедуемый англо-американской правовой системой, является не более чем «коллизионно-правовым пунктом, от которого делается корректировка»[65].

В США получило широкое распространение учение the internal affairs rule, согласно которому внутренние дела корпорации должны регулироваться ее учредительными документами, а внешние отношения – правом страны, где она действует. При этом к внутренним отношениям причисляются учреждение юридического лица, права и обязанности участников, учредительные документы и внесение в них изменений. К внешним отношениям относятся правоспособность и сделкоспособ-ность, представительские полномочия органов, ответственность корпорации, обеспечение внесения и поддержания уровня уставного капитала, публикации, содержащие сведения о деятельности корпорации[66]. В основе данного учения во многом использованы идеи Раймонда Абра-гамса, который предлагал различать понятия «личный статус» (зависит от законодательства места деятельности и регулирует вопросы право– и дееспособности) и «национальный статус» (определяет внутреннюю организацию юридического лица, его возникновение и прекращение)[67].

Ю.М. Юмашев применительно к странам Европейского союза отмечает: «… право континентальной Европы требует реальной юридической связи компании с государством. Это практически означает необходимость домицилирования ее административного центра в стране создания, т.е. совпадения административного центра и места инкорпорации. Следует отметить, что критерий „инкорпорации“ оказался более приспособленным к современным условиям интернационализации капиталистического хозяйства, концентрации производства и капитала. Вместе с тем активное вмешательство государства в экономику приводит к более жесткому контролю за деятельностью и созданием компании на его территории, что усиливает значение критерия административного центра. Существование этих двух противоположных тенденций расшатывает в определенной степени традиционные правовые институты и заставляет искать новые пути решения проблемы. Одних юридических критериев для определения „национальности“ юридических лиц часто недостаточно, и требуется связывать их более тесно с экономическими критериями, например с упомянутым критерием центра эффективного принятия решений»[68].

Активно исследуется данная проблема германскими учеными. Так, Грасман выдвигает учение о дифференцированности, в котором проводит различие между внутренними и внешними отношениями юридического лица и устанавливает различные коллизионные привязки: для внутренних отношений действует право государства учреждения, для внешних отношений – закон государства, где осуществляется предпринимательская деятельность. Сандрок представил так называемую теорию наложения, в которой предлагается исходить из критерия учреждения, с той особенностью, что перед правом государства учреждения должны иметь приоритет императивные нормы государства местонахождения центра управления юридического лица. Мюль считает, что приоритетное применение права государства местонахождения административного центра должно вместе с тем соответствовать выработанным практикой требованиям, как-то: поддержание местного и международного порядка, выполнение судебных задач, соблюдение государственных интересов, интересов общественности, применение так называемой лучшей нормы[69].

Таким образом, в современной практике большинства государств, несмотря на законодательное закрепление достаточно жестких коллизионных формул определения личного статута юридического лица, национальность юридического лица для целей применения публично-правовых норм определяется на основе анализа многочисленных критериев и юридически значимых обстоятельств. При этом дополнительная сложность связана с тем, что при определении национальности (государственной принадлежности) юридического лица в различных публично-правовых отраслях права одного и того же государства могут быть использованы отличающиеся друг от друга критерии, приводящие к противоположным результатам. Определение национальности юридического лица в налоговом законодательстве может быть одним, в валютном законодательстве – другим, в таможенном законодательстве —третьим, в международных договорах с участием данного государства —четвертым.

Наглядным примером использования различных критериев определения личного статута и национальности юридического лица является наше, отечественное законодательство. Как уже указывалось выше, личный статут определяется в российском законодательстве на основе жесткой коллизионной привязки к месту учреждения юридического лица (п. 1 ст. 1202 ГК РФ, п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.). В то же время согласно подп. «б» п. 5 ст. 1 Закона РФ от 9 октября 1992 г. №3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. от 31 мая 2001 г.) резидентами Российской Федерации являются «юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, с местонахождением в Российской Федерации». В соответствии с определением, данным в ст. 2 Федерального закона от 13 октября 1995 г. № 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» (в ред. от 10 февраля 1999 г.) российскими участниками внешнеторговой деятельности (российскими лицами) являются «юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие постоянное место нахождения на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей». Таможенный кодекс РФ в п. 7 ст. 18 определяет российские лица как «предприятия, учреждения и организации с местонахождением в Российской Федерации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации; лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации; граждане Российской Федерации, имеющие постоянное местожительство в Российской Федерации».

В ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»[70] дается определение иностранного инвестора, которым признается «иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации». Одновременно в п. 2 ст. 1 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г. «под „юридическим лицом“ в отношении каждой из Договаривающихся Сторон понимается любая организация, имеющая местонахождение на территории этой Договаривающейся Стороны и признаваемая в соответствии с ее законодательством юридическим лицом, независимо от того, является ли ответственность организации ограниченной или иной». Аналогичное определение дается в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1996 г. и Договоре СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений 1989 г.

Наконец, в соответствии с п. 2 ст. 148 Налогового кодекса РФ для целей определения места реализации работ (услуг) и возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в российский бюджет используется следующее определение: «Местом осуществления деятельности организации или индивидуального предпринимателя… считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия этой организации или индивидуального предпринимателя на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации, а при ее отсутствии – на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организацией, места нахождения постоянно действующего исполнительного органа организации, места нахождения постоянного представительства в Российской Федерации (если работы выполнены (услуги оказаны) через это постоянное представительство) либо места жительства индивидуального предпринимателя».

На первый взгляд может показаться, что использование в приведенных выше законодательных нормах критерия места нахождения юридического лица наряду с критерием места его учреждения (создания) не несет никакой смысловой нагрузки, поскольку п. 2 ст. 54 ГК РФ при определении места нахождения юридического лица вновь отсылает к месту его государственной регистрации. Однако на сегодняшний день это не так. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 21 постановления от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[71] дали следующее толкование приведенной нормы: «Согласно п. 2 ст. 54 место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное. Учитывая, что в соответствии со ст. 8 Федерального закона „О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации“ впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок регистрации юридических лиц, при разрешении споров следует исходить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов»[72].

Говоря о месте нахождения юридического лица, необходимо предостеречь читателя от смешения использования данного понятия, с одной стороны, для целей определения личного статута и национальности юридического лица, а с другой стороны, для целей внутреннего гражданского права. Под последним имеется в виду место нахождения юридического лица на территории того или иного административного образования внутри территориальных границ одного государства. К сожалению, в работах отечественных авторов можно встретить подобную неточность. В частности, Л.П. Ануфриева, рассуждая о смешении различных критериев определения личного статута юридического лица в праве ряда государств (Германии, Португалии, России, Японии), апеллирует к нормам гражданского права, определяющим место нахождения юридического лица внутри территориальных границ данного государства[73]. При этом игнорируется то обстоятельство, что группы норм, определяющие личный статут (или национальность) юридического лица, и положения, определяющие место нахождения юридического лица внутри территориальных границ государства, имеют различный смысл и направленность правового регулирования. О подобном некорректном отождествлении различных понятий писал М.И. Брун: «Термин „домициль“ имеет двоякое значение в зависимости от того, употребляется ли он в цивилистическом или в конфликтом смысле. В первом случае он означает местопребывание центрального органа юридического лица или же какую-нибудь иную точку на территории страны… во втором он означает страну вообще, к которой юридическое лицо привязано в силу своего нахождения в ней, и служит для определения его национальности»[74].

В рамках международного частного права следует также отличать критерии определения личного статута юридического лица от коллизионных привязок, используемых для регулирования иных видов отношений. Например, ранее ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. предлагала для определения права, применимого к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономическим сделкам (так называемого обязательственного статута), использовать место учреждения, место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора[75]. При определении сферы применения Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи, а также Оттав-ских конвенций 1988 г. о международном финансовом лизинге и международных операциях по факторингу важное значение имеет критерий места нахождения коммерческого предприятия стороны по договору (place of business). На основании приведенных примеров в литературе указывается на усиление значения критерия центра эксплуатации (основного места деятельности) юридического лица. Но при этом не следует забывать, что приведенные примеры не имеют никакого отношения к определению личного статута юридического лица, касаясь сферы действия обязательственного статута или пределов действия тех или иных международно-правовых документов. Даже если российский судебный орган в рамках конкретного дела будет использовать критерий основного места деятельности юридического лица при определении обязательственного статута, личный статут сторон договора все равно придется определять на основании жесткой коллизионной нормы части третьей ГК РФ, которая дает возможность оперировать только критерием учреждения юридического лица.

По мнению Л.Л. Суворова, проблема разделения личного статута и государственной принадлежности не возникает, когда принимающим государством или государством учреждения является то, которое придерживается критерия местонахождения управляющего центра[76]. На наш взгляд, данный вывод является не вполне обоснованным, поскольку и государства, использующие для определения личного статута юридических лиц критерий эффективной оседлости, при квалификации национальности юридического лица для целей определения пределов действия публично-правовых норм могут применять иные критерии, прежде всего такие, как критерий контроля или критерий центра эксплуатации. Соответствующие примеры можно обнаружить в законодательстве и международных договорах Германии и иных западноевропейских государств, исповедующих в качестве основной теорию эффективной оседлости юридического лица.

Причины развивающейся тенденции отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности, на наш взгляд, заключаются в следующем. Поскольку понятие «национальность юридического лица» используется для определения пределов действия публично-правовых норм, отношение законодателя к нему является наиболее внимательным. Противоречивые политические и экономические интересы каждого отдельного государства заставляют тщательно в каждом конкретном случае формулировать критерии определения национальности юридического лица, которые позволят реализовать все необходимые публичные интересы государства в отношении той или иной группы юридических лиц. Возможность игнорирования этих критериев, обхода их применения и неподчинения юридического лица установленным для национальных юридических лиц правилам обязательного поведения является источником особых трудностей для законодателя, который стремится дать исчерпывающие формулировки, рассчитанные на учет многочисленных нюансов и приспособление к быстро меняющимся условиям общественной жизни.

Что же касается личного статута юридического лица, применяемого исключительно в частноправовой сфере, то данные вопросы обычно не имеют для национального законодателя столь важного политического значения. В связи с этим для облегчения работы государственных судов и иных правоприменителей государства могут позволить себе закрепить в коллизионно-правовых нормах жесткие формулы прикрепления, не требующие сложного правового анализа в каждом конкретном деле.

Игнорирование различий в сфере применения понятий личного статута и национальности юридического лица может привести к серьезным негативным практическим последствиям. Яркий пример в этом плане представляет собой проблема признания иностранных юридических лиц.

5. Проблема признания юридических лиц иностранными государствами

Проблема признания юридических лиц иностранными государствами является не настолько простой, какой может показаться на первый взгляд. В отношении физического лица трудно себе представить, что какое-либо современное государство откажется признавать его правосубъектность, даже если данное физическое лицо не имеет гражданства какого-либо государства (является апатридом) или имеет двойное гражданство (является бипатридом)[77]. Однако в отношении юридических лиц отказ в признании правосубъектности может последовать в достаточно большом количестве случаев.

В середине XIX в. широкое распространение получила теория, отрицающая возможность автоматического признания правосубъектности иностранных юридических лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных международными договорами или национальным законодательством того или иного государства. Основные положения этой теории были сформулированы Лораном (Бельгия), Вейсом (Франция), которые в своих работах отмечали, в частности, следующее: «Права людей безграничны, как и миссия их бесконечна; напротив, права юридических лиц, как и самое назначение их, ограничены тем законом, который их создал. Всякое право юридического лица есть только уступка со стороны законодателя… Создавать юридические лица властен только законодатель; но власть всякого законодателя останавливается у границы его территории; поэтому корпорации, так как они существуют только в силу его воли, не существуют там, где эта воля бессильна. Только универсальный законодатель мог бы сделать, чтобы юридическое лицо имело универсальное существование, или же нужно было бы, чтобы фикцию, созданную одним местным законодателем, признавали и все прочие; универсальная же фикция, созданная волей одного местного законодателя, есть юридическая невозможность; поэтому когда говорят, что юридические лица одного государства сами собой существуют и для других государств, то высказывают ересь. За пределами создавшего его государства юридическое лицо не существует; оно приобретает это существование только при условии признания со стороны местного законодателя; в этом его отличие от физических лиц»[78].

Отголоски этих воззрений можно обнаружить и в дореволюционной российской судебной практике. Так, в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената 1883 г. №44 подчеркивалось, что «правом судебной защиты в России могут пользоваться в качестве истцов законно учрежденные акционерные общества и товарищества только тех иностранных государств, с коими заключены от имени России конвенции по сему предмету, основанные на правиле взаимства»[79].

В настоящее время в большинстве государств в законодательстве, судебной практике или доктрине признается принцип автоматического признания правосубъектности иностранных коммерческих юридических лиц. В частности, в Законе Эстонии 1994 г. «Об общих принципах Гражданского кодекса» присутствует специальный § 135 «Признание в Эстонии иностранного юридического лица»: «Иностранные юридические лица признаются в Эстонии и обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с эстонскими юридическими лицами, если иное не предусмотрено законом или договором»[80]. Достаточно развернуто регулируется практика признания иностранных юридических лиц в Законе Румынии 1992 г. применительно к регулированию отношений международного частного права (ст. 43 и 44), который оперирует понятием «признанное юридическое лицо»: «Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона. Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии… Признанное иностранное юридическое лицо обладает всеми правами, присущими его организационному статусу, за исключением тех, в которых признавшее это лицо государство в силу положений закона ему отказывает»[81].

Однако в странах, придерживающихся критерия эффективной оседлости, вопрос о признании иностранного юридического лица в большом количестве случаев решается отрицательно. Например, во Франции и Греции не будет признана иностранная компания, инкорпорированная в одной стране с административным центром, находящимся в другой стране. В Германии не будет признана компания из страны, придерживающейся принципа инкорпорации с руководящими органами в стране, где действует критерий административного центра, несмотря на правомерность такой компании с точки зрения права страны инкорпорации. При этом если страна местонахождения руководящих органов компании также придерживается критерия инкорпорации, то такая компания будет признана. В Бельгии, Люксембурге и Португалии компания будет признана, если ее административный центр находится в одной из этих стран. При этом к такой компании могут быть применены императивные нормы местных законов (так называемая насильственная натурализация иностранных юридических лиц). В Дании не будут признаны компании, не имеющие связи с данной страной, а также созданные в соответствии с законодательством стран, придерживающихся критерия реального места нахождения административного центра, но не имеющие там своих руководящих органов[82].

Проиллюстрировать отказ в признании юридического лица можно с помощью следующего реального дела, описанного в учебном пособии по международному частному праву немецких авторов, являющихся действующими судьями верховных судов различных земель Германии[83]. Фабула дела заключается в том, что 15 марта 1985 г. г-да Винтер и Бот-том учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местонахождением в Лондоне и основным капиталом в 200 фунтов стерлингов. Там же, в Лондоне, фирма была внесена в торговый реестр. Но уже 28 марта 1985 г. на первом заседании правления было решено перенести место уставной оседлости и ведение дел в Дюссельдорф (Германия). Там фирма стала участвовать в деловой жизни под названием «Винтер-Бау ГмбХ», хотя и не была внесена в местный торговый реестр. Иногда фирма продолжала использовать свое прежнее название – «Винтер ЛТД». Осенью 1985 г. между г-ном Винтером и инженером Крузе в дюссельдорфском бюро фирмы «Винтер» состоялась устная беседа, в результате которой г-ну Крузе было поручено провести ряд инженерных работ для строительного проекта, осуществляемого фирмой за границей. Всю деловую переписку в период, предшествующий беседе, г-н Винтер вел на бланках с английским названием фирмы – «Винтер ЛТД». Однако над бюро фирмы красовалось ее немецкое название —«Винтер-Бау ГмбХ». Г-н Крузе оценил свою работу в 10 тыс. марок и послал соответствующий счет. Платежа не последовало. Тогда инженер решил обратиться в суд, но стал перед дилеммой, кому предъявлять иск: «Винтер-Бау ГмбХ», «Винтер ЛТД» или же непосредственно участникам фирмы – г-дам Винтеру и Боттому.

При анализе описанного казуса немецкие авторы справедливо указывают, что «Винтер-Бау ГмбХ» не может выступать в качестве ответчика по делу, поскольку компания с таким названием не была внесена в немецкий торговый реестр и, следовательно, не может считаться правоспособным юридическим лицом. В контексте настоящей работы наибольший интерес представляет ход дальнейших рассуждений о возможности предъявления иска к фирме «Винтер ЛТД». Авторы отмечают, что вопрос процессуальной правоспособности компании, участвующей в процессе, относится к той категории вопросов, которые подлежат решению на основании коллизионной нормы права компаний о личном статусе юридического лица. Немецкая судебная практика отдает предпочтение критерию действительного местонахождения административного центра компании (т.е. ее правления). Решающим критерием определения местонахождения эффективного административного центра компании является локализация действительного, общепризнанного контрагентами компании центра управления ее деятельностью. В рассматриваемом случае правление «Винтер ЛТД» уже 28 марта 1985 г. приняло решение перенести место уставной оседлости компании и управления ее деятельностью в Дюссельдорф. И с тех пор она участвует там в деловой жизни. Даже если действительное место ее административного центра находилось в Англии, его перенесение в другую страну ведет к изменению статута, т.е. к изменению правопорядка, служащего источником для отыскания компетентной коллизионной нормы. Реальное положение дел со всей очевидностью свидетельствует в пользу местонахождения эффективного административного центра компаний в Дюссельдорфе и, как следствие этого, применения немецкого права компаний. А это в свою очередь ведет к тому, что данный тип компании с ограниченной ответственностью (limited company) неизвестен немецкому праву торговых товариществ. И поскольку «Винтер ЛТД» ближе всего по своей юридической сути к немецкому коммандитному товариществу, эту фирму следовало бы, если ее рассматривать как коммандитное товарищество немецкого права, занести в торговый реестр. Увы, этого сделано не было. На этом основании немецкие авторы делают вывод об отсутствии у фирмы процессуальной правоспособности (а значит, и правосубъектности согласно правовой системе Германии в целом). В крайнем случае кредиторы могли бы обратить свои претензии к лицам, действующим от имени компании, или к ее участникам.

Очевидно, к аналогичным выводам мы вынуждены будем прийти при решении казуса, приведенного в практикуме по международному частному праву М.М. Богуславского[84]. Суть этого дела заключается в следующем. В 1991 г. на о. Мен (Великобритания) было создано общество с ограниченной ответственностью (в форме company limited by shares). Компания предоставляла своим клиентам право на проживание на основе аренды в течение ими определенных календарных недель в течение года в поселке курортных домиков (бунгало) на о. Гран-Канарья (Испания) – так называемые туристические услуги по принципу «таймшер». Компания предъявила в суде Германии иск к ответчику, который сначала (в 1992 г.) заключил договор с компанией об аренде двух бунгало на определенный срок, а затем (в январе 1993 г.) письменно уведомил ее о расторжении договора и одновременно аннулировал поручение о переводе компании соответствующих сумм. В подписанном покупателем формуляре договора содержалось следующее условие: «Приобретатель не имеет права отозвать договор о приобретении права проживания», а в приложенных к формуляру условиях разъяснялось, что продавец имеет свое местонахождение на о. Мен и что приобретатель признает, что к отношениям сторон по покупке права на проживание подлежит применению право о. Мен. Первоначально решением суда г. Эссен от 10 марта 1994 г. в иске было отказано со ссылкой, в частности, на то, что процессуальная правоспособность стороны, вопреки утверждению истца, не может определяться правом о. Мен. Установлено, что на этом острове имеется только почтовый адрес истца (там находится лишь почтовый ящик фирмы для переписки). По мнению суда, для определения гражданской и процессуальной правоспособности решающим может служить место, где фактически осуществляется управление делами компании. Вопрос о том, обладает ли истец правоспособностью, определяется правом страны по местонахождению его фактического правления. То, что истец на о. Мен выполняет свои налоговые обязательства, оформляет сертификаты на право проживание и регистрирует их, является недостаточным доказательством для признания о. Мен местом фактического управления. Гораздо более существенным является установление того, где осуществляется деятельность по управлению делами, где принимаются решения и где они реализуются соответствующими представителями.

Таким образом, случаи, когда юридическое лицо является «безродным» (фактически не имеет национальности ни одного из государств мира) или фактически имеет двойную национальность различных государств, являются далеко не столь безобидными. Они означают, что иностранные государства откажутся признавать правосубъектность юридического лица на своей территории, несмотря на то, что это юридическое лицо в свое время было правомерно учреждено в другом государстве с соблюдением всех необходимых формальностей. Вполне справедливыми и точными с позиций сегодняшних правовых реалий являются следующие замечания Л.П. Ануфриевой: «В действительности компания, обладающая сертификатом инкорпорации, выданным, скажем, регистратором компаний Республика Мальта, но имеющая местопребыванием головного офиса итальянскую Сицилию, для того, чтобы считаться итальянским юридическим лицом, должна быть включена в торговый реестр соответствующей области Италии. Только в этом случае можно говорить о „двойной национальности“. Вместе с тем это объективно будет означать и наличие двух юридических лиц (хотя бы и состоящих, возможно, из одних и тех же участников, управляющих, с одинаковым уставным капиталом, сферой и видами деятельности и т.п.) – мальтийского и итальянского. Фактическое же присутствие в каком-либо государстве, разделяющем критерий оседлости, юридического лица без внесения его в торговый реестр страны само по себе в правовом отношении мало что определяет. В силу этого, если конкретное общество, имеющее местом пребывания административных органов г. Лион во Франции, не осуществило необходимых формальных процедур по внесению себя в торговый реестр г. Лиона, то и считаться французским юридическим лицом оно не может. Следовательно, речь идет не об отсутствии „родства“ с Францией и французским правопорядком, а о правосубъектности вообще»[85].

Слабая проработка в отечественной доктрине вопросов признания юридических лиц можно объяснить тем, что в советский период была невозможна такая ситуация, когда юридическое лицо было бы зарегистрировано по законодательству СССР, но при этом имело бы действительный административный центр или основное место деятельности в иностранном государстве. Как отмечал Л.А. Лунц, «советские внешнеторговые организации– юридические лица, созданные по советскому праву, имеющие уставную и фактическую оседлость в СССР и не имеющие никаких средств, кроме выделенных данной организации (объединению) Советским государством… Следовательно, эти организации не имеют в своем составе каких-либо иностранных элементов; весь состав такой организации принадлежит одной стране – СССР. В отношении таких монолитных организаций не может быть раздельных вопросов их личного статута и государственной принадлежности. Как бы ни решались эти вопросы в законе и практике того или иного иностранного государства, принимает ли данное государство критерий места инкорпорации или места оседлости, – любой из возможных критериев в отдельности и все они в совокупности в отношении организаций СССР могут привести лишь к одному и тому же решению вопроса о „национальности“ или личном статусе данной конкретной организации»[86]. Что же касается иностранных юридических лиц, то закрепление в отечественном законодательстве критерия места учреждения юридического лица в целях определения личного статута не предполагало возникновение коллизий, подобных описанным выше. Российский (а ранее– советский) суд просто не вникает в вопросы реального места управления компанией и т.п., строго формально определяя личный статут в соответствии с местом учреждения юридического лица.

Нетрудно заметить, что в основе многих практических коллизий, влекущих отказ в признании правосубъектности юридического лица, лежит проблема перенесения административного центра компаниииз одной страны в другую.

6.Проблема перенесения места нахождения юридическоголица на территорию другого государства

Ю.М. Юмашев на основе анализа законодательства, судебной практики и доктрины стран ЕС отмечает следующее: «С проблемами „национальности“ и признания компаний неразрывно связана проблема беспрепятственного перенесения ими административного центра из одной страны сообщества в другую без утраты правосубъектности… Считается, что перенесение административного центра компании из одной страны в другую (имеются в виду страны, которые придерживаются критерия административного центра) влечет за собой потерю ею правосубъектности, прекращение в стране происхождения и создание вновь согласно законам страны приема… Таким образом, перенос за границу компаниями местонахождения своих штаб-квартир без потери первоначальной правосубъектности в большинстве государств– членов ЕЭС невозможен или сопряжен со значительными трудностями. Поэтому интернационализация постоянной хозяйственной деятельности в странах сообщества осуществляется путем создания филиалов, дочерних компаний, различных форм участия в капитале местных фирм, слияний с ними и т.д.»[87].

Вопрос о перенесении административного центра управления компанией из одного государства в другое является особенно актуальным именно для стран ЕС, поскольку большинство западноевропейских государств, входящих в состав ЕС, придерживаются критерия эффективной оседлости, который и ставит препоны на пути такого перенесения. Как отмечает Е.А. Дубовицкая, «нетрудно заметить, что в любом случае компания, не соответствующая нормам права государства оседлости, не сможет в нем существовать. Коллизионное правило, таким образом, само по себе выражает недоверие к иностранному законодательству и на практике почти всегда связано с неприятными последствиями…»[88] Если законодательство Люксембурга, Бельгии, Лихтенштейна и Швейцарии еще предусматривает возможность сохранения правосубъектности иностранной компании, которая перенесла свой основной административный орган на территорию этих государств, то позиция Германии в этом вопросе является наиболее жесткой, влекущей в подавляющем большинстве случаев ликвидацию такого юридического лица. В частности, ст. 161 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве предусматривает, что «иностранное товарищество может принять принадлежность швейцарскому праву без ликвидации и повторного учреждения, если это допускается иностранным правом, которому подчиняется товарищество. Такое товарищество должно выполнить требования иностранного права и иметь возможность адаптироваться к одной из организационно-правовых форм, предусмотренных швейцарским правом»[89]. Наиболее развернуто данный вопрос решен в законодательстве княжества Лихтенштейн (в ст. 233 Закона 1996 г. «Об изменении регулирования о лицах и обществах» под заголовком «Перенесение объединения из-за границы внутрь страны»):

«1) Иностранное объединение может с разрешения суда земли посредством внесения в публичный реестр и назначения представителя, причем и то и другое является необходимым, без прекращения за границей и без нового учреждения внутри страны (Лихтенштейна. – примеч. пер.) или без перенесения своих деловой деятельности или (органа) управления подчиниться местному (лихтенштейнскому) праву и тем самым перенести свое местонахождение внутрь страны (Лихтенштейна).

2) Это разрешение может быть дано, только если объединение докажет, что оно приведено в соответствие с местным (лихтенштейнским) правом и что иностранное право допускает перенесение объединения.

3) Объединение должно до внесения (в реестр) доказать, что объявленный в учредительных документах как полностью оплаченный основной капитал на момент перенесения объединения является покрытым.

4) Объединение, которое согласно местному (лихтенштейнскому) праву не подлежит внесению (в реестр), подчиняется местному (лихтенштейнскому) праву, как только является отчетливо различимой воля подчиниться местному (лихтенштейнскому) праву, существует достаточная связь со страной (Лихтенштейном) и последовало приведение (объединения) в соответствие с местным (лихтенштейнским) правом»[90].

В странах, придерживающихся критерия места учреждения юридического лица, проблема признания иностранных юридических лиц, как правило, не возникает: перенесение административного центра либо просто игнорируется (как это происходит в международном частном праве России), либо даже прямо поощряется (достаточно привести пример крохотного американского штата Делавер, в котором зарегистрировано 40 % корпораций, чьи акции котируются на фондовых биржах США[91]).

В развитии подходов к решению этой проблемы на уровне стран ЕС важную роль имеет практика Европейского суда. В решении по делу «Daily Mail» в 1988 г. Европейский суд указал на то, что Римский договор сам по себе не позволяет компаниям изменять свое местонахождение в пределах ЕС без соблюдения норм национального законодательства, устанавливающих обязательный порядок ликвидации компании в таких случаях.

Фабула этого дела такова: английская инвестиционная холдинговая компания намеревалась из налоговых соображений перенести свой центр управления из Англии в Нидерланды. По действовавшему на тот момент английскому праву нахождение центра управления компании в Англии было единственной предпосылкой для применения английского налогового права, поэтому «переезда» компании в Нидерланды было бы достаточно, чтобы выйти из-под действия национальных предписаний. Английские налоговые органы отказали в даче согласия на подобный перенос центра управления компании. Перед Европейским судом был поставлен вопрос о соответствии такого ограничения ст. 58 Договора о ЕС. Суд признал ограничение правомерным, пояснив, что «на настоящем этапе развития права Сообщества юридические лица черпают свою правоспособность только из национальных правопорядков. Эти право-порядки сильно различаются в вопросах привязки личного статута юридических лиц, а также налоговых и частноправовых последствий переноса компании в другую страну. Сам факт, что такие различные способы привязки статута, как уставное место нахождения, центр управления или главный филиал компании, рассматриваются ст. 58 Римского договора о создании Европейского экономического сообщества в качестве равнозначных, свидетельствует о том, что Римский договор признает любой вариант привязки, принятый в государстве-участнике, правомерным. Поэтому статья 58 Римского договора, не отдающая преимущества ни теории инкорпорации, ни теории оседлости, не решает коллизионных проблем. Для их решения необходима гармонизация права государств-участников путем принятия директивы ЕС или заключения международного соглашения в соответствии со статьей 220 Римского договора. Поскольку как директива, так и соглашение до настоящего момента не приняты, решать проблему следует исходя из материального и коллизионного права государств-участников»[92].

В последнее время данный подход был несколько смягчен Европейским судом в решении по делу «Centros» 1999 г. Компания «Centras Ltd», зарегистрированная в Великобритании, подала заявление на регистрацию своего филиала в Дании, в которой датским Министерством торговли было отказано. Мотивом отказа послужил тот факт, что с момента своей регистрации в Великобритании «Centros» не осуществляла там никакой хозяйственной деятельности. Датское ведомство сочло, что в Дании «Centros» намеревается на самом деле открыть не филиал, а свою штаб-квартиру и осуществлять там свою деятельность. Таким образом учредители компании, оба – датские граждане, намеревались обойти датское законодательство об оплате минимального уставного капитала при создании компании, что могло привести к нарушению интересов датских кредиторов. Европейский суд признал отказ в регистрации филиала ограничением свободы выбора места деятельности и соответственно нарушением Договора о ЕС. Было указано, что создание компании в государстве-участнике, в котором соответствующие нормы наиболее либеральны, и открытие затем в других государствах филиалов этой компании само по себе еще не представляет злоупотребление свободой выбора места деятельности. То, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации и всю свою деятельность осуществляет в стране местонахождения филиала, также не дает государству права отказать компании в осуществлении права на выбор места деятельности. При этом не имеет значения, что корпоративное право в Сообществе не полностью гармонизировано.

Однако и решение по делу «Centros» не устранило всех проблем, связанных с выбором места деятельности юридического лица. В частности, остался неясным вопрос о том, каким было бы решение, если бы Дания придерживалась теории оседлости, а не теории инкорпорации. Часть авторов считает, что теория оседлости вообще не может больше применяться из-за того, что противоречит свободе выбора места ведения предпринимательской деятельности, закрепленной в Договоре о ЕС. В частности, Верховный суд Австрии уже принял в 1999 г. решение о несоответствии теории оседлости ст. 43 и 48 Договора о ЕС, не обращаясь к Европейскому суду. Другая часть авторов – сторонников теории оседлости по-прежнему считает, что осуществление права на выбор места деятельности компанией зависит от ее признания, т.е. от ее дальнейшего существования в соответствии с международным частным правом принимающего государства. Согласно теории оседлости, такая псевдоиностранная компания, как «Centros», с самого начала не существует, а значит, вопрос о ее праве на открытие филиала вообще не встает. Поскольку в деле «Centros» обе страны придерживались теории инкорпорации, то и формула решения этого дела, а именно запрет государствам ограничивать право на выбор места деятельности, распространяется лишь на государства, применяющие теорию инкорпорации, но никак не на страны, следующие теории оседлости[93].

Отказ в признании правосубъектности иностранных юридических лиц, перенесших свой административный центр на территорию другого государства, рассматривается в странах, придерживающихся критерия эффективной оседлости, в качестве важной гарантии защиты интересов кредиторов и наемных работников подобного рода юридических лиц. Действительно, учреждение юридического лица в соответствии с законодательством государства, устанавливающего минимальные формальные требования, с последующим перенесением фактического административного центра и места осуществления основной деятельности на территорию другого государства может служить целям обхода императивных норм последнего государства, касающихся минимального размера уставного капитала, участия наемных работников в управлении компанией и т.п. Однако на практике такая жесткая мера воздействия, как полный отказ в признании иностранного юридического лица, вряд ли является адекватной. Вот к какому выводу приходит Е.А. Дубовицкая на основе анализа судебной практики и доктрины западноевропейских государств: «Следует согласиться с мнением критиков, называющих теорию оседлости репрессивной теорией. Она не обладает защитной функцией, которая приписывается ей ее сторонниками. В самом деле, иностранная компания, ведущая хозяйственную деятельность, например, в Германии, рассматривается немецким правом как несуществующая. Из этого вытекает, что она не может быть истцом и ответчиком в суде, поэтому если контрагент такой компании подаст на нее иск, то в иске ему должно быть отказано. Из инструмента защиты кредиторов теория оседлости превращается в оружие против них. Немецким судам, чтобы не допустить этого, приходится обосновывать способность компании выступать стороной в судебном споре тем, что своей хозяйственной деятельностью иностранная компания вызывала видимость своей правоспособности и контрагент на это полагался»[94].

Отмеченную тенденцию можно продемонстрировать на разбиравшемся ранее примере с английской компанией «Винтер ЛТД», которая перенесла свой административный центр в Германию. Немецкие авторы, придя к описанному ранее и закономерному для германского законодательства выводу об отказе в признании правосубъектности английской компании «Винтер ЛТД», предлагают следующее практическое решение вопроса: «… применение теории реального местонахождения административного центра (правления) компаний при несовпадении их места учреждения и местонахождения их органов управления всегда вело бы к объявлению компании недействительной. Тем самым внутренний деловой оборот подвергался бы „неверному правовому воздействию“ (Гроссфельд) и был бы лишен всякой защиты. Поэтому-то и обращаются к помощи принципов фиктивной правовой формы компании (курсив оригинала): если иностранная компания осуществляет свою деятельность в данной стране и деловой оборот воспринимает ее в качестве носителя прав и обязанностей, то ее рассматривают как способную отвечать по своим обязательствам, подобно типам местных компаний, правовую форму которых она восприняла для участия в деловой жизни данной страны»[95].

При этом авторы вынуждены констатировать, что использование такого рода фикции выглядит довольно сомнительным с точки зрения законодательств иностранных государств (и прежде всего законодательства страны учреждения юридического лица), что может повлечь отказ в признании и приведении в исполнение судебного решения на территории иностранных государств. В итоге судебное решение можно будет исполнить только в случае, если ответчик (иностранное юридическое лицо, в признании которого было отказано, но задолженность с которого взыскана) будет иметь свою собственность на территории страны вынесения судебного решения (в данном случае – на территории Германии). Таким образом, начав с отказа в признании правосубъектности иностранного юридического лица, немецкий правоприменитель вслед за доктриной все равно приходит к необходимости наделения этого юридического лица по меньшей мере свойствами сделкоспособности и де-ликтоспособности. При этом приходится прибегать к изобретению изощренных правовых фикций, которые ставят под сомнение приведение судебных решений в исполнение на территории иностранных государств. Иными словами, интересы кредиторов таких иностранных юридических лиц остаются ущемленными, поскольку максимум, на что они могут рассчитывать в результате применения всех описанных правовых построений, – судебное решение с сомнительными перспективами исполнения на территории каких-либо государств, за исключением государства вынесения судебного решения.

На наш взгляд, в данном случае поиск решения проблемы ведется в неверном направлении. Еще М.И. Брун в начале XX в., подвергая развернутой критике описанные выше воззрения Лорана и Вейса, отмечал: «Ошибка Лорана заключалась в том, что он не разделял вопроса о допущении иностранного юридического лица к его функциональной деятельности от вопроса о признании в нем субъекта гражданского права… Конфликтную юриспруденцию привлекают только те случаи, когда вследствие выступления иностранного юридического лица в качестве субъекта гражданского права встает сомнение в том, по какому из раз-ностранных законов – туземному или отечественному – надлежит обсудить правоотношение с его участием. Эти сомнения относительно выбора компетентного гражданского закона не имеют ничего общего с той уверенностью, которая существует относительно необходимости подчинения функциональной деятельности иностранных юридических лиц исключительно туземным законам публичного права. Государство может вовсе не допускать иностранные юридические лица к преследованию их уставных целей на своей территории, и все же оно может приказывать своим судьям не только признавать их за субъектов гражданского права, но и применять к ним их национальные законы»[96].

Таким образом, направление решения проблемы необходимо искать не в полном отказе от признания правосубъектности иностранного юридического лица, а в разделении частноправовых вопросов признания иностранного юридического лица в качестве самостоятельного субъекта права и публично-правовых вопросов о применении к деятельности таких юридических лиц на территории иностранного государства императивных норм местного законодательства[97]. В результате размежевания этих двух групп вопросов удастся, с одной стороны, сохранить стабильность имущественного оборота и законные интересы кредиторов иностранных юридических лиц, а с другой стороны, поставить препятствия для обхода императивных норм местного законодательства через учреждение юридического лица в иностранном государстве с благоприятным (необременительном для учредителей) корпоративным законодательством.

Иное решение вопроса, основанное на полном отказе в признании правосубъектности иностранного юридического лица, неизбежно приходит к отрицанию основополагающих начал международного частного права: «… юридические лица являются результатом воли законодателя совершенно так же, как таковым может быть признано всякое другое правоотношение, возникшее вне пределов данной страны; если не игнорируются вообще возникшие за границей правоотношения, то нет никаких оснований игнорировать и иностранные юридические лица; всякий иной взгляд явился бы восстановлением пережитых уже территориальных тенденций в частном международном праве»[98].

Предлагаемое решение вопроса признания иностранных юридических лиц основывается на проанализированном выше с теоретических позиций разграничении частноправового понятия «личный статут юридического лица» и публично-правового понятия «национальность юридического лица». Юридическое лицо, которое с частноправовой точки зрения рассматривается как иностранное, черпающее свою правосубъектность в нормах зарубежного законодательства, с публично-правовых позиций вполне может признаваться национальным (местным), если этого требуют политические и экономические интересы данного государства. Таким образом, четкое разделение сфер применения понятий «личный статут юридического лица» и «национальность юридического лица» позволяет решить актуальный практический вопрос, касающийся принципиальных основ правового статуса юридических лиц.

Новейшая законодательная практика свидетельствует о том, что страны активно используют потенциальные возможности применения различных критериев подчинения деятельности юридических лиц требованиям местного законодательства при сохранении личного статута иностранного государства. Например, ст. 2073 Гражданского кодекса Перу 1984 г. устанавливает следующие законодательные положения: «Существование и правоспособность юридических лиц частного права определяются законом страны, в которой они учреждены. Юридические лица частного права, учрежденные за границей, полностью признаются в Перу как таковые и считаются способными на осуществление на территории страны (Перу) периодическим или единичным образом всех касающихся их действий и прав. Для обычного осуществления на территории страны действий, относящихся к цели их создания, они подчиняются предписаниям, установленным перуанским законом. Правоспособность, признаваемая за иностранными юридическими лицами, не может быть шире той, которая предоставляется перуанским законом национальным юридическим лицам»[99]. Статья 43 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г. предусматривает, что «юридические лица регулируются в том, что касается прав, связанных с их правосубъектностью, законом государства, где они были учреждены, или, когда речь идет об их деятельности, законом государства, где они осуществляют эту деятельность»[100].

Подводя итоги рассмотрению вопросов, связанных с коллизион-но-правовым методом регулирования статуса юридических лиц, можно указать на следующие тенденции и перспективы дальнейшего развития в данной области.

В качестве первого возможного направления развития выступает принцип единого решения всех вопросов частноправового и публично-правового статуса юридических лиц на основании выработки одной коллизионной привязки либо применения целого набора альтернативных и кумулятивных коллизионных привязок. Если бесперспективность поиска идеальной коллизионной привязки в настоящее время можно считать общепризнанной, то с разработкой гибких альтернативных коллизионных норм связывается возможное преодоление многих проблем. Сегодня можно привести большое количество примеров использования в законодательстве последних лет такого рода норм. Особенно часто используются специальные коллизионные нормы для подчинения юридических лиц местному закону. Например, п. 1 ст. 25 Закона Италии 1995 г. «Реформа итальянской системы международного частного права» предусматривает, что юридические лица регулируются правом страны, на территории которой был завершен процесс их учреждения. Однако в случае, когда орган управления таких правовых образований находится в Италии или когда их основная деятельность осуществляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право[101]. В соответствии со ст. 3518 Гражданского кодекса Луизианы 1825 г. (вред. Закона 1991 г.) «юридическое лицо может рассматриваться как домицилированное либо в штате его создания, либо в штате его основного коммерческого обзаведения, в зависимости от того, что является наиболее уместным в конкретном вопросе»[102].

Данное направление развития в свою очередь порождает немало практических проблем. Речь идет о подробно описанной выше неопределенности в решении вопроса о признании правосубъектности иностранных юридических лиц. Кроме того, увлечение альтернативными коллизионными нормами при определении частноправового статуса юридических лиц на фоне невозможности применения принципа автономии воли сторон неизбежно влечет высокую степень неопределенности правоотношений с участием иностранных юридических лиц. А всякая неопределенность в сфере международного коммерческого оборота, а тем более в таких основополагающих вопросах, как объем гражданской право– и дееспособности, может оказать серьезное негативное воздействие.

Второе возможное направление видится в разделении вопросов частноправового статуса юридических лиц (здесь используется понятие личного статута) и вопросов применения публично-правовых норм в отношении деятельности юридического лица на территории того или иного государства (эта сфера отношений опосредуется понятием «национальность юридического лица»). Данная тенденция является весьма заметной в последние годы и получила свое собственное наименование – «отделение личного статута юридического лица от его государственной принадлежности». Это направление неизбежно влечет усложнение правового регулирования в рассматриваемой области, подчинение различных сфер деятельности одних и тех же юридических лиц различным национальным правопорядкам. Сторонников такого подхода ждет немало трудностей на пути дальнейшего развития этих идей: начиная от недостаточно четко определенной границы между частноправовыми и публично-правовыми отношениями, их переплетением в реальной жизни и заканчивая обострением конкуренции между публично-правовыми нормами различных государств (включая актуальную уже сегодня проблему экстерриториального применения императивных норм страны суда и третьих стран).

Наконец, третье направление предполагает обращение к другим методам правового регулирования в международном частном праве-методу внутринационального прямого регулирования, а также методу материально-правовой межгосударственной унификации, которые зачастую объединяются под единым названием – «метод прямого регулирования». Это направление станет предметом нашего дальнейшего рассмотрения.

ГЛАВА 2. Правовые режимы деятельности иностранных юридических лиц: режим недискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим

1. Понятие правового режима деятельности иностранного юридического лица

Признание иностранного юридического лица в качестве самостоятельного субъекта права, а также определение основных вопросов создания и внутренней организации такого юридического лица путем применения положений личного статута является первой ступенью на пути исследования механизма правового регулирования юридических лиц, действующих на территории иностранных государств.

Следующим этапом в этом процессе является изучение основных проблем, связанных с осуществлением юридическими лицами своей коммерческой деятельности на территории иностранного государства. И здесь выясняется, что при решении вопросов объема правоспособности, порядка возникновения и прекращения субъективных гражданских прав и обязанностей решающее значение будет иметь не личный закон иностранного юридического лица, а национальное право принимающего государства. В силу каких причин это происходит? Для ответа на этот вопрос необходимо подробно рассмотреть основные начала и принципы, на которых основывается правовое регулирование в этой области.

Такие основные начала и принципы правового регулирования получили в доктрине название правового режима. «Правовой режим» следует отличать от «правового положения» и «правового статуса», под которыми подразумевается совокупность прав и обязанностей конкретной группы лиц. Понятие «правовой режим» является более общим, раскрывающим самые основные принципы правовой политики в данной области. На основе выбора того или иного правового режима в дальнейшем формируется правовое положение определенной группы лиц или индивидуальный правовой статус конкретного субъекта права[103].

Л. П. Ануфриева квалифицирует основные виды правового режима деятельности иностранных лиц как основные начала (принципы) всего международного частного права: «принцип национального режима или иное ведущее положение, определяющее основы правового регулирования соответствующих отношений (правового статуса субъектов иностранных государств вообще, их прав и обязанностей в конкретных сферах и т.д.) в той или иной области МЧП, направлены на „сквозное“ регулирование, т.е. пронизывают все или многие разновидности общественных отношений… В результате, думается, целесообразно вынести рассмотрение данных вопросов за рамки коллизионного права»[104].

Действительно, понятие правового режима имеет в международном частном праве чрезвычайно важное значение: оно определяет объем гражданской правосубъектности иностранного лица, набор тех конкретных прав и обязанностей, которыми может пользоваться та или иная группа иностранных лиц на территории данного государства. С точки зрения общего алгоритма решения частноправовых дел с участием иностранных субъектов определение правового режима стоит сразу же за вопросом о признании как таковой правосубъектности иностранного лица. Только после установления общего объема правосубъектности следует обращаться к коллизионным нормам и специальным нормам прямого действия с целью определения конкретных прав и обязанностей иностранного лица в возникшем правоотношении.

Как справедливо отмечает В. М. Корецкий, «нужно… раньше решить вопрос, какими правами иностранец пользуется, а затем уже говорить о тех правах, которые он в данном случае может осуществлять… Только тогда, когда знают, может ли иностранец пользоваться известными правами, обращаются к вопросу, какое законодательство Должно регулировать их осуществление»[105]. Данный подход поддерживается и Л. А. Лунцем, который считает, что «признание за иностранцем гражданской правоспособности является необходимой предпосылкой коллизионного вопроса: коллизионная проблема применительно к отношению с участием иностранца возникает потому, что данные отношения рассматриваются как правоотношения, а иностранец – как правоспособное лицо. В тех случаях, когда правоспособность его, в виде исключения, ограничена… нет коллизионной проблемы, не возникает и вопроса о выборе закона для определения прав иностранца»[106].

В связи с этим следует согласиться с позицией тех авторов, которые выводят разновидности правового режима деятельности иностранных лиц за пределы коллизионного права. Представляется более правильным рассматривать эти правовые материи как необходимую первооснову, на которую опирается другой метод правового регулирования – метод прямого регулирования нормами внутринационального права.

2. Разновидности правового режима деятельности иностранных юридических лиц

В современном законодательстве и доктрине принято выделять следующие основные правовые режимы: режим не дискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим. Остановимся подробнее на каждой из разновидностей правового режима.

Режим недискриминации берет свое начало в одном из основополагающих принципов международного публичного права – в принципе суверенного равенства государств[107]. Суть режима не дискриминации заключается в недопустимости дискриминации иностранных лиц в зависимости от принадлежности государства их национальности к той или иной общественно-политической системе, объединению государств или по какому-либо иному признаку[108]. Режим недискриминации не требует специального закрепления в международных договорах, заключаемых договаривающимися государствами, поскольку его правовое действие основывается на норме ius cogens международного публичного права.

В то же время в некоторых типах международных договоров (и в том числе в договорах о поощрении и защите капиталовложений) принято подчеркивать необходимость соблюдения режима недискриминации в отношениях между договаривающимися сторонами. Например, п. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений, подписанного в Москве 13 ноября 1998 г., содержит следующее положение: «Капиталовложениям и доходам инвесторов каждой Договаривающейся Стороны в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим и постоянная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны. Ни одна Договаривающаяся Сторона на своей территории никоим образом не применяет необоснованных или дискриминационных мер в отношении деловой деятельности в связи с капиталовложениями инвесторов другой Договаривающейся Стороны».

Таким образом, фиксирование применения режима недискриминации в двусторонних международных договорах не является каким-либо преимуществом или предпочтением, оказываемым другому договаривающемуся государству, – речь идет лишь о фиксировании применения правового принципа, носящего обязательный характер для всех государств в силу общепризнанных норм международного публичного права. Нарушение режима недискриминации следует рассматривать одновременно и как нарушение принципа суверенного равенства государств, которое дает возможность другому государству ставить вопрос о привлечении виновного государства к ответственности, установленной нормами международного публичного права. В то же время нормы международного права могут предусматривать случаи правомерного ограничения прав лиц из определенного иностранного государства как санкции экономического или политического характера (введение торгового эмбарго, квот и ограничений).

Национальный режим означает приравнивание объема правосубъектности иностранных физических и юридических лиц к объему правосубъектности местных физических и юридических лиц (страны осуществления коммерческой деятельности). Таким образом, юридическое содержание национального режима состоит в уравнивании правового статуса отечественных и иностранных лиц. Прямым следствием применения национального режима является использование при правовом регулировании деятельности иностранного лица всего массива юридических норм, обычно применяемых в отношении отечественных физических и юридических лиц. Иными словами, национальный режим позволяет иностранному лицу воспользоваться всеми теми правовыми возможностями, которые предоставляются национальным законодательством своим собственным гражданам и отечественным юридическим лицам.

Принцип национального режима может быть зафиксирован как в международно-правовых документах, так и на уровне законодательства отдельно взятого государства. Как правило, национальный режим закрепляется в договорах о правовой помощи, договорах о социальной помощи, договорах о торговом мореплавании и договорах, закрепляющих процессуально-правовые нормы о доступе иностранных лиц в национальные суды[109]. Типичным примером формулирования правил о национальном режиме в рамках международного договора служит ст. 1 Минской конвенции стран СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам: «1. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны. 2. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела (далее-учреждения юстиции), могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны. 3. Положения настоящей Конвенции применяются также к юридическим лицам, созданным в соответствии с законодательством Договаривающихся Сторон».

На национальном уровне в Российской Федерации принцип национального режима применительно к физическим лицам закреплен в Конституции 1993 г., п. 3 ст. 62 которой формулирует следующее положение: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». В отношении частноправовых вопросов деятельности иностранных юридических лиц принцип национального режима нашел свое выражение в п. 1 ст. 2 ГК РФ: «Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом». Важной отличительной чертой новейшего российского законодательства является ограничение возможностей отклонения от национального режима только на уровне международных договоров или федеральных законов. Установление изъятий из национального режима подзаконными нормативными актами является недопустимым. По мнению В.П. Звекова, под изъятиями из национального режима в данном случае необходимо понимать не только ограничения правосубъектности иностранных лиц, но и предоставление им дополнительных преимуществ и привилегий[110]. Иной точки зрения придерживаются авторы одного из авторитетных комментариев к Гражданскому кодексу России: «Исключения из общих норм гражданского законодательства для отношений с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц могут быть установлены только на уровне федерального закона. Это, однако, не исключает, что положения, которые расширяют права иностранцев, предоставляют им особые льготы и преимущества, могут быть приняты органом власти и управления любого уровня, если, разумеется, решение соответствующего вопроса не выходит за рамки установленной для органа компетенции»[111].

К сожалению, не внес ясность в данный вопрос новый Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», абз. 2 п. 2 ст. 4 которого устанавливает, что «изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством Российской Федерации». Здесь сразу же возникает непростой вопрос о толковании употребленного понятия «законодательство Российской Федерации». С одной стороны, если данный термин был употреблен в смысле, который в него вкладывается ГК РФ, то мы должны считать, что под законодательством понимаются только федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Однако систематическое толкование приведенной нормы показывает, что скорее всего имеет место более широкое понимание термина «законодательство Российской Федерации», поскольку в других нормах той же ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» употребляется термин «федеральные законы». Принцип законодательной экономии не позволяет нам говорить о том, что для обозначения одного и того же круга нормативных актов законодатель мог использовать в рядом расположенных нормах два различных термина – «федеральные законы» и «законодательство Российской Федерации». Таким образом, на сегодняшний день представляется предпочтительной точка зрения о возможности предоставления иностранным лицам льгот и преимуществ не только федеральными законами и международными договорами, но и актами меньшей юридической силы.

Заслуживает поддержки также точка зрения В.П. Звекова о том, что «действие принципа национального режима… не может быть ограничено положениями международного договора РФ, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации выражено в форме подзаконного акта»[112].

Тенденция самоограничения государства в вопросе введения изъятий из национального режима, как представляется, достигла своего апогея в уже упоминавшемся Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», в п. 2 ст. 4 которого закреплена следующая норма: «Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Таким образом, государство отказывает себе (а заодно и своим гражданам и отечественным юридическим лицам) во введении изъятий из национального режима, обусловленных чисто экономическими побуждения-ми, стремлением предусмотреть протекционистские меры для той или иной отрасли производства или торговли. Причем данное самоограничение вводится не международным договором, в котором аналогичные обязательства принимались бы и другими договаривающимися государствами, а в одностороннем порядке на уровне национального нормативного акта. Вряд ли стоит приветствовать такой подход законодателя, закрывающий возможности оперативного реагирования государства на ситуацию в отечественной экономике и участие в ней иностранных инвесторов. Формулировка рассматриваемой нормы скопирована с п. 3 ст. 55 Конституции России, однако Конституция не предусматривает автоматическое применение закрепленной в ней нормы к иностранным лицам. Таким образом, п. 2 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» не может быть оправдан простой ссылкой на конституционные положения и требует дополнительного обоснования своей целесообразности. Данная законодательная норма способна породить в ближайшем будущем многочисленные споры, связанные с оспариванием правомерности введения изъятий из национального режима в ряде федеральных законов последнего времени.

Как правило, при введении национального режима законодатель не требует взаимности от иностранных государств. Иными словами, иностранным лицам предоставляется национальный режим вне зависимости от того, пользуются ли граждане и юридические лица данного государства в свою очередь национальным режимом на территории второго государства. Однако в ряде случаев требование о взаимности все же предъявляется. Классическим примером здесь служит институт интеллектуальной собственности (исключительных прав). Например, в соответствии со ст. 36 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. №3517-1 (с изм. от 27 декабря 2000 г.) «иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности»[113].

Как уже отмечалось выше, формально можно усмотреть противоречие между коллизионной нормой ст. 1202 ГК РФ, определяющей пределы действия личного закона юридического лица, и широким применением принципа национального режима для решения вопросов о правовом статусе иностранного юридического лица. Действительно, в ряде случаев принцип национального режима просто парализует применение личного закона юридического лица. К примеру, личный закон юридического лица может разрешать приобретение земельных участков или участков на праве собственности, а национальное законодательство может в этом смысле ограничивать правоспособность отечественных, а значит, и иностранных юридических лиц. Довольно удачное толкование данной ситуации дается в постатейном комментарии к части третьей ГК РФ применительно к сфере действия личного закона физического лица: «Причина появления этого необычного на первый взгляд положения кроется в том, что в новом ГК законодатель предпринял попытку значительно расширить сферу применения двусторонних коллизионных норм, т.е. норм, содержащих общее правило выбора применимого права– формулу прикрепления… Однако желание максимально расширить область применения двусторонних коллизионных привязок, использовав их и при определении вопросов гражданской правоспособности физических лиц, породило известные сомнения в сохранении принципа национального режима для иностранных граждан и апатридов. Следует полагать, что никакого отхода от принципа распространения национального правового режима на иностранцев и лиц без гражданства не произошло. Гражданская правоспособность указанных лиц возникает на основе их личного закона, однако ее объем, основания прекращения или ограничения на территории Российской Федерации определяются аналогично правоспособности граждан России. Если же суд решает вопрос о гражданской правоспособности иностранцев или апатридов, пребывающих за пределами Российской Федерации на территории другого государства, он руководствуется исключительно их личным законом»[114].

В основе режима наибольшего благоприятствования лежит приравнивание правового статуса иностранного лица не к правовому статусу местных физических и юридических лиц (как это имеет место при национальном режиме), а к наиболее выгодному статусу, которым обладают на территории данного государства иностранные лица из любого другого иностранного государства. Закрепление режима наибольшего благоприятствования означает, что физические и юридические лица страны, пользующейся этим правовым режим, имеют возможность претендовать на наиболее благоприятные условия, которые на территории этого государства предоставляются иностранным лицам из любого третьего иностранного государства (принцип favour one– favour all – «благо одного – благо всех»).

Как и национальный режим, режим наибольшего благоприятствования не является общепринятой международно-правовой нормой, поэтому он требует своего закрепления в международно-правовых документах. В целях облегчения формулирования основных положений данного режима Комиссией международного права ООН был разработан рекомендательный проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации. В тексте этого документа использован термин «режим не менее благоприятный, чем режим, распространенный на третье государство»[115].

В частности, режим наибольшего благоприятствования положен в основу взаимоотношений членов Всемирной торговой организации (ВТО). Он закреплен следующим образом в ст. 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ): «Любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон». Статья 2 Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС) предусматривает следующую норму: «В отношении любой меры, охватываемой настоящим Соглашением, каждый член ВТО должен предоставить немедленно и безусловно для услуг и поставщиков услуг любого другого Члена ВТО режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для тех же услуг или поставщиков услуг любой другой страны»[116]. Режим наибольшего благоприятствования установлен в рамках Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА) на основании трехстороннего Договора 1992 г. о создании зоны свободной торговли между США, Канадой и Мексикой. В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими сообществами и их государствами-членами, с одной стороны, и Российской Федерацией, с другой стороны, подписанном на о. Корфу 24 июня 1994 г., стороны предусмотрели взаимный доступ на рынки на основе режима наибольшего благоприятствования.

Как правило, при закреплении режима наибольшего благоприятствования стороны международного договора стремятся как можно более четко оговорить все возможные изъятия в целях исключения споров и разногласий. В качестве примера можно привести условия ст. 3 Соглашения 1996 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Режим наиболее благоприятствуемой нации, предоставляемый в соответствии с п. 1 настоящей статьи, не будет распространяться на льготы и преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит в будущем в силу:

– ее участия в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе;

– соглашений между Российской Федерацией и государствами, ранее входившими в состав СССР, в области экономического сотрудничества;

– соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения;

– соглашений об облегчении приграничной торговли».

Данные изъятия создают основу для предоставления другой разновидности правового режима – преференциального режима. Преференциальный режим предполагает предоставление специальных льгот и преимуществ иностранным лицам из стран определенной категории. Наиболее распространенные примеры преференциального режима-Общая система тарифных преференций в международной торговле, предоставленных развивающимся странам, а также соглашения между приграничными государствами и государствами, входящими в единый экономический, таможенный или иной союз государств. Для России вопрос об использовании преференциального режима имеет важное значение применительно к участию в СНГ и иным объединениям бывших советских республик, прежде всего в связи с ратификацией Договора о таможенном союзе и едином экономическом пространстве (подписан в Москве 26 февраля 1999 г.) и Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества (подписан в Астане 10 октября 2000 г.).

3. Практические вопросы применения различных видов правовых режимов

К сожалению, вопросы использования различных правовых режимов не всегда четко освещаются в юридической литературе, что приводит к многочисленным сложностям в законодательной и правоприменительной деятельности. В связи с этим представляется необходимым провести сравнительный анализ обозначенных разновидностей правовых режимов и их применения в отношении коммерческой деятельности иностранных юридических лиц.

В основе разграничения разновидностей правовых режимов находится та или иная группа лиц, чей правовой статус берется за основу для сравнения с правовым статусом иностранных лиц, принадлежащих к данному государству. При применении режима недискриминации сравнение производится с «усредненным» общепринятым режимом, предоставляемым основной массе других иностранных лиц на территории данного государства. Нарушением этого режима будет являться ущемление в правах лиц, принадлежащих к одному иностранному государству, их индивидуальная дискриминация по сравнению с лицами из других иностранных государств. Национальный режим пользуется сравнением с правовым статусом местных (отечественных) физических и юридических лиц. Этим он отличается от режима наибольшего благоприятствования, который предлагает производить сравнение с правовым статусом лиц из других иностранных государств. Однако в отличие от режима недискриминации сравнение идет не с «усредненным» общепринятым режимом других иностранцев, а с наиболее благоприятным и «продвинутым» режимом, которым пользуется хотя бы одно иностранное государство. Опираясь на факт предоставления такого благоприятного режима одному из иностранных государств, другое иностранное государство, получившее доступ к режиму наибольшего благоприятствования, вправе претендовать на распространение всех имеющихся правовых возможностей на собственные физические и юридические лица. Преференциальный режим связан с получением дополнительных индивидуальных льгот и привилегий, которыми могут пользоваться лица, принадлежащие лишь к одному данному иностранному государству или ограниченной группе иностранных государств.

При квалификации правового режима определяющее значение имеет описанный выше сущностный критерий соответствующих ему прав и обязанностей, а не применяемые языковые выражения, которые в ряде случаев способны ввести в заблуждение. В частности, формулировки некоторых международных договоров о национальном режиме способны вызвать смешение с режимом наибольшего благоприятствования. Например, в ст. 5 Конвенции СНГ 1997 г. о защите прав инвестора говорится следующее: «Условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанных с ними, для юридических и физических лиц страны-реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться национальным законодательством страны-реципиента». Аналогичный языковой оборот использован и в отечественном Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (п. 1 ст. 4): «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами». Выражение «не может быть менее благоприятным» не означает, что речь идет о режиме наибольшего благоприятствования, ведь сравнение производится не с иностранными лицами из других государств, а с местными (отечественными) физическими и юридическими лицами.

Нечеткость формулировок, используемых для закрепления правового режима, способна породить серьезные проблемы при толковании положений международных договоров инвестиционного характера. В частности, не вполне корректная формулировка ст. 6 Соглашения стран СНГ от 24 декабря 1993 г. о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности потребовала ее официального толкования на уровне Экономического суда СНГ. Статья 6 указанного Соглашения закрепляла следующее положение: «Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства, настоящим Соглашением и другими соглашениями между его участниками, а также международными соглашениями, в которых участвуют Стороны. При этом в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций Сторон, а также деятельность инвесторов по их осуществлению не могут быть менее благоприятными, чем режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования».

Приведенная формулировка оставляла открытым вопрос о том, какой режим имеется в виду в первой части статьи – национальный режим или режим недискриминации. Ситуация осложнялась тем, что в ранее заключенном Соглашении стран СНГ от 9 октября 1992 г. о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности была закреплена ст. 16 следующего содержания: «Стороны признают, что их юридические и физические лица, осуществляющие инвестиции, рассматриваются на территории друг друга как иностранные инвесторы. Их деятельность на территории каждой из Сторон осуществляется в соответствии с ее законодательством об иностранных инвестициях и международными соглашениями, в которых участвуют Договаривающиеся Стороны».

В своем решении от 21 января 1997 г. № С-1/12-96/С-1/18-96 Экономический суд СНГ дал следующее толкование сложившейся коллизии[117]: «Экономический Суд считает, что под понятием „инвесторы этого государства“, употребленным в ст. 6 Соглашения, понимаются инвесторы первой из указанных выше групп, т.е. собственные (национальные) инвесторы… Следовательно, в ст. 6 названного Соглашения речь идет о распространении на инвестиции, осуществленные инвесторами государств – участников Соглашения от 24 декабря 1993 г. на территории друг друга, правового режима инвестиций, установленного законодательством государства по месту инвестирования для собственных, а не иностранных инвесторов. Указанный вывод Суда подтверждается положением, содержащимся в той же ст. 6, о сохранении правового режима для инвестиций Сторон, не менее благоприятного, чем правовой режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования и в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Сторон».

Вопрос о выборе, производимом между национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования, имеет актуальность не только в связи с опасностью их взаимного смешения. Гораздо более серьезным является их квалификация правоприменительными– и в первую очередь судебными – органами государства, на территории которого осуществляют свою деятельность иностранные лица. Дело в том, что в различных ситуациях иностранному лицу может быть выгодно использовать тот или иной правовой режим. Если в определенной сфере отношений права иностранных лиц в целом ограничены по сравнению с правами отечественных граждан и организаций, то иностранному лицу выгодно апеллировать к национальному режиму, установленному международными договорами или нормами национального законодательства. Однако в том случае, когда государство предоставляет в определенном плане правовые преимущества иностранным лицам, которые недоступны для отечественных лиц, иностранному инвестору предпочтительнее воспользоваться режимом наибольшего благоприятствования.

Как мы уже успели убедиться ранее, правовая система Российской Федерации придерживается в своих отношениях с иностранными лицами принципа национального режима. Применительно к физическим лицам этот принцип закреплен на уровне Конституции России, а в отношении юридических лиц руководящими нормативными актами являются ГК РФ и Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Изъятия ограничительного характера из национального режима должны быть прямо установлены федеральными законами. Вместе с тем внимательный анализ складывающейся судебно-арбитражной практики показывает, что вопрос о применении национального режима не является таким простым, каким он кажется на первый взгляд. В частности, в п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» приводится следующее дело, на основе которого высшая судебная инстанция по экономическим спорам приходит к весьма спорному выводу о том, что «в российском законодательстве по отношению к иностранным арендаторам установлен режим наибольшего благоприятствования, а не национальный режим»[118].

В арбитражный суд обратилась иностранная фирма с иском к областному земельному комитету о недействительности части договора аренды земельного участка, устанавливающей размер платы за аренду участка. Свою позицию истец обосновывал тем, что ставки арендной платы для иностранных юридических лиц были установлены в большем размере, чем соответствующие ставки для российских предпринимателей. Дифференцированное регулирование арендных ставок было установлено нормативным актом законодательного собрания области, предусмотревшим единую для иностранных арендаторов ставку годовой платы за 1 кв. м земли– 300 долларов США. Истец просил признать недействительными пункты арендного договора, определяющие базовые ставки арендной платы в соответствии с названным нормативным актом. В обоснование своих требований иностранная фирма сослалась на то, что акт противоречил требованиям действовавшего в тот момент Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» (ст. 6), предусматривавшего одинаковый правовой статус для иностранных и российских предпринимателей (национальный режим). В этой части положения нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» являются аналогичными. По мнению истца, предоставление равного режима предполагает и одинаковые ставки арендной платы за землю для всех арендаторов.

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился с данной правовой аргументацией истца, приведя следующее собственное обоснование. В соответствии со ст. 38 Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» предоставление иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными инвестициями прав пользования землей, включая ее аренду, и иными природными ресурсами регулируется Земельным кодексом РСФСР и другими законодательными актами, действующими на территории РСФСР. Согласно ст. 21 Закона РФ «О плате за землю» при аренде земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, соответствующие органы исполнительной власти устанавливают базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов. Следовательно, в силу названной статьи Закона законодательные и исполнительные органы субъекта Российской Федерации вправе устанавливать базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов. При этом в нормативных актах областного уровня была установлена общая для всех иностранных инвесторов ставка платы за землю (300 долларов за 1 кв. м), что не позволяло областному земельному комитету дискриминировать иностранных инвесторов по отношению к иностранным инвесторам из третьих стран (режим наибольшего благоприятствования).

При этом наиболее важным является следующее утверждение суда: «Поскольку российское законодательство устанавливает необходимость предоставления иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования (равного положения с другими иностранными инвесторами) и это требование земельным комитетом было соблюдено, арбитражный суд отказал иностранной фирме в удовлетворении искового требования».

Теоретическое обоснование приведенного арбитражного решения было дано в статье руководителя сектора международного частного права Высшего Арбитражного Суда РФ, судьи Т.Н. Нешатаевой, которая пишет: «Правоведы высказывали мнение, что в российском законодательстве закреплен национальный режим в отношении иностранных инвесторов. С таким мнением вряд ли можно согласиться. Во-первых, фактически во всех международных договорах Россия согласовывает со своими международными партнерами режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвесторов на своей территории… Во-вторых, в самих приведенных выше формулировках российского законодательства предусматривается возможность создания для иностранцев иного, чем для российских инвесторов, режима инвестиций (если иное не предусмотрено федеральным законом). В законодательстве Российской Федерации „иное“ устанавливается во многих законах („О валютном регулировании и валютном контроле“, Таможенном и Налоговом кодексах, законодательстве о земле, гражданско-процессуальном законодательстве и т.д.). Таким образом, суммируя результаты сквозного анализа международных и национальных правовых актов, следует сказать, что в законодательстве Российской Федерации для иностранных инвесторов последовательно регламентируется режим наибольшего благоприятствования».[119]

Но как же быть с проанализированными нами выше нормами Конституции РФ, ГК РФ и Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», которые прямо закрепляют национальный режим в качестве общего правового принципа? Вот как Т. Н. Нешатаева предлагает трактовать эти нормы: «В то же время в нормах о правовом статусе иностранных инвестиций в Российской Федерации действительно присутствует привязка к статусу российского инвестора, которая и послужила основой для широкого распространения мнения о возможности существования в Российской Федерации национального режима иностранных инвестиций… Вряд ли приведенные выше формулировки можно назвать удачными. Более того, можно считать, что они привели к неустойчивости не только доктринальных толкований, но и правоприменительной практики. Каковы пределы распространения гражданского законодательства на иностранных лиц? Означает ли это, что они могут свободно создать юридическое лицо в Российской Федерации? Означает ли это, что они могут свободно вести рыбный промысел во внутренних водах России? Очевидно, что ответ на эти вопросы будет отрицательным…»[120] Окончательный приговор иностранным инвесторам звучит следующим образом: «Национальный правовой режим к иностранным инвесторам применяется после разрешения процесса инвестирования и лишь в частноправовой сфере отношений с экономическими партнерами. В публично-правовой сфере иностранный инвестор получает свой собственный статус, охватываемый понятием о режиме наибольшего благоприятствования»[121].

Попробуем внимательно проанализировать аргументацию Т. Н. Нешатаевой и основные выводы, которые она делает. Если обратиться к содержанию соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, участницей которых является Российская Федерация, то мы увидим, что в подавляющем большинстве этих международных документов иностранному инвестору предоставляется как режим наибольшего благоприятствования, так и национальный режим, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным для иностранного инвестора[122]. Вот как выглядит типичный пример формулировки в указанных двусторонних соглашениях, который, кстати, соответствует положениям типового проекта, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. № 395 «О заключении соглашений между Правительством РФ о правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»: «Режим, упомянутый в п. 1 настоящей статьи (речь идет о формулировании режима недискриминации. —A.A.), будет не менее благоприятным, чем режим, который Договаривающаяся Сторона предоставляет капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является благоприятным» (п. 2 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция 1995 г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений). Более того, практически во всех международных договорах рассматриваемой группы закрепляется норма о том, что положения этих международных договоров не могут трактоваться в смысле, ограничивающем применение более благоприятного режима, закрепленного в других международных документах или национальном законодательстве. Наиболее развернуто эта норма сформулирована в ст. 10 Соглашения 1998 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и взаимной защите капиталовложений:

«Ничто в настоящем Соглашении не будет истолковано как умаляющее:

а) законодательство, административную практику и процедуры или административные или юридические решения каждой Договаривающейся Стороны;

b) обязательства по международным соглашениям, которые вступили в силу между Договаривающимися Сторонами; или

c) обязательства, которые каждая Договаривающаяся Сторона может взять на себя в отношении капиталовложений, произведенных инвестором другой Договаривающейся Стороны;

e) которые дают право капиталовложениям, доходам и деловой деятельности в связи с капиталовложениями на более благоприятный режим, чем предоставляемый настоящим Соглашением».

Таким образом, установление в международных соглашениях о поощрении и защите капиталовложений принципа национального режима для иностранных инвесторов является столь же распространенным, как и применение режима наибольшего благоприятствования.

Вряд ли можно согласиться и с утверждением о том, что принцип национального режима применяется в российской правовой системе только в сфере частноправовых отношений. Такое ограничение невозможно вывести ни из положений международных соглашений с участием Российской Федерации, ни из конституционной нормы, ни из правил Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Сфера действия последнего не замыкается частноправовой областью, а распространяется на любые отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 1).

Вполне понятна политическая позиция автора о нецелесообразности предоставления иностранным лицам безоговорочного национального режима в публично-правовой сфере. Столь либеральный подход не свойствен даже правопорядкам развитых западных стран, не говоря уже о развивающихся государствах и государствах с переходной экономикой, в которых весьма актуальной является проблема защиты и поддержки отечественного производителя. Однако, по нашему глубокому убеждению, критерий целесообразности не может лежать в основе решения вопросов, связанных с правовым статусом иностранных инвесторов, а тем более оказывать руководящее влияние на складывающуюся судебную практику.

Нормы международных соглашений и российского законодательства прямо и недвусмысленно говорят о том, что изъятия из национального режима деятельности иностранных инвесторов ограничительного характера должны быть прямо установлены на уровне не ниже, чем положения федерального закона. Представляется недопустимым расширительное толкование этих ограничений, а также их установление в актах подзаконного характера или документах субъектов РФ. Свобода расширительного толкования таких изъятий способна свести на нет общие принципы обращения с иностранными инвестициями, заложенные в основополагающих законодательных актах, из чего прямо следует вопрос о нарушении Российской Федерацией своих международно-правовых обязательств, принятых в соответствии с соглашениями о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений.

ГЛАВА 3. Метод прямого внутринационального регулирования. Национальное законодательство об иностранных инвестициях и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений

1. Общие вопросы применения метода прямого внутринационального регулирования

В ситуации, когда государство допускает иностранные компании к ведению предпринимательской деятельности на своей территории с использованием организационно-правовых форм отечественных юридических лиц (через создание отечественных юридических лиц, учредителями которых являются иностранные компании), коллизионный метод не может принести желаемого правового результата. Коллизионная норма, по общему правилу, будет отсылать к праву данного государства, в соответствии с законами которого учреждено новое юридическое лицо и на территории которого находятся его официальные органы управления.

Однако по целому ряду политических и экономических причин государство не может зайти столь далеко и, предоставив в распоряжение иностранного лица отечественные организационно-правовые формы юридических лиц, полностью (без всяких ограничений и изъятий) распространить на деятельность такого рода компаний материальные нормы своего законодательства. Государство вынуждено принимать правовые нормы прямого действия, специально направленные на регулирование порядка допуска и осуществления последующей предпринимательской деятельности иностранных компаний на территории данного государства. Совокупность такого рода норм получила название «законодательство об иностранных инвестициях» и является внешним выражением применения другого метода международного частного права – метода прямого внутринационального регулирования.

В литературе вопрос о природе материально-правовых норм внутринационального права, специально направленных на регулирование отношений с участием иностранного элемента, а также о месте таких норм в правовой системе вызывает оживленные споры. Мнения авторов по данному вопросу можно разделить на следующие три основные группы.

Сторонники первой точки зрения считают, что рассматриваемая группа норм не должна включаться в состав международного частного права. По своей правовой природе эти нормы входят в соответствующие отрасли национального права– гражданское, административное и т.д. На такой позиции стоял один из крупнейших отечественных специалистов в области международного частного права Л.А. Лунц. Он отмечал следующее: «Выделение институтов советского материального права, предназначенных регулировать внешнюю торговлю и оборот с иностранными государствами, из сферы гражданского права в тесном смысле слова с отнесением этих институтов к международному частному праву, едва ли будет способствовать достаточно углубленному пониманию и изучению этих норм… Таким образом, став на указанный выше путь, мы пришли бы к тому, что граница между международным частным правом и гражданским правом была бы вовсе стерта»[123].

М. Вольф также не включает «право иностранцев» в предмет своей работы: «Некоторые авторы относят к предмету международного частного права вопросы о правовом положении иностранцев по внутренним законам страны… Такого рода проблемы как с юридической, так и с политической стороны весьма отличаются от проблем, относящихся к применимости закона. По этим соображениям было признано предпочтительным исключить такие проблемы из настоящего исследования»[124].

Л. Раапе считает, что «от международного частного права следует далее отличать право, касающееся иностранцев, которое… представляет собой материальные, а не коллизионные нормы. С другой стороны, эти нормы относятся к самым различным областям права, следовательно, не только к частному праву, но к праву процессуальному, конкурсному, административному и т.д. С этой точки зрения, следовательно, право, касающееся иностранцев, – это целый ряд правил из всех возможных областей отечественного права, за исключением как раз международного частного права»[125].

Наиболее развернуто данная точка зрения в отечественной доктрине обоснована И.Л. Кичигиной. В своей работе она опровергает целесообразность выделения метода прямого регулирования нормами внутреннего права. «Эти нормы носят либо административно-правовой характер и в силу этого применяются независимо от постановки коллизионной проблемы, либо являются гражданско-правовыми нормами, применение которых основывается на односторонних коллизионных нормах. В первом случае отнесение их к международному частному праву не соответствовало бы гражданско-правовому характеру регулируемых отношений, во втором случае действие этих норм может рассматриваться в составе коллизионного метода»[126].

Вторая точка зрения основана на выделении в рамках международного частного права единого «прямого» материально-правового метода регулирования. Все нормы международного частного права при этом разделяются на две большие группы– коллизионные нормы и материально-правовые нормы прямого действия, причем каждой из этих групп соответствует свой метод правового регулирования (коллизионный и материально-правовой). Таких позиций придерживаются М.М. Богуславский[127], а также 3. Кучера. Эти авторы объединяют в единую категорию «прямых» норм материально-правовые нормы, унифицированные путем заключения международных соглашений, и внутринациональные нормы, «в которых содержится материально-правовое урегулирование прав и обязанностей сторон, и применение этих норм происходит без предварительного применения других норм, в частности коллизионных»[128]. По нашему мнению, объединение материальных норм, унифицированных на межгосударственном уровне, а также внутринациональных норм является сомнительным, поскольку эти два вида норм обладают больше различиями, нежели объединяющими чертами. Унифицированные материально-правовые нормы имеют качественно иную природу, отличное место в национальных правовых системах и выполняют различные функции и задачи в правовом регулировании складывающихся отношений, что будет продемонстрировано далее.

В связи с этим более правильной представляется третья из высказываемых точек зрения на природу и место внутринациональных норм прямого действия. Авторы учебника международного частного права, изданного в 1984 г., указывают на то, что внутринациональные нормы так называемого прямого (или непосредственного) действия «по механизму их введения в действие и порядку применения существенно отличаются как от унифицированных норм международных договоров, так и от коллизионных норм, которые могут содержать отсылку и к отечественному, и к иностранному праву. Поэтому нормы прямого действия – особый, третий метод регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом наряду с коллизионными и унифицированными материальными нормами»[129]. Особый характер данного метода правового регулирования подчеркивается также в работе Г. Г. Иванова и А. Л. Маковского: «Такие нормы исключают возможность применения для решения соответствующего вопроса иностранного права и делают беспредметной в этой части постановку коллизионной проблемы. Поскольку такие нормы применяются к отношениям, осложненным иностранным элементом, независимо от коллизионных норм и даже вопреки им, их иногда называют нормами „прямого“ действия. Название не совсем точное, так как „прямо“ (т.е. без применения коллизионных норм) действуют и многие другие нормы международного частного права, например унифицированные нормы, установленные международными конвенциями. Подобные нормы следует рассматривать как особый прием регулирования отношений с иностранным элементом»[130].

При рассмотрении вопроса о природе и месте внутринациональных норм, направленных на регулирование отношений с иностранным элементом, интересно обратить внимание на то, каким образом законодательство и доктрина зарубежных стран решают рассматриваемую проблему. Как мы уже отмечали выше, немецкая и англо-американская доктрина высказываются против включения «права иностранцев» в международное частное право. В то же время французские авторы традиционно делает акцент на этом виде норм и отстаивают необходимость их совместного изучения в рамках международного частного права. Чем же можно объяснить эту примечательную особенность?

Очевидно, внутринациональные нормы, направленные на регулирование отношений с участием иностранного элемента, основываются на принципе территориальности, последнему отдается предпочтение перед использованием коллизионных норм, которое может повлечь необходимость применения норм иностранного права. М. Иссад, являющийся представителем французской правовой школы, пишет: «„Законами прямого регулирования“ называются законы, которые применяются к правоотношению непосредственно, минуя классическую коллизионную норму, которая указала бы на их применение. Критерием отличия является интерес или воля государства, которое, руководствуясь определенной целью, желает применить (или не применять) в данном случае свое право. Там, где действует классический коллизионный метод, государству практически безразлично, будет применяться его право (право суда) или иностранное право. Если же государство a priori хочет исключить риск привязки к иностранному праву, оно создает императивные нормы»[131].

Как справедливо отмечает В. М. Корецкий, «для французов – с их заботами об ограничениях для чужих и привилегиях для своих – „право иностранцев“ является примарным. Нужно… раньше решить вопрос, какими правами иностранец пользуется, а затем уже говорить о тех правах, которые он в данном случае может осуществлять… Только тогда, когда знают, может ли иностранец пользоваться известными правами, обращаются к вопросу, какое законодательство должно регулировать их осуществление»[132]. Именно в этом заключается юридическая природа того или иного режима, который в соответствии с правилами международных соглашений или на основе норм национального права предоставляется иностранным лицам.

Следует согласиться с мнением Л. А. Лунца, который считает, что «признание за иностранцем гражданской правоспособности является необходимой предпосылкой коллизионного вопроса: коллизионная проблема применительно к отношению с участием иностранца возникает потому, что данные отношения рассматриваются как правоотношения, а иностранец – как правоспособное лицо. В тех случаях, когда правоспособность его, в виде исключения, ограничена… нет коллизионной проблемы, не возникает и вопроса о выборе закона для определения прав иностранца»[133]. Таким образом, мнение И. Л. Кичигиной, которая считает, что внутринациональные нормы частноправового характера, прямо направленные на регулирование отношений с иностранным элементом, основаны на подразумеваемых односторонних коллизионных нормах и должны рассматриваться в рамках коллизионного метода, не имеют под собой необходимого обоснования. Такой подход не основан на действительной природе складывающихся отношений и ведет к смешению различного по своей направленности правового регулирования.

В связи с вышесказанным, по нашему мнению, нет оснований включать нормы так называемого права иностранцев в массивы других отраслей права. Иной вопрос: следует ли включать такие нормы в предмет международного частного права либо рассматривать их в рамках гражданского права «в тесном смысле слова»?

Представляется, что роль «права иностранцев» особенно значима для тех стран, социальное или экономическое положение которых не позволяет применять единое правовое регулирование как для отношений, не выходящих за пределы юрисдикции государства, так и для отношений с участием иностранных лиц. Именно поэтому значение «права иностранцев» было так велико вбывших социалистических странах, а сегодня – в развивающихся странах и странах с так называемой переходной экономикой. В то же время для развитых капиталистических стран не свойственно принятие внутринациональных норм, специально направленных на регулирование отношений с участием иностранцев. Это обстоятельство имеет особое значение для понимания природы и места законодательства об иностранных инвестициях, которое является одним из основных предметов изучения в настоящей работе.

2. Место национальных норм прямого действия в системе правового регулирования иностранных инвестиций

Правовой режим иностранных лиц, который был рассмотрен в предыдущей главе, формирует общий принципиальный подход к правовому регулированию деятельности иностранцев на территории данного государства. В том случае, если бы на территории отдельно взятого государства иностранные лица пользовались неограниченным национальным режимом, на этом можно было бы поставить точку в исследовании. Однако, как правило, государство с помощью специальных норм национального законодательства устанавливает особенности правового положения иностранных лиц или их отдельных групп. За рубежом эти специальные нормы принято объединять под названием «право иностранцев». Наиболее часто такие специальные нормы принимаются для регулирования процедуры допуска и последующего функционирования иностранных инвестиций в экономике принимающего государства. Такого рода нормы обычно формируют комплексную отрасль законодательства – законодательство об иностранных инвестициях.

Как правило, в странах с развитой экономикой применение национального режима в отношении иностранных инвесторов является общим правилом. В связи с этим роль специальных норм в таких странах незначительна. В то же время в развивающихся странах и странах с переходной экономикой полное уравнивание правового статуса иностранных и отечественных инвесторов может являться неприемлемым по ряду экономических и политических причин. В этом случае роль специального законодательства об иностранных инвестициях существенно возрастает. Данное обстоятельство отмечает в своих работах H.A. Ше-банова: «В странах с развитой экономикой обычно не разрабатывается особое законодательство. К иностранному субъекту применяются положения иностранных норм, и лишь особо значимые для интересов государства вопросы регламентируются специально принятыми законодательными актами. В странах, только формирующих современные рыночные отношения, напротив, развитию национального законодательства, регламентирующего допуск иностранного капитала в экономику, уделяется пристальное внимание»[134]. Из современных европейских стран специальные правовые акты, относящиеся к регулированию иностранных инвестиций, имеют лишь Греция, Италия, Португалия, Испания и Турция[135]. Однако это не означает, что в других европейских государствах вообще отсутствуют специальные нормы в данной области.

Цели, преследуемые национальным законодателем при издании нормативных актов, относящихся к области законодательства об иностранных инвестициях, могут иметь различный характер. Удачное объяснение основного назначения такого рода норм можно встретить уже в дореволюционной отечественной литературе – в работе барона Б.Э. Нольде: «Статус иностранного юридического лица определяется его личным законом лишь постольку, поскольку это допускается местным законодательством относительно юридических лиц вообще и иностранных лиц в частности. Государство не может допустить, чтобы иностранное юридическое лицо пользовалось в пределах его большими правами, нежели те, коими пользуется местное юридическое лицо той же категории. Отсюда первые ограничения объема правоспособности, даруемой личным законом данному иностранному лицу. Далее, государство может для иностранных юридических лиц создать в своем законе особые ограничения, вызываемые стремлением оказать покровительство местным учреждениям того же рода, нежеланием допустить иностранные предприятия в той или другой местности или к той или другой отрасли труда и проч. Отсюда вторые ограничения объема правоспособности иностранных юридических лиц»[136].

Не менее категорично звучат положения некоторых нормативных актов. Так, Конституция штата Монтана (§11 ст. 15) прямо устанавливает следующую норму: «Ни одна компания и корпорация, образовавшаяся по закону какой-либо другой страны, штата или территории, не должна иметь или осуществлять в пределах этого штата больше прав или привилегий, чем те, которыми обладают такие же или сходные компании или корпорации, созданные по законам этого штата. Все иностранные корпорации, получившие разрешение совершать операции в штате Монтана, должны быть подчинены всем обязательствам, ограничениям и налогам, какие возложены или могут быть возложены на подобного рода корпорации, организованные по законам этого штата»[137].

В основе законодательства об иностранных инвестициях лежит применение метода прямого внутринационального регулирования. В юридической литературе этот метод справедливо рассматривается в качестве доминирующего по отношению к коллизионному методу. Действитель но, прежде чем ставить коллизионную проблему и обращаться к личному статуту юридического лица, необходимо определить, допускает ли вообще данное государство иностранные лица в свою экономическую жизнь, и если допускает, то в какой степени и с какими ограничениями. По замечанию А.Г. Богатырева, «такое национально-правовое регулирование иностранных инвестиций представляет собой прямой метод регулирования в международном частном инвестиционном праве, являющийся основным и главным. Наряду с ним, но уже в качестве субсидиарного или дополнительного, может быть и „коллизионный“ метод регулирования»[138].

3. Составляющие законодательства об иностранных инвестициях – изъятия из национального режима ограничительного и стимулирующего характера

Как мы уже успели установить в предыдущей главе, изъятия из национального режима могут носить либо ограничительный, либо стимулирующий характер. По сути дела, именно совокупность этих изъятий и правовых норм, принятых в их развитие (в целях установления гарантий применения мер стимулирующего характера и условий введения ограничительных мер), и составляет законодательство об иностранных инвестициях в собственном смысле слова. Удельный вес тех или иных изъятий напрямую зависит от политической и экономической линии, проводимой данным государством. При этом важное значение имеет экономический потенциал страны и ее способность к развитию без активного привлечения зарубежного капитала. В западной литературе процесс привлечения иностранных инвестиций зачастую изображается в виде своеобразного «перетягивания каната» между принимающим государством (государством, импортирующим иностранные инвестиции), с одной стороны, и государством – экспортером капитала и самим иностранным инвестором, с другой стороны. В том случае, если экономические позиции принимающего государства сильны и существует большой спрос со стороны инвесторов из различных стран, такое государство может позволить себе диктовать свои условия и включить в свое законодательство большое количество ограничительных изъятий. Если же экономика принимающего государства слаба и испытывает острую нехватку капитала, то иностранный инвестор способен диктовать свои правила игры и требовать предоставления изъятий стимулирующего характера.

Рассмотрим основные виды ограничительных и стимулирующих изъятий из национального режима, чаще других применяемых в отношении допуска иностранных инвесторов и их последующей предпринимательской деятельности на территории принимающего государства. Начнем с основных мер ограничительного характера, которые ограничивают права иностранных инвесторов по сравнению с отечественными либо вводят для них дополнительные административные и контрольные процедуры:

1) разрешительный порядок создания юридических лиц с участием иностранного капитала – он предусмотрен, например, в Китае в соответствии с положениями Закона КНР от 1 июля 1979 г. о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом. В Австралии предварительное разрешение требуется на инвестиции объемом 10 млн австралийских долларов и более, в Ирландии – не менее 1 млн ирландских фунтов, в Канаде – не менее 5 млн канадских долларов, в Финляндии – если иностранным инвесторам будет принадлежать не менее 40 % уставного капитала компании, в Греции – во всех случаях (кроме инвестиций из других стран ЕС)[139];

2) установление максимально возможного размера участия иностранцев в уставном капитале национальных юридических лиц – так, в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. № 49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» доля советской стороны в уставном капитале совместного предприятия должна была составлять не менее 51 % (п. 5)[140]. В Швеции 60% уставного капитала в компаниях, разрабатывающих природные ресурсы, должны принадлежать шведским гражданам и юридическим лицам[141];

3) запрет на занятие определенными видами деятельности (ведение коммерческой деятельности в определенных отраслях промышленности и народного хозяйства) – широкий перечень отраслей народного хозяйства, в которых не допускалось участие иностранного капитала, до последнего времени устанавливался в законодательстве Индии, а также ряда африканских государств[142]. В соответствии с Федеральным законом от 4 августа 2001 г. № 107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон Российской Федерации „О средствах массовой информации“»[143] «иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более, гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, не вправе выступать учредителями теле-, видеопрограмм. Иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов Российской Федерации либо территорию, на которой проживает половина или более половины численности населения Российской Федерации»;

4) включение в состав органов управления юридических лиц определенной доли местных граждан – в Швейцарии большинство членов административного совета должно быть представлено лицами швейцарской национальности и проживать в Швейцарии, а если уставом предусмотрен лишь один администратор, то им также должен быть швейцарец, проживающий в Швейцарии. В правление акционерных обществ, созданных в Финляндии, иностранцы могут быть допущены только с разрешения Государственного Совета Финляндии и лишь в пределах V3 всех членов. В Норвегии и Дании иностранцы могут быть членами правления, но при условии, что они не менее пяти лет проживают в этой стране. В Японии президентом японской компании может быть только японец[144];

5) фиксирование максимально возможного совокупного процента иностранного капитала на определенном рынке товара (работ, услуг) – в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 20 ноября 1999 г. № 204-ФЗ[145]) «в случае, если размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций превышает 15 процентов, федеральный орган исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов». В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР „О банках и банковской деятельности в РСФСР“» (в ред. от 19 июня 2001 г.)[146] «размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается федеральным законом по предложению Правительства Российской Федерации, согласованному с Банком России. Указанная квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями, филиалам иностранных банков при достижении установленной квоты. Банк России имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации»;

6) запрет на перевод за границу прибыли от капиталовложений сверх определенного лимита – например, в соответствии с законодательством Аргентины сумма перевода прибылей за границу не должна превышать 12,5 % от размера инвестиций. Ежегодные прибыли, превышающие 12,5 %, считаются окончательно инвестированными в стране и не могут быть переведены за границу[147];

7) обязательное использование местной рабочей силы и закупка местного оборудования или сырья – так, в соответствии с законодательством Норвегии устанавливается необходимость принятия на себя юридическим лицом с участием иностранного капитала обязательства о приоритетном использовании норвежской рабочей силы и сырья по сравнению с другими источниками[148].

Как правило, меры ограничительного характера закрепляются на уровне национального законодательства и подвержены довольно быстрым изменениям (прежде всего в части их отмены или ограничения по мере либерализации политики в области иностранных инвестиций). В Российской Федерации такого рода меры рассредоточены по многочисленным федеральным законам, регулирующим отношения в различных областях и сферах экономической деятельности. Конечно, такое положение вещей не способствует активизации процесса привлечения иностранных инвестиций, поскольку любому потенциальному иностранному инвестору необходимо провести непростую правовую экспертизу на предмет выявления ограничений, связанных с реализацией того или иного инвестиционного проекта. В связи с этим раздавались обоснованные предложения о целесообразности принятия единого законодательного акта, устанавливающего возможные меры ограничительного характера. Первоначально закрытые перечни отраслей и видов деятельности, в которых налагаются ограничения на использование иностранных инвестиций, выступали в качестве приложений к проекту нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Однако в ходе прохождения законопроекта в Государственной Думе было принято решение о вынесении этих перечней за рамки законопроекта в целях принятия в последующем специального Федерального закона «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов»[149]. В данном законопроекте приводился исчерпывающий перечень отраслей, сфер деятельности и участков территорий, в отношении которых установлены запреты и ограничения на осуществление иностранных инвестиций, а также исчерпывающий перечень отраслей, сфер деятельности и участков территорий, в отношении которых установлены ограничения на осуществление иностранных инвестиций и связанной с ними деятельности (ст. 3,4). Согласно положениям рассматриваемого законопроекта ограничения на осуществление иностранных инвестиций и связанной с ними деятельности в рамках второго списка могут выражаться в следующих формах:

– выдачи иностранному инвестору в установленном законодательством Российской Федерации порядке лицензии, если регулирование данного вида деятельности не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием;

– заключения Российской Федерацией и (или) субъектом Российской Федерации в лице уполномоченных ими органов государственной власти договора концессии с иностранным инвестором, если регулирование данного вида деятельности может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием;

– установления федеральным законом, Правительством РФ или в определенном им порядке либо уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти максимального объема прямых иностранных инвестиций по конкретному инвестиционному проекту или предельной доли (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями[150].

Данный законопроект был принят в первом чтении, однако во втором чтении в конце 1999 г. он был отклонен Государственной Думой.

На уровне международных соглашений, как правило, закрепляется лишь сама принципиальная возможность введения такого рода ограничений национального режима. При этом могут фиксироваться условия введения изъятий, призванных не допустить ухудшение положения инвесторов, которые уже действуют на территории данного государства. В качестве примера можно привести п. 3 ст. 3 Соглашения от 19 апреля 1995 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Каждая из Договаривающихся Сторон может предусматривать в своем законодательстве изъятия ограниченного характера из национального режима, о котором говорится в п. 2 настоящей статьи. Любое новое изъятие не будет применяться в отношении капиталовложений, осуществленных на ее территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны до вступления такого изъятия в силу, за исключением случаев, когда изъятие необходимо в целях обеспечения обороны, национальной безопасности, общественного порядка, охраны окружающей среды, защиты нравственности и здоровья населения». Однако вопрос об изъятиях ограничительного характера может решаться в международных соглашениях и более развернуто, если этого требуют интересы договаривающих государств. В частности, в Приложении к Договору от 17 июня 1992 г. между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений закрепляется исчерпывающий перечень отраслей или сфер деятельности, в которых РФ и США оставляют за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима.

Что касается изъятий стимулирующего характера, то принимающие государства могут предоставлять следующие дополнительные льготы и привилегии для иностранных инвесторов:

1) налоговые льготы – в ряде африканских государств освобождаются от налога на прибыль суммы, которые реинвестируются в экономику принимающего государства, предоставляется освобождение от уплаты налога на прибыль на первые несколько лет деятельности;

2) таможенные льготы – зачастую освобождается от ввозных таможенных пошлин импорт иностранными инвесторами необходимых сырьевых материалов и компонентов для производных нужд. Импорт расходных материалов и комплектующих, с одной стороны, и экспорт готовой продукции, с другой стороны, в ряде стран не подпадают под действие количественных ограничений, лицензирования и квотирования импорта и экспорта. Так, ст. 25 утратившего в настоящее время юридическую силу Закона РСФСР от 4 июля 1991г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» было предусмотрено следующее положение: «Предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, и совместные предприятия, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют более 30 процентов, вправе без лицензий экспортировать продукцию собственного производства и импортировать продукцию для собственных нужд, за исключением случаев, предусмотренных действующими на территории РСФСР международными договорами»;

3) иные льготные условия экономической деятельности – предоставление кредитов и займов на льготных условиях, предоставление государственных субсидий иностранным инвесторам, реализующим дорогостоящие и капиталоемкие инвестиционные проекты.

В ряде развивающихся стран на законодательном уровне устанавливается несколько разновидностей экономических льгот и привилегий в зависимости от сроков реализации инвестиционных проектов, размеров инвестиций и сфер их приложения. Например, в франкоязычных странах Африки привилегированный режим подразделяется на режимы А, В, С (Центральноафриканская Республика, Чад, Габон и др.) и даже D (Конго, Камерун). В Конго, Камеруне и во всех странах, входящих в Экваториальный таможенный союз, в инвестиционных кодексах указывается, что режим «А» применяется не более 10 лет к предприятиям, деятельность которых ограничивается территорией данного государства. Режим «В» может быть предоставлен компаниям, чья деятельность распространяется на территорию двух или более государств – членов Экваториального таможенного союза. Наконец, предприятия, имеющие важное значение для экономического развития страны, могут получить режим «С», что предполагает долгосрочный стабильный налоговый режим и другие значительные экономические преимущества[151].

Необходимо отметить, что предоставление льгот и привилегий иностранным инвесторам не является обязательным признаком «благоприятного инвестиционного режима». В частности, в Руководящих принципах регулирования прямых иностранных инвестиций, утвержденных Всемирным банком в 1992 г. и носящих рекомендательный характер, но оказывающих серьезное влияние на формирование международно-правовых и национальных правовых норм в данной области, предусматривается следующее положение: «Никакое положение настоящих Принципов не должно толковаться таким образом, чтобы иностранным инвестициям предоставлялся более привилегированный режим, чем национальным» (ст. 1.3).

Основными критериями определения благоприятного правового режима для привлечения иностранных инвестиций является не большое количество разнообразных льгот и привилегий, которые неизбежно ущемляют отечественных предпринимателей, а наличие гарантий осуществления и соблюдения основных прав и законных интересов, связанных с капиталовложениями на территории принимающего государства. Иностранным инвесторам важно иметь убежденность в том, что правовые и экономические условия ведения деятельности на территории принимающего государства в будущем не станут непреодолимым препятствием на пути получения прибыли от реализации намеченных проектов либо не сделают их реализацию убыточной и обременительной для инвестора.

4. Система гарантий для иностранных инвесторов. Роль соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений и национального законодательства

В вопросе закрепления гарантий для иностранных инвесторов на первый план выходят двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, основные положения которых, как правило, задают тон при разработке национального законодательства. Целесообразность использования такого правового инструмента, как международное соглашение, вызывает споры среди политиков, экономистов и правоведов.

Противники широкого применения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений делают упор на то обстоятельство, что положения этих документов возводят в разряд международно-правовых обязательств принимающих государств нормы о гарантиях, предоставляемых иностранным инвесторам. Сформулированные на основе принципа формальной взаимности, такие соглашения на деле устанавливают существенные преимущества для экономически более развитого государства, поскольку только субъекты этой страны, как правило, имеют реальную возможность и желание осуществлять инвестиции на территории другой страны. В этом плане интересно отметить, что наиболее передовые из развивающихся стран, включая крупнейшие латиноамериканские государства (Аргентина, Бразилия), привлекающие наибольшую часть иностранных прямых капиталовложений, обычно не проявляют интереса к заключению таких соглашений с про-мышленно развитыми странами. Незначительное число такого рода соглашений заключено и развивающимися странами между собой.

В частности, Г.М. Вельяминов отмечает следующее: «Показательно, что около половины развивающихся стран воздерживаются от заключения соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций (СПЗИ), в связи с чем есть основания полагать, что эти соглашения не могут рассматриваться как идеально безупречная форма международно-правового регулирования. Статистический анализ не показывает прямой связи между заключением СПЗИ и притоком иностранных капиталов. Более того, в Латинской Америке, например, на которую приходится больше иностранного капитала, нежели на любой другой регион, лишь отдельные страны заключили СПЗИ. Африка же, на которую приходится почти половина всех таких заключенных соглашений, привлекла лишь ничтожную часть иностранных капиталов»[152].

Сторонники заключения СПЗИ аргументируют свою позицию важностью заключения такого рода международных соглашений для повышения инвестиционной привлекательности экономики принимающего государства. Многие иностранные государства (прежде всего – США) рассматривают заключение таких договоров в качестве обязательного условия для поощрения инвестиций национальных граждан и компаний в иностранные государства (например, путем системы государственного страхования инвестиций от некоммерческих рисков). Кроме того, в качестве аргумента ссылаются на большую распространенность такого рода соглашений. Действительно, по данным Международного центра по разрешению инвестиционных споров, в период с 1990 по 1998 г. в мире было подписано около 960 международных двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций. Всего по состоянию на весну 2000 г. насчитывается порядка 1800 таких соглашений[153].

В западной литературе справедливо отмечается, что целесообразность заключения соглашений о защите иностранных инвестиций для принимающего государства напрямую зависит от состояния его экономики и нуждаемости в широком привлечении иностранных инвестиций. Естественно, что положения таких международных соглашений содержат ограничения, которые развивающимся государствам приходится принимать на себя. Формально эти ограничения взаимны, но фактически касаются именно экономически более слабой стороны соглашения. Принимающее государство лишается возможности по собственному усмотрению изменять положения национального законодательства о правовом статусе иностранных инвесторов, если это выходит за рамки, установленные международными соглашениями.

В случае, если экономическая ситуация в стране и так представляет собой большую потенциальную привлекательность для иностранных инвесторов из различных государств, практическая необходимость в дополнительном заключении международных соглашений, как правило, отсутствует. Именно об этом свидетельствует пример наиболее развитых государств Латинской Америки, которые настороженно относятся к принятию такого рода международных обязательств (Бразилия, Аргентина). Если же экономические возможности принимающего государства слабы и оно испытывает острую нехватку капитала, то заключение международных соглашений о защите инвестиций со сторонами – основными экспортерами инвестиций может оказаться обязательным условием для привлечения иностранных инвесторов на свою территорию. Поэтому страны Африканского континента, как правило, не отказываются от предложений развитых государств о заключении подобных международных соглашений.

СССР начал активно использовать рассматриваемый международный механизм начиная с конца 80-х годов, когда на национальном уровне была признана полезность привлечения иностранных инвестиций для развития союзной экономики. К настоящему моменту подписаны порядка 60 таких соглашений (с учетом соглашений, заключенных СССР, правопреемником которого является Российская Федерация).

Постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. № 395[154] был утвержден типовой проект соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, который должен браться за основу российской делегацией на переговорах с представителями иностранных государств. Затем постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456[155] указанный примерный документ был заменен новой типовой формой соглашения. В этом плане интересно проанализировать те изменения, которые были внесены в типовой проект соглашения. Прежде всего бросается в глаза отсутствие в новом проекте соглашения положений о предоставлении иностранным инвесторам национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Видимо, гарантирование указанных разновидностей правового режима в международных соглашениях теперь предлагается рассматривать не в качестве общего правила, а в качестве специального предпочтения, которое может быть оказано (или не быть оказано) тому или иному иностранному государству. Данное изменение можно расценить как выражение более осторожного и внимательного отношения российских властей к условиям международных соглашений о защите иностранных инвестиций.

В то же время необходимо отметить и более корректные и четкие формулировки нового типового соглашения, касающиеся отдельных гарантий (в частности, гарантий при экспроприации или национализации и в отношении разрешения споров между принимающим государством и инвестором другой договаривающейся стороны). В соответствии с принятыми международными стандартами перечень гарантий дополнен такими положениями, как принципы возмещения ущерба в результате войн, гражданских беспорядков и признание возможности суброгации при выплате иностранному инвестору страховых платежей в связи со страхованием от некоммерческих рисков.

Для лучшего уяснения данной проблематики и определения степени влияния международных соглашений о защите иностранных инвестиций (далее – МСЗИ) на национальное законодательство рассмотрим основные гарантии, закрепляемые в большинстве соглашений подобного рода:

1) гарантии в случае национализации или экспроприации– право принимающего государства на осуществление национализации подтверждено в ряде международных документов, таких, как резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами», Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г., Декларация по установлению нового международного экономического порядка 1974 г. В связи с этим в МСЗИ национализация не запрещается в принципе, но обставляется целым рядом условий и требований. Во-первых, национализация и экспроприация должны проводиться не по произвольному усмотрению принимающего государства, а только в случаях, когда этого требуют общественные или государственные интересы и без какой-либо дискриминации по отношению к иностранным инвесторам того или иного государства. Во-вторых, обязательна выплата компенсации. При формулировании данного условия МСЗИ, как правило, используют правовую формулу, которая стала общепринятым мировым стандартом в данной области, – так называемую формулу Халла, впервые закрепленную в обмене нотами между Государственным секретарем США К. Халлом и Правительством Мексики: «быстрая, адекватная и эффективная компенсация». Быстрота означает выплату компенсации без неоправданных задержек и промедлений. Адекватность компенсации должна определяться в соответствии с рыночной (текущей) стоимостью экспроприированных капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о проводимой экспроприации. Эффективная компенсация предполагает ее выплату в свободно конвертируемой валюте со свободным переводом за пределы территории принимающего государства. Наконец, МСЗИ, как правило, предусматривают также начисление процентов на подлежащую выплате сумму компенсации с момента экспроприации и до момента выплаты компенсации. Так, в типовом соглашении, утвержденном постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. №456, указано на начисление процентов по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам;

2) гарантии на случай нанесения ущерба – в случае нанесения ущерба в отношении произведенных капиталовложений в результате войны, вооруженных конфликтов, гражданских беспорядков или иных подобных обстоятельств принимающее государство предоставляет иностранным инвесторам в отношении реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования, как правило, национальный режим или режим наибольшего благоприятствования;

3) гарантии перевода платежей в связи с капиталовложениями – данная гарантия связана со свободным переводом за границу платежей, имеющих отношение к иностранным капиталовложениям. Вот как формулируется данное условие в ст. 6 Соглашения 1996 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений:

– сумм первоначального капиталовложения и дополнительных сумм для поддержания или расширения капиталовложения;

– любых доходов;

– сумм от полной или частичной продажи либо ликвидации капиталовложения;

– сумм, предназначенных для погашения займов, относящихся к капиталовложению;

– заработной платы и других вознаграждений, получаемых гражданами другой договаривающейся стороны за работу и услуги, выполняемые в связи с капиталовложением, осуществленным на территории первой договаривающейся стороны, в размере и порядке, предусмотренных ее законодательством;

4) гарантии на случай суброгации – принимающее государство обязуется признавать переход прав от иностранного инвестора к договаривающемуся государству или иному уполномоченному органу, которые произвели платеж данному инвестору на основе гарантии защиты от некоммерческих рисков в связи с капиталовложением на территории принимающего государства;

5) гарантии в отношении процедуры разрешения спора между принимающим государством и иностранным инвестором – с точки зрения классических правил о судебной юрисдикции спор между иностранным инвестором и принимающим государством должен быть подведомствен государственному суду данного принимающего государства (спор возникает в связи с осуществлением деятельности на территории данного государства, стороной в споре выступает само государство как суверен). Однако по понятным причинам иностранные инвесторы не заинтересованы в передаче споров на разрешение государственных судов принимающего государства. В связи с этим в МСЗИ предусматривается возможность передачи возникающего спора по выбору иностранного инвестора:

– в компетентный государственный суд или арбитраж на территории принимающего государства;

– международный институционный арбитраж или арбитраж ad hoc. В качестве такого международного арбитража, как правило, предусматриваются следующие возможные альтернативы:

а) арбитраж ad hoc, создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

6) Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты;

в) в последнее время все большее признание получает Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств;

б) кроме того, некоторые МСЗИ предусматривают дополнительные гарантии, такие, как разрешение нанимать руководящий управленческий и технический персонал по своему выбору независимо от гражданства (п. 3 ст. 2 Соглашения 1994 г. между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений), запрет дополнительных требований в качестве условия расширения или содержания капиталовложения, которые предусматривают обязательства экспортировать произведенные товары, либо определяют, что товары или услуги должны приобретаться на местном рынке, либо устанавливают любые иные аналогичные требования (п. 9 ст. 2 указанного Соглашения с Кувейтом).

Гарантии, закрепляемые в МСЗИ с участием данного государства, оказывают непосредственное влияние на условия национального законодательства. В частности, в Российской Федерации все описанные выше гарантии получили свое закрепление и дальнейшее развитие в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». К сожалению, некоторые гарантии описаны в указанном Федеральном законе недостаточно подробно и развернуто, что может в дальнейшем породить споры между иностранными инвесторами, с одной стороны, и Российской Федерацией в лице уполномоченных органов государственной власти, с другой стороны. Так, в отношении выплачиваемой компенсации при национализации и реквизиции имущества Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» лишь констатирует, что «при реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества», а «при национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки» (ст. 8). При этом отсутствует приводившееся выше указание на правовую формулу «быстрой, адекватной и эффективной компенсации».

В Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» закреплен целый ряд дополнительных гарантий для иностранных капиталовложений. К сожалению, большинство из них носят сугубо декларативный и отсылочный характер. Например, в ст. 13, 14 и 15 Федерального закона указано на гарантии иностранному инвестору в отношении приобретения ценных бумаг, участия в приватизации и получения прав на недвижимое имущество, содержание которых ограничивается отсылкой к действующему законодательству Российской Федерации. Аналогичным образом реально ничего не добавляют к правовому статусу иностранного инвестора нормы ст. 5 и 6 Федерального закона, которые говорят о гарантии правовой защиты деятельности иностранных инвесторов и о гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций. Как указывалось ранее, иностранные инвесторы пользуются в Российской Федерации национальным режимом, поэтому приведенные выше нормы реально не меняют установленный правовой статус иностранных инвесторов.

Пожалуй, единственной реальной дополнительной гарантией, о которой говорит Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», является так называемая стабилизационная оговорка («дедушкина оговорка»). Официально в тексте Закона она фигурирует под названием «гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации» (ст. 9). Суть данной гарантии заключается в том, что при определенных в Федеральном законе условиях на иностранного инвестора не распространяют свое действие изменения в федеральных законах и иных нормативных актах, которые ухудшают правовой режим по сравнению с тем положением, которое существовало на момент начала реализации иностранным инвестором инвестиционного проекта на территории России.

Появление рассматриваемой гарантии в тексте Федерального закона имело свою непростую предысторию. Впервые в отечественном законодательстве стабилизационная оговорка была сформулирована в ст. 9 Основ законодательства Союза ССР и республик от 5 июля 1991 г. об иностранных инвестициях (устанавливалось, что в случае ухудшения условий инвестирования к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее на момент их осуществления). Однако данной норме так и не суждено было реально заработать из-за распада СССР и принятия Российской Федерацией собственного Закона об иностранных инвестициях.

В законодательстве Российской Федерации стабилизационная оговорка для иностранных инвесторов была предусмотрена п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями»[156], который содержал следующую норму: «Установить, что вновь издаваемые нормативные акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не действуют в течение 3 лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Данное положение не распространяется на нормативные акты, обеспечивающие более льготные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий». Как видно, сфера применения стабилизационной оговорки была практически ничем не ограничена, не требовалось выполнения и каких-либо формальностей (специальных административных процедур) для использования данной льготы. В связи с этим можно было бы ожидать существенного увеличения привлекательности российского рынка для иностранных инвесторов, которые, таким образом, фактически получали специальный правовой режим, фиксировавшийся на момент начала осуществления своей деятельности на территории России.

Однако на практике указанная норма не получила сколько-нибудь широкого применения, причем немалую роль в этом сыграла позиция высших судебных органов. Характерной иллюстрацией является следующее постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, вынесенное по конкретному делу[157]. Фабула этого дела такова. Государственная налоговая инспекция по Ивановской области провела документальную проверку расчетов по акцизному сбору за шесть месяцев 1994 г. на совместном российско-английском предприятии АОЗТ «Ивановская пивоваренная компания», которое было зарегистрировано в качестве предприятия с иностранными инвестициями 22 октября 1992 г. (далее – совместное предприятие). Государственная налоговая инспекция установила, что совместным предприятием используется 25-процентная ставка акцизного сбора к стоимости реализованного пива, хотя постановлением Правительства РФ от 30 сентября 1993 г. № 985 «Об утверждении ставок акцизов по отдельным видам товаров» ставка акциза на пиво была увеличена с 25 до 40 %. По результатам проверки налоговый орган составил акт и вынес решение о применении финансовых санкций в виде доначисления акцизного сбора, штрафа и пени. Совместное предприятие обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском о признании недействительным принятого решения налогового органа. В обоснование своих исковых требований совместное предприятие ссылалось на то, что оно является предприятием с иностранными инвестициями, на него распространяется п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466, а значит, постановление Правительства РФ от 30 сентября 1993 г. № 985 в части увеличения акциза на пиво с 25 до 40 % не должно применяться к нему до 1996 г. Решением суда первой инстанции было признано недействительным решение налогового органа в части взыскания штрафа, а в удовлетворении остальной части иска было отказано. Апелляционная инстанция поддержала позицию истца и удовлетворила исковые требования совместного предприятия в полном объеме. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановление апелляционной инстанции отменил и оставил в силе решение суда первой инстанции, указав при этом на следующее. В соответствии с п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466 вновь издаваемые нормативные акты, регулирующие условия функционирования на территории РФ иностранных и совместных предприятий, не действуют в течение трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Условия деятельности (функционирования) предприятий с иностранными инвестициями определены в гл. 4 Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. № 1545-1 «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Статьей 28 «Налогообложение» названного Закона предусмотрено, что предприятия с иностранными инвестициями, а также иностранные инвесторы уплачивают налоги, установленные действующим на территории РСФСР законодательством. Нормативные акты, регулирующие изменения налогового законодательства по акцизам, имеют общеобязательный характер и не являются актами, предмет регулирования которых – специальные условия функционирования на территории РФ иностранных и совместных предприятий. В налоговом законодательстве не содержится льгот по ставке акциза на пиво для предприятий с иностранными инвестициями. При изложенных обстоятельствах АОЗТ «Ивановская пивоваренная компания» в первом полугодии 1994 г. следовало уплачивать акциз на пиво в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30 сентября 1993 г. № 985 по ставке 40 %. У апелляционной инстанции суда не имелось оснований для признания недействительным решения налоговой инспекции о взыскании заниженной суммы акциза и пени.

Таким образом, высшая судебная инстанция России на основе не вполне удачного буквального толкования нормы Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466 отказалась применять стабилизационную оговорку в наиболее важной для иностранных инвесторов сфере – сфере налогообложения.

Лишь после вступления в действие нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», когда норма п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466 фактически утратила силу в связи с ее противоречием ст. 9 нового Федерального закона, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пересмотрел свою позицию по данному вопросу. Об этом свидетельствует п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 18 января 2001 г. № 58, которым утвержден Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов. В этом Обзоре высшая судебная инстанция описывает следующее конкретное дело. На территории РФ было учреждено совместное предприятие с участием иностранной компании (40 % уставного капитала) и двух российских юридических лиц для освоения нефтяного месторождения на территории автономного округа. При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10 %) и налога на прибыль (32 %). Иностранная компания вложила в проект 40 млн долларов США. После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обратилась к правительству субъекта РФ (автономного округа) с просьбой об уменьшении фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на три года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5 %. Прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта РФ о признании недействительным указанного распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречило действовавшему законодательству и интересам региона. Арбитражный суд отказал прокурору в иске, мотивировав свое решение необходимостью соблюдения принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны («дедушкина оговорка»).

Необходимо отметить, что описанный выше пример из Обзора нельзя назвать типичным. Как уже отмечалось выше, Указ Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466 не требовал от иностранных инвесторов и совместных предприятий выполнения каких-либо административных формальностей для пользования стабилизационной оговоркой. В связи с этим не ясно то значение, которое имело в описанном деле принятие правительством автономного округа распоряжения о снижении налогового бремени. К сожалению, в Обзоре данный момент не разъяснен с необходимой точностью. Смущает также ссылка Президиума ВАС РФ на некий сложившийся в мировой практике принцип защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны. В действительности, как это будет продемонстрировано далее, в международном праве не существует на этот счет какого-либо общепринятого правила, которое можно было бы рассматривать в качестве международно-правового обычая, обязательного для всех стран мира.

В этом контексте не выглядит странным то, с какой тщательностью (переходящей во многих случаях в излишнюю казуистичность, мешающую нормальному восприятию правовой нормы[158]) сформулирована стабилизационная оговорка в новом Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Вместе с тем и эта развернутая формулировка оказалась не лишенной весьма серьезных недостатков.

Устанавливается, что иностранные инвесторы и коммерческие организации с иностранными инвестициями, реализующие приоритетные инвестиционные проекты, пользуются гарантией от неблагоприятного изменения национального законодательства в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. В исключительных случаях Правительство Российской Федерации может продлить этот срок. При этом одновременно круг лиц, подпадающих под действие данной гарантии, расширяется за счет любых коммерческих организаций с иностранными инвестициями, если доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляет свыше 25 % (союз «… а также…» в абз. 2 п. 1 ст. 9 вышеназванного Федерального закона с точки зрения логического толкования не оставляет сомнений на этот счет). Тем самым в круг потенциальных «пользователей» столь серьезной гарантией (которая в современных российских условиях крайне нестабильного налогового законодательства превращается в важную льготу) включаются любые коммерческие организации, более 25 % уставного (складочного) капитала которых принадлежит иностранным инвесторам, без всякой связи с их участием в осуществлении приоритетного инвестиционного проекта. Применение на практике данной нормы порождает огромное количество нерешенных проблем. В частности, срок действия стабилизационной оговорки по тексту Федерального закона зависит от срока окупаемости приоритетного инвестиционного проекта. В связи с этим непонятно, каким образом применять стабилизационную оговорку в отношении коммерческих организаций, более 25 % уставного (складочного) капитала которых принадлежит иностранным инвесторам, если они вообще не реализуют приоритетные инвестиционные проекты. Н.Г. Доронина считает, что в этом случае продолжает действовать срок, обозначенный в Указе Президента РФ № 1466[159]. На наш взгляд, такой подход являлся неприемлемым уже с момента вступления в силу нового Федерального закона, поскольку п. 1 Указа Президента РФ № 1466 пришел в явное противоречие с положениями ст. 9 нового Федерального закона. Данная позиция нашла нормативное подтверждение после издания Указа Президента РФ от 29 августа 2001 г. № 1088 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых указов Президента РСФСР и Президента Российской Федерации по вопросам иностранных инвестиций»[160], которым Указ Президента от 27 сентября 1993 г. № 1466 был признан утратившим силу со ссылкой на ст. 26 Федерального закона, которая предписывала Президенту РФ и Правительству РФ привести свои нормативные акты в соответствие с нормами нового Федерального закона.

Конечно, можно говорить о том, что в данном случае допущена лишь законодательная неточность[161], но она может очень дорого стоить российскому бюджету. Как справедливо отмечает В. Силкин, «распространение гарантии на любую коммерческую организацию с 25-процентными иностранными инвестициями в уставном (складочном) капитале вне зависимости от масштабов реализуемого ею инвестиционного проекта привело бы к многочисленным „обходам закона“ со стороны российских организаций путем учреждения за рубежом оффшорных компаний и затем создания на территории РФ совместных предприятий с их участием»[162]. Это замечание тем более верно, что, как уже отмечалось, отечественное законодательство твердо стоит на принципе определения личного закона юридического лица по месту его учреждения. Это закрывает возможность борьбы с такого рода «фиктивными» иностранными инвесторами путем указания на то, что административный (управляющий) центр компании и место его основной деятельности находятся на территории Российской Федерации.

Сегодня в мире отношение к стабилизационной оговорке все более меняется. Если проследить развитие национального законодательства стран– получателей иностранных инвестиций, равно как и международно-договорную практику по данному вопросу, то можно отметить, что стабилизационная оговорка используется все реже и реже, а то и вообще исчезает из правового регулирования. Академик Б.Н. Топорнин полагает, что «отказ от этой льготы – составная часть общей тенденции, заключающейся в том, чтобы не выделять вообще или (если подобное принципиальное решение пока еще невозможно) как можно меньше выделять правовой режим иностранного инвестора из правового режима страны– получателя инвестиций. Как свидетельствует накопленный опыт, „двухрежимный“ подход в конечном счете невыгоден иностранному инвестору, ибо падает интерес отечественного бизнеса к делам своей страны и начинается отток национального капитала»[163].

В заключение рассмотрения вопроса остабилизационной оговорке в российском законодательстве необходимо отметить, что до сегодняшнего момента Правительством РФ не приняты нормативные акты, необходимые для практической реализации имеющихся законодательных норм. В частности, до настоящего времени Правительством РФ не установлены критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношении условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории Российской Федерации; не утвержден порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов; не определен порядок дифференциации сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов. Отсутствие этих нормативных актов на практике приводит к невозможности использования иностранными инвесторами и коммерческими организациями с иностранными инвестициями положений о стабилизационной оговорке. Судя по высказываниям представителей компетентных государственных органов, такое положение вещей вызвано настороженным отношением органов исполнительной власти к перспективам использования стабилизационной оговорки в российских условиях. Эти опасения связаны не только с отмеченными выше неудачными формулировками текста Федерального закона, но и с вопросом о принципиальной целесообразности широкого применения данной гарантии.

Такая позиция была официально высказана ранее в п. 14 письма Президента РФ от 31 июля 1998 г. № Пр-1093[164], которым был отклонен представленный Президенту РФ для подписания и обнародования первоначальный проект Федерального закона. В этом документе был сделан весьма характерный и показательный вывод: «На практике предложенная конструкция „дедушкиной оговорки“ будет означать, что налоговым инспекциям, таможенным органам, органам валютного и экспортного контроля и другим организациям придется иметь дело с тысячами коммерческих организаций, каждая из которых будет действовать в своем собственном, отличном от других, правовом режиме. Помимо того, что это затруднит работу контрольных органов и создаст благодатную почву для различных злоупотреблений, может быть дезорганизована вся налоговая, таможенная и валютная система». В контексте меняющегося практически каждый месяц налогового, таможенного и валютного законодательства данное суждение действительно не выглядит преувеличением. Необходимо констатировать, что на сегодняшний день и нормы ст. 9 Федерального закона о стабилизационной оговорке (так же как ранее положение п. 1 Указа Президента РФ от 27 сентября 1993 г. № 1466) так и не нашли широкого применения на практике.

Таким образом, нами в общем плане было рассмотрено основное содержание законодательства об иностранных инвестициях, включающего изъятия ограничительного и стимулирующего характера в отношении правового статуса иностранных инвесторов, а также правовые гарантии реализации основных прав иностранных инвесторов. Теперь следует перейти к рассмотрению еще не затронутых проблем специфики российского законодательства об иностранных инвестициях.

5. Концептуальные проблемы российского законодательства об иностранных инвестициях

К сожалению, забегая вперед, следует отметить, что анализ российского законодательства в данной области связан по преимуществу с критическими замечаниями и указанием на несовершенство правового регулирования, отход от принятых в международной практике стандартов и сложившихся принципов. Не изменилось такое положение вещей и после принятия нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», с которым связывались надежды на коренное обновление и усовершенствование правового регулирования. Здесь мы вынуждены согласиться с мнением H.H. Вознесенской о том, что «принятый в 1999 г. Закон „Об иностранных инвестициях“ оказался хуже предыдущего, в нем не отражены цели и задачи привлечения иностранных инвестиций, а главное, он не учитывает современных тенденций регулирования инвестиционных отношений, нашедших отражение во многих международных соглашениях о защите и поощрении иностранных инвестиций, участницей которых является Россия». Попробуем на основе конкретного правового анализа уяснить основные недостатки и недоработки нового Федерального закона.

Прежде всего нельзя подробно не остановиться на недостатках самой концепции Федерального закона. Особенно бросается в глаза отсутствие четко определенного предмета регулирования рассматриваемого нормативного акта, проработки вопросов его соотношения с правилами других федеральных законов. Фактически содержание Федерального закона (особенно в его первоначальном варианте, отклоненном Президентом РФ) можно охарактеризовать как набор неких специальных норм, регулирующих отношения с участием иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями. При этом выбор этих специальных норм выглядит в значительной мере произвольным. Данный концептуальный недостаток был справедливо отмечен Президентом РФ в п. 1 уже упоминавшегося ранее письма от 31 июля 1998 г. №Пр-1093: «Федеральный закон не определяет достаточно четко природу регулируемых им отношений… Ввиду отсутствия у Федерального закона четко определенного предмета регулирования большая часть его статей содержит не правоустанавливающие нормы, а лишь отсылки на отраслевые законы».

Окончательный текст Федерального закона также не свободен от отмеченного недостатка. В п. 1 ст. 1 Закона установлено, что он регулирует «отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации». Вместе с тем целый ряд норм Федерального закона явно выходит за пределы обозначенного предмета регулирования. При этом дополнительно включенные нормы (не устанавливающие государственные гарантии прав иностранных инвесторов) не предлагают исчерпывающего правового регулирования затрагиваемых вопросов, нося по преимуществу отсылочный или бланкетный характер. В результате такого рода нормы вместо того, чтобы разрешить ряд важных практических проблем, еще более усугубляют ситуацию, порождая коллизии с нормами других законодательных актов. Речь идет, в частности, о ст. 16 («Льготы, предоставляемые иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями, по уплате таможенных платежей») и ст. 20 («Создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями»[165]).

Статьей 37 Закона РФ от 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном тарифе»[166] и постановлением Правительства РФ от 23 июля 1996 г. № 883 «О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями»[167] было предусмотрено, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал, освобождаются от обложения таможенными пошлинами при условии, что товары не являются подакцизными, относятся к основным производственным фондам, ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала. При этом не было предусмотрено каких-либо ограничений по кругу иностранных инвесторов, имеющих право использовать предоставленную таможенную льготу. Однако ст. 16 нового Федерального закона установила, что «льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах». Применение данной нормы на практике вызвало немалые затруднения, поскольку, с одной стороны, она является отсылочной (адресует к действующему таможенному и налоговому законодательству), но с другой стороны, упоминает лишь приоритетные инвестиционные проекты в качестве основания для предоставления льгот.

С принятием нового Федерального закона признан утратившим силу Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» (с послед, изм. и доп.) (ст. 25 нового Федерального закона)[168]. При этом нельзя не обратить внимание на то, что в сферу правового регулирования нового Федерального закона не вошли многие вопросы, которые ранее затрагивались Законом РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В частности, новый Федеральный закон вообще не упоминает о таких объективно существующих правовых институтах, как концессионные договоры (в том числе соглашения о разделе продукции), свободные экономические зоны. Более того, в п. 2 ст. 1 Федерального закона прямо предусмотрено, что он не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, страховые организации, а также в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели.

Логически из этого следует, что в указанных выше случаях иностранный инвестор (или коммерческая организация с иностранными инвестициями) не может воспользоваться теми гарантиями прав, которые описаны в Федеральном законе. Такой подход законодателя выглядит в достаточной мере странным. Как справедливо отмечает Н.Л. Платонова, «даже если допустить, что содержание некоторых гарантий нуждается в корректировке с учетом особенностей отношений, складывающихся в упомянутых сферах, изъятие данных отношений из-под действия одновременно всех государственных гарантий выглядит неестественным»[169]. Действительно, специфика банковских, страховых отношений или отношений в рамках соглашения о разделе продукции никак не исключает возможности и необходимости применения таких основополагающих гарантий прав иностранных инвесторов, как гарантия правовой защиты (ст. 5), гарантия перехода прав и обязанностей (ст. 7), гарантия компенсации при национализации (ст. 8), гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора (ст. 10) и т.д.

Отсутствие продуманной внутренней концепции и четкого определения сферы действия нового Федерального закона с неизбежностью ставит вопрос о месте и роли этого нормативного акта в отечественной правовой системе. На наш взгляд, принятие комплексного законодательного акта (а именно таким по своей природе является Федеральный закон, затрагивающий отношения, регулируемые различными отраслями права) оправданно лишь в том случае, когда в таком комплексном акте предлагается развернутое и исчерпывающее регулирование какой-либо социальной или экономической сферы деятельности. В противном случае мы вынуждены согласиться со следующим высказыванием H.H. Вознесенской: «Тогда встает вопрос о значимости этого Закона (имеется в виду новый Федеральный закон. – A.A.), и приходится признать, что он не является общим основополагающим актом и, следовательно, нужен другой, более полный, более обоснованный и более профессиональный закон об иностранных инвестициях»[170]. К данной позиции присоединяется и Н.Л. Платонова, подчеркивая, что «значительное расхождение между заявленным в названии акта и реальным предметом регулирования, отраженным в конкретных нормах, обычно не приводит к положительным результатам»[171].

При рассмотрении концептуальной основы Федерального закона нельзя не обратить внимание также на то, что решение весьма большого числа ключевых вопросов делегировано на уровень подзаконных актов, принимаемых Правительством РФ. В круг этих вопросов входят в том числе установление правил аккредитации филиалов иностранных юридических лиц в РФ, утверждение процедуры регистрации приоритетных инвестиционных проектов, определение критериев неблагоприятных изменений в законодательном регулировании инвестиций в целях применения стабилизационной оговорки, обозначение критериев целесообразности введения запретов и ограничений на осуществление иностранных инвестиций и целый ряд других важных вопросов. Как точно отмечают А.Н. Кучер и М.С. Никитин, «можно утверждать, что все наиболее значимые положения Закона (приоритетные проекты, стабилизационная оговорка, аккредитация филиалов и др.) не являются нормами прямого действия, так как могут применяться только после издания соответствующих актов федеральных органов исполнительной власти… Только после принятия нормативных актов, разработка которых предусмотрена в Законе, определения и закрепления в соответствующих актах механизмов и способов государственного контроля можно будет говорить об определении реального режима иностранного инвестирования в России. И этот режим может оказаться как более либеральным, так и более жестким, чем закрепленный в общих чертах в Законе»[172]. Как уже отмечалось выше, Правительство РФ не торопится с принятием указанных актов, поэтому неопределенность по ряду ключевых вопросов применения Федерального закона сохраняется вплоть до настоящего момента.

Федеральный закон, следуя модной на сегодня у отечественного законодателя манере, описывает в ст. 2 основные понятия, используемые в Федеральном законе. Предлагаемые в этой статье легальные дефиниции вызывают огромное количество вопросов.

В первую очередь ряд авторов высказывают интересные критические замечания относительно определения самого понятия «иностранная инвестиция». Дело в том, что в экономической теории иностранной инвестицией принято считать увеличение запасов капитала в экономике принимающего государства, при этом приобретение акций (долей участия) в иностранной компании должно быть связано с приростом имущества (капитала) этой компании. Такой подход позволяет отделить процесс иностранного инвестирования от многочисленных случаев простого приобретения имущества и других объектов гражданских прав, находящихся на территории иностранного государства. В связи с этим инвестированием в его классическом понимании является исключительно приобретение акций (долей участия) при учреждении компании или при увеличении ее уставного капитала, но никак не путем приобретения акций (долей участия) на вторичном рынке у одного из акционеров (участников) компании.

Федеральный закон не проводит различий между внесением иностранным инвестором вклада в уставный капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями, с одной стороны, и покупкой акций (долей) или иного имущества у любых третьих лиц, которые при этом могут являться иностранными гражданами или юридическими лицами, с другой стороны. Как отмечает Н.Л. Платонова, «ознакомление с указанными понятиями приводит к выводу о том, что, согласно Закону, наряду с прочими формами вложений в качестве иностранной инвестиции должна рассматриваться и, соответственно, влечь предоставление государственных гарантий и льгот также обычная купля-продажа практически любого не исключенного из оборота имущества, представляющего собой объект предпринимательской деятельности, осуществленная лицом, подпадающим под категорию иностранного инвестора»[173]. В этой связи можно вновь отметить несоответствие заявленной сферы действия Федерального закона реальному положению дел – более подходящим названием для Федерального закона выглядит следующее: «О гарантиях иностранных лиц в связи с приобретением объектов предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».

Следующим важным вопросом является анализ приведенного в Федеральном законе определения прямой иностранной инвестиции. К сожалению, в данном случае Федеральный закон вновь не учел положения экономической теории и имеющийся международный опыт. В частности, Международный валютный фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием «капиталовложение, которое производится сцелью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием»[174]. Сходное определение прямых иностранных инвестиций содержится в Кодексе либерализации движения капиталов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР): «…инвестиции, осуществляемые с целью установления длительных экономических связей между предпринимательскими организациями, а также инвестиции, обеспечивающие их собственнику эффективный контроль за управлением предприятием»[175].

Таким образом, общепризнанным в международной практике критерием разграничения иностранных инвестиций на прямые и портфельные является возможность реального влияния на управление юридическим лицом. В Федеральном законе этот основополагающий критерий оказался опущен. В нем взят за основу сугубо формальный признак наличия у инвестора не менее 10 % доли (вклада) в уставном капитале коммерческой организации. Такой подход подвергается критике в литературе[176], поскольку возможна как ситуация, когда 10-процентный пакет акций не дает возможности каким-либо образом влиять на управление компанией, так и ситуация, когда (при большой распыленности акций среди мелких акционеров) пакет акций менее 10 % дает возможность оказывать решающее влияние на управление юридическим лицом.

Бросается в глаза также то обстоятельство, что из окончательного варианта Федерального закона исчезло понятие «портфельных инвестиций». Получается, что понятие «прямые инвестиции» оказалось произвольно вырванным из контекста и лишенным своей традиционной парной категории «портфельных инвестиций».

Не ясна логика законодателя и в части включения в понятие прямых иностранных инвестиций двух других случаев – вложения в основные средства филиала и лизинг. Что касается вложения в основные средства филиала, то здесь налицо диссонанс с описанным выше традиционным понятием инвестирования. Ведь Федеральный закон вслед за ГК РФ справедливо считает филиал иностранного лица обособленным подразделением этого юридического лица (головной организации), по долгам которого несет непосредственную имущественную ответственность данное юридическое лицо (п. 3 ст. 4 Федерального закона). Из этого следует вывод, что при вложении капитала в средства своего филиала собственником имущества остается иностранное юридическое лицо, а увеличения российского капитала не происходит. По образному выражению А.Н. Кучер и М.С. Никитина, «в экономическом смысле в данном случае происходит поступление денежных средств на территорию РФ, однако в юридическом смысле может иметь место лишь „перекладывание средств из кармана в карман“ одного лица, так как собственником ввозимых средств остается иностранный инвестор».

Что касается включения лизинга в круг прямых иностранных инвестиций, то такой подход ставит вопрос о том, почему за рамками этого понятия остались другие договорные формы ведения предпринимательской деятельности иностранными юридическими лицами на территории РФ, такие, как строительство, покупка предприятия как имущественного комплекса, долгосрочные займы, соглашения о разделе продукции и другие виды концессионных договоров.

В конечном счете мы вынуждены констатировать, что отечественный законодатель в значительной мере произвольно объединил некоторые правовые институты под названием «прямые иностранные инвестиции» без учета сложившихся международных стандартов определения данного понятия. Более правильным выходом из ситуации выглядели бы отказ законодателя от произвольного изменения сложившегося понятия прямой иностранной инвестиции и введение новой категории, используемой исключительно для целей данного Федерального закона («существенная иностранная инвестиция», «иностранная инвестиция с особым правовым режимом» и т.п.[177]).

Вызывает нарекания также формулировка понятия «приоритетный инвестиционный проект», которое используется прежде всего для целей применения стабилизационной оговорки. Во-первых, приоритетный инвестиционный проект является разновидностью инвестиционного проекта, а инвестиционный проект в свою очередь – это обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции. Из этого следует, что к иным видам инвестиций, связанных с привлечением крупных капиталов иностранных лиц (строительство крупных производственных объектов, покупка предприятия как имущественного комплекса), понятие приоритетного инвестиционного проекта не может быть применено и особо льготный правовой режим им недоступен. Во-вторых, при определении критериев отнесения инвестиционного проекта к приоритетному сделана ссылка на курс Центрального банка РФ по отношению к иностранным валютам на день вступления в силу Федерального закона (14 июля 1999 г.). В связи с инфляцией рубля по отношению к основным мировым валютам такая ситуация неизбежно ведет ко все увеличивающемуся разрыву между рублевым порогом приоритетного инвестиционного проекта (суммарный объем иностранных инвестиций не менее 1 млрд рублей или минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями не менее 100 млн рублей) и этим же самым показателем в иностранной валюте. Иными словами, несмотря на то, что на день фактического вложения иностранной валюты размер инвестиций будет реально соответствовать установленному рублевому порогу, иностранному инвестору будет отказано в квалификации инвестиционного проекта в качестве приоритетного, если используемый курс Центрального банка РФ на день вступления в силу Федерального закона (курс, который на сегодня не имеет с экономической точки зрения никакого значения) приведет к тому, что установленный рублевый порог не будет достигнут. Такое положение вещей неизбежно ставит в преимущественное положение инвесторов, имеющих возможность осуществлять капиталовложения в рублях, а не в иностранной валюте.

6. Коммерческие организации с иностранными инвестициями и обособленные подразделения иностранных юридических лиц как субъекты отношений, регулируемых российским законодательством об иностранных инвестициях

Следующим важным вопросом следует признать определение круга тех субъектов, на которых распространяет свое действие Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». На первый взгляд, исходя из прочтения преамбулы и ст. 1 Федерального закона, может сложиться впечатление, что Федеральный закон распространяет свое действие исключительно на иностранных инвесторов. Однако внимательный анализ текста Федерального закона показывает, что это не так, поскольку в ряде норм наряду с иностранными инвесторами фигурируют и коммерческие организации с иностранными инвестициями (далее —КОИИ). Пункт 5 ст. 4 Федерального закона устанавливает, что «иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 процентами доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом».

Данная норма в сопоставлении с определением понятия «реинвестирование», приводимого в ст. 2 Федерального закона, вызывает закономерный вопрос: как КОИИ может что-либо реинвестировать, если она не осуществляет иностранные инвестиции, не являясь по смыслу Федерального закона иностранным инвестором? Очевидно, что первоначальное инвестирование осуществлялось иностранным инвестором, и поэтому только он с точки зрения элементарной логики может затем реинвестировать полученную прибыль. Логичность данной норме может придать только следующее парадоксальное с практической точки зрения толкование. Когда КОИИ, используя в том числе иностранные инвестиции в ее уставный капитал, первоначально осуществляет капиталовложения в какой-либо инвестиционный проект, то эти капиталовложения не пользуются защитой со стороны Федерального закона. Если же прибыль, полученная КОИИ в результате этих капиталовложений, не распределяется среди ее участников (в том числе иностранных), а вновь вкладывается в какие-либо инвестиционные проекты, то в отношении таких реинвестиций Федеральный закон применяется в полном объеме. Дело остается «за малым» – изобрести механизм, с помощью которого можно было бы определить, какие средства первоначально использовала КОИИ при осуществлении капиталовложений (предположим, что помимо иностранного инвестора инвестиции в уставный капитал КОИИ осуществлял также российский участник, а кроме того, на счетах КОИИ имелись денежные средства, полученные в результате предшествующей предпринимательской деятельности). Аналогичный механизм потребуется и на этапе реинвестирования КОИИ прибыли, полученной на первом этапе. Очевидно, что эта задача нерешаема, а значит, и подобного рода толкование выглядит абсурдным.

Необходимо также отметить, что нормы Федерального закона, описывающие конкретные виды правовых гарантий (ст. 8, 9, 16), никак не связывают их предоставление КОИИ с отмеченной процедурой реинвестирования. Таким образом, подход законодателя к определению сфер деятельности КОИИ, подпадающих под действие Федерального закона, нельзя признать удачным.

Справедливости ради необходимо отметить, что данная проблема четкого определения круга участвующих субъектов встает не только в связи с отечественным Федеральным законом. Она является достаточно острой и при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Как правило, нормы этих соглашений касаются только иностранных инвесторов. Однако в последнее время наметилась тенденция, связанная с распространением некоторых положений этих соглашений на юридические лица, в которых инвесторы той или иной договаривающейся стороны имеют существенный интерес (существенную долю участия)[178].

Очевидно, что данный вопрос имеет в своей основе то глубинное противоречие между экономическим содержанием и правовой формой, которое было показано в первой главе настоящей работы. Конечно, с экономической точки зрения КОИИ, в уставном капитале которой иностранные инвесторы имеют преобладающее участие, тяготеют к этим иностранным инвесторам, входят в единый экономический комплекс имущества такого иностранного инвестора. С этих позиций является логичным распространение на КОИИ всех тех гарантий и льгот, которыми пользуются сами иностранные инвесторы. Именно так считает Н.Г. Доронина, руководствуясь следующей аргументацией: «Поскольку в ФЗИИ (Федеральном законе об иностранных инвестициях. – A.A.) определяется режим деятельности иностранного инвестора, решающим должен быть не коллизионный, а материально-правовой критерий, например критерий, в соответствии с которым можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависимости от такого критерия, так называемого критерия контроля, то или иное юридическое лицо может быть отнесено к категории иностранного или национального инвестора. Если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор»»[179].

Однако представляется, что эта аргументация приемлема для целей экономической теории, но не для норм законодательства и международных соглашений. С правовой точки зрения КОИИ является формально самостоятельным юридическим лицом, имеющим к тому же национальность другого государства. В этом контексте распространение на КОИИ действия специальных гарантий и льгот иностранных инвесторов уже не выглядит столь очевидным.

Кроме того, если мы основываемся на экономическом подходе, рассматривая КОИИ исключительно как правовой институт осуществления иностранным инвестором собственных капиталовложений, то неизбежно встает проблема: на каком же уровне нам остановиться в наделении специальными гарантиями и льготами национальных юридических лиц, использующих иностранный по своему происхождению капитал? Предположим, что иностранный инвестор создает на территории России КОИИ со своим 100-процентным участием. В дальнейшем эта КОИИ в свою очередь создает новое российское юридическое лицо уже со своим преобладающим участием. С экономической точки зрения и первую созданную КОИИ, и ее дочернее общество необходимо рассматривать как носителей иностранного капитала. Но ведь это дочернее общество может создать третье общество со своим преобладающим участием и так далее по цепочке. Законодатель неизбежно будет вынужден на каком-то из уровней волевым образом установить границу применения специальных гарантий и льгот.

В Федеральном законе достаточно четко эта граница проведена в отношении второго и последующих уровней подчиненных юридических лиц: в соответствии с п. 4 ст. 4 «дочерние и зависимые общества коммерческой организации и с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации».

В то же время в отношении первого уровня (собственно КОИИ) такой четкости не наблюдается. С одной стороны, Федеральный закон не включает КОИИ в число субъектов, на которые в полном объеме распространяется его действие, но с другой стороны, в отношении КОИИ применяется целый ряд гарантий и льгот, установленных Федеральным законом. При этом выбор круга таких гарантий и льгот, применяемых к КОИИ, выглядит в большой мере произвольным. Например, трудно объяснить, почему гарантии при национализации и реквизиции (ст. 8) распространяются на КОИИ, а гарантии правовой защиты деятельности (ст. 5) не распространяются. В этой связи выглядит справедливым следующее замечание H.H. Вознесенской: «Логического объяснения такому выборочному распространению норм Закона на КОИИ мы не находим; критерии выбора также непонятны и в Законе не объяснены»[180].

Говоря о КОИИ, нельзя не обратить внимание на то, что отечественный законодатель в очередной раз поменял легальную терминологию. Необходимо более подробно остановиться на данном вопросе в силу его большой практической значимости.

С 1987 по 1991 г. единственной формой осуществления иностранными юридическими лицами предпринимательской деятельности на территории СССР и РСФСР являлись совместные предприятия(постановления Совмина СССР от 13 января 1987 г. № 48 и № 49). Принципиальной правовой особенностью этого периода было то, что совместное предприятие рассматривалось в качестве особой организационно-правовой формы юридического лица наряду с существовавшими на тот момент формами, доступными исключительно для отечественных лиц (государственные предприятия, кооперативы и др.). Иными словами, корпоративные нормы, регулировавшие создание и деятельность юридических лиц с иностранным участием, в этот период были полностью обособлены от общего корпоративного законодательства и имели большую специфику (например, структура органов управления совместного предприятия не включала такого органа, как общее собрание участников). После отмены в 1988 г. требования о том, что советской стороне должно принадлежать не менее 51 % уставного капитала, нормы о совместных предприятиях фактически стали распространяться и на юридические лица со 100-процентным иностранным участием.

Ситуация изменилась после принятия Закона РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР». В нем в качестве основной родовой категории употреблялось понятие «предприятие с иностранными инвестициями» (далее – ПИИ). ПИИ в свою очередь подразделялись на предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (именно для этой группы стало использоваться понятие «совместное предприятие») и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Наиболее принципиальное изменение правового статуса этих юридических лиц было связано с тем, что ПИИ уже не рассматривалось в качестве самостоятельной организационно-правовой формы: ст. 12 Закона 1991 г. устанавливала, что ПИИ создаются и действуют в форме акционерных обществ и других хозяйственных обществ и товариществ. Перерегистрации в общие организационно-правовые формы, предусмотренные Законом РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», подлежали и созданные до этого момента совместные предприятия.

В новом Федеральном законе произошла очередная смена терминологии, которая, однако, уже не связана со столь серьезными содержательными изменениями. Поскольку новый Гражданский кодекс РФ применяет понятие «предприятие» по преимуществу не по отношению & субъектам права, а по отношению к объектам права (предприятию ка^ имущественному комплексу – ст. 132 ГК), то и новый Федеральный закон изменил в наименовании слово «предприятие» более корректным выражением – «коммерческая организация».

Несмотря на то что в 1991 г. юридические лица с иностранным участием вернулись в лоно общего корпоративного законодательства и общих организационно-правовых форм, процедура их государственной регистрации всегда отличалась спецификой. Это положение осложняли также постоянные изменения состава регистрирующих органов и порядка проведения процедуры регистрации. Согласно ст. 16 Закона РСФСР 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» государственными органами, осуществляющими регистрацию ПИИ, являлись Министерство финансов РСФСР или иные уполномоченные на это органы. Предприятия, объем иностранных инвестиций в которых превышал 100 млн рублей (до деноминации), регистрировались Минфином с разрешения правительства. В ноябре 1991 г. Минфин делегировал часть своих функций по государственной регистрации ПИИ администрациям субъектов РФ. Затем в мае 1992 г. функции по регистрации иностранных инвестиций были переданы Комитету по иностранным инвестиции ям при Минфине России. Постановление Правительства РФ от 28 мая 1992 г. № 357 «О некоторых вопросах ведения Государственного реестра предприятий»[181] гласило: «Установить, что Комитет по иностранным инвестициям при Министерстве финансов Российской Федерации осуществляет государственную регистрацию предприятий с иностранными инвестициями нефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей независимо от величины их уставного капитала, а также предприятий, объем иностранных инвестиций в которые превышает 100 миллионов рублей».

Указом Президента РФ от 14 августа 1992 г. № 889[182] было образовано Российское агентство международного сотрудничества и развития (РАМСиР), которому были переданы полномочия по регистрации ПИИ на федеральном уровне. Однако в 1994 г. и эта структура была ликвидирована. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 6 июня 1994 г. № 655[183] при Министерстве экономики РФ была создана Государственная регистрационная палата, в которой должна была производиться государственная регистрация ПИИ, объем иностранных инвестиций в которые превышает 100 млн рублей, а также ПИИ топливно-энергетического комплекса (независимо от объема иностранных инвестиций). В иных случаях государственная регистрация ПИИ производилась местными органами власти с занесением всех ПИИ в реестр иностранных инвестиций, ведущийся Государственной регистрационной палатой при Министерстве экономики РФ. Таким образом, в реальности сложилась система, которую можно было бы назвать «двойной регистрацией», когда для завершения процедуры создания ПИИ необходимо было подать документы как в Государственную регистрационную палату при Министерстве экономики РФ, так и в местные органы власти, которые вели общие реестры юридических лиц, создаваемых на территории данного административно-территориального образования[184].

Описанная выше «чехарда» с определением органа, ответственного за государственную регистрацию ПИИ, была связана с нерешенностью более общего организационного вопроса о выборе государственного органа (системы органов), ответственных за проведение государственной политики в области иностранных инвестиций.

По концепции Закона РСФСР 1991 г. таким компетентным органом должен был стать Минфин РСФСР. В 1992 г. был образован специальный Комитет по иностранным инвестициям при Минфине России. Однако уже через несколько месяцев эта структура была сломана. По примеру некоторых западных стран была предпринята попытка создания разветвленной специализированной системы органов в целях регулирования и координации деятельности, связанной с иностранными инвестициями на территории России. Как уже отмечалось, в августе 1992 г. было образовано Российское агентство международного сотрудничества и развития (РАМСиР), на него возлагались следующие задачи:

– разработка и обоснование предложений по формированию государственной инвестиционной политики;

– регистрация на федеральном уровне предприятий с участием иностранного капитала;

– экспертиза конкретных инвестиционных проектов и программ;

– создание и координация деятельности соответствующих институтов, необходимых для целенаправленной работы на федеральном уровне с иностранными и отечественными инвесторами.

Такими институтами должны были стать Федеральная регистрационная палата, централизованный информационный банк данных об инвестиционных проектах (Росинформинвестцентр), Российский банк реконструкции и развития (РБРР), Государственная инвестиционная корпорация (Госинкор), Центр проектного финансирования, Международное агентство гарантий инвестиций в Россию в структуре Европейского банка реконструкции и развития. Указанные организации были образованы к осени 1993 г., однако в сентябре 1994 г. Правительство РФ ликвидировало РАМСиР без каких-либо достаточно ясных и мотивированных оснований. В результате функции регулирования инвестиционной деятельности вновь оказались распыленными между большим количеством федеральных министерств и ведомств[185].

После упразднения РАМСиР соответствующие функции были переданы МВЭС России, а затем и Министерству экономики РФ. Новый Федеральный закон об иностранных инвестициях в ст. 24 указывает на то, что Правительством РФ определяет федеральный орган исполнительной власти, ответственный за координацию привлечения иностранных инвестиций в экономику РФ. Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. № 1419[186] таким федеральным органом было признано Министерство экономики РФ.

К сожалению, новый Федеральный закон не внес ясности в вопрос О процедуре государственной регистрации КОПИ. В п. 1 ст. 20 оказалась закрепленной расплывчатая формулировка, а именно, что создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами. Сразу же после вступления в силу Федерального закона возник вопрос о том, подразумевает ли данный Закон изменение сложившейся процедуры регистрации ПИИ и передачу регистрации в органы юстиции, как это предусмотрено в ст. 51 ГК РФ. Образовавшаяся коллизия была разрешена только после издания письма Минюста России от 26 июля 1999 г. № 5893-ЭР «О регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями»[187], в котором со ссылкой на ст. 8 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» было указано, что впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»[188], введенный в действие с 1 июля 2002 г., не предусматривает каких-либо особенностей процедуры государственной регистрации КОИИ. При этом сам текст Закона не устанавливает перечень регистрирующих органов и содержит лишь отсылочную норму в ст. 2[189].

Непростую судьбу в отечественном законодательстве имеет также вопрос о деятельности на территории РФ обособленных подразделений иностранных юридических лиц, не наделяемых статусом самостоятельного юридического лица. 30 ноября 1989 г. постановлением Совмина СССР № 1074 было утверждено Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций[190]. Парадокс заключается в том, что вплоть до 1999 г. этот нормативный акт оставался единственным документом, в котором достаточно подробно регулировались вопросы открытия обособленных подразделений иностранных юридических лиц на территории России. При этом указанный нормативный акт касался исключительно такой разновидности обособленных подразделений, как представительство. В отношении филиалов иностранных юридических лиц сохранялась полная правовая неопределенность, поскольку, с одной стороны, их создание не было запрещено, но с другой стороны, ни один нормативный акт федерального уровня не устанавливал процедуру их аккредитации. В этих условиях подавляющее большинство иностранных юридических лиц открывали свои обособленные подразделения на территории России в форме представительств.

С принятием части первой нового Гражданского кодекса РФ ситуация серьезно осложнилась, поскольку ст. 55 ГК РФ не предусматривает возможности для представительств осуществлять функции юридического лица (вести коммерческую деятельность на основе обособленной производственной базы), ограничивая их назначение исключительно представлением интересов юридического лица вне места его нахождения и осуществлением защиты этих интересов. Тем не менее до сегодняшнего момента распространены случаи, когда представительство иностранного юридического лица осуществляет предпринимательскую деятельность на основе обособленной производственной базы, рискуя навлечь на себя обоснованные нарекания со стороны российских контролирующих органов.

Новый Федеральный закон, наконец, достаточно подробно описал порядок создания и ликвидации филиалов иностранных юридических лиц. Однако положения Федерального закона заставляют поставить вопрос другого плана, связанный с тем, что в тексте Федерального закона ни разу даже не упоминается возможность создания обособленного подразделения в форме представительства. Такая неточность норм Федерального закона заставляет задуматься о возможности существования обособленных подразделений иностранных юридических лиц в форме представительств после даты вступления его в силу. Думается, что отказывать представительствам в праве на существование было бы неправильно и даже абсурдно. Во всяком случае формально не отменены и не признаны не действующими на территории России постановление Совмина СССР 1989 г. и другие нормативные акты, вкоторых упоминаются представительства иностранных юридических лиц. Тем не менее, по-видимому, стоит поддержать точку зрения тех авторов, которые считают необходимой «переаккредитацию» в филиалы тех представительств иностранных юридических лиц, которые фактически ведут на территории РФ коммерческую деятельность на основе обособленной производственной базы.

Завершая рассмотрение вопросов, связанных со спецификой российского законодательства об иностранных инвестициях, следует, что состояние дел в этой отрасли законодательства продолжает желать лучшего. По многим актуальным проблемам отсутствуют ясные и последовательные решения, используемые российским законодателем подходы зачастую не соответствуют сложившейся международной практике. Связано это, на наш взгляд, прежде всего с тем, что до сегодняшнего времени отсутствует четкая и продуманная концепция в сфере иностранных инвестиций. А, как известно, состояние законодательства об иностранных инвестициях является одной из важнейших составляющих того, что экономисты называют «инвестиционным режимом». Без улучшения качества современного законодательства об иностранных инвестициях вряд ли можно говорить о решении проблемы привлечения в страну необходимых для эффективного экономического развития капиталовложений.

7. Недостатки применения метода прямого внутринационального регулирования деятельности иностранных юридических лиц

После изучения современного состояния законодательства об иностранных инвестициях в зарубежном и отечественном праве представляется резонным поставить вопрос: а настолько ли хорош и удобен сам метод прямого регулирования нормами внутринационального права[191], как это зачастую представлено в работах на тему законодательства об иностранных инвестициях? Внимательный, квалифицированный анализ опыта исторического развития показывает, что ответ на этот вопрос неоднозначен.

На поверхности данный вопрос высвечивается с точки зрения неблагоприятных экономических последствий введения специального правового режима деятельности иностранных инвесторов. Закрепление в национальном праве многочисленных гарантий, льгот и привилегий для иностранных инвесторов с неизбежностью затрагивает интересы отечественных предпринимателей, разрушает единый режим ведения коммерческой деятельности, принцип равных условий и равных возможностей. Эта ситуация усугубляется тем, что экономически иностранные инвесторы, по общему правилу, намного сильнее местных производителей.

Не менее опасен и путь введения внутринациональными нормами различного рода ограничений правоспособности иностранных юридических лиц, а также установления других административных препон. Очевидно, что такой подход отрицательно сказывается на состоянии инвестиционного климата данного государства, влечет отток иностранных инвестиций. Наличие многочисленных административных барьеров заставляет любого потенциального инвестора с большой осторожностью принимать решение о ведении коммерческой деятельности на территории иностранного государства. В более общем плане такое положение вещей вступает в явное противоречие с развивающимся процессом интернационализации хозяйственных связей, с потребностями неограниченного перетока капиталов.

В связи с этим общемировой тенденцией в данной сфере является сведение к минимуму как специальных норм ограничительного характера, так и особых льгот и привилегий для иностранных инвесторов. В качестве наиболее правильного отношения к проблеме регулирования иностранных инвестиций считается как можно более широкое использование национального режима и установление реальных гарантий основополагающих имущественных прав.

Однако представляется, что использование метода прямого регулирования нормами внутринационального права имеет лежащие гораздо глубже, сугубо правовые недостатки. Основное противоречие в данном случае заключается в том, что состояние правового регулирования не соответствует экономическому содержанию возникающих отношений. Складывающиеся в ходе осуществления иностранных капиталовложений отношения носят явно выраженный интернациональный характер, затрагивают экономические процессы ряда государств. Несмотря на это, для правового регулирования такого рода «мирохозяйственных» отношений в качестве доминирующего способа используются национальные нормы отдельно взятых государств. Иными словами, берется за основу такой метод, который сам базируется на принципе территориальности, принципе ограничительного действия правовых норм.

Такое положение вещей неизбежно порождает весьма сложные юридические проблемы. Нормы внутринационального права, силясь дать исчерпывающее и единообразное регулирование экономических отношений, связанных с участием иностранных лиц в хозяйственной жизни других государств, наталкиваются на заданные самой природой таких норм ограничения. Речь идет об ограниченной сфере действия подобного рода норм, классическом принципе неприменимости норм публично-правового характера на территории иностранных государств. «В то время как в частном праве речь идет о коллизиях законов, в публичном праве речь может идти только об установлении границ действия в пространстве национального закона. Подобное ограничение сферы действия является односторонним в том смысле, что оно игнорирует компетенцию или сферу действия иностранного закона»[192]. Однако наличие такого рода ограничений ведет к тому, что та или иная правовая норма, ограниченная границами территории государства, в ряде случаев не достигает необходимого эффекта. Эта парадоксальная ситуация заставила доктрину, правоприменительную практику, а затем и законодателей отказаться от постулатов классического международного частного права и встать на путь признания экстерриториального характера действия императивных публично-правовых норм.

Рассмотрим вначале наиболее характерные исторические примеры, которые в конечном счете привели к серьезным изменениям всей системы международного частного права. Так называемые экстерриториальные конфликты, связанные с попытками отдельных государств распространить действие собственных национальных правовых норм за пределы своей территории, можно разделить на две основные группы. В основе большинства экстерриториальных конфликтов лежат стремление государства, экспортирующего капитал, распространить действие своих правовых норм на дочерние («внучатые») компании, личным статутом которых является иностранное законодательство, а также попытки включить в сферу своего законодательного регулирования акты и юридические действия, имевшие место за пределами территории данного государства.

Исторически эти конфликты стали проявлять себя прежде всего в сфере антимонопольного (антитрестовского) законодательства и законодательства о конкуренции. Пионером при этом стали Соединенные Штаты Америки. Первоначально Верховный суд США стоял на классических позициях: в решении 1909 г. по делу «American Banana Co. v. United States Fruit Co.» указывалось, что «законность или незаконность действий должны определяться по праву того государства, в котором они совершаются… Если же окажется, что другое государство привлекает к ответственности лицо, совершающее подобное действие, в соответствии со своими правилами, а не с правилами места совершения действия, то это будет означать вмешательство в прерогативы другого суверенного государства, что прямо запрещается доктриной вежливости государств. В этом случае государство, суверенитет которого нарушен, имеет все законные основания для сопротивления такому вмешательству… Сущность самого понятия суверенитета выражается в том, что право создается декретами суверенного государства»[193].

Однако уже спустя два года эти принципиальные положения были подвергнуты Верховным судом США ревизии в решении 1911 г. по делу «United States v. American Tobacco Co.». На основании закона Шермана было признано недействительным соглашение, заключенное в Англии между «American Tobacco Co.» и английской компанией. Суть этого соглашения, законного с точки зрения английского права, сводилась к ограничению производства и импорта в США изделий, выпускаемых данными компаниями. В решении Верховного суда США от 1913 г. по делу «United States v. Pacific and Arabic Railway & Navigation Co.» было прямо заявлено, что неприменение закона Шермана к действиям, совершенным на территории других государств, может привести к тому, что регулирование международной торговли окажется за пределами досягаемости правительства США[194].

В дальнейшем законодательство и судебная практика США шли по пути дальнейшего расширения экстерриториального действия своих публично-правовых норм, в частности норм, регулирующих экспортную торговлю[195]. Широкое распространение получила так называемая доктрина «эффекта». Впервые она была сформулирована в США судьей А. Хардом. Суть данной доктрины заключается в том, что она допускает издание правовых норм, непосредственно адресованных субъектам иностранного права в иностранных государствах, разрешает судам налагать на них ответственность за действия, которые законны и ненаказуемы по праву этих государств, если такие действия вызывали вредные результаты (последствия) в данном государстве, не считаясь с правовыми нормами и государственной политикой данных иностранных государств. По мнению Верховного суда США, выраженному по одному из дел, «предписывая нормы поведения для американских граждан и юридических лиц, Конгресс вправе допускать расширение сферы действия своих законов за пределами территориальных границ США»[196].

Наиболее ярким примером применения доктрины «эффекта» является слушавшееся в 1945 г. дело «US v. Alcoa». В данном деле американский апелляционный суд второго округа установил принцип, согласно которому закон Шермана распространяется на деятельность иностранцев за рубежом, если такая деятельность оказывает влияние на конкурентную среду в США. Суть дела заключалась в том, что канадская корпорация «Aluminium Limited» была создана американской корпорацией «Aluminium Company of America» (ALCOA) в 1928 г. для контроля за зарубежными активами ALCOA. К 1935 г. эти две корпорации стали формально полностью независимыми. В 1931 г. «Aluminium Limited» вступила в международный картель, который в 1936 г. распространил свое действие на импортные операции на американском рынке. В ходе судебного разбирательства американский суд признал, что американская корпорация ALCOA не была стороной этих картельных соглашений. Поэтому в конечном счете перед судом встал вопрос о возможности признания канадской корпорации «Aluminium Limited» нарушителем закона Шермана. И апелляционный суд разрешил для себя этот вопрос положительно.

В настоящее время в американском антимонопольном законодательстве закреплено следующее правило: «Действия, имеющие отношение к американской импортной торговле, которые наносят вред покупателям из США, могут являться предметом правового регулирования (юрисдикции) американского антимонопольного законодательства вне зависимости от того, где такие действия были произведены и какова национальность участвующих сторон»[197].

По тому же пути после Второй мировой войны пошла и европейская практика. Особенно показательно в этом плане решение Европейского суда справедливости от 21 февраля 1973 г. по делу американской корпорации «Continental Can». В решении по делу суд подчеркнул, что концентрация, осуществляемая корпорацией через свои западноевропейские дочерние компании на территории ЕЭС, нарушает нормальное функционирование рынка внутри Сообщества и подпадает под действие его права. Тот факт, что материнская компания находится вне ЕЭС, не является достаточным основанием для того, чтобы исключить применение этого права к данной корпорации[198]Следующий важный исторический пример экстерриториальных конфликтов связан с так называемым экспортным законодательством США.

В частности, в США рассматривалось известное дело Фройхофа (Fruehauf case). Фабула этого дела такова. В 60-е годы в США были ограничены торговые отношения с Китаем в соответствии с законодательством о торговле с враждебными иностранцами (trading with the enemy legislation). Французская компания «Fruehauf France SA», которая на две трети контролировалась американской материнской корпорацией «Fruehauf International», заключила контракт на продажу трейлеров с французским производителем – фирмой «Berliet», которая после необходимой доукомплектации должна была поставить грузовики в Китай. Американские государственные органы направили американской материнской компании требование о запрете продажи трейлеров. Фактически действие этого предписания затрагивало французскую дочернюю компанию, которая заключила контракт с фирмой «Berliet». Компания «Berliet» отказалась добровольно расторгнуть заключенный контракт и пригрозила предъявить в суде иск к «Fruehauf France SA» в связи с неисполнением договора. Тогда французские директора компании «Fruehauf France SA» обратились во французский суд с требованием о признании недействительным решения совета директоров о расторжении договора с компанией «Berliet», принятого большинством из американских директоров, ссылаясь на нарушение интересов самой компании и злоупотребление своими правами со стороны американских директоров. Парижский апелляционный суд подтвердил решение суда первой инстанции о назначении временного администратора для решения вопроса об исполнении заключенного контракта, поскольку решение совета директоров о прекращении контракта действительно способно было причинить ущерб интересам компании. Затем американские власти согласились с тем, что французская дочерняя компания не находится под полным контролем американской материнской компании, и на этом основании сами отменили выданное предписание.

Еще одним известным историческим примером являются события, связанные с постройкой газопровода из СССР в Западную Европу. 22 июня 1982 г. американский Департамент торговли по указанию Президента США распространил действовавшее законодательство в области ограничений экспорта и реэкспорта товаров и технической документации на нефтегазовое оборудование. Принятые Правила запрещали экспорт оборудования и технической документации, которые были необходимы для строительства советского газопровода. Действие этого документа было распространено в том числе на компании третьих стран в отношении запрета реэкспорта такого рода товаров и документации, если они были произведены в США. Кроме того, реэкспорт товаров и документации, которые не были произведены в США, но производились лицом, «находящимся под юрисдикцией США», мог осуществляться при условии предварительного получения разрешения американских властей. Наконец, ни одно лицо из США или иностранного государства не могло экспортировать или реэкспортировать в СССР иностранные товары, при производстве которых использовалась американская техническая информация, если лицо, «находящееся под юрисдикцией США», получало роялти или на ином основании предоставило лицензию в отношении такого рода документации.

Данный вопрос стал предметом рассмотрения Комиссии Европейских Сообществ, которая справедливо посчитала, что американские Правила вышли за пределы общепризнанных принципов международного права, поскольку, во-первых, они нарушили территориальный принцип юрисдикции, претендуя на регулирование деятельности компаний в ЕС, не находящихся в территориальных границах США, и, во-вторых, их действие не может быть обосновано и принципом национальности юридических лиц. Что касается находящихся в ЕС дочерних фирм американских корпораций, то Правила пытались наложить американскую национальность на эти фирмы, вступая в противоречие с такими общепризнанными критериями определения национальности юридического лица, как место регистрации и место нахождения административного центра. Что касается компаний, единственной связью которых с США было использование лицензионной технологии или владение товарами американского производства, то Комиссия указала: «Товары и технологии не имеют национальности, и в международном праве не существует таких правил, которые бы признавали нахождение отечественных товаров или технологий за рубежом в качестве основы для установления юрисдикции над использующими их лицами».

Американские Правила вызвали массовые протесты со стороны европейских государств. Некоторые европейские страны даже приняли законодательные блокирующие меры, требующие от компаний, охватываемых действием американских предписаний, исполнения заключенных контрактов. В итоге в ноябре 1982 г. Президент США Р. Рейган отменил Правила и действие санкций, которые были наложены на компании, продолжавшие исполнение своих контрактов[199].

Следующим примером экстерриториальных конфликтов является широко распространенная американская практика, связанная с выдачей судебных приказов материнским компаниям о раскрытии информации, находящейся во владении зарубежных дочерних компаний. В особенности это касается дел о нарушениях антимонопольного законодательства и налоговых расследованиях, проводимых американской Службой внутренних доходов. Данная ситуация также повлекла то, что в ряде стран было принято законодательство, блокирующее действие такого рода предписаний. В частности, в Великобритании был принят Закон 1980 г. о защите торговых интересов. Согласно этому акту государственный секретарь по вопросам торговли и промышленности наделялся правом издавать предписания лицам, ведущим свою предпринимательскую деятельность на территории Великобритании, с целью не выполнять требования зарубежных законодательств по вопросам международной торговли, если государственный секретарь считает, что такие требования носят экстерриториальный характер по отношению к лицам, ведущим свою предпринимательскую деятельность в Великобритании, и они нарушают или создают угрозу нарушения торговых интересов Великобритании[200].

В качестве еще одного примера можно привести американские правовые нормы, обязывавшие зарубежные дочерние банки, находящиеся под контролем американских юридических лиц, «замораживать» активы «враждебных иностранцев».

Очевидно, что большинство приведенных примеров имеет ярко выраженную политическую окраску. Нетрудно заметить также тот факт, что первенство в порождении ситуаций, влекущих экстерриториальные конфликты, принадлежало США. В то же время в делах, которые не имели столь ярко выраженной политической составляющей (хотя и имели важные экономические и социальные последствия), американские суды и государственные органы стремились избегать возникновения экстерриториальных конфликтов. Наиболее показательным примером в этом плане является известное Bhopal case. Обстоятельства этого дела таковы. 2-3 декабря 1984 г. в индийском штате Бопал произошла промышленная авария в результате утечки газа на заводе, принадлежавшем индийской компании «Union Carbide of India» (UCIL). Потерпевшие индийские граждане при поддержке Правительства Индии обратились в американский суд с иском к материнской американской компании «Union Carbide Corporation» (UCC), мотивируя свой выбор американской юрисдикции следующими аргументами: во-первых, индийская судебная система не способна эффективно разрешить столь сложное дело; во-вторых, UCC является ТНК, которая прямо или косвенно контролировала проектирование, строительство и эксплуатацию завода в Бопале, и поэтому она должна отвечать за действия своей дочерней индийской компании, которой формально принадлежал завод; в-третьих, налицо существенный американский публичный интерес в связи с потенциальной возможностью аналогичной аварии на американском заводе той же ТНК в Западной Вирджинии, а также из-за того, что «США являются наиболее промышленно развитой мировой державой, которая заинтересована в побуждении американских ТНК к защите здоровья и благосостояния людей во всем мире». Американские суды отказались признать свою юрисдикцию в данном деле, посчитав, что местом судебного разбирательства должна являться Индия, на территории которой произошло правонарушение и где находятся истцы и надлежащий ответчик (индийская компания, которой принадлежал завод)[201].

Принцип экстерриториального действия публично-правовых внутринациональных норм сразу после Второй мировой войны нашел закрепление и на международно-правовом уровне. Договор о Международном валютном фонде (Бреттон-Вудское соглашение) 1944 г. в разд. 2(b) ст. 8 предусматривает: «Валютные контракты, которые затрагивают валюту какого-либо из государств-членов и заключены в нарушение валютного контроля этого государства-члена, действующего или введенного в соответствии с настоящим Договором, лишены исковой силы на территории любого из государств-членов»[202].

В дальнейшем возможность экстерриториального применения так называемых сверхимперативных норм национального права была признана практически повсеместно. Так, Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенная в рамках ЕЭС, указывает, что ничто в данной Конвенции не препятствует применению императивных норм страны суда в ситуации, когда они являются императивными независимо от применимого к договору права. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, разработанная в рамках Организации американских государств и подписанная в Мехико в марте 1994 г., предоставляет разрешающему спор органу право не только учитывать императивные правила страны суда, но также строго следовать политике иностранных юридических систем, с которыми контракт имеет тесную связь[203]. Данные проблемы активно дискутируются в литературе[204].

Как считает М. Иссад, «утверждение о строго территориальном действии норм публичного права устаревает. Поскольку эти нормы вторглись в сферу международной жизни, необходимо скоординировать их с методом международного частного права. Повышение роли государства и расширение сферы применения полицейских законов и законов прямого регулирования, развитие методов международного частного права приведут к неизбежному исчезновению традиционного территориального характера норм публичного права»[205]. По мнению профессора Броунли, международное право развивается в свете необходимости модификации принципа территориальности. Новые экономические реалии ставят вопрос об отходе от жесткого принципа территориальности в пользу оправдания определенной степени экстерриториальной юрисдикции[206].

Следуя данной тенденции, часть третья Модельного Гражданского кодекса стран СНГ устанавливает, что «применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер» (п. 4 ст. 1194). Специальная норма, касающаяся применения императивных норм страны суда и страны, право которой имеет тесную связь с отношением, предусмотрена в ст. 1192ГКРФ.

Суть правовой природы сверхимперативных норм удачно сформулировала чешский автор М. Паукнерова: «Особое положение этих норм по сравнению с другими материально-правовыми внутренними когентными нормами с точки зрения международного частного права заключается в том, что эти нормы участвуют в регулировании гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, невзирая на то, являются они или нет составной частью lex causae, т.е. правопорядка, выбранного для данного правоотношения в соответствии с коллизионной нормой»[207]. Применение сверхимперативных норм не следует смешивать с использованием коллизионного метода: «…указанное правило международных соглашений не является коллизионной нормой, поскольку оно не содержит указания о возможности выбора между национально-правовыми системами, а предусматривает применение национальных административно-правовых норм (и не только их. – A.A.), наоборот, независимо от решения коллизионного вопроса»[208].

Основным недостатком концепции сверхимперативных норм является невозможность установления определенных границ данной категории норм и ее четкой классификации. Как отмечает А.Н. Жильцов в своей работе, специально посвященной затронутой нами проблеме, «поскольку ни один из рассматриваемых источников не содержит исчерпывающего перечня критериев, на основании которых конкретная императивная норма может быть отнесена к категории сверхимперативных, автор делает вывод о том, что, за исключением тех случаев, когда указание о сфере действия нормы права является прямовыраженным, ответ на вопрос, является ли конкретная норма права нормой непосредственного применения, может быть дан лишь в процессе ее толкования судом с учетом всех обстоятельств дела. Хотя неопределенность границ рассматриваемой категории норм является главным основанием для критики концепции норм непосредственного применения, вполне очевидно, что возможность установления исчерпывающего перечня сверхимперативных норм лишала бы данный механизм необходимой гибкости и возможности оперативного реагирования на изменение общественных интересов во времени»[209].

Таким образом, метод прямого применения норм внутринационального права, сталкиваясь с объективными границами своего использования, обусловленными классическим принципом территориальности, заставляет изобретать юридические механизмы, которые позволили бы приспособить имеющееся правовое регулирование к новым экономическим реалиям. Это было сделано с помощью признания возможности экстерриториального применения императивных национальных норм вне зависимости от направленности коллизионного регулирования. Однако такая постановка вопроса с неизбежностью ведет к подрыву основополагающих принципов классического международного частного права, к радикальному пересмотру его ключевых положений. Именно этот процесс мы и наблюдаем в современной доктрине международного частного права, и прежде всего в изложении американских авторов. Теория местного права В. Кука, теория правительственного интереса Б. Карри, доктрина сравнительной оценки ущемления интересов И. Бакстера, теория lex fori А. Эренцвейга, метод функционального анализа А.Т. фон Мирэна, Д. Траутмана и Р. Вейнтрауба, теория специальной связи К. Цвайгерта и В. Венглера, доктрина норм непосредственного применения Ф. Францескакиса[210] – все это попытки доктринального объяснения и приспособления для целей практического применения новых правовых феноменов, о которых шла речь выше. Результатом такого направления развития правового регулирования является стирание грани между частным и публичным правом, отказ от правовой определенности в решении вопросов интернациональных коммерческих отношений и переход к решению ad hoc по каждому конкретному случаю, превращение международного частного права в «процесс выбора права» (the choice of law process).

Отвечает ли такое положение вещей интересам участников гражданского оборота, иностранным инвесторам, осуществляющим свою коммерческую деятельность на территории других государств? Думается, что нет. И причина здесь не в отдельных недостатках тех или иных правовых норм, которые можно было бы относительно легко устранить, а в принципиальной неприспособленности внутринациональных норм к регулированию интернациональных экономических отношений. Прежде всего это касается вопросов регулирования частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства, которые связаны с наиболее серьезным и глубоким внедрением иностранных субъектов в экономическую и правовую жизнь другого государства. Все проблемы правового регулирования деятельности таких субъектов пытаются решить путем признания за создаваемыми иностранными инвесторами на территории другого государства образованиями статуса национальных субъектов права (юридических лиц), на которые распространяется действие внутринационального законодательства с учетом специальных изъятий (устанавливаемых нормами законодательства об иностранных инвестициях). При этом единые с экономической точки зрения отношения получают раздробленное правовое регулирование. Проблемы и несостыковки, неизбежно возникающие при этом и неустранимые путем обращения к классическому коллизионному регулированию, пытаются «залатать» с помощью экстерриториального применения императивных норм внутринационального законодательства, а также последовательного отказа от применения lex causae в пользу императивных норм lex fori. При этом не выигрывают ни иностранные инвесторы (которые не имеют правовой определенности относительно решения возможных будущих споров и разногласий), ни принимающие государства (которые оказываются не в состоянии создать эффективный механизм привлечения дополнительных иностранных инвестиций при одновременной защите интересов отечественных предпринимателей).

В связи с этим, по нашему мнению, не следует рассматривать метод прямого внутринационального регулирования в качестве доминирующего и основополагающего в данной области права, в качестве метода, преимущественное применение которого сохранится на неопределенно долгий срок. На наш взгляд, следует внимательно проанализировать возможности и перспективы метода международного частного права, который игнорируется многими исследователями проблематики юридических лиц в международном частном праве, – метода унифицированного материально-правового регулирования.

ГЛАВА 4. Инвестиционные соглашения между государствами и иностранными юридическими лицами

1. Понятие и основные разновидности инвестиционных соглашений

В XX в. достаточно широкое распространение получила практика заключения так называемых инвестиционных соглашений между иностранными инвесторами, с одной стороны, и принимающими государствами (государствами, на территории которых осуществляет свою предпринимательскую деятельность иностранный инвестор), с другой стороны. Исторически первыми разновидностями инвестиционных соглашений выступали концессионные договоры, которые в их современном значении стали заключаться в континентальной Европе еще в начале XIX в. и применялись сперва во Франции, затем в Германии, Италии и других западноевропейских странах преимущественно в сфере городского и коммунального хозяйства[211].

В отличие от рассмотренных ранее нормативных актов и международных документов, рассчитанных на правовое регулирование неопределенного круга иностранных юридических лиц и организаций с участием иностранных инвесторов, инвестиционные соглашения носят индивидуальный характер и направлены на специальное регулирование отношений, возникающих между принимающим государством и данным конкретным иностранным юридическим лицом. Однако это не исключает возможности существования нормативных актов, изданных принимающим государством, устанавливающих определенные рамки заключения инвестиционных соглашений и границы усмотрения сторон при формулировании условий такого рода соглашений. Тем не менее наличие общего законодательного нормирования не лишает каждое из заключаемых инвестиционных соглашений своей специфики, выражающейся в установлении для отдельно взятых иностранных инвесторов специального правового режима, отличного от общего правового режима, предоставляемого всем иностранным инвесторам из того или иного государства.

Возможность заключения инвестиционного соглашения между иностранным инвестором и принимающим государством, как правило, признается в двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений. В качестве примера можно привести положения Соглашения между Правительством РФ и Правительством Италии, заключенного 9 апреля 1996 г. в Риме. В соответствии с п. 2 ст. 12 указанного Соглашения, «если режим, предоставляемый одной из Договаривающихся Сторон в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством или на основе инвестиционного соглашения, является более благоприятным, чем режим, предусмотренный настоящим Соглашением, будет применяться более благоприятный режим». При этом согласно п. 6 ст. 1 Соглашения «термин „инвестиционное соглашение“ означает договор между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающийся капиталовложения».

Вопрос о понятии и правовой природе инвестиционного соглашения является одним из наиболее спорных и недостаточно исследованных в современной правовой науке.

М. И. Кулагин определяет инвестиционное соглашение как «договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства»[212]. А.Г. Богатырев рассматривает инвестиционные соглашения в качестве средства «индивидуализации и конкретизации положений инвестиционного законодательства развивающихся государств, в которых определены права и обязанности иностранных инвесторов и государств, принимающих инвестиции»[213].

A.B. Кирин предлагает выделять следующие общие отличительные черты инвестиционных соглашений:

во-первых, заключаются (инвестиционные соглашения. —A.A.) государством с отечественными или иностранными инвесторами в отношении объектов государственной или муниципальной собственности, которые в соответствии с национальным законодательством частично или полностью исключены из гражданско-правового оборота, а также в отношении отдельных видов деятельности, составляющих государственную монополию (так называемые естественные монополии);

во-вторых, в отличие от классических гражданско-правовых сделок, названные договоры могут включать отдельные изъятия из национального гражданского законодательства применительно к финансовым отношениям государства с инвесторами, а также могут предусматривать возможность односторонних преимущественных прав государства в рамках таких договоров;

в-третьих, признание концессионных и иных договоров с иностранными инвесторами юридически действительными предполагает совершение государством в лице уполномоченных органов предваряющего такой договор или следующего после его заключения разрешительного акта (выдачу лицензии или иного разрешения), если подобный разрешительный порядок установлен национальным законодательством;

в-четвертых, для большинства государств, применяющих концессионные формы договоров с инвесторами, характерно изъятие из национального правового режима, именуемое юристами как «дедушкина оговорка» и предусматривающего на срок действия договора мораторий в применении к инвестору неблагоприятных для него изменений в текущем законодательстве, принятых после вступления такого договора в силу[214].

Очевидно, что не все из отмеченных характеристик следуют признавать сущностными признаками инвестиционного соглашения. В частности, выдача разрешительного акта (лицензии и т.п.) вряд ли должна рассматриваться как обязательное условие действия инвестиционного соглашения в областях, где подобный разрешительный порядок установлен национальным законодательством. На наш взгляд, принимающему государству ничто не мешает предусмотреть положение, согласно которому заключение инвестиционного соглашения заменяет необходимость получения такого разрешительного документа. Наличие «дедушкиной оговорки» также вряд ли правильно считать обязательным признаком любого инвестиционного соглашения. Отсутствие «дедушкиной оговорки» в конкретном соглашении может не препятствовать квалификации его в качестве инвестиционного, если будут присутствовать иные обязательные элементы.

На наш взгляд, основной акцент в определении инвестиционного соглашения необходимо сделать на предоставлении иностранному инвестору специального правового режима, выделяющего этого инвестора из общей массы иностранных юридических лиц, осуществляющих свою предпринимательскую деятельность на территории данного государства. Именно с этих позиций необходимо подходить к разграничению круга тех явлений, которые могут быть включены в понятие инвестиционного соглашения. В этой связи, по нашему мнению, не каждый документ, подписанный между иностранным инвестором и принимающим государством, может быть квалифицирован как инвестиционное соглашение. Если содержание такого документа никак не выходит за рамки положений международных договоров, заключенных с участием принимающего государства, а также норм национального инвестиционного законодательства, то такого рода соглашение ничего не добавляет и никак не изменяет общий правовой режим деятельности иностранного инвестора. Фактически подобного рода документы служат лишь констатацией уже сложившегося положения вещей, не претендуя на установление какой-либо правовой специфики. Лишь в том случае, если соглашение между иностранным инвестором и принимающим государством устанавливает специальный правовой режим деятельности иностранного инвестора, предусматривает дополнительные льготы, преимущества, изъятия для данного конкретного инвестора (по сравнению с общей массой других иностранных инвесторов), то за таким соглашением должен быть предусмотрен статус инвестиционного.

В противном случае исследователь проблемы обречен на невозможность выделения каких-либо сущностных характеристик, свойственных всем без исключения инвестиционным соглашениям. В этом случае мы будем вынуждены признавать инвестиционными соглашениями любые документы, подписанные между иностранным инвестором и принимающим государством, которые каким-либо образом затрагивают вопросы капиталовложений на территории принимающего государства.

Отмеченную особенность можно проиллюстрировать на следующем примере. Основываясь на американской практике, профессор В.П. Мозолин выделяет следующие три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (instruments of approval), концессионные договоры (concession contracts) и соглашения о гарантиях (guarantee agreements), причем не усматривая между ними существенной разницы[215]. На наш взгляд, такая позиция не является корректной. Так называемые акты об одобрении, в которых не предусматриваются специальные изъятия и дополнительные гарантии по сравнению с общим инвестиционным законодательством принимающего государства, вряд ли верно ставить на одну плоскость с концессионными договорами. Такого рода документы являются, по сути, не более чем разрешением (допуском) иностранного инвестора к осуществлению предпринимательской деятельности наравне с другими иностранными лицами и свидетельствуют лишь о том, что данный инвестор прошел все установленные формальные административные процедуры.

Наиболее распространенной разновидностью инвестиционных соглашений являются концессионные договоры. Проект Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами»[216] следующим образом определяет предмет концессионного договора: «Предметом концессионных договоров является установление прав и обязанностей в отношении:

– отдельных видов хозяйственной деятельности, предоставление права на осуществление которых находится в компетенции органов государственной власти Российской Федерации, в том числе в области пользования недрами и другими природными ресурсами на территории Российской Федерации, континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации;

– объектов государственной или муниципальной собственности».

Что касается нашей страны, то концессионные договоры использовались в Российской империи. Активно применялся данный правовой институт и в Советской России в период нэпа. Уже 23 ноября 1920 г. Советом Народных Комиссаров был принят декрет «Об общих экономических и юридических условиях концессий», в котором было, в частности, провозглашено, что «процесс восстановления производственных сил в России, и вместе с тем и всего мирового хозяйства, может быть ускорен во много раз путем привлечения иностранных государственных и коммунальных учреждений, частных предприятий, акционерных обществ, кооперативов и рабочих организаций других государств к делу добывания и переработки естественных богатств России»[217].

Однако было бы неверно ограничивать сферу применения инвестиционных соглашений лишь концессионными договорами. К их числу необходимо отнести также уже упоминавшиеся соглашения о гарантиях иностранных инвестиций, а также любые другие соглашения между иностранными инвесторами и принимающим государством, устанавливающие специальный правовой режим деятельности конкретных иностранных инвесторов.

В качестве примера такого рода инвестиционных соглашений, известных современной российской практике, можно привести соглашения, которые заключались на основании Указа Президента РФ от 25 января 1995 г. № 73 «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства Российской Федерации»[218] и постановления Правительства РФ от 24 июля 1995 г. №751 «Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений»[219]. Согласно указанным нормативным актам между иностранными инвесторами и Правительством РФ (в лице Министерства экономики РФ) могли быть заключены инвестиционные соглашения, основным предметом которых является установление для иностранных инвесторов льгот для импорта иностранных товаров (уменьшение ставок ввозных таможенных пошлин в 2 раза на срок не более 5 лет). Условием для заключения таких инвестиционных соглашений являлось то, что иностранные инвесторы должны были являться учредителями предприятий по производству аналогичных товаров на территории РФ с использованием отечественного сырья и труда российских работников и осуществлять прямые капиталовложения в отрасли материального производства РФ в сумме, эквивалентной не менее 100 млн долларов США, при этом вклад иностранного инвестора в уставный капитал такого российского предприятия должен был составлять сумму, эквивалентную не менее 10 млн долларов США. Необходимо отметить, что Правительство РФ сохраняло за собой свободу усмотрения при заключении таких инвестиционных соглашений: было предусмотрено, что «указанные инвестиционные соглашения заключаются с учетом потребностей внутреннего рынка и необходимостью увеличения экспортного потенциала Российской Федерации».

2.Правовая природа инвестиционных соглашений

Специфика вопросов, решаемых в инвестиционных соглашениях, с неизбежностью ставит обозначенную выше проблему определения их правовой природы. На этот счет в юридической литературе были высказаны самые различные точки зрения, к анализу которых мы и перейдем.

Сторонники первой точки зрения относят инвестиционные соглашения к области административного (публичного) права. При этом взгляды исследователей, придерживающихся данной позиции, нельзя назвать едиными. Наиболее последовательно идею об административно-правовом характере описываемых явлений отстаивает в своих работах В.П. Мозолин. При этом он доходит до отрицания договорной природы инвестиционных соглашений как таковой, полагая, что правовой базой для выдачи соответствующих документов являются «бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям»[220]. Неизбежным следствием такого подхода, отрицающего договорный характер инвестиционных соглашений, является признание ничем не ограниченной свободы государства, как суверена, на изменение или досрочное прекращение инвестиционного соглашения. Именно на это обстоятельство прежде всего обращают внимание критики административно-правового подхода, справедливо отмечая, что такое положение вещей противоречит целям заключения инвестиционных соглашений, да и самому понятию соглашения (договора) как такового.

Более осторожную позицию, находящуюся в целом в рамках административно-правового подхода, занимает М.И. Кулагин. Он, в частности, отмечает: «Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь к одной их форме – административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия – содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях и концессионных договоров»[221]. В основу своего подхода М.И. Кулагин кладет понятие административного договора, которое нашло широкое применение в практике Франции. В качестве критического замечания в отношении данного подхода можно указать на неопределенность понятия административного договора в отечественной правовой системе.

Сторонники второй точки зрения исходят из гражданско-правовой (цивилистической) трактовки инвестиционных соглашений. В отечественной литературе данная позиция была сформулирована в работах Л.А. Лунца, H.H. Вознесенской и Н.Г. Дорониной[222]. Указанные авторы рассматривают инвестиционные соглашения в качестве разновидности гражданско-правовых договоров, обладающих определенной спецификой. Уязвимость такого подхода заключается в том, что содержание инвестиционных соглашений явно не ограничивается сугубо частноправовыми вопросами. Как справедливо отмечает М.И. Кулагин, «основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав»[223].

Третья, достаточно распространенная, позиция заключается в приравнивании инвестиционных соглашений к международным договорам, включение данного института в рамки международного публичного права. Этого подхода придерживается целый ряд зарубежных авторов (Л. Сон, Р. Бакстер, Б.Уортли, Нуогугу)[224]. В результате такого подхода за иностранными инвесторами признается статус субъекта международного публичного права. Данная позиция была подвергнута развернутой критике в отечественной литературе. Так, Л.А. Лунц указывал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений – тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета»[225].

Сложности, с которыми сталкиваются исследователи при рассмотрении проблем инвестиционных соглашений, с неизбежностью ведут к появлению различных смешанных (эклектичных) подходов, направленных на поиск компромиссов между различными точками зрения на правовую природу инвестиционных соглашений.

В частности, А. Г. Богатырев пишет: «В силу сложности и комплексности отношений регулирования, вероятно, и невозможно прямолинейно отнести инвестиционные соглашения-контракты к категории договоров и соглашений международного публично-правового характера или административного и гражданского характера в национальном праве»[226]. В дальнейшем автор предлагает рассматривать инвестиционные соглашения в качестве «промежуточного института», относящегося к сфере международного частного права, причем в оригинальном понимании автором международного частного права как комплексной отрасли, лежащей на стыке международного публичного права и национального права (как публичного, так и частного).

А. Н. Ошенков предлагает различать два следующих варианта решения проблемы: «Инвестиционные соглашения заключают как государства, имеющие специальное инвестиционное законодательство, так и строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние, как правило, закладывают в условия контракта определенные гарантии публично-правового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например введения особого режима (курсив наш. – A.A.), мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей»[227]. На наш взгляд, деление, предлагаемое А. Н. Ошенковым, не вполне правомерно. Дело в том, что первый из указываемых случаев (когда соглашение основывается на национальном инвестиционном законодательстве и не вводит особый режим деятельности инвестора) вообще нельзя признать как имеющий дело с инвестиционными соглашениями. Как подробно обосновывалось ранее, инвестиционным соглашением можно признать только такое соглашение, которое предоставляет иностранному инвестору специальный правовой режим, выделяет его из общей массы других иностранных инвесторов.

В современной отечественной литературе все больший перевес получает точка зрения сторонников цивилистическои трактовки правовой природы инвестиционных соглашений. На примере концессионных договоров доказывается, что если изначально они рассматривались в качестве административных договоров, то в последнее время концессионные договоры вобрали в себя много гражданско-правовых элементов, что требует пересмотра теоретического подхода к изучению проблемы[228]. При этом особый акцент делается авторами на положения Федерального закона от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»[229] (далее – Закон о СРП), который на сегодняшний день является единственным законодательным актом федерального уровня, регулирующим сферу инвестиционных соглашений. По мнению С.А. Сосны, «Закон о СРП… первым в российском законодательстве о ресурсополь-зовании воплотил гражданско-правовой, договорный принцип отношений между государством и частным пользователем»[230].

Прежде чем оценить данные утверждения с позиций de lege ferenda, сделаем это de lege lata путем анализа тех норм Закона о СРП, которые кладутся в основу вывода о гражданско-правовой природе соглашения о разделе продукции (далее – СРП). В первую очередь речь идет об абз. 2 п. 3 ст. 1 Закона, который гласит: «Права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством Российской Федерации». На наш взгляд, приведенная норма Закона говорит не в пользу гражданско-правовой природы СРП, а против нее. Используя грамматическое толкование правовой нормы, мы с неизбежностью приходим к выводу, что помимо прав и обязанностей гражданско-правового характера существуют права и обязанности, имеющие отличную правовую природу, на которые гражданское законодательство свое действие уже не распространяет. Речь идет об отношениях, лежащих в сфере налогового, таможенного законодательства, законодательства об охране недр и окружающей природной среды.

Следующей нормой Закона о СРП, упоминающей гражданское законодательство, является п. 1 ст. 17: «Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации». Представляется, что данная норма носит сугубо отсылочный характер, и она ничего дополнительно не добавляет к решению вопроса о правовой природе СРП.

Последней нормой, которая могла бы пролить свет на интересующий нас вопрос, является п. 1 ст. 20 Закона о СРП: «Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с условиями соглашения с соблюдением гражданского законодательства Российской Федерации». На наш взгляд, данная норма также не приближает нас к истине, поскольку с равным успехом Закон мог бы указать на необходимость соблюдения уголовного, административного законодательства, законодательства об охране недр.

Внимательный анализ современных работ показывает, что авторами движут скорее мотивы политической целесообразности, нежели желание установить научную истину. Главная задача, которая при этом преследуется, – поставить иностранного инвестора на одну плоскость с государством, закрыть государству возможности использовать свои публично-правовые функции как суверена на данной территории. Достичь поставленной цели проще всего путем использования гражданско-правовых институтов, поэтому исследователи проблемы так настаивают на цивилистической трактовке СРП (и в целом инвестиционных соглашений), игнорируя очевидные противоречия и нестыковки. Собственно говоря, политический подтекст проблемы и не скрывается. В частности, С.А. Сосна отмечает следующее: «Есть только один способ преодолеть эту пагубную для российской экономики ситуацию – уравнять частное лицо, пользующееся недрами или другими природными ресурсами, в правах с государством, сделать государство ответственным перед частным лицом в такой же степени, в какой последнее ответственно перед государством. Речь, разумеется, идет о равенстве предпринимательских, коммерческих отношений между государством и частным лицом»[231]. По мнению H.H. Вознесенской, «Закон о СРП, устанавливая гражданско-правовые методы защиты их (инвесторов.—A.A.) интересов от «произвола» органов власти, должен стать важным фактором в достижении «финансируемости» энергетических проектов России»[232].

Не вполне корректный ход дискуссии по вопросу о правовой природе инвестиционных соглашений подчеркивался и ранее. Так, А.Г. Богатырев справедливо констатирует, что большинство современных авторов «исходят не из специфики инвестиционных соглашений, а из политики государств по отношению к иностранным инвестициям – иностранной частной собственности»[233].

По нашему глубокому убеждению, соображения политической целесообразности не должны лежать в основе серьезного научного исследования вопроса, оправдывать ситуацию искусственного втягивания тех или иных явлений действительности в рамки определенных правовых отраслей или институтов.

Попробуем более внимательно рассмотреть последствия применения цивилистического подхода. Первая проблема, которая сразу же бросается в глаза: к какому договорному типу отнести в этом случае СРП? Сами авторы, отстаивающие отнесение СРП к гражданско-правовым договорам, справедливо указывают на то, что СРП невозможно приравнять ни к договору подряда, ни к договору аренды[234]. Сомнительным с точки зрения действующего гражданского законодательства выглядит и квалификация прав, получаемых инвестором на использование участка недр, в качестве разновидности ограниченного вещного права. Таким образом, получается, что основные отношения, возникающие между инвестором и принимающим государством, невозможно уложить в рамки гражданско-правового понятия обязательства или ограниченного вещного права. Единственный выход из ситуации заключается в признании СРП непоименованным гражданско-правовым договором в соответствии со ст. 421 ГК РФ. Однако анализировать данное предложение практически невозможно в силу его полной неопределенности.

Вряд ли корректным выглядит также утверждение H.H. Вознесенской о том, что «предметом СРП являются имущественные отношения в пределах одной государственной территории, строящиеся на началах эквивалентности гражданско-правового принципа, а не на основе власти и подчинения»[235]. В данном случае автор сравнивает разнопорядковые величины– отношения власти и подчинения и признак эквивалентности. Однако имущественным характером и даже некоторыми элементами эквивалентности могут обладать не только гражданско-правовые отношения, но и отношения, носящие административно-правовой характер. Правильно было бы говорить об отношениях равенства и автономии воли, но именно этих отношений в целом ряде ситуаций мы как раз не обнаружим применительно к СРП.

На деле Закон о СРП в п. 1 ст. 2 говорит о том, что инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на определенном участке недр. Природа этих исключительных прав в действующем законодательстве не раскрывается. Основной задачей правовой науки как раз и является определение правовой природы этих исключительных прав.

На наш взгляд, невозможно закрывать глаза на то, что СРП представляет собой комплексный договор (не путать со смешанным гражданско-правовым договором!), содержащий как гражданско-правовые, так и административно-правовые элементы. Основная сложность заключается в том, что эти разноотраслевые элементы оказываются самым тесным образом переплетенными между собой. Например, ключевой вопрос (который на первый взгляд должен иметь гражданско-правовую направленность) о разделе добываемого минерального сырья непосредственно увязан с проблемами налогообложения, поскольку передача доли сырья государству одновременно признается выполнением основных налоговых обязанностей инвестора.

Большая часть отношений, возникающих в связи с заключением, исполнением и прекращением СРП, лежит в публично-правовой плоскости. Специфика любого СРП (по сравнению с другими договорами чисто гражданско-правового характера) как раз и заключается в особом подходе к решению вопросов налогообложения, распоряжения участками недр как объектами исключительной государственной собственности, изъятыми из гражданского оборота, охраны недр и окружающей природной среды. С нашей точки зрения, было бы неверно считать, что любые соглашения, которые невозможно квалифицировать в качестве международных договоров, должны автоматически признаваться гражданско-правовыми договорами.

В этом контексте нам представляется целесообразным вслед за М.Й. Кулагиным сделать акцент на необходимость разработки института административного договора. Очевидно, что административные договоры давно получили весьма широкое применение, превратившись в объективно существующую реальность, – достаточно упомянуть соглашения о предоставлении инвестиционного налогового кредита, о так называемой реструктуризации задолженности по налогам и сборам, соглашения в области бюджетного законодательства.

При этом очевидно, что наличие в административном договоре двух совпадающих волеизъявлений существенно трансформирует общую направленность административно-правового метода регулирования. В данном случае государство уже не может не считаться с волеизъявлением другого участника отношений, произвольно изменяя и прекращая права и обязанности. Именно в данном направлении нам представляется перспективным и решение практических политических вопросов, связанных с инвестиционными соглашениями. Правильное определение сущности института административного договора позволит корректно с научной точки зрения обосновать стабильность отношений, возникающих в этой публично-правовой сфере, связанность государства волеизъявлением, выраженным другой стороной административного договора. Конечно, путь, который предстоит проделать исследователям этой проблемы, непрост и тернист, однако это лучше, чем подгонять инвестиционные соглашения под имеющиеся гражданско-правовые конструкции, не считаясь с объективной реальностью и природой складывающихся отношений.

В противном случае авторы, отстаивающие интересы инвесторов и привлекающие для этого под свои знамена сторонников цивилистического подхода к правовой природе инвестиционных соглашений, рискуют пасть жертвой собственных юридических конструкций. В частности, по наиболее важному для инвесторов вопросу о налогообложении в рамках СРП можно столкнуться со следующей позицией работника налоговой службы, которая как раз берет за основу цивилистическую трактовку СРП: «Регулирование по вопросам, связанным с установлением правил исчисления и уплаты налогов (каковыми являются таможенные пошлины), относится к сфере публично-правового регулирования. При этом отношения между налогоплательщиком и государством строятся не на договорной основе, которая предусматривает возникновение обязательственных отношений, равенство сторон, свободу в установлении сторонами прав и обязанностей, а на основе властного подчинения одной стороны другой (т.е. применяется другой метод правового регулирования). СРП (договоры, регулируемые гражданским правом) не могут устанавливать правила исчисления и уплаты таможенных пошлин»[236]. Таким образом, авторы, отстаивающие цивилистический подход к СРП ради интересов инвесторов, на деле служат им плохую службу, ставя под сомнение возможность использования публично-правовых льгот и привилегий, устанавливаемых якобы гражданско-правовым договором.

Ранее уже были затронуты вопросы классификации инвестиционных соглашений. В частности, была отмечена неправильность ограничения сферы инвестиционных соглашений только концессионными договорами. Интерес представляет также вопрос о соотношении понятий «концессионный договор» и «соглашение о разделе продукции». По мнению С.А. Сосны, СРП нельзя отождествлять с концессионными договорами: «Существует довольно распространенная точка зрения, что СРП – это видоизмененная концессия, отличающаяся от классической лишь процедурой расчетов инвестора с государством. Но опять-таки с позиций права собственности на произведенную продукцию, это разные договоры. По концессии вся такая продукция принадлежит инвестору, и он расплачивается с государством за право пользования недрами установленными законодательством налогами, сборами и иными платежами. По Закону о СРП инвестору принадлежит только часть произведенной продукции. А это означает не просто иной порядок расчетов, а иную экономическую основу СРП»[237].

Действительно, с экономических позиций СРП обладают спецификой, поскольку расчеты инвестора с государством производятся в натуральной форме, путем передачи определенной доли добываемого минерального сырья. Однако является ли эта специфика достаточным основанием для признания СРП самостоятельным правовым институтом? Думается, что нет. С правовой точки зрения важна природа отношений, возникающих между инвестором и государством, а именно создание специального правового режима деятельности инвестора. Порядок проведения расчетов с точки зрения юридической классификации не представляется принципиальным. По своим основным правовым параметрам СРП вполне могут рассматриваться в качестве особой разновидности концессионных договоров[238].

Более правильным представляется подход, предлагаемый в проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами». В соответствии со ст. 5 этого законопроекта видами концессионных договоров являются собственно концессионный договор, соглашение о разделе продукции и соглашение

О предоставлении услуг (с риском или без риска). При этом разграничение разновидностей концессионных договоров проводится как раз по критерию принадлежности произведенной продукции (полученных доходов) и порядку расчетов между государством и инвестором. Собственно концессионный договор предусматривает предоставление инвестору права собственности на произведенную продукцию и полученные доходы при сохранении общего режима налогообложения. При заключении СРП произведенная продукция подлежит пропорциональному распределению между государством и инвестором, переходя в собственность каждой из сторон. Важной характерной чертой СРП является предоставление особого (специального) налогового режима. В соглашении о предоставлении услуг продукция, полученная в результате деятельности инвестора, является государственной собственностью, а инвестору выплачивается вознаграждение (при предоставлении услуг с риском вознаграждение производится инвестору при условии достижения оговоренного в соглашении результата, а без риска – за осуществленную им деятельность[239]).

3. Особенности российского законодательства, регулирующего инвестиционные соглашения

В заключительной части настоящей главы следует остановиться на ключевых вопросах, связанных с применением отечественного законодательства об инвестиционных соглашениях, и прежде всего Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», который на сегодня, по сути, является единственным законодательным актом федерального уровня в данной области.

В начале 90-х годов XX в. отечественная система недропользования была подвергнута коренному пересмотру. С принятием Закона РФ от 21 февраля 1992г. №2395-1 «О недрах» (далее – Закон о недрах) в России появилась единая система государственного лицензирования пользования недрами. В соответствии с положениями Закона о недрах предоставление недр в пользование должно было оформляться специальным государственным разрешением в виде лицензии, а органами, ответственными за выдачу лицензии, были названы органы исполнительной власти субъекта РФ и государственный орган управления фондом недр (в настоящий момент– это Министерство природных ресурсов РФ). Затем постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. №3314-1[240] было утверждено Положение о порядке лицензирования пользования недрами, которое более развернуто определило механизм предоставления и отзыва лицензий. В дальнейшем Закон о недрах подвергался нескольким значительным изменениям, наиболее важные из которых были внесены Федеральным законом от 3 марта 1995 г. № 27-ФЗ[241] и Федеральным законом от 2 января 2000 г. № 20-ФЗ[242]. Общим вектором указанных изменений и дополнений стало предоставление недропользователям большей свободы действий в рамках, очерченных законодательством и условиями лицензии (в том числе в части получения лицензии без проведения конкурса или аукциона, перехода права пользования участками недр (переоформления лицензий на пользование участками недр) к другому субъекту предпринимательской деятельности)[243]. Общий правовой режим недропользования, который сложился в рамках Закона о недрах и указанного Положения о порядке лицензирования пользования недрами, можно кратко охарактеризовать как лицензионный, имея в виду, что в рамках этого режима лицензия является основным правоустанавливающим и правоудостоверительным документом, подтверждающим право недропользователя на пользование тем или иным участком недр[244].

Правовой режим, которым пользуются инвесторы в рамках Закона о СРП, с самого начала задумывался как альтернатива лицензионному режиму. Причем альтернатива не только с точки зрения режима налогообложения, но и с позиций правового значения соотношения соглашения сторон и лицензии как одностороннего административного акта государства. К сожалению, законодателю так и не удалось провести четкую границу между лицензионным режимом и режимом СРП.

Дело в том, что при принятии Закона о СРП законодатель не отказался от необходимости выдачи любому инвестору-недропользователю лицензии как одностороннего административного акта. При этом правовое соотношение лицензии и самого СРП изначально было обозначено нечетко. С одной стороны, в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о СРП именно на основании СРП инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на данном участке недр и на ведение связанных с этим работ. С другой стороны, п. 2 ст. 4 Закона о СРП говорит о том, что лицензия на пользование участком недр удостоверяет право пользования участком недр, указанным в СРП, и выдается инвестору органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ и федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным подразделением в течение 30 дней с даты подписания СРП. По мнению С.А. Сосны, «в результате возникает совершенно ненормальная ситуация, при которой смешиваются и пересекаются два принципиально разных режима недропользования – гражданско-правовой[245] и административно-правовой. В этой неопределенной, чреватой непредсказуемыми последствиями ситуации оказываются как инвесторы, которые не знают, какой из режимов (и в какой степени) распространяется на их деятельность, так и государственные органы, которые не в состоянии гарантировать инвесторов от таких последствий… Необходимо… либо изъять из Закона о СРП п. 2 ст. 4, который устанавливает правоудостоверяющий статус лицензии, либо принципиально изменить этот статус, закрепив за лицензией лишь функцию регистрации прав недропользователя и тем самым надежно отделив ее от лицензии по Закону о недрах»[246]. Аналогичной, но не столь резкой позиции придерживается H.H. Вознесенская, которая полагает, что, «поскольку самим соглашением (СРП) предоставляются исключительные права на поиск и добычу минерального сырья, лицензия, выдаваемая на их освоение, носит удостоверяющий характер, являясь, по сути, регистрационным, а не правообразующим документом»[247].

На наш взгляд, жесткое противопоставление СРП и лицензии на право пользование участком недр вряд ли верно. Во всяком случае последующее развитие законодательства показало, что отечественный законодатель не намерен отказываться от необходимости оформления лицензии для инвесторов, заключивших СРП. Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 20-ФЗ четко продемонстрировал, что лицензия остается необходимым юридическим фактом для оформления права недропользования как для лицензионного режима, так и для режима СРП. В новой редакции ст. 10.1 Закона о недрах вступившее в силу СРП, заключенное в соответствии с Законом о СРП, рассматривается в качестве одного из оснований для получения права пользования участками недр наряду с такими общими основаниями, свойственными лицензионному режиму, как решение Правительства РФ, совместное решение федерального органа управления государственным фондом недр и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Таким образом, СРП рассматривается как хотя и важный, но не единственный элемент юридического (фактического) состава, на основании которого инвестор получает исключительное право на использование участка недр. В этом качестве СРП заменяет одностороннее волеизъявление государственного органа (Правительства РФ, федерального органа управления государственным фондом недр и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ), но не упраздняет необходимости наступления другого юридического факта из общего фактического состава – выдачи лицензии на право пользования данным участком недр[248].

Вместе с тем нельзя и принижать роль СРП в системе юридических фактов, образующих единый фактический состав. СРП является таким же самодостаточным основанием для предоставления права пользования участком недр, как и любые из перечисленных выше административных актов органов власти. В этом заключается существенное отличие СРП от того договора, который зачастую заключается при выдаче лицензии между недропользователем и уполномоченным государственными органами (в практике его называют «лицензионное соглашение»)[249]. Это «лицензионное соглашение» является не более чем приложением к лицензии, фиксирующим дополнительные обязательства недропользователя. Юридическая судьба «лицензионного соглашения» полностью подчинена правовому статусу соответствующей лицензии: приостановление права пользования недрами органами, предоставившими лицензию, влечет приостановление действия «лицензионного соглашения», а прекращение права пользования недрами (отзыв лицензии) влечет расторжение «лицензионного соглашения».

СРП представляет собой принципиально иную ситуацию. Согласно п. 2 ст. 4 Закона о СРП лицензия выдается на срок действия СРП и подлежит продлению или переоформлению либо утрачивает силу в соответствии с условиями СРП. Вместе с тем необходимо согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что следует в законодательном порядке четко оговорить, какие основания прекращения права пользования недрами, закрепленные Законом о недрах, могут быть применимы к инвесторам, заключившим СРП. В противном случае может возникнуть абсурдная ситуация, когда данное СРП продолжает формально действовать, но лицензия на право пользования недрами отозвана по одному из оснований, не предусмотренных Законом о СРП или условиями конкретного СРП.

Именно описанный выше подход к соотношению СРП и лицензии закреплен в уже упоминавшемся ранее проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами». Согласно ст. 20 проекта «концессионный договор вступает в силу с момента внесения в соответствующий государственный реестр концессионных договоров и является основанием для выдачи лицензии на право пользования недрами или другими природными ресурсами». Более того, выдача инвестору разрешительных документов, необходимых для осуществления работ и услуг, рассматривается в ст. 22 проекта как обязательство российской стороны (государства) перед инвестором[250].

Практический интерес представляют также вопросы заключения СРП. Первоначальный текст Закона о СРП предусматривал, что жесткое правило относительно того, что перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются исключительно федеральными законами. Первоначально предполагалось, что федеральным законом будет сразу же утвержден «солидный» перечень из 250 участков[251], однако в конечном счете в течение первых лет действия Закона о СРП на уровне федерального закона было утверждено лишь около 20 месторождений. В ре-зудьтате, «несмотря на весь драматизм ситуации, складывавшейся вокруг Федерального закона № 225-ФЗ „О соглашениях о разделе продукции“ от 30 декабря 1995 г., больших надежд он не оправдал: его вклад в привлечение иностранных инвестиций и технологий в российский нефтяной сектор оказался на удивление незначительным»[252].

Федеральным законом от 7 января 1999 г. № 19-ФЗ[253] в ст. 2 Закона о СРП были внесены изменения, предусматривающие случаи, когда право пользования участками недр на условиях раздела продукции может быть предоставлено на основании решения Правительства РФ и решения органа государственной власти соответствующего субъекта РФ без утверждения федеральными законами[254]. Кроме того, Федеральным законом от 18 июня 2001 г. №75-Ф3[255] текст Закона о СРП был дополнен возможностью заключения СРП без проведения конкурсов или аукционов при условии, что инвестор является пользователем недр для разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях, отличных от условий СРП. В этом случае соглашение может быть заключено с указанным пользователем недр либо с другим юридическим лицом или объединением юридических лиц, созданными с участием этого пользователя[256].

Таким образом, законодатель существенно расширил возможности заключения СРП. Вместе с тем в тексте Закона о СРП сохранились некоторые положения, касающиеся заключения СРП, которые вызывают серьезные вопросы. В частности, в последнем абзаце п. 1 ст. 6 Закона о СРП предусмотрено, что соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ, а также соглашения, заключенные в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 6 Закона о СРП, утверждаются отдельными федеральными законами. В данном случае справедливы следующие опасения С.А. Сосны: «Так, если Федеральное Собрание не утвердит Соглашение с инвестором до того, как последний получит лицензию, удостоверяющую его право пользоваться недрами, то такая лицензия не может быть выдана ему. Но Закон о СРП (ст. 2) не допускает отказа в выдаче лицензии. Если же Федеральное Собрание не утвердит Соглашение уже после предоставления лицензии, то последняя должна быть у инвестора изъята. Но без доказанной вины инвестора такое изъятие тоже незаконно. Таким образом, возникает юридически тупиковая ситуация. В любом случае неутверждение Соглашения повлечет за собой обвинение государства в невыполнении принятых на себя обязательств, судебные иски о возмещении убытков и, наверняка, крупные финансовые потери»[257]. Очевидно, что данное положение Закона о СРП требует пересмотра.

Анализируя правовую природу СРП, нельзя вкратце не остановиться на основных вопросах, касающихся режима налогообложения инвестора. Как отмечает С.А. Сосна, «в разных странах в зависимости от местных условий приняты различные схемы раздела. Схема, заложенная в российском Законе о СРП, предусматривает двухступенчатый раздел. Вначале из полученной инвестором продукции выделяется часть, направляемая на возмещение понесенных им затрат (затратная или компенсационная продукция), после чего оставшаяся „прибыльная“ продукция делится между государством и инвестором в установленной в Соглашении пропорции. При этом Закон предусматривает замену разделом продукции не всех установленных налогов, сборов и платежей. Инвестор в обычном порядке уплачивает государству налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции, а также платежи за право на пользование недрами»[258]. Данную модель налогообложения в рамках СРП принято характеризовать как «индонезийскую»[259].

Кроме того, Федеральный закон от 18 июня 2001 г. № 75-ФЗ предусмотрел возможность введения иного режима налогообложения при заключении отдельных СРП. В соответствии с п. 2 ст. 8 действующей редакции Закона о СРП стал возможен так называемый прямой раздел продукции, который заменяет уплату всей совокупности федеральных, региональных и местных налогов и сборов (за исключением единого социального налога)[260].

Необходимо отметить, что принципиальной особенностью режима налогообложения СРП является не просто то обстоятельство, что основная масса налогов заменяется передачей части произведенной продукции (добытого сырья). Ведь вплоть до 2002 г. в рамках общего лицензионного режима Закон о недрах допускал уплату некоторых платежей за пользование недрами в натуральной форме. Однако речь здесь шла исключительно о том, что рассчитанная по общеустановленным правилам сумма налога уплачивается не в денежной форме, а путем передачи государству части добываемого сырья. Применительно к СРП меняется сам принцип взимания налогов – большая часть налогов и сборов для инвестора упраздняется, будучи полностью замененной передачей оговоренной части произведенной продукции.

Такой режим налогообложения СРП позволяет реализовывать проекты, которые были бы заведомо убыточными при применении общей схемы взимания налогов и сборов. Раздел продукции, заменяющий основную часть налогов, понижает порог рентабельности практически до уровня издержек производства. В таких условиях инвестор может браться за разработку сложных для освоения месторождений при условии, что стоимость содержащегося в них минерального сырья превышает затраты на его извлечение. Тем не менее СРП остается рисковым договором. Если месторождение не будет обнаружено или затраты на его освоение и разработку превышают стоимость извлекаемых запасов минерального сырья, то инвестор несет безвозвратные потери. Одновременно даже при минимальном уровне рентабельности выигрывает государство. Во-первых, оно получает плату за пользование недрами, разработка которых в условиях общего режима налогообложения была бы невозможна. Во-вторых, государство получает причитающуюся ему долю прибыльной продукции и налог на прибыль с доли прибыльной продукции инвестора. Наконец, улучшается общее состояние экономики принимающего государства за счет развития смежных отраслей производства, решения вопросов занятости и т.п.[261]

С точки зрения направления настоящей работы важное значение имеет также исследование положений Закона о СРП на предмет соответствия основным международно-правовым документам, касающимся вопросов иностранных капиталовложений. В этом контексте нельзя не коснуться темы о соответствии норм Закона о СРП документам ВТО, и прежде всего Соглашению об относящихся к торговле инвестиционных мерах (Agreement on Trade-Related Investment Measures —TRIMS). Статья 2 Соглашения ТРИМС предусматривает, что ни одна из стран-членов не должна применять относящиеся к торговле инвестиционные меры, которые не соответствуют положениям ст. 3 («Принцип национального режима») или ст. 11 («Запрет количественных ограничений») ГАТТ в редакции 1994 г. Одновременно в Приложении к Соглашению ТРИМС приведен примерный перечень такого рода недозволенных мер. Внимательный их анализ показывает, что ряд положений Закона о СРП представляют собой те самые инвестиционные меры, которые не допускаются Соглашением ТРИМС. К таким мерам относятся:

1) предоставление российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве (абз. 2 п. 2 ст. 7 Закона о СРП);

2) размещение заказов на изготовление оборудования, технических средств и материалов, необходимых для геологического изучения, добычи и первичной переработки полезных ископаемых, в объеме не менее чем 70 % общей стоимости таких заказов между российскими юридическими лицами или иностранными юридическими лицами, осуществляющими соответствующую деятельность и зарегистрированными в качестве налогоплательщиков на территории РФ (так называемое 70 % Russian Content Rule) – абз. 4 п. 2 ст. 7 Закона о СРП;

3) обязанность предусматривать в соглашениях условие, что не менее определенной части технологического оборудования для добычи полезных ископаемых и их переработки, закупаемого инвестором, должно производиться на территории РФ (ч. 3 п. 2 ст. 7 Закона о СРП)[262].

При этом анализ изменений и дополнений, вносимых в текст Закона о СРП, показывает, что указанные ограничения не только не уменьшались, а, наоборот, все более усиливались. В связи с выбранным Российской Федерацией курсом на присоединение к ВТО на повестке дня встает актуальный вопрос об отмене указанных ограничений, устанавливающих односторонние преимущества для российских производителей.

Кроме того, описанные выше ограничительные правила могут не только затрагивать интересы инвесторов, но и вызывать имущественные потери для государства. Как правильно замечает С.А. Сосна, «дело в том, что стоимость оказываемых инвестору по Соглашению поставок и услуг компенсируется инвестору за счет выделяемой на эти цели доли произведенной продукции. Чем выше такая стоимость, тем больше объем компенсационной продукции и тем соответственно меньше объем так называемой прибыльной продукции, часть которой принадлежит государству»[263].

Таким образом, анализ основных положений Закона о СРП показывает, что отечественное законодательство в области инвестиционных соглашений находится еще только в первоначальной стадии своего развития. Многие концептуальные вопросы остаются нерешенными либо изобилуют внутренними противоречиями. Во многом это связано с отсутствием системообразующего законодательного акта в данной области – федерального закона о концессионных договорах. При этом дополнительной проработки требуют как ключевые теоретические вопросы (о правовой природе концессионного договора, соотношении концессии и административного акта – лицензии), так и практические проблемы (такие, как совершенствование режима налогообложения, процедуры заключения концессионных договоров; наличие правил, противоречащих документам ВТО).

ГЛАВА 5. Универсальная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

1. Общие вопросы применения метода унифицированного материально-правового регулирования

Сегодня все более важное значение приобретает метод унифицированного материально-правового регулирования. В современном мире стремление к унификации правовых норм как посредством заключения международных договоров универсального и регионального характера, так и путем принятия типовых законов является одной из основных общих тенденций развития международного частного права.

Необходимо подчеркнуть, что унификация в международном частном праве включает две основные разновидности:

1) унификация коллизионно-правовых норм. Данный вид унификации предполагает установление государствами единых по содержанию коллизионных норм, призванных определять применимое право в рамках тех или иных правовых институтов. Данный вид унификации не позволяет говорить об установлении единообразного правового регулирования отношений, поскольку в данном случае не подвергается унификации собственно материальное право каждого из государств. Иными словами, в зависимости от того, какую правовую систему унифицированная коллизионная норма признает применимой, конечное решение вопроса может существенно различаться, поскольку будут сохранять различия те материально-правовые нормы, к которым отсылает унифицированная коллизионная норма;

2) унификация материально-правовых норм. Данный вид унификации представляется существенным шагом вперед по сравнению с унификацией коллизионных норм, поскольку устанавливаются единообразные материально-правовые нормы, а это означает, что можно говорить о единообразии правового регулирования в целом, поскольку сглаживаются противоречия между правовыми системами отдельных государств.

Существует два принципиальных подхода к определению места унифицированных материально-правовых норм в правовой системе. Вплоть до середины XX в. большинство авторов ограничивали предмет изучения международного частного права сугубо коллизионными нормами, причем в основе их взглядов лежали самые различные основания. Так, М. Вольф считал, что «международное частное право следует также отличать от тех норм частного права, которые стали общими для многих стран в результате международных конвенций. Законы, введенные в различных странах в связи с такими конвенциями, по своей природе являются обычными самостоятельными „внутренними“ законами или законами „внутреннего“ материального права (municipal law); они не связаны с применением иностранных законов»[264]. Таким образом, этот автор рассматривает унифицированные на межгосударственном уровне нормы как материальные нормы внутреннего права.

Другие авторы, отрицающие включение таких норм в международное частное право, относят их к системе международного права либо к особым конгломератам норм (так называемым международному гражданскому, международному экономическому, международному хозяйственному, транснациональному праву)[265]. Отказ от включения унифицированных материально-правовых норм в международное частное право характерен для немецких исследователей и авторов из стран, принадлежащих к англо-американской системе права[266].

В дореволюционной российской литературе, а также в советской науке на первом этапе ее развития (до начала 30-х годов) международное частное право также рассматривалось преимущественно как коллизионное право (М.И. Брун, А.Г. Гойхбарг, А.Н. Макаров, СИ. Раевич). Однако необходимо отметить, что уже в 1902 г. профессором П. Казанским была поднята проблема материально-правового регулирования в рамках международного частного права: «Главная задача его (международного гражданского (частного) права. – A.A.) и состоит именно в этом, в разрешении т.н. столкновений законов. Ошибочно только было бы думать, что оно ограничивается этим. Вопреки господствующему мнению оно содержит и свои собственные, особые начала. Есть основание полагать, что в будущем международное гражданское право вместо того, чтобы указывать, право какого государства должно применяться к изместным отношениям, само будет в подробностях определять их»[267]. Яркое исключение составляли также работы В.М. Корецкого, который считал, что «у нас нет оснований ограничиваться в нормировании той или иной группы международных отношений только одним каким-либо видом источников… Все указанные источники служат одной и той же цели – регулированию международных торговых отношений, и все они поэтому должны быть включены в систему международного торгового права»[268].

Как справедливо отметил А.Л. Маковский, начиная с учебника И.С. Перетерского и СБ. Крылова, вышедшего в 1940 г., по пути включения в международное частное право материальных правил, унифицированных посредством международных договоров, пошла почти вся советская наука международного частного права[269]. В частности, Л.А. Лунц исходил из необходимости совместного рассмотрения коллизионных и унифицированных норм в рамках международного частного права, учитывая при этом их различную правовую природу: «Объединение в составе международного частного права коллизионных и унифицированных материально-правовых норм основывается на том, что речь здесь идет о двух различных методах регулирования отношений с иностранным элементом. Нет оснований рассматривать один из этих двух способов регулирования (коллизионные нормы) в международном частном праве, а другой (унификацию норм в порядке международно-правовых соглашений) – в гражданском. Ведь речь здесь идет, как сказано, о двух юридических методах регулирования однородных отношений»[270].

В. П. Звеков в своих работах с теоретических позиций обосновывает возможность включения материально-правовых и коллизионных норм в единый правовой комплекс, основываясь на однородном характере регулируемых отношений. Единство этих методов в том, что они, «воздействуя на соответствующие отношения, обеспечивают регулирование их не иначе, как преодолевая коллизионную проблему. В одном случае (материально-правовой способ) коллизионный вопрос устраняется с помощью специального прямого предписания, непосредственно определяющего права и обязанности участников отношения, в другом (коллизионный способ)– решается на основе коллизионной нормы»[271]. «Таким образом, – делает вывод И.Л. Кичигина, – ограничение международного частного права одними коллизионными нормами представляется, во-первых, необоснованным теоретически, во-вторых, не отвечающим современному уровню правового регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, который характеризуется возрастанием роли именно договорно-уинфицированных норм»[272]. Швейцарский юрист Пьер Лалив также считает, что не существует никаких убедительных оснований, ни практических, ни теоретических, ограничивать предмет международного частного права только вопросами коллизий законов[273].

На наш взгляд, окончательно вопрос о месте унифицированных материально-правовых норм может быть решен только после определения их правовой природы. Однако как раз по этому вопросу в литературе не утихают ожесточенные споры.

Как известно, в науке международного публичного права достаточно четко и с убедительной правовой аргументацией обоснована предпочтительность так называемой дуалистической теории (выделяющей в качестве самостоятельных однопорядковых систем права международное и внутринациональное право) перед монистическими теориями (которые обосновывают подчиненный характер внутринационального или международного права по отношению друг к другу)[274].

В связи с этим наибольшие вопросы вызывает именно правовой механизм включения норм, принимаемых в рамках системы международного права, во внутринациональное право, а также порядок применения унифицированных норм международного договора национальными субъектами и правоприменительными органами. Происходит ли такое применение непосредственно, или оно обязательно должно быть опосредовано государством? Если нормы международного договора всегда применяются опосредованно, то каковы юридические способы этого опосредования? Наконец, каково соотношение между унифицированными нормами международного договора и нормами национального законодательства, имплементирующими их в систему внутреннего права? Вот те основные вопросы, которые не находят своего однозначного разрешения.

Представляется, что в первом приближении все высказываемые по данной проблеме суждения можно разделить на три основные группы.

Сторонники первой точки зрения считают, что никакие нормы, содержащиеся в международных соглашениях, не могут напрямую применяться к регулированию отношений между субъектами национальных систем права. Особенно категорично высказывается по данному поводу Е.Т. Усенко: «Международное право, международная норма, международный договор, международное обязательство не имеют и не могут иметь непосредственного действия на территории государства. Причина этого – государственный суверенитет. В силу суверенности государства на его территории действуют лишь нормы национального права»[275]. Заключая международный договор, государство лишь берет на себя международно-правовое обязательно обеспечить имплементацию (включение) норм, содержащихся в данном договоре, в свое национальное право. Поэтому необходим механизм, с помощью которого будет производиться имплементация. И такой механизм, казалось бы, был найден – это так называемая трансформация. В законченном виде теория трансформации в советское время получила свое закрепление в работах Е.Т. Усенко, хотя конечно же истоки этой теории лежат в работах немецких ученых конца XIX в.[276]

По мнению Е.Т. Усенко, «подобно тому, как внутригосударственная норма не может иметь действия в сфере международной без превращения ее также в норму международно-правовую посредством признания ее со стороны других государств, подобно этому и международно-правовая норма не может иметь силы в сфере внутригосударственной без трансформации ее в норму внутригосударственного права посредством издания того или иного внутригосударственного акта или, иначе говоря, без ее инкорпорации национальным правом. Оба этих термина обозначают одно и то же явление, но с различных точек зрения: первый – с точки зрения международного права, второй – с точки зрения права внутригосударственного»[277]. Трансформация определяется автором как способ осуществления международного права посредством издания государством внутренних нормативных актов в обеспечение исполнения им своего международного обязательства или в интересах использования им своего международного правомочия. Одновременно Е.Т. Усенко оговаривается, что при трансформации международный договор как акт международного права сохраняет свою силу и ни во что не превращается. Он остается формой правовой связи заключивших его государств, однако вместе с тем его постановления приобретают характер норм национального права[278]. Внимательно Е.Т. Усенко анализирует и техническую сторону вопроса, в частности момент осуществления трансформации. Так, он полагает, что акт ратификации государством международного договора имеет двоякое значение. С одной стороны, это утверждение международного договора верховной властью государства (и в этом ее международно-правовое значение), а с другой стороны, это придание постановлениям договора юридической силы внутригосударственного закона после приобретения договором международно-правовой силы действия. В этом своем втором качестве ратификация имеет значение трансформации[279].

В советской литературе по международному публичному и международному частному праву теория трансформации нашла широкую поддержку[280]. Так, в учебнике международного частного права 1984 г. отмечается: «По господствующей в советской доктрине точке зрения, для применения в СССР международных договоров необходимо, чтобы их положения были преобразованы в нормы внутреннего права»[281]. Критиковались по большей части отдельные детали этой теории, которые не меняли общего подхода. Так, Л.А. Лунц указывал на неточность термина «трансформация»: «Идея двоякого значения ратификации соответствует тому соотношению международного акта и договора, которое отстаивает автор. Но идея эта затемняется неточным термином „трансформация“. На деле международный договор не преобразуется, не трансформируется, а остается в силе как акт, регулирующий межгосударственные отношения… Поэтому следовало бы, по нашему мнению, заменить термин „трансформация“ другим, более адекватным данной теории термином»[282].

Однако последовательное проведение идей теории трансформации порождает ряд важных вопросов. Так, не ясно, каким образом осуществлять толкование норм внутринационального права, основанных на положениях международных договоров. Если считать, что во внутригосударственной сфере действуют только нормы национального права, то логичным было бы и толкование в соответствии с принципами и правилами, установившимися в данном государстве. Однако это означало бы, что в значительной мере унификационный эффект, на который было направлено заключение международного договора, достигнут не будет. Противоречило бы это и положениям Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., которая в ст. 31-33 устанавливает специальные принципы и правила толкования положений международных договоров[283].

Например, ст. 7 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров прямо указывает на то, что «при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении». В связи с этим в литературе указывалось на необходимость учитывать «качественную особенность» трансформированных во внутреннее законодательство данного государства международно-договорных норм: «Унифицированные нормы, хотя в результате трансформации они и стали частью внутригосударственного права, должны, в отличие от других национальных норм, толковаться, исходя не из общих гражданско-правовых принципов, концепций, категорий и т.д. данной страны, а на базе уяснения, в первую очередь и насколько это возможно, собственного смысла, конечной цели и пр. (ratio legis) этих норм»[284].

Кроме того, с практической точки зрения использование теории трансформации может привести к нарушению принятого на себя государством международно-правового обязательства по обеспечению действия на своей территории норм международного договора: если положения международного договора действуют только как нормы внутреннего права, то должны применяться общие принципы действия законов во времени и в пространстве, в том числе правило lex posteriori derogat priori (закон последующий отменяет действие предыдущего). По этой логике национальный законодатель в любой момент может принять новую норму права, которая, как принятая позднее, будет иметь преимущество перед нормой, воплощающей положение международного договора. В советской литературе данную проблему пытались снять указанием на необходимость применения в рассматриваемой ситуации другого общего правила: lex specialis derogat generali (закон специальный отменяет действие общего закона), что, по нашему мнению, глубоко ошибочно[285].

С теоретической же точки зрения логическим результатом теории трансформации является отрицание роли международного договора как источника международного частного права. Именно такой вывод достаточно последовательно делает М.Х. Бабаев. Логика его рассуждений такова. Норма международного договора является частью другой системы права – международного публичного права, регулирующего отношения между государствами. Эти нормы не имеют внутригосударственного характера и становятся источниками международного частного права только после процедуры трансформации. Следовательно, норма международного договора сама по себе не источник международного частного права – таковыми являются только собственно внутригосударственные нормы. В связи с этим М.Х. Бабаев усматривает основное противоречие в позиции сторонников теории трансформации в том, что, с одной стороны, они признают международный договор сам по себе источником международного частного права, а с другой– утверждают, что нормы этого договора становятся правовым источником только после их трансформации[286].

Таким образом, логически следующий из теории трансформации вывод о размежевании положения международного договора и основанной на нем нормы внутринационального права ведет к возникновению противоречий с общими принципами права международных договоров (в частности, по вопросам толкования, невозможности обосновывать внутренними препятствиями неисполнение предписаний международных договоров) и постулатами международного частного права (в частности, в связи с признанием самого международного договора, содержащего унифицированные частноправовые нормы, источником международного частного права, которое в свою очередь включается в систему внутригосударственного права).

Попытки решить эти проблемы, оставаясь в рамках теории трансформации, были предприняты, в частности, И. И. Лукашуком. Он предлагает выделять во внутригосударственном праве особый источник – так называемый договор-закон, который, «имея немало общего и с договором, и с законом, вместе с тем отличается и от того, и от другого»[287].

При этом автор опирается на тезис о том, что государство свободно в выборе источников своего права, а также установлении наиболее удобного порядка внутренней имплементации международных актов. По мнению И. И. Лукашука, одной из характерных черт «договора-закона» является то, что «содержащиеся в нем постановления не в равной мере предназначены для применения во внутренней и в международной сферах. Некоторые положения имеют действие только в межгосударственных отношениях. Другие же постановления не могут быть вообще реализованы без введения их во внутреннее право»[288]. Смысл существования такого особого источника внутригосударственного права автор видит в нецелесообразности издания специального законодательного акта в том случае, если правила международного договора самоисполнимы (сформулированы так, что их возможно применять напрямую во внутригосударственных отношениях). И хотя высказанные И. И. Лукашуком идеи не нашли поддержки в литературе, его концепция представляет большой интерес. Она показывает, что границу между положениями международного договора и нормами внутреннего акта, принятого для целей его реализации, найти практически невозможно. Сама же идея трансформации не имеет особой практической значимости и нужна лишь для того, чтобы не отказываться от сформулированного авторами теоретического принципа: «нормы международного договора не могут применяться во внутригосударственной сфере».

Отмеченные недостатки теории трансформации заставили ряд исследователей пересмотреть многие ключевые положения этой теории, а с ними и подход к решению вопросов о соотношении международного и внутригосударственного права, а также о месте международного частного права. Взгляды этих авторов условно могут быть отнесены ко второй из рассматриваемых концепций. Основные ее положения были развернуто обоснованы в отечественной доктрине P. A. Мюллерсоном. Ее суть заключается в признании международного частного права полисистемным нормативным комплексом, включающим нормы, принадлежащие к различным системам права – как к национальному праву, так и к международному публичному праву. По мнению P.A. Мюллерсона, все нормы, содержащиеся в международных договорах, относятся к сфере международного публичного права. При этом в большинстве случаев невозможно (да и нет никакой практической необходимости) превращать нормы международного права в нормы национального права. «Государство или включает в свое внутреннее законодательство нормы материального права, помогающие реализации предписаний норм международного права, или посредством отсылки санкционирует действие положений международных договоров на территории государства»[289].

В своих работах P. A. Мюллерсон подробно анализирует правовую природу таких отсылочных норм и их место в системе права. При этом он приходит к выводу о принципиальном единстве назначения отсылочных и коллизионных норм: «…она (отсылка к международному праву. – A.A.) выполняет ту же функцию, что и коллизионная норма, – с ее помощью осуществляется регулирование международных отношений невластного характера. Если коллизионная норма это делает совместно с материально-правовыми нормами своей страны или иностранного государства, то отсылочная норма – совместно с нормами международного права»[290]. Различия между отсылочными и коллизионными нормами P. A. Мюллерсон видит лишь в следующем. Во-первых, большинство коллизионных норм являются двусторонними и не указывают конкретную правовую систему, устанавливая лишь принцип ее определения, в то время как отсылочная норма всегда односторонне направлена и всегда определяет международное право как регулирующую систему права. Во-вторых, если непосредственной целью коллизионной нормы является выбор применимой национальной системы права, то одна из целей отсылочной нормы – осуществление, исполнение положений норм международного права на территории данного государства, т.е. «отсылка выступает как одна из форм национально-правовой имплементации норм международного права»[291].

Необходимо отметить, что взгляды, изложенные P. A. Мюллерсоном в своих трудах, основываются на предшествующих работах зарубежных и отечественных авторов. В частности, российский коллизионист А. Н. Макаров в своей книге, вышедшей в 1924 г., писал: «Для меня лично теорией, отвечающей современному уровню международного права, является теория раздельности двух правопорядков – международного и государственного. Логически неизбежным выводом этой основной теоретической предпосылки является признание раздельности и коллизионного международного и государственного права»[292].

В современной литературе идея полисистемного комплекса поддерживается Т.Н. Нешатаевой, которая считает, что «взгляд на современные международно-правовые отношения с позиций системного подхода позволяет выделить в них, помимо моносистемы – международного публичного права, многомерные правовые полисистемы – международное частное право и право международных организаций… международное частное право по своей природе дуалистично и представляет собой явление многомерное, характеризующееся усложненными связями и взаимовлиянием элементов. Иначе говоря, можно сделать вывод о том, что международное частное право не умещается в рамках одной моносистемы…»[293] Придерживается данной концепции и А.Г. Богатырев, который полагает, что «международное частное право… можно рассматривать как особое межсистемное правовое образование, стоящее между самостоятельными и автономными системами права (национального права и международного права) и обеспечивающего функции согласованного регулирования (международно-правового и национально-правового) особого рода отношений, выходящих за рамки внутригосударственного оборота. Включение в международное частное право норм национального и международного права позволяет условно назвать его „комплексным“, что, естественно, не соответствует понятию „комплексная отрасль права“»[294].

К данному направлению мы считаем возможным отнести и сторонников многочисленных теорий, отрицающих необходимость разграничения международной и внутригосударственных систем права и конструирующих многочисленные «комплексные» отрасли (международное экономическое, международное хозяйственное право). Если сторонники «полисистемного комплекса» еще проводят различие между указанными системами права и пытаются определить в рамках «полисистемного комплекса» те сферы, которые относятся к каждой из систем, то в рассматриваемых теориях авторы, как правило, не пытаются делать и этого, зачастую указывая даже на ошибочность такого, по их мнению, искусственного деления. Одним из пионеров на Западе был Ф. Джессеп, чья работа 1958 г. «Транснациональное право» подробно критиковалась в советской литературе[295]. В социалистических странах это направление обстоятельно разрабатывалось в ГДР. В частности, М. Кемпер и X. Виман отстаивали концепцию так называемого права международных хозяйственных отношений. По их мнению, «соответствующие нормы, которые до сих пор и в определенном аспекте с основанием причислялись к различным правовым отраслям, одновременно принадлежат к особой отрасли права, а именно – к праву международных хозяйственных отношений»[296].

Можно привести еще целый ряд примеров такого подхода. Так, по мнению Е. Питерсмана, международное экономическое право представляет собой конгломерат частного права (включая lex mercatoria и транснациональное коммерческое право), внутригосударственного права (включая коллизионные нормы) и публичного международного права (включая наднациональное интеграционное право ЕЭС). Исходным для автора шеститомного труда «Международное экономическое право» Ф. Ловенфельда является суждение о том, что в международном праве (а возможно, в праве вообще) различия между частной и публичной сторонами в действительности не существует[297]. Последствия такого рода подходов очевидны: вместо детального анализа правового явления осуществляется произвольное объединение разнородных элементов в единый «комплекс», что вряд ли способствует прогрессу в развитии правовой доктрины и выработке практических насущных решений давно назревших вопросов.

Новую грань рассматриваемая проблема приобрела в связи с принятием новой Конституции Российской Федерации, п. 4 ст. 15 которой устанавливает, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»[298]. Формулировка Конституции дала основание некоторым исследователям даже отказаться от поддержки дуалистической теории международного права: «Россия практически признала примат международного права над внутренним в новой Конституции. Поддержка монистических теорий, исходящих из приоритета международного права над внутренним, является логическим продолжением такого признания»[299].

Норма Конституции была расценена как включение международных договоров Российской Федерации в систему национальных источников права, постановка международных договоров на одну плоскость с другими видами источников права (такими, как нормативные акты, правовые обычаи и т.д.), включение их в единую иерархию. Так, в академическом курсе общей теории государства и права утверждается, что «международное право является составной частью национальной системы права каждого современного государства… Складывается, таким образом, особая отрасль надгосударственного права, которая по необходимости включается в структуру национального права в целом, независимо от того, зафиксировано такое состояние системы права специально в законе или нет»[300].

Однако большинство авторов иначе истолковали эту норму новой Конституции. Высказанные при этом положения можно условно объединить в рамках третьего подхода к решению вопросов о соотношении международного и внутреннего права и о месте международного частного права. Основан этот подход на трактовке понятия «правовая система» как более объемного по отношению к понятию «система права». А.Н. Талалаев указывает, что «понятие „правовая система“ отличается от понятия „система права“, означающего строение права как нормативного образования с его отраслями, институтами и др… Понятие правовой системы, в том числе применительно и к России, шире, объемнее, чем понятие собственно права как совокупности норм (позитивное право). Это сложный, спаянный жесткими экономическими связями, отличающийся многоуровневым характером и иерархическими зависимостями комплекс. Введение в национальную правовую систему новых правовых феноменов, каким является для нее международное право, неизбежно поэтому должно быть связано с новым этапом ее развития, с правовым процессом, который охватывает не только собственно национальное (внутригосударственное) право, но и все элементы этой правовой системы, включая применение права, правосудие и правовое сознание. Именно такой прогрессивный элемент вносит новая Конституция России в российское право, в его систему, включая в нее массивный блок норм под названием „общепризнанные принципы и нормы международного права“»[301].

По мнению С. Ю. Марочкина, «правовая система Российской Федерации представляется как комплекс всех явлений правовой действительности – не только внутригосударственных, но и связанных с международным правом… Что касается структуры, то нормы международного права „пополняют“ нормативный массив правовой системы Российской Федерации. Это не означает, что они становятся частью права Российской Федерации. Они выполняют регулирующую функцию совместно (наряду) с нормами внутреннего права»[302]. Правовая природа норм международных договоров, содержащих унифицированные частноправовые правила, при этом характеризуется следующим образом: «Унифицированные нормы международных договоров – особые нормы международного права. Они предназначены в конечном итоге для действия во внутриправовой сфере для регулирования отношений субъектов внутреннего права. Вместе с тем как часть унифицированного международного договора они регулируют и отношения между его участниками – взаимную обязанность обеспечить или создать правовой режим для действия договорных норм в национальной правовой системе. Такие нормы не „изымаются“ из договоров, не переходят в разряд норм внутреннего права… В итоге данные нормы занимают автономное положение в правовой системе страны с точки зрения их происхождения, способа образования, формы, отношения к национальному праву. Это нормы иного права, другой природы, других источников»[303]. По мысли сторонников данной концепции, предлагаемые ими подходы позволяют прийти к выводу, что «кажущиеся несовместимыми позиции сторонников трансформации и прямого действия норм международного права не являются на самом деле столь абсолютно противоположными, более того – имеют ряд точек соприкосновения»[304].

Направление, основывающееся на широком понимании термина «правовая система», действительно позволяет более или менее четко и логично решить проблему соотношения международного и внутреннего права, увязать международно-правовое происхождение унифицированных норм и их применение во внутринациональной сфере, не прибегая к фикции механизма «трансформации» или усложненной конструкции «полисистемного комплекса», которая ведет к расшатыванию и размыванию общепринятых категорий и конструкций. Вместе с тем представляется, что запутанность рассматриваемого вопроса связана в большой мере и с тем, что те или иные исследователи пытаются найти единое решение применительно ко всем разновидностям унифицированных материально-правовых норм, содержащихся в международных договорах. Такой подход методологически вряд ли правилен.

2. Основные способы, формы и границы материально-правовой унификации

На необходимость классификации методов унификации и исследования их правовых особенностей справедливо указывает в своих работах А.Л. Маковский. По его мнению, необходимо различать три разных способа (или метода) международно-договорной унификации права (прямой, косвенный и смешанный) и две ее формы («интегральную конвенцию» и «конвенцию – единообразный закон»)[305]. Способ прямой унификации заключается в том, что «в международном договоре устанавливаются завершенные по своей форме правовые нормы, готовые к применению в системе внутреннего права государств – участников договора, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их действие в пределах своей юрисдикции»[306]. Унифицированные нормы таким способом «уже создаются и включаются в международный договор как нормы, рассчитанные на применение с использованием внутригосударственного механизма и в системе других норм внутреннего права… Но еще важнее то, что унифицированные нормы предназначены регулировать отношения между субъектами внутригосударственного права (прежде всего гражданами и организациями)»[307]. Достоинство данного способа унификации заключается в достижении высокой степени единообразия правового регулирования. Но здесь же кроются и причины недостатка этого метода: его «жесткость» ограничивает сферы применения и круг участвующих государств.

Суть косвенной унификации состоит в том, что «государства-участники международного договора обязываются установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в этом договоре с большей или меньшей степенью подробности… Как правило, эта степень невысока, так как применение косвенной унификации вызывается невозможностью (когда дело касается таких областей, где различия в праве государств трудно преодолимы) либо нецелесообразностью (когда возникает потребность в подробных, но сравнительно второстепенных нормах) создавать в международном договоре нормы, столь полные и конкретные, чтобы они могли быть без изменений перенесены в сферу внутригосударственного регулирования, т.е. невозможностью или нецелесообразностью использовать способ прямой унификации»[308]. Недостаток метода косвенной унификации заключается в том, что внутригосударственные нормы, принимаемые в целях реализации положений международного договора, могут существенно различаться. Таким образом, степень унификации может оказаться невысокой. Однако данный способ позволяет вовлечь в процесс унификации такие области международного частного права, в которых различия национального законодательства достаточно существенны, что не позволяет успешно применять метод прямой унификации.

О способе косвенной унификации можно говорить тогда, когда «в международном договоре устанавливаются унифицированные нормы, от которых государствам – участникам договора предоставляется право отступать в той или иной мере, тем или иным способом»[309]. Возможность отступать от положений международного договора связана с правом государства на оговорку либо сужением сферы применения договора[310].

Нормы, созданные путем использования метода прямой унификации, часто квалифицируются как «самоисполнимые». Применительно к такого рода нормам обращение к правовой фикции «трансформации» для объяснения механизма применения международно-правовой нормы к внутренним отношениям оказывается излишним[311]. Специфика такого рода норм, как уже было подчеркнуто, состоит в том, что они прямо направлены на регулирование именно отношений с участием субъектов внутригосударственного права (физических и юридических лиц).

При определении принадлежности таких норм к той или иной системе права, на наш взгляд, интересно вспомнить о том, что еще Кельзен и Гугенхейм указывали на многозначность употребления термина «международный договор». С одной стороны, договор выступает в качестве правотворческого акта, принимаемого государствами в соответствии с установленной международным публичным правом процедурой, а с другой – это нормы, созданные таким правотворческим актом. Кельзен утверждает, что смешение этих двух сторон приводит ко многим недоразумениям. Гугенхейм различает в каждом международном договоре его динамический характер, т.е. процедуру, которая привела к появлению соглашения, и его статический характер, т.е. то, что относится к результату соглашения – к правовой норме, созданной соглашением[312].

Особенно наглядно это различие видно на примере международных договоров, построенных по форме «единообразного закона»[313]. В них сам текст Конвенции составляют именно процедурные нормы, регулирующие процесс вступления в силу, подписания, ратификации и денонсации международного договора (договор как правотворческий акт). Унифицированные материально-правовые нормы, направленные на регулирование частноправовых отношений с участием физических и юридических лиц, вынесены в приложение и составляют содержание так называемого единообразного закона, который должен быть введен в действие во всех государствах – участниках международного договора (содержательная сторона договора). Очевидно, что второй элемент (нормы так называемого единообразного закона) тяготеет именно к национальным системам права, регулирующим отношения между частными лицами. Конечно, эти материально-правовые нормы не находятся в одной плоскости с внутренним законодательством, они не входят в нормативную систему отдельных государств. Их толкование и изменение производятся только в порядке, установленном международным публичным правом. Однако такого рода нормы включаются в правовую систему каждой из стран и непосредственно используются в регулировании частноправовых отношений.

«Ничто не мешает государству в силу его суверенитета распространить действие им же согласованных и принятых норм международного права в сфере внутреннего права для регулирования отношений с участием организаций и индивидов. Воля государства, выраженная иным (не законодательным, а договорным) путем, в равной мере может быть обязательной в сфере внутренней юрисдикции с санкции государства. Заметим, что такое регулирование зачастую экономичнее и эффективнее, чем „преобразование“ этих норм во внутренние, изменение всякий раз законодательства в соответствии с ними»[314]. Естественно, применение таких норм невозможно без санкции со стороны государства. По образному выражению Дж. Гинзбурга, без зеленого света на светофоре внутреннего права нормы международного права не в состоянии преодолеть разграничительную линию между двумя юрисдикционными сферами[315]. Однако после получения такого одобрения (с помощью так называемой генеральной отсылочной нормы, закрепленной в конституции, акта ратификации, присоединения к международному договору) нет необходимости конструировать дополнительный механизм преобразования, трансформации в нормы внутреннего законодательства.

При этом в литературе материально-правовые унифицированные нормы относят к системе международного публичного права только на том основании, что они инкорпорированы в состав международного договора. Говорят о том, что все нормы, входящие в состав международного договора, обязательно должны рассматриваться как нормы международного публичного права. Именно эти нормы определяют международно-правовую обязанность государства по обеспечению применения положений международного договора на своей территории. Однако представляется, что этот аргумент не столь убедителен. Международно-правовая обязанность исполнения правил международного договора, а также ответственность за их нарушения установлены совершенно иными, нормами международного публичного права. В самом деле, ведь никому не приходит в голову относить во внутринациональной сфере к гражданскому (частному) праву нормы, регулирующие процедуру принудительного исполнения гражданских обязанностей и процессуальные формы защиты нарушенных прав (нормы, относящиеся к гражданскому и арбитражному процессу, исполнительному производству, административному и уголовному праву). Поэтому, на наш взгляд, унифицированные материально-правовые нормы, созданные с помощью метода прямой унификации (так называемые самоисполнимые нормы), не требующие от государства обязательного принятия конкретизирующих внутренних положений, следует относить к правовым системам отдельных государств, а не к системе международного публичного права.

Подобный взгляд на проблему соотношения международного и внутринационального права позволяет решить ряд вопросов, которые никак не укладываются в общую картину. Во-первых, возможно более четко определить предмет, систему источников и место международного частного права, а также границы системы международного права и правовых систем отдельных государств. Нет необходимости прибегать к условному понятию «полисистемный комплекс», которое является достаточно удобным, но мало что объясняет как с теоретической, так и с практической точки зрения. Мало того, представляется более правильной постановка вопроса не о соотношении международного и внутринационального права (понимаемого в узком значении как система сугубо внутригосударственных норм), а о содержании и взаимовлиянии системы международного права и правовых систем различных государств. При этом в правовую систему государств, как это было отмечено выше, должны включаться не только исключительно внутригосударственные нормы, но и иные правовые регуляторы общественных отношений, в том числе «самоисполнимые нормы» международных договоров, к которым присоединилось данное государство.

Во-вторых, такой подход позволяет противостоять размыванию общепризнанных правовых категорий и конструкций, которое происходит в связи с распространением теорий международного права в широком смысле слова, международного экономического права, транснационального права и т.п. Наконец, можно разрешить проблему субъектов международного публичного права, а именно активно обсуждаемый вопрос о включении индивидов и организаций в число таких субъектов[316]. Главным аргументом сторонников такого, по сути дела, безграничного расширения числа субъектов международного права является как раз то, что многими международными договорами непосредственно устанавливаются их права и обязанности. Если же мы относим такие нормы международных договоров прежде всего к национальным правовым системам, то снимается и вопрос о наделении физических и юридических лиц международной правосубъектностью.

Иную правовую природу имеют унифицированные нормы, созданные с использованием метода косвенной унификации, которые не готовы к непосредственному применению и не регулируют отношения между национальными субъектами права. Такого рода нормы входят в состав международного публичного права и регламентируют порядок и условия принятия государствами-участниками внутренних норм, направленных на реализацию положений международного договора. Принимаемые государствами внутренние нормы не будут носить сугубо отсылочный характер; они будут иметь материально-правовую природу и будут входить в национальную правовую систему наряду с другими нормативными актами. Нормы же международного договора устанавливают лишь права и обязанности государств по отношению друг к другу.

До сих пор в настоящей работе речь шла только об одной разновидности унификации права – путем принятия на себя государствами международных обязательств посредством заключения обязательных международных соглашений. Однако этим разностороннее явление унификации далеко не исчерпывается. Как отмечает С.Н. Лебедев, «в узком или собственном смысле слова унификация права как результата означает единообразное нормативное регулирование в различных странах тех или иных общественных отношений»[317]. В последнее время широкое распространение получило принятие так называемых типовых законов, правила которых направлены на унификацию регулирования международных коммерческих отношений. Положения этих типовых законов, принимаемых, как правило, международными организациями, не являются юридически обязательными для государств. Однако авторитет и профессионализм разработавших их международных организаций способствуют широкому утверждению таких типовых законов в качестве национальных правовых норм или, по крайней мере, в качестве общепризнанных обычаев делового оборота. К числу преимуществ такого направления унификации права можно отнести гибкость правового регулирования, возможность охвата широких областей отношений, которые недоступны для унификации иным путем, отсутствие длительной и дорогостоящей процедуры принятия и присоединения к международным договорам. Государства имеют возможность по своему усмотрению корректировать положения типового закона, и это позволяет распространить действие типового закона в странах, исповедующих подчас противоположные взгляды на ту или иную проблему. Но здесь же коренится и главный недостаток. Такое направление унификации не предполагает никакой стабильности правового регулирования, в любой момент норма национального права может быть изменена или отменена, и весь унификационный эффект может быть сведен на нет[318].

Определенной особенностью отличается процесс унификации права в Скандинавских странах. Здесь в 1952 г. был создан Северный совет – орган парламентов Скандинавских стран, утверждающий типовые законы, которые в дальнейшем (как правило, без изменений) принимаются национальными законодательными органами[319]. Опыт принятия типовых законов активно используется в рамках СНГ. В последнее время было принято значительное число так называемых модельных законов, в том числе Модельный Гражданский кодекс, Модельный Закон о банкротстве и т.д. Получен определенный положительный опыт использования данной процедуры, хотя имеются и серьезные проблемы на этом пути. Отдельное направление унификации права представляют наднациональные институты, созданные в рамках региональных объединений государств (в первую очередь ЕС).

Наконец, унификация права может достигаться путем одностороннего заимствования (рецепции) государствами норм других национальных систем или норм, содержащихся в международных договорах. Широко известны исторические примеры рецепции целым рядом государств Французского гражданского кодекса, Германского гражданского уложения. Можно также привести пример Брюссельской конвенции о коносаментных перевозках 1924 г., в которой официально участвует около 50 государств, однако еще 30 государств применяют ее нормы в своем внутреннем законодательстве[320].

Преимущества метода материально-правового унифицированного регулирования неоднократно описывались в литературе[321]. К числу основных его достоинств можно отнести следующие. Во-первых, материально-правовые нормы по своему содержанию призваны непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Тем самым создается большая адекватность правового регулирования, чем при использовании коллизионного метода или метода прямого регулирования нормами внутринационального права.

Во-вторых, принятие унифицированных норм на межгосударственном уровне оказывается зачастую единственно возможным и приемлемым механизмом регулирования отношений в той или иной области международного коммерческого оборота, позволяет учесть интересы всех участников отношений. Коллизионная норма в этом смысле «слепа», поскольку она определяет применимое национальное право на основе достаточно абстрактных формул прикрепления. «Интернациональный характер международных хозяйственных отношений обуславливает возможность и необходимость создания адекватного ему правового механизма – специальной нормативной системы, учитывающей специфику этих отношений и созданной совместными усилиями участвующих в международном сотрудничестве государств. Создание единообразных норм в этой области вызывается не только потребностью устранить различия во внутреннем праве государств, осложняющие сотрудничество между ними, но и тем обстоятельством, что внутреннее право нередко оказывается „неприспособленным“ для регулирования столь своеобразных отношений»[322]. Тем более верным данное замечание является применительно к сфере регулирования частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства. Если принятие специальных унифицированных материально-правовых норм настоятельно требовалось в области международной торговли, в которой мы имеем дело с разовыми сделками по передаче товаров, выполнению работ и оказанию услуг, то это тем более необходимо в области отношений, складывающихся при осуществлении иностранных инвестиций. Ведь в данном случае интернациональные связи между субъектами, принадлежащими к различным системам права, имеют гораздо более длительный срок своего существования, а проникновение в экономическую жизнь иностранного государства– значительно более интенсивный характер. Наконец, унифицированные нормы уже по самому своему определению позволяют достичь единообразного регулирования отношений в ряде государств. Это преимущество нельзя переоценить в области интернациональных инвестиционных отношений.

Однако применение метода материально-правового унифицированного регулирования имеет свои объективные пределы. Поэтому необходимо прибегать к помощи иных методов, используемых в международном частном праве. Так, В.П. Звеков считает необходимым использовать коллизионный способ регулирования в следующих случаях: во-первых, в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнять пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм; во-вторых, в качестве основы для решения вопросов, возникающих на отдельных участках сотрудничества, исходя из потребностей сотрудничества и с учетом конкретных условий его реализации; в-третьих, в случаях, когда применение единообразных материально-правовых предписаний по тем или иным причинам встречает затруднения (наличие в странах особых условий, традиций и т.п.)[323].

Таким образом, вопрос о соотношении международного и внутригосударственного права, а также о месте унифицированных материально-правовых норм может быть наиболее успешно решен путем широкого понимания термина «правовая система», охватывающего не только сугубо национальные нормы права, но и иные явления правовой действительности, в том числе унифицированные материально-правовые нормы частноправового характера. Такой подход позволяет увязать в единое целое международно-правовое происхождение унифицированных норм и их применение во внутринациональной сфере, не прибегая к фикции «трансформации» или усложненной конструкции «полисистемного комплекса».

Кроме того, принадлежность норм международного договора к той или иной системе права зависит от используемого способа международно-договорной унификации. Унифицированные материально-правовые нормы, созданные с помощью метода прямой унификации (так называемые самоисполнимые нормы), не требующие от государства обязательного принятия конкретизирующих внутренних положений, следует относить к правовым системам отдельных государств, а не к системе международного публичного права, в отличие от унифицированных норм, создаваемых с использованием метода косвенной унификации (так называемые «несамоисполнимые» нормы). Это дает возможность более четко определить предмет, систему источников и место международного частного права, а также границы системы международного права и правовых систем отдельных государств. Также такое решение проблемы позволяет противостоять размыванию общепризнанных правовых категорий и конструкций, которое происходит в связи с широким распространением теорий международного права в широком смысле слова, международного экономического права, транснационального права и т.п. Наконец, на этой основе можно веско аргументировать необоснованность по сути безграничного расширения состава субъектов международного публичного права за счет включения индивидов и юридических лиц в число таких субъектов.

3. Первые проекты документов, направленных на унификацию положений о статусе иностранных юридических лиц

До самого последнего времени подавляющим большинством отечественных исследователей вопрос о возможности унификации материально-правовых норм, относящихся к институту юридического лица, вообще не ставился. Объяснялось это, по-видимому, тем, что нормы о юридических лицах имеют существенную специфику в различных государствах мира и их унификация представляет значительную сложность. В связи с этим в большинстве работ исследование проблем иностранных юридических лиц и аспектов деятельности юридических лиц на территории иностранных государств исчерпывается рассмотрением коллизионного метода (определением личного статута юридического лица) и метода прямого внутринационального регулирования (выражением этого метода является установление определенного правового режима деятельности иностранных юридических лиц и принятие массива законодательства об иностранных инвестициях).

Однако направленность исследований зарубежных авторов, а также опыт иностранных государств и международных организаций показывают, что постановка вопроса о возможности применения метода унифицированного материально-правового регулирования является не только возможной, но и необходимой. В предыдущих главах мы стремились наглядно высветить недостатки применения традиционных методов международного частного права в сфере юридических лиц. Конечно, можно пытаться найти те или иные паллиативы, позволяющие худо-бедно скорректировать возникающие недостатки и пробелы правового регулирования. Однако представляется, что исследование возможностей использования нового метода унифицированного материально-правового регулирования, обладающего значительным потенциалом, является более интересным и перспективным на сегодняшний день. Не случайно в качестве эпиграфа к настоящей книге избрано следующее мудрое высказывание В.М. Корец-кого: «… когда спорам нет конца, когда мучительно и безнадежно ищут решения, когда доктрина, да и законодатель доходят до сознания безысходности, возлагая на практику решение каждого отдельного случая и т.п., тогда нужно призадуматься, не является ли это показателем невозможности найти надлежащее решение этим путем, не заложен ли, следовательно, порок в выбранном приеме регулирования?»[324]

Начать рассмотрение метода унифицированного материально-правового регулирования будет правильным с уровня всемирного (универсального) регулирования, поскольку он наиболее приспособлен к решению вопросов, связанных с деятельностью юридических лиц на территории иностранных государств. К сожалению, до последнего момента ситуация здесь характеризуется как изобилующая самыми серьезными противоречиями и разнонаправленными попытками правового регулирования.

На протяжении первой половины XX в. неоднократно высказывались предложения о необходимости урегулирования основных вопросов экономической политики на всемирном уровне. Уже в 1929 г. под эгидой Лиги Наций была проведена дипломатическая конференция, имевшая целью заключение международной конвенции о правовом режиме иностранцев и иностранных предприятий. В 1930 г. Гаагская конференция рассматривала проект Кодекса международного частного права, который в том числе включал положения об ответственности государств за вред, причиненный на их территории здоровью или имуществу иностранцев. Ни одна из этих инициатив не увенчалась успехом из-за отказа стран Латинской Америки, Восточной Европы и бывших колониальных государств принять стандарты инвестиционной политики, на которых настаивали западные страны – экспортеры капитала.

Пожалуй, наиболее ярким из проектов всемирных международных документов, затрагивавших вопросы иностранных инвестиций, был проект Устава Международной торговой организации (МТО).18 февраля 1946 г. на своем первом заседании Экономический и социальный совет ООН принял резолюцию, которая призывала к созыву Конференции ООН по торговле и занятости. В 1947 г. на заседании подготовительного комитета, созданного на базе данной резолюции, решались две группы вопросов: разработка текста Устава МТО и переговоры о взаимном снижении таможенных тарифов. Указанные переговоры по существу превратились в самостоятельную конференцию, завершившуюся 30 октября 1947 г. принятием Заключительного акта. Он учреждал Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) в качестве временного соглашения, регулирующего торговые отношения на период до вступления в силу Устава МТО, и содержал протокол о временном применении ГАТТ, которое включало положения из проекта Устава МТО, касавшиеся вопросов внешнеторговой политики. В тот момент компромиссным решением стало подписание Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), которое затрагивало только вопросы интернациональных торговых отношений и в первое время не предусматривало образование постоянной межгосударственной организационной структуры. ГАТТ вступило в силу 1 января 1948 г. после подписания протокола о его временном применении необходимым числом государств. Тем временем в Гаване (Куба) была созвана Конференция ООН по торговле и занятости, которая завершилась 24 марта 1948 г. принятием Заключительного акта, содержавшего так называемую Гаванскую хартию – Устав МТО. Гаванский устав включал положения, касавшиеся не только торговой политики, экономического развития, полной занятости, ограничительной деловой практики, капиталовложений, но также административно-правовые положения, определявшие статус МТО. Проект Устава МТО предусматривал право принимающих государств устанавливать условия допуска иностранных инвестиций и последующей деятельности иностранных инвесторов на территории принимающего государства. При этом отсутствовали положения о выплате адекватной компенсации на случай экспроприации (национализации).

Подобного рода нормы не нашли поддержки в западных деловых кругах, которые оказали воздействие на официальную позицию ряда государств. В декабре 1950 г. правительство США заявило о своем отказе от намерения добиваться ратификации Конгрессом США Устава МТО, в результате чего вопрос о создании МТО на основах, согласованных в Гаване, был закрыт, и ГАТТ осталось единственным многосторонним документом, содержавшим принципы и правила международной торговли. Первоначально ГАТТ не имело даже устоявшейся межгосударственной организационной структуры, если не считать периодически созывавшихся сессий договаривающихся сторон (предполагалось, что организационная структура будет обслуживать и ГАТТ). Лишь на 6-й сессии ГАТТ был создан Межсессионный комитет, действовавший как межправительственный орган в период между сессиями стран-участниц. Позже на его основе был создан Совет представителей ГАТТ и другие межправительственные органы[325].

Можно также упомянуть следующие исторические попытки принятия объемного международного соглашения, которое имело бы обязательный характер для участвующих в нем государств. В 1957 г. Немецкое общество по защите иностранных инвестиций опубликовало проект кодекса, озаглавленный «Международная конвенция о взаимной защите частных имущественных прав в иностранных государствах». Данный проект не получил особой поддержки, однако оказал влияние на подготовку Конвенции стран Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о защите иностранной собственности(oecd Draft Convention on the Protection of Foreign Property). Однако проект этой Конвенции так и не был открыт для подписания из-за нежелания наименее развитых из стран – членов ОЭСР (таких, как Греция, Португалия и Турция) принимать на себя обязательства подобного рода. Вместо этого Совет ОЭСР Резолюцией от 12 октября 1967 г. рекомендовал проект указанной Конвенции в качестве модели при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Таким образом, несмотря на недостижение общей задачи кодификации международно-правовых положений, касающихся иностранных инвестиций, проект Конвенции о защите иностранной собственности сформулировал ряд принципов обращения с иностранными инвесторами, которые находят свое юридически обязательное выражение в двусторонних соглашениях.

4. Деятельность Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений

Вопрос о необходимости всемирного регулирования процессов осуществления предпринимательской деятельности на территории иностранных государств вновь встал на повестке дня в 70-е годы XX в., будучи связан с деятельностью ООН и ее специализированных учреждений. При этом постановка проблемы существенно изменилась. Обсуждение вопроса было инициировано не ведущими капиталистическими странами, а странами третьего мира (развивающимися государствами), обретшими независимость в ходе национальных движений 50-70-х годов. Инициатива развивающихся государств была также поддержана странами социалистического блока. В центре развернувшейся дискуссии стоял вопрос о защите суверенных прав принимающих государств в области контроля деятельности иностранных инвесторов, осуществляемой на их территории. Поводом для обсуждения вопросов, связанных с деятельностью ТНК, на международно-правовом уровне стало вмешательство американских ТНК «ИТТ», «Анаконда» и «Кеннекот» во внутренние дела Чили. В рамках ООН была сформирована специальная Группа экспертов по ТНК для изучения их роли в современной экономической и политической жизни. С учетом доклада Группы экспертов на 57-й сессии ЭКОСОС в 1974 г. были созданы Комиссия по ТНК и вспомогательный орган-Центр по ТНК. Комиссия по ТНК, на которую была возложена подготовка рекомендаций и координация деятельности других органов ООН в данной области, состояла из 48 членов, избираемых на три года с учетом широкого и справедливого географического представительства.

В 1974 г. на 6-й специальной сессии Генеральной Ассамблеи ООН по инициативе группы развивающихся стран (Группы 77) была принята Декларация нового международного экономического порядка(НМЭП). В качестве одного из основных принципов НМЭП были указаны «регулирование и надзор за деятельностью межнациональных корпораций путем принятия мер в интересах национальных экономик стран, в которых действуют межнациональные корпорации на основе полного суверенитета этих стран». Вслед за этим на 29-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН была одобрена Хартия экономических прав и обязанностей государств, которая закрепляла неотъемлемое право каждого суверенного государства «регулировать и контролировать деятельность ТНК в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике»[326].

На 2-й сессии Комиссии по ТНК (Рим, 1-12 марта 1976 г.) была создана межправительственная рабочая группа по разработке Кодекса поведения ТНК, утвержденная решением ЭКОСОС от 5 августа 1976 г.[327]

К январю 1978 г. был подготовлен примерный план проекта Кодекса поведения ТНК. Уже на данном этапе выявились принципиальные расхождения в позициях развитых и развивающихся стран[328]. США считали, что Кодекс не должен быть юридически обязательным, и предлагали относить этот документ к системе международного экономического «мягкого» права (international economic «soft» law). Тем самым предполагалось, что применение правил Кодекса будет целиком зависеть от усмотрения сторон. Точка зрения большинства развивающихся государств была диаметрально противоположной: Кодекс должен быть обязательным, т.е. иметь форму международного договора, а его положения должны быть адресованы только ТНК и предусматривать обязательства последних по отношению к принимающим государствам.

К середине 80-х годов в целом было согласовано обще приемлемое содержание Кодекса поведения ТНК, состоящего из преамбулы и четырех разделов: 1) деятельность ТНК (допустимые и осуждаемые виды политической, экономической, финансовой, социальной деятельности и стандарты раскрытия информации о них); 2) режим для ТНК (режим для их деятельности в странах, где они оперируют, вопросы национализации, компенсации и юрисдикции); 3) межправительственное сотрудничество; 4) применение Кодекса (национальный уровень, международный механизм, процедура пересмотра). Предполагалось остановиться на рекомендательном характере Кодекса и оформить его в виде резолюции (декларации) Генеральной Ассамблеи ООН[329].

Остановимся подробнее на основных положениях проекта Кодекса поведения ТНК[330]. При определении понятия ТНК решающее значение отдано принципу фактического контроля за принятием решений, независимо от отношений собственности или распределения ответственности между звеньями ТНК. ТНК характеризуется как предприятие, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, функционирующее в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей одному директивному центру оказывать влияние на все отделения предприятия.

Большое место занимает определение основных обязанностей ТНК. Они должны прежде всего уважать национальный суверенитет и соблюдать законы государства и постановления его административных органов. Деятельность ТНК должна осуществляться в соответствии с политикой экономического развития стран на основе сотрудничества ТНК с государствами, как в национальном, так и в региональном масштабе, путем установления взаимовыгодных отношений. ТНК обязаны также уважать социально-культурные ценности и традиции народов стран, в которых они осуществляют свою деятельность. ТНК должны избегать принятия таких властных решений в отношении своих филиалов и дочерних обществ, которые повлекут за собой невозможность осуществления вклада в экономическое и социальное развитие стран, в которых они действуют. ТНК обязаны осуществлять такие мероприятия, которые позволят максимально широко использовать местные товары, работы, услуги и т.д. ТНК не должны задерживать или ускорять краткосрочные операции с капиталом, включая свои текущие внутрикорпоративные платежи, с тем чтобы не усиливать валютную нестабильность и не увеличивать платежный дисбаланс. ТНК должны способствовать увеличению доли местного капитала в уставном капитале своих дочерних обществ. При совершении так называемых внутрикорпоративных сделок им следует руководствоваться политикой ценообразования на основе рыночных цен и принципом независимости сторон в сделке. ТНК не должны применять меры, позволяющие им избегать налогообложения в соответствии с законами принимающих государств. ТНК должны воздерживаться от применения ограничительной деловой практики, отрицательно влияющей на внешнюю торговлю и экономическое развитие стран. Устанавливаются также обязанности ТНК в области защиты прав потребителей и охраны окружающей природной среды. Важное значение имеют положения, устанавливающие обязательность раскрытия информации о деятельности ТНК. В соответствии с ними ТНК обязаны на регулярной основе (но не реже одного раза в год) представлять общественности стран, в которых они осуществляют свои операции, всеобъемлющую информацию в целом о своей структуре, деятельности, политике и практике. Информация должна включать данные в обобщенном виде и сопровождаться пояснениями по следующим основным вопросам:

– данные о структуре ТНК с указанием названия и местонахождения материнской компании, ее филиалов и дочерних обществ, процента ее прямого или косвенного участия в уставном капитале, включая взаимное владение акциями;

– отчет о балансе;

– данные о продажах и результатах деятельности;

– декларация о чистых прибылях и чистых доходах;

– данные о значительных новых долгосрочных инвестициях;

– данные о занятости, включая средние показатели о работающих на всех предприятиях.

Раздел «Правовой режим ТНК» регламентирует права и обязанности принимающих государств в области деятельности ТНК. Государства имеют право самостоятельно определять роль ТНК, которую они могут играть в социально-экономическом развитии, и регулировать допуск и создание предприятий ТНК, включая запрещение и ограничение их деятельности в отдельных секторах экономики. ТНК должны получить справедливый и недискриминационный режим. В соответствии с конституцией и национальным законодательством принимающих государств и без ущерба для обеспечения их общественного порядка и безопасности ТНК должен предоставляться национальный режим. Однако предоставление национального режима не исключает права принимающего государства предложить отдельным компаниям и преференциальный режим, если государство сочтет это необходимым в своих национальных интересах. Закрепляется принцип законной национализации, т.е. национализации, обоснованной в законе общественной необходимостью или интересами. Компенсация за национализацию собственности должна быть справедливой, т.е. незамедлительной и адекватной (по ценам мирового рынка на день принятия акта о национализации в свободно конвертируемой валюте или валюте страны базирования ТНК). Разрешение инвестиционных и других споров между ТНК и принимающими государствами, которые не могли быть урегулированы спорящими сторонами, должны быть представлены на разрешение в суд или арбитраж принимающей страны. В том случае, если стороны договорились или договорятся в будущем, споры могут быть представлены на рассмотрение по взаимному соглашению на другой уровень и в соответствии с другими процедурами и правилами, например в Международный центр по разрешению инвестиционных споров.

Проект Кодекса поведения ТНК содержит специальные положения о порядке реализации его правил на практике. Государства соглашаются сотрудничать на межправительственном уровне по претворению в жизнь положений Кодекса посредством двусторонних и многосторонних международно-правовых форм в региональном, межрегиональном и глобальном международном масштабе. Организационно-правовой механизм претворения в жизнь положений Кодекса включает обязательства государств по осуществлению конкретных и необходимых мер на национальном и международном уровнях. Государства обязуются всегда учитывать положения Кодекса при принятии новых национально-правовых актов, а также при изменении и дополнении действующего национального права, прямо или косвенно относящегося к регулированию отношений, предусмотренных Кодексом. Государства также на национальном уровне организуют работы по обобщению и анализу опыта применения положений Кодекса на своей территории с периодическим представлением аналитических докладов. Основным организационным международным институтом сотрудничества государств в этой области объявляется Комиссия ООН по ТНК. Центр ООН по ТНК должен действовать как секретариат Комиссии ООН по ТНК. Комиссия организовывает ежегодные обсуждения вопросов применения Кодекса на своих сессиях и выпускает регулярные обзоры. Комиссия обеспечивает разъяснение положений Кодекса по запросу правительств государств, а также представляет ежегодный доклад и предложения по изменению и дополнению Кодекса в Генеральную Ассамблею ООН через ЭКОСОС.

Некоторые авторы положительно оценивают достигнутые результаты в области разработки проекта Кодекса поведения ТНК. Так, А.Г. Богатырев приходит к следующим выводам: «1. Положения проекта Кодекса соответствуют современным тенденциям правового регулирования международных инвестиционных и других экономических отношений в соответствии с основными закономерностями развития мировой экономики и международных отношений. 2. Кодекс вполне может стать, при соответствующей доработке, основополагающим международно-правовым актом по регулированию широкого комплекса конкретных экономических отношений частноправового характера, субъектами которых выступают государства и транснациональные корпорации»[331].

Однако большинство исследователей занимают более осторожную позицию. Основные возражения вызывает приравнивание статуса ТНК к правовому положению суверенного государства, фактическое возведение ТНК в ранг субъектов международного публичного права путем непосредственного закрепления на международно-правовом уровне их прав и обязанностей по отношению к государствам. Как отмечают авторы; придерживающиеся данной позиции, наделение ТНК международной правосубъектностью прямо противоречит принципу государственного суверенитета и нарушает основные принципы, на которых основывается система международного права. «Следует подчеркнуть, что роль, которую ТНК благодаря своей экономической мощи играют в международных отношениях, не дает никаких оснований для наделения их международной правосубъектностью, для приравнивания их к общепризнанным субъектам международного права. Признавая настоятельную необходимость разработки правовых вопросов деятельности ТНК, нельзя основываться на отрицании общепризнанных норм и принципов международного права, и прежде всего принципов уважения государственного суверенитета и невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств»[332].

В целях преодоления сложившегося затруднительного положения сторонниками принятия Кодекса поведения ТНК выдвигались различные концептуальные предложения. Например, предлагалось пойти по пути создания «кодекса зебры», т.е. такого документа, который бы состоял как из норм, имеющих обязательную силу, так и из норм, требующих обязательной национально-правовой имплементации[333]. В этом случае права и обязанности ТНК должны возникать не непосредственно из Кодекса, а на основании актов внутренних правовых систем, принятых в развитие положений Кодекса.

Обсуждалась также возможность принятия за основу концепции «квазимеждународного права», создаваемого соглашениями ТНК с государствами. Например, английский профессор Б. Ченг высказывался следующим образом: «Могут создаваться специальные международные правовые системы. Они состоят из соглашений, заключенных между теми, кто обладает международно-правовой субъектностью по нынешней системе, и частными образованиями, такими, как многонациональные корпорации. Эти соглашения ставятся вне действия норм и юрисдикции какой-либо системы национального права и рассматриваются как подчиненные международному праву или общим принципам права»[334].

Однако все попытки согласовать позиции развитых и развивающихся государств не принесли успеха. По свидетельству западных исследователей, в настоящее время интерес к дальнейшей разработке проекта Кодекса поведения ТНК в значительной мере утрачен[335].

Политические осложнения, которые испытали развитые западные страны в связи с политикой ООН в отношении ТНК и вопросов иностранных инвестиций, а также прокатившаяся в 70-е годы XX в. волна национализации иностранных капиталовложений в странах Африки и Азии, освободившихся от колониальной зависимости, заставила западные страны искать альтернативные пути решения проблемы на основе собственных вариантов документов международного характера. При этом западные страны по понятным причинам опирались уже не на учреждения ООН, а на иные международные правительственные и неправительственные организации.

5. Деятельность Организации экономического сотрудничества и развития

Начать рассмотрение данной альтернативной тенденции можно с уже упоминавшейся Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)[336]. В связи с тем что деятельность данной международной организации не ограничивается определенным регионом, а разрабатываемые этой организацией документы зачастую рассматриваются в качестве общих международных стандартов, исследование этих вопросов представляется более уместным в разделе о всемирном международно-правовом регулировании, а не об унификации на уровне отдельно взятых экономических или политических объединений государств.

12 декабря 1961 г. ОЭСР были утверждены Кодекс либерализации текущих невидимых операций (code on the Liberalization of Current Invisible Operations) и Кодекс либерализации движения капиталов (code on the Liberalization of Capital Movements). В последующем в эти документы неоднократно вносились изменения. Кодексы имеют статус решений ОЭСР и являются обязательными для стран– членов данной организации. Основной принцип, который заложен в документах ОЭСР и с помощью которого достигается либерализация в данной сфере, – взаимный запрет на введение на национальном уровне ограничений в отношении сделок и операций, охватываемых содержанием рассматриваемых Кодексов. При этом необходимо отметить, что указанный запрет не является абсолютным. Так, ст. 3 каждого из Кодексов указывает, что договаривающееся государство имеет право сделать отступление от этого принципа в следующих случаях:

– для поддержания публичного порядка, защиты здоровья, морали и безопасности;

– для защиты национальной безопасности;

– для выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности.

Более того, договаривающееся государство может частично отступить от требований Кодексов, если этого требуют насущные экономические и финансовые интересы данной страны. В случае если договаривающееся государство сохраняет за собой возможность применения некоторых ограничений в сфере, охватываемой действием Кодексов, такие ограничения должны отменяться постепенно, чтобы не вызвать негативных экономических последствий. Причем то обстоятельство, что государство сохраняет за собой возможность временного частичного отступления от положений Кодексов, не препятствует этому государству использовать выгоды, предоставляемые данными документами в отношении других государств-членов, если при этом была соблюдена установленная процедура уведомления и проверки такого рода отступлений. Контроль за выполнением условий Кодексов осуществляется специальным Комитетом ОЭСР (официальное название– Committee on Capital Movements and Invisible Transactions). После завершения проверки Комитет делает доклад Совету ОЭСР (OECD Council), который может потребовать отмены или изменения установленного ограничения путем принятия юридически обязательного решения либо может выдать юридически необязательные рекомендации о дальнейших мерах по либерализации законодательства того или иного государства – члена ОЭСР.

В отношении вопросов прямых иностранных инвестиций основную роль играет Кодекс либерализации движения капиталов. В Приложении А к Кодексу прямые инвестиции определяются как «вложения капитала с целью установления долгосрочных экономических отношений с местным предприятием, которые, в частности, дают возможность оказывать существенное влияние на управление таким предприятием»[337]. Кодекс распространяет свое действие как на внутренние, так и на иностранные инвестиции, осуществляемые путем создания или расширения полностью контролируемого предприятия, отделения или филиала, приобретения полного контроля над существующим предприятием, участии в создании нового или в уже существующем предприятии, а также долгосрочных займов на срок 5 лет и более.

В 1984 г. Кодекс либерализации движения капиталов был дополнен положениями о «праве на поселение»[338] (праве на создание предприятий на территории иностранного государства). Таким образом, Приложение А было продолжено следующей нормой:

«Государственные органы Договаривающихся Государств не должны сохранять или вводить в действие нормативные акты или административную практику, применяемую при выдаче лицензий, концессий или других подобных разрешений, включая условия и требования, выдвигаемые для получения таких разрешений и влияющие на коммерческие операции предприятий, которые устанавливают специальные барьеры или ограничения в отношении инвесторов-нерезидентов (в сравнении с резидентами) и которые направлены или могут быть направлены на недопущение или существенное ограничение прямых иностранных инвестиций нерезидентов».

Это определение «права на поселение» достаточно широко и позволяет охватить большую часть мер, которые могут ограничить или поставить под условие доступ иностранных инвесторов в экономику другого государства.

Кодекс текущих «невидимых» операций гарантирует «право на поселение» и осуществление дальнейшей коммерческой деятельности для обособленных подразделений и агентств иностранных страховых компаний. Принимающие государства сохраняют возможность регулирования деятельности иностранных страховщиков на своей территории, однако это регулирование должно проводиться в соответствии с общим принципом единого правового режима для отечественных страховщиков и страховщиков из других стран– членов ОЭСР (принцип национального режима) таким образом, чтобы иностранные страховые компании не были ущемлены в своих правах по сравнению с отечественными. В частности, обязанности страховых компаний по предоставлению финансовых гарантий и резервированию денежных средств должны быть максимально возможно необременительными и едиными для обоих типов страховщиков.

Следующим документом ОЭСР, относящимся к теме настоящей работы, является Руководство по многонациональным предприятиям[339](oecd guidelines on Multinational Enterprises), которое было одобрено 21 июня 1976 г. в качестве приложения к Декларации ОЭСР о международных инвестициях и многонациональных предприятиях. Помимо Руководства в тот же день были приняты еще три решения Совета ОЭСР, которые касались следующих вопросов:

– принцип национального режима;

– инвестиционные поощрительные и ограничительные меры;

– межгосударственные консультационные процедуры в отношении Руководства по многонациональным предприятиям (МНП).

Взятые воедино перечисленные документы составляют стандарты ОЭСР по правовому регулированию деятельности многонациональных предприятий принимающими государствами.

В качестве цели своего принятия преамбула Руководства провозглашает поощрение положительного вклада МНП в экономическое и социальное развитие принимающего государства, а также сведение к минимуму проблем, которые могут возникать в связи с деятельностью МНП.

Параграф 6 введения к Руководству устанавливает, что Руководство содержит нормы рекомендательного характера, адресованные государствами – членами ОЭСР тем МНП, которые осуществляют деятельность на их территории или имеют на этой территории свой центр управления. Соблюдение Руководства является добровольным и юридически необязательным. Руководство призвано помочь убедиться в том, что деятельность МНП не противоречит национальной политике принимающих государств, а также служит целям укрепления взаимного доверия между ТНК и государствами. По мнению западных исследователей, Руководство является примером «мягкого права» (soft law), которое может превратиться в обязательные нормы международного права в качестве международного обычая в случае, если оно будет принято за основу правительствами большинства стран мира.

Параграф 7 Руководства содержит следующее положение: «Каждое государство имеет право устанавливать условия, в соответствии с которыми МНП обязаны осуществлять свою деятельность в пределах территориальной юрисдикции, при условии соблюдения положений международного права и международных соглашений, участником которых оно является. Подразделения МНП, расположенные в различных странах, подчиняются законодательству таких стран». Данная норма свидетельствует о том, что Руководство не призвано заменить национальное законодательство стран – членов ОЭСР. Оно лишь предлагает дополнительные стандарты поведения (не имеющие при этом обязательной юридической силы) в отношении международных операций МНП. Таким образом, Руководство не может рассматриваться в качестве документа, направленного на полную унификацию национально-правовых норм, относящихся к деятельности МНП. Тем не менее Руководство может помочь задать общий вектор развития национального законодательства и предотвратить принятие различными государствами норм, которые противоречат друг другу (случаи так называемого экстерриториального применения национальных норм, которые подробно описывались выше по тексту настоящей работы).

Напомним, что в названии рассматриваемого документа фигурируют именно МНП. В чем же состоит специфика деятельности МНП, которая выделяется в тексте Руководства?

Параграф 8 введения к Руководству дает понятие МНП, которое нельзя не признать чрезвычайно широким, поскольку оно включает не только предприятия, находящиеся в различных государствах и пребывающие под единым управленческим контролем вследствие преобладающего участия в уставном капитале, но и любые другие предприятия, которые связаны друг с другом тем, что одно или несколько из них могут оказывать существенное влияние на деятельность других предприятий, в частности путем передачи друг другу технологий и материальных ресурсов.

Подавляющее большинство положений Руководства на поверку оказывается вполне применимым и для обычных иностранных юридических лиц, которые не обладают признаками МНП. Даже в отношении такого актуального вопроса, как ответственность материнской компании по долгам дочерних компаний, Руководство ограничивается указанием на то, что такого рода ответственность является признаком правильной управленческой практики, не возводя при этом данный принцип в разряд общеприменимых. В этой связи иностранные авторы справедливо задаются вопросом: почему создатели Руководства выставили на первый план отношения именно с участием МНП? – по своему характеру и содержащимся положениям этот документ вполне мог называться «Кодекс правильного поведения в международном и отечественном бизнесе» (Code of good conduct in international and domestic business)[340].

Основой выстраиваемой ОЭСР системы отношений между иностранными инвесторами и принимающими государствами является принцип национального режима. Вот как он формулируется в Декларации от 21 июня 1976 г.: «Страны-члены должны при условии соответствия требованиям поддержания публичного порядка, существенных интересов национальной безопасности и выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности применять к предприятиям, действующим на их территории и полностью или частично, прямо или косвенно контролируемым иностранными лицами (далее– „Предприятия под иностранным контролем“), режим, установленный собственными законами, подзаконными актами и административной практикой при условии соблюдения положений международного права и предоставления режима, не менее благоприятного, чем тот, которым в аналогичных ситуациях пользуются отечественные предприятия („Национальный режим“)». При этом в Декларации подчеркивается, что она не затрагивает право договаривающегося государства устанавливать условия допуска иностранных инвестиций и порядок открытия иностранных предприятий.

Понятие и сфера применения принципа национального режима регулярно пересматриваются специальным Комитетом ОЭСР по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям, который получил соответствующие полномочия на основании Решения Совета ОЭСР. Толкования содержания принципа национального режима, даваемые указанным Комитетом ОЭСР, относятся в литературе к одному из наиболее авторитетных источников. В соответствии с мнением Комитета ОЭСР, выраженным в его периодических отчетах, ключевая фраза Декларации – «режим, не менее благоприятный, чем тот, которым в аналогичных ситуациях пользуются отечественные предприятия» – должна пониматься следующим образом. Во-первых, факт наличия государственной монополии в определенных областях экономики не является исключением из принципа национального режима. Во-вторых, если функционирующее на территории страны-члена предприятие под иностранным контролем с течением времени получает менее благоприятный режим, то это может составлять нарушение принципа национального режима, если другие условия дела также указывают на наличие такого нарушения. Однако если изменившийся правовой режим все равно является столь же благоприятным, что и режим, которым пользуются отечественные предприятия, то ни при каких условиях такая ситуация не может квалифицироваться как нарушение принципа национального режима. В-третьих, если отечественные предприятия пользуются неодинаковым правовым режимом, то если находящееся под иностранным контролем предприятие получает режим менее благоприятный, чем наименее выгодный режим отечественного предприятия, то необходимо констатировать нарушение принципа национального режима. Если же режим иностранного предприятия соответствует наименее выгодному режиму отечественного предприятия, но уступает наиболее выгодному режиму отечественного предприятия, то вывод о нарушении принципа национального режима может быть сделан только на основе исследования всех обстоятельств дела и сравнения предприятий, цаходящихся в аналогичных экономических условиях[341].

Согласно Третьему пересмотренному Решению Совета ОЭСР о национальном режиме (the Third Revised Council Decision on National Treatment) на страны-члены была наложена дополнительная обязанность уведомлять Комитет ОЭСР по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям о всех мерах, которые являются исключениями из принципа национального режима.

По свидетельству указанного Комитета ОЭСР, можно выделить пять основных сфер, в которых государствами особенно часто нарушается принцип национального режима. Это государственная помощь и субсидии, налогообложение, закупка товаров (работ, услуг) для государственных нужд, процедура инвестирования со стороны иностранных организаций, доступ к местным банковским кредитам и финансовым рынкам.

Что касается собственно содержания Руководства ОЭСР о многонациональных предприятиях, то оно состоит из восьми разделов:

1) общая политика – указывается на четыре основные обязанности

МНП по отношению к принимающему государству:

– обязанность учитывать экономические и социальные интересы принимающего государства, включая вопросы индустриального развития, защиты окружающей среды, прав потребителей, создание новых рабочих мест, внедрение новейших технологий;

– недискриминация по принципу национальности при подборе кандидатур на ответственные должности на территории страны, где осуществляется деятельность МНП;

– обязанность воздерживаться от дачи взяток или предоставления других незаконных преимуществ для государственных служащих принимающего государства;

– обязанность воздерживаться от незаконной политической деятельности, включая поддержку определенных кандидатур на государственные должности;

2) раскрытие информации – Руководство устанавливает рекомендуемые стандарты «прозрачности» операций МНП;

3) конкуренция – закрепляются традиционные основы антимонопольного регулирования. Особый акцент делается на обязанность воздерживаться от дискриминационного ценообразования и манипуляций с внутренними ценами как разновидностями недобросовестной конкуренции, а также на запрет создания международных картелей;

4) финансовые операции – указано на необходимость учета интересов принимающего государства, связанных со структурой платежного баланса и кредитной политикой;

5) налогообложение – зафиксирована обязанность предоставления местным налоговым органам информации (в том числе о зарубежных операциях), необходимой для правильного определения налоговых обязанностей МНП, а также обязанность воздерживаться от использования недобросовестных методов уклонения от налогообложения (например, путем применения внутренних трансфертных цен);

6) занятость и трудовые отношения;

7) защита окружающей среды (раздел включен в 1991 г.);

8) наука и технологии – учет интересов принимающих государств в получении доступа к новейшим технологиям при условии соблюдения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Далее, принятая в июне 1976 г. Декларация об инвестиционном стимулировании и дестимулировании (Declaration on Investment ncentives and Disincentives) направлена на недопущение конкуренции между различными государствами в привлечении на свою территорию иностранных инвестиций, и прежде всего путем предоставления льготного или особо льготного режима для иностранных инвесторов в сравнении с отечественными предпринимателями. Такая политика неизбежно истощает экономику принимающего государства и влечет серьезные диспропорции международной экономической системы.

Наконец, необходимо упомянуть о том, что в 1995 г. в рамках ОЭСР начались переговоры по подготовке Многостороннего соглашения по инвестициям. Ключевыми положениями этого Многостороннего соглашения должны были стать следующие:

– принцип открытости всех нормативных актов, касающихся регулирования инвестиций;

– принцип национального режима;

– принцип наибольшего благоприятствования;

– гарантии свободного перевода средств;

– запрещение определенных видов инвестиционных мер торгового характера;

– ограничения в отношении экспроприации (национализации) инвестиций;

– регламентация процедуры разрешения спора между инвесторами и принимающими государствами.

В тексте проекта также были предусмотрены основания для введения исключений из обозначенных выше принципов обращения с инвестициями:

1) меры, направленные на обеспечение безопасности;

2) временные ограничения в целях недопущения кризисных ситуаций с платежным балансом;

3) индивидуальные оговорки при присоединении к Многостороннему соглашению, позволяющие данному государству продолжать применять правила своего внутреннего законодательства[342].

Из описанного выше содержания Многостороннего соглашения видно, что оно находится в общем русле двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Основная цель, которую перед собой ставили авторы этого документа, – перевести данные положения на многостороннюю унифицированную основу.

Однако обсуждение проекта Многостороннего соглашения так и не привело к его утверждению. Итогом дискуссий стало решение министров стран – участниц ОЭСР о необходимости переноса подготовки соответствующего документа во Всемирную торговую организацию как наиболее представительный современный форум по международным экономическим вопросам[343].

Подводя итог рассмотрению деятельности ОЭСР, необходимо отметить, что данная международная организация предложила правовые решения, обозначающие баланс интересов принимающих государств по контролю за деятельностью МНП на принадлежащей им территории и интересов самих МНП по устранению препятствий их экономической деятельности в иностранных государствах. Будучи созданными в качестве альтернативы для модели, разрабатываемой ООН и ее специализированными учреждениями в 70-е годы, документы ОЭСР представляют собой консенсус по вопросам деятельности иностранных юридических лиц, достигнутый ведущими западными странами. Несмотря на то, что большая часть документов ОЭСР имеет рекомендательный характер, эти правила учитываются странами-членами и национальными МНП в своей практической деятельности. В качестве примера можно привести Общие принципы ведения бизнеса, разработанные многонациональной группой компаний «Royal Dutch/Shell», в основу которых положены описанные выше принципы[344].

6. Деятельность группы Всемирного банка

Следующей группой международных организаций, принимающей активное участие в разработке универсальных документов по вопросам иностранных инвестиций, является группа Всемирного банка. Это собирательное обозначение для системы международных организаций, включающей Международный банк реконструкции и развития – МБРР (образован в 1946 г. на основании Соглашения о МБРР, являющегося частью известных Бреттон-Вудских соглашений), Международную финансовую корпорацию– МФК (образована в 1956г.), Международную ассоциацию развития– MAP (образована в 1960 г. в качестве филиала МБРР) и Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций – МАГИ[345]. Именно под эгидой МБРР были приняты такие важные универсальные международные договоры, как Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, на которых необходимо остановиться более подробно.

I.Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

Осуществляя капиталовложения на территории иностранных государств, инвесторы несут целый набор специфических рисков, которые принято называть некоммерческими или политическими: риск экспроприации (национализации) капиталовложений со стороны принимающего государства, риск войны и гражданских беспорядков, риск введения ограничений или полного запрета на конвертацию и перевод за рубеж местной валюты и т.п. Естественно стремление инвесторов свести к минимуму эти существенные риски путем их страхования.

Конечно, ничто не мешает традиционным частным страховым компаниям принимать на себя страхование такого рода рисков. Преимуществом данного вида страхования является возможность осуществлять одновременно страхование как от обычных коммерческих рисков, так и от специфических инвестиционных некоммерческих или политических рисков. Однако сложности с расчетом вероятности наступления страхового случая, большие суммы потенциального страхового возмещения, а также нерешенность проблемы получения конечного возмещения в порядке суброгации от причинителя вреда, каковым выступает суверенное принимающее государство, приводят к тому, что традиционные частные страховые компании не предоставляют услуг по страхованию от некоммерческих рисков или предлагают такой размер страховых взносов (премий), который делает страхование неэффективным для инвестора. Как справедливо отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, «уязвимость положения частного инвестора состоит именно в его подчиненности произволу „чужого“, принимающего государства. Страхование частного инвестора частной страховой компанией в случае наступления страхового случая и последующего перехода (в силу действия принципа суброгации) всех прав и требований страхователя к страховщику не изменяет природы сложившихся отношений как отношений между принимающим государством и частным лицом. Именно эта особенность правоотношений, возникающих в связи с инвестированием капитала, а также стремление изменить a priori неравноправные отношений между принимающим государством и частным инвестором подтолкнули государства, традиционно выступающие в качестве экспортеров капитала, к разработке национальных государственных систем страхования национальных инвесторов»[346].

Практическое решение данного вопроса получило свое развитие начиная с середины XX в. благодаря заинтересованности развитых стран, экспортирующих капитал, в расширении капиталовложений национальных юридических лиц в экономику развивающихся принимающих стран. Становление национальных систем страхования от некоммерческих рисков происходило именно в рамках национальных программ поощрения инвестиций на территориях иностранных государств.

Пионером здесь стали США, которые в 1948 г. в соответствии с Актом об экономической кооперации (Economic Co-operation Act) предложили американским инвесторам первую в мире национальную схему страхования от некоммерческих рисков. Первоначально она была нацелена на капиталовложения американских лиц в разрушенные экономики послевоенной Европы в связи с осуществлением так называемого плана Маршалла. Однако вскоре ее сфера действия была распространена и на инвестиции в развивающиеся страны. В 1969 г. в США была учреждена Overseas Private Investment Co-operation (OPIC), осуществляющая свою деятельность до настоящего времени. Эта корпорация предлагает на коммерческой основе страхование инвестиций от некоммерческих рисков под эгидой американского правительства. Условием заключения договора страхования между американским инвестором и OPIC является наличие между США и принимающим государством международного соглашения о признании суброгации (перехода прав требования на возмещение причиненного вреда) от инвестора к США в лице OPIC и рассмотрении в арбитраже споров, связанных с осуществлением OPIC прав, полученных после выплаты инвестору страхового возмещения. Такого рода соглашения были заключены США с большинством стран СНГ (с Россией – 3 апреля 1992 г., с Казахстаном – 19 мая 1992 г., с Украиной– 6 июня 1992 г., с Молдовой– 19 июня 1992 г., с Арменией-2 апреля 1992 г., с Кыргызстаном– 8 мая 1992 г.)[347]. Указанные соглашения подтверждают, что после выплаты страхователю страхового возмещения к страховщику (т.е. к США в лице OPIC) на основе принципа суброгации переходят все права страхователя в связи с наступлением страхового случая. Таким образом, в отличие от страхования некоммерческих рисков частным страховщиком спор из категории частноправового перерастает в публично-правовой спор между двумя государствами – равноправными субъектами международного права. Данные особенности позволяют многим авторам выделять как особую разновидность американскую систему страхования от некоммерческих рисков.

Позднее национальные схемы страхования от некоммерческих рисков были созданы в большинстве развитых стран мира. Соответствующие функции страховщика выполняют либо государственные агентства, либо коммерческие юридические лица, действующие при поддержке и финансовой помощи государства. В ФРГ национальная система страхования была создана в рамках национальной программы «Честный труд» (Treuarbeit). В Японии страхование осуществляется подразделением страхования экспорта Министерства внешней торговли и промышленности (Export Insurance^ Division, Ministry of International Trade and Industry – EID/MITI), в Австрии – Австрийским контрольным банком по поручению федерального Министерства финансов. В Нидерландах соответствующая страховая компания была учреждена 13 банками, 10 крупнейшими страховыми компаниями и другими корпоративными акционерами. Данные системы страхования в противовес американской принято называть «европейскими», поскольку для них необязательно наличие особого двустороннего соглашения с принимающим государством. Иногда в отдельную группу выделяется «японская» система страхования некоммерческих рисков, обязательная для любого японского экспортера и покрывающая более широкий круг рисков[348].

Однако в условиях возникновения ТНК, охватывающих своей деятельностью территории большого числа стран, сугубо национальные системы страхования от некоммерческих рисков явно показывали свою недостаточность и ограниченность. Поэтому уже в конце 50-х годов XX в. родилась идея создания многостороннего (международного) агентства по гарантиям инвестиций. Завершилась работа над созданием соответствующей международной конвенции только в 1985 г. с подписанием в Сеуле Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

По состоянию на 1993 г. участниками Конвенции были 103 государства, Россия присоединилась к ней в 1992 г.[349] Конвенцией было учреждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (Multilateral Investment Guarantee Agency; далее – Агентство) в качестве международной организации, основной целью которой является стимулирование потока инвестиций в производительных целях между странами-членами и особенно в развивающиеся страны (ст. 2 Конвенции). Помимо своей главной задачи – страхования инвестиций стран-членов от некоммерческих рисков Агентство призвано также способствовать усилению потока инвестиций в развивающиеся страны и между ними путем распространения информации о возможностях капиталовложений в развивающихся странах-членах, помощи в мирном урегулировании споров между инвесторами и принимающими странами, содействия заключению соглашений о расширении и защите капиталовложений между странами-членами (п. «Ь» ст. 2, ст. 23 Конвенции).

Первоначальные проекты Конвенции предусматривали, что Агентство не будет иметь собственного акционерного капитала и будет осуществлять свои операции по поручению стран-членов, выступающих в качестве спонсоров инвестиций, гарантируемых Агентством. Однако такая модель не создавала реальную международную систему страхования от некоммерческих рисков, будучи ограниченной потенциалом отдельно взятых государств – спонсоров инвестиций. В связи с этим в окончательном варианте Конвенции предусмотрено два основных варианта проведения операций по страхованию: во-первых, это ситуация, когда Агентство осуществляет страхование за счет собственных активов, и, во-вторых, это предоставление Агентством гарантий по так называемым спонсорским договоренностям (ст. 24 и Приложение 1 к Конвенции). Рассмотрим подробнее каждый из вариантов страхования некоммерческих рисков.

В целях возможности предоставления самостоятельных гарантий Агентство было создано с собственным уставным капиталом величиной в один миллиард специальных прав заимствования (СПЗ), который делится на 100 тыс. акций с номинальной стоимостью 10 тыс. СПЗ каждая. Уставный капитал автоматически увеличивается до размеров, необходимых для обеспечения подписки на акции новых членов[350]. Кроме того, в любой момент Совет управляющих Агентства может принять решение об увеличении уставного капитала Агентства квалифицированным большинством голосов (не менее 2 /3 от общего числа голосов и не менее 55 % подписного капитала Агентства (ст. 5 и п. «d» ст. 3).

Размер участия в уставном капитале в отношении первоначальных членов определен в прилагаемой к Конвенции Шкале А. В соответствии со Шкалой А все государства были разбиты на две категории. В первую категорию вошли развитые страны Западной Европы, Австралия, Канада, Япония, Новая Зеландия, ЮАР и США. Суммарный взнос этих стран составляет 59,473 % от первоначального размера уставного капитала Агентства, и на каждую из этих стран приходится значительное количество акций и весомый размер обязательств по внесению вкладов (в том числе на США– 20,519 %). Во вторую категорию вошли страны, признаваемые для целей Конвенции развивающимися, чей совокупный вклад в первоначальный уставный капитал Агентства составляет 40,527 %. При этом ст. 6 Конвенции предусматривает, что подписка каждого члена не может быть меньше 50 акций (500 тыс. СПЗ). Количество принадлежащих каждый стране-члену акций влияет на число голосов в руководящих органах Агентства (Совета управляющих и Совета директоров). Пункт «а» ст. 39 Конвенции предусматривает, что каждый член имеет 177 членских голосов и по одному подписному голосу за каждую принадлежащую ему акцию. При этом число членских голосов определено с таким расчетом, чтобы в случае, если все члены Всемирного банка войдут в Агентство, то группа развивающихся стран будет располагать тем же числом голосов, что и группа развитых стран[351]. Одновременно, чтобы защитить голоса членов от размывания в результате общего увеличения капитала, п. «е» ст. 39 Конвенции дает право каждому члену подписаться на такую часть увеличения капитала, которая пропорционально соответствует доле, которую данный член имел в общем акционерном капитале Агентства до увеличения капитала.

Конвенция устанавливает следующие правила выдачи гарантий за счет собственных активов:

1) По категориям охватываемых некоммерческих рисков (ст. 11 Конвенции):

1. риск, связанный с переводом валют, возникший в результате ограничений и задержек со стороны принимающего государства в конвертировании и переводе в течение разумного периода полученной инвестором местной валюты. Данная формулировка охватывает в том числе косвенные и скрытые ограничения, независимо от того, вводятся ли они юридически или фактически. Понятие «разумный период» конкретизируется в документах, издаваемых Советом директоров Агентства, а также в договоре страхования;

2. риск экспроприации или аналогичных мер – охватывает любое законодательное или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, когда инвестор лишается права собственности на свой капитал, контроля над ним или существенного дохода от такого капитала, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно применяемых государствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории (налогообложение, природоохранное и трудовое законодательство, меры, применяемые для поддержания общественного порядка);

3. риск нарушения договора, заключенного инвестором с принимающим государством (имеются в виду концессионные договоры, соглашения о разделе продукции и т.п., договоры, участниками которых является, с одной стороны, иностранный инвестор, а с другой – принимающее государство). Страховое возмещение предоставляется только в тех случаях, когда: а) инвестор не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или Ь) такой орган не принимает решения в течение разумного периода (это понятие определяется в договоре о гарантии в соответствии с правилами Агентства), или с) такое решение не может быть осуществлено;

4. риск войны или гражданских беспорядков – революции, восстания, государственные перевороты и аналогичные политические события, которые обычно не могут контролироваться правительством принимающего государства. Однако в сферу данного риска не включаются акты терроризма и аналогичные действия, направленные непосредственно против инвестора.

Кроме того, по совместному заявлению инвестора и принимающей стороны Совет директоров квалифицированным большинством голосов может разрешить выдачу гарантии на иные некоммерческие риски, за исключением риска девальвации или обесценивания валюты. В любом случае не подлежат покрытию убытки, возникшие в результате любого действия или бездействия принимающего государства, на которые дал согласие владелец гарантии или за которые он несет ответственность, а также события, происшедшие до заключения договора о гарантии.

2) По виду инвестиций, подпадающих под гарантии Агентства (ст. 12 Конвенции):

1. акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованных предприятий или гарантированные ими;

2. иные формы прямых капиталовложений, определяемые Советом директором Агентства. При этом Совет директоров использует понятие прямых капиталовложений, даваемое Всемирным банком в своем Руководстве 1992 г.;

3. любая другая утвержденная Советом директоров квалифицированным большинством форма среднесрочных или долгосрочных капиталовложений, за тем исключением, что не упомянутые выше займы могут подлежать гарантии только при условии, что они связаны с конкретным капиталовложением, гарантированным или подлежащим гарантированию Агентством (п. «Ь» ст. 12 Конвенции).

При составлении Конвенции подчеркивалось, что Агентство не должно функционировать в качестве агентства по экспортным кредитам, которое конкурировало бы с национальными агентствами по экспортным кредитам[352].

3) По кругу инвесторов (ст. 13 Конвенции):

1. физические лица – граждане страны-члена, не являющейся принимающей стороной;

2. действующие на коммерческой основе юридические лица, которые учреждены и имеют основные административные центры на территории страны-члена, либо большая часть капитала которых принадлежит стране-члену или странам-членам или их гражданам, при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из вышеприведенных случаев[353];

3. при совместном заявлении инвестора и принимающей стороны Совет директоров Агентства может квалифицированным большинством голосов распространить право на получение гарантии на физическое лицо, которое является гражданином принимающей страны, или юридическое лицо, которое учреждено в принимающей стране или большая часть капитала которого находится во владении ее граждан, при условии, что инвестируемые активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа. Данное исключение призвано содействовать репатриации капитала в развивающиеся страны, учитывая, что граждане ряда из них живут за рубежом и имеют значительные средства за границей.

4) По кругу принимающих стран – только территории развивающихся стран, указанных во второй категории Шкалы А, прилагаемой к Конвенции.

При этом для заключения договора о гарантии необходимо соблюдение следующих требований:

– в соответствии с п. «а» ст. 12 Конвенции Агентство должно удостовериться, что к данному капиталовложению будут применяться необходимые инвестиционные условия, включая наличие справедливого и равного подхода и правовой защиты. Если такая защита не обеспечивается по национальным законам принимающей страны или по двусторонним инвестиционным договорам, Агентство должно предоставлять гарантию только после подписания между Агентством и принимающим государством согласно подп. ь п. «Ь» ст. 23 такого соглашения, которое должно обеспечивать для Агентства в отношении гарантируемых им капиталовложений по меньшей мере столь же благоприятный режим, что и согласованный данным членом для агентств по предоставлению гарантий под инвестиции или государств, пользующихся наибольшим благоприятствованием по соглашению о капиталовложениях, причем такие соглашения подлежат утверждению квалифицированным большинством голосов Совета директоров Агентства[354];

– после утверждения принимающим государством предоставления гарантии Агентству по установленным для покрытия рискам (ст. 15 Конвенции). В соответствии с п. «Ь» ст. 38 Конвенции считается, что такое согласие имеется, если данное государство не выдвинуло возражений в установленный Агентством разумный срок при уведомлении этого государства о своем планируемом действии.

5) По размеру покрытия – в ст. 16 Конвенции предусматривается, что Агентство не может обеспечить по договору о гарантии полное возмещение в случае полной потери капиталовложения инвестором. Это положение направлено против возможного безответственного поведения инвесторов, рассчитывающих на полное возмещение всех потерь. При установлении необходимой процентной доли возможного возмещения Агентство, как правило, руководствуется правилами национальных систем гарантирования инвестиций, согласно которым обычно компенсируется от 70 до 95 % ущерба.

6) По размеру совокупной суммы условных обязательств – согласно п. «а» ст. 22 Конвенции максимальная совокупная сумма условных обязательств, которые могут быть взяты на себя Агентством, не должна превышать 150 % его подписного капитала и резервов.

Перед обращением за получением страхового возмещения владелец гарантии должен обратиться к административным средствам защиты, которые могут быть уместны в данных условиях, если такие средства легко доступны по законам принимающего государства, а также может предусматриваться истечение разумного периода, с тем чтобы обеспечить максимальную возможность мирного урегулирования споров между инвесторами и принимающими государствами (ст. 17 Конвенции). Это положение отражает установившуюся в национальных системах гарантий капиталовложений практику и не должно излишне обременять инвесторов, поскольку оно не требует от них исчерпания всех местных средств защиты до получения компенсации от Агентства.

Когда Агентство выплачивает или дает согласие на выплату компенсации инвестору, Агентству уступаются права, приобретенные инвестором в отношении принимающего государства в результате события, повлекшего требования к Агентству (суброгация). Права, полученные Агентством в результате суброгации, признаются всеми государствами-членами (ст. 18 Конвенции). Как отмечают Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилютина, «с этого момента спор между инвестором и принимающим государством превращается в спор между принимающим государством и международной организацией, т.е. отношения из частноправовых, к которым относятся все отношения с участием иностранных частных инвесторов, превращаются в международные, сторонами в которых выступают два субъекта международного права (международная организация и принимающее государство)»[355].

Кроме заключения прямых договоров о гарантии с инвесторами Агентство может использовать собственный капитал в целях совершения операций по перестрахованию в отношении конкретных капиталовложений на случай убытка в результате одного или более некоммерческих рисков, застрахованных государством-членом, его агентством или региональным агентством по гарантированию капиталовложений, большая часть капитала которых принадлежит членам (ст. 20), либо застрахованных частными страховщиками (ст. 21). При этом действуют описанные выше условия допуска к получению гарантий.

Что же касается гарантий спонсорских капиталовложений (Приложение 1 к Конвенции), то применительно к данным гарантиям Агентство имеет куда большую свободу действий. Для этого образуется отдельный Спонсорский целевой фонд, куда поступают все премии и другие доходы, связанные со спонсорскими гарантиями. Административные расходы и платежи по требованиям, относящимся к спонсорским капиталовложениям, должны оплачиваться из средств этого Фонда. После исчерпания средств Фонда любой ущерб, понесенный по спонсорской гарантии, подлежит распределению между всеми странами-членами, являющимися спонсорами, в тех же пропорциях, в которых общая сумма гарантий, спонсорами которых они являются, относится к общей сумме гарантий, спонсорами которых являются все страны-члены. При этом максимальные обязательства каждого спонсора ограничиваются полной максимальной суммой условных обязательств по всем гарантиям, спонсором по которым время от времени выступает такая страна-член. В ст. 1 и 3 Приложения 1 приводятся ограничения обязательств страны-члена по компенсации доли ущерба спонсорской договоренности.

Спонсорские договоренности представляют интерес для стран-членов в следующих отношениях. Страны-члены, в которых не имеется национальной системы страхования от некоммерческих рисков, могут использовать эту систему для обеспечения покрытия своим инвесторам. Другие страны-члены могут использовать спонсорские договоренности в качестве средства диверсификации рисков, поскольку они позволяют им вместо полной суммы условных обязательств по капиталовложению, которую они принимали бы на себя при использовании своей национальной системы, принять пропорциональную долю в общей сумме условных обязательств Спонсорского целевого фонда[356].

Гарантии спонсорских капиталовложений имеют большую сферу применения по сравнению с самостоятельными гарантиями Агентства по следующим параметрам:

1) инвестор может иметь любую национальную принадлежность;

2) спонсором может выступить само принимающее государство;

3) инвестиции не обязательно должны осуществляться на территории развивающегося государства.

Агентство может осуществлять за счет спонсорских договоренностей перестрахование на условиях, аналогичных операциям по перестрахованию за счет собственного капитала (ст. 5 Приложения 1).

II. Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.

В соответствии с позицией, принятой в отечественной доктрине и в доктрине ряда иностранных государств, граждане и юридические лица не могут рассматриваться в качестве субъектов международного публичного права, а значит, им недоступны средства разрешения споров, которые установлены нормами международного публичного права.

Общепризнанное правило заключается в том, что при отсутствии согласия об ином спор с участием государства должен рассматриваться в национальных судах данного государства. Это правило вытекает из известного с древности правила: «равный не имеет юрисдикции над равным» – и является прямым выражением принципа ius cogens международного публичного права о суверенном равенстве государств.

В связи с этим инвестор или государство, экспортирующее капитал, опасающиеся неэффективности и предвзятости разрешения спора в национальных судах принимающего государства, должны предпринять специальные усилия для перенесения спора на рассмотрение независимого судебного учреждения. Изъятие споров с участием иностранных инвесторов из-под юрисдикции национальных судов становится возможным благодаря заключению двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений либо индивидуальных инвестиционных соглашений между инвестором и принимающим государством.

Конечно, в данном случае можно прибегнуть к помощи имеющихся институциональных международных коммерческих арбитражей (например, Международной торговой палаты в Париже) либо передать спор на рассмотрение международного арбитража ad hoc. Именно по этому пути предпочитают идти многие иностранные инвесторы. Очевидным недостатком такого решения выступает то, что инвестиционные споры с участием принимающих государств имеют существенную специфику, которая может не быть учтена коммерческими арбитражами, специализирующимися на рассмотрении традиционных экономических споров между частными лицами.

В целях создания институциональной системы, специально предназначенной для разрешения инвестиционных споров между инвесторами и принимающими государствами, была подписана Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.

По состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств, а ратифицировали 134 из них. Россия подписала данную Конвенцию 16 июня 1992 г., но по имеющейся на сегодня информации ее не ратифицировала[357]. Из числа государств – бывших республик СССР Конвенция уже вступила в силу для Армении (16 сентября 1992 г.), Азербайджана (18 октября 1992 г.), Беларуси (9 августа 1992 г.), Грузии (6 сентября 1992 г.), Казахстана (21 октября 2000 г.), Латвии (7 сентября 1997 г.), Туркменистана (26 октября 1992 г.), Украины (7 июля 2000 г.), Узбекистана (25 августа 1995 г.)[358].

Конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (The International Center for the Settlement of Investment Disputes; далее – Центр).

Условия передачи спора на разрешение Центра являются следующими:

1. Это должны быть правовые споры, возникшие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями. В самом тексте Конвенции не раскрываются понятия «инвестиции» и «правовой спор», что дает возможность Центру толковать их достаточно широко, распространяя свою компетенцию на такие новые формы инвестиций, как соглашения о разделе продукции, соглашения о передаче технологий и т.п.

2. Необходимо письменное согласие участников спора о передаче такого спора на разрешение Центра. Такое согласие может быть выражено в соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений либо в инвестиционном договоре с участием конкретного инвестора. В соответствии с п. 4 ст. 25 Конвенции любое договаривающееся государство вправе уведомить Центр о категории или категориях споров, которые подлежат или не подлежат компетенции Центра (такое уведомление не означает согласия государства на передачу конкретного спора в Центр). Так, Китай ограничил компетенцию спорами, связанными с выплатой компенсации вследствие экспроприации и национализации; Израиль – спорами, касающимися инвестиций, которые в соответствии с законодательством Израиля имеют статус «одобренных»; Гайана и Ямайка исключили из компетенции Центра споры относительно минеральных и иных природных ресурсов; Саудовская Аравия – споры в области добычи нефти[359].

3. Участвующее в споре государство должно быть участником Конвенции. В соответствии со ст. 67 Конвенция открыта для подписания государствами– членами МБРР (Всемирного банка), а также любым другим государством – участником Статута международного суда, в отношении которых Административный совет большинством голосов в 2 /3 его членов примет решение о приглашении участвовать в Конвенции. В случае, если государство не является участником Вашингтонской конвенции, стороны могут прибегнуть к процедуре разрешения спора в Центре, установленной Дополнительными правилами 1978 г. Дополнительные правила Центра могут быть использованы в следующих трех случаях: а) если для одного из государств (принимающего государства или государства, национальностью которого обладает вторая сторона)

Конвенция не вступила в силу; б) если спор не возник непосредственно из инвестиций, но имеет особенности по сравнению со спорами из обычных коммерческих сделок. При этом Административный совет Центра разъяснил, что от обычных коммерческих сделок могут быть четко отделены экономические операции, которые включают длительные отношения или обязательства существенного размера с любой стороны и имеют особую значимость для экономики принимающего государства; в) в случае разрешения споров с помощью так называемой процедуры установления фактов, которая завершается «сообщением», ограничивающимся выводом о наличии или об отсутствии определенного факта, но не разрешением спора по существу[360].

4. Другой стороной спора должно быть физическое или юридическое лицо, которое является гражданином или юридическим лицом договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре. При этом подп. d п. 2 ст. 25 Конвенции содержит важную оговорку о том, что стороны могут договориться рассматривать в качестве лица другого договаривающегося государства также юридическое лицо, которое хотя и имеет национальность государства, выступающего в качестве стороны спора, но находится под контролем иностранных лиц. Данная норма предоставляет возможность передачи на рассмотрение Центра споров с участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями, создаваемых иностранными инвесторами на территории принимающих государств.

Список посредников и список арбитров формируется из лиц, обладающих высокими моральными качествами и достаточной квалификацией. Каждое из договаривающихся государств вправе назначить по четыре лица в каждый из списков (ст. 13). Лицо, включенное в список, выполняет свои обязанности в течение шести лет и может быть переутверждено на новый срок.

Посредником и арбитром может быть назначено лицо, не включенное в список, за исключением случаев назначения председателем Административного совета.

Конвенция предусматривает две основные процедуры разрешения спора под эгидой Центра – примирительную и арбитражную. В рамках примирительной процедуры в обязанность примирительной комиссии входит выяснение обстоятельств, по поводу которых между сторонами возник спор, и вынесение взаимоприемлемого для сторон решения (ст. 34). Если в какой-либо момент примирительной процедуры комиссия придет к выводу о том, что достижение согласия между сторонами маловероятно, она прекращает процедуру. Аналогичные последствия наступают в случае неявки одной из сторон или отказа от участия в примирительной процедуре.

Арбитражная процедура проводится арбитражем из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая сторона, а третий назначается по согласованию сторон (либо председателем Административного совета Центра, если стороны не воспользовались такой возможностью) – ст. 38 Конвенции. Арбитраж рассматривает спор согласно нормам применимого права, выбранным соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы (ст. 42). Неявка одной из сторон или ее неучастие в рассмотрении дела не препятствует рассмотрению дела арбитражем и вынесению решения (ст. 45). Решение арбитража является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, предусмотренных самой Конвенцией (ст. 53). Каждое договаривающееся государство обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства.

В соответствии со ст. 52 Конвенции каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража по следующим основаниям:

а) в случае, если арбитраж был сформирован ненадлежащим образом;

б) в случае, если арбитраж превысил свои полномочия;

в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров;

г) в случае, если имело место существенное отступление от правил процедуры;

или

д) в случае, если решение арбитража не было надлежащим образом обосновано.

Заявление об отмене решения должно быть сделано в течение 120 дней со дня вынесения решения арбитражем или 120 дней с момента обнаружения факта подкупа, но в любом случае не позднее трех лет со дня вынесения решения. После получения такого заявления председатель Административного совета назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который компетентен отменить решение арбитража в целом или части по изложенным выше основаниям. В случае отмены решения спор может быть передан для разрешения новому составу арбитража по заявлению одной из сторон.

В течение периода существования Центра решения арбитража отменялись по меньшей мере три раза (дела «Klocker v. Cameroon», «Amco Asia Corporation v. Indonesia» и «MINE v. Guinea»). При этом два из этих случаев подвергаются серьезной критике в западной литературе, где указывается, что в данных делах комитет ad hoc фактически выступил в качестве апелляционной инстанции, выйдя за строгие рамки оснований для отмены решения, указанных в ст, 52[361]. При этом комитет ad hoc не признал, что его роль и компетенция ограничиваются задачей проверки решения только по основаниям, указанным в ст. 52 Конвенции. Комитет ad hoc посчитал, что он должен изучать решение на предмет соответствия всем стандартам, изложенным в тех или иных положениях Конвенции[362].

По мнению западных авторов, такой расширительный подход к определению оснований для пересмотра решений способен серьезно снизить эффективность процедуры разрешения споров под эгидой Центра, поскольку стороны не могут быть четко уверены в окончательном характере решения, вынесенного Арбитражем.

Следует также отметить достаточно малое количество споров, передававшихся на рассмотрение Центра (к концу 90-х годов их было всего порядка 60 за все время существования Центра), что позволяет некоторым авторам делать вывод о том, что цели, которые ставились при принятии Вашингтонской конвенции, достигнуты не были. Оппоненты опровергают такую позицию, справедливо считая, что эффективность деятельности Центра необходимо определять не по количеству рассмотренных дел, а по количеству оговорок в международных договорах и Индивидуальных соглашениях с иностранными инвесторами, предусматривающих передачу потенциального спора на разрешение Центра. А этот показатель имеет неплохую динамику роста.

III. В 90-е годы под эгидой Всемирного банка был разработан еще один важный документ– Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций[363] (утверждено в сентябре 1992 г.), которое сегодня оказывает серьезное влияние на инвестиционную политику государств – участников системы Всемирного банка. Показателен сам процесс подготовки Руководства. Первоначально предполагалось принять документ, призванный активизировать процессы иностранного инвестирования и устанавливающий правила, обязательные для государств – членов системы Всемирного банка. Однако экспертная группа, работавшая над проектом документа, пришла к выводу, что в компетенцию Всемирного банка не входит принятие обязательных правил в данной области, а подготовка международной конвенции по этому предмету скорее всего будет обречена на неудачу из-за нежелания большинства государств принимать на себя подобного рода юридические обязательства.

В результате Руководство было утверждено в качестве рекомендательного документа для государств – членов группы Всемирного банка. Руководство Всемирного банка было адресовано только принимающим государствам, охватывая вопросы их законодательной политики по отношению к иностранным инвесторам. В нем не предусмотрено положений, направленных на регулирование поведения иностранных инвесторов по отношению к принимающим государствам. Таким образом, сфера действия Руководства Всемирного банка является гораздо более узкой по сравнению со сферой действия документов ОЭСР и проекта Кодекса поведения ТНК, подготовленного в рамках учреждений ООН.

Руководство Всемирного банка состоит из следующих пяти разделов:

1. Область применения – указывается, что Руководство может быть применено в дополнение к нормам действующих двусторонних и многосторонних договоров, другим источникам международного права, а также как самостоятельный источник правового регулирования при условии, если Руководство будет положено в основу национального государства того или иного принимающего государства. Кроме того, п. 3 разд. 1 содержит упоминавшееся ранее важное правило: «Ничто в данном Руководстве не может служить основанием для предоставления иностранному инвестору более льготного режима, чем национальному инвестору при аналогичных обстоятельствах».

2. Допуск иностранных инвестиций – констатируется, что каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций. Вместе с тем предусматривается, что наиболее эффективным решением является принцип «открытых дверей», который может сочетаться с существованием списка отраслей и видов деятельности, закрытых для иностранных инвесторов, а также отраслей, требующих оценки условий допуска или получения лицензий (государственных разрешений). Также устанавливаются случаи, когда государства в качестве исключения могут отказаться от допуска иностранных инвестиций по соображениям национальной безопасности и защиты существенных национальных интересов.

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов– положения данного раздела содержат нормы, которые, как правило, включаются в двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений (режим недискриминации, национальный режим, свободный перевод денежных средств за рубеж, свободное реинвестирование полученной прибыли). Особый интерес представляет п. 9 разд. 3 Руководства, который развивает принцип, закрепленный в процитированном выше п. 3 разд. 1. Это положение стоит того, чтобы процитировать его полностью: «Ничто в настоящем Руководстве не дает оснований предположить, что государство должно предоставлять иностранным инвесторам налоговые освобождения или другие налоговые (фискальные) преимущества. В случае, если государство посчитает необходимым предоставлять такие преимущества, они могут быть предоставлены только на условиях их автоматического использования всеми лицами, занятыми видом деятельности, которая предполагается к поощрению, и в равной степени распространяться на национальных инвесторов, действующих в аналогичных условиях. Конкуренция между государствами в предоставлении льгот, особенно налоговых, не рекомендуется. Разумный размер и стабильность налоговых ставок признаются наилучшими способами привлечения инвестиций в отличие от налоговых освобождений, связанных с неопределенностью или чрезмерным превышением налоговых ставок»[364].

4. Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов – в данном разделе также устанавливаются правила, которые, как правило, приобретают для государств обязательную юридическую силу при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации, последствия одностороннего отказа от соглашений, заключенных с частными иностранными инвесторами).

5. Разрешение споров – закрепляется возможность обращения к независимому арбитражу в качестве альтернативы национальным судам. Особо приветствуется использование процедуры, предусмотренной Конвенцией о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство является участником Вашингтонской конвенции 1965 г.) или Дополнительной процедуры Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство не является участником указанной Конвенции).

Необходимо отметить, что роль Руководства Всемирного банка существенно усиливается благодаря деятельности Международного агентства по гарантиям иностранных инвестиций, созданного в рамках Сеульской конвенции 1986 г. При заключении Агентством с принимающими государствами соглашений о гарантиях инвестиций за основу при переговорах принимаются документы, подготовленные Всемирным банком, и прежде всего вышеописанное Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций.

7. Деятельность Всемирной торговой организации

Следующей международной организацией, которая в последнее время начинает играть ключевую роль и в вопросах иностранных инвестиций, является Всемирная торговая организация (далее по тексту-ВТО), вступление в которую рассматривается в качестве приоритетной задачи экономической политики Российской Федерации. Одним из системообразующих документов ВТО является Соглашение об относящихся к торговле инвестиционных мерах (ТРИМС) – Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMS). Вопросы иностранных инвестиций попали в сферу внимания стран – участниц ВТО только на последнем этапе – в ходе Уругвайского раунда переговоров ГАТТ, начавшегося в 1986 г. и завершившегося в декабре 1993 г. коренным пересмотром всей системы ГАТТ– созданием ВТО и распространением сферы деятельности новой международной организации также на сферу услуг (ГАТС), интеллектуальную собственность (ТРИПС) и инвестиционные меры (ТРИМС).

При этом необходимо сразу оговориться, что Соглашение ТРИМС не охватывает широкий спектр проблем иностранного инвестирования и ограничивается лишь регулированием инвестиционных мер, которые имеют отношение к вопросам торговли (об этом прямо говорится в ст. 1 ТРИМС под названием «Сфера применения»). Основное содержание Соглашения ТРИМС заключается в запрете использования таких относящихся к торговле инвестиционных мер, которые не соответствуют положениям ст. 4 ГАТТ'94 (принцип национального режима) и ст. 11 ГАТТ'94 (запрет количественных ограничений). Примерный перечень наиболее распространенных инвестиционных мер, которые прямо охарактеризованы как не соответствующие указанным положениям ГАТТ'94, приведен в Приложении к Соглашению ТРИМС.

Как не соответствующие принципу национального режима указаны следующие меры:

1. Обязывающие приобретать или использовать товары местного происхождения или товары, производимые на данной территории, – имеются в виду как ограничения по видам продукции, так и ограничения по объему или стоимости товаров, а равно ограничения по объему или стоимости в зависимости от величины товаров, производимых данным инвестором в этой стране.

2. Ограничивающие приобретение или использование импортируемых товаров в зависимости от уровня экспорта, осуществляемого данным инвестором в отношении производимых им на территории этой страны товаров.

Как не соответствующие запрету на введение количественных ограничений указаны следующие меры, которые ограничивают:

1) импорт предприятием товаров, используемых для местного производства, – как в общем, так и в зависимости от объема или стоимости экспорта производимых им на территории данной страны товаров;

2) импорт предприятием товаров, используемых для местного производства, – путем введения ограничений на доступ к иностранной валюте размером сумм, относящихся к ввозу данным предприятием иностранной валюты в эту страну;

3) экспорт или продажу на экспорт предприятием своих товаров —как в отношении отдельных видов товаров, так и в зависимости от объема или стоимости товаров, а равно в зависимости от объема или стоимости товаров местного производства.

В течение 90 дней с даты вступления в силу Соглашения ТРИМС все его страны-члены должны были уведомить Совет по торговле товарами обо всех относящихся к торговле инвестиционных мерах, которые применяются данным государством и не соответствуют положениям указанного Соглашения. Для различных стран устанавливаются дифференцированные сроки для отмены такого рода инвестиционных мер, а именно:

– для развитых государств – два года;

– для развивающихся государств – пять лет;

– для наименее развитых государств – семь лет.

В течение такого переходного периода страна – участница ВТО не должна изменять условия применения инвестиционных мер, о которых она сообщила как о не соответствующих Соглашению ТРИМС, а также не должна вводить новых мер, которые могут увеличить степень несоответствия национального законодательства Соглашению ТРИМС.

Подводя итог рассмотрению универсальных международных документов, направленных на правовое регулирование деятельности юридических лиц на территории иностранных государств, необходимо отметить следующее[365]. В первую очередь нельзя не заметить существенные противоречия, связанные с подчас противоположно направленными интересами развитых и развивающихся государств. Они привели к образованию двух альтернативных линий развития универсальных международных документов в данной области.

Первая линия связана с деятельностью ООН и ее специализированных учреждений в 70-е годы, когда преобладала тенденция защиты экономических интересов развивающихся государств (при полной поддержке в этом со стороны стран «социалистического лагеря»). Акцент при этом делался на признание основных прав принимающих государств в области правового регулирования деятельности иностранных юридических лиц, действующих на их территории, а также связанных с этим обязанностях иностранных инвесторов. Документально эта линия развития оформилась в принятии Генеральной Ассамблеей ООН ряда важных резолюций (в том числе Декларации о новом международном экономическом порядке и Хартии экономических прав и обязанностей государств), а также в виде обширных работ по подготовке Кодекса поведения ТНК.

Такое развитие событий, задевавшее экономические интересы развитых западных государств, заставило их объединиться под эгидой других международных организаций (ОЭСР, группа Всемирного банка, ГАТТ и ВТО) в целях выработки альтернативной линии развития. В центре внимания этой группы стран – экспортеров капитала находились уже вопросы поощрения иностранных инвестиций и правовой защиты иностранных капиталовложений на территории принимающих государств. Однако большинство документов, принятых в рамках этой альтернативной линии развития, также не получило обязательной юридической силы из-за противодействия со стороны развивающихся государств. Таким образом, вплоть до начала 90-х годов XX в. вряд ли можно было говорить о наличии в международном праве неких общепринятых норм и принципов, касающихся правового регулирования иностранных инвестиций и деятельности иностранных юридических лиц на территории принимающих государств[366].

В 90-е годы ситуация стала изменяться в сторону победы второй (альтернативной) линии развития, проводимой развитыми западными странами. Важную роль здесь сыграл крах «социалистического лагеря», который ранее активно поддерживал первую линию развития, направленную на защиту интересов развивающихся государств. Внешним выражением победы второй линии развития стали деятельность ВТО, распространившей свое влияние на сферу применения инвестиционных мер, «замораживание» работ над проектом Кодекса поведения ТНК, существенное увеличение количества двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, заключаемых между развитыми и развивающимися странами. В настоящее время ожидается расширение сферы влияния ВТО на область иностранных инвестиций (в том числе за счет отхода на второй план деятельности ООН и ее специализированных учреждений) и принятие этой международной организацией новых универсальных документов, которые будут иметь обязательный характер для стран – участниц ВТО[367].

Весьма показательной в этом отношении является позиция латиноамериканских государств, которые стояли у истоков первой линии развития в рамках ООН и ее специализированных учреждений. На протяжении всего XX столетия в своей экономической политике они руководствовались так называемой доктриной Кальво, основные положения которой состоят в следующем:

1) иностранные лица, участвующие в хозяйственной деятельности на территории принимающего государства, имеют право на получение национального режима, но они не вправе требовать большего уровня правовой защиты;

2) правовое положение иностранных лиц и их собственности на территории принимающего государства регулируется исключительно внутренним законодательством принимающего государства;

3) рассмотрение всех споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами в национальных судах в соответствии с законодательством принимающего государства;

4) недопустимость вмешательства других государств (в частности, государств, чью национальность имеют иностранные инвесторы) в споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами;

5) отсутствие обязательств принимающего государства по компенсации иностранным инвесторам ущерба их собственности в результате гражданской войны, актов нарушения общественного порядка (если законодательством принимающего государства не предусматривается такая компенсация)[368].

Однако в последнем десятилетии XX в. позиция латиноамериканских государств начала претерпевать серьезные изменения: они заключили большое количество двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, в которых были закреплены западные принципы обращения с иностранными инвестициями; состоялось присоединение некоторых латиноамериканских государств к универсальным конвенциям, разработанным под эгидой Всемирного банка (Вашингтонская конвенция 1965 г. и Сеульская конвенция 1986 г.), подверглось корректировке и внутреннее законодательство.

Вместе с тем противоречивый характер развития универсального международно-правового регулирования подтолкнул многие страны к необходимости решения вопросов регулирования иностранных капиталовложений на уровне отдельных экономических и политических объединений государств. Достигнутый в этом направлении опыт будет подробно рассмотрен далее.

ГЛАВА 6. Региональная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

1. Правовые основы интеграции стран – участниц Европейского союза

Процесс экономической и политической интеграции стран Западной Европы является поистине уникальным явлением. Европейским государствам удалось, преодолевая многочисленные разногласия, разработать гибкие политические и правовые механизмы для постепенного объединения в союз, в рамках которого проводится единая экономическая, правовая, социальная, культурная, аграрная, таможенная, валютная политика, координируются действия в области внешних сношений, обеспечения безопасности и правосудия. Странам Европейского союза удалось достичь и наиболее высокого из имеющихся на сегодня в мире уровней правовой унификации и гармонизации национальных систем права.

Идея объединения европейских стран проповедовалась различными политическими деятелями уже с начала XX в. Был основан даже специальный Панъевропейский союз, лидером которого стал граф Ричард Куденхове-Калерги (Австрия), выдвинувший в 1923 г. план создания Соединенных Штатов Европы[369]. Однако объективные предпосылки для такого объединения сложились только после окончания Второй мировой войны. Основными побудительными стимулами процесса сближения государств стали задачи восстановления разрушенной войной экономики и создания рычагов, позволяющих выдерживать конкуренцию со стороны бурно развивающихся Соединенных Штатов Америки[370]. 19 сентября 1946 г. У. Черчилль произносит свою знаменитую Цюрихскую речь, призывая к созданию Соединенных Штатов Европы. Однако первый практический результат был достигнут лишь 25 марта 1951 г., причем в весьма узкой области, – в Париже состоялось подписание Соглашения о создании Европейского объединения угля и стали (ЕОУС). Основной целью ЕОУС было создание общего рынка угольной и сталелитейной продукции. В 1957 г. в Риме государства – члены ЕОУС подписали еще два соглашения – об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС) и Европейского сообщества по атомной энергии (Евратом). Указанные три договора и создали правовую базу западноевропейской экономической интеграции[371].

В соответствии с Брюссельским договором от 8 апреля 1965 г. произошло объединение органов трех сообществ в единую структуру (Совет европейских сообществ, Европейская комиссия, Европейский парламент – Ассамблея, Суд европейских сообществ). Три организации получили единое наименование – Европейские сообщества. В 1986 г. был подписан Единый Европейский Акт, которым устанавливалась обязанность государств-членов принять соответствующие меры для создания внутриевропейского рынка к концу 1992 г. В 1991 г. был подписан Маастрихтский договор о создании Европейского союза, которым была значительно расширена сфера интеграции. В Маастрихтском договоре речь идет уже о создании экономического, монетарного и политического союза, а также о координации деятельности в области безопасности, правосудия и внешней политики. В 1997 г. был подписан Амстердамский договор, которым также были внесены существенные изменения в тексты учредительных договоров[372].

В западной и отечественной литературе высказаны несколько точек зрения о природе и сущности правовой системы Европейских сообществ. М. Л. Энтин разделяет их на четыре основные группы. По мнению представителей первой группы, Сообщества являются надгосу-дарственными образованиями, правовая система которых аналогична национально-правовым системам. Представители второй группы считают, что ЕС имеют смешанную, двойственную природу, в их правовой системе переплелись межгосударственные и наднациональные элементы. Сторонники третьей группы утверждают, что Сообщества имеют особую автономную правовую природу, в корне отличающуюся как от внутреннего, так и от международного права. Исследователи, принадлежащие к четвертой группе, исходят из того, что правовые нормы Сообществ являются частью современного международного права[373].

В любом случае невозможно отрицать значительные элементы наднациональности (надгосударственности), которые все сильнее проявляются в правовой системе ЕС. А.Н. Талалаев, опираясь прежде всего на процессы, происходящие в ЕС, выделяет следующие признаки надгосударственности: « 1. Право данного органа, организации или сообщества обязывать своих членов без их согласия и против их согласия, путем принятия обязательных решений большинством голосов. 2. Право своими решениями обязывать и управомочивать физических или юридических лиц или государственные органы государств-членов непосредственно без трансформации этих решений в национальное право государств. 3. Наделение правом принимать решения, указанные в п. 1 и 2, непредставительные органы, т.е. органы, состоящие из независимых от государств международных чиновников. 4. Право органа и организации на вмешательство в важные вопросы, относящиеся к внутренней компетенции государств»[374]. Все отмеченные признаки характерны для ЕС, причем дальнейшее развитие все усиливает их проявление. Так, в мае 1982 г. в Совете ЕС был впервые нарушен неофициальный принцип единогласного принятия важнейших решений (подписан протокол о ценах, несмотря на вето Великобритании), что укрепило тенденцию к наднациональности ЕС[375]. Отмеченные характерные черты правовой системы ЕС позволяют достичь высокой степени правовой унификации.

Унифицированные материально-правовые нормы содержат уже сами тексты описанных выше международных договоров[376]. Однако основной массив унифицированных норм приходится на так называемые вторичные (по отношению к учредительным договорам) источники права ЕС – виды актов, принятие которых предусмотрено учредительными договорами. Авторам концепции западноевропейской интеграции удалось предусмотреть гибкий набор юридических инструментов проведения единой экономической политики. При этом оказались весьма удачно использованы оба способа материально-правовой унификации – как прямой способ, при котором создается единая унифицированная норма, готовая к применению во всех государствах-членах, так и косвенный способ, оставляющий определенные границы усмотрения для национального законодателя[377].

Перечень источников права ЕС содержится в ст. 189 Римского договора 1957 г. Часть первая этой статьи предусматривает, что «для осуществления возложенных на них задач и в случаях, предусмотренных настоящим Договором, Совет и Комиссия издают регламенты и директивы, принимают решения и формулируют рекомендации или заключения». Особенностью системы источников права ЕС является то, что между видами этих источников и издающими их органами ЕС не проведена прямая связь. Использование того или иного вида актов зависит прежде всего не от того, каким органом этот акт принимается, а от сферы последующего применения акта. В этом заключается существенное отличие системы источников права ЕС от иерархии источников права национальных правовых систем. Дадим краткую характеристику системе источников права ЕС.

Регламент занимает в иерархии актов, издаваемых органами ЕС, самое высокое место. Согласно ч. 2 ст. 189 Римского договора «регламент имеет общую сферу действия. Он обязателен во всех своих частях и непосредственно применяется во всех государствах-членах». Таким образом, регламент является актом, содержащим нормы прямого действия, обязательные не только для государств – членов ЕС, но и для субъектов внутреннего права. Для вступления в действие и применения на территории всех государств-членов регламент не нуждается в каких-либо действиях со стороны этих государств. Регламент является ярким примером применения способа прямой унификации.

Директива представляет собой один из наиболее широко используемых инструментов унификации, что обусловлено прямым указанием на данный вид источников во многих нормах учредительных договоров. В отличие от регламента директива по буквальному смыслу учредительных договоров обязательна только для государств – членов ЕС и только в отношении результата, который должен быть достигнут в ходе унификации. Это означает, что выбор правовых форм, методов и средств, необходимых для достижения этого результата, осуществляется государствами-членами самостоятельно. Директива предопределяет общее содержание национальной правовой нормы, которое не может быть изменено национальным законодателем. Таким образом, директиву предполагалось использовать как гибкое средство осуществления косвенной унификации.

Решение выступает правоприменительным актом, адресованным конкретным государствам-членам или субъектам внутреннего права, для которых оно является обязательным во всех своих частях. Однако решение нельзя однозначно охарактеризовать как индивидуальный акт: решение может иметь и нормативную природу, если оно адресовано государству и требует от него проведения того или иного национального регулирования. Таким образом, решения также могут выступать средством материально-правовой унификации, хотя это и не является характерным.

Рекомендации и заключения не имеют обязательной силы, их исполнение и применение полностью зависит от воли государств-членов. Однако на практике положения рекомендаций в силу авторитета принявших их органов широко используются национальными законодателями. Как отмечает М.Л. Энтин, рекомендация как инструмент правовой унификации «используется главным образом в тех областях, где затрагиваются важные политические интересы и где эти интересы не могут быть отделены от национального суверенитета»[378]. Помимо этого рекомендации нередко используются в качестве инструмента «предварительной» правовой унификации, позволяющей органам ЕС выявить отношение стран-членов к предлагаемым правовым нормам, а также ориентировать страны-члены на развитие их национального права в русле сделанной рекомендации. В дальнейшем рекомендация может быть заменена одним из обязательных нормативных актов на уровне ЕС[379].

В группу источников права ЕС большинство авторов также включают решения Суда ЕС, имеющие силу судебного прецедента. По сути, Суд ЕС, вынося решения по самому широкому кругу вопросов, осуществляет не только функции судебного органа, но также «квазизаконодательную» и «квазиисполнительную» функции[380]. Согласно ст. 177 Римского договора Суд ЕС вправе выносить решения о толковании положений учредительных договоров и актов, принимаемых органами ЕС. Суд ЕС осуществляет также надзор за законностью деятельности органов ЕС, в том числе за законностью издаваемых ими обязательных нормативных актов (ст. 173 Римского договора). Суд ЕС может прийти к заключению о противоправности акта органа ЕС и вынести решение о его аннулировании. Суд ЕС также осуществляет контроль за выполнением государствами– членами ЕС своих обязательств, вынося соответствующие решения против тех государств-членов, которые нарушают право ЕС или уклоняются от принятия мер, необходимых для реализации его положений. Наконец, отдельную группу составляют решения Суда ЕС, выносимые им в рамках искового производства по спорам, рассмотрение которых входит в его компетенцию. В целом необходимо отметить, что Суд ЕС играет центральную роль в обеспечении унифи-кационного эффекта нормативных актов ЕС[381].

Именно в решениях Суда ЕС были последовательно обоснованы принцип прямого применения права ЕС к физическим и юридическим лицам государств-членов, а также принцип верховенства права ЕС над национальным правом государств-членов. В деле «Ван Генд и Лоос» (решение от 5 февраля 1963 г. № 26/62) Суд ЕС постановил, что «Сообщество представляет собой новый правопорядок, субъектами которого являются не только государства-члены, но и их подданные»[382]. Решениями Суда ЕС было также признано, что право ЕС является правопорядком, независимым от правопорядков государств-членов (решение от 6 апреля 1962 г. по делу № 13/61 «Бош против торгового товарищества „Жеус“»), которому не может быть противопоставлен какой-либо национальный внутренний акт без угрозы для правовой основы ЕС (решение от 15 июля 1964 г. по делу № 6/64 «Коста против ЭНЕЛ»). Принцип верховенства права ЕС над национальным правом государств-членов нашел свое полное выражение в решении Суда ЕС по делу «Симмен-таль» (решение от 9 марта 1978 г. по делу № 106/77). В этом решении было отмечено, что норма национального законодательства, противоречащая нормам ЕС прямого действия, не должна применяться или, по крайней мере, оставаться без применения. Было также указано, что право ЕС «является непосредственным источником прав и обязанностей для всех, кого оно касается, идет ли речь о государствах-членах или о частных лицах, которые состоят в отношениях, подчиняющихся праву Сообществ»[383].

Решения Суда ЕС также внесли существенные коррективы в порядок применения различных видов нормативных актов, а также в оценку степени их унификационного эффекта. Особенно важным стало обоснование возможного прямого действия директив и решений. Как уже было показано, из буквального смысла учредительных договоров следует, что директивы и решения могут рассматриваться только в качестве разновидности косвенной унификации. В 1970 г. Суд ЕС в решении по делу «Град» положительно решил вопрос о прямом эффекте решений. По мнению Суда ЕС, эффект полезного действия решений был бы существенным образом ограничен, если бы граждане не могли ссылаться на них в суде и суды не принимали их во внимание как составную часть права ЕС. Спустя несколько месяцев в решении по делу «Сасе» этот подход подтвердился[384]. В решении по делу «Van Duyn» аргументы, относящиеся к решениям, были распространены Судом ЕС и на директивы. Суд ЕС пришел к выводу, что и отдельные положения директив, и сама по себе директива также могут обладать прямым эффектом. Как отметил в данном решении Суд ЕС, «было бы несовместимо с эффектом обязательности, которым наделяет директиву ст. 189 Римского договора, в принципе исключать возможность того, что обязательство, которое она налагает, может быть использовано теми, кого оно касается»[385].

Однако Суд ЕС устанавливает строгие границы допустимости прямого эффекта решений и директив. Для этого используется специальный двухступенчатый тест: во-первых, проверяется безусловность нормы, претендующей на прямое применение; во-вторых – относительная ясность и точность нормы. Директива является безусловной по своему содержанию, если «она не снабжена ни оговорками, ни условиями и по своей сути не требует дальнейших мероприятий органов Сообществ или государств-членов»[386]. Таким образом, исключается прямой эффект тех частей директив и решений, имплементация которых ставится в зависимость от решений органов ЕС и государств-членов. Кроме того, прямой эффект директив возможен лишь по истечении срока, назначенного для их имплементации, и лишь при невыполнении государством-членом обязательств по имплементации директивы полностью или частично. Наконец, практика Суда ЕС не допускает так называемого горизонтального прямого эффекта, т.е. привлечения директивы в качестве основания иска в спорах между частными лицами, хотя такой подход подвергается критике в западной литературе[387].

В рамках ЕС унификация национального права стран-членов осуществляется не только с помощью актов, издаваемых органами ЕС, но и путем использования традиционной формы заключения международных договоров. Статья 220 Римского договора 1957 г. специально очерчивает круг вопросов, которые прежде всего требуют своего решения с помощью заключения международных соглашений[388]. В западной литературе спорным считается вопрос о том, являются ли заключаемые таким образом международные договоры источниками права ЕС и следует ли включать нормы этих договоров в общий массив права ЕС[389].

Западная доктрина уделяет достаточно много места сравнительному анализу возможных методов унификации – с использованием материально-правового или коллизионного метода, их преимуществам и недостаткам. Так, У. Дробниг выделяет три критерия для выбора того или иного метода[390]. Первым и, по-видимому, основным является критерий эффективности унификации. Используя данный критерий, необходимо взвесить возможные результаты унификации, с одной стороны, и перспективы принятия акта, основанного на том или ином методе, с другой стороны. Естественно, материально-правовая унификация более эффективна, нежели унификация права коллизионного, однако она требует существенного «самоограничения» правовой политики государств. Вторым критерием выступает «политическая приемлемость» (political feasibility) унификации, т.е. возможность ее осуществления с точки зрения проводимой каждым суверенным государством законодательной, экономической, социальной или иной политики. Эффективность различных форм унификации обратно пропорциональна их политической приемлемости. Наконец, третьим критерием является «объективная приемлемость» (objective feasibility). Данный критерий, по мысли автора классификации, отражает особо упорное стремление государств сохранить неизменными отдельные группы материальных правовых норм, в силу чего успешная унификация таких норм (например, в области семейного, наследственного, процессуального права) маловероятна, хотя не исключается возможность унификации соответствующих коллизионных норм. Как отмечает У. Дробниг, все указанные критерии дополняют друг друга и на практике нередко выступают в столь сложном сочетании, что заставляют использовать одновременно и унификацию материального, и унификацию коллизионного права[391].

Римский договор 1957 г., регламентируя процедуру правовой унификации, употребляет три различных термина – «гармонизация», «сближение», «координация». При этом указаний на соотношение соответствующих им понятий в договоре не содержится. На практике вызвала разногласия также трактовка терминов «сближение» и «унификация». В литературе были высказаны различные точки зрения по данной проблеме. Ю.М. Юмашев на основе систематического анализа текста Римского договора указывает на то, что термин «сближение» относится к нормам, непосредственно воздействующим на становление и функционирование «общего рынка» в целом (ст. 100), в то время как два других термина охватывают лишь отдельные отрасли права: «координация» применяется в отношении права компаний (ст. 54, 56, 57), а «гармонизация» – в отношении налогообложения, прямого или косвенного (ст. 99). Основываясь на этом наблюдении, автор делает вывод, что термин «сближение» применяется для обозначения общего родового понятия и охватывает два других термина, имеющих специфический, видовой характер[392]. Н.Г. Доронина считает, что термин «унификация» может употребляться как в широком, так и в узком значении. В узком значении унификация применима исключительно в частноправовой области. Процесс же сближения публично-правовых (прежде всего административных) норм правильнее называть «гармонизацией» права, основанной на обязательстве государства следовать определенному направлению (принципу) правового регулирования при разработке национального законодательства[393].

Мы полагаем более правильной с практических позиций точку зрения A.A. Маковской, которая, опираясь на работы западных авторов, считает, что нецелесообразно проводить различия между указанными терминами, основываясь на выделении той или иной области отношений. Происходящие процессы сближения национальных правовых норм, которые еще далеки от завершения, требуют большой гибкости в толковании и практическом использовании различных терминов, употребляемых в международных договорах[394]. Классификация способов унификации должна быть основана на сущностных различиях в правовой природе используемых юридических средств, однако данный критерий пока не нашел четкого закрепления и идентификации специальными терминами в международно-правовой практике. В связи с этим в настоящей работе термины «унификация», «сближение», «гармонизация» права используются как синонимичные.

Государства – члены ЕС добились больших успехов на пути материально-правовой унификации частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства. Юридической основой при этом стали положения ст. 52-58 Римского договора, которые закрепляют один из основных принципов права ЕС —так называемое право на поселение(the right of establishment). Юридическая суть «права на поселение» заключается в предоставлении национального режима гражданам и компаниям государств-членов, допуске их к постоянной коммерческой деятельности во всех странах ЕС. Предоставление неограниченного национального режима связано с отменой норм, фактически затрудняющих осуществление постоянной коммерческой деятельности в какой-либо стране ЕС. Римский договор предусматривает, что государства-члены не должны вводить на своей территории новые ограничения в отношении граждан других государств-членов и им также следует постепенно отменять имеющиеся ограничения. Компании государств-членов пользуются «правом на поселение» на основании ст. 58(1), которая приравнивает их к физическим лицам-гражданам этих стран. Для того чтобы пользоваться преимуществами, предоставляемыми Римским договором, компании должны обладать правосубъектностью и преследовать цели извлечения прибыли[395].

Римский договор весьма либерально определяет критерии принадлежности компаний к ЕС. Нормы, закрепляющие «право на поселение», распространяются на те компании, которые создаются в соответствии с правом одной из стран– членов ЕС и имеют свой административный центр, основное предприятие или место регистрации устава на территории ЕС. Другими словами, компании должны быть созданы в соответствии с законом одного из государств-членов и обладать национальностью какой-либо из стран ЕС на основании одного из юридических критериев привязки к территории этой страны. Из этого следует, что «Римский договор не создает новых единых норм сообщества в отношении национальных привязок, а пытается решить проблему на основании критериев, существующих в странах „Общего рынка“»[396]. Важно отметить также то, что Римский договор не использует критерий контроля для определения принадлежности компании к стране– члену ЕС. Это позволяет пользоваться «правом на поселение» компаниям, участниками и руководителями которых являются граждане третьих стран. В литературе отмечается, что такое положение вещей создает благоприятный юридический климат для образования и деятельности филиалов и дочерних компаний третьих стран на территории стран ЕС, а также способствует проникновению прямых иностранных инвестиций в экономику государств – членов ЕС[397].

2. Директивы Совета ЕС по праву компаний

В процессе материально-правовой унификации норм о юридических лицах весьма успешно используются «вторичные» источники права ЕС, и прежде всего директивы. Совет ЕС принимает директивы в сфере права компаний, основываясь на ст. 54 Римского договора 1957 г., которая предусматривает, что Совет ЕС может путем директив осуществлять координацию национальных правовых норм о торговых товариществах. Унификация норм о торговых товариществах активно началась с середины 60-х годов и продолжалась высокими темпами вплоть до середины 80-х годов. За этот период было принято семь директив, направленных специально на регулирование важных вопросов так называемого права компаний[398].

Первая директива по праву компаний была утверждена Советом ЕС 9 марта 1968 г. (68/151/ЕЕС[399]) и затрагивала три группы вопросов, имеющих принципиальное значение в данной области. Во-первых, Директива устанавливает минимальный перечень документов и информации о деятельности акционерных компаний, которые подлежат раскрытию в торговой палате или ином компетентном органе, а также опубликованию в журнале, который определяется национальным законодательством. Во-вторых, Директива решает вопросы правоспособности компаний и их исполнительных органов. Директивой установлено правило о том, что по сделкам, заключенным учредителями от имени компании до момента ее регистрации, заключившие их лица несут неограниченную солидарную ответственность. Компания становится ответственной по такого рода сделкам только после их одобрения общим собранием участников. Кроме того, формулируется важнейшее правило о том, что сделки, совершенные органами компании с нарушением установленных предметов деятельности или иных ограничений, наложенных учредительными документами компании, являются действительными, если другая сторона в сделке добросовестно предполагала, что данный орган компании обладает необходимыми для совершения сделки полномочиями. При этом даже опубликование учредительных документов в соответствии с указанными выше правилами не опровергает презумпцию добросовестности. Наконец, Первая директива касается проблемы признания регистрации акционерных обществ недействительной, устанавливая исчерпывающий перечень возможных оснований и жесткий порядок признания регистрации компании недействительной. В целях обеспечения стабильности имущественного оборота закрепляется правило о том, что недействительность регистрации компании влечет ее ликвидацию, но не влияет на действительность сделок, заключенных компанией до момента признания ее регистрации недействительной.

Вторая директива Совета ЕС от 13 декабря 1976 г. (77/91/ЕЕС[400]) решает вопросы создания, поддержания и изменения уставного капитала открытых акционерных обществ. Разработчики Директивы имели целью решение следующих трех вопросов, что нашло отражение также в преамбуле Директивы:

1. Устав или иной учредительный акт акционерного общества должны давать любому заинтересованному лицу возможность получить основные сведения об обществе и, в частности, точную величину его капитала.

2. Необходимость выработки общих для стран ЕС норм в целях сохранения размера уставного капитала – прежде всего путем запрещения производить акционерам выплаты, которые могли бы привести к уменьшению капитала общества ниже величины, зафиксированной в уставе, а также путем ограничения для акционерных обществ возможности приобретать их собственные акции.

3. Необходимость добиться того, чтобы при увеличении или сокращении уставного капитала во всех странах ЕЭС обеспечивалось соблюдение принципа, согласно которому владельцы акций одного и того же типа должны находиться в одинаковых условиях и гарантировалась бы защита интересов кредиторов общества в случае уменьшения размера уставного капитала.

На решение поставленных задач направлены положения Второй директивы, согласно которым минимальный уставный капитал общества должен составлять не менее 25 тысяч ЭКЮ и может пересматриваться Советом министров раз в пять лет. Далее Директива указывает на то, что в уставный капитал могут быть внесены только активы, представляющие экономическую ценность, запрещается внесение вклада в виде выполнения работ или оказания услуг обществу. Акции не могут выпускаться без указания номинальной стоимости, а также по цене ниже номинальной стоимости. В момент регистрации общества должно быть внесено не менее 25 % уставного капитала. В случае внесения неденежных взносов необходимо привлечение независимого эксперта для оценки имущества. Отчет эксперта подлежит опубликованию в соответствии с требованиями Первой директивы. Аналогичные правила применяются в отношении приобретения имущества в первые два года после регистрации компании (за исключением сделок, осуществляемых в ходе обычной хозяйственной деятельности, приобретения ценных бумаг). Распределение имущества общества между акционерами (в том числе в форме дивидендов) запрещается, если величина чистых активов общества станет меньше величины уставного и резервного капитала.

Приобретение собственных акций может разрешаться обществу только при соблюдении следующих четырех условий: должно быть получено решение общего собрания; номинальная стоимость приобретаемых акций не должна превышать 10 % уставного капитала; чистые активы в результате такого приобретения не должны понижаться ниже величины уставного и резервного капитала; приобретению подлежат только полностью оплаченные акции. Государства– члены ЕС могут освободить общество от необходимости получения согласия общего собрания акционеров на приобретение собственных акций, если эта операция направлена на предотвращение серьезного ущерба компании, либо для последующего распределения приобретаемых акций среди наемных работников.

Кроме того, Второй директивой были установлены жесткие требования по отношению к процедуре увеличения и уменьшения уставного капитала. Право увеличения уставного капитала может быть предоставлено общим собранием другому органу акционерного общества на срок не более пяти лет. Если общество выпустило несколько категорий акций, то для увеличения уставного капитала необходимо раздельное голосование владельцев всех типов акций, чьи права будут затронуты предстоящим увеличением. Решение принимается общим собранием акционеров большинством не менее 2 /3 от присутствующих на собрании. Аналогичная процедура предусматривается при уменьшении уставного капитала. Дополнительно в целях защиты прав кредиторов последним предоставляется право требовать обеспечения обязательств общества, возникших до даты объявления уменьшения уставного капитала (за исключением случая уменьшения капитала для компенсации понесенных убытков). Вторая директива является обязательной только для открытых акционерных обществ. Однако некоторые страны (например, Нидерланды и Бельгия) распространили требования Второй директивы и на закрытые общества[401].

Директивой Совета ЕС от 23 ноября 1992 г. (92/101/ЕЕС[402]) Вторая директива была дополнена положением, которое устанавливало запрет на приобретение дочерними компаниями более 10 % акций материнской компании при возникновении угрозы скупки контрольного пакета акций материнской компании посторонним лицом (hostile take-over bid)[403].

Третья директива от 9 октября 1978 г. (78/855/ЕЕС[404]) и Шестая директива от 17 декабря 1982 г. (82/891 /eec[405]) касаются вопросов реорганизации торговых товариществ. Третья директива устанавливает два возможных способа объединения акционерных обществ: присоединение, при котором все права и обязанности компании передаются другой компании, и слияние, когда несколько компаний прекращают свою деятельность без прохождения процедуры ликвидации, а их права и обязанности передаются новой компании. Дополнительно Директива предусматривает гарантии защиты интересов акционеров и кредиторов компании, включая необходимость опубликования каждой из компаний, участвующих в процедуре объединения, соответствующего объявления, одобрение общим собранием владельцев каждого вида выпущенных компаниями акций, обеспечение требований контрагентов общества. Шестая директива о разделении открытых акционерных обществ касается перехода прав и обязанностей компании нескольким компаниям, причем первая компания прекращает свое существование без прохождения процедуры ликвидации, акционеры прекратившей свою деятельность компании получают акции обществ, которым были переданы права и обязанности, а распределение денежных средств между акционерами не превышает 10 % номинальной стоимости погашаемых акций. Шестая директива устанавливает ряд гарантий для акционеров и кредиторов компании, схожих с упомянутыми применительно к Третьей директиве, а также предусматривает возможность установления процедуры разделения под судебным контролем, которая дает право суду освобождать компанию от выполнения некоторых обременительных формальностей при условии судебной проверки хода проведения операции[406]. Четвертая директива от 25 июля 1978 г. (78/660/ЕЕС[407]), Седьмаядиректива от 13 июня 1983 г. (83/349/ЕЕС[408]) и Восьмая директива от 10 апреля 1984 г. (84/253/ЕЕС[409]), направленные на унификацию правил составления, проверки и раскрытия финансовой отчетности компаний, формируют так называемый «Европейский бухгалтерский кодекс». Четвертая директива о годовой отчетности компаний разделяет все общества на три типа компаний, и в зависимости от принадлежности компании к тому или иному типу формулируются обязанности общества по раскрытию информации. Первый тип обществ – большие общества (которые удовлетворяют двум из следующих критериев: валюта баланса– 8 млн ЭКЮ, годовой оборот-16 млн ЭКЮ, число работников – более 250) – обязаны публиковать свою отчетность полностью. Для двух других типов – средних обществ, а также малых обществ (должны удовлетворять двум из следующих трех критериев: валюта баланса менее 2 млн ЭКЮ, годовой оборот – менее 4 млн ЭКЮ, число работников – менее 50) – устанавливаются изъятия, а также более упрощенные формы, подлежащие опубликованию. Седьмая директива о консолидированной отчетности устанавливает особенности ведения бухгалтерского учета и оформления отчетности компаний, входящих в так называемые группы компаний, по сравнению с правилами, установленными в Четвертой директиве. Основной отличительной особенностью консолидированной отчетности является исключение дублирования сумм активов и пассивов, приходящихся на хозяйственные операции, совершаемые внутри группы компаний. Восьмая директива определяет требования к лицам, осуществляющим аудит отчетности акционерных обществ. Директива устанавливает необходимые требования к образовательному уровню аудиторов, их регистрации в компетентных государственных органах, соблюдению принципов независимости и открытости финансовых проверок компаний[410].

Нетрудно заметить, что подвергшиеся на этом этапе унификации нормы права компаний касаются прежде всего участия торговых товариществ в гражданском обороте, установления гарантий кредиторам и акционерам обществ. В середине 80-х годов органы ЕС предприняли попытки унификации и норм, регулирующих отношения внутри торговых товариществ, – норм о внутренней структуре управления компаниями, их компетенции, об участии наемных работников в управлении делами компаний. Здесь разработчики столкнулись с открытым противодействием ряда государств-членов, которые не считали для себя приемлемым резко изменять сложившиеся нормы национального права для достижения единообразного правового регулирования. Кроме того, решение вопросов унификации права компаний переместилось во многом из экономической и юридической плоскости в политическую (прежде всего по болезненному вопросу об участии в управлении делами компании наемных работников). Подготовленный проект Пятой директивы о структуре органов управления открытых акционерных обществ, их правах и обязанностях так и не был одобрен, несмотря на неоднократные попытки его проведения через органы ЕС.

Сторонники унификации норм о торговых товариществах были вынуждены изменить тактику действий и отказаться от жесткого императивного регулирования вопросов акционерного права на европейском уровне в пользу предоставления большей свободы усмотрения государствам – членам ЕС в выборе форм и методов изменения национального права. Изменения принципиальных подходов к процессу сближения норм о торговых товариществах четко прослеживаются в директивах Совета ЕС. Директивы, принятые в 60-70-е годы (прежде всего Первая и Вторая директивы), являются весьма жесткими и практически не оставляют государствам свободы выбора тех или иных вариантов корректировки национального законодательства. По своей природе эти директивы ближе к способу прямой унификации, при которой устанавливаются унифицированные материально-правовые нормы, готовые к применению на национальном уровне. Последующие директивы, начиная с 80-х годов, в большинстве принципиальных положений содержат несколько возможных вариантов изменения национального законодательства, из которых каждое государство может выбрать наиболее для него приемлемый. Таким образом, на уровне ЕС устанавливается лишь общий вектор правового регулирования, а также основные подходы и принципы, в то время как решение частных и технических вопросов оставляется за национальным законодателем. Такой подход более близок к способу косвенной унификации.

В западной литературе, описывающей процесс унификации права компаний, зачастую выражается сожаление по поводу изменения характера и тенденций сближения национальных законодательств в данной области. Указывается также на то, что по ряду вопросов, нашедших свое отражение в директивах ЕС, вообще с трудом можно говорить о каком-либо уровне унификации, поскольку различия между национальными законодательствами остаются весьма существенными[411]. Однако большинство авторов выражают мнение, что изменение подхода к проведению унификации отражает объективно сложившуюся картину, а также трудности общетеоретического и практического характера, с которыми связана унификация правового регулирования в такой области, как право торговых товариществ[412].

Необходимо отметить, что новые приемы проведения унификации приносят свои плоды. 21 декабря 1989 г. была утверждена Одиннадцатая директива Совета ЕС (89/666/ЕЕС[413]) об обособленных подразделениях компаний, открываемых на территории стран Европейского союза. Директива устанавливает требования к перечню документов и к информации, подлежащей раскрытию, отдельно для подразделений компаний, зарегистрированных в странах – участницах ЕС, и для подразделений иностранных компаний, созданных по законодательству государств, не входящих в Европейский союз. Поскольку обособленные подразделения иностранных компаний, не являющиеся юридическими лицами, не подпадают под действие Первой, Четвертой, Седьмой и Восьмой директив, определяющих условия и порядок раскрытия информации о деятельности компаний, одной из целей данной Директивы стало обеспечение аналогичного уровня защиты интересов акционеров и кредиторов применительно к филиалам и представительствам иностранных компаний.

Двенадцатая директива Совета ЕС от 21 декабря 1989 г. (89/667/ЕЕС[414]) касается актуального вопроса создания и деятельности так называемых компаний одного лица (one-man company). Данная Директива разрешает создание и функционирование закрытых акционерных обществ, имеющих единственного участника. Положения Директивы предписывают единоличному участнику общества представить в компетентный орган государства регистрации соответствующее уведомление, а также осуществлять полномочия общего собрания общества с ведением всех протоколов в письменной форме. Аналогичные требования касаются заключения договоров между обществом и единственным участником. Каждое из государств– членов ЕС вправе предусмотреть ограничения для выступления одного лица в качестве единоличного участника нескольких обществ, а также решить вопрос о применении положений данной Директивы к открытым акционерным обществам.

Сегодня в процессе обсуждения находятся проекты Девятой директивы – о поведении групп компаний, Десятой директивы – о транснациональных слияниях открытых акционерных обществ, а также Тринадцатой директивы – о приобретении контрольного пакета акций компании.

3. Общеевропейские организационно-правовые формы юридических лиц частного права

Унификация норм о частноправовом статусе коммерческих организаций на уровне ЕС не ограничилась только мерами по сближению уже имеющегося национально-правового регулирования. Органы ЕС предприняли очень интересные и, по сути, уникальные попытки создания организационно-правовых форм коммерческих организаций, не ограниченных территориальными границами отдельных государств, которые могли бы без каких-либо препятствий и ограничений распространять свою деятельность на всю территорию стран ЕС и подчинялись бы единым правилам регулирования. Потребность в такого рода образованиях была обусловлена прежде всего необходимостью предоставления предпринимателям из различных стран ЕС такого правового механизма, который позволил бы преодолеть ограничения, свойственные организационным формам национальных юридических лиц, отвечал бы достигнутым показателям в области экономической интеграции и создания единого общеевропейского рынка товаров, рабочей силы и услуг. Немаловажной практической причиной данного направления унификации выступала нерешенность болезненного вопроса об изменении местонахождения компании в пределах стран ЕС без необходимости прохождения процедуры ликвидации компании в стране первоначального местонахождения.

Первым практическим результатом данного направления унификации является Регламент Совета ЕС от 25 июля 1985 г. (2137/85)[415] европейских объединениях с общей экономической целью (далее – европейские объединения, Европейское Объединение)[416]. Европейское Объединение создается исключительно для оказания организационной, управленческой помощи в осуществлении деятельности своих участников, но не вправе заниматься какой-либо хозяйственной деятельностью, отличной от предмета деятельности участников Европейского Объединения. Европейское Объединение не имеет собственного уставного капитала, его участники несут неограниченную солидарную ответственность по долгам, более того, в соответствии с национальным законодательством Европейское Объединение может не считаться юридическим лицом (например, в Германии и Италии).

Прообразом Европейского Объединения на национальном уровне были «экономические группы» (groupment d'intйrкt йconomique), появившиеся во Франции в 1967 г. и хорошо себя зарекомендовавшие на практике. Основным преимуществом подобного юридического образования является принцип так называемой налоговой прозрачности, в соответствии с которым получаемая Европейским Объединением прибыль облагается только после ее распределения между участниками, что позволяет избежать двойного налогообложения прибыли на уровне компании и затем как дохода участника компании, получающего дивиденды из чистой прибыли компании. При создании правовой конструкции Европейского Объединения были использованы принципы товариществ (неограниченная солидарная ответственность участников и отсутствие статуса юридического лица в ряде государств), а также кооперативов и ассоциаций юридических лиц (возможность осуществления только тех видов деятельности, которые прямо связаны с деятельностью ее участников)[417].

Таким образом, Европейское Объединение не входит в сферу регулирования акционерного права, однако представляет несомненный интерес как первый опыт создания общеевропейской организационно-правовой формы. Принцип наднациональности Европейского Объединения не является безусловным. По вопросам, урегулированным в Регламенте Совета ЕС, европейские объединения напрямую подчиняются положениям, содержащимся в Регламенте, однако значительный круг вопросов либо вообще не нашел отражения в Регламенте (в частности, вопросы правоспособности, ликвидации, банкротства, последствий применения неограниченной солидарной ответственности участников), либо Регламент предоставляет каждому из государств – членов ЕС возможность выбора тех или иных моделей правового регулирования (например, по вопросу внутренней структуры органов управления). Поэтому было бы неверно говорить о том, что Европейское Объединение является сугубо наднациональным институтом: в каждой из стран оно приобретает свои отличительные черты, связанные с различным регулированием многих вопросов деятельности Европейского Объединения на уровне национального законодательства.

Основными документами, регулирующими правовой статус Европейского Объединения, являются Регламент, контракт (соглашение) между участниками о его образовании (в тех случаях, когда Регламент отсылает к такому контракту) и, наконец, субсидиарно закон страны местонахождения Европейского Объединения. Учредителями могут быть как физические лица, владеющие предприятиями в странах ЕС, так и компании в смысле ст. 58 Римского договора 1957 г. Для образования Европейского Объединения их требуется не менее двух, причем они должны принадлежать к различным государствам-членам и иметь налоговый домициль на территории ЕС. Если окажется, что все участники имеют свой домицилий в одной стране ЕС, то такое Европейское Объединение должно прекратить свое существование в течение шести месяцев при условии, что за этот период не будет восстановлена его многонациональность.

Участники могут создавать любые органы управления, но два предписывается иметь обязательно – общее собрание членов и исполнительный орган из одного или нескольких директоров. Для создания Европейского Объединения не требуется наличия уставного капитала в традиционном смысле слова. Защита интересов кредиторов при этом обеспечивается принципом солидарной ответственности участников по долгам Европейского Объединения. Более того, выбывший участник продолжает отвечать по обязательствам Европейского Объединения, возникшим в период его участия, в течение пяти лет с даты прекращения членства. Европейское Объединение не вправе производить публичную подписку на свой капитал или публично размещать свои ценные бумаги. Регламент ограничивает число наемных работников Европейского Объединения 500 лицами.

Таким образом, организационно-правовая форма Европейского Объединения предназначена для использования в основном в сфере мелкого и среднего бизнеса. Координация деятельности нескольких предпринимателей из различных стран позволяет им расширить свои рынки сбыта, круг клиентов, получить доступ к более дешевым кредитам и в конечном счете повысить уровень получаемой прибыли[418]. По состоянию на март 1994 г. было зарегистрировано 543 европейских объединения[419]. В настоящее время их насчитывается уже более 800. Органы ЕС принимают меры к повышению привлекательности данной организационно-правовой формы и созданию условий полного равенства с национальными юридическими лицами отдельных государств. Так, 9 сентября 1997 г. Комиссия ЕС приняла резолюцию об участии европейских объединений в государственных программах и заключении государственных контрактов, финансируемых за счет бюджетных средств. В резолюции отмечается, что установление любых препятствий для участия европейских объединений в государственных программах является неправомерным, европейские объединения должны допускаться к конкурсам на заключение государственных контрактов на общих основаниях[420].

Однако описанная форма Европейского Объединения явно не приспособлена для крупного бизнеса, она не дает возможности пользоваться многими преимуществами, предоставляемыми национальным законодательством (прежде всего в этом плане важен принцип ограниченной ответственности участников по долгам компании). Принятие Регламента о европейских объединениях не решило насущного вопроса о создании такой общеевропейской формы юридического лица, которая позволила бы на уровне ЕС осуществлять без ограничений коммерческую деятельность, не отказываясь от удобных положений национального законодательства.

8 октября 2001 г., после более чем 30-летнего периода острых дискуссий и казавшихся непримиримыми разногласий, Совет Европейского союза (Council of the European Union) утвердил Регламент № 2157/2001[421] об Уставе Европейской Компании[422] (далее – Регламент) и Директиву № 2001/86/ЕС, дополняющую Устав Европейской Компании по вопросам участия наемных работников[423].Принятие этих документов знаменует рождение общеевропейской организационно-правовой формы юридического лица (Европейской Компании, или ЕК), которая является аналогом национальных акционерных обществ.

Утверждение Регламента и Директивы Совета ЕС от 8 октября 2001 г. имело длительную и поучительную предысторию, изучение которой позволяет лучше понять содержание окончательных текстов документов, выявить существо нелегких компромиссов, которые были достигнуты странами – участницами ЕС в ходе продолжительного подготовительного периода.

Идея создания наднациональной общеевропейской организационно-правовой формы юридического лица родилась уже в 1959 г., т.е. всего через несколько лет после принятия Римского договора 1957 г. об образовании Европейского экономического сообщества, провозгласившего цель достижения единого общеевропейского рынка товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

Первоначально были выдвинуты две концепции создания ЕК-концепция компании «европейского типа» и концепция компании «европейского права»[424].

Концепция компании «европейского типа» была предложена в июне 1960 г. на международной конференции, специально созванной для обсуждения проблемы создания ЕК. Но наиболее полно она изложена в ноте французского Правительства Комиссии ЕС от 15 марта 1965 г. с предложениями поэтапного создания ЕК, в которых французское Правительство видело наиболее эффективный инструмент укрепления позиций ЕС в конкурентной борьбе с США. Было рекомендовано принять единообразный закон в отношении компании «европейского типа», который должен быть инкорпорирован в национальное законодательство стран – участниц ЕС. По мысли авторов данного предложения, единообразный закон должен сосуществовать с национальными законодательствами о компаниях, но применяться лишь к тем из них, которые согласятся ему подчиниться. Такая конструкция дала бы возможность беспрепятственно осуществлять слияния между компаниями различных стран и стимулировала бы капиталовложения на территории государств, входящих в ЕС. В качестве средства внедрения своего предложения в жизнь французское Правительство предлагало заключение международной конвенции, которая послужит основанием для введения в действие единообразного закона на территории заинтересованных стран-участниц ЕС.

Однако в дальнейшем использование традиционного механизма международного публичного права в виде заключения международного договора было признано неэффективным из-за неизбежных сложностей с имплементацией норм такого международного договора в национальных правовых системах и вызванного этим низкого унификационного эффекта. Кроме того, к концу 60-х годов страны – члены ЕС имели неудачный опыт подписания Брюссельской конвенции 1968 г. о взаимном признании компаний, которая так и не вступила в силу из-за отказа Нидерландов от ее ратификации.

В связи с этим предпочтение было отдано второй концепции, – создания компании «европейского права», – которая предполагала использовать наднациональные механизмы ЕС для воплощения в жизнь идеи ЕК. Данная концепция была предложена профессором Роттердамского университета П.Сандерсом и французским юристом К. Тибержем. Предполагалось создать ЕК, которая осуществляла бы свою деятельность непосредственно в соответствии с правом ЕС, т.е. ЕК в прямом смысле этого слова. Авторы концепции полагали, что ЕК не должна иметь национальности стран-участниц и не должна подчиняться их пра-вопорядкам. Во всех странах ЕС Европейская Компания должна была обладать одинаковой правосубъектностью, единство интерпретации устава ЕК обеспечивалось бы Судом ЕС, а обращение к национальному праву для восполнения пробелов в уставе ЕК ограничивалось бы лишь «общими принципами права». Первоначально в качестве юридического средства для осуществления этой концепции рассматривалась модель международного договора особого рода, содержащего в приложении устав ЕК и оговорку о том, что данный международный договор является неотъемлемой частью Римского договора 1957 г., что, по мнению авторов концепции, обеспечило бы наднациональный характер устава ЕК.

После многочисленных обсуждений и согласований Комиссия ЕС в 1970 г. отошла от договорной модели принятия устава ЕК и сделала выбор в пользу формы регламента[425]. В качестве юридической основы при этом была указана ст. 235 Римского договора, согласно которой Совет ЕС может путем единогласного голосования по предложению Комиссии ЕС и после консультаций с Европейским парламентом создавать соответствующие нормы, необходимые для реализации целей ЕС, даже если это прямо не предусмотрено Римским договором. Одной из главных причин обращения к форме регламента было опасение, что национальные парламенты не ратифицируют подобного рода международный договор. Кроме того, такое решение снимало проблему единообразного толкования устава ЕК Судом ЕС.

К 1975 г. был готов измененный проект, представленный Комиссией ЕС на утверждение Совета ЕС. Важное значение в проекте 1975 г. было уделено проблеме национальности ЕК. Она решалась путем отсылки непосредственно к праву ЕС. Предполагалось, что ЕК будут регистрироваться не на национальном уровне, а путем внесения в специальный «европейский торговый реестр». По вопросам частноправового статуса ЕК не должна была иметь непосредственной юридической связи с национальным правом государств-членов, за исключением отдельных, исчерпывающе определенных случаев. При возникновении неясностей, связанных с применением устава ЕК, необходимо было обращаться к общим принципам права, лежащим в основе устава ЕК, и, лишь если этого окажется недостаточным, – к общим принципам права государств-членов. По мнению Комиссии ЕС, обращение к национальным законодательствам даже для восполнения пробелов в уставе ЕК нарушило бы его единообразие и создало бы определенные преимущества для отечественных компаний. Только в тех случаях, когда речь шла о круге вопросов, выходящих за пределы регламентации устава ЕК (административное, налоговое, финансовое, уголовное и гражданское право, за исключением права компаний), должно было применяться национальное законодательство стран, исходя из коллизионных норм, установленных правилами международного частного права[426]. Однако Совет ЕС отклонил представленный на утверждение проект ЕК, прежде всего из-за чрезмерно жестких формулировок ряда вопросов, не предполагающих учет особенностей национальных законодательств отдельных стран-членов.

После этого проект устава ЕК был существенно переработан. В новом проекте, появившемся в конце 80-х годов, было более четко сформулировано положение о том, что место нахождения ЕК определяется в зависимости от расположения административного центра компании (т.е. использован так называемый принцип реальной оседлости юридического лица). Более широкую сферу применения получало национальное законодательство стран– членов ЕС по месту нахождения ЕК (прежде всего по вопросам ликвидации, банкротства, а также в качестве общего субсидиарного источника права). За рамки проекта регламента об уставе ЕК был вынесен вопрос об участии наемных работников в управлении делами компании, которому посвящена отдельная директива.

Измененный проект Регламента об Уставе ЕК был представлен Комиссией ЕС 25 августа 1989 г. Европейский парламент 24 января 1991 г. утвердил текст проекта с рядом замечаний. К этому моменту основная дискуссия сконцентрировалась вокруг вопроса об участии наемных работников в управлении делами компании. В проекте Комиссии ЕС предлагалось принять за основу немецкую модель, которая предполагает наиболее активное участие наемных работников, составляющих от Уз до У2 от числа членов наблюдательного совета компании. Такой вариант выглядел неприемлемым для стран, которые ограничивали участие наемных работников созданием сугубо консультативных органов и организацией системы информирования представителей работников об основных делах компании.

По вопросу об участии наемных работников в управлении делами компании была создана специальная экспертная группа под руководством Этин Дэвиньон, которая представила свой доклад 13 мая 1997 г. На основе сделанных в докладе предложений начался новый раунд переговоров и обсуждений. К середине 1999 г. проекты документов получили одобрение 14 из 15 членов Совета ЕС (исключение составляла Испания). Компромисс по всем ключевым вопросам был достигнут в Ницце в декабре 2000 г. Затем 4 сентября 2001 г. тексты документов получили одобрение на пленарном заседании Европейского парламента. Наконец, 8 октября 2001 г. Регламент и Директива были окончательно утверждены Советом ЕС. При этом введение в действие обоих документов было отсрочено на три года (до 8 октября 2004 г.). В течение этого периода все страны – члены ЕС должны принять на национальном уровне правила, необходимые для имплементации Директивы, дополняющей Устав Европейской Компании по вопросам участия наемных работников.

Рассмотрим основные положения окончательного варианта Регламента об Уставе ЕК. Во всех странах – членах ЕС за ЕК признается статус юридического лица (п. 3 ст. 1 Регламента), причем для целей решения вопросов, не урегулированных Регламентом, ЕК приравнивается к национальным акционерным обществам того государства, на территории которого находится административный центр ЕК[427] (п. 1 ст. 3 и ст. 10 Регламента).

Уставный капитал ЕК разделен на акции, выражается в евро и не может составлять менее 120 тыс. евро[428]. Акционеры ЕК несут риск убытков в размере внесенных вкладов и не отвечают по долгам ЕК собственным имуществом.

Иерархия источников правового регулирования создания и деятельности ЕК выглядит следующим образом (ст. 9 Регламента):

1) Регламент;

2) положения уставов отдельных ЕК по вопросам, прямо указанным в Регламенте;

3) положения национального права стран-членов, которые специально направлены на регулирование формы ЕК;

4) положения национального права стран-членов по месту нахождения зарегистрированного административного центра ЕК, которые направлены на регулирование акционерных обществ;

5) положения уставов отдельных ЕК (по вопросам, прямо не ука-зацным в Регламенте), которые применяются в том же порядке, что и уставы национальных акционерных обществ, созданных на территории стран-членов по месту нахождения зарегистрированного административного центра ЕК[429].

Анализируя эту иерархию источников, внимательный читатель не может не заметить принципиальное отличие окончательной редакции Регламента от первоначальных вариантов Устава ЕК 1970 и 1975 гг., в которых предпочтение отдавалось положениям Регламента и уставов отдельных ЕК. В ранних редакциях проекта использование национального законодательства в сфере права компаний было возможно только в виде исключения по публично-правовым вопросам и таким частноправовым вопросам, которые не имели прямого отношения к праву компаний, – в этом виделся залог наднациональной природы ЕК.

Наоборот, одной из главных особенностей окончательной редакции Регламента является изобилие вопросов, по которым производится отсылка к национальному праву стран-членов[430]. Среди них необходимо обратить внимание на следующие:

1) вопросы, относящиеся к сферам налогообложения, несостоятельности (банкротства), интеллектуальной собственности, конкуренции и антимонополистической деятельности, – они полностью выведены из-под регулирования Регламента (§ 20 преамбулы Регламента);

2) вопросы поддержания размера уставного капитала ЕК, его изменения, выпуска акций, облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг (ст. 5 Регламента);

3) порядок внесения ЕК в торговый реестр страны, на территории которой находится официальный административный центр ЕК (п. 1 ст. 12 Регламента), а также все иные аспекты процедуры создания ЕК (п. 1 ст. 15 Регламента);

4) требования к опубликованию протоколов заседаний руководящих органов ЕК и других официальных документов ЕК (ст. 13 Регламента);

5) включение в национальное законодательство мер, направленных на защиту интересов миноритарных акционеров и кредиторов ЕК на случай изменения места нахождения официального административного центра ЕК (п. 5 ст. 8 Регламента), образования ЕК путем слияния или присоединения (п. 2 ст. 24 Регламента), образования ЕК путем создания холдинговой (материнской) компании (ст. 34 Регламента), предоставления гарантий миноритарным акционерам в отношении права на участие в управлении делами ЕК вне зависимости от числа принадлежащих им акций (п. 4 ст. 47 Регламента) – странам – членам ЕС предоставляется возможность решать эти вопросы по своему усмотрению;

6) установление минимального и/или максимального количества членов исполнительных и/или надзорных органов ЕК (п. 4 ст. 39, п. 3 ст. 40, п. 2 ст. 43 Регламента);

7) определение круга сделок, по которым требуется одобрение наблюдательного совета или правления ЕК (п. 2 ст. 48 Регламента);

8) порядок привлечения членов руководящих органов к ответственности за убытки, причиненные ЕК их действиями (ст. 51 Регламента);

9) определение вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров (ст. 52 Регламента), порядок созыва и проведения общего собрания акционеров (ст. 53 Регламента), установление перечня вопросов, для принятия которых необходимо квалифицированное большинство на общем собрании (ст. 57 Регламента);

10) правила составления финансовых отчетов ЕК, их аудиторской проверки и опубликования (ст. 61 Регламента);

11) процедура ликвидации ЕК (ст. 63 Регламента).

Таким образом, даже краткий перечень вопросов, переданных Регламентом на решение национальных законодателей, показывает, что нельзя говорить о сугубо наднациональном правовом регулировании создания и деятельности ЕК. Более того, существенные различия, которые имеют национальные законодательства стран – членов ЕС по описанным выше аспектам права компаний, приведут (во всяком случае на первом этапе) к тому, что правовой статус ЕК не будет одинаковым на территории различных государств ЕС.

В этой связи одним из ключевых становится вопрос о том, национальное законодательство какого государства ЕС субсидиарно применяется для правового регулирования создания и деятельности той или иной ЕК. Как уже отмечалось выше, в качестве основной унифицированной коллизионной привязки Регламент рассматривает закон места нахождения официального административного центра ЕК (law in which SE has its registered office). При этом если соответствующее применимое право не содержит особых национальных норм, направленных специально на регулирование деятельности ЕК, то применяются национальные нормы, относящиеся к обычным акционерным обществам.

Здесь возникает следующая интересная проблема: как определить место нахождения официального административного центра ЕК и может ли на практике возникнуть ситуация, когда одна и та же ЕК будет иметь официальный административный центр в одной стране, а фактический административный центр (реальное место нахождения руководящих органов) – в другой стране?

Регламент достаточно четко различает понятия «официальное место нахождения административного центра» (registered office) и «фактическое место нахождения административного центра» (head office). При этом ст. 7 Регламента вводит жесткое правило, согласно которому как официальное, так и фактическое место нахождения административного центра ЕК должны быть обязательно в пределах одного государства-члена ЕС. Более того, национальное законодательство может потребовать, чтобы официальное и фактическое место нахождения административного центра полностью совпадали внутри территории данного государства[431].

Одновременно окончательный текст Регламента делает новое серьезное отступление от наднациональной правовой природы ЕК, отказываясь от идеи ведения единого реестра всех ЕК на общеевропейском уровне. Пункт 1 ст. 12 Регламента устанавливает, что ЕК подлежит регистрации и внесению в национальный реестр того государства, на территории которого расположен официальный (а значит, и фактический) административный центр ЕК. Единственное, что сохранилось в этом отношении от предшествующих проектов Регламента, – это указание на необходимость дополнительной публикации о создании и прекращении ЕК в «Официальном журнале Европейских сообществ», который является официальным периодическим изданием ЕС (ст. 14 Регламента).

Целью введения этих жестких требований относительно совпадения места нахождения официального и фактического административного центров ЕК является недопущение конкуренции между национальными законодательствами стран– участниц ЕС на предмет наиболее либерального и удобного правового режима для ЕК[432]. В противном случае ЕК, пользуясь тем, что на данном этапе развития не удалось создать полностью единообразный режим деятельности всех ЕК (как в области права компаний, так и в сфере налогообложения, антимонопольного законодательства и т.п.), могли бы обходить неудобные императивные нормы отдельных стран ЕС путем формального указания на наличие официального места нахождения административного центра в другой стране – участнице ЕС. Такая ситуация неизбежно порождала бы конфликты между различными государствами, дискредитируя саму идею создания ЕК.

Регламент предусматривает следующие возможные вариантысоздания ЕК:

1. Создание ЕК путем слияния или присоединения юридических лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Регламента акционерные общества, не менее двух из которых имеют национальность различных стран – участниц ЕС, могут создать ЕК через использование процедуры слияния (merger by the formation) или присоединения (merger by the acquisition).

При использовании процедуры слияния учреждается новое юридическое лицо (ЕК), которому передаются все права и обязанности сливающихся компаний. Акционеры сливающихся компаний становятся акционерами ЕК, после чего сливающиеся компании прекращают свое существование.

Большой интерес представляет процедура присоединения, поскольку в ней фактически оказываются слиты воедино сразу две реорганизационные процедуры: права и обязанности присоединяемых компаний переходят к одному открытому акционерному обществу с прекращением существования присоединяемых компаний, при этом одновременно данное открытое акционерное общество преобразовывается в ЕК.

Задача разработчиков Регламента в данном случае облегчалась тем, что общие процедурные правила проведения слияния и присоединения были унифицированы Директивой Совета ЕС № 78/855/ЕЕС от 9 октября 1978 г. (так называемая Третья директива по праву компаний). Поэтому в ст. 17 Регламента содержится общая отсылка к данному документу, который субсидиарно применяется в части, не противоречащей положениям Регламента.

Статья 31 Регламента устанавливает менее жесткие процедурные требования на случай, когда не менее чем 90 % голосующих акций присоединяемой компании принадлежат другому участвующему в присоединении открытому акционерному обществу. Еще более либеральные требования установлены на случай, когда другому юридическому лицу принадлежат все 100 % акций присоединяемой компании.

Наконец, ст. 30 Регламента содержит важное правило о том, что после регистрации создания ЕК невозможно признание проведенной процедуры слияния или присоединения недействительной. Существенные юридические пороки произведенного слияния или присоединения могут лишь стать основанием для возбуждения процедуры ликвидации ЕК.

2. Создание ЕК в качестве холдинговой (материнской) компании.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Регламента акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью могут образовать холдинговую ЕК (holding SE) в случае, если не менее двух из них:

– либо имеют национальность разных стран – участниц ЕС;

– либо на протяжении не менее двух последних лет имели дочернюю компанию или филиал на территории другой страны– участницы ЕС.

Руководящие органы компаний, участвующих в создании холдинговой ЕК (компании-инициаторы), подготавливают документы, необходимые для образования ЕК. По условиям этих документов акционеры компаний-инициаторов обязуются произвести своеобразный обмен акциями: они получают акции образуемой ЕК, передавая в уставный капитал самой ЕК принадлежащие им акции компаний-инициаторов. При этом устанавливается обязательное требование, согласно которому ЕК должна получить от акционеров такое количество акций, которое позволит ей обладать не менее чем 50 % голосов на общих собраниях компаний-инициаторов. В результате описанной процедуры ЕК становится холдинговой компанией, имеющей в своих руках контрольный пакет акций компаний-инициаторов (которые становятся дочерними компаниями по отношению к ЕК).

3. Создание ЕК в качестве дочерней компании.

Компании либо любые другие юридические лица публичного или частного права могут образовать дочернюю ЕК (subsidiary SE) путем подписки на ее акции, при условии, что не менее двух из учредителей:

– либо имеют национальность разных стран – участниц ЕС;

– либо на протяжении не менее двух последних лет имели дочернюю компанию или филиал на территории другой страны– участницы ЕС.

Этот вариант создания ЕК является наиболее доступным и, видимо, станет широко применяемым, поскольку (в отличие от других рассмотренных вариантов образования ЕК) учредителями в данном случае могут выступить любые юридические лица, имеющие национальность стран – участниц ЕС, вне зависимости от их организационно-правовой формы.

4. Преобразование действующего акционерного общества в ЕК.

Данный способ создания ЕК был впервые включен в проект Регламента в 1991 г. по предложению Европарламента. В соответствии с п. 4 ст. 2 Регламента акционерное общество, имеющее национальность одной из стран – участниц ЕС, может быть преобразовано в ЕК при условии, что на протяжении не менее двух последних лет это акционерное общество контролировало свою дочернюю компанию, имеющую национальность другой страны– участницы ЕС. При этом не требуется проводить ликвидационные процедуры в отношении преобразуемого акционерного общества. В то же время п. 3 ст. 37 Регламента устанавливает важное ограничение, запрещающее в ходе преобразования изменение официального места нахождения административного центра юридического лица.

5. Текст Регламента в ст. 2 и гл. 2, специально посвященной вопросам создания ЕК, прямо, называет лишь описанные выше четыре возможные процедуры появления на свет новой ЕК. Однако из текста Регламента можно вывести еще одну возможную процедуру создания ЕК. Дело в том, что п. 2 ст. 3 Регламента предоставляет самим ранее образованным ЕК право создать дочернюю компанию– тоже в форме ЕК. Фактически мы будем иметь дело с компанией одного лица, поскольку единственным учредителем новой первоначально будет ранее образо ванная ЕК. К таким ЕК будут mutates mutandis применяться положения Директивы Совета ЕС № 89/667/ЕЕС от 21 декабря 1989 г. (так называемая Двенадцатая директива по праву компаний).

Подводя промежуточный итог рассмотрению вопросов создания ЕК, необходимо еще раз обратить внимание читателей на то, что различные процедуры создания ЕК имеют ограничения по субъектному составу их участников. Первая и четвертая процедуры доступны только для акционерных обществ, национальные наименования которых перечислены в Приложении 1 к Регламенту (это: public companies limited by shares в Великобритании, die Aktiengesellschaft в Германии, la sociйtй anonyme во Франции). Участниками второй процедуры могут быть как акционерные общества, так и национальные общества с ограниченной ответственностью, перечисленные в Приложении 2 к Регламенту. Наиболее широкий субъектный состав имеет третья процедура, на что нами уже было указано ранее.

ЕК может быть создано только теми юридическими лицами, которые имеют национальность стран – участниц ЕС, а также чье официальное и фактическое место нахождения расположены в пределах территории указанных стран. Вместе с тем в окончательный текст Регламента (п. 5 ст. 2) попало важное положение, позволяющее государствам – членам ЕС допускать возможность участия в процедуре создания ЕК и для компаний, которые имеют фактическое (реальное) место нахождения за пределами территории Сообщества, при условии, что такие компании были учреждены по законам одной из стран ЕС, имеют официальное место нахождения административного центра в этой стране ЕС и можно установить реальную и продолжительную связь деятельности данной компании с экономикой страны ЕС[433]. Эта норма важна для тех государств – членов ЕС (Великобритания, Ирландия, Нидерланды), которые в своем национальном законодательстве при определении личного закона юридического лица придерживаются теории инкорпорации, что позволяет зарегистрированным там компаниям относительно безболезненно изменять фактическое место нахождения своего административного центра.

Наконец, необходимо подчеркнуть, что при определении круга юридических лиц, которым доступно использование формы ЕК, Регламент не настаивает на применении так называемого критерия контроля[434]. Это позволяет дочерним компаниям американских (японских и т.п.) корпораций использовать данный юридический механизм.

Вопрос о структуре органов управления ЕК служил одним из тех «камней преткновения», которые не позволяли на протяжении более чем 30 лет утвердить и ввести в действие Регламент. Национальные законодательства стран – участниц ЕС содержат принципиальные отличия в положениях о структуре внутренних органов компаний. Сложности с поиском компромиссного варианта, который позволил бы унифицировать и эту область права компаний ЕС, выявились уже в 70-е годы, когда была предпринята попытка утверждения так называемой Пятой директивы Совета ЕС по праву компаний. Разработчики этого проекта по пытались предложить единую структуру органов управления делами компании, взяв за основу немецкую модель. Как известно, немецкая модель базируется на существовании трех ключевых органов управления компанией: общего собрания, наблюдательного совета и исполнительного органа[435]. Однако эти предложения встретили сопротивление со стороны представителей тех стран, чьи правовые системы основаны на существовании всего двух органов управления – общего собрания участников и совета директоров (в число членов которого обычно входят как исполнительные директора, ведущие текущее управление делами компании, так и независимые директора, осуществляющие контроль за действиями первых и назначаемые, как правило, группами миноритарных акционеров). В результате вплоть до настоящего момента, несмотря на огромные усилия и массу подготовленных альтернативных вариантов, Пятая директива так и не была утверждена.

Необходимость принимать во внимание эти сложности вынудила закрепить в последних вариантах Регламента такие положения, которые соответствовали бы национальному законодательству обеих групп стран – участниц ЕС. В результате положения Регламента о структуре управления ЕК приобрели весьма аморфный вид, предполагая по основному кругу вопросов конкретизацию в уставе отдельно взятой ЕК и национальном законодательстве каждого из государств – членов ЕС.

Статья 38 Регламента устанавливает принципиальную норму о двух возможных вариантах конструирования системы органов управления ЕК. Первая модель предполагает существование общего собрания акционеров, наблюдательного органа (supervisory organ) и исполнительного органа (management organ) – two-tier system. Вторая модель предполагает создание только общего собрания акционеров и административного органа (administrative organ) – one-tier system.

В то же время Регламент содержит некоторые императивные нормы, которые должны соблюдаться ЕК после выбора одного из перечисленных вариантов.

В отношении трехзвенной системы устанавливается, в частности, что одно и то же лицо не может быть одновременно членом наблюдательного и исполнительного органа. Наблюдательный орган не может самостоятельно осуществлять действия по текущему управлению делами ЕК. Исполнительный орган должен не реже одного раза в три месяца представлять в наблюдательный орган отчет о перспективах развития ЕК.

В отношении двухзвенной системы предусматривается, что административный орган должен собираться на заседания не реже чем один раз в три месяца. Каждый из членов административного органа имеет право доступа к информации о состоянии дел ЕК.

Применительно к обеим моделям констатируется, что члены органов управления ЕК могут избираться на срок, установленный в уставе, но не более чем на шесть лет. Устав ЕК может допускать участие в качестве члена органа управления юридического лица при условии, что применяемое субсидиарно к этой ЕК национальное законодательство также допускает такую возможность. При этом то юридическое лицо, которое было избрано в орган управления другого юридического лица, обязано назначить конкретное физическое лицо, которое будет действовать от имени первого юридического лица.

Использование формы ЕК, имеющей существенные наднациональные черты, позволяет решить целый ряд проблем, ранее либо вовсе не-решаемых, либо требовавших для их преодоления таких экономических и временных затрат, которые делали достигаемый результат неэффективным.

В качестве основных юридических преимуществ ЕК перед национальными организационно-правовыми формами юридических лиц следует указать на следующие:

1. Возможность переноса места нахождения официального административного центра из одной страны в другую.

Данная возможность вплоть до последнего момента была закрыта для национальных юридических лиц. Ключевую роль при этом сыграло вынесенное в 1988 г. решение Европейского суда по делу «Daily Mail». В этом решении Европейский суд указал на то, что Римский договор 1957 г. сам по себе не позволяет компаниям изменять свое место нахождения в пределах ЕС без соблюдения норм национального законодательства, устанавливающих обязательный порядок ликвидации компании в таких случаях. Этот жесткий подход подвергался обоснованной критике и был существенно смягчен самим Европейским судом в 1999 г. при вынесении решения по делу «Centras». Однако даже после вынесения этого решения многие зарубежные авторы высказывали сомнения в том, что на практике национальные юридические лица смогут свободно изменять место нахождения своего административного центра[436].

Статья 8 Регламента прямо предоставляет ЕК возможность перенести место нахождения своего официального (а значит, и реального) административного центра из одной страны ЕС в другую без необходимости прохождения ликвидационных процедур в первой стране и создания нового юридического лица во второй. Регламент устанавливает достаточно развернутое правовое регулирование такого переноса, призванное гарантировать законные интересы кредиторов, государственных органов и миноритарных акционеров ЕК. Основные гарантии заключаются в следующем:

1) решение о переносе административного центра может быть принято не ранее чем через два месяца после соответствующей публикации в СМИ;

2) после принятия ЕК такого решения оно должно получить от компетентного органа по месту нахождения прежнего административного центра особый сертификат, подтверждающий выполнение всех необходимых формальностей. Выдача такого сертификата может быть обусловлена необходимостью предоставления со стороны ЕК обеспечения своим кредиторам (включая публично-правовые образования). Кроме того, компетентные государственные органы по месту первоначального нахождения административного центра ЕК могут приостановить выдачу сертификата, исходя из потенциального нарушения публичных интересов;

3) внесение ЕК в реестр юридических лиц по новому месту нахождения допускается только после выдачи указанного сертификата. На основании проведенной регистрации в реестре по новому месту нахождения направляется уведомление в первую страну. Только после получения такого уведомления о новой регистрации по прежнему месту нахождения вносится запись об исключении ЕК из этого реестра[437];

4) до момента опубликования решения об исключении ЕК из реестра юридических лиц третьи лица могут исходить из того, что ЕК продолжает иметь свой административный центр по прежнему месту нахождения, если только ЕК не докажет, что таким третьим лицам было известно о новом месте нахождения ЕК;

5) перенос административного центра не допускается, если в отношении ЕК были открыты процедуры ликвидации или банкротства;

6) если право требования к ЕК появилось у кредитора до момента переноса административного центра, то такой кредитор может заявлять свои претензии по прежнему месту нахождения вне зависимости от момента подачи искового заявления.

Несмотря на столь подробную регламентацию процедуры переноса административного центра ЕК, некоторые комментаторы отмечают дополнительные сложности, которые могут подстерегать ЕК. Выше уже было сказано о том, что многие ключевые вопросы регламентации правового статуса ЕК были переданы Регламентом на усмотрение национальных законодателей. Перенос административного центра будет означать, что ЕК переходит из юрисдикции одного государства ЕС под юрисдикцию другого государства ЕС, чье национальное регулирование деятельности ЕК может весьма существенно отличаться. Это неизбежно поставит проблему внесения изменений в устав такой ЕК, что неминуемо серьезно отразится на внутрикорпоративных отношениях акционеров и ЕК.

2. Возможность осуществления транснациональных слияний и присоединений юридических лиц из различных европейских государств.

Сегодня операции по слиянию и присоединению юридических лиц из различных европейских стран (так называемые транснациональные слияния и присоединения – transnational mergers) связаны с многочисленными трудностями, вызванными прежде всего нестыковкой правовых систем европейских государств. В частности, возможность транснациональных слияний и присоединений не признается законодательствами таких государств, как Нидерланды, Швеция, Ирландия, Греция, Германия, Финляндия, Дания, Австрия, Бельгия. В результате на практике участники оборота вынуждены довольствоваться приобретением 100 % акций иностранной компании с сохранением ее существования как формально самостоятельного юридического лица.

Еще Римский договор 1957 г. в ст. 220 предлагал странам-членам вступить в переговоры о создании юридического механизма, позволяющего осуществлять слияния и присоединения компаний, имеющих национальность различных государств ЕС. Тем не менее все попытки подготовить проект такого международного договора постигла неудача. Такую же судьбу имел проект Десятой директивы Совета ЕС по праву компаний о транснациональных слияниях и присоединениях, который был предложен Европейской комиссией в 1985 г., но подвергся разгромной критике в Европарламенте.

Возможность использования достаточно простого механизма образования ЕК через транснациональное слияние или присоединение нескольких компаний из различных стран ЕС позволит многим крупным игрокам на европейском рынке подумать над оптимальной структурной организацией своего европейского бизнеса. Теперь вместо целого набора формально самостоятельных юридических лиц в каждой из стран ЕС можно создать одну ЕК, которая откроет свои филиалы и представительства в различных европейских странах. Эта реструктуризация поможет существенно снизить уровень административных издержек и наладить более эффективный механизм контроля над коммерческими операциями.

Проведение транснациональных слияний и присоединений стимулируется также тем, что еще 23 июля 1990 г. Совет ЕС принял Директиву № 90/434/ЕЕС об общей системе налогообложения, применяемой при слиянии, присоединении, разделении и обмене акциями компаний из различных стран ЕС, которая до последнего момента не находила своего практического применения из-за отсутствия адекватных корпоративных правил.

3. Более выгодный режим налогообложения.

Регламент не содержит специальных норм о налоговом статусе НК, несмотря на рекомендации Европарламента о включении ряда налоговых льгот для стимулирования создания ЕК. Принципиальной позицией разработчиков являлось то, что выбор организационно-правовой формы ЕК должен быть обусловлен не сиюминутными выгодами в сфере налогообложения, а долгосрочными преимуществами с точки зрения корпоративного права.

Тем не менее некоторые налоговые преимущества вытекают из самой природы ЕК. Прежде всего расчет налога на прибыль (подоходного налога с юридического лица) производится по финансовому итогу всех операций ЕК с возможностью зачета прибылей, полученных на территории одного государства, против убытков от деятельности на территории другого государства.

4. Устранение дисбаланса между экономическим содержанием от

ношений и средствами их правового регулирования.

На сегодняшний день всеми западными исследователями признается наличие глубинного несоответствия (дисбаланса) между экономическим содержанием возникающих отношений (наличием единой массы капитала, получающей свое приложение на территории различных стран мира) и правовыми формами их регулирования (с точки зрения юриста, эта единая масса капитала выражена вовне в виде целого набора формально самостоятельных юридических лиц, чей правовой статус регулируется законодательством того государства, по чьим законам каждое из этих юридических лиц создано). Регламент позволяет предложить универсальное правовое средство решения этой задачи, когда все экономические операции в ЕС могут вестись через одну ЕК, имеющую многие черты наднационального юридического лица частного права.

Данная цель вполне осознавалась разработчиками Регламента, которые выразили ее в абз. 6 преамбулы: «Существенным является обеспечение, насколько это возможно, соответствия между отдельно взятым экономическим и юридическим центрами ведения бизнеса (economic and legal units of business)».

Необходимо также отметить, что в конце 80-х годов по аналогии с уставом ЕК были подготовлены проекты уставов Европейского общества взаимного кредитования, Европейской ассоциации и Европейского кооперативного общества. Указанные организационные формы юридических лиц предназначены для опосредования процесса экономической интеграции стран ЕС во всех областях экономики и основаны на принципах, использованных разработчиками проекта устава ЕК. Подготовленные проекты уставов были рассмотрены Европейским парламентом и в настоящее время находятся на утверждении в Совете ЕС.

Подводя итог анализу опыта унифицированного регулирования вопросов частноправового статуса коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств, необходимо отметить, что на этом пути особенно далеко продвинулись государства – участники ЕС. Достигнутый на сегодня успех, по нашему мнению, обусловлен прежде всего использованием гибких и разносторонних способов проведения унификации, а также избирательностью подходов к решению каждой конкретной проблемы. На уровне ЕС странам-участницам удалось сочетать использование традиционных международно-правовых средств унификации и специфических правовых инструментов, основанных на наднациональной природе ЕС. При этом была обеспечена необходимая гибкость и при применении источников права ЕС: если регламенты предполагают их прямое применение во внутринациональной сфере без принятия каких-либо актов со стороны государств-членов, то директивы и решения требуют своей имплементации и конкретизации на национальном уровне.

Важность такой свободы в использовании различных способов унификации хорошо видна на примере разработки проекта устава ЕК. На первом этапе разработчики концепции ЕК предполагали воспользоваться традиционной формой международного договора. После того как стали ясны сложности с прохождением данным договором ратификации в национальных парламентах, было принято решение об использовании формы регламента. Исправленный проект представлял собой набор жестких формулировок, не оставляющих какой-либо простор для усмотрения государств-членов. Отказ от его утверждения в таком виде заставил авторов смягчить направленность регулирования и предоставить определенную свободу усмотрения национальным законодателям. Таким образом, при решении одного и того же вопроса были на разных этапах использованы различные правовые механизмы унификации.

Опыт стран – участниц ЕС показывает, что традиционные международно-правовые средства унификации (заключение международных договоров, подлежащих утверждению или ратификации национальными органами власти) не приносят значительных результатов в области унификации правил о коммерческих организациях, действующих на территории иностранных государств. Более эффективным является использование юридических механизмов сближения законодательств, которые имеют выраженный наднациональный элемент. При этом справедливости ради необходимо отметить, что даже в условиях создания интеграционного объединения, обладающего значительными признаками наднациональности, создание унифицированных материально-правовых норм в области регулирования частноправового статуса юридических лиц является очень непростым делом. Насущный вопрос о создании ЕК получил свое логическое разрешение лишь спустя 30 лет ожесточенных споров и серьезных разногласий. Однако имеющиеся на сегодня результаты свидетельствуют, что это направление развития имеет хорошие перспективы.

При этом не следует отвергать и иные методы правового регулирования. Накопленный опыт показывает, что без субсидиарного применения норм национального права в данном вопросе обойтись невозможно, поскольку коммерческие организации (в отличие от международных межправительственных организаций) не могут опереться для восполнения пробелов унифицированного регулирования на нормы международного публичного права. В этом контексте важное значение имеют коллизионный метод и метод внутреннего материально-правового регулирования. Основная задача, которая стоит перед доктриной и практикой, – нахождение оптимального сочетания различных методов правового регулирования вопросов частноправового статуса коммерческих организаций.

Наиболее успешно метод унифицированного материально-правового регулирования может быть использован для решения вопросов, по которым имеется схожее правовое регулирование на национальном уровне и которые не затрагивают острых социальных и политических проблем, требующих коренной ломки сложившейся системы законодательства. К числу норм, которые относительно легко подвергаются унификации, следует отнести, в частности, нормы об объеме правоспособности юридических лиц, о порядке приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей (выступление юридического лица в гражданском обороте), публичной отчетности коммерческих организаций, создании и поддержании на определенном уровне уставного капитала, выпуске акций и облигаций, реорганизации юридических лиц и порядке ее осуществления. Наоборот, крайне сложно использовать метод унифицированного материально-правового регулирования применительно к вопросам создания и ликвидации (банкротства) юридических лиц, структуры внутреннего управления коммерческой организации и участия наемных работников в принятии управленческих решений.

Меры по выработке унифицированного материально-правового регулирования деятельности иностранных юридических лиц принимаются и в рамках других региональных объединений государств.

4. Материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц на уровне других объединений государств (страны Андской группы, Североамериканская зона свободной торговли)

В частности, такого рода нормы одними из первых были утверждены государствами, входящими в Андскую группу[438]. 21 декабря 1970 г. была принята первая редакция Андского кодекса иностранных инвестиций.11 мая 1987 г. была утверждена новая редакция Кодекса, которая 21 марта 1991 г. была заменена еще более новой редакцией. Различные редакции этого Кодекса весьма показательны, поскольку они отражают изменения общего отношения к вопросу регулирования иностранных инвестиций стран Латинской Америки, традиционно относящихся к группе развивающихся государств.

В своей первоначальной редакции 70-х годов Андский кодекс представлял собой пример строго ограничительного подхода к регулированию иностранных инвестиций. Все юридические лица классифицировались в зависимости от степени иностранного участия, устанавливались существенные ограничения на вложение новых иностранных инвестиций, репатриацию полученной прибыли, использование иностранных кредитных ресурсов, устанавливался государственный контроль за условиями соглашений о передаче технологий, вводились обязательные требования о постепенной продаже иностранными инвесторами своей доли в организациях, создаваемых на территории стран Андской группы. В соответствии со ст. 51 Кодекса все споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами могли разрешаться только путем обращения к государственным судам принимающего государства. Кроме того, Кодекс совершенно умалчивал о вопросах экспроприации, а также о порядке определения размера и сроков выплаты компенсации иностранным инвесторам на случай проведения экспроприации их капиталовложений. Таким образом, первоначальная редакция Кодекса явно шла вразрез со стандартами, предлагаемыми развитыми странами, и находилась в духе концепции нового международного экономического порядка (НМЭП), которая была сформулирована ООН в 1974 г.

Однако изменившиеся экономические условия, потребовавшие существенного увеличения объема иностранных инвестиций через повышение инвестиционной привлекательности экономик стран Латинской Америки, поставили страны Андской группы перед необходимостью обновления правового регулирования иностранных капиталовложений. Одна за другой страны Андской группы стали в одностороннем порядке принимать национальные акты, облегчавшие допуск и условия функционирования иностранных инвесторов на их территории. Начало развитию данной тенденции положила Чили в 1973 г., за ней последовали Перу (1980 г.), Эквадор и Колумбия (1983 г.), Венесуэла (1986 г.). Таким образом, к концу 80-х годов первоначальная редакция Андского кодекса иностранных инвестиций фактически перестала применяться.

Новая редакция Кодекса 1989 г. была призвана устранить возникшие противоречия и привести текст Кодекса в соответствие с новыми экономическими условиями и национальным регулированием отдельных стран Латинской Америки. Эта новая редакция Кодекса была связана со значительной либерализацией правового режима допуска иностранных инвестиций на территорию стран Андской группы.

Кодекс иностранных инвестиций был вновь пересмотрен уже в 1991г. Согласно этой редакции документа страны– члены Андской группы получили свободу в установлении стандартов обращения с иностранными инвестициями. В соответствии со ст. 2 Кодекса в редакции 1991 г. «иностранные инвесторы должны иметь те же права и обязанности, что и отечественные инвесторы, если иное не предусмотрено законодательством каждого из государств-участников». Таким образом, каждая из стран – членов Андской группы получила возможность на национальном уровне решать вопрос об изъятиях из принципа национального режима для иностранных инвесторов. В настоящее время сделать вывод о том, насколько правовое регулирование стран Андской группы в рассматриваемой области соответствует стандартам развитых государств (в частности, стандартам ОЭСР и стран группы Всемирного банка), можно только после внимательного изучения национального законодательства каждого отдельно взятого государства.

Большой интерес представляет также организационно-правовая форма так называемого Андского многонационального предприятия (АМП), введенная в начале 80-х годов в качестве средства создания наднациональных юридических лиц. АМП может быть создано с участием инвесторов из двух или более государств – участников Андской группы, причем не менее 60 % уставного капитала должно принадлежать инвесторам из таких государств-участников. АМП может быть создано также путем слияния двух или более компаний, расположенных в разных странах-участницах.

Деятельность АМП регулируется в следующем порядке. В первую очередь АМП руководствуются собственным уставом, который должен соответствовать Кодексу об Андских многонациональных предприятиях. Вопросы, не урегулированные в уставе АМП, решаются согласно положениям указанного Кодекса, утвержденного странами– участницами Андской группы. Если же и Кодекс не содержит необходимого регулирования, то применяется национальное законодательство страны местонахождения АМП, под которой обычно понимается государство инкорпорации АМП. В соответствии с положениями Кодекса АМП имеют специальный правовой статус. В частности, АМП наделяются правом свободного осуществления валютных операций, импорта и экспорта товаров, вносимых в качестве вклада в уставный капитал, правом осуществлять виды деятельности в областях, открытых в соответствии с национальным законодательством только для национальных предприятий, правом открывать филиалы на территории любых стран-участниц, правом на использование национального режима, а также на устранение двойного налогообложения, правом на свободный выбор рабочего персонала, инвесторов, заказчиков и исполнителей[439].

Также представляет большой интерес опыт правового регулирования в рамках Североамериканской зоны свободной торговли (NAFTA)[440].Соглашение предусматривает в качестве базового принцип национального режима. В соглашении закреплен также принцип взаимного предоставления сторонами режима наибольшего благоприятствования, при этом в качестве стандартного режима для стран-членов должен использоваться тот, который является более льготным. Условия Соглашения устанавливают ряд гарантий иностранных инвесторов – как традиционно включаемых в состав положений соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, так и уникальных для данного Соглашения. Среди основных гарантий необходимо упомянуть следующие:

– гарантии свободной конвертации валют и перевода средств за границу;

– гарантии на случай экспроприации;

– снятие требований предварительного одобрения новых инвестиций в большинстве секторов экономики;

– отмена ограничений на максимально возможное участие иностранных инвесторов в тех или иных отраслях производства;

– запрет на требования в отношении оперативной деятельности (в том числе на введение ограничений в отношении импорта, использования импортной продукции, обязательной доли экспорта произведенной продукции, использования определенной доли отечественного сырья или оборудования);

– устранение запретов на ограничения, связанные с национальной принадлежностью управляющих высшего звена;

– возможность передачи споров между иностранным инвестором и принимающим государством на рассмотрение независимых арбитражных институтов.

Вместе с тем Соглашение устанавливает и определенную систему защитных мер, направленных на воспрепятствование недобросовестному использованию положений данного международного документа:

1) меры, направленные против антиконкурентной деловой практики;

2) положения о «правилах происхождения товаров», которые устанавливают барьер для использования выгод Соглашения производителями и поставщиками, не находящимися на территории стран – участниц Соглашения;

3) выведение из-под действия Соглашения определенных отраслей и видов деятельности, где иностранные инвестиции могут быть запрещены, ограничены или подчинены ряду условий (морской и воздушный транспорт, социальные услуги, телекоммуникации);

4) исключения, которые позволяют принимать необходимые меры в целях обеспечения стабильности финансовой системы, ликвидации трудностей с платежным балансом.

В определенных отраслях промышленности установлены положения о поэтапной отмене ограничений на осуществление иностранных инвестиций (автомобильная промышленность, сфера наземного транспорта). Льготные условия предоставляются для Мексики, как для страны, имеющей более низкий уровень экономического развития, в связи с чем единовременное снятие всех ограничений может повлечь существенные финансовые трудности[441].

Подводя итоги рассмотрению вопросов универсальной и региональной материально-правовой унификации положений о статусе иностранных юридических лиц, необходимо отметить следующее. По нашему мнению, на сегодняшний день можно выделить три основных направления унификации. Первое направление связано с формулированием так называемых стандартов обращения с иностранными инвестициями, правил допуска иностранных юридических лиц к осуществлению коммерческой деятельности на территории принимающих государств. К концу XX в. это направление принесло ощутимые результаты – речь идет о Соглашении ВТО об относящихся к торговле инвестиционных мерах (TRIMS), Руководстве Всемирного банка 1992 г. по регулированию прямых иностранных инвестиций, Руководстве ОЭСР по многонациональным предприятиям, соглашениях стран Андской группы и Североамериканской зоны свободной торговли, типовых двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. В рамках ОЭСР и ВТО сегодня активно обсуждается проект Многостороннего соглашения по инвестициям, который призван перевести на многостороннюю основу те положения, которые сформировались в результате богатой практики заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений.

Однако достигнутые успехи в этом направлении международного сотрудничества носят весьма ограниченный характер с точки зрения частного права, так как юридически лица, созданные по законодательству различных государств мира, продолжают регулироваться национальными корпоративными нормами, которые имеют больше принципиальных различий, нежели общих точек соприкосновения. Такое положение вещей неизбежно ведет к глубинному противоречию (дисбалансу) между экономическим содержанием возникающих отношений (наличием единой массы капитала, получающей свое приложение на территории различных стран мира), и правовыми формами их регулирования (с точки зрения юриста, эта единая масса капитала выражена вовне в виде целого набора формально самостоятельных юридических лиц, чей правовой статус регулируется законодательством того государства, по чьим законам каждое из этих юридических лиц создано).

Поэтому не менее важное значение имеет второе направление, а именно попытки унификации национальных корпоративных норм. Это направление пока доступно только для государств, объединяемых в тесные экономические и политические союзы. Наибольший успех в этом направлении был достигнут на уровне Европейского союза – на сегодня в области права компаний Совет ЕС принял около десятка директив, которые устанавливают унифицированные правила деятельности европейских юридических лиц по достаточно широкому кругу вопросов (начиная от создания и реорганизации и заканчивая основными правилами составления финансовой отчетности, ее независимого аудита и опубликования). Кроме того, в состоянии разработки находятся еще несколько директив, направленных на дальнейшую унификацию корпоративных норм стран ЕС.

Однако даже реализация этого второго направления материально-правовой унификации не способна предложить полностью адекватное правовое регулирование складывающихся экономических отношений. Сохраняется основная причина различий в правовом статусе юридических лиц различных стран, которая коренится в том, что каждое государство имеет собственную систему организационно-правовых форм юридических лиц с уникальными специфическими особенностями каждой и отсутствием связующих звеньев между ними.

В этой связи наиболее интересными и перспективными выглядят попытки реализации третьего направления унификации– конструирования наднациональных организационно-правовых форм юридических лиц частного права. Это направление только зарождается сегодня, преодолевая чрезвычайно сложные препятствия на своем пути. Однако результаты стран Европейского союза (принятие Регламента о европейских объединениях с общей экономической целью и успешно завершившаяся разработка Устава Европейской Компании) позволяют надеяться на то, что именно за этим направлением – будущее.

ГЛАВА 7. Правовое регулирование иностранных юридических лиц в рамках содружества независимых Государств и других интеграционных объединений бывших советских республик

1. Правовые основы интеграции стран – участниц СНГ

Распад СССР и образование на бывшем советском пространстве многочисленных независимых государств породили множество проблем политического, экономического и правового характера. Организации, созданные в различных бывших советских республиках, превратились по отношению другу к другу в иностранные юридические лица, которые при ведении коммерческой деятельности на территории других государств сталкивались с многочисленными препятствиями и препонами, устанавливаемыми местными властями. Объективные экономические связи и потребности гражданского оборота требуют выработки системы эффективного правового регулирования создания и деятельности юридических лиц на территории разных государств.

Образованное в 1991 г. Содружество Независимых Государств (СНГ) призвано решить наиболее острые противоречия и создать основу для экономической интеграции ставших независимыми государств. Уже в Минском соглашении от 8 декабря 1991 г. осоздании СНГ Белоруссия, Россия и Украина, провозгласив прекращение существования СССР и создание СНГ, сочли нужным заявить, что к «сфере их совместной деятельности, реализуемой на равноправной основе через общие координирующие институты Сообщества», относится, в частности, сотрудничество в формировании и развитии общего экономического пространства, а также «общеевропейского и евразийского рынков» (ст. 7). Эта формула была повторена и в Алма-Атинской декларации от 21 декабря 1991 г. об объединении в рамках СНГ уже 11 бывших союзных республик[442].

В принятых 15 сентября 1992 г. Межпарламентской ассамблеей СНГ Основных направлениях сближения национальных законодательств государств – участников СНГ указаны основные направления, по которым признано необходимым осуществлять сближение национальных норм. В этот перечень вошли в том числе такие вопросы, как статус и общие условия деятельности предприятий и иных хозяйствующих субъектов, внешнеэкономическая деятельность, включая иностранные инвестиции и валютное регулирование. В Соглашении о принципах сближения хозяйственного законодательства государств– участников СНГ, подписанном 9 октября 1992 г., были определены сферы сближения и механизм сотрудничества в данной области[443]. Устав СНГ, принятый 22 января 1993 г. Советом глав государств СНГ, декларировал среди целей и принципов СНГ всестороннее и сбалансированное экономическое и социальное развитие государств-участников в рамках общего экономического пространства; межгосударственную кооперацию и интеграцию; развитие взаимовыгодного экономического и научно-технического сотрудничества; расширение интеграционных процессов. Особый раздел Устава СНГ регламентирует сотрудничество в экономической, социальной и правовой областях, в том числе в сферах поощрения и взаимной защиты инвестиций.

Важное значение имело подписание 24 сентября 1993 г. Договора о создании Экономического союза. Среди целей Экономического союза продекларированы поэтапное создание общего экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг, капиталов и рабочей силы, согласование денежно-кредитной, бюджетной, налоговой, ценовой, внешнеэкономической, таможенной и валютной политики, поэтапное углубление интеграции. Достижение данных целей предполагается осуществить через ассоциацию свободной торговли, таможенный союз, общий рынок товаров, услуг, капиталов и рабочей силы, валютный (денежный) союз. К сожалению, достижение данных целей юридически не было обеспечено ни согласованием конкретных сроков осуществления тех или иных мероприятий, ни созданием структуры органов управления процессом интеграции, которые были бы наделены четко определенными правомочиями, ни согласованным механизмом их исполнения. В связи с этим Договор о создании Экономического союза невозможно поставить в один ряд с такими документами, как Римский договор 1957 г. об образовании ЕЭС. Более того, в литературе отмечается, что в целом рассматриваемый Договор «выглядит как своего рода соглашение о намерениях»[444]. Попыткой укрепить институционную базу Экономического союза стало заключение 21 октября 1994 г. Соглашения о создании Межгосударственного экономического комитета в качестве постоянно действующего органа Экономического союза. Комитет наделен правом принятия решений «распорядительного характера» по вопросам, добровольно переданным ему государствами. Остается неясным вопрос об обязательности таких решений. Комитет может принимать и решения, обязательность исполнения которых должна подтверждаться соответствующими решениями правительств государств. В данном контексте говорить об обязательности решений Комитета вряд ли правильно. В связи с этим теряется весомость положений ст. 10 Соглашения о возможности принятия решений органами Комитета посредством квалифицированного большинства голосов[445].

2. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне СНГ

В первую очередь необходимо отметить принятие ряда международно-правовых документов, регулирующих вопросы осуществления иностранных инвестиций. В частности, уже в ст. 16 Соглашения о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г.[446] было предусмотрено: «Стороны признают, что их юридические и физические лица, осуществляющие инвестиции, рассматриваются на территории друг друга как иностранные инвесторы. Их деятельность на территории каждой из Сторон осуществляется в соответствии с ее законодательством об иностранных инвестициях и международными соглашениями, в которых участвуют Договаривающиеся Стороны».

Решением государств-участников от 24 декабря 1993 г. данная норма была отменена. Вместо нее 24 декабря 1993 г. было подписано Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности. Наиболее важным достижением данного Соглашения является установление следующей нормы: «Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства, настоящим Соглашением и другими соглашениями между его участниками, а также международными соглашениями, в которых участвуют Стороны. При этом, в ходе дальнейшего совершенствования законодательства, Стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций Сторон, а также деятельность инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государств по месту инвестирования» (ст. 6). На практике выяснилось, что страны-участницы по-разному толкуют положения данной статьи и соответственно неодинаково определяют правовой режим иностранных инвесторов. Более того, утвердилось мнение, что Соглашение 1993 г. разделило всех инвесторов на две категории. К первой отнесены инвесторы государств– участников Соглашения, инвестиции которых подчинены правовому режиму, установленному для инвестиций субъектов хозяйствования страны-реципиента, ко второй – иностранные инвесторы, на инвестиции которых распространяется правовой режим, установленный национальным законодательством об иностранных инвестициях. Однако анализ содержания приведенной нормы показывает, что страны-участницы предоставляют иностранным инвесторам национальный режим. В заблуждение вводит использованное в тексте выражение «не могут быть менее благоприятными…», которое традиционно употребляется в международных соглашениях при определении режима наибольшего благоприятствования. Но в данной статье Соглашения речь идет об уравнивании инвесторов с национальными юридическими и физическими лицами, а не о распространении на них льгот, предоставленных по международному договору инвесторам третьих стран[447].

Для разъяснения этого вопроса потребовалось принятие уже упоминавшегося в предыдущих главах специального разъяснения. Согласно Решению Экономического суда СНГ от 21 января 1997 г. № С-1/12-96/С-1/18-96 «статья 6 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. предусматривает для инвестиций, осуществляемых инвесторами государств– участников данного Соглашения на территории друг друга, правовой режим, который установлен положениями законодательства государства по месту инвестирования для инвесторов этого государства, т.е. национальных инвесторов государства по месту инвестирования, и нормами Соглашения от 24 декабря 1993 г. При этом режим инвестиций, осуществляемых инвесторами государств – участников Соглашения от 24 декабря 1993 г., не может быть менее благоприятным, чем правовой режим инвестиций, осуществляемых национальными инвесторами государства по месту инвестирования».

Кроме того, Соглашение от 24 декабря 1993 г. устанавливает гарантии при национализации и реквизиции (ст. 7), гарантии беспрепятственного перевода прибыли и других сумм, полученных в связи с осуществленными инвестициями (ст. 8). Часть 2 ст. 10 Соглашения от 24 декабря 1993 г. следующим образом формулирует стабилизационную («дедушкину») оговорку: «Если в случае изменения законодательства Стороны инвестирования, касающегося инвестиций, или денонсирования настоящего Соглашения, условия деятельности ранее созданных Сторонами предприятий на территории данного государства ухудшаются, то в течение последующих 5 лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации этого предприятия». Статья 15 освобождает от уплаты таможенной пошлины имущество, ввозимое из других государств в качестве «вклада в уставный фонд предприятия с инвестициями сторон», а также имущество, ввозимое для личных нужд работниками такого предприятия, принятыми на работу из других государств.

Соглашение от 24 декабря 1993 г. вступило в силу 21 ноября 1994 г. для Казахстана, Беларуси, Таджикистана, Узбекистана и Кыргызстана[448]. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 27 Соглашение временно применялось с момента подписания ко всем государствам, поставившим свои подписи под его текстом (Украина – с оговорками, Россия, Азербайджан, Армения, Грузия, Молдова, Туркменистан). Однако необходимо иметь в виду, что распоряжением Президента РФ от 4 марта 2002 г. № 84-РП «О прекращении временного применения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» в связи с принятием Российской Федерацией нового законодательства, регулирующего инвестиционную деятельность, и с учетом того, что отношения Российской Федерации с другими государствами– участниками СНГ в этой области осуществляются на двусторонней основе, было принято предложение Правительства РФ о прекращении временного применения Россией Соглашения от 24 декабря 1993 г.

28 марта 1997 г. в г. Москве была подписана Конвенцияо защите прав инвестора, которая более развернуто регулирует вопросы осуществления инвестиций на территории государств– участников СНГ. В ч. 1 ст. 5 этой Конвенции формулируется национальный режим деятельности инвесторов. Одновременно страны-реципиенты (принимающие государства) вправе установить перечень изъятий ограничительного характера и перечень приоритетов, предусматривающий льготные условия привлечения инвестиций. Эти перечни подлежат опубликованию в официальных изданиях государств– участников Конвенции и Межгосударственного экономического комитета Экономического союза (ст. 6 Конвенции). Конвенция устанавливает гарантии инвесторам на случай национализации, реквизиции, причинения ущерба решениями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных лиц (ст. 9), гарантии свободного использования получаемых инвестором доходов (ст. 12), регулирует вопросы участия инвестора в приватизации (ст. 15-17), приобретения инвестором вещных прав на землю, иные природные ресурсы (ч. 4 Конвенции).

Достаточно необычным образом определяется в Конвенции стабилизационная оговорка (ст. 5). При ухудшении условий и режима инвестиционной деятельности действие такого рода законодательных норм приостанавливается на пять лет (т.е. сохраняются такие условия и режим деятельности, как если бы эти нормы приняты не были). Однако данное положение будет применяться только в том случае, если Экономический суд СНГ и/или иной международный суд или международный арбитражный суд[449] своим решением подтвердит факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности по требованию одного или нескольких государств – участников Конвенции. Более того, Конвенция прямо устанавливает, что данная стабилизационная оговорка не распространяется на изменения законодательства, касающиеся обороны, национальной безопасности, охраны общественного порядка, природной среды, нравственности, здоровья населения и даже налогообложения.

Конвенция о защите прав инвестора вступила в силу 21 января 1999 г., и в настоящее время ее участниками являются Беларусь, Таджикистан, Армения, Казахстан, Кыргызстан[450].

Государства – участники СНГ также закрепили в ряде международных договоров единую коллизионную норму для определения личного статута юридического лица. В качестве такой коллизионной привязки выбран закон места учреждения юридического лица (п. «а» ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г., п. 3 ст. 23 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., абз. 2 ст. 2 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г.).

Важным направлением сближения национальных законодательств стран – участниц СНГ является принятие Межпарламентской ассамблеей модельных актов в области частного права. Прежде всего необходимо указать на Модельный Гражданский кодекс стран СНГ[451], а также на модельные акты по отдельным организационно-правовым формам коммерческих организаций (акционерным обществам, обществам с ограниченной ответственностью), банкротству, иностранным инвестициям. Однако данный способ унификации имеет весьма ограниченное значение, поскольку не налагает на государства-участники международно-правовых обязательств по имплементации положений модельного акта в национальное законодательство. Более того, даже в случае включения государством в свое законодательство норм, взятых из модельного акта, в любой момент можно отступить от этих положений путем внесения изменений или отмены соответствующего национального акта[452].

Таким образом, на основе проведенного анализа основных документов в области правового статуса юридических лиц, действующих на территории других стран СНГ, нельзя не отметить весьма скромные практические результаты. Положения заключенных международных договоров не идут дальше закрепления традиционных гарантий иностранных инвесторов, свойственных содержанию большинства заключаемых в мире двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. О попытках унификации корпоративного законодательства, создании единого правового пространства в этой области речь вообще не идет.

К сожалению, на очень низком уровне находится и юридическая техника разрабатываемых документов – достаточно вспомнить проблемы с толкованием ст. 6 Соглашения от 24 декабря 1993 г. Международные соглашения стран СНГ изобилуют оговорками и особыми мнениями отдельных государств-участников, что никак не способствует созданию унифицированного правового режима. В этом контексте характерной является позиция Российской Федерации, которая так и не ратифицировала Конвенцию 1997 г. о защите прав инвестора, а в 2002 г. прекратила на своей территории временное применение Соглашения от 24 декабря 1993 г. При этом было открыто заявлено, что со странами СНГ, не входящими в более тесные интеграционные объединения, Россия будет строить свои отношения в этой области на двусторонней основе. Конкретным примером реализации данного подхода является Соглашение между Правительством РФ и Кабинетом министров Украины О поощрении и взаимной защите инвестиций (Москва, 27 ноября 1998 г.). Положения данного двустороннего договора ничем не отличаются от аналогичных соглашений с другими странами мира, не предполагая более тесного сотрудничества стран СНГ в этой области.

В связи с тем, что указанные выше механизмы не принесли желаемого результата, в последнее время получила большое распространение новая концепция правового регулирования проблем, связанных с коммерческой деятельностью юридических лиц на территории иностранных государств, – концепция транснациональных финансово-промышленных групп (транснациональных корпораций).

Российский Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах»[453] понимает под финансово-промышленной группой (ФПГ) «совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест» (ст. 2). Транснациональными являются такие ФПГ, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств– участников Содружества Независимых Государств, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения и зарегистрированные в установленном порядке (п. 1 ст. 4 Федерального закона). Нормативные акты, подобные вышеуказанному российскому Федеральному закону, приняты во многих государствах – участниках СНГ[454].

Ряд актов по данному вопросу принят и на уровне СНГ. 15 апреля 1994 г. было подписано Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений. В соответствии с данным Соглашением транснациональные ФПГ получили возможность создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и, путем заключения договоров непосредственно между юридическими лицами различных государств в соответствии с национальным законодательством. 17 февраля 1996 г. на 7-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи был принят Модельный закон «О финансово-промышленных группах». Следующим документом из того же ряда является разработанная Международным экономическим комитетом Экономического союза стран СНГ и утвержденная 6 марта 1998 г. на Совете глав правительств СНГ Конвенция о транснациональных корпорациях[455]. Конвенция дает весьма расплывчатое определение транснациональной корпорации (ТНК), под которой понимается «юридическое лицо (совокупность юридических лиц): имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более Сторон; образованное юридическими лицами двух и более Сторон; зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией».

Еще более запутывает понимание правовой природы ТНК п. 2 ст. 3 Конвенции, констатирующий, что «в настоящей Конвенции понятие „транснациональная корпорация“ включает в себя различные транснациональные структуры, в том числе финансово-промышленные группы, компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием и т.п.». Создаваемая ТНК подлежит регистрации в соответствии с законодательством государства – места ее регистрации с «выдачей свидетельства установленного образца, содержащего полное наименование и организационно-правовую форму корпорации с обязательным включением в него словосочетания „транснациональная корпорация“» (ст. 4 Конвенции). При этом так и остается непонятным, как «совокупность юридических лиц» (концерн, холдинг) может иметь какую-то организационно-правовую форму[456].

Столь же загадочным предстает понятие «деятельность корпорации» (ст. 7 Конвенции): «Под деятельностью корпорации Стороны понимают деятельность участников и головного предприятия (центральной компании), ведущуюся в соответствии с учредительными документами корпорации и законодательством сторон, юридические лица которых входят в корпорацию, и ее организационным проектом при использовании обособленных активов». Конвенция никак не конкретизирует, чьи «активы» имеются в виду и как они «обособляются». Очевидно, что в российском гражданском праве единственным правовым институтом, который может быть использован в данном случае, является договор простого товарищества (договор о совместной деятельности).

Плохая юридическая проработка концепции Конвенции приводит к серьезным сложностям при создании конкретных транснациональных корпораций. В качестве примера можно привести Соглашение о создании Межгосударственной финансово-промышленной группы «Интернавигация» (Москва, 25 ноября 1998 г.), при присоединении к которой Российская Федерация была вынуждена сделать оговорку о том, что Россия рассматривает данную ФПГ как совокупность юридических лиц, имея в виду, что юридическим лицом является центральная компания указанной ФПГ[457].

В литературе отмечается, что рассматриваемая Конвенция замышлялась как акт прямого действия, однако в ходе согласования текста Конвенции от первоначального замысла пришлось отказаться. В итоге она представляет собой рамочный документ, требующий своего развития и существенной детализации в национальных законодательствах и соглашениях об учреждении отдельных «транснациональных корпораций».

По мнению В.В. Комарова, «одним из важнейших компонентов интеграции может стать создание транснациональных корпораций (ТНК) на экономическом пространстве СНГ как наиболее динамичных и эффективных структур хозяйствования… Очевидно, что создание ТНК в СНГ – один из путей преодоления экономического и инвестиционного кризиса»[458].

На наш взгляд, концепция «транснациональных ФПГ (транснациональных корпораций)» требует очень серьезной критической проработки. Дело в том, что национальный опыт отдельных государств показывает, что организационная форма ФПГ используется только для целей получения различного рода государственных льгот и мер стимулирования. При этом унификация частноправовых норм о статусе коммерческих организаций подменяется публично-правовым по своему характеру регулированием. Многочисленные вопросы вызывает создание такого рода образований с точки зрения принципов антимонопольного регулирования и законодательства о конкуренции. Документы о транснациональных ФПГ, разработанные в рамках СНГ, свидетельствуют о том, что данный подход национальных законодателей, стремящихся решить актуальные вопросы статуса коммерческих организаций путем внедрения административного регулирования, был перенесен и на международно-правовой уровень. Об этом прямо свидетельствует наиболее объемная ст. 8 Конвенции, которая указывает на возможность и целесообразность предоставления ТНК самых различных мер государственной поддержки и стимулирования их деятельности, начиная от налоговых льгот и заканчивая предоставлением банковских кредитов через Межгосударственный банк. Вряд ли правильное решение вопросов, имеющих частноправовую природу, лежит в данном направлении, поэтому автор настоящей работы не разделяет оптимизма разработчиков Конвенции СНГ о транснациональных корпорациях.

По нашему мнению, необходимо использовать накопленный опыт частноправового регулирования в данном вопросе, и прежде всего опыт стран – участниц ЕС. Тенденции развития показывают, что решение рассматриваемой проблемы нужно искать не в увеличении массива административно-правовых норм, а в разработке унифицированных частноправовых норм, регламентирующих на межгосударственном уровне вопросы создания, деятельности и прекращения коммерческих организации, действующих за пределами одного государства. При этом нормы такого международно-правового акта в соответствии с конституционными положениями государств должны войти в национальные правовые системы и стать частью международного частного права.

Опыт ЕС показывает, что традиционные юридические механизмы для решения этих вопросов являются неудобными. Принятие международных договоров и их ратификация занимают много времени и наталкиваются на противодействие различных национальных групп. Использование модельных актов не дает необходимого уровня стабильности унификационного процесса. В связи с этим весьма актуальным является вопрос о выработке специальных правовых средств осуществления унификации законодательств стран СНГ, подобных регламентам и директивам ЕС.

Мнения исследователей по данному вопросу разделились на две противоположные группы. Сторонники первой позиции отмечают низкую эффективность правового механизма унификации, заложенного в учредительных актах СНГ. В частности, профессор Г.М. Вельяминов указывает на следующее: «Организационно-правовая сторона в Уставе, однако, отличается рыхлостью, а это не способствует действенному сотрудничеству. Показательно, что из правового наследия распавшегося бюрократически устроенного Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) в Уставе СНГ воспринято самое негодное – способ принятия решений. Это метод принятия решений на основе консенсуса, и это так называемый принцип незаинтересованности, т.е. возможность для любого государства не участвовать по своему одностороннему усмотрению в любом вопросе, рассматриваемом в органах Содружества. Хотя, разумеется, мало более действенных способов защиты своего суверенитета и независимости, чем консенсус и принцип незаинтересованности, но нет и другого столь же надежного организационно-правового способа сделать сугубо факультативным и вялым сотрудничество, причем даже в заранее обусловленных в учредительном документе пределах. Трудно в таких правовых параметрах ожидать принятия эффективных решений, а тем более их обязательного выполнения»[459].

Сторонники другого подхода считают оправданными решения, заложенные в документах СНГ. Так, H.A. Шебанова полагает, что «в настоящее время интеграционные процессы в СНГ находятся в стадии становления, государства-участники лишь приступают к созданию единого экономического и юридического пространства. На данном этапе невозможно и, вероятно, нецелесообразно определять единые для всех условия допуска иностранного капитала в национальную экономику. Это может существенно осложнить или даже заблокировать процесс восстановления нарушенных хозяйственных связей, ухудшить взаимоотношения между государствами»[460].

3. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне более тесных интеграционных объединений бывших советских республик

На наш взгляд, если на уровне СНГ создание организационно-правового механизма с наднациональными элементами, подобными ЕС, действительно является преждевременным, то образовавшиеся в последнее время более тесные союзы государств позволяют поставить на повестку дня этот вопрос. Речь идет прежде всего о Договоре от 29 марта 1996 г. об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях, участниками которого являются Российская Федерация, Беларусь, Казахстан и Кыргызстан (так называемый Договор 4-х)[461], а также О Союзном договоре, заключенном между Российской Федераций и Республикой Беларусь. Дальнейшее развитие отношений между указанными государствами имеет все основания открыть новую страницу в успешном унифицированном материально-правовом регулировании частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства.

Об этом свидетельствует подписание 26 февраля 1999 г. в Москве Договора о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве. Данный договор направлен на дальнейшее развитие принципов, заложенных в «Договоре 4-х»[462]. Одной из основных целей заключения Договора, которая провозглашена в его преамбуле, является завершение формирования Таможенного союза и создание Единого экономического пространства. При этом под Единым экономическим пространством понимается «пространство, состоящее из территорий сторон, на котором функционируют однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных правовых норм, существует единая инфраструктура и проводится согласованная налоговая, денежно-кредитная, валютно-финансовая, торговая и таможенная политика, обеспечивающие свободное движение товаров, услуг, капитала и рабочей силы» (ст. 1 Договора). Основными целями формирования Единого экономического пространства являются (ст. 3 Договора):

– эффективное функционирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда;

– создание условий стабильного развития структурной перестройки экономики сторон в интересах повышения жизненного уровня их населения;

– проведение согласованной налоговой, денежно-кредитной, валютно-финансовой, торговой, таможенной и тарифной политики;

– развитие единых транспортных, энергетических и информационных систем;

– создание общей системы мер государственной поддержки развития приоритетных отраслей экономики, производственной и научно-технологической кооперации.

Единое экономическое пространство предполагается формировать поэтапно. Продолжительность этапов, совокупность мероприятий в каждом из этапов и их реализация будут определяться Межгосударственным советом. Переход от этапа к этапу будет обусловлен фактическим достижением специфических целей настоящего Договора и выполнением принятых по нему обязательств. Первый этап имеет целью завершение формирования Таможенного союза и единой таможенной территории. Второй этап предполагает создание Единого экономического пространства, включающего формирование общего (внутреннего) рынка товаров, услуг, капитала и труда, проведение общей экономической политики и создание единой инфраструктуры, завершение гармонизации законодательства государств-участников, обеспечивающего функционирование Единого экономического пространства. На последующих этапах экономического сотрудничества участники Договора будут стремиться к согласованию параметров основных макроэкономических показателей (ст. 7 Договора). Договор не затрагивает обязательств сторон по ранее заключенным ими международным договорам с третьими государствами, в том числе в рамках СНГ, и открыт для присоединения к нему любого государства, признающего его принципы и заявившего о готовности принять на себя в полном объеме обязательства, вытекающие из Договора.

Формирование Таможенного союза и Единого экономического пространства обеспечивается следующими органами управления интеграцией (ст. 5 Договора):

– Межгосударственным советом;

– Советом глав правительств;

– Интеграционным комитетом;

– Межпарламентским комитетом.

Каждый орган управления интеграцией действует в рамках полномочий, определенных Положением об этом органе. По решению Межгосударственного совета могут создаваться и другие органы управления интеграцией.

Важной особенностью Договора является наделение органов управления интеграцией полномочиями по сближению и унификации законодательства государств-участников. В соответствии со ст. 51 Договора Межгосударственный совет принимает решения о том, какие законодательные и иные правовые акты сторон, с учетом объекта и целей настоящего Договора, подлежат сближению и унификации, устанавливает последовательность осуществления соответствующих мер по гармонизации законодательства. Такие решения могут предусматривать принятие мер по гармонизации законодательства как в отношении конкретных актов, действующих на территориях сторон, так и в отношении определенных областей правового регулирования. Межгосударственный совет также разрешает вопрос о том, какие меры по гармонизации законодательства следует применить в отношении соответствующих законодательных и иных правовых актов сторон либо, с учетом принятых Межгосударственным советом решений, соответствующей области правового регулирования.

Статья 58 Договора закрепляет виды актов, которые вправе принимать Межгосударственный совет:

а) решения, устанавливающие единые для государств – участников настоящего Договора правила, которые являются обязательными во всех своих частях и подлежат непосредственному применению государствами-участниками;

б) резолюции, являющиеся обязательными для государства-участника или государств-участников, которым они адресованы, в том,что касается ожидаемого результата, при сохранении за органами сторон свободы выбора форм и методов действий;

в) рекомендации, не являющиеся обязательными.

Решения, предусмотренные в ст. 57 и 58 Договора, принимаются Межгосударственным советом на основании предложений Интеграционного комитета, вносимых после консультаций с Межпарламентским комитетом и одобренных Советом глав правительств.

Предложения о принятии мер по гармонизации законодательства, вносимые Межпарламентским комитетом, подлежат предварительному рассмотрению Интеграционным комитетом, который после консультаций с Межпарламентским комитетом вносит в Совет глав правительств соответствующие рекомендации. Данное положение не ограничивает право Межпарламентского комитета принимать модельные акты, носящие рекомендательный характер, как это предусматривается в ст. 22 Договора от 29 марта 1996 г.

Полномочия Межгосударственного совета по принятию резолюций и рекомендаций могут делегироваться Совету глав правительств, при условии принятия Межгосударственным советом соответствующего решения.

Нетрудно заметить, что описанная система принятия актов, направленных на сближение и унификацию национального законодательства, использует опыт стран – участниц ЕС. Решения, которые являются обязательными и подлежат непосредственному применению государствами-участниками, являются аналогами регламентов Совета министров ЕС. Одновременно резолюции, которые обязательны лишь в части ожидаемого конечного результата, при сохранении за государствами-участниками свободы выбора форм и методов действий, имеют в качестве своего прообраза директивы Совета министров ЕС.

Вместе с тем ряд оснований не позволяет ставить на один уровень Договор о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве, с одной стороны, и Римский договор 1957 г. об учреждении ЕЭС, с другой стороны. В анализируемом нами Договоре практически отсутствует элемент надгосударственного регулирования, который является весьма ощутимым в ЕС. Так, ст. 58 Договора 1999 г. наделяет Межгосударственный совет правом принятия решений, резолюций и рекомендаций только в случаях, когда, по общему мнению государств-участников, это является необходимым и оправданным. Договор не предусматривает возможности принятия обязательных для стран-участниц актов на основе принципа большинства голосов. Основным принципом сотрудничества государств остается принцип принятия решений на основе консенсуса сторон. Практически не содержит Договор 1999 г. и прямого регулирования наиболее важных аспектов создания будущего Единого экономического пространства. По сути, данный документ носит в большей мере рамочный характер, устанавливая основные направления дальнейшей экономической интеграции государств. В этом также наглядно проявляется отличие от Римского договора 1957 г., который изначально содержал ряд основополагающих норм, направленных на непосредственное регулирование вопросов, традиционно регулируемых внутринациональным законодательством.

Следующим важным шагом на этом пути стало подписание Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества (Астана, 10 октября 2000 г.)[463]. В соответствии с этим Договором для эффективного продвижения процесса формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства создана международная организация – Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС). Органами этой организации являются Межгосударственный совет (Межгоссовет), Интеграционный комитет, Межпарламентская ассамблея (МПА), Суд Сообщества[464]. Межгоссовет (ст. 5 Договора) является высшим органом ЕврАзЭС, в состав которого входят главы государств и главы правительств стран-участниц. Интеграционный комитет (ст. 6) является постоянно действующим органом ЕврАзЭС, состоящим из заместителей глав правительств. В период между заседаниями Интеграционного комитета текущую работу ЕврАзЭС обеспечивает Комиссия постоянных представителей (постпредов), назначаемых главами государств-участников. МП А (ст. 7) является органом парламентского сотрудничества в рамках ЕврАзЭС и формируется из парламентариев, делегируемых парламентами стран-участниц. Суд Сообщества (ст. 8) обеспечивает единообразное применение Договора об учреждении ЕврАзЭС и других действующих в рамках ЕврАзЭС договоров и принимаемых органами ЕврАзЭС решений. Суд Сообщества рассматривает также споры экономического характера, возникающие между государствами-участниками по вопросам реализации решений органов ЕврАзЭС и положений договоров, действующих в рамках ЕврАзЭС, дает по ним разъяснения, а также заключения.

К сожалению, Договор об образовании ЕврАзЭС не только не развил заложенные в Договоре от 26 февраля 1999 г. «зачатки» наднационального характера решений, принимаемых органами управления интеграцией, но и во многом свел на нет достигнутые результаты. В частности, ст. 13 Договора об образовании ЕврАзЭС устанавливает, что Межгоссовет принимает все решения консенсусом, за исключением решений о приостановке членства или об исключении из Сообщества. Правда, в Интеграционном комитете решения принимаются большинством в 2 /3 голосов[465], но этот орган не имеет полномочий на принятие окончательных решений по вопросам унификации законодательства, за исключением случаев, когда такие полномочия будут делегированы ему Межгоссоветом.

Кроме того, еще более усложнился вопрос о юридической силе актов, принимаемых органами управления интеграцией, их соотношении с национальным законодательством стран-участниц. В соответствии со ст. 14 Договора решения органов ЕврАзЭС исполняются государствами-участниками путем принятия необходимых национальных нормативных правовых актов в соответствии с национальным законодательством. Иными словами, Договор от 10 октября 2000 г. не допускает прямого, непосредственного применения актов органов ЕврАзЭС на территории стран-участниц. Несоответствие этого традиционного международно-правового механизма намеченным целям интеграции справедливо отмечается в литературе: «В этой связи возникает вопрос: если цели и задачи, провозглашенные в Договоре об учреждении ЕврАзЭС (ст. 5), отражают общие интересы государств-участников и были одобрены на высшем уровне– главами государств и главами правительств стран —членов Сообщества, то зачем же еще раз „пропускать“ их через многочисленные „нижестоящие“ инстанции, вновь и вновь подвергая согласованию, рассмотрению, обсуждению, правовой экспертизе? Вместо того чтобы развивать и углублять сотрудничество, находить эффективные пути реализации уже принятых решений, создавать условия для инвестиций, стороны вновь и вновь затевают споры и дискуссии об опасности возрождения „имперских амбиций“ России, о рецидивах тоталитаризма, о недопустимости установления „наднациональных полномочий“ и др. …Неполная урегулированность вопроса об источниках права ЕврАзЭС ведет к тому, что его правовая система формируется во многом стихийно, противоречиво, без четкой иерархии правовых актов»[466].

Проблема юридической силы и применения актов органов ЕврАзЭС еще более усложнилась в связи с принятием Договора от 19 апреля 2001 г. об Основах законодательства ЕврАзЭС. Этот Договор подчеркивает, что принимаемые Межгоссоветом после согласования с МПА Основы законодательства ЕврАзЭС являются законодательным актом ЕврАзЭС, имеющим обязательную юридическую силу и подлежащим непосредственному применению государственными органами сторон, что прямо противоречит ст. 14 Договора об учреждении ЕврАзЭС. Очевидно, что отмеченные противоречия принципиального характера должны быть как можно скорее устранены. При этом по нашему мнению, единственно правильным решением было бы усиление наднационального элемента ЕврАзЭС, расширение сферы непосредственного применения актов органов ЕврАзЭС.

Суммируя вышесказанное, нельзя не отметить, что в рамках СНГ настороженность вызывают набирающие силу тенденции к использованию административно-правовых способов решения вопросов, имеющих частноправовую природу, изобретение новых правовых институтов, неизвестных международной практике и правовым системам развитых стран (речь идет о таких юридических понятиях, как «финансово-промышленная группа», «транснациональная корпорация»[467]). Вместе с тем на уровне СНГ и других интеграционных объединений государств в его составе (Евразийское экономическое сообщество, союз России и Беларуси и т.д.) могут складываться необходимые предпосылки для эффективного использования метода унифицированного материально-правового регулирования частноправового статуса коммерческих организаций. Особый акцент разработчиками интеграционных моделей должен быть сделан на разработке эффективных механизмов правовой унификации с элементами наднационального характера, которые смогли бы успешно дополнить международно-договорный способ создания материально-правовых норм о частноправовом статусе коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств.

ГЛАВА 8. Группы коммерческих организаций (транснациональные корпорации)

1. Категория «международное юридическое лицо». Вопросы правосубъектности международных межправительственных и неправительственных организаций

Двадцатый век дал международному частному праву новую категорию – «международное юридическое лицо», роль которой еще не всеми исследователями оценена по достоинству. Рассмотрим историю появления этой категории, объективные причины ее создания. Внимательный правовой анализ показывает, что рождение категории «международное юридическое лицо» связано с деятельностью международных правительственных и неправительственных организаций.

Сегодняшнее состояние знаний о международных организациях нередко определяют как «интеллектуальный хаос»[468]. В юридической литературе специалистами по международному публичному праву широко дискутируется вопрос о международной правосубъектности международных организаций[469]. Проблемы, выходящие за эти рамки и касающиеся выступления международных организаций в гражданском обороте, как правило, оказываются вне внимания авторов.

В литературе международные организации подразделяются на две разновидности – межгосударственные (межправительственные) международные организации (ММПО) и неправительственные международные организации (МНПО). Одновременно указывается на то, что «это два самостоятельных, хотя и взаимодействующих друг с другом института международного права»[470].

Е. Т. Усенко выделяет следующие существенные признаки ММПО, выработанные теорией и практикой: «организация создана и функционирует на основе межгосударственного договора; членами ее являются сами государства; она обладает собственной волей; она имеет органы, которые формируют и выражают ее волю; она должна быть правомерной; она содействует сотрудничеству или организует сотрудничество государств в области осуществления ими суверенных прав»[471]. Похожие признаки выделяют также Е. А. Шибаева и М. Поточный:

1) договорная основа;

2) наличие определенных целей;

3) соответствующая организационная структура;

4) самостоятельные права (и обязанности), отличные от прав (и обязанностей) государств-членов;

5) учреждение в соответствии с международным правом[472].

В отечественной доктрине вопрос о международной правосубъектности ММПО испытал серьезную эволюцию. На первых порах авторы в своем большинстве отвергали возможность наделения такого рода образований международной правосубъектностью. При этом в качестве единственного и исключительного основания международной правосубъектности рассматривался суверенитет, носителями которого могут выступать только государства или нации, борющиеся за независимость: «Всякие попытки расширения круга субъектов международного права сознательно или бессознательно умаляют принцип суверенитета и искажают действительность»[473].

Однако в дальнейшем широкое признание получила концепция, признающая за ММПО международную правосубъектность (по крайней мере – ее определенные свойства). Как отмечается в 6-томном «Курсе международного права», «можно утверждать, что любая правомерно существующая международная (межгосударственная) организация есть субъект международного права, ибо ее учредительный акт обязательно регулирует отношения между организацией и государствами-членами, хотя бы по поводу их членства в этой организации»[474]. В литературе справедливо было указано на то, что «понятие международной право субъектности на основе суверенитета приводит к ограничению круга субъектов международного права. Суверенитет является объективным критерием классификации субъектов международного права, который делит их на основных и неосновных, суверенных и несуверенных»[475]. При этом отмечается, что если государства и нации признаются носителями международных прав и обязанностей де-факто и обладают универсальным объемом правосубъектности, то международные организации имеют вторичную, специальную международную правосубъектность, производную от государств-участников[476]. Важное влияние на доктрину имело консультативное заключение Международного суда ООН от 11 апреля 1949 г., в котором была признана «широкая степень международной правосубъектности ООН», но одновременно указано, что данный вывод отнюдь не означает, что «ее правосубъектность, права и обязанности такие же, как правосубъектность, права и обязанности государства»[477]. Основываясь на таком состоянии вещей, Г.И. Тункин сделал следующий вывод: «Положение о том, что международные организации могут быть и многие являются субъектами международного права, в настоящее время является, по существу, общепризнанным, и споры по этому вопросу можно считать достоянием истории»[478].

Достаточно подробно анализировался и вопрос о правовой основе международной правосубъектности ММПО, статусе их уставов и учредительных договоров. Основополагающая проблема в данном случае —это правовая природа уставов ММПО, возможность применения к ним общих положений права международных договоров. Сторонники так называемой конституционной теории на основе анализа американской и английской практики утверждают, что уставы современных ММПО являются их конституциями, к которым неприменимы или почти неприменимы общие положения права договоров (В. Фридман, Ш. Розен). Противоположная точка зрения основана на том, что уставы ММПО, принимаемые государствами, являются обычными международными договорами, которые не следует выделять отдельно. В отечественной доктрине преобладающей стало суждение, признающее уставы ММПО международными договорами, но договорами sui generis, имеющими определенные особенности. Основная особенность заключается в том, что устав международной организации не только устанавливает права и обязанности сторон (государств), как это делает любой международный договор, но и создает международную организацию, учреждая ее органы, определяя их компетенцию, устанавливая правовое положение членов организации, персонала и т.п. Поэтому, несмотря на то, что заключение и действие уставов ММПО имеет определенные особенности, все основные положения права договоров являются применимыми и в данном случае[479]. В зарубежной и отечественной литературе большое внимание уделяется также концепциям «имманентной» и «подразумеваемой» компетенции ММПО[480].

Не столь единодушны исследователи в определении международной правосубъектности МНПО. На сегодня можно констатировать наличие в отечественной доктрине по крайней мере трех основных точек зрения.

Согласно первой из них, МНПО не могут признаваться субъектами международного права, причем данный вывод делается сторонниками этой позиции вне зависимости от признания международной правосубъектности ММПО[481]. Как полагает Д.Б. Левин, «вопрос о международной правосубъектности многочисленных неправительственных объединений и организаций, создаваемых отдельными лицами или их объединениями, не возникает. Такие международные объединения не наделены какими-либо правами и обязанностями в международном общении, так как ими не обладают и создатели подобных объединений»[482].

Вторая точка зрения основана на разделении понятий «субъект международного права» и «субъект международных отношений». «Будучи субъектом международных отношений, международные организации в принципе способны стать субъектами международного права. Однако таковыми они становятся после волеизъявления государств – учредителей международной организации или ее государств-членов. Таким образом, функционирование международной организации в качестве субъекта международного права возможно лишь в том случае, если государства при создании организации или позже наделили ее качеством международной правосубъектности, т.е. соответствующими международными правами, на основе которых только и должен делаться вывод о том, является ли международная организация субъектом международного права или нет… Если этого не произошло, то объективно международная организация, обладая соответствующими признаками института, может существовать и действовать только как субъект международных отношений»[483]. В соответствии с таким подходом подавляющее большинство МНПО должно определяться как «субъект международных отношений», но не как «субъект международного права»[484].

Сторонники третьей точки зрения отстаивают необходимость признания ограниченного объема международной правосубъектности и за МНПО. При этом указывается на основное заблуждение сторонников отрицания международной правосубъектности МНПО, по мнению которых субъекты международного права обязательно должны быть одновременно субъектами права международных договоров[485]. В данном случае, по их мысли, происходит смешение научных понятий. Еще Г. Кель-зен подчеркивал, что субъекты международного права делятся на: а) субъекты правомочий и б) субъекты правовой власти. Под последними он понимает тех участников международных отношений, которые правомочны создавать норму права, реализовать ее и применить санкцию, направленную на ее защиту. Субъекты правомочий этой триадой прав в полном объеме не обладают[486]. На этой основе сторонники признания международной правосубъектности МНПО отмечают следующее: «Не менее печален тот факт, что в основу определения международной правосубъектности зачастую закладывалось иное понятие… Правомочия по созданию норм международного права – это уже конкретное субъективное право, действительно свойственное не всем субъектам международного права. Невозможно отрицать, что в полной мере этим правомочием сегодня обладают только государства и межправительственные организации… Следует оговориться, что иные участники международных отношений значительно ограничены в своих правомочиях… они не принимают непосредственного участия в международном нормотворческом процессе, хотя зачастую оказывают на него интенсивное опосредованное влияние. В то же время субъекты международного права этой группы обладают другими элементами правосубъектности– принимают участие в реализации международно-правовых норм (правоприменении) и способны участвовать в мерах, направленных на их защиту (международном принуждении)»[487].

На наш взгляд, отождествление понятий международной правосубъектности и способности заключать международные договоры действительно является необоснованным и влечет ничем не оправданное сужение круга субъектов международного права. Однако, по нашему мнению, неограниченное признание международной правосубъектности за всеми МНПО также не отвечает содержанию и направленности международного публичного права. Простое участие отдельных МНПО в работе ММПО, получаемый ими статус наблюдателя и активная роль в процессе подготовки текстов международных соглашений еще не дает основание говорить о том, что МНПО с юридической точки зрения приобретают международные права и несут международные обязательства. Обратный подход неизбежно приведет к тому, что всякая граница между субъектами международного права и субъектами национальных правовых систем (а значит, и между самими правовыми системами) будет стерта[488].

ММПО не только повсеместно участвуют в международно-правовых отношениях, но также приобретают права и несут обязанности, которые регулируются национальными правовыми системами, и прежде всего в частноправовой сфере. Данный аспект деятельности, который неизбежно присутствует у любой международной организации, как правило, остается за пределами научного анализа. Авторы ограничиваются замечаниями, подобными следующим. «Субъекты международного права являются одновременно – и трудно найти исключения из этого правила – также субъектами определенных национальных правовых систем. При этом качества международной и внутригосударственной правосубъектности (правоспособности) нормативно не разграничиваются с достаточной четкостью, что особенно касается международных организаций»[489]. «К сожалению, следует признать, что практика участия межправительственных организаций в международных отношениях цивилистического характера в российской международно-правовой литературе практически не исследовалась. В западной международно-правовой доктрине работы по этой проблемы также очень немногочисленны»[490].

Основная проблема в данном случае заключается в том, что ММПО не подчиняются регулированию со стороны какой-либо национальной правовой системы; более того, в международно-правовой доктрине в качестве одной из разновидностей иммунитетов ММПО упоминается «иммунитет от применения национального законодательства»[491]. Говоря о статусе ММПО, американский исследователь У. Дженкс указывал на то, что такие организации не имеют ни национальности, ни домицилия в смысле права; для определения статуса ММПО ее оседлость не имеет значения, так как международная организация «присутствует везде в соответствии с составом ее членов и в меру своего влияния»[492].

Если взглянуть на решение данной проблемы применительно к другим субъектам международного права, то мы увидим достаточно четкую позицию для случаев выступления государств в частноправовых отношениях с участием иностранного элемента. Общепризнанным является подход, который выражается в том, что «к обязательствам государства в принципе может применяться только его право, кроме случаев, когда государство прямо выразило свое согласие на применение иностранного права»[493]. Однако напрямую применить данное решение к ММПО невозможно, поскольку они не имеют собственной правовой системы, а положений уставов отдельных ММПО (или других учредительных актов) явно недостаточно для нормального регулирования всех возможных отношений, в которых участвуют ММПО.

Интересно проследить хронологически подходы к решению рассматриваемого вопроса на примере ООН и ее специализированных учреждений. В первые годы своего существования в международных соглашениях с государствами, а также коммерческих контрактах с частными лицами, которые заключались ООН, зачастую делалась отсылка к национальному законодательству какого-либо государства. Однако в последние десятилетия сложилась совершенно иная практика: ММПО стремятся избежать подчинения заключаемых ими соглашений и контрактов национальному законодательству отдельного государства. Как отмечает Секретариат ООН, последней тенденцией в практике ООН «является стремление избежать, когда это возможно, ссылки на любое конкретное применяемое право, в особенности на любую внутригосударственную систему права»[494]. Для целей восполнения пробелов ММПО принимают собственные внутренние правила[495], основываясь на своих уставах и широко используя упомянутую выше концепцию «подразумеваемой компетенции». В итоге на сегодня частноправовые отношения ММПО регулируются комплексом норм, в который входят: а) положения международных договоров (устав ММПО, соглашения о штаб-квартире); б) внутренние правила ММПО; в) нормы национального права государства (чаще всего страны пребывания штаб-квартиры ММПО), причем наибольшее значение имеют именно внутренние правила, разрабатываемые самими международными организациями[496].

Важная роль правил, принимаемых на уровне ММПО, позволяет исследователям, занимающимся проблемами правового статуса международных организаций, выделять право международных организаций в самостоятельную группу норм[497]. Е. А. Шибаева говорит о праве международных организаций как о «самостоятельной отрасли в системе международного права в том понимании самостоятельной отрасли, которое сложилось в общей теории права»[498]. Т. Н. Нешатаева идет еще дальше и дает следующее определение: «право международных организаций-динамично развивающаяся правовая система, призванная наряду с международным публичным правом и международным частным правом оказывать значительное влияние на регулирование международных отношений»[499].

Однако внутригосударственное законодательство, как правило, не выделяет в особую категорию субъекты права, допускаемые к участию в гражданском обороте, международные организации как особый институт международного публичного права. Это может породить практические проблемы в правоприменительной практике ММПО. В связи с этим в доктрине и на практике широко распространено применение к ММПО категории юридического лица.

Л. А. Лунц указывает на то, что «международная организация пользуется правами юридического лица (гражданской правоспособностью) и в меру необходимости вступает в гражданско-правовые отношения разного рода»[500]. А.Б. Альтшулер отмечает, что «применение института юридического лица… к международным организациям в последние десятилетия стало распространенным явлением, что находит отражение как в ряде международно-правовых документов, так и в работах советских и зарубежных авторов. Причем в большинстве работ межгосударственные организации, наделенные качеством юридического лица, рассматриваются как юридические лица международного публичного права – международные юридические лица»[501]. Концепцию «международного юридического лица» поддерживает и И.А. Грингольц, но с той оговоркой, что «гражданско-правовой статус организации полностью определен международным соглашением без отсылки к национальному правопорядку, причем не возникает сложностей с признанием ее международного статута в третьих странах и с ее дипломатической защитой»[502].

Как отмечает Ж. И. Седова, «двойственный статус международного юридического лица основан на том, что, с одной стороны, данное юридическое лицо создано международными нормами права, оно получило свою юридическую личность в силу установлений международного договора и имеет целью удовлетворение публичного интереса, в том числе коммерческого, с другой стороны, такое юридическое лицо должно иметь возможность действовать в рамках национальных правовых систем. Национальная правовая система диктует международному юридическому лицу свои правила поведения, навязывая устаревший юридический механизм, а именно возможность осуществления хозяйственной (коммерческой) деятельности на его территории в организационно-правовой форме национального юридического лица»[503].

Юридический комитет ООН провел специальный анализ судебной практики (как применительно к международным арбитражам, так и по отношению к национальным судам) на предмет установления случаев отказа в признании статуса юридического лица за межправительственными организациями. В результате исследования был сделан вывод, что судебная и арбитражная практика не знают примеров отказа в признании за ММПО такого статуса[504].

Таким образом, феномен ММПО показывает, что категория юридического лица способна «перешагнуть» государственные границы и использоваться применительно к правовым образованиям, которые строго не укладываются в рамки национального права и имеют ярко выраженный иностранный элемент. Особенностью ММПО при этом выступает то, что признание за ними статуса юридического лица является как бы вторичным. Первичной необходимо признать международную правосубъектность (статус самостоятельно субъекта международной системы), которая и обусловливает наделение ММПО правами юридического лица.

Однако в мире имеются многочисленные примеры признания статуса юридического лица и за МНПО, а также межгосударственными образованиями коммерческого характера, которым, согласно наиболее распространенной позиции, отказывается в наделении международной правосубъектностью[505]. При этом основная тяжесть при регулировании вопросов частноправового статуса таких образований ложится на нормы международного договора и учредительных документов. Правовая связь с национальным законодательством либо вообще отсутствует, либо носит ограниченный характер по вопросам, не урегулированным на международно-правовом уровне. Как отмечает Ю.М. Юмашев, анализируя данный правовой феномен, «о субсидиарном характере национального права свидетельствует тот факт, что государства – участники конститутивных конвенций подтверждают примат применения этих международно-правовых документов и уставов, находящихся в приложении к ним. Они также гарантируют недействительность возможных изменений в национальном праве в отношении совместно принятых конститутивных документов. И хотя в большинстве случаев такие компании формально создаются как юридические лица национального права, их международный характер подверждается особым положением, в котором они находятся в отношении к национальному праву, и теми международными гарантиями, которые даются в этой связи государствами-членами»[506].

Таким образом, международная правосубъектность не может рассматриваться в качестве единственного основания для наделения статусом юридического лица образований, не укладывающихся в рамки национального законодательства. По мнению Ж.И. Седовой, «под определение „международное юридическое лицо“ подпадают:

1) межправительственная организация как субъект невластных отношений циви-листического характера;

2) юридическое лицо, которое приобрело свою юридическую личность при наличии международного договора и обладает определенной государственной принадлежностью (национальностью);

3) юридическое лицо, получившее свою юридическую личность только в силу установления международного договора и не обладающее национальностью»[507].

В связи с имеющими место сегодня тенденциями к расширению коммерческой деятельности международных организаций при одновременном отказе от концепции «абсолютного иммунитета» субъектов международного права проблемы частноправового статуса международных организаций неизбежно приобретут большую актуальность. В связи с этим в ряде работ авторы указывают на целесообразность выработки специальных унифицированных материальных норм для регулирования вопросов гражданской правоспособности международных организаций[508].

Подводя промежуточный итог, необходимо констатировать, что развитие института международных организаций свидетельствует о принципиальной возможности создания и функционирования образований, за которыми признается статус юридического лица, но правовое регулирование в отношении которых осуществляется на основе правил международных договоров (уставов международных организаций) и норм, вырабатываемых самими международными организациями. Речь идет о таких вопросах частноправового статуса организаций, которые относятся к личному статуту юридических лиц и регулирование которых традиционно осуществляется с помощью коллизионного метода и метода применения внутринациональных материально-правовых норм. Институт международных организаций «в зародыше» содержит потенциальную возможность применения метода унифицированного материально-правового регулирования вопросов частноправового статуса юридических лиц. Именно международным организациям мы обязаны появлением категории «международное юридическое лицо»[509]. При этом правосубъектность в отношениях частноправового характера отделяется от правосубъектности в смысле международного публичного права и приобретает самостоятельное значение.

Однако применительно к международным организациям метод унифицированного материально-правового регулирования еще не получает своего полного развития. Установление частноправового статуса международных организаций производится в каждом конкретном случае на основе правил уставов международных организаций и принимаемых ими внутренних актов при отсутствии какой-либо системности в правовом регулировании. Причина такого положения вещей, на наш взгляд, заключается в том, что применительно к международным организациям, которые, как правило, не преследуют цели извлечения прибыли, частноправовые вопросы отходят на второй план.

На основе исследованного понятия международного юридического лица можно обратиться к рассмотрению феномена так называемых транснациональных корпораций (ТНК).

2. Понятие и классификация групп коммерческих организаций, действующих на территории нескольких государств (транснациональных корпораций)

Экономический рост капитала частных компаний, усиление конкуренции, необходимость захвата новых рынков сбыта и уменьшения издержек производства в условиях протекционистской политики, проводившейся многими странами мира, привели к тому, что традиционные формы коммерческой деятельности перестали удовлетворять потребностям крупнейших компаний. Оказалось, что организация производств на территории государства, представляющего собой потенциальный рынок сбыта, является гораздо более эффективной и прибыльной, нежели выпуск товаров в каком-либо одном месте с последующим их экспортом в другие страны. Экспорт капиталов, оттеснивший с лидирующих экономических позиций экспорт готовых товаров, помогал преодолевать высокие таможенные тарифы, устанавливаемые государствами на импортируемые товары, использовать налоговые преимущества от размещения производств за рубежом, получить доступ к дешевому сырью и рабочей силе.

В конечном счете компании, которые пошли по пути интернационализации своего производства, вложения капиталов в юридические лица, создаваемые на территории иностранных государств, стали играть основную роль в современной мировой экономике. По свидетельству группы экспертов ООН, уже в начале 70-х годов ТНК контролировали в рамках капиталистических государств 90 % зарубежных инвестиций, 7з совокупного валового национального продукта и V2 внешнеторгового оборота, а их ликвидные средства превышали в сумме активы всех центральных банков капиталистических стран[510].

Первые фундаментальные работы, посвященные изучению ТНК, появились на рубеже 50-60-х годов (труды А. Чендлера, Дж. Даннинга, С. Хаймера), но наибольшее число публикаций и наиболее активные дискуссии по данному вопросу приходятся на 70-80-е годы[511]. В западной экономической литературе были предложены многочисленные теории, объясняющие стремительное развитие феномена транснациональных компаний, а также анализирующие его природу и перспективы дальнейшего развития. Кратко остановимся на основных теориях ТНК, анализ которых позволяет понять многогранность и сложность изучаемого явления[512].

Концепция Хаймера-Кинделбергера базируется на предположении, что по сравнению с местными компаниями иностранные инвесторы обладают конкурентными преимуществами (экономия издержек вследствие масштабов производства, доступ к дешевым кредитам, права на результаты интеллектуальной деятельности, достижения в сфере маркетинга и менеджмента), которые позволяют им компенсировать слабое знание местной экономической среды и особенностей функционирования рынка. В основе данной концепции лежат основные постулаты неоклассической теории.

Р. Верной в своей теории «цикла жизни продукта» считает, что ТНК прибегают к инвестициям за рубежом с целью подготовки почвы для сбыта там своих новинок, разрабатываемых первоначально в стране базирования; это как бы «упреждающий удар» для предотвращения возможной местной конкуренции, в том числе в развитых странах. В свою очередь инвестиции в развивающихся странах, следующие позднее, преследуют цель сохранения конкурентоспособности этих товаров за счет низкой цены местной рабочей силы.

Теория интернализации была предложена канадским экономистом А. Рагменом. По мнению ученого, суть процесса интернализации заключается в том, что ТНК создают свой внутренний рынок, заменяя рыночные сделки договорами между филиалами, устраняя тем самым воздействие факторов внешней среды. Таким образом, деятельность ТНК представляется ответом на несовершенства товарных рынков: создаваемый ими внутренний рынок призван заменить или превзойти по эффективности традиционный внешний рынок.

Парадигма «летящих гусей» была разработана японскими учеными как обобщающая теория экономического развития. Согласно этой парадигме, существуют три основные фазы развития той или иной отрасли. В первой фазе продукция поступает в экономику через импорт от зарубежных производителей. Во второй фазе для удовлетворения растущего национального спроса открываются местные производства. В заключительной, третьей фазе излишки продукции экспортируются на новые зарубежные рынки. Процессы последовательного появления импорта, местного производства и экспорта графически напоминают процессы формирования стаи диких гусей. ТНК помогают сократить время перехода от первой фазы развития отрасли ко второй и от второй фазы к третьей.

Концепция диверсификации и интернационализации исходит из традиционных положений «теории фирмы», которая весьма популярна в западной экономической литературе. ТНК рассматриваются как особый случай многозаводской фирмы, идущей по пути оптимальной специализации своего производства, а также диверсификации бизнеса, обусловленной потребностями расширения фирмы.

Теория географического размещения производства акцентирует факторы размещения производственных мощностей (с учетом наибольшей дешевизны сырья и трудовых ресурсов). Согласно этой теории, существует четкая зависимость между факторами размещения и внутренней структурой ТНК.

Признание за рубежом также получила так называемая «эклектическая» теория Дж. Даннинга. В ней была сделана попытка интегрировать элементы различных теорий ТНК, каждая из которых оттеняет ту или иную сторону в становлении рассматриваемого феномена. С одной стороны, развитие ТНК действительно связано с объективными факторами географического местонахождения сырьевых ресурсов, рабочей силы, основных рынков сбыта. С другой стороны, ТНК активно, собственными действиями формируют новую экономическую ситуацию, которая характеризуется ростом монополизации мирового рынка, укрупнением производств.

Многие теории ТНК имеют также заметный политический аспект. При этом можно выделить две крайние позиции по вопросу о значении ТНК в современном мире. Так называемые мессианские концепции (А. Тойнби, Р. Нисбет, Р. Арон, Б. Эдварде) видят в ТНК зародышевую форму некоей корпоративной (метаполитической) организации мира, идущей на смену политическим границам и национальному государству. Такая организация мира, по их мнению, выступает эффективнейшим средством развития науки и техники, приложения новых знаний к мировым ресурсам, развития международной торговли и коммерческой деятельности. С другой стороны, радикалистская критика (леворадикальные авторы, авторы из некоторых развивающихся стран) подчеркивает роль ТНК в усилении противоречий между развитыми и развивающимися странами, их ответственность за загрязнение окружающей среды, нарушения государственного суверенитета и интересов развивающихся стран[513].

Анализ теорий ТНК был бы неполным без изучения тех теоретических положений, которые были предложены в советской экономической литературе. Большинство отечественных исследователей в своих работах исходили из важнейшей особенности капиталистического производства – международного разделения труда. По их мнению, на первом плане оказывается объективная тенденция развития производительных сил, их интернационализация, к которой собственники капитала приспосабливаются, пытаясь удержать процесс экономического развития в частнособственнической оболочке. Одновременно акцент делался на негативное влияние ТНК на экономическую, социальную и политическую жизнь стран, принимающих иностранный капитал[514].

Таким образом, на сегодняшний день в экономической литературе не выработано единых подходов к природе феномена ТНК. Отдельные теории, предлагаемые различными авторами, подчеркивают те или иные аспекты в деятельности ТНК, не претендуя на полномасштабный охват всей картины действительности. Имеющиеся попытки синтеза различных научных концепций пока нельзя назвать до конца стройными и лишенными внутренних противоречий. Все это затрудняет исследование и без того сложной проблемы правового регулирования деятельности ТНК.

Споры вызывает уже сама попытка дать более или менее четкое определение понятия ТНК[515]. Всовременной экономической литературе ТНК характеризуется как «фирма, корпорация, компания, осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще всего в нескольких странах, где имеет сеть отделений, филиалов, предприятий»[516]. Очевидно, что данная дефиниция непригодна для изучения феномена ТНК с правовой точки зрения. И дело здесь не в том, что ТНК совершенно необязательно осуществляет большую часть операций за пределами страны базирования[517]. Основной недостаток заключается в том, что в приведенном определении не учитывается реальная картина, складывающаяся во всем мире: при инвестировании капитала на территории иностранного государства прежде всего используются национальные организационно-правовые формы коммерческих организаций в соответствии с внутренним законодательством страны, принимающей иностранные инвестиции.

Таким образом, с правовой точки зрения ТНК является не единым субъектом права (коммерческой организацией, пусть и имеющей свои обособленные подразделения в различных странах мира), а совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством различных стран. Как справедливо отмечает Л.А. Лунц, «совокупность такой вертикальной по признаку подчиненности системы образований не обладает юридически оформленным единством. С правовой точки зрения это– конгломерат юридических лиц различной „национальности“; каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных, как сказано, по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статутом (по признаку места инкорпорации или домицилия)»[518].

В западной юридической литературе выдвигаются различные критерии, позволяющие, по мнению их авторов, выделить ТНК из круга других коммерческих организаций[519]. Итальянский юрист Ф. Франчиони указывает на следующие критерии:

1) размер ТНК;

2) высокий научно-технический уровень производства;

3) экономическое единство ТНК при существовании в ее структуре компаний различной национальности, наделенных различной правосубъектностью;

4) интернационализация управления. Г. Бааде определяет ТНК как предприятия, центр управления которых, расположенный в стране происхождения, осуществляет контроль за деятельностью предприятий ТНК в принимающих странах. Ш. Лебен указывает на то, что ТНК состоит из группы частных предприятий, которые объединены определенными юридическими связями, подчиняются общей стратегии и расположены на территориях, подпадающих под различную национальную юрисдикцию.

Разные исследователи предлагают определять ТНК по национальной принадлежности их капитала, величине оборота, зарубежной доле в операциях, характеру таких операций, числу зарубежных филиалов и дочерних компаний и по структуре управления ими[520]. Предпринимаются также попытки выделения количественных показателей, позволяющих относить те или иные группы юридических лиц к ТНК[521]. Советские экономисты приводили в своих работах определения, отражающие экономическую сущность ТНК по цели, организации и результату их деятельности. Однако, как правильно указывает Л. А. Ляликова, «выработанные определения ТНК содержат чаще всего критерии, не принятые в праве. Задача же юриста состоит в выделении юридических сторон исследуемого явления. Среди множества характеристик ТНК необходимо найти признаки, которые всегда и неизбежно присущи ей и притом выражены в юридических понятиях»[522].

По нашему мнению, в качестве исходных посылок при первом приближении к изучению феномена ТНК необходимо взять признак единого управления ТНК, сосуществующий с признаком наличия нескольких правосубъектных образований в структуре ТНК. По меткому замечанию Л. А. Лунца, «экономическое единство при юридической множественности – таково существо многонационального предприятия»[523]. Развивая данное положение, Л.А. Ляликова пишет отом, что «экономическое единство, являющееся существенной чертой ТНК и смыслом ее существования, заключается именно в наличии центра управления ТНК, который вырабатывает общую политику, общие принципы деятельности, принимает решения, обязательные для всех компаний, входящих в состав ТНК. Но… это экономическое единство не означает правового единства ТНК. Структурные подразделения ТНК представляют собой независимые с правовой точки зрения юридические лица, которые учреждаются и действуют согласно законам соответствующих иностранных государств»[524]. В наиболее концентрированном выражении основные признаки ТНК даны в определении известного английского юриста К. Шмиттхоффа: «ТНК-это группа компаний с различной национальностью, связанных посредством держаний акций, управленческим контролем или путем заключения договора и представляющих экономическое единство»[525].

Проблема определения характерных черт ТНК осложняется отсутствием единых организационных механизмов управления юридическими лицами, входящими в структуру ТНК, а также весьма разнообразными вариантами установления контроля над формально самостоятельными коммерческими организациями. В литературе, как правило, выделяются две основные разновидности ТНК-группы, основанные на системе участий, и группы, участники которой связаны договорными отношениями[526]. Иначе виды правовой связи между участниками ТНК могут быть охарактеризованы как институциональные и договорные[527].

В основе ТНК, основанных на институциональных связях, в большинстве случаев лежит участие материнской (основной) компании в уставном (складочном) капитале дочерних компаний. Из преобладающего участия в уставном (складочном) капитале также вытекает возможность назначения материнской компанией большинства членов органов управления дочерних компаний.

Для ТНК, базирующихся в различных странах, характерны отличающиеся принципы построения зависимых групп компаний. Классической структурой ТНК считается «пирамидальная» система, которая активно используется в странах, принадлежащих к англо-американской правовой семье. При такой структуре материнская компания полностью или в преобладающей части контролирует сеть дочерних компаний, которые в свою очередь могут выступать в качестве основных компаний по отношению к компаниям следующего уровня (так называемым «внучатым» компаниям). В результате со стороны структура ТНК выглядит как пирамида с материнской компанией на ее вершине. К примеру, корпорация IBM является учредителем компании «IBM World Trade Corporation», которая выступает в качестве основной холдинговой компании по отношению к региональным холдинговым компаниям, имеющим в свою очередь преобладающее участие в компаниях, организуемых в отдельных государствах[528].

В Западной Европе получили распространение так называемые холдинговые компании-близнецы (twin holding). При такой структуре ТНК возглавляется несколькими холдинговыми компаниями (как правило, двумя), которые и выступают в качестве материнских компаний по отношению к учреждаемым в различных странах дочерним компаниям. Единый контроль обычно обеспечивается путем совместного участия основных холдинговых компаний в капитале дочерних компаний и формирования единого состава органов управления компаниями. Такая специфическая структура многих европейских ТНК объясняется тем, что они создавались в результате экономического объединения нескольких крупных компаний, находящихся на территориях разных европейских государств. Классическим примером является англо-датская нефтяная ТНК «Royal Dutch Shell». Ее участниками являются датская материнская холдинговая компания «Royal Dutch Petroleum Co.» и английская материнская холдинговая компания «Shell Transport and Trading Co.», которые контролируют датские и английские холдинговые компании в соотношении 60 к 40. Создаваемые национальные холдинговые компании имеют единый состав органов управления. В свою очередь эти компании контролируют дочерние компании, создаваемые в той или иной стране. В итоге структура ТНК выглядит как сеть подгрупп компаний, контролируемых региональными холдинговыми компаниями, подчиненными двум основным национальным компаниям (компаниям-близнецам). Такая же структура была использована для ТНК «Agfa Gevaert», созданной в 1964 г. в результате экономического объединения немецкой холдинговой компании «Agfa» и бельгийской холдинговой компании «Gevaert»[529].

Существенными особенностями обладают институциональные ТНК в Японии. На структуру японских ТНК оказал влияние Закон 1947 г. о запрете частной монополии и обеспечении честной торговли, который запретил создание так называемых дзайбатцу (групп компаний, контролируемых семейными холдинговыми компаниями). Статья 9 указанного Закона запрещала создание холдинговых компаний, чья основная деятельность заключалась в управлении делами другой компании путем преобладающего участия в этой компании. Ограничивался также размер участия банков (5 %) и страховых компаний (10 %) в уставном капитале других компаний. Однако Закон 1947 г. не запрещал перекрестное владение акциями, если основная компания одновременно вела какую-либо иную коммерческую деятельность. В результате для целей обхода положений Закона 1947 г. в Японии получила распространение уникальная структура ТНК (так называемых кейретцу), основанная на перекрестном владении акциями нескольких компаний вместе со строго организованным единым управлением компаниями, входящими в ТНК. Высшим органом управления на деле выступает конференция уполномоченных должностных лиц компаний, взаимно владеющих акциями друг друга. Таким образом, контроль в японских ТНК осуществляется прежде всего не путем формального использования прав, вытекающих из участия в уставном капитале, а с помощью жесткой системы управления и подбора состава руководящих органов компаний[530].

В основе договорных ТНК могут лежать так называемые договоры подчинения, которые дают основной компании право определять основные решения, принимаемые подконтрольными компаниями. Однако в ряде государств такого рода договоры запрещены антимонопольным законодательством и их заключение не влечет юридических последствий. В связи с этим отношения экономической зависимости вуалируются путем заключения договоров простого товарищества (созданием консорциумов), франчайзинга, дистрибьюторскими лицензионными соглашениями. К примеру, компания, обладающая исключительным правом на определенное изобретение, может обеспечить необходимый уровень контроля за другой компанией путем заключения лицензионного соглашения, которое жестко ограничивает права лицензиата по использованию изобретения и предоставляет широкие права лицензиару по контролю за текущими операциями и отчетностью, связанной с предоставленной лицензией на изобретение. Однако подробный анализ особенностей такого рода ТНК выходит за рамки настоящей работы, поэтому в дальнейшем мы будем ориентироваться прежде всего на институциональные ТНК, в основе которых лежит участие в уставном (складочном) капитале дочерних компаний.

В литературе также часто проводится другая классификация ТНК. Эта классификация была предложена К. Шмиттхоффом и нашла отражение в документах экспертов Комиссии ООН по ТНК. В качестве критерия выбрано место нахождения управляющего центра ТНК. Если такой центр находится только в одной стране, то такие ТНК предлагается называть «национальными многонациональными предприятиями». Если же ТНК возглавляется горизонтальным объединением двух или более компаний, находящихся в различных странах, каждая из которых сохраняет свою самостоятельность, то принято говорить о «международных многонациональных предприятиях»[531]. Нетрудно заметить, что данное деление отражает различие между разновидностями институциональных ТНК – «пирамидальной» структурой, характерной для американской и английской правовой системы, и структурой «холдинговых компаний-близнецов», которая взята за основу многими западноевропейскими ТНК.

Как уже отмечалось, образование ТНК имеет в современной ситуации ряд неоспоримых достоинств перед другими способами экономической концентрации. Бразильский юрист Фабио Компарато дает следующую восторженную характеристику ТНК: «Отныне крупное предприятие заменено группой предприятий, обеспечивающей, как в таинстве Святой Троицы, единство в различии. Обнаруживается, что централизация контроля вполне совместима с децентрализацией управления; последняя даже способствует усилению первой. Юридическая техника предложила необходимые инструменты для достижения этого результата в виде юридического лица и финансового участия в товариществе. Благодаря первому закрепляется имущественная автономия и осуществляется умножение точек приурочивания правоотношений. С помощью второго гарантируется единство управления различными имуществами. В результате можно с успехом обладать контролем без бремени собственности, господством – без хозяйственных рисков»[532].

Т.Е. Авилов отмечает следующие основные преимущества, которые предопределили лидирующую роль ТНК в мировой экономике:

1) несмотря на потерю зависимыми компаниями оперативной самостоятельности, они сохраняют свою правосубъектность и продолжают выступать в обороте от своего имени, что немаловажно при наличии налаженной системы сбыта и прочных деловых связей;

2) образование группы компаний позволяет достичь практически такой же централизации принятия решений и концентрации капитала, что и слияние компаний, но не связано с обременительной и дорогостоящей процедурой, предусмотренной законодательством о компаниях всех стран для слияния компаний;

3) компания, контролирующая группу, имеет возможность проводить гибкую экономическую политику, оперативно вносить коррективы в структуру и приоритеты производства, приспосабливаясь к конъюнктуре рынка, и извлекать таким образом сверхприбыли;

4) поскольку механизм образования группы легко преодолевает государственные границы, группа – наиболее удобный способ концентрации капитала в международном масштабе[533].

Для анализа возможностей правового регулирования деятельности групп компаний чрезвычайно важным представляется исследование причин столь стремительного развития данного экономического феномена. Каковы основные юридические предпосылки образованиямногочисленных ТНК?

Этот вопрос поднимался в ряде работ отечественных авторов, и прежде всего в очень яркой работе М.И. Кулагина «Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо», основанной на богатом фактическом и теоретическом материале[534]. Автор вскрывает сущность происходящего в XX столетии процесса трансформации понятия и функций правового института юридического лица. В течение длительного периода основной функцией юридического лица была централизация капитала, поэтому на первое место ставился признак организационного единства юридического лица, объединение под единой юридической оболочкой нескольких физических лиц и принадлежащего им имущества. Однако в последнее время все большее значение приобретают другие функции юридического лица, которые хотя и были известны ранее, но все же как бы оставались в тени. Важнейшей среди них является функция ограничения предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в уставный (складочный) капитал юридического лица[535]. Усиливающееся значение признака самостоятельной и исключительной имущественной ответственности юридического лица по своим долгам отмечал в своих работах еще С.Н. Братусь: «Можно считать установленным, что выступление от своего имени – это лишь первый шаг в развитии юридической личности общественного образования. Этим признаком не исчерпывается понятие юридического лица. Обогащение этого понятия происходит по мере развития имущественной обособленности юридического лица и укрепления его организационного единства. Это развитие завершается в юридическом лице, являющемся „потолком“ ответственности. Самостоятельная и исключительная имущественная ответственность является хотя и вторичным (производным), но более глубоким признаком, чем все остальные признаки, входящие в содержание понятия юридического лица. Этот признак свидетельствует о завершении развития юридической личности общественного образования»[536].

Важным шагом на пути приспособления института юридического лица для целей создания ТНК стало признание возможности выступления в качестве учредителя другого юридического лица, а также отказ от ограничения предельных размеров участия в уставном (складочном) капитале. Но наиболее ярко процесс трансформации понятия юридического лица проявился в признании юридических лиц, состоящих из одного участника (one-man company, Einmanngesellschaft). На сегодняшний день практически во всех развитых странах законодатель или судебная практика признали правомерность существования такого рода юридических лиц[537]. «Из понятия юридического лица выхолащивается идея коллективного субъекта права, что нашло прямое выражение в узаконении one-man company… Понятие юридического лица целиком подчиняется требованиям обеспечения необходимых правовых форм для обоснования функционирования определенного комплекса капитала… Старая буржуазная концепция юридического лица как коллективного субъекта оказалась принесенной в жертву интересам капитала»[538].

Однако перечисленные выше изменения в гражданском праве государств лишь подготовили почву для возникновения ТНК. Для полного завоевания лидирующих позиций в мировой экономике необходимо было перешагнуть национальные границы. Поэтому на повестке дня встала важная проблема международного частного права– проблема признания юридического лица за пределами национального государства. Этот вопрос оказался тем более актуальным, что во второй половине XIX в. под влиянием фикционной теории юридического лица получила распространение концепция, отрицающая возможность признания юридического лица иностранным государством, если на этот счет не заключено специального международного соглашения. Наиболее активными сторонниками этой концепции были ученые Лоран (Бельгия) и Вейс (Франция). «Права людей безграничны, как и миссия их бесконечна; напротив, права юридических лиц, как и самое назначение их, ограничены тем законом, который их создал. Всякое право юридического лица есть только уступка со стороны законодателя… Создавать юридические лица властен только законодатель; но власть всякого законодателя останавливается у границы его территории; поэтому корпорации, так как они существуют только в силу его воли, не существуют там, где эта воля бессильна. Только универсальный законодатель мог бы сделать, чтобы юридическое лицо имело универсальное существование, или же нужно было бы, чтобы фикцию, созданную одним местным законодателем, признавали и все прочие; универсальная же фикция, созданная волей одного местного законодателя, есть юридическая невозможность; поэтому, когда говорят, что юридические лица одного государства само собой существуют и для других государств, то высказывают ересь. За пределами создавшего его государства юридическое лицо не существует; оно приобретает это существование только при условии признания со стороны местного законодателя; в этом его отличие от физических лиц»[539].

В XX столетии большинство государств предусмотрело в своем законодательстве автоматическое (ipso iure) признание иностранных юридических лиц. Кроме того, возможность выступления в качестве учредителя другого юридического лица и даже узаконение компаний «одного лица» открыли полный простор для использования национальных организационно-правовых форм юридических лиц, для которых проблема признания правосубъектности в границах данного государства не встает. Таким образом, были созданы все необходимые юридические условия для деятельности ТНК в международных масштабах.

Однако попробуем еще раз критически осмыслить рассматриваемый экономический феномен ТНК и ответить на вопрос, действительно ли сложившаяся ситуация с правовым регулированием функционирования ТНК отвечает имеющимся потребностям?

С.Н. Братусь, рассматривая различные виды монополистических объединений, стихийно возникающих в западной экономике, отмечает: «Правовая форма отстает от экономического содержания, и фигура акционерной компании в настоящее время далеко не отражает той степени концентрации и централизации капитала, которая имеет место в действительности и которая выливается в форму монополистических объединений (трестов, картелей, концернов и т.п.)… Законодательство капиталистических стран не создало специальной правовой формы, соответствующей тому типу экономических отношений, который именуется картелем или синдикатом. По словам немецкого коммерсиалиста Мюллер-Эрцбаха, картель и синдикат, подобно раку-отшельнику, вынуждены ютиться в чужой юридической скорлупе, несмотря на бьющий в глаза специфический характер этих объединений»[540]. М. И. Кулагин называет компании, входящие в состав ТНК, «юридическими мутантами», «обществами-фасадами»[541].

Очевидно, что институт юридического лица, вводящий в гражданский оборот новый вид субъекта права, при своем создании основывался на самостоятельности данного объединения, невозможности его сведения к простой совокупности участников и внесенного ими имущества. Последующая трансформация этого института, оставив за основу фикцию формального равенства и самостоятельной правосубъектности юридических лиц, узаконила отношения экономической зависимости между юридическими лицами. Более того, с помощью института юридического лица удалось создать такую ситуацию, когда единый в экономическом отношении массив имущества (капитала) опосредуется существованием формально независимых национальных юридических лиц, каждое из которых подчинено своей правовой системе и имеет возможность пользоваться всеми преимуществами, предоставляемыми данной правовой системой национальным субъектам права. Л.А. Лунц задает резонный вопрос: «Но не правильнее ли будет сказать, что в случае многонациональных предприятий имеет место прямое несоответствие между экономическим содержанием и юридической формой – несоответствие, которое является существом этого предприятия и служит интересам головной компании или, вернее, стоящей за ней группы капиталистов?»[542]

Такое несоответствие единства экономического содержания и юридической формы формально самостоятельных разнонациональных юридических лиц значительно осложняет правовое регулирование деятельности ТНК. Но потребность в специальном правовом регулировании и неприспособленность традиционного законодательства о компаниях для решения актуальных вопросов функционирования групп компаний является на сегодня общепризнанной[543]. Вопросы, касающиеся деятельности ТНК, находятся сегодня в самом центре внимания. Например, в докладе группы экспертов ООН отмечается: «Страны происхождения ТНК встревожены негативным влиянием вывоза ими капиталов на местную занятость и платежный баланс, а также их способностью искажать нормальный процесс конкуренции. Принимающие страны испытывают тревогу по поводу сосредоточения в руках ТНК собственности и контроля над ключевыми отраслями их экономики, вмешательства во внутренние дела, разорительного вывоза прибылей… Наконец, сами ТНК озабочены возможностью национализации их активов без соответствующей компенсации и ограничительной и нестабильной политикой правительств по отношению к ним»[544]. В таких условиях «любой допуск иностранного капитала в страну – это всегда уравнение со многими неизвестными, имеющее свои как позитивные, так и негативные составляющие, которые к тому же могут качественно меняться во времени»[545].

Таким образом, говоря о содержательной стороне феномена ТНК, необходимо указать на наиболее существенный признак – наличие единого центра принятия решений (единого управления делами) сразу для нескольких образований, которые обладают самостоятельной правосубъектностью в соответствии с законодательством того или иного государства. Юридическими предпосылками для возникновения рассматриваемого феномена ТНК стали: закрепление принципа ограничения предпринимательского риска участников юридического лица размерами имущества, вносимого в уставный (складочный) капитал; признание возможности выступления в качестве учредителя другого юридического лица; отказ от ограничения предельных размеров участия в уставном (складочном) капитале; признание юридических лиц, состоящих из одного участника (one-man company); автоматическое признание правосубъектности иностранных юридических лиц в зарубежных государствах.

Для регулирования отношений с участием ТНК был использован институт юридического лица, который вследствие этого претерпел серьезные сущностные изменения. Однако использование традиционных юридических категорий и методов значительно осложняет адекватное регулирование частноправового статуса ТНК, в основе которого лежат отношения экономической зависимости образований, входящих в его структуру. На сегодня общепризнанной стала констатация факта неприспособленности традиционного законодательства о коммерческих юридических лицах для решения актуальных вопросов функционирования групп компаний.

Попытки регулирования ТНК средствами международного публичного права были рассмотрены выше. Как нам удалось выяснить, эти попытки не принесли особо значимых результатов, ограничившись подготовкой «громких» проектов (типа проекта Кодекса поведения ТНК) или изданием правил рекомендательного характера (например, Руководство ОЭСР по многонациональным предприятиям).

Возникает закономерный вопрос: а подходит ли в принципе система международного публичного права для адекватного регулирования отношений, складывающихся с участием ТНК?

Характерным в этом плане является решение Международного суда 1970 г. по иску Бельгии против Испании (дело «Barcelona Traction, Light and Power company Limited»). Обстоятельства этого знаменитого дела таковы. Компания «Barcelona Traction», являвшаяся холдинговой компанией, была инкорпорирована в Торонто (Канада) и имела правление в Барселоне (Испания). Она держала контрольный пакет акций пяти других компаний, из которых две были инкорпорированы также в Торонто с правлениями в Барселоне, одна была инкорпорирована в Торонто и там же имела свое правление, а две последние имели устав, зарегистрированный в Испании, и там же – свои правления. При этом, однако, акции последних двух (испанских) компаний были в руках у двух первых (из пяти) компаний, инкорпорированных в Торонто. Описанная группа компаний (ТНК) контролировала почти всю находящуюся в Каталонии (Испания) промышленность по производству электроэнергии. Но финансово заинтересованными были прежде всего бельгийские лица, поскольку 75 % акций материнской компании «Barcelona Traction» принадлежали бельгийскому акционерному обществу и еще 10 % находились в руках мелких бельгийских акционеров. В жалобе Бельгии против Испании говорилось о действиях испанских властей, которые привели к «ограблению бельгийских акционеров в пользу испанской группы финансистов», получившей в свои руки производственный комплекс. Международный суд ООН отклонил требования Бельгии против Испании, направленные на защиту интересов бельгийских граждан-акционеров компании, инкорпорированной в Канаде, – интересов, которым был причинен ущерб неправомерными действиями Испании против указанной компании. При этом Международный суд ООН подчеркнул, что акционеры не имеют прав на имущество своей компании, имущественные сферы акционера и компании раздельны, и это положение —общее для всех правовых систем, признающих акционерную форму предприятий. Далее суд сделал выводы международно-правового характера: в международном праве нет оснований для того, чтобы государство выступило с требованиями о возмещении убытков, которые потерпели его граждане в качестве акционеров компании, инкорпорированной в другом государстве, когда вред причинен действиями, нарушившими права этой компании. Данное решение Международного суда ООН в западной литературе было расценено как отрицание существования норм международного права, на которых могла бы базироваться защита интересов иностранных инвестиций[546].

Таким образом, вопросы частноправового статуса ТНК объективно не входят в предмет регулирования системы международного публичного права. Это сфера частного права, и использование чуждых ей правовых инструментов неизбежно влечет трудноразрешимые теоретические и практические проблемы. Необходимо согласиться со следующим высказыванием профессора И.И. Лукашука: «Попытка слить воедино нормы с различными механизмами действия и с их помощью регулировать международные связи разного уровня способна лишь внести путаницу и снизить эффективность правового регулирования… При этом различные общественные отношения механически объединяются, а соответственно объединяются и нормы, относящиеся к различным правовым системам»[547].

Наделение ТНК международной правосубъектностью, приравнивание их правового статуса к правовому статусу суверенного государства нарушает основные принципы, на которых основана система международного публичного права. Предлагаемые в доктрине юридические механизмы приспособления категорий и институтов международного частного права для регулирования частноправовых отношений с участием ТНК (концепция «квазимеждународного права», конструкция «кодекса зебры» в качестве основы принятия документов) не способны обеспечить эффективное правовое регулирование, поскольку основаны на механическом объединении норм и правовых принципов, относящихся к различным правовым системам.

Представляется, что международно-правовое сотрудничество государств в области правового регулирования деятельности ТНК должно основываться прежде всего на рациональном использовании тех традиционных способов, которые на сегодня хорошо проработаны. Речь идет о международно-правовой унификации норм о частноправовом статусе групп компаний. Унифицированные таким образом нормы, входящие в ткань международного договора, имплементируются в национальные правовые системы стран-участниц. Этим путем без ломки устоявшихся принципов удается органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные правовые системы.

Нельзя не согласиться со следующим высказыванием Б.И. Осминина: «Только на базе взаимной увязки национальных и международных правопорядков на национальном, региональном и универсальном уровнях может быть осуществлено эффективное правовое регулирование деятельности ТНК. Основа для него на универсальном уровне – не признание корпораций субъектами международного права и придание их договорам с государствами международно-правового характера, а тот факт, что ТНК не теряют принадлежности к государству. Несмотря на глобальную деятельность ТНК, центр принятия решений остается национальным. Следовательно, и регулирование деятельности ТНК… должно осуществляться через государства. Цель и задача международного права – выработать нормы, которые обязывали бы государства регулировать деятельность ТНК…»[548]

3. Правовое регулирование групп компаний на национальном уровне

В настоящее время национальное законодательство отдельных государств о группах компаний находится на этапе становления. Как правило, соответствующие нормы содержатся в многочисленных актах различной отраслевой принадлежности. Обобщенное регулирование отношений юридических лиц, входящих в одну группу, принято в Германии (кн. 3 Закона об акционерных обществах 1965 г.) и в Бразилии (гл. 20-22 Закона об акционерных обществах 1976 г.). Эталоном правового регулирования на сегодняшний день является законодательство Германии. Именно оно принято за основу при составлении актов ЕС в данной области, которые подробно будут рассмотрены в следующем параграфе.

Немецкий законодатель дает определение группы (связанных предприятий) путем перечисления их отдельных разновидностей. Согласно § 15 Акционерного закона 1965 г. «связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов (§ 16), когда одно предприятие является зависимым, а другое – головным (§17), когда предприятия входят в состав концерна (§ 18), когда предприятия связаны взаимным участием (§ 19) или являются сторонами предпринимательского договора (§291, 292)»[549]. Таким образом, Акционерный закон Германии исходит из понимания группы компаний как особой экономической единицы, т.е. принимает во внимание фактическое наличие или отсутствие единого центра принятия решений, а также связей между предприятиями, характеризующих последние как господствующее и зависимое[550]. К связанным предприятиям относятся как объединения, построенные на началах субординации (вертикальные группы), так и объединения, базирующиеся на началах координации (горизонтальные группы). Основные правовые обязанности для предприятий, входящих в одну группу компаний, – обязанность по раскрытию соответствующей информации и составлению сводной бухгалтерской отчетности (§ 329-338 Акционерного закона). По общему правилу, содержащемуся в § 329, обязанность составления полных сводных счетов лежит лишь на таком господствующем предприятии, которое является акционерным обществом с местонахождением на территории ФРГ, причем в сводные счета включаются только западногерманские зависимые предприятия[551].

Французский закон от 12 июля 1985 г., возложивший на головное товарищество группы обязанность составления консолидированных счетов, также устанавливает гибкое понятие контроля, позволяющего говорить о наличии группы компаний. Одно товарищество контролирует другое, если оно: прямо или косвенно обладает частью капитала, дающей ему большинство голосов в общих собраниях этого товарищества; или если оно одно располагает большинством голосов в силу соглашения, заключенного с другими участниками или акционера ми; или если с учетом конкретных обстоятельств, например в связи с широким распространением акций среди публики, оно фактически имеет возможность благодаря голосам, которыми оно владеет, проводить свою точку зрения на общих собраниях. При этом учитываются голоса, которыми товарищество обладает как непосредственно, так и через другие товарищества, подконтрольные ему. Закон закрепляет презумпцию контроля, если товарищество владеет непосредственно или косвенно более 40 % голосов и никакой иной акционер или общество не обладает непосредственно или косвенно большей частью голосов[552].

Развернутое определение понятий «материнская компания», «дочерняя компания» содержится в новом английском Законе о компаниях 1985 г. В соответствии со ст. 736 этого акта компания считается дочерней по отношению к другой, если последняя является ее членом и контролирует образование ее совета директоров или же владеет более чем половиной номинальной стоимости ее паевого капитала.

В праве США компания признается контролирующей другую компанию или банк, если она: прямо или косвенно владеет, контролирует или обладает более 25 % голосов; или осуществляет контроль за выборами большинства директоров или назначением доверительных собственников; или признана мотивированным определением совета управляющих Федеральной резервной системы (ФРС), оказывающей прямо или косвенно «контролирующее влияние» на управление или принятие решений (подп. 2 п. «а» ст. 1841 разд. 12 Свода законов США)[553].

Закреплено понятие дочернего и зависимого общества также и в современном отечественном законодательстве. Пункт 1 ст. 105 ГК РФ устанавливает, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. В качестве последствий установления отношений экономической зависимости юридических лиц российское законодательство предусматривает возникновение обязанности по публичному раскрытию такой информации, а также возможность так называемого снятия корпоративных покровов (piercing the corporate veil)[554] (п. 2, 3 ст. 105, п. 2 ст. 106 ГК РФ).

К сожалению, принятый позднее Федеральный закон «Об акционерных обществах»[555] породил серьезные сложности по данному вопросу, введя положения, которые находятся в противоречии с нормами ГК РФ. Так, п. 3 ст. 6 указанного Закона предусматривает, что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества. Возложение на основное общество (товарищество) ответственности на случай несостоятельности (банкротства) дочернего общества или причинения последнему убытков оказалось возможным только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало право (возможность) давать обязательные указания в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) либо дочернее общество понесет убытки. Иными словами, необходимо было установить прямой умысел в действиях основного общества, что совершенно не характерно для частноправовых отношений.

Отмеченные противоречия нормативных актов были несколько смягчены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона „Об акционерных обществах“»[556], в п. 12 которого разъяснялось: «Судам следует иметь в виду, что согласно ст. 6 Закона (Федерального закона „Об акционерных обществах“. – A.A.) ответственность основного общества по долгам дочернего общества при несостоятельности (банкротстве) последнего, а также в случаях причинения убытков дочернему обществу может наступать лишь при наличии вины основного общества (ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федераций)». Таким образом, отсылка была сделана к общей норме ГК РФ об основаниях ответственности за нарушение обязательства, которая не предусматривает возможности и необходимости определения прямого умысла юридического лица. Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 6) полностью воспроизводит нормы ГК РФ, не допуская возникновения законодательных коллизий.

Необходимо упомянуть также о таком казусе российского законодательства, как установление ответственности дочерней компании по долгам материнской, что прямо противоречит существу складывающихся отношений экономической зависимости. Речь идет о Федеральном законе от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах», который рассматривает «совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочернее общества» в качестве финансово-промышленной группы (ФПГ) (ст. 2), а основное общество – как «центральную компанию» ФПГ (п. 1 ст. 11) и вводит солидарную ответственность участников ФПГ по долгам ее «центральной компании» (ст. 14).

Кроме того, одним из существенных недостатков российского законодательства является отсутствие единого понятийного аппарата в области регулирования отношений с участием групп компаний. Так, ГК РФ употребляет принятые во всем мире понятия «дочернего» и «зависимого» общества. Закон РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с последующими изменениями и дополнениями) оперирует терминами «группа лиц» и «аффилированные лица» (вслед за Федеральным законом «Об акционерных обществах»). Статья 40 Налогового кодекса РФ говорит о сделках между «взаимозависимыми лицами». Положение по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» ПБУ 11/2000[557], устанавливающее порядок раскрытия информации об аффилированных лицах в бухгалтерской отчетности акционерных обществ (кроме кредитных организаций), вводит новое определение – «группа взаимосвязанных организаций». Такой разнобой в определениях не может не сказаться на эффективности правового регулирования отношений с участием групп юридических лиц и требует скорейшего устранения.

Таким образом, правовое регулирование отношений внутри групп юридических лиц даже в рамках одного государства связано с многочисленными проблемами, которые на сегодняшний день не нашли своего оптимального решения. Картина усложняется в несколько раз, когда в качестве участников отношений выступают субъекты различных пра-вопорядков.

Как мы уже имели возможность убедиться, экономические конгломераты юридических лиц не знают территориальных ограничений. В связи с этим любое национальное законодательство неизбежно встает перед проблемой правового регулирования отношений с участием групп компаний, в которые входят юридические лица различной «национальности». В условиях отсутствия унифицированных норм каждое из государств стремится выработать критерии, в соответствии с которыми можно было бы определить круг юридических лиц и их экономических объединений, на который распространяются нормы права, принятые в том или ином государстве. Однако общепризнанных и приемлемых для всех случаев критериев обнаружить не удается. Как отмечает Ю.М. Юмашев, «одни авторы полагают, что следует подчинить отношения компаниями, входящими в концерн, закону страны местонахождения контролирующей компании. Другие не согласны с этим, считая такое решение слишком простым, так как оно недооценивает роли защитных функций национальных законов подконтрольных компаний в отношении собственных акционеров и кредиторов. Однако решения проблемы ни в законодательстве, ни в доктрине… нет»[558].

Л.А. Ляликова в своих работах специально выясняла возможность четкого определения «национальности» ТНК и права, применимогок внутренним отношениям групп компаний[559]. Врезультате проведенного исследования автор пришла к выводу, что в большинстве случаев предлагается использовать следующие критерии, которые позволяют учитывать экономическое единство ТНК. Во-первых, это критерий контроля, содержание и основные недостатки которого уже анализировались в первой главе настоящей работы. Во-вторых, в отношении ТНК специально выдвигается новый критерий определения «национальности» – критерий центра принятия решений. В качестве основного достоинства данного критерия указывается на сохранение экономического единства группы юридических лиц, невзирая на различную правосубъектность и национальность образований, входящих в ее состав.

Однако применение данного критерия на практике оказывается возможным только в сравнительно небольших ТНК, где можно четко выявить центр принятия решений (фактически им является место оседлости материнской компании). Структура же крупных ТНК делает применение данного критерия по меньшей мере затруднительным: в условиях региональной децентрализации ТНК неясно, надо ли считать центром принятия решений компанию, которая принимает решения на региональном уровне, или же головную холдинговую компанию. Кроме того, данный критерий оказывается явно неудовлетворительным для определения «национальности» ТНК типа «Юнилевер» или «Ройал Датч Шелл», где единая материнская компания отсутствует, а существуют холдинговые компании двух различных национальностей, которые объединяются путем взаимного обмена акциями и назначением общих директоров. В конечном счете Л.А. Ляликова делает вывод, что «ни один из выдвинутых до настоящего времени критериев не может каждый в отдельности способствовать решению специфических проблем, поставленных ТНК»[560].

Как неизбежное последствие такого положения вещей каждое государство стремится охватить своим национальным регулированием как можно более широкий круг отношений с участием ТНК. При этом соответствующее правовое регулирование неизбежно приобретает экстерриториальный характер. В качестве приоритетных направлений национальные законодатели, как правило, рассматривают следующие. Во-первых, это требование о предоставлении отчетной документации по всем операциям юридических лиц, входящих в единую группу, вне зависимости от того, какую национальность имеют те или иные юридические лица. Во-вторых, речь идет об антитрестовском (антимонопольном) законодательстве, признающем объектом своего правового регулирования операции между любыми субъектами права, которые могут иметь прямой или косвенный эффект на территории данного государства. Далее, можно указать на положения, регулирующие государственное страхование от так называемых некоммерческих рисков при осуществлении капиталовложений за границей. Наконец, в некоторых странах устанавливается контроль за платежными балансами всех компаний, входящих в состав ТНК[561].

Таким образом, феномен массового распространения норм экстерриториального характера, который был подробно описан в предыдущих главах настоящей работы, применительно к ТНК получает наиболее яркое выражение. Естественно, что при отсутствии общепризнанных правил разрешения неизбежно возникающих при этом коллизий норм различных национальных правовых систем невозможно говорить о сколько-нибудь приемлемом положении вещей в рассматриваемой области.

В конечном счете, как отмечает Л.А. Ляликова, «государства распространяют свою юрисдикцию только на ту часть ТНК, которая находится на их территории. Таким образом, оказывается, что все компании, входящие в экономически единую структуру ТНК, подчинены каждая в отдельности законам государства их национальности. Ни одно государство при условии соблюдения принципа территориального суверенитета не может охватить в своем регулировании весь комплекс ТНК (т.е. как материнские, так и дочерние компании, филиалы). Следовательно, только национальное регулирование не может оказаться эффективным»[562].

Таким образом, национальное законодательство отдельных государств не может предложить эффективное правовое регулирование вопросов частноправового статуса ТНК. Отсутствие общепринятого критерия определения круга коммерческих организаций и их экономических объединений, на который распространяется юрисдикция данного государства (так называемого критерия «национальности ТНК»), ведет к трудно разрешимым коллизиям национальных правовых норм различных стран. Действие принимаемых отдельными государствами норм права с неизбежностью приобретает экстерриториальный характер, эти нормы входят в противоречие друг с другом и с основными постулатами международного частного права.

Именно на примере ТНК со всей наглядностью можно увидеть неприспособленность традиционных методов правового регулирования, используемых в рамках международного частного права для решения вопросов частноправового статуса юридических лиц. Экономическому единству образований, входящих в ТНК, противоречит разрозненное регулирование отдельных составных частей ТНК со стороны многочисленных национальных законодательств.

4. Материально-правовая унификация регулирования деятельности групп компании

Как справедливо отмечает Л.А. Ляликова, «опыт показывает, что региональный контроль над ТНК предполагает определенную степень экономической интеграции»[563]. Наиболее далеко на пути создания унифицированного правового регулирования вопросов создания и деятельности ТНК продвинулись государства– члены Европейского союза. Вместе с тем нельзя не отметить, что успехи в данной области в ЕС являются гораздо более скромными по сравнению с развитием общего акционерного законодательства ЕС.

На уровне ЕС в 1983 г. была принята Седьмая директива о сводных счетах групп компаний (Директива Совета министров ЕС № 83/349). Данная Директива интересна прежде всего с точки зрения определения тех юридических образований, которые попадают в сферу ее регулирования. Первоначальный проект Седьмой директивы содержал определение группы компаний, основанное на положениях Акционерного закона ФРГ, т.е. исходил из экономического критерия, при котором основное значение имеет действительное наличие единого центра принятия решений. Такой подход вызвал резкое несогласие представителей Великобритании и Ирландии, склонявшихся к юридическому определению группы, при котором имеет значение прежде всего вытекающее из норм закона право одной компании осуществлять контроль над другой компанией, причем, наоборот, не столь важно, используется ли это право на практике[564]. В конечном счете после длительных дискуссий было решено вместо термина «группа компаний» использовать в тексте Директивы выражение, непосредственно связанное с целями Директивы и не вызывающее теоретических споров, – «совокупность предприятий, подлежащих включению в сводные счета» (the undertakings to be consolidated taken as a whole).

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Седьмой директивы предприятие обязано составлять сводные счета и сводный отчет правления о деятельности группы, если оно:

1) обладает большинством голосов на общих собраниях акционеров или участников другого предприятия, или

2) имеет право назначать или отзывать от должности большинство членов руководящего органа другого предприятия (правления, совета директоров), являясь акционером или участником данного предприятия, или

3) имеет право оказывать решающее воздействие на процесс управления другим предприятием, акционером или участником которого оно является в силу договора, заключенного с последним, или в силу положений устава последнего, при условии, что такой договор или такое положение устава не являются несовместимыми с национальным правом зависимого предприятия, или

4) является акционером или участником другого предприятия и контролирует в силу соглашения, заключенного им с другими акционерами или участниками, большинство прав голоса на общих собраниях последнего.

Кроме того, в Директиве предусмотрен ряд случаев, когда государства-члены могут, но не обязаны требовать от материнских компаний составления сводных счетов и сводного отчета правления. Это случаи так называемого фактического контроля, когда материнская компания участвует в капитале дочернего, причем:

1) большинство членов правления или совета директоров зависимого предприятия, избранных на должность в текущем и предшествовавшем финансовых годах, были избраны голосами основного предприятия, или

2) основное предприятие на практике оказывает решающее влияние на управление зависимым предприятием, или

3) оба предприятия находятся под единым руководством основного предприятия[565].

Таким образом, разработчики Седьмой директивы постарались найти формулировки, которые отражают компромисс между юридическим и экономическим подходами к определению группы компаний. Данная направленность ярко видна также при анализе перечня оснований, позволяющих государствам-членам в своем национальном законодательстве освобождать группы от составления сводных счетов. В частности, по решению компетентного государственного органа от составления указанных отчетов может быть освобождена инвестиционная компания, если она в течение последних шести лет перед подачей заявления об освобождении никоим образом не использовала свое участие в капитале других компаний для влияния на их деятельность.

Кроме того, освобождение от составления сводных счетов обязательно, когда главное предприятие группы является одновременно дочерним предприятием другого предприятия, а группа, таким образом, входит в качестве подгруппы в состав более крупной группы, причем предприятие, стоящее во главе последней, имеет местонахождение на территории ЕС, а также владеет 90 % или более акций или долей главного предприятия подгруппы, другие акционеры которого не требуют составления сводных счетов. Однако во всех случаях освобождения подгрупп сводные счета все же составляются по требованию служащих главного предприятия подгруппы, судебного органа или органа государственного управления, если это предусмотрено национальным законодательством соответствующей страны[566].

Приведенные выше положения Седьмой директивы касаются прежде всего вертикальных групп компаний. Что же касается горизонтальных групп, то Директива содержит факультативную норму, которая дает право государствам-членам освободить горизонтальные группы от составления сводных счетов. При этом за основу принято определение горизонтальной группы, содержащееся в Акционерном законе ФРГ.

Важное значение имеет установление круга предприятий, деятельность которых подлежит включению в сводную отчетность. Седьмая директива исходит из так называемого принципа всемирной консолидации, в соответствии с которым в сводные счета включается главное предприятие группы (материнская компания), а также все предприятия, зависимые от него прямо или косвенно (т.е. дочерние и «внучатые» компании) либо все предприятия, составляющие горизонтальную группу, независимо от местонахождения предприятий горизонтальной или вертикальной группы. Исключение из принципа всемирной консолидации заключается в том, что в сводных счетах не должны учитываться предприятия, деятельность которых по своему характеру настолько отличается от деятельности других предприятий группы, что их включение в счета противоречило бы целям публикации сводных счетов, призванных давать точную информацию об имуществе, финансовом состоянии и результатах деятельности группы в каждом истекшем финансовом году.

Кроме того, в национальном законодательстве может быть предусмотрено, что предприятие исключается из сводных счетов, если:

1) в силу своего незначительного экономического потенциала оно не представляет сколько-нибудь существенного интереса для характеристики состояния дел группы в целом, или

2) оно фактически утратило связь с группой, т.е. единый центр принятия решений в течение длительного времени не имеет возможности осуществлять руководство данным предприятием, или

3) господствующее над ним предприятие в силу неблагоприятных обстоятельств в течение длительного времени не имеет возможности пользоваться имеющимися у него правами в отношении имущества данного предприятия, или

4) информация, необходимая для его включения в сводные счета, не может быть получена без неоправданно крупных расходов либо получение ее сопряжено с задержкой составления сводных счетов, или

5) господствующее над ним предприятие владеет его акциями или долями лишь с целью их последующей перепродажи[567].

Рассматривая Седьмую директиву Совета министров ЕС в целом, Г.Е. Авилов характеризует ее «как первый шаг, сделанный странами ЕС по пути унификации национальных правовых норм о группах компаний.

Проект директивы, разработанный Комиссией Европейских Сообществ, предусматривал более высокую степень унификации, чем принятый Советом министров окончательный текст, который содержит немало факультативных норм. Многие положения директивы явились результатом компромисса между представителями стран Общего рынка и позволяют каждой стране сохранить в той или иной степени ранее существовавшее положение (конечно, за исключением стран, в которых составление сводных счетов вообще никак не регламентировалось)»[568].

На уровне ЕС предпринимались также попытки принятия актов, прямо направленных на регулирование отношений по созданию и деятельности групп компаний. К сожалению, на сегодняшний день они не увенчались успехом. Однако достигнутые разработчиками этих документов результаты представляют интересный и важный объект для научного и практического анализа.

В 1980 г. появился проект так называемой директивы Вределинга[569], который предлагал принципы законодательного регулирования взаимоотношений между дочерними и материнскими компаниями. В проекте содержались следующие основные принципы. Если материнские компании третьих стран имеют дочерние компании на территории ЕС, то взаимоотношения между ними регулируются личным статутом дочерней компании с использованием критериев, установленных Седьмой директивой. По мнению разработчиков, это соответствует общим принципам международного частного права, согласно которым закон местонахождения дочерней компании определяет границы контроля со стороны материнской компании и гарантирует права акционеров, кредиторов и рабочих.

Согласно проекту в этом случае обязанность по раскрытию информации о деятельности группы компаний в целом возлагается на уполномоченного агента материнской компании (которая, напомним, сама находится за пределами ЕС) или, если такой агент не назначен, на дочернюю компанию в соответствии с законом того государства-члена, в котором она расположена. Таким образом, в данных положениях проекта директивы, которые регулируют деятельность групп с различным национальным составом участвующих юридических лиц, явно прослеживаются отмеченные выше характерные черты экстерриториального регулирования.

Что же касается материнских и дочерних компаний, расположенных в ЕС, то отношения зависимости между ними, согласно указанному проекту, регулируются личным статутом материнских компаний. Это означает, что государство – член ЕС, в котором расположена материнская компания, следит за тем, чтобы дочерняя компания выполняла свои обязательства в соответствии с положениями директивы, даже если по праву страны местонахождения дочерней компании материнская компания не может быть квалифицирована в качестве таковой. Этот принцип, предлагаемый проектом директивы, отвечает целям экономической политики ЕС по созданию крупных концернов, управляемых из единого центра, в отношении как хозяйственной деятельности, так и защиты интересов акционеров, кредиторов и рабочих[570].

На урегулирование правовых связей между материнскими и дочерними компаниями был направлен также проект Девятой директивы. Его положения предусматривают, что любые участия в уставном капитале другой компании, превышающие 10 % от общего размера уставного капитала, должны официально объявляться и публиковаться в приложении к годовым отчетам. Невыполнение данного требования влечет потерю прав, вытекающих из такого участия в уставном капитале другой компании. Основной задачей, которую поставили перед собой разработчики Девятой директивы, было создание правового механизма для опосредования экономических взаимоотношений внутри группы компаний. Так, проект Директивы предусматривает обязательное заключение между материнскими и дочерними компаниями «соглашения о контроле» (для горизонтальных групп – «соглашения о координации»). На основе этих соглашений управляющие материнской компании и должны были руководить деятельностью дочерних компаний. Проект Директивы также устанавливал ответственность материнской компании по обязательствам дочерних компаний, за исключением случаев, когда убытки возникли помимо обязательств материнской компании по указанным выше соглашениям. Однако такой во многом упрощенный подход к правовому регулированию отношений внутри групп компаний не нашел активной поддержки среди государств – членов ЕС[571].

Кроме того, во многом именно на регулирование отношений с участием групп компаний направлен рассмотренный нами выше Регламент об Уставе Европейской Компании, а также Кодекс об Андских многонациональных предприятиях.

Таким образом, современное развитие правового регулирования вопросов создания и деятельности групп коммерческих организаций характеризуется активным использованием унифицированных материально-правовых норм, разрабатываемых на межгосударственном уровне в рамках региональных экономических объединений. Использование международно-правовой унификации норм о частноправовом статусе ТНК позволяет без ломки устоявшихся юридических постулатов органично подключить к правовому регулированию как систему международного права, так и национальные правовые системы. Унифицированное правовое регулирование дает возможность установить единый режим ведения коммерческой деятельности группами компаний на территориях различных государств, а также единообразное регулирование создания филиалов и представительств, налогообложения, осуществления валютных операций. Для решения других вопросов деятельности групп коммерческих организаций государства могут выработать унифицированные принципы субсидиарного применения норм национального законодательства (коллизионных норм и внутринациональных норм прямого действия).

По нашему мнению, наибольшие перспективы в нелегком вопросе правового регулирования деятельности ТНК имеет рассмотренное ранее направление конструирования наднациональных организационно-правовых форм юридических лиц частного права. В этом деле существенную помощь может оказать конструкция международного юридического лица, описанная в первом параграфе настоящей главы.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ

Абдуллин А. И. Становление и развитие науки международного частного права в России: Проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX в. // Журнал международного частного права. 1996. № 3.

Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989.

Авилов Г.Е. Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕЭС // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / АГП АН СССР. М., 1988.

Актуальные проблемы деятельности международных организаций / Отв. ред. Г.И. Морозов. М., 1982.

Алыпшулер A.B. Международное валютное право. М., 1984.

Аметистов Э.М. Межгосударственная унификация трудового права // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989.

Аметистов Э.М. Современные тенденции развития права европейских сообществ // Советское государство и право. 1985. № 7.

Антонова Е. С. Понятие, содержание и особенности корпоративных прав // Юридический мир. 2000. №11.

Ануфриева Л.П. Иностранные юридические лица: правовое положение в России // Российская юстиция. 1997. № 2.

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1 : Общая часть. М.,2000.

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. М., 2000.

Асосков A.B. Акционерное законодательство Европейского Союза // Право и экономика. 1998. № 4; Юридический мир. 1998. № 6.

Асосков A.B. Методы частноправового регулирования статуса коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств // Московский журнал международного права. 2001. № 1.

Асосков A.B. Методы частноправового регулирования статуса коммерческих организаций, действующих на территории иностранных государств: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 2001.

Асосков A.B. Проблемы правового регулирования транснациональных компаний // Юридический мир. 2000. № 8.

А сосков A.B., Егоров A.B. Предпринимательская деятельность с участием иностранных лиц // Право и экономика. 1998. № 8.

Ашавский Б., Валько Н. ТНК – частнокапиталистические международные монополии // Советское государство и право. 1981. № 3.

Баратянц Н.Р. Экстерриториальное применение экспортного законодательства США // Проблемы современного международного частного права. М., 1988.

Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992.

Богуславский ММ. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996.

Богуславский ММ. Международное частное право: Учебник. М., 1998.

Богуславский ММ. Международное частное право: Практикум. М., 1999.

Богуславский ММ. Правовое регулирование международных хозяйственных отношений. М., 1970.

Богуславский ММ., Ляликова H.A., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Советское государство и право. 1983. № 3.

Братусь СН. Субъекты гражданского права. М., 1950.

Братусь СН. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947.

Брун М.И. Введение в международное частное право, Пг., 1915.

Брун М.И. Домициль в гражданском и конфликтном праве. Пг., 1916.

Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. М., 1915.

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. Пг., 1915.

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 2: О субъектности и праве на судебную защиту. Пг., 1915.

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 3: Фикция или реальность. Пг., 1915.

Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. СПб., 2001. С. 87.

Вельяминов Г.М. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. № 5.

Вельяминов Г.М. Международная правосубъектность // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987.

Вельяминов Г.М. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995.

Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. М, 1994.

ВжковаHT Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. № 10.

Вишняков ВТ. Правовые проблемы становления Евразийского экономического сообщества // Журнал российского права. 2001. № 10.

Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001.

Вознесенкая H.H. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975.

Вознесенская H.H. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. М., 1997.

Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948.

Генкин Д.М. Правовое положение советских экспортных и импортных объединений за границей // Проблемы международного частного права: Сборник статей / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960.

Глотова СВ. Прямая применимость (эффект) директив Европейских Сообществ во внутреннем праве государств – членов ЕС // Московский журнал международного права. 1999. № 3.

Глухарев Л.И. Западноевропейская интеграция и международные монополии. М., 1978.

Головачев В. Россия + инвестиции = ? // Экономика и жизнь. 2001. №36.

ГородисскийA.M. Национальность юридического лица и международный торговый оборот: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 1984.

Городисский A.M. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979.

Гражданский кодекс России. Часть третья: Проект. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий. М.,2001.

Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993.

Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961.

Гридин В.А. Проблемы кодификации законодательства зарубежных европейских социалистических стран – членов СЭВ в области международного частного права // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / ИГП АН СССР. М., 1988.

Грингольц НА. Международные хозяйственные организации в странах– членах СЭВ (теория и практика правового регулирования). Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. М., 1977.

Грингольц НА. Международные хозяйственные организации в странах– членах СЭВ: Понятие и виды // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 28. М., 1973.

Грязное Э.А. КТНК в России: Позиции крупнейших в мире транснациональных корпораций в российской экономике. М., 2000.

Дебир Ш. Развитие законодательства о разделе продукции: повод для сдержанного оптимизма? // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3.

Доронина Н.Г К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. 1997. № 1.

Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000.

Доронина Н.Г. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989.

Доронина Н.Г. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке // Известия ВУЗов: Правоведение. 1981. №6.

Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств // Право и экономика. 1997. № 17-18.

Дубовицкая Е.А. Правоспособность юридических лиц по праву Европейских сообществ (практика Европейского суда) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 12.

Дюмулен И.И. Всемирная Торговая Организация. М., 1997.

Егиазаров В.А. Состояние законодательства об экономических реформах в государствах – участниках Договора 4-х // Право и экономика. 1998. №9.

Егоров К.Ф. Современные методы унификации материально-правовых норм права международной торговли // Морское право: Труды ЦНИИ Мор. флота. Вып. 155. Л., 1972.

Еникеев С.Г О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций // Законодательство. 1997. № 1.

Жарков В.В. Клуб-200. Транснациональные монополии: структура и эволюция. М., 1974.

Жерлицин Б.И., Конопатская Т.В. Судебные прецеденты в международном частном праве. Минск, 1998.

Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дисс. …канд. юрид. наук. МГИМО (У). М, 1998.

Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23-24.

Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации (документы и комментарии) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. Спец. прилож. к № 7.

Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975. , Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999.

Звеков В.П., Марышева Н.И. Развитие законодательства о международном частном праве // Журнал российского права. 1997. № 1.

Зыкин И.С Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994.

Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984.

Иванов ИД. Международные корпорации в мировой экономике. М., 1976.

Игнатенко Г.В. Взаимодействие внутригосударственного и международного права. Свердловск, 1981.

Империи финансовых магнатов (транснациональные корпорации в экономике и политике империализма) / Отв. ред. И.Д. Иванов. М., 1988.

Иностранные инвестиции в России: Современное состояние и перспективы. М., 1995.

Исааков К Развитие законодательства о недропользовании: верно, но медленно // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3.

Исполинов A.C. Иностранные инвестиции в Российской Федерации и современное международное право // Московский журнал международного права. 1993. № 1.

Иссад М. Международное частное право. М., 1989.

Казанский П. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1902.

Кирин A.B. Правовые основы отношений государства и инвесторов. М., 1998.

Кичигина ИМ. Коллизионный и материально-правовой методы регулирования в международном частном праве: Дисс. …канд. юрид. наук. МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 1987.

Коваленко ИИ Международные неправительственные организации. М., 1976.

Ковешников М.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. М., 2001.

Комаров В. В. Конвенция о транснациональных корпорациях в СНГ – фундамент интеграции // Право и экономика. 1998. № 4.

Комаров В. В. Содружество Независимых Государств и Европейский союз: структура, модели интеграции, перспективы развития // Право и экономика. 1997. № 17-18.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под общ. ред. проф. А.П. Сергеева. М., 2002.

Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948.

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. Харьков, 1928.

Корецкий В.М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989.

Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве (к 65-летию со дня смерти) // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989.

Коровина О.П. Природа единообразных норм международных конвенций // Известия ВУЗов: Правоведение. 1983. № 1.

Костин A.A. Правовое регулирование создания смешанных обществ в странах Арабского Востока // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979.

КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.

Крупко С. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров // Хозяйство и право. 2002. № 6.

Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.

Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М., 1975.

Курс международного права: В 6 т. Т. 1: Понятие и сущность современного международного права. М., 1967.

Кучер А.Н., Никитин М.С. Иностранные инвестиции на рынке страховых услуг Российской Федерации (комментарий к Федеральному закону «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации „Об организации страхового дела в Российской Федерации“») // Законодательство. 1999. № 3-4.

Кучер А.К, Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Законодательство. 1999. № 11. Полный текст статьи представлен в справочной правовой системе «Гарант».

Лабин Д.К. Анализ некоторых аспектов международно-правовой практики заключения государствами двусторонних инвестиционных договоров // Государство и право. 1999. № 10.

Лабин Д. К. Международно-правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 1999.

Лабин Д. К. Некоторые проблемы международно-правового регулирования инвестиций // Государство и право. 1998. № 10.

ЛадыженскийA.M. Теории национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964-1965. М., 1966.

Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980.

Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979.

Ленский Е.В., Цветков В.А. Финансово-промышленные группы Российской Федерации: полученный опыт и прогностические тенденции дальнейшего развития. М., 1999.

Лукашук И.И. Международное право: Общая часть: Учебник. М., 1997.

Лукашук И.И Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997.

Лукашук ИИ. Роль международного договора в международно-правовом регулировании развития социалистической экономической интеграции // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Лукин П.И. Источники международного права. М., 1960.

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М., 1973.

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975.

Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976. № 5.

Лунц Л.А. Об одной из важнейших проблем международного права (рецензия на кн.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда) // Советское государство и право. 1965. №8.

Лунц Л.А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Советское государство и право. 1977. № 12.

Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутригосударственного закона в гражданском и трудовом праве // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968.

Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. М., 1984.

Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров. М., 1983.

Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 1983.

Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981. М., 1982.

Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924.

Маковская A.A. Унификация международного частного права в Европейском Экономическом Сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / ИГП АН СССР. М., 1988.

Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Дисс. …канд. юрид. наук. Мц 1992.

Маковский АЛ. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы секции права ТПП СССР. Вып. 34. М., 1983.

Маковский АЛ. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. 1997. № 1.

Маковский А.Л. Проблема природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 29. М., 1984.

Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980.

Мандельштам А.Н. Гаагские конференции по кодификации международного частного права. Т. 1. СПб., 1900.

Марочкин СЮ. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998.

Международная правосубъектность (некоторые вопросы теории) / Отв. ред. Д.И. Фельдман. М., 1971.

Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001 (Сер. «Современное зарубежное и международное частное право»).

Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994.

Международное частное право: Учебник для ВУЗов / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000.

Минаков А. И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987.

Миронов A.A. Концепция развития транснациональных корпораций. М., 1981.

Моджорян Л.А. Субъекты международного права. М., 1958.

Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966.

Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974.

Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. 1970. № 2.

Моисеев Е.Г. «Четверка» в рамках СНГ: задачи и перспективы// Московский журнал международного права. 1998. № 4.

Мюллерсон P.A. К вопросу о «праве Европейских сообществ» // Вестник МГУ. Сер. 11 : Право. 1982. № 5.

Мюллерсон P.A. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений // Вестник МГУ. Сер. 11: Право. 1983. №5.

Мюллерсон P.A. Соотношение международного и национального права. М., 1982.

Нешатаева Т.Н. Международные организации и право: Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998.

Нолъде Б.Э. Очерк международного частного права. СПб., 1912.

Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998.

Олтеану О.М. Европейское экономическое сообщество– субъект международного права особого рода // Вестник МГУ. Сер. 11 : Право. 1982. №1.

Осминин Б. И. Международно-правовая регламентация деятельности транснациональных корпораций // Известия ВУЗов: Правоведение. 1982. № 4.

Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // Московский журнал международного права. 2000. № 1.

Памин В. О пользовании недрами на условиях соглашений о разделе продукции // Финансовая газета. 1999. № 24.

Перетерский КС, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959.

Перова М. Международная форма регулирования иностранных инвестиций (опыт Североамериканской зоны свободной торговли) // Хозяйство и право. 1999. № 2.

Пиленко А. Очерки по систематике международного частного права. П., 1911.

Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. 2000. № 6.

Платонова Н.Л. Проблемы законодательного регулирования соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право. 1998. № 3-4.

Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие / Под ред. проф. В.В. Безбаха, доц. А.Я. Капустина, проф. В.К. Пучинского. М., 1999.

Правовое положение совместных предприятий на территории СССР. М., 1988.

Правовые формы организации совместных производств стран-членов СЭВ / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1985.

РаапеЛ. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960.

Разумов К.Л. Международное частное право (Некоторые вопросы теории и практики) // Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР. № 34. М., 1984.

Романова СМ., Иванов Г.А. Обсуждаем проект третьей части ГК: международное частное право // Законодательство. 1997. № 4.

Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия // Государство и право. 1996. № 2-4.

Рубанов A.A. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.

Рюстер Л., Гринголъц И.А. Правовое регулирование учреждения и деятельности международных хозяйственных организаций // Международные хозяйственные организации социалистических стран: Проблемы управления. М., 1981.

Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2.

Садиков О.Н. О развитии советской науки международного частного права // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 23. М., 1971.

Седова Ж.И. Международное юридическое лицо: особенности правового регулирования специального статуса // Арбитражная практика. 2002. №1.

Семеусов В. Регистрация предприятий с иностранными инвестициями // Российская юстиция. 2001. № 5.

Серегин В.П., Степанов В.П., Халевинская Е.Д. Современный взгляд на иностранные инвестиции в России. М., 1994.

Сеферович П., Кравцова О. Инвестор на вернисаже недропользования // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3.

Силкин В. Комментарий к Федеральному закону «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2000. № 2.

Смирнов П.С Некоторые вопросы экстерриториального применения национального права в практике буржуазных стран // Проблемы современного международного частного права. М., 1988.

Советское и гражданское право: проблемы взаимодействия и развития / Под ред. В.П. Мозолина. М., 1989.

Совместные предприятия Восток-Запад: Экономические, коммерческие, финансовые и правовые перспективы / Издание Европейской экономической комиссии. Нью-Йорк, 1988.

СоснаCA. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М., 1997.

СоснаCA. Концессионные договоры с иностранными инвесторами// Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995.

Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. № 3(9).

Суворов Л.Л. Статус предприятия (сравнительно-правовой анализ): Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1996.

Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996.

Талалаев А.Н. Комментарий к Венской конвенции о праве международных договоров. М., 1999.

Талалаев А.Н. Право международных договоров: Действие и применение договоров. М., 1985.

Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1994. № 4.

Тилле A.A. Время, пространство, закон. М., 1965.

Топорнж Б.Н. Европейское право: Учебник. М., 1998.

Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции: актуальные проблемы // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995.

Труженникова Л.Т. Доктрина международного права о правовом положении физического лица // Московский журнал международного права. 1994. №4.

ТункинГ.И. Теория международного права. М., 1970.

Усенко Е. Т. Взаимосвязь международного договорного и институционного механизмов социалистической экономической интеграции // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Усенко Е.Т. Еще раз о договорной природе обязательств из рекомендаций СЭВ // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Усенко Е. Т. Совет Экономической Взаимопомощи – субъект международного права // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980.

Усенко Е. Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. 1977. М., 1979.

Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. М., 1965.

Усенко Е.Т., Василенко В. А. Принцип не дискриминации в сфере международных экономических отношений // Советский ежегодник международного права. 1983. М., 1984.

Ушаков H.A. Субъекты современного международного права // Советский ежегодник международного права. 1964-1965. М., 1966.

Файнштейн A.A. Проект устава Европейской акционерной компании // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 7. М., 1976.

Федчук В. Определение участников холдинга в законодательстве Англии // Хозяйство и право. 1998. № 10.

Федчук В. Холдинг: эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. № 11.

Фицере Л. Некоторые вопросы развития и функционирования международного институционного механизма интеграции стран– членов СЭВ // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1983.

Фишер П. Прямые иностранные инвестиции для России: стратегия возрождения промышленности. М., 1999.

Флейшиц Е.А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. М., 1948.

Халевинская Е.Д. Предприятия с иностранным капиталом в России. М., 1995.

Харитонов П.Б. Общие вопросы унификации права стран Европейских Сообществ // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров / ИГП АН СССР. М., 1988.

Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998.

Хвойник П. Транснациональные корпорации: анализ экспертов ООН // Мировая экономика и международные отношения. 1979. № 9.

Хиршлер М., Циммерман Б. Западноевропейские интеграционные объединения: Право. М., 1987.

Хлестов О.H. Международное право и Россия // Московский журнал международного права. 1994. № 4.

Хлестова И.О. О разработке международными организациями типовых законов // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 27. М., 1983.

Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982.

Шабан И. С. Принцип недискриминации в международных экономических отношениях // Международное право на службе мира и сотрудничества государств. М., 1981.

Шебанова H.A. Правовой режим иностранных инвесторов на территории СНГ // Законодательство. 1997. № 1.

Шибаева Е.А. Право международных организаций: Вопросы теории. М., 1986.

Шибаева Е.А., Поточный М. Правовые вопросы структуры и деятельности международных организаций. М., 1980.

Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право: Учебное пособие. М., 2001.

Шумский В.К Институты Содружества Независимых Государств: создание, деятельность и направления дальнейшего совершенствования // Московский журнал международного права. 1998. № 4.

Шуршалов В.М. Основные вопросы теории международного договора. М., 1959.

Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997.

Энтин М.Л. Суд европейских сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. М., 1987.

Юмашев ЮМ. Международно-правовые формы внешнеэкономических связей ЕЭС / Отв. ред. H.H. Вознесенская. М, 1989.

Юмашев ЮМ. Основные тенденции развития акционерных прав в Европейском союзе // Государство и право. 1992. № 6.

Юмашев ЮМ. Правовое положение смешанных обществ в странах Европейского Экономического Сообщества: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 1973.

Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М., 1988.

notes

Примечания

1

Специальной оговорки требует употребление понятия «метод правового регулирования» применительно к коллизионному и материально-правовому регулированию в международном частном праве. Дело в том, что в доктрине была высказана имеющая под собой достаточно серьезные основания позиция, в соответствии с которой основным методом регулирования отношений в сфере международного частного права является гражданско-правовой метод (обладающий, правда, значительной спецификой, обусловленной наличием иностранного элемента), а коллизионный и материально-правовой методы на самом деле – юридико-технические приемы, выражающие связь регулируемых отношений с различными правовыми источниками. Однако данное словоупотребление является настолько устоявшимся, что мы считаем возможным употреблять названный термин, учитывая вместе с тем его недостаточную точность.

2

См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М, 1974. С. 67-70.

3

См.: Кичигина И.Л. Коллизионный и материально-правовой методы регулирования в международном частном праве: Дисс. …канд. юрид. наук. МГУ им. МБ. Ломоносова. М., 1987. С. 108.

4

Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948. С. 26-28.

5

Цит. по: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 1998. С. 27.

6

Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 16-17.

7

Там же. С. 4-5, 78-79.

8

См.: Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М, 1994. С. 99; Разумов К.Л. Международное частное право (Некоторые вопросы теории и практики) // Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР. № 34. М, 1984.

9

Рубанов A.A. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 87.

10

См.: Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С. 99-100; Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // Советский ежегодник международного права. 1986.М, 1987. С. 231-235.

11

Луни Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М., 1973. С. 188.

12

Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 22.

13

Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 116

14

Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве (к 65-летию со дня смерти) // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989. С. 80-81.

15

Раапе Л. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960. С. 44-45.

16

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. Пг., 1915.

17

Раапе Л. Указ. соч. С. 188.

18

См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001 (Сер. «Современное зарубежное и международное частное право»).

19

Справедливости ради необходимо отметить, что и институт гражданства физического лица порождает большое количество собственных проблем (в частности, явления двойного гражданства, безгражданства). Однако, по нашему мнению, решение этих проблем представляет гораздо меньше сложностей, нежели проблемы, связанные с национальностью юридических лиц.

20

Раапе Л. Указ. соч. С. 192.

21

Иссад М. Международное частное право. М, 1989. С. 355-356.

22

Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М, 1988. С. 16.

23

Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 215.

24

Богуславский М.М. Международное частное право. С. 125.

25

Росте Л. Указ. соч. С. 193.

26

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. М., 2000. С. 39-42.

27

См.: ГородисскийA.M. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М, 1979. С. 150.

28

Раапе Л. Указ. соч. С. 192.

29

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975. С. 41.

30

ГородисскийA.M. Указ. соч. С. 150-151.

31

ЛадыженскийA.M. Теории национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964-1965. М., 1966. С. 268.

32

См.: Дубовицкая Е.А. Правоспособность юридических лиц по праву Европейских сообществ (практика Европейского суда) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ (далее – Вестник ВАС). 2000. № 12. С. 100.

33

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 253.

34

Ведомости Верховного Совета СССР. 1977. № 21. Ст. 313.

35

Принят на 7-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г.

36

См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. М, 2001.

37

ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 272.

38

См.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. № 3(9). С. 4.

39

Вольф М. Указ. соч. С. 328.

40

КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравни тельное правоведение. М., 2001. С. 217.

41

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 10.

42

Там же. С. 12-14.

43

См.: Ануфриева ЛЛ. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 50.

44

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 576.

45

Там же. С. 233.

46

Суворов Л.Л. Указ. соч. С. 3.

47

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 19.

48

См.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 102.

49

Речь идет о следующей односторонней коллизионной норме: «Правовой статус иностранных юридических лиц: обществ, ассоциаций, учреждений или других – подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действенного органа управления юридического лица. Однако если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым является египетский закон (курсив наш. -A.A.)».

50

ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 265-266.

51

Ануфриева Л. П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 52.

52

См.: Перетерский КС, Крылов СБ. Международное частное право. М., 1959. С. 85.

53

См.: Богуславский ММ. Международное частное право: Учебник. С. 126.

54

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 425.

55

Подробнее см.: Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 5-18.

56

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 43.

57

Подробнее см. там же. С. 5-18.

58

ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 262.

59

Подробнее см.: ГородисскийA.M. Указ. соч. С. 153-159.

60

Подробнее см.: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капитало вложений в ЕЭС. С. 84-87.

61

См.: Луни Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С.93; Доронина КГ. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке // Известия ВУЗов; Правоведение. 1981. № 6; Она же. Международно-договорная унификация коллизионного права стран Латинской Америки (проблемы и тенденции) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989. С. 114-134.

62

Корецкий В.М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Избранные труды. Т. 1. Киев, 1989. С. 34-35.

63

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М, 1975. С. 43.

64

Цит. по: Суворов Л.Л. Указ. соч. С. 6.

65

Там же. С. 7.

66

См. там же. С. 5.

67

См.: ЛадыженскийA.M. Указ. соч. С. 263.

68

Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 20.

69

См.: СуворовЛ.Л. Указ. соч. С. 6-7.

70

Собрание законодательства Российской Федерации (далее – СЗ РФ). 1999. №28. Ст. 3493.

71

Вестник ВАС. 1996. № 9.

72

В соответствии с п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» «государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа– по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности».

73

См.: Ануфриева ЯЛ. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 48-50.

74

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 20-21.

75

В части третьей ГК РФ содержится указание только на место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211). Как известно, понятие «место жительства» применимо только к физическим лицам, поэтому в отношении юридического лица обязательственный статут сегодня должен определяться строго исходя из его основного места деятельности.

76

См.: Суворов Л.Л. Указ. соч. С. 7.

77

Право на признание правосубъектности физического лица закреплено во Всеобщей декларации прав человека.

78

Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 29-30.

79

Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. СПб., 1912. С. 496. Справедливости ради необходимо отметить, что существовали судебные решения, основанные на противоположных позициях (1897 г. № 61; 1901 г. № 1744).

80

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 676.

81

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 500.

82

См.: Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 24-25.

83

См.: КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 220-227.

84

См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М, 1999. С. 65-66.

85

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2: Особенная часть. С. 55.

86

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 45-46.

87

Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 25-29.

88

Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 105.

89

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 660.

90

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 417-418.

91

См.: Сыродоева O.E. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 19.

92

Подробнее см.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 103-104.

93

См.: ДубовицкаяЕ.А. Указ. соч. С. 107-108.

94

Дубовщкая Е.А. Указ. соч. С. 106.

95

КохХ., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 226.

96

Врун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статусе юридического лица. С. 5-6.

97

Именно по этому пути идут некоторые европейские страны, такие, как Люксембург, Лихтенштейн, Швейцария, Бельгия.

98

Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 493.

99

Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 459.

100

Там же. С. 568.

101

См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 328-329.

102

Там же. С. 541.

103

См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 177-178.

104

Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 1: Общая часть. М., 2000. С. 103-104.

105

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. Харьков, 1928. С. 105.

106

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 23.

107

И. И. Лукашук характеризует основное содержание принципа суверенного равенства государств следующим образом: «Государства обязаны уважать суверенное равенство и своеобразие друг друга, а также все права, присущие суверенитету, уважать правосубъектность других государств. Каждое государство имеет право свободно выбирать и развивать свою политическую, социальную, экономическую и культурную систему, устанавливать свои законы и административные правила» {Лукашук И.И. Международное право: Общая часть: Учебник. М., 1997. С. 264).

108

См.: Богуславский ММ. Международное частное право: Учебник. С. 30.

109

См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. С. 101.

110

См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 179.

111

Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 31 (автор главы – М.И. Брагин ский). Данный вопрос представляет практический интерес с точки зрения возможности применения норм ряда указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ, предоставляющих иностранным лицам дополнительные преимущества по сравнению с отечественными гражданами и юридическими лицами.

112

Зевков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 182.

113

Аналогичная норма предусмотрена в ст. 47 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», ст. 13 Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем».

114

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под общ. ред. А.П. Сергеева. М, 2002. С. 225-226 (автор приведенного комментария – И.В. Елисеев).

115

Подробнее см.: Ушаков H.A. Режим наибольшего благоприятствования в межгосударственных отношениях. М, 1995.

116

Подробнее см.: Дюмулен И.И. Всемирная Торговая Организация. М, 1997.

117

Использован текст из справочной правовой системы «Гарант» (далее – СПС «Гарант»).

118

Защита иностранных инвестиций в Российской Федерации (документы и комментарии) // Вестник ВАС. 2001. Спец. прилож. к№ 7. С. 8-9.

119

Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: правовое регулирование и судебная практика// Вестник ВАС. 2001. Спец. прилож. к № 7. С. 34.

120

Там же. С. 34-35.

121

Там же. С. 35.

122

Так, в приводимых под той же обложкой, что и статья Т.Н. Нешатаевой, текстах 12 вступивших в силу соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений данный подход применен в 11 из них, и только в наиболее раннем Соглашении с Бельгией и Люксембургом 1989 г. использован режим наибольшего благоприятствования без одновременного предоставления возможности использования национального режима.

123

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 29-30.

124

Вольф М. Указ. соч. С. 24.

125

Раапе Л. Указ. соч. С. 24.

126

Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 10.

127

См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. С. 75-81.

128

Цит. по: Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 63.

129

ЛунцЛ.А., МарышеваН.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 9.

130

Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984. С. 12.

131

Иссад М. Указ. соч. С. 61.

132

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. С. 105. В данном контексте интересно также провести параллели между таким подходом французской доктрины к роли и месту «права иностранцев» и исторической спецификой в трактовке понятия «публичный порядок».

133

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 23.

134

Шебанова H.A. Правовой режим иностранных инвесторов на территории СНГ // Законодательство. 1997. № 1. С. 24.

135

См.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М., 2001. С. 3.

136

Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 494.

137

Цит. по: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 217.

138

Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 263.

139

Подробнее см.: Совместные предприятия Восток-Запад. Экономические, коммерческие, финансовые и правовые перспективы / Издание Европейской экономической комиссии. Нью-Йорк, 1988.

140

Собрание постановлений Правительства СССР (далее – СП СССР). 1987. № 9. Ст. 40.

141

См.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 3.

142

Подробнее см.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975.

143

СЗ РФ. 2001. №32. Ст. 3315.

144

См.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 13.

145

СЗ РФ. 1999. № 47. Ст. 5622.

146

СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492; 2001. № 26. Ст. 2586.

147

Подробнее см.: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России: Сборник статей / Отв. ред. А.Г. Светланов. М, 1995.

148

Подробнее см.: Совместные предприятия Восток-Запад. Экономические, коммерческие, финансовые и правовые перспективы. Нью-Йорк, 1998.

149

См.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Законодательство. 1999. № 11. В настоящей работе использован полный текст указанной статьи, содержащийся в СПС «Гарант».

150

Использован текст законопроекта, представленный на второе чтение в Государственную Думу и содержащийся в СПС «Гарант».

151

См.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 17.

152

Вельяминов Г.М. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М, 1995. С. 162.

153

Цит. по: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 45.

154

Текст постановления официально опубликован не был; мы использовали текст, содержащийся в СПС «Гарант».

155

СЗ РФ. 2001. № 25. Ст. 2578.

156

Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации (далее – САПП РФ). 1993. №40. Ст. 3740.

157

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 мая 1996 г. № 6703/95 // Вестник ВАС. 1996. № 9.

158

По поводу этой статьи Федерального закона H.H. Вознесенская отмечает следующее: «По нашему мнению, данная статья являет собой яркий пример того, как не следует формулировать норму закона. Можно с уверенностью сказать, что применяться на практике она не будет, для этого надо, как минимум, ее понять» (Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 115).

159

Си.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М, 2000. С. 43.

160

СЗ РФ. 2001. № 36. Ст. 3543.

161

Как утверждают А.Н. Кучер и М.С. Никитин, «окончательный вариант ст. 9 был дан в последнюю минуту перед утверждением Закона и, по-видимому, не до конца проработан, что привело к появлению ряда неточностей и неясных формулировок» (Кучер А.Н. Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).

162

Силкин В. Комментарий к Федеральному закону «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Хозяйство и право. 2000. № 2. С. 10.

163

Топорнин Б.Н. Российское право и иностранные инвестиции: актуальные проблемы //Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. С. 17.

164

Текст данного документа приводится по СПС «Гарант».

165

Проблемы, связанные с вопросами государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями, будут рассмотрены подробно ниже.

166

Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации (далее – Ведомости СНД и ВС РФ). 1993. № 23. Ст. 821.

167

СЗ РФ. 1996. №31. Ст. 3759.

168

В этой связи некорректно указание H.H. Вознесенской на возможность использования норм Закона об иностранных инвестициях 1991 г. при наличии пробелов правового регулирования в новом Федеральном законе (см.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 42-43).

169

Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право. 2000. № 6. Текст статьи цитируется по СПС «Гарант».

170

Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 42.

171

Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России.

172

Кучер А.Н., Никитин U.C. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

173

Платонова Н.Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России.

174

Цит. по: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

175

Цит. по: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С. 27.

176

См.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Новый Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Интересно отметить, что в качестве объекта вложения капитала могут выступать и привилегированные акции, не дающие права голоса. По смыслу Федерального закона, приобретение более 10 % привилегированных акций также должно расцениваться как «прямая иностранная инвестиция», хотя с позиций устоявшихся международных стандартов это будет рассматриваться как классическая портфельная инвестиция.

177

В качестве примера такого подхода можно привести законодательство Украины, где Декретом от 20 мая 1993 г. было введено понятие «квалификационные инвестиции» для целей предоставления дополнительных льгот. При определении этого понятия были использованы критерии размера уставного капитала, принадлежащего иностранному инвестору (не менее 20 %), а также размера вклада иностранного инвестора (подробнее см.: Богуславский U.M. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 117).

178

В качестве примера можно привести ст. 12 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений (заключено в Москве 13 ноября 1998 г.).

179

Доронина КГ. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С. 23. Необходимо отметить, что в ряде случаев российское законодательство учитывает второй и последующие уровни подчинения иностранному капиталу. Как правило, эти случаи связаны уже не с установлением гарантий или льгот, а с установлением изъятий ограничительного характера. В качестве примера можно привести Закон РФ об организации страхового дела (в ред. Федерального закона от 20 ноября 1999 г. № 204-ФЗ) (подробнее см.: Кучер А.Н., Никитин М.С. Иностранные инвестиции на рынке страховых услуг Российской Федерации (комментарий к Федеральному закону «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации „Об организации страхового дела в Российской Федерации“») // Законодательство. 1999. № 3-4).

180

Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 131. Как мы уже отмечали выше, указанный в п. 5 ст. 4 Федерального закона признак реинвестирования явно не может служить такого рода четким критерием.

181

Российская газета. 1992. 4 июня.

182

САПП РФ. 1992. № 7. Ст. 434.

183

СЗ РФ. 1994. № 8. Ст. 866.

184

Подробнее о перипетиях, связанных с процедурой регистрации ПИИ, см.: Семеусов В. Регистрация предприятий с иностранными инвестициями // Российская юстиция. 2001. № 5.

185

См.: Кирин A.B. Правовые основы отношений государства и инвесторов. М, 1998. С. 51-52.

186

Текст постановления официально опубликован не был. Использован текст, содержащийся в СПС «Гарант».

187

Текст приводится по СПС «Гарант».

188

Российская газета. 2001. 10 авг.

189

Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. №319 (СЗ РФ. 2002. №20. Ст. 1872) установлено, что Министерство РФ по налогам и сборам является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц. Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 117-ФЗ (СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3034) в Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» внесены изменения, распространяющие на КОИИ общий порядок государственной регистрации.

190

СП СССР. 1989. №1. Ст. 8.

191

Как уже было подчеркнуто выше, законодательство об иностранных инвестициях является внешним проявлением применения метода прямого регулирования нормами внутринационального права.

192

Иссад М. Указ. соч. С. 21.

193

Цит. по: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. С. 257.

194

См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. С. 258.

195

См.: Смирнов П.С. Некоторые вопросы экстерриториального применения национального права в практике буржуазных стран // Проблемы современного международного частного права. М., 1988. С. 239-254; Баратянц Н.Р. Экстерриториальное применение экспортного законодательства США // Там же. С. 211-238; Богуславский М.М., Ляликова Л.А., Светланов А.Г. Экспортное законодательство США и международное частное право // Советское государство и право. 1983. № 3.

196

Цит. по: Международное частное право: современные проблемы. С. 249.

197

Muchlinski P. Multinational Enterprises and the Law. Oxford, 1999. P. 126-127.

198

См.: Юмашев Ю. М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 79-80; Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права// Советское государство и право. 1976. № 5.

199

Muchlinski P. Op. cit. P. 128-129.

200

Muchlinski P. Op. cit. P. 146-149.

201

Muchlinski P. Op. cit. P. 142-143.

202

О проблемах практики применения этой нормы см.: Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997; Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М., 1984.

203

См.: Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. № 10. С. 18-28.

204

Из отечественных работ по данному вопросу см.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дисс. …канд. юрид. наук. МГИМО(У). М., 1998; Он же. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23-24; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2.

205

Иссад М. Указ. соч. С. 77.

206

Muchlinski P. Op. cit. P. 124-125.

207

Цит. по: Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 70.

208

Там же. С. 75.

209

Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 16-17.

210

О данных теориях подробнее см.: Международное частное право: современные проблемы. С. 49-54; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дисс. …канд. юрид. наук. МГИМО(У). М., 1998.

211

См.: КиринА.В. Указ. соч. С. 232.

212

Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развиваю щимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М, 1975. С. 40-53.

213

Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 67.

214

См.: Кирин A.B. Указ. соч. С. 235-236. Автор выделяет указанные отличительные черты на основе анализа концессионных договоров, которые выступают в качестве предмета исследования в его работе.

215

См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. С. 97-99.

216

Проект данного Федерального закона был внесен в Государственную Думу письмом Правительства РФ от 21 августа 1995 г. и принят в первом чтении 3 апреля 1996 г. Однако 22 декабря 2000 г. проект был отправлен на доработку в ответственный комитет.

217

Цит. по: Кирш A.B. Указ. соч. С. 233.

218

СЗ РФ. 1995. № 5. Ст. 400. Признан утратившим силу Указом Президента РФ от 9 сентября 2000 г. № 1622.

219

СЗРФ. 1995. №31. Ст. 3136.

220

Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. С. 98.

221

Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. С. 52.

222

См.: Луни Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть; Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки; Доронина Н.Г. Некоторые организационно-правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 1979.

223

Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. С. 52.

224

Подробнее см.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 71-73; Мозолин В.П. Ущемление суверенитета развивающихся стран в интересах монополий США // Советское государство и право. 1970. №2. С. 137.

225

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 59.

226

Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 74.

227

Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // Московский журнал международного права. 2000. № 1.С. 143.

228

См.: Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. С. 66-76.

229

СЗРФ. 1996. №1. Ст. 18.

230

СоснаCA. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М, 1997. С. 8. Справедливости ради необходимо отметить, что автор признает определенное своеобразие соглашений о разделе продукции, отстаивая при этом гражданско-правовую природу возникающих отношений: «Соглашение о разделе продукции, заключаемое между инвестором (пользователем) и государством в соответствии с Законом о СРП, сформулировано в Законе как гражданско-правовой договор, который обладает, правда, некоторыми особенностями в связи с тем, что права пользования недрами („горные права“, как их именуют в зарубежном законодательстве) не являются обычным, общераспространенным товаром или вещью, рядовым объектом гражданского оборота».

231

СоснаCA. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 8.

232

Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 160.

233

Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 80.

234

См.: Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 31-32.

235

Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 158.

236

Пашин В. О пользовании недрами на условиях соглашений о разделе продукции. Использован текст статьи, содержащийся в СПС «Гарант».

237

Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 32.

238

Если следовать логике С.А. Сосны, то, в частности, в зависимости от порядка проведения расчетов между арендодателем и арендатором (в виде определенных в твердой сумме платежей, установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов, возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества и т.д. – см. п. 2 ст. 614 ГК РФ) необходимо было бы разделять единую конструкцию договора аренды на не сколько обособленных договорных типов.

239

С точки зрения современного российского гражданского права было бы более правильно относить соглашение о предоставлении услуг с риском к разновидности договора подряда, а соглашение о предоставлении услуг без риска – к разновидности договора возмездного оказания услуг.

240

Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1917.

241

СЗРФ. 1995. № 10. Ст. 823.

242

СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 141.

243

Подробнее см.: Исааков Н. Развитие законодательства о недропользовании: верно, но медленно // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3. С. 29-32.

244

О понятии лицензионного режима см.: Сеферович П., Кравцова О. Инвестор на вернисаже недропользования // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3. С. 23-25.

245

О спорности отнесения СРП (и других концессионных договоров) к разряду гражданско-правовых см. выше. С нашей точки зрения, проблема разграничения СРП и лицензии на право пользования участком недр лишний раз свидетельствует о натянутости позиции исследователей, рассматривающих СРП в качестве гражданско-правового договора.

246

СоснаCA. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 37.

247

Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 156.

248

В данном случае определенную аналогию можно провести с государственной регистрацией прав на недвижимое имущество. В качестве основания для проведения такой регистрации может выступать гражданско-правовой договор (например, договор продажи недвижимости), но может – и односторонний административный акт (например, постановление главы местной администрации об отводе земельного участка). В любом случае государственная регистрация права на недвижимость будет необходимым элементом, завершающим соответствующий фактический состав.

249

В соответствии с абз. 3 ст. 11 Закона о недрах «лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. Между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем недр может быть заключен договор, устанавливающий условия пользования таким участком, а также обязательства сторон по выполнению указанного договора».

250

Характер данного «обязательства» по совершению публично-правовых действий (оформлению лицензий и выдаче иных административных разрешений) явно не вписывается в категорию гражданско-правового обязательства, что еще раз заставляет задуматься о правильности гражданско-правовой трактовки правовой природы СРП.

251

См.: СоснаCA. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 186.

252

Дебир Ш. Развитие законодательства о разделе продукции: повод для сдержанного оптимизма? // Российский правовой журнал «Коллегия». 2002. Январь. № 3. С. 22.

253

СЗ РФ. 1999. № 2. Ст. 246.

254

За основу взят максимальный уровень запасов полезных ископаемых (в частности, для нефти – уровень извлекаемых запасов не более 25 млн т).

255

СЗ РФ. 2001. № 26. Ст. 2579.

256

Ранее переход на условия СРП допускался только для тех инвесторов, которые являлись ользователями недр в рамках обычного лицензионного режима на день вступления в силу Закона о СРП.

257

Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 58.

258

Там же. С. 9-10. Платежи за пользование недрами включают в себя: разовые платежи (бонусы) при заключении соглашения и (или) по достижении определенного результата, установленные в соответствии с условиями соглашения; ежегодные платежи за проведение поисковых и разведочных работ (ренталс), установленные за единицу площади использованного участка недр в зависимости от экономико-географических условий, размера участка недр, вида полезного ископаемого, продолжительности указанных работ, степени геологической изученности участка недр и степени риска; —регулярные платежи (роялти), установленные в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции. Необходимо также дополнить, что инвестор уплачивает в общем порядке единый социальный налог.

259

См.: Вознесенная H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 142; Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 121.

260

«Прямой» раздел продукции также применяется в ряде стран мира. В частности, в Ливии инвестор освобождается от всех налогов и сборов, а произведенная продукция делится в пропорции 81:19 (см.: СоснаCA. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 121).

261

См.: Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 96-97.

262

Необходимо также отметить, что в целях защиты национальных интересов Закон о СРП в ходе исполнения СРП требует привлечения работников – граждан РФ, количество которых должно составлять не менее чем 80 % состава всех привлеченных работников, а иностранные рабочие и специалисты привлекаются только на начальных этапах работ по соглашению или при отсутствии рабочих и специалистов – граждан РФ соответствующих специальностей (так называемое 80 % Russian National's Rule).

263

Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». С. 70.

264

Вольф М. Указ. соч. С. 21-22.

265

Подробнее см.: КичигинаИ.Л. Указ. соч. С. 45-46.

266

См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 90-91.

267

Казанский П. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1902. С. 499.

268

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. С. 9.

269

См.: Маковский А.Л. Проблема природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 29. М, 1984. С. 208.

270

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. С. 26.

271

Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 29.

272

Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 47-48.

273

См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 95.

274

См.: Тункин Г,И. Теория международного права. М, 1970; Курс международного права: В 6 т. Т. 1: Понятие и сущность современного международного права. М., 1967. С. 196—210.

275

Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. М, 1965. С. 148-149.

276

Прежде всего необходимо назвать работу 1899 г. немецкого ученого Трипеля «Международное и внутригосударственное право», где говорится: «Международное и внутригосударственное право суть не только различные отрасли права, но и различные правопорядки. Это два круга, которые тесно соприкасаются, но никогда не пересекаются».

277

Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. С. 141.

278

См. там же. С. 142.

279

См.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. С. 156; Он же. Теоретические проблемы соотношения международного и внутри государственного права // Советский ежегодник международного права. 1977. М, 1979.

280

См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 106.

281

Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 18.

282

Лунц Л.А. Об одной из важнейших проблем международного права (рецензия на кн.: Усенко Е. Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда) // Советское государство и право. 1965. № 8. С. 137.

283

См.: Талалаев А.Н. Комментарий к Венской конвенции о праве международных договоров. М, 1999.

284

Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М, 1979. С. 34.

285

См.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. С. 168; Аметистов Э.М. Межгосударственная унификация трудового права // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989. С. 80. На наш взгляд, коллизия положений международного договора и актов внутригосударственного характера должна разрешаться не на основе указанного технического правила, а путем обращения к принципу ius cogens международного права – pacta sunt servanda.

286

См.: Бабаев М.Х. Международный договор и нормы международного частного права: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. Киев, 1983. Цит. по: Минаков А.И. Указ. соч. С. 239-240.

287

Лукашук И.И. Роль международного договора в международно-правовом регулировании развития социалистической экономической интеграции // Правовые формы руководства социалистической экономической интеграцией / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М, 1983. С. 49.

288

Лукашук И.И. Роль международного договора в международно-правовом регулировании развития социалистической экономической интеграции. С. 52.

289

Мюллерсон P.A. Соотношение международного и национального права. М, 1982. С. 115.

290

Мюллерсон P.A. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений // Вестник МГУ. Сер. 11 : Право. 1983. № 5. С. 53.

291

Там же. С. 47. Необходимо подчеркнуть, что сходство в функциях, выполняемых коллизионными и отсылочными нормами, не должно вести к отождествлению коллизионного метода и метода материально-правового унифицированного регулирования. Необходимость обособления этих методов обусловлена коренными различиями применяемых к регулированию отношений систем права– международного и внутреннего права (см.: Кичигина И.Л. Указ. соч. С. 83-84).

292

Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 26.

293

Нешатаева Т.Н. Международные организации и право: Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998. С. 48-49.

294

Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 65.

295

См.: Тункин Г.И. Указ. соч.

296

См.: Богуславский М.М. Правовое регулирование международных хозяйственных отношений. М„ 1970. С. 69.

297

См.: Международное частное право: современные проблемы. С. 139.

298

Похожая норма имеется и в ст. 25 Конституции ФРГ: «Общие нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют приоритет над законами и порождают права и обязанности непосредственно».

299

Хлестов О.Н. Международное право и Россия // Московский журнал международного права. 1994. №4. С. 55.

300

Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М, 1998. С. 247-248 (автор параграфа – проф. В.М. Левченко). Необходимо отметить, что идея о прямом включении международных договоров в число источников национального права уже давно была высказана в советской литературе (см.: Мешера В. Ф. О международном договоре как источнике советского права // Правоведение. 1963. № 1. С. 124-126; Гревцова Т.П. Международный договор в системе источников советского внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. 1963. М., 1965. С. 171-179).

301

Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1994. № 4.С. 4.

302

Марочкин СЮ. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 31-32.

303

Там же. С. 41.

304

Там же. С. 20.

305

См.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Указ. соч. С. 51-59; Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 220-232; Он же. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы секции права ТПП СССР. Вып. 34. М, 1983.

306

Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Указ. соч. С. 52.

307

Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // Советский ежегодник международного права. 1979. С. 223.

308

Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Указ. соч. С. 53.

309

Там же. С. 54-55

310

Некоторые авторы отрицают необходимость выделения третьего способа унификации (смешанной унификации). В частности, И.Л. Кичигина считает, что в данном случае речь идет не о третьем способе унификации, а о диспозитивном характере унифицированных норм (см.: Кичигина И. Л. Указ. соч. С. 155).

311

См.: Зевков В.П. Международное частное право: Курс лекций. С. 49.

312

См.: Лукин П.И. Источники международного права. М, 1960. С. 76. В данном случае определенную аналогию можно провести с многозначностью использования термина «гражданско-правовой договор» (договор как сделка и договор как правоотношение).

313

Например, Женевская конвенция от 7 июня 1930 г. устанавливает единообразный закон о переводном и простом векселях. Легко вычленить эти две стороны можно и в международных договорах, построенных по принципу «интегральной конвенции», – как правило, положения, характеризующие международный договор как правотворческий акт, содержатся в заключительном разделе.

314

Марочкин СЮ. Указ. соч. С. 29.

315

См. там же. С. 27.

316

Мы не имеем возможности подробно остановиться на освещении этой проблемы. Необходимо отметить лишь то, что в последнее время точка зрения о необходимости признания международной правосубъектности индивидов (а значит, и образованных ими юридических лиц) получает все большее число сторонников как в зарубежной, так и в отечественной литературе (см.: Труженникова Л.Т. Доктрина международного права о правовом положении физического лица // Московский журнал международного права. 1994. № 4; Вельяминов Г.М. Международная правосубъектность // Советский ежегодник международного права. 1986. М., 1987).

317

Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. С. 18. Термин «унификация» происходит от латинских слов unio и facere и означает приведение чего-либо к единой форме, к единоообразию.

318

Подробнее о типовых законах см.: Хлестова И.О. О разработке международными организациями типовых законов // Проблемы совершенствования советского законодательства /Труды ВНИИСЗ. Вып. 27. М, 1983. С. 218-229.

319

См.: Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 19.

320

См. там же.

321

См., напр.: Международное частное право: современные проблемы. С. 190-193.

322

КичигинаИ.Л. Указ. соч. С. 181.

323

См.: Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975. С. 291.

324

Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Вып. 1. С. 77.

325

См.: Дюмулен И.И. Указ. соч. С. 50-54.

326

Подробнее см.: Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. М., 1976. С. 163. Указанные документы носят рекомендательный характер и не порождают международно-правовых обязательств государств. Подробнее о роли рекомендаций ООН и концепции «мягкого» международного права см.: Колодтн P.A. Критика концепций «мягкого права» // Советское государство и право. 1985. № 12. С. 95-100; Нешатаева Т.Н. Международные организации и право: Новые тенденции в международно-правовом регулировании. С. 100-111. Важнейшим практическим результатом было создание специального механизма по реализации принципов НМЭП– через ЭКОСОС и вспомогательные органы (специализированные учреждения) ООН: ЮНКТАД, ЮНИДО,ПРООН.

327

Подробнее см.: Ашавскш Б.Н., Валько Н. ТНК – частнокапиталистические международные монополии // Советское государство и право. 1981. № 3. С. 78.

328

Подробнее см.: Осминин Б.И. Международно-правовая регламентация деятельности транснациональных корпораций // Известия ВУЗов: Правоведение. 1982. № 4. С. 74-75.

329

См.: Империи финансовых магнатов (транснациональные корпорации в экономике и политике империализма) / Отв. ред. И.Д. Иванов. М., 1988. С. 86.

330

См.: Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 213-223.

331

Богатырев А.Г. Указ. соч. С. 223. Характерным представляется то, что А.Г. Богатырев выступает сторонником концепции единого инвестиционного права, в которое он включает как нормы национальных правовых систем, так и нормы международного публичного права.

332

Ляпикова U.A. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981. М, 1982. С. 268-269.

333

См.: Ляликова И.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров. М., 1983. С. 136.

334

Цит. по: Лукашук И.И. Международное право: Общая часть: Учебник. М., 1997. С. 19.

335

MuchlinskiP. Op.cit. P. 597.

336

ОЭСР – международная экономико-политическая организация, созданная в 1961 г.; является преемницей Организации европейского экономического сотрудничества, образованной в 1948 г. в целях оптимального использования американской экономической и финансовой помощи восстановлению Европы («план Маршалла»). В настоящее время ОЭСР объединяет развитые страны Западной Европы, Северной Америки и Азии. Список государств– членов ОЭСР имеется, в частности, в Приложении 1 к Инструкции Центрального банка РФ от 29 августа 2001 г. № 100-И «О счетах физических лиц-резидентов в банках за пределами Российской Федерации».

337

MuchlinskiP. Op. cit. P. 249.

338

Понятие «права на поселение» также активно используется в документах, принимаемых на уровне Европейского союза.

339

В западной литературе принято различать термины transnational corporation (транснациональная корпорация) и multinational enterprise (многонациональное предприятие). Первый, как правило, используется в документах ООН, а второй – в документах ОЭСР, Всемирного банка и других международных организаций, проводящих интересы развитых западных стран. Таким образом, цель употребления различных терминов западными исследователями заключается прежде всего в обозначении принципиальных различий в подходах к правовому регулированию данного явления. Однако с содержательной точки зрения оба этих термина имеют одно и то же наполнение, поэтому по тексту настоящей работы они зачастую используются как синонимичные (о понятии ТНК и правовом регулировании их деятельности подробнее см. последнюю главу настоящей работы).

340

MuchlinskiP. Op.cit. P. 252.

341

MuchlinskiP. Op.cit. P. 584-585.

342

См.: Ковешников М.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. М., 2001. С. 18-20.

343

См.: Ковешников М.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. С. 19.

344

Указанный документ можно найти в сети Интернет по следующему адресу: http://www.sheU.com/royal-en/content/0,5028,25481-50977,00.html (22.10.2001 ).

345

Подробнее о системе Всемирного банка см.: Алыпшулер А.Б. Международное валютное право. М, 1984; Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право: Учебное пособие. М., 2001. С. 206-209.

346

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Российское законодательство об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России: Сборник статей. С. 115.

347

См.: Богуславский ММ. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 28.

348

Подробнее см.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 50-51.

349

Россия ратифицировала Сеульскую конвенцию постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г.

350

При присоединении к Конвенции Россия подписалась на 3137 акций Агентства; информация приведена в кн.: Богуславский ММ. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 30.

351

В соответствии с п. «а» ст. 4 Конвенции членство в Агентстве открыто для всех членов Международного банка реконструкции и развития (Всемирного банка) и Швейцарии.

352

См. официальный комментарий к Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, приведенный на русском языке в след. изд.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 186-211

353

Нетрудно заметить, что в данном случае активно используется так называемый критерий контроля с целью определения национальности юридического лица.

354

Правительство России в 1994 г. подписало с Агентством Соглашение о правовой защите иностранных капиталовложений, гарантированных Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций, а также Соглашение об использовании Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций валюты Российской Федерации.

355

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 119.

356

См. официальный комментарий к Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций в кн.: Вознесенская H.H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). С. 201-202.

357

В ряде научных изданий и даже в официальных документах можно встретить неверную информацию о том, что Россия присоединилась к Вашингтонской конвенции еще в 1992 г. (см., напр.: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России: Сборник статей. С. 27; разд. 4 Комплексной программы стимулирования отечественных и иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации, одобренной постановлением Правительства РФ от 13 октября 1995 г. № 1016).

358

См.: Крупно С. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров // Хозяйство и право. 2002. № 6. С. 107.

359

Подробнее см.: Крупко С. Указ. соч. С. 108; Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. СПб., 2001. L. о/.

360

В связи с тем что РФ до сих пор не ратифицировала Конвенцию, ст. 7 Типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456, предусматривает возможность передачи спора на разрешение Центра в соответствии с Дополнительными правилами 1978 г.

361

MuchlinskiP. Op. cit. P. 552-553.

362

См.: Крупно С. Указ. соч. С. 115.

363

Неофициальный перевод данного документа на русский язык приведен в следующем издании: Доронина КГ. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С. 63-74.

364

Очевидно, что отечественному законодателю было бы резонно прислушаться к этим рекомендациям при формулировании ряда положений законодательства об иностранных инвестициях (например, в части подробно рассматривавшейся выше стабилизационной оговорки).

365

Следует сказать, что вопросы иностранных инвестиций входят в предмет рассмотрения и других международных организаций универсального масштаба. Например, Международной торговой палатой было принято рекомендательное Руководство об иностранных инвестициях.

366

Утверждения о наличии в современном международном праве полностью сформировавшейся системы общепринятых норм и принципов в области иностранных инвестиций можно часто встретить в отечественной литературе (особенно экономического характера). Высказывается это мнение и в решениях правоприменительных органов. В качестве примера можно привести п. 8 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утвержден информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. № 58), в котором поддерживается следующий вывод суда: «В судебном заседании ответчик мотивировал свое решение необходимостью соблюдения сложившегося в мировой практике (курсив наш. – A.A.) принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны („дедушкина оговорка“)… Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в удовлетворении искового требования».

367

Выше упоминалось о передаче на рассмотрение органов ВТО всеобъемлющего проекта Многостороннего соглашения по инвестициям, подготовленного специалистами ОЭСР.

368

Подробнее см.: Ковешников М.Е. Указ. соч. С. 103-104; Лабин Д.К. Международно-правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М., 1999. С. 46.

369

Подробнее см.: Топорнин Б.Н. Европейское право: Учебник. М, 1998. С. 35-38.

370

См.: Комаров В.В. Содружество Независимых Государств и Европейский союз: структура, модели интеграции, перспективы развития // Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 5-6.

371

См.: Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие / Под ред. проф. В.В. Безбаха, доц. А.Я. Капустина, проф. В.К. Пучинского. М., 1999. С. 1-10.

372

Подробнее см.: Топорнин Б.Н. Европейское право: Учебник. С. 215-218.

373

См.: Энтин М.Л. Суд европейских сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. М, 1987. С. 27; см. также: Международное частное право: современные проблемы. С. 262-273; Мюллерсон P.A. К вопросу о «праве Европейских сообществ» // Вестник МГУ. Сер. 11: Право. 1982. № 5; Олтеану О.М. Европейское экономическое сообщество – субъект международного права особого рода // Вестник МГУ. Сер. 11: Право. 1982. № 1.

374

Цит. по: Шибаева Е.А. Право международных организаций: Вопросы теории. М., 1986. С. 36.

375

См.: Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота. С. 4.

376

В частности, чрезвычайно важное практическое значение имеют ст. 85 и 86 Римского договора 1957 г. о создании ЕЭС, которые устанавливают единые принципы конкурентной политики.

377

См.: Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Дисс..канд. юрид. наук. М, 1992. С. 28. Необходимо, однако, отметить, что аналогия между прямым и косвенным способами унификации, используемыми на международно-правовом уровне, с одной стороны, и юридическими средствами, используемыми на уровне ЕС, с другой стороны, имеет условный характер. Унификация, проводимая в ЕС, имеет отличную правовую природу, основанную на наднациональном характере полномочий органов ЕС, поэтому она должна быть выделена в качестве самостоятельного способа материально-правовой унификации.

378

Энтин М.Л. Указ. соч. С. 15.

379

См.: Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. С. 40. Представляется, что, раскрывая правовую природу рекомендаций, можно провести определенную аналогию с таким описанным нами ранее способом материально-правовой унификации, как принятие «типовых» («модельных») законов. В качестве примера рекомендации, сыгравшей важную роль в процессе унификации, можно назвать Рекомендацию Комиссии ЕС от 25 июля 1977 г. о европейском кодексе поведения в отношении сделок с ценными бумагами.

380

См.: Энтин М.Л. Указ. соч. С. 15.

381

См.: Энтин М.Л. Указ. соч.; Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. С. 40-43.

382

Цит. по: Харитонов П.Б. Общие вопросы унификации права стран Европейских Сообществ // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров ИГП АН СССР. М, 1988. С. 142.

383

Там же. С. 142-143.

384

См.: Глотова СВ. Прямая применимость (эффект) директив Европейских Сообществ во внутреннем праве государств – членов ЕС // Московский журнал международного права. 1999. №3. С. 179.

385

Там же. С. 180.

386

Там же.

387

Подробнее о прямом эффекте директив и решений см.: Глотова СВ. Указ. соч. С. 175-188.

388

В том числе в этот круг вопросов входит взаимное признание компаний и сохранение их право субъектности при перемещении из одной страны в другую. В целях реализации данного положения в 1968 г. была заключена Конвенция о взаимном признании компаний и других юридических лиц, которая так и не вступила в силу. Краткая характеристика содержания этой Конвенции уже была дана автором в первой главе настоящей работы.

389

Различные точки зрения и аргументы см.: Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. С. 48-50.

390

См.: Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. С. 62-64; Она же. Унификация международного частного права в Европейском Экономическом Сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров /ИГП АН СССР. С. 176-177.

391

Как справедливо отмечает A.A. Маковская, критерии, названные У. Дробнигом, обусловливают выбор между материально-правовым и коллизионным методами при проведении любой международно-правовой унификации и не являются характерными только для права ЕС (Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. С. 63).

392

См.: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 55-57.

393

См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях экономической интеграции государств // Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 84-92.

394

См.: Маковская A.A. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. С. 13-16.

395

См.: Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 45-47.

396

Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 50.

397

См. там же. С. 51.

398

Подробнее см.: Авилов Г.Е. Унификация правовых норм о торговых товариществах в рамках ЕЭС // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. С. 192-208; Юмашев Ю.М. Основные тенденции развития акционерных прав в Европейском союзе // Государство и право. 1992. № 6; Он же. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 60-78; Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 68-70; Асосков A.B. Акционерное законодательство Европейского Союза // Юридический мир. 1998. № 6. С.48-53; Dorrestein A., Kuiper I., MorseG. European Corporate Law. Boston, 1994. P. 40-65; Wooldridge F. Company Law in the UK and the EC: its Harmonization and Unification. London, 1991. P. 5-84.

399

Official Journal of the European Communities (далее– OJ). No L 65. 14.3.1968. P. 8. После дующие изменения и дополнения в связи с присоединением новых участников ЕС официально опубликованы в: OJ. No L 73. 27.03.1972. Р. 89; No L 2. 01.01.1973. Р. 19; No L 291. 19.11.1979. Р. 89; No L 302. 15.11.1985. P. 157; No С 241. 29.08.1994. P. 194; No LI. 01.01.1995. P. 142.

400

OJ. No L 26. 31.01.1977. P. 1. Последующие изменения и дополнения в связи с присоединением новых участников ЕС официально опубликованы в: OJ. No L 291. 19.11.1979. P. 89; No L 302. 15.11.1985. P. 157; No С 241. 29.08.1994. P. 194; No L 1. 01.01.1995 r. 142.

401

DorresteinA.,KuiperL,Morse G. Op. cit. P. 46.

402

OJ. No L347. 28.11.1992. P. 64.

403

David A. Levy Developments in European Company Law // http://www.ili.org/pubeuro.html (05.02.2002).

404

OJ. No L 295. 20.10.1978. P. 36. Последующие изменения и дополнения в связи с присоединением новых участников ЕС официально опубликованы в: OJ. No L 291. 19.11.1979. P. 89; No L 302. 15.11.1985. P. 157; No С 241. 29.08.1994. P. 194; No L 1. 01.01.1995. P.142.

405

oj.nol378. 31.12.1982. P. 47.

406

WooldridgeF. Op. cit. P. 34-46.

407

oj. no l 222. 14.08.1978. p. 11. Последующие изменения и дополнения официально опубликованы в: OJ. No L 193. 18.07.1983. Р. 1; No L 314. 04.12.1984. Р. 28; No L 395. 30.12.1989. Р. 36; No 317. 16.11.1990. Р. 57; No L 317. 16.11.1990. P. 60; No L 82. 25.03.1994. P. 33; No L 291. 19.11.1979. P. 89; No L 302. 15.11.1985. P. 157; No С 241. 29.08.1994. P. 194; No L 1. 01.01.1995. P. 142.

408

oj. no l 193.18.07.1983. P. 1. Последующие изменения и дополнения официально опубликованы в: OJ. No L 395. 30.12.1989. P. 36; No 317. 16.11.1990. P. 57; No L 317. 16.11.1990. P. 60; No L 302. 15.11.1985. P. 158; No С 241. 29.08.1994. P. 195; No L 1. 01.01.1995. P. 143.

409

OJ. No L 126. 12.05.1984. P. 20.

410

WooldridgeF. Op. cit. P. 67-75.

411

Wooldridge F. Op. cit. P. 43.

412

DorresteinA., Kuiper /., Morse G. Op. cit. P. 53

413

oj. no l 395. 30.12.1989. p. 36.

414

OJ. No L 395. 30.12.1989. Р. 40.

415

oj. no li 99. 31.07.1985. p. 1.

416

Council Regulation on the European Economic Interest Grouping (EEIG). Данный Регламент Совета ЕС вступил в силу с 1 июля 1989 г.

417

DorresteinA.,KuiperI.,Morse G. Op. cit. P. 136-145.

418

См.: Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 120.

419

Marx T. The European Economic Interest Grouping as a Form of Cooperation for Freelance Professions II http://www.marx.de/ceeig.htm (24.09.2001).

420

Communication from the Commission Participation of European Economic Interest Grouping in Public Contracts and Programs Financed by Public Funds (97/C 285/10) // OJ. No С 285. 20.09.1997. P. 17.

421

Council Regulation (EC) #2157/2001 of October 2001 on the Statute for a European Company (SE)//OJ. N L294. 10.11.2001. P. 0001-0021.

422

В официальных документах и научных работах, издаваемых за рубежом, принято единое латинское обозначение – Societas Europaea, или SE. В настоящей книге будет использоваться более привычный русский термин – «Европейская Компания», или ЕК.

423

Council Directive 2001/86/ЕС of 8 October 2001 Supplementing the Statute for a European Company with Regard to the Involvement of Employees // OJ. N L 294. 10.11.2001. P. 0022– 0032.

424

Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 98-104.

425

О видах юридических актов, принимаемых на уровне ЕС, подробнее см.: Топорнин Б.Н. Европейское право: Учебник. М, 1998; Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие / Под ред. проф. В.В. Безбаха, доц. А.Я. Капустина, проф. В.К. Пучинского. М., 1999.

426

См.: Файнштейн A.A. Проект устава Европейской акционерной компании // Проблемы совершенствования советского законодательства / Труды ВНИИСЗ. Вып. 7. М., 1976. С. 212-214; Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 111-112.

427

Местом нахождения административного центра считается место нахождения исполнительного или контрольного органа ЕК (administrative (management) or supervisory organ). В данном случае разработчики Регламента отдали предпочтение так называемой теории реальной оседлости юридического лица, а не теории инкорпорации. Однако в п. 27 преамбулы Регламента специально подчеркивается, что данное обстоятельство никак не влияет на принятые в странах– членах ЕС общие коллизионные нормы, касающиеся правил определения личного закона национальных юридических лиц.

428

Первоначальные варианты проекта Устава ЕК предусматривали более высокий размер минимального уставного капитала ЕК (в частности, в проекте 1970 г. он составлял 500 тыс. ЭКЮ, а в проекте 1975 г. – 250 тыс. ЭКЮ). Уменьшение минимального размера уставного капитала ЕК рассматривается комментаторами в качестве важного шага на пути расширения сферы применения формы ЕК, обеспечения ее доступности для малого и среднего бизнеса.

429

Кроме того, п. 3 ст. 9 Регламента предусматривает, что ЕК со специальным статусом (имеются в виду области банковской, страховой, финансовой деятельности) полностью подпадают под действие специального национального законодательства, относящегося к данной сфере.

430

Различия между основополагающими подходами проектов Регламента разного времени прослеживаются уже по содержательному объему документов: если проекты 1970 и 1975 гг. имели более 300 статей, то окончательный текст Регламента насчитывает лишь 70 статей.

431

Статья 69 Регламента предусматривает, что Европейская комиссия должна вернуться к рассмотрению вопроса о возможности административного центра ЕК иметь официальное и фактическое место нахождения на территории двух разных стран ЕС через пять лет после даты вступления Регламента в силу.

432

Наиболее яркий пример такой конкуренции (так называемая race of laxity) – Соединенные Штаты Америки, в которых законодатели отдельных штатов до сих пор соревнуются в привлечении под свою юрисдикцию как можно большего количества юридических лиц. В результате получаются такие парадоксальные ситуации, как в уже приводившемся нами выше примере, когда на территории крохотного по размеру штата Делавэр зарегистрирована половина наиболее крупных корпораций США и около 40 % корпораций, чьи акции котируются на фондовых биржах (см.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). С. 19-20).

433

В абз. 23 преамбулы Регламента уточняется, что такая связь с экономикой страны ЕС присутствует, в частности, в случае, если данная компания имеет в ЕС коммерческое предприятие (место деловой активности) и осуществляет через него свои операции.

434

Применение критерия контроля для определения национальности юридического лица предполагает изучение национальности акционеров (участников) этого юридического лица.

435

В западной литературе эту модель принято именовать two-tier system (в отличие от альтернативной one-tier system). Различия в количестве учитываемых органов управления (два или один вместо трех или двух) объясняются тем, что западные авторы не берут в расчет общее собрание участников, которое обязательно присутствует в любой компании и которое не рассматривается в качестве органа юридического лица, имеющего полномочия на представление компании во внешнем имущественном обороте.

436

Подробнее см.: Дубовицтя Е.А. Правоспособность юридических лиц по праву Европейских сообществ (практика Европейского суда) // Вестник ВАС. 2000. № 12. С. 103-108.

437

Техническая сложность процедуры переноса административного центра ЕК прямо вытекает из того, что окончательный текст Регламента отказался от идеи ведения наднационального реестра ЕК.

438

Андская группа создана в 1969 г. для достижения экономической интеграции Боливией, Колумбией, Эквадором и Перу, в 1973 г. к ней присоединилась Венесуэла.

439

Подробнее см.: MuchlinskiP. Op.cit. P. 78-79.

440

Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли было подписано в 1992 г. и вступило в силу с января 1994 г. Его участники – США, Канада и Мексика.

441

Подробнее см.: Перова М. Международная форма регулирования иностранных инвестиций (опыт Североамериканской зоны свободной торговли) // Хозяйство и право. 1999. №2. С. 98-104.

442

Впоследствии к СНГ присоединилось двенадцатое государство – Грузия. Подробнее см.: Вельяминов Г. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. № 5. С. 124-125.

443

См.: Звеков В.П., Марышева Н.И. Развитие законодательства о международном частном праве // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 132-134; Комаров В.В. Содружество Независимых Государств и Европейский союз: структура, модели интеграции, перспективы развития // Право и экономика. 1997. № 17-18. С. 3-9; Шумский В.Н. Институты Содружества Независимых Государств: создание, деятельность и направления дальнейшего совершенствования // Московский журнал международного права. 1998. № 4. С. 61-72.

444

Вельяминов Г.М. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. № 5. С. 128.

445

Соглашение от 21 октября 1994 г. устанавливает специальное распределение голосов стран-участниц (Россия– 50 голосов, Украина– 14, Беларусь и Казахстан – по пять, остальные государства– по три голоса). Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. № 5. С.128.

446

Участниками этого Соглашения являются Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Россия, Таджикистан, Туркменистан и Узбекистан.

447

Подробнее см.: Шебанова H.A. Правовой режим иностранных инвесторов на территории СНГ//Законодательство. 1997. № 1. С. 26-27.

448

Информация приведена по состоянию на 15 мая 2001 г. по СПС «Гарант».

449

Не ясно, каким образом на практике должен определяться конкретный судебный или арбитражный орган, компетентный вынести подобное решение.

450

Информация приведена по состоянию на 15 мая 2001 г. по СПС «Гарант».

451

Первая часть Модельного ГК стран СНГ была принята 29 октября 1994 г. на 5-м пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи, вторая часть– 13 мая 1995 г. на 6-м пленарном заседании, третья часть– 17 февраля 1996 г. на 7-м пленарном заседании (Зевков В.П., Марышева Н.И. Указ. соч. С. 133).

452

Так, в частности, произошло в Республике Казахстан применительно к Модельному Гражданскому кодексу. Там первоначально Модельный Гражданский кодекс был взят за основу и введен в действие с незначительными изъятиями, однако в дальнейшем были внесены существенные изменения и дополнения, которые не вписываются в общую концепцию данного модельного акта.

453

СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4697.

454

См.: Ленский Е.В., Цветков В.А. Финансово-промышленные группы Российской Федера ции: полученный опыт и прогностические тенденции дальнейшего развития. М., 1999. С.131-138.

455

Конвенция вступила в силу 14 января 2000 г. По состоянию на 15 мая 2001 г. ее участниками являются Беларусь, Таджикистан, Украина, Армения. Россия Конвенцию подписала, но не ратифицировала

456

Очевидно, что разработчики Конвенции постоянно смешивают ТНК как совокупность экономически связанных юридических лиц различной национальности и так называемую «центральную компанию» – обычное юридическое лицо, которое создается для координации деятельности других организаций, входящих в одну экономическую группу. В результате в Конвенции появляется странное юридическое понятие ТНК как некоего юридического лица с особой организационно-правовой формой, которое никак не вписывается в национальные законодательства стран – участниц СНГ.

457

См. постановление Правительства РФ от 24 марта 2000 г. № 247 «О присоединении Российской Федерации к Соглашению о создании Межгосударственной финансово-промышленной группы „Интернавигация“».

458

Комаров В. В. Конвенция о транснациональных корпорациях в СНГ – фундамент интеграции // Право и экономика. 1998. № 4. С. 80-82.

459

Вельяминов Г.М. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. № 5. С. 125.

460

Шебанова H.A. Указ. соч. С. 28.

461

Подробнее см.: Моисеев Е.Г. «Четверка» в рамках СНГ: задачи и перспективы // Московский журнал международного права. 1998. № 4. С. 48-60; Егиазаров В.А. Состояние законодательства об экономических реформах в государствах – участниках Договора 4-х // Право и экономика. 1998. № 9. С. 9-12.

462

Участниками Договора являются Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия, а также Республика Таджикистан, для которой Договор вступает в силу после завершения правового оформления ее присоединения к соглашениям о Таможенном союзе от 6 и 20 января 1995 г.

463

Данный Договор был ратифицирован Россией Федеральным законом от 22 мая 2001 г. № 56-ФЗ и вступил в силу для всех государств-участников (Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия и Таджикистан) (см. Заявление глав государств – членов ЕврАзЭС (Минск, 31 мая 2001 г., № 20)).

464

В соответствии с решением Межгоссовета от 31 мая 2001 г. № 2 «Об обеспечении преемственности органов управления интеграцией» органы ЕврАзЭС были образованы путем реорганизации соответствующих органов, созданных в рамках Договора от 29 марта 1996 г. и Договора от 26 февраля 1999 г.

465

Количество голосов каждого из участников соответствует взносу в бюджет ЕврАзЭС и составляет (ст. 13 Договора): Республика Беларусь – 20 голосов; Республика Казахстан – 20 голосов; Кыргызская Республика – 10 голосов; Российская Федерация – 40 голосов; Республика Таджикистан – 10 голосов.

466

Вишняков В.Г. Правовые проблемы становления Евразийского экономического сообщества//Журнал российского права. 2001. № 10.

467

Настоящая критика направлена именно против новой правовой конструкции ТНК, от которой, конечно, необходимо отличать ТНК как экономический феномен, подробно рассмотренный в предыдущих главах настоящей работы.

468

Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 7.

469

В понятие международной правосубъектности, как правило, включают следующие правомочия: договорная правоспособность, право обмениваться дипломатическими миссиями (право посольства), право выступать в международном суде и отвечать по своим международно-правовым обязательствам, право становиться членом международных организаций (см.: Юмашев ЮМ. Международно-правовые формы внешнеэкономических связей ЕЭС / Отв. ред. H.H. Вознесенская. М., 1989. С. 12).

470

Шибаева Е.А. Право международных организаций: Вопросы теории. С. 23.

471

Усенко Е. Т. Совет Экономической Взаимопомощи – субъект международного права // Советский ежегодник международного права. 1979. М, 1980. С. 20.

472

См.: Шибаева Е.А., Поточный М. Правовые вопросы структуры и деятельности между народных организаций. М, 1980. С. 14-16.

473

Моджорян Л.А. Субъекты международного права. М., 1958. С. 8; см. также: Шуршалов В.М. Основные вопросы теории международного договора. М, 1959.

474

Курс международного права: В 6 т. Т. 1: Понятие и сущность современного международного права. С. 159. Как справедливо отмечает H.A. Ушаков, основывающий свои суждения на положениях общей теории права, «сторона, лицо, участвующее или могущее участвовать в каком-либо правоотношении, есть субъект правоотношения, а тем самым субъект права вообще или той его отрасли, которой регулируется данное отношение. Качество правосубъектности данное лицо приобретает вне зависимости от большего или меньшего круга правоотношений, в которых оно участвует или может участвовать. Достаточно наличия одного правоотношения, в котором участвует или может участвовать данное лицо, чтобы оно тем самым приобрело качество правосубъектности» (Ушаков H.A. Субъекты современного международного права // Советский ежегодник международного права. 1964-1965. М, 1966. С. 61).

475

Международная правосубъектность (некоторые вопросы теории) / Отв. ред. Д.И. Фельдман. М, 1971. С. 10.

476

См.: Международная правосубъектность (некоторые вопросы теории). С. 9; Курс между народного права: В 6 т. Т. 1. С. 160.

477

Цит. по: там же. С. 161.

478

Тункин Г.И. Указ. соч. С. 403.

479

Подробнее см.: Тункин Г.И. Указ. соч. С. 362-365; Шибаева Е.А. Указ. соч. С. 21.

480

Обе указанные концепции подводят теоретическую базу под широко распространенное на практике явление выхода ММПО за рамки, предусмотренные их уставами. «Имманентная компетенция» означает, что любая международная организация может предпринимать действия, необходимые для достижения ее целей, независимо от конкретных постановлений устава. «Подразумеваемая компетенция» дает ММПО возможность осуществлять такие вспомогательные полномочия, которые хотя текстуально и не предусмотрены в уставе, но логически вытекают из основных целей деятельности организации. Указанные концепции получили свою поддержку и на международно-правовом уровне: так, в консультативном заключении Международного суда ООН по делу о возмещении ущерба, понесенного на службе ООН, говорится: «По международному праву должно предполагаться, что ООН имеет такие полномочия, которые, хотя они прямо и не предусмотрены Уставом, предоставлены ей в силу логики вещей как существенно не обходимые для выполнения ее обязанностей» (подробнее см.: Тункин Г.И. Указ. соч.С. 367-378).

481

См.: Актуальные проблемы деятельности международных организаций / Отв. ред. Г.И. Морозов. М., 1982; Коваленко ИИ Международные неправительственные организации. М., 1976.

482

Ушаков H.A. Указ. соч. С. 67-68.

483

Шибаева ЕЛ. Указ. соч. С. 28-29.

484

Такой подход вызывает, естественно, возражение с точки зрения общей теории права: если то или иное лицо признается субъектом международных отношений (в смысле отношений, регулируемых международным публичным правом), то нельзя не признавать за ним и качество субъекта права. Как резонно замечает СВ. Черниченко, «можно быть субъектом международного права и не быть субъектом конкретного международного правоотношения, но нельзя быть субъектом международного правоотношения и не быть субъектом международного права» {Черниченко C.B. Допуск индивидов в международные суды и международная правосубъектность // Советский ежегодник международного права. 1968. М, 1968. С. 271).

485

См., напр.: Международная правосубъектность (некоторые вопросы теории). С. 15.

486

См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 72.

487

Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 71-73.

488

В подкрепление этого довода можно указать на то, что практически все авторы, признающие международную правосубъектность МНПО, рассматривают и индивидов в той или иной мере в качестве субъектов международного права (см., напр.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 88-90).

489

Вельяминов Г.М. Международная правосубъектность // Советский ежегодник международного права. 1986. С. 85.

490

Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 216.

491

Там же. С. 222-223.

492

Цит. по: Луну Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 93.

493

Богуславский ММ. Международное частное право. С. 160-161.

494

Цит. по: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 234-235.

495

В качестве примеров можно назвать Финансовые правила ООН, Типовые положения о заключении контрактов ООН, Регламент о штаб-квартире ООН.

496

Подробнее см.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 237.

497

На первом месте при этом стоят акты сугубо международно-правового характера, такие, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Однако и правила, касающиеся частно-правового статуса ММПО, также занимают в праве международных организаций заметное место.

498

Шибаева Е.А. Указ. соч. С. 128.

499

Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 57.

500

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 93.

501

Альтшулер А.Б. Международное валютное право. М., 1984. С. 106.

502

Грингольц И.А. Международные хозяйственные организации в странах – членах СЭВ (теория и практика правового регулирования): Автореф. дисс. …докт. юрид. наук. М., 1977. С. 21.

503

Седова Ж.И. Международное юридическое лицо: особенности правового регулирования специального статуса // Арбитражная практика. 2002. № 1.

504

См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 217.

505

В качестве примера может быть назван банк международных расчетов «Union charbon niиre Sarro-Lorraine» (Saarlor), образованный ФРГ и Францией в 1956 г. В уставе он назван частноправовой франко-германской компанией, но его статус существенно отличается от статуса обычного юридического лица: он имеет два домицилия (во Франции и в ФРГ), а пробелы в уставе должны восполняться не национальным законодательством, а «общими принципами французского и германского права», а если таковые не могут быть установлены, то вопрос должен быть разрешен «в духе франко-германского сотрудничества» (см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 73). Также можно указать на Центральноафриканскую энергетическую корпорацию, чей статус и функции регулировались законодательством двух государств – Замбии и Родезии. Часто в литературе упоминается и Европейская компания по финансированию закупок оборудования для железных дорог (ЕВРОФИМА), учрежденная на основании международного договора от 20 октября 1956 г. между 14 европейскими странами в качестве компании со швейцарским домицилием (см.: СуворовЛ.Л. Указ. соч. С. 9).

506

Юмашев ЮМ. Международно-правовые формы внешнеэкономических связей ЕЭС. С. 93.

507

Седова Ж.И. Указ. соч.

508

См., напр.: ЛунцЛ.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 96.

509

Ж.И. Седова дает следующее определение: «Международным юридическим лицом признается организация с общими признаками национального юридического лица, которая приобрела свою юридическую личность и правоспособность при наличии международного договора либо только в силу установления международного договора» (Седова Ж.И. Указ. соч. С. 58).

510

См.: Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. М., 1976. С. 4.

511

См.: Грязное Э.А. КТНК в России: Позиции крупнейших в мире транснациональных корпораций в российской экономике. М., 2000. С. 7.

512

Подробнее об экономических теориях ТНК см.: Грязное Э.А. Указ. соч. С. 9-25; Muchlin-skiP. Op.cit.

513

См.: Империи финансовых магнатов (транснациональные корпорации в экономике и политике империализма) / Отв. ред. И.Д. Иванов. М., 1988. С. 188-198.

514

См.: Империи финансовых магнатов (транснациональные корпорации в экономике и политике империализма). М., 1988; Чибриков Г.Г. Роль современных международных монополий в процессе интернационализации капитала и производства. М., 1979; Юданов Ю.И., Щербаков В. В. Экспорт капитала в условиях дальнейшего обострения кризиса капитализма. М, 1981.

515

Л.А. Лунц считает, что терминам «многонациональная (транснациональная) компания» или «многонациональная корпорация» необходимо предпочесть термин «многонациональное предприятие», который является буквальным переводом английского multinational enterprise, поскольку речь идет о группе компаний (корпораций). Вместе с тем сам Л.А. Лунц отмечает многозначность термина «предприятие», а также широкую распространенность термина ТНК {Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976. № 5. С. 123). В связи с этим мы полагаем возможным использование уже устоявшегося в экономической и юридической литературе термина ТНК.

516

Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 1998.

517

На это обстоятельство указывает Э.А. Грязнов (указ. соч. С. 22).

518

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 69.

519

Подробнее о различных юридических определениях ТНК см.: Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров. С. 120-125.

520

См.: Иванов ИД. Международные корпорации в мировой экономике. С. 24; Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981. С. 259.

521

См.: Иванов ИД. Международные корпорации в мировой экономике. С. 25.

522

Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981. С. 259.

523

Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте между народного частного права // Советское государство и право. 1976. № 5. С. 124.

524

Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров.С. 125.

525

SchmitthoffGM. The Multinational Enterprise in the United Kingdom // Nationalism and the Multinational Enterprise: Legal, Economic and Managerial Aspects. Leiden, 1973. P. 24.

526

MuchlinskiP. Op. cit. P. 61-71.

527

Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник научно-аналитических обзоров. С. 124.

528

Muchlinski P. Op. cit. P. 65-66.

529

Muchlinski P. Op. cit. P. 66-67.

530

Ibid. P. 69-70.

531

См.: Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976. № 5. С. 125.

532

Цит. по: Кулагин М.И. Избранные труды. М, 1997. С. 139.

533

См.: Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М, 1989. С. 100-101.

534

См.: Кулагин М.И. Избранные труды. М, 1997.

535

Этот признак в литературе зачастую не совсем корректно называют принципом ограниченной ответственности по долгам юридического лица.

536

Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М, 1947. С. 151.

537

См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 19-20.

538

Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М., 1966. С. 60-61.

539

Цит. по: Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 2: О субъ-ектности и о праве на судебную защиту. Пг., 1915. С. 30. М.И. Брун также отмечает, что в ряде случаев российская дореволюционная правоприменительная практика разделяла данную концепцию. Во Франции до сегодняшнего дня сохраняется необходимость получения разрешения для признания правосубъектности иностранных юридических лиц (формально не отменен Закон от 30 мая 1857 г.) (см.: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 23).

540

Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 155-156.

541

Кулагин М.И. Указ. соч. С. 20-22.

542

Луни Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте между народного частного права// Советское государство и право. 1976. № 5. С. 124.

543

См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 25-27.

544

Цит. по: Иванов И.Д. Международные корпорации в мировой экономике. С. 3.

545

Там же. С. 106.

546

Подробнее см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. С. 70-71; Он же. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1976. № 5. С. 125-126.

547

Лукашук И.И. Международное право: Общая часть: Учебник. С. 3.

548

Осминин Б.И. Указ. соч. С. 75.

549

Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник за рубежного законодательства / Отв. ред. проф. В.А. Туманов. М, 1995. С. 89.

550

См.: Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву/ Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. С. 104.

551

См. там же. С. 105.

552

См.: Кулагин ММ. Указ. соч. С. 145.

553

См. там же. С. 145-146.

554

См.: Сыродоева О.Н. Указ. соч. С. 76-77.

555

СЗРФ. 1996. №1. Ст. 1.

556

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 5; Вестник ВАС. 1997. № 6.

557

Утвержден приказом Минфина России от 13 января 2000 г. № 5н. Зарегистрирован в Минюсте РФ 10 мая 2000 г., № 2215 (Финансовая газета. 2000. № 21).

558

Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 35-36.

559

См.: Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник аналитических обзоров; Она же. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права. 1981.

560

Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник аналитических обзоров. С. 127-128.

561

Подробнее см. там же. С. 130-131.

562

Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций // Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права: Сборник аналитических обзоров. С. 136.

563

Там же.

564

Подробнее см.: Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. С. 106.

565

См.: Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву/ Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. С. 106-107.

566

См. там же. С. 109.

567

Подробнее см.: Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву / Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. С. 110-111.

568

Авилов Г.Е. Унификация законодательства о группах компаний в странах ЕЭС // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву/ Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. С. 113-114.

569

Название проекта директивы связано с фамилией голландского члена Комиссии ЕС, ответственного за его разработку.

570

Подробнее см.: Юмашев ЮМ. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. С. 76-78.

571

Подробнее см. там же. С. 80-82.

Table of Contents

Антон Владимирович Асосков Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте (Новые имена-4)

Вступительное слово

Предисловие

Введение

ГЛАВА 1. Коллизионный метод регулирования правового статуса иностранных юридических лиц

1. Общие вопросы применения коллизионного метода правового регулирования

2. Понятие личного закона (статута) и национальности юридического лица

3. Критерии (теории) определения личного закона и национальности юридического лица

4. Тенденция отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности)

5. Проблема признания юридических лиц иностранными государствами

6.Проблема перенесения места нахождения юридическоголица на территорию другого государства

ГЛАВА 2. Правовые режимы деятельности иностранных юридических лиц: режим недискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим

1. Понятие правового режима деятельности иностранного юридического лица

2. Разновидности правового режима деятельности иностранных юридических лиц

3. Практические вопросы применения различных видов правовых режимов

ГЛАВА 3. Метод прямого внутринационального регулирования. Национальное законодательство об иностранных инвестициях и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений

1. Общие вопросы применения метода прямого внутринационального регулирования

2. Место национальных норм прямого действия в системе правового регулирования иностранных инвестиций

3. Составляющие законодательства об иностранных инвестициях – изъятия из национального режима ограничительного и стимулирующего характера

4. Система гарантий для иностранных инвесторов. Роль соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений и национального законодательства

5. Концептуальные проблемы российского законодательства об иностранных инвестициях

6. Коммерческие организации с иностранными инвестициями и обособленные подразделения иностранных юридических лиц как субъекты отношений, регулируемых российским законодательством об иностранных инвестициях

7. Недостатки применения метода прямого внутринационального регулирования деятельности иностранных юридических лиц

ГЛАВА 4. Инвестиционные соглашения между государствами и иностранными юридическими лицами

1. Понятие и основные разновидности инвестиционных соглашений

2.Правовая природа инвестиционных соглашений

3. Особенности российского законодательства, регулирующего инвестиционные соглашения

ГЛАВА 5. Универсальная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

1. Общие вопросы применения метода унифицированного материально-правового регулирования

2. Основные способы, формы и границы материально-правовой унификации

3. Первые проекты документов, направленных на унификацию положений о статусе иностранных юридических лиц

4. Деятельность Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений

5. Деятельность Организации экономического сотрудничества и развития

6. Деятельность группы Всемирного банка

7. Деятельность Всемирной торговой организации

ГЛАВА 6. Региональная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

1. Правовые основы интеграции стран – участниц Европейского союза

2. Директивы Совета ЕС по праву компаний

3. Общеевропейские организационно-правовые формы юридических лиц частного права

4. Материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц на уровне других объединений государств (страны Андской группы, Североамериканская зона свободной торговли)

ГЛАВА 7. Правовое регулирование иностранных юридических лиц в рамках содружества независимых Государств и других интеграционных объединений бывших советских республик

1. Правовые основы интеграции стран – участниц СНГ

2. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне СНГ

3. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне более тесных интеграционных объединений бывших советских республик

ГЛАВА 8. Группы коммерческих организаций (транснациональные корпорации)

1. Категория «международное юридическое лицо». Вопросы правосубъектности международных межправительственных и неправительственных организаций

2. Понятие и классификация групп коммерческих организаций, действующих на территории нескольких государств (транснациональных корпораций)

3. Правовое регулирование групп компаний на национальном уровне

4. Материально-правовая унификация регулирования деятельности групп компании

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ НА РУССКОМ ЯЗЫКЕ

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

298

299

300

301

302

303

304

305

306

307

308

309

310

311

312

313

314

315

316

317

318

319

320

321

322

323

324

325

326

327

328

329

330

331

332

333

334

335

336

337

338

339

340

341

342

343

344

345

346

347

348

349

350

351

352

353

354

355

356

357

358

359

360

361

362

363

364

365

366

367

368

369

370

371

372

373

374

375

376

377

378

379

380

381

382

383

384

385

386

387

388

389

390

391

392

393

394

395

396

397

398

399

400

401

402

403

404

405

406

407

408

409

410

411

412

413

414

415

416

417

418

419

420

421

422

423

424

425

426

427

428

429

430

431

432

433

434

435

436

437

438

439

440

441

442

443

444

445

446

447

448

449

450

451

452

453

454

455

456

457

458

459

460

461

462

463

464

465

466

467

468

469

470

471

472

473

474

475

476

477

478

479

480

481

482

483

484

485

486

487

488

489

490

491

492

493

494

495

496

497

498

499

500

501

502

503

504

505

506

507

508

509

510

511

512

513

514

515

516

517

518

519

520

521

522

523

524

525

526

527

528

529

530

531

532

533

534

535

536

537

538

539

540

541

542

543

544

545

546

547

548

549

550

551

552

553

554

555

556

557

558

559

560

561

562

563

564

565

566

567

568

569

570

571