Annotation

В настоящее издание вошли избранные труды А. Э. Жалинского, известного исследователя в области теоретических проблем уголовного права и криминологии, социологии права, сравнительного правоведения и зарубежного уголовного права и криминологии. По этой тематике им написано более 350 научных трудов, в том числе монографий, опубликованных в академических и профессиональных журналах в России и за рубежом. Многие его работы, а также выдвинутые и обоснованные идеи сыграли значительную роль в развитии науки.

В том 2 включена часть работ А. Э. Жалинского по методологии уголовного права, функциям уголовного закона, о преступлении и наказании. Также представлены отдельные образцы его комментариев к статьям и главам Уголовного кодекса РФ. И конечно, особое место в томе 2 уделено исследованиям взаимодействия уголовного права и экономики.

Для специалистов в области криминологии, уголовного права и социологии права – практических и научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов и всех интересующихся историей правовой и криминологической мысли, целями, средствами, достижениями и просчетами борьбы с преступностью в нашей стране.

- А. Э. Жалинский

- Введение к тому 2

- Раздел 1

- Часть 1. Методология и развитие уголовного права

- Пояснение к части 1 раздела 1

- О понимании уголовного права[1]

- 1. Введение в проблему

- 2. Проблемные ситуации

- 3. Сложившиеся черты современного уголовного права

- 4. Внешняя (нормативная) характеристика уголовного права

- 5. Исходные формальные понятия уголовного права

- 6. Социальная характеристика уголовного права

- 7. Юридическая сущность (природа) уголовного права

- 8. Сущностные черты и граничные критерии природы уголовного права

- 9. Об отдельных граничных критериях уголовного права

- О необходимости развития общей теории уголовного права[20]

- О методологических основаниях уголовного права[21]

- Проблема спроса на уголовное право[43]

- Уголовное право. Общая часть (выдержки из учебника «Уголовное право России»)[45]

- Предисловие

- Глава 1. Понятие и система уголовного права

- § 1. Понятие уголовного права и его сущностные черты

- § 2. Содержание и система уголовного права

- § 3. Методы отрасли уголовного права

- Глава 2. Динамика (действие) уголовного права

- § 1. Понятие и структура механизма действия уголовного права

- § 2. Задачи уголовного права

- § 3. Предмет уголовного права

- Глава 5. Принципы уголовного права

- § 1. Общая характеристика принципов уголовного права

- § 2. Отдельные принципы Уголовного кодекса Российской Федерации

- О построении общей инструментально-целевой теории уголовного права[77]

- Инструментальная характеристика целей уголовного права[78]

- Уголовное право как источник власти[81]

- Уголовное право как объект политической борьбы[93]

- Уголовное право как ресурс: проблемы модернизации[95]

- Уголовное право в эпоху перемен: ситуация обновления[106]

- Тенденции и противоречия развития уголовного права[108]

- Часть 2. Уголовный закон

- Пояснение к части 2 раздела 1

- О системе источников уголовного права[112]

- Правообразующее действие судебной практики по уголовным делам: вопросы совершенствования[126]

- Уголовно-правовое обвинение в структуре применения уголовного закона[131]

- Правоустанавливающая функция уголовного закона[137]

- Обратная сила уголовного закона: правовые позиции Конституционного Суда РФ[138]

- Комментарий к главе 1 Уголовного кодекса РФ[141]

- Раздел I. Уголовный закон

- Глава 1. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации

- Статья 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации»

- Статья 2 «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации»

- Статья 3 «Принцип законности»

- Статья 4 «Принцип равенства граждан перед законом»

- Статья 5 «Принцип вины»

- Статья 6 «Принцип справедливости»

- Статья 7 «Принцип гуманизма»

- Статья 8 «Основание уголовной ответственности»

- Часть 3. Преступление и наказание

- Пояснение к части 3 раздела 1

- Противоправность в структуре преступления[155]

- Общественная опасность преступления в структуре уголовно-правовой оценки деяния[162]

- Постановка проблемы

- Уголовно-правовая нормативная характеристика общественной опасности

- Об оценке общественной опасности

- Об оценке показателей элементов состава общественной опасности правоприменителем

- Общественная опасность в процессе уголовного правотворчества

- Характеристика (описание) общественной опасности в процессе уголовного правотворчества

- О понимании показателей состава общественной опасности в процессе правотворчества

- Объект преступления[171]

- Глава 6. Объект преступления

- § 1. Понятие объекта преступления

- § 2. Виды объектов преступления

- § 3. Предмет преступления

- Литература

- Причинность в структуре уголовной ответственности[181]

- I. Общая характеристика проблематики

- II. Правовые основания уголовно-правовой причинности

- III. Уголовно-правовая оценка причинной связи

- IV. Совеременное содержание уголовно-правовых теорий причинной связи

- V. Итоговое понимание уголовно-правовой причинности

- Комментарий к статьям 43 и 44 Уголовного кодекса РФ[201]

- Статья 43 «Понятие и цели наказания»

- Статья 44 «Виды наказаний»

- Раздел 2

- Пояснение к разделу 2

- Об экономическом подходе к уголовному правотворчеству[203]

- Уголовно-экономическое право: потребности развития[217]

- Уголовно-экономическое право: проблематика определенности закона (российские и немецкие взгляды)[223]

- Инструментальный подход к развитию уголовно-хозяйственного права[249]

- Уголовное право в системе государственного воздействия на экономику[254]

- Уголовное право и современная экономическая ситуация[256]

- 1. Характеристика проблемы

- 2. Общественное согласие и основные начала уголовной политики в сфере экономики

- 3. Упорядочение уголовного правотворчества

- 4. Совершенствование практики применения уголовного закона

- Развитие уголовного законодательства РФ: смена парадигм[260]

- Уголовный закон: большая имитация реформы. Политика изгнания бизнеса[263]

- Проблемы сверхкриминализации и декриминализации экономической деятельности[264]

- Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере[265]

- III. Цели модернизации уголовного законодательства

- Состязательность и экономическая составляющая уголовного права: современный контекст[266]

- Проблема «бегства капиталов из России» и совершенствование уголовного национального законодательства[267]

- Уголовная ответственность за преступления, связанные с банкротством кредитных организаций[268]

- Особенности норм, устанавливающих специальные запреты, относящиеся к банкротству

- Социально-экономические основания и цели уголовной ответственности за специальные преступления при банкротстве

- Работа с уголовным законодательством о банкротстве

- Уголовная ответственность по ст. 195 УК РФ «Неправомерные действия при банкротстве»

- Статья 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство»

- Статья 197 УК РФ «Фиктивное банкротство»

- Уголовно-правовая охрана социальной мобильности в современном обществе[275]

- 1. Возникновение проблемы

- 2. Основные направления исследования проблемы

- 3. Информационные предпосылки исследования

- 4. Механизм уголовно-правового воздействия на социальную мобильность

- Уголовно-правовые транснациональные конфликты в сфере экономики[279]

- Характеристика проблемы: экономика и новые уголовно-правовые риски

- Исследование проблемы

- Понятие и виды транснациональных (юрисдикционных) уголовно-правовых конфликтов

- Международно-правовые акты

- Национальная регламентация действия российского уголовного закона в пространстве и по кругу лиц

- Специальные нормы ст. 11–12 УК РФ

- Нормы, содержащиеся в международном и национальном частном праве

- Несколько слов об иностранном национальном применимом праве

- Методика правового анализа транснациональных уголовно-правовых конфликтов

- Методики оценки конфликтной ситуации, представленные в иностранной литературе

- Риски, связанные с уголовно-правовыми конфликтами

- Некоторые выводы

- Раздел 3

- Пояснение к разделу 3

- К вопросу об инструментальной оценке справедливости и эффективности мер уголовной ответственности[283]

- Эффективность и справедливость юридической ответственности в экономике[286]

- Раздел 1. Общетеоретические проблемы справедливости и эффективности юридической ответственности

- Глава 1. Теоретико-методические основания оценки справедливости и эффективности юридической ответственности

- § 2. Место юридической ответственности в системе права

- § 3. Функции и структура юридической ответственности

- § 4. Понимание справедливости как сущностной черты юридической ответственности

- Глава 2. Теории правового принуждения (правовые запреты и юридическая ответственность) как основа оценки эффективности и справедливости юридической ответственности

- § 2. Исходные положения формирования теории правового принуждения

- § 3. Эмпирические предпосылки теории правового принуждения в структуре юридической ответственности

- § 4. Актуальные вопросы исследования и легитимация правового принуждения в целях оценки справедливости и эффективности юридической ответственности

- § 5. Характеристика параметров справедливости и эффективности применительно к содержанию и интенсивности принуждения

- Правовой механизм обеспечения баланса справедливости и эффективности юридической ответственности в условиях модернизации экономики[299]

- 1. Теоретико-методические основания анализа баланса справедливости и эффективности юридической ответственности в условиях модернизации экономики

- 1.3. Научная разработанность проблематики баланса справедливости и эффективности

- 1.4. Оценка баланса справедливости и эффективности юридической ответственности

- 1.5. Правовые основания баланса справедливости и эффективности как состояния юридической ответственности[304]

- 1.6. Правовой механизм обеспечения оптимальной сбалансированности юридической ответственности

- 1.7. Лоббизм в структуре правотворчества и правовом механизме достижения баланса справедливости и эффективности юридической ответственности

- 2. Уголовная ответственность: правовой механизм обеспечения баланса справедливости и эффективности в условиях модернизации экономики

- 2.1. Обеспечение баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности как практическая задача

- 2.2. Системный характер определения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности

- 3. Специальные вопросы обеспечения сбалансированности уголовной ответственности в условиях модернизации экономики

- 3.2. Обоснование сбалансированности уголовной ответственности в судебной практике по уголовным делам: вопросы совершенствования

- Развитие механизма юридической ответственности в интересах повышения эффективности государства и экономики[325]

- 3. Проблемы совершенствования действия норм об уголовной ответственности в пространстве

- Раздел 4

- Пояснение к разделу 4

- Вводные замечания к главам 21–23, 30 Уголовного кодекса РФ[336]

- Вводные замечания к гл. 21

- Вводные замечания к гл. 22

- Вводные замечания к гл. 23

- Вводные замечания к гл. 30

- Комментарий к статьям 163, 174, 175, 208 и 285 Уголовного кодекса РФ[340]

- Статья 163 «Вымогательство»

- Комментарий к ст. 163

- Статья 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем» (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

- Комментарий к ст. 174

- Статья 175 «Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем»

- Комментарий к ст. 175

- Статья 208 «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем»

- Комментарий к ст. 208

- Статья 285 «Злоупотребление должностными полномочиями»

- Комментарий к ст. 285

- Спорные проблемы уголовно-правовой оценки легализации имущества, приобретенного преступным путем[345]

- Спорные проблемы применения статьи 286 Уголовного кодекса РФ в новых условиях[356]

- Противоправность превышения должностных полномочий

- О выходе за пределы полномочий

- О явности выхода за пределы полномочий

- О последствиях превышения должностных полномочий

- Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении[358]

- Современное состояние практики применения законодательства о должностных преступлениях

- Должностное поведение как объект уголовно-правового воздействия

- Приемы и уголовно-правовые средства моделирования запретов в сфере должностного поведения

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

- 29

- 30

- 31

- 32

- 33

- 34

- 35

- 36

- 37

- 38

- 39

- 40

- 41

- 42

- 43

- 44

- 45

- 46

- 47

- 48

- 49

- 50

- 51

- 52

- 53

- 54

- 55

- 56

- 57

- 58

- 59

- 60

- 61

- 62

- 63

- 64

- 65

- 66

- 67

- 68

- 69

- 70

- 71

- 72

- 73

- 74

- 75

- 76

- 77

- 78

- 79

- 80

- 81

- 82

- 83

- 84

- 85

- 86

- 87

- 88

- 89

- 90

- 91

- 92

- 93

- 94

- 95

- 96

- 97

- 98

- 99

- 100

- 101

- 102

- 103

- 104

- 105

- 106

- 107

- 108

- 109

- 110

- 111

- 112

- 113

- 114

- 115

- 116

- 117

- 118

- 119

- 120

- 121

- 122

- 123

- 124

- 125

- 126

- 127

- 128

- 129

- 130

- 131

- 132

- 133

- 134

- 135

- 136

- 137

- 138

- 139

- 140

- 141

- 142

- 143

- 144

- 145

- 146

- 147

- 148

- 149

- 150

- 151

- 152

- 153

- 154

- 155

- 156

- 157

- 158

- 159

- 160

- 161

- 162

- 163

- 164

- 165

- 166

- 167

- 168

- 169

- 170

- 171

- 172

- 173

- 174

- 175

- 176

- 177

- 178

- 179

- 180

- 181

- 182

- 183

- 184

- 185

- 186

- 187

- 188

- 189

- 190

- 191

- 192

- 193

- 194

- 195

- 196

- 197

- 198

- 199

- 200

- 201

- 202

- 203

- 204

- 205

- 206

- 207

- 208

- 209

- 210

- 211

- 212

- 213

- 214

- 215

- 216

- 217

- 218

- 219

- 220

- 221

- 222

- 223

- 224

- 225

- 226

- 227

- 228

- 229

- 230

- 231

- 232

- 233

- 234

- 235

- 236

- 237

- 238

- 239

- 240

- 241

- 242

- 243

- 244

- 245

- 246

- 247

- 248

- 249

- 250

- 251

- 252

- 253

- 254

- 255

- 256

- 257

- 258

- 259

- 260

- 261

- 262

- 263

- 264

- 265

- 266

- 267

- 268

- 269

- 270

- 271

- 272

- 273

- 274

- 275

- 276

- 277

- 278

- 279

- 280

- 281

- 282

- 283

- 284

- 285

- 286

- 287

- 288

- 289

- 290

- 291

- 292

- 293

- 294

- 295

- 296

- 297

- 298

- 299

- 300

- 301

- 302

- 303

- 304

- 305

- 306

- 307

- 308

- 309

- 310

- 311

- 312

- 313

- 314

- 315

- 316

- 317

- 318

- 319

- 320

- 321

- 322

- 323

- 324

- 325

- 326

- 327

- 328

- 329

- 330

- 331

- 332

- 333

- 334

- 335

- 336

- 337

- 338

- 339

- 340

- 341

- 342

- 343

- 344

- 345

- 346

- 347

- 348

- 349

- 350

- 351

- 352

- 353

- 354

- 355

- 356

- 357

- 358

- 359

- 360

- 361

- 362

- 363

- 364

- 365

- 366

- 367

- 368

- 369

- 370

А. Э. Жалинский

Избранные труды. Том 2. Уголовное право

© Наследница А. Э. Жалинского О. Л. Дубовик, 2015

© Издательский дом Высшей школы экономики, 2015

Введение к тому 2

Альфред Эрнестович Жалинский в последние 15–20 лет своей жизни интенсивно разрабатывал проблемы теории уголовного права, много работал над комментариями к Уголовному кодексу (УК) РФ, уделяя внимание как вопросам Общей, так и Особенной части. Его работы, имеющие методологическое значение, оказали существенное влияние на понимание новой роли уголовного права, являющегося не только источником власти и объектом политической борьбы, но и ресурсом социальных перемен.

В том 2 вошла только незначительная часть его работ по методологии уголовного права и функциям уголовного закона, по преступлению и наказанию. Учитывая, что последние 10 лет своей жизни он работал в Высшей школе экономики и уделял колоссальное внимание исследованию связей между уголовным правом и экономикой, уголовной ответственностью и бизнесом, в данный том включены несколько основополагающих статей на эту тему, а также отрывки из отчетов о научно-исследовательской работе за период 2009–2011 гг.

Хотя он, начиная с момента принятия УК 1996 г., занимался комментированием статей и глав уголовного закона, в этот том включены только отдельные образцы его комментариев, для того чтобы дать представление об используемой им технике комментирования. Отмечу, что А. Э. Жалинский преобразовал стандартную тему комментариев к УК РФ. Он использовал возможности освещения таких вопросов, как адресаты уголовно-правовых предписаний, цели и сферы действия уголовно-правовой нормы и др. Ныне эта разработанная им схема широко используется в комментариях к федеральным законам по различным отраслям права.

Но все же, на мой взгляд, при всей ограниченности объема данного тома наибольший интерес представляют те работы А. Э. Жалинского, которые посвящены методологии уголовного права, взаимодействию уголовного права и экономики.

О. Л. Дубовик

Раздел 1

Общая часть

Часть 1. Методология и развитие уголовного права

Пояснение к части 1 раздела 1

В последние годы своей жизни А. Э. Жалинский размышлял о состоянии, структуре, целях и предназначенности уголовного права как одного из жестких социальных инструментов. В своих выступлениях и публикуемых статьях он неоднократно высказывал неудовлетворенность сложившимся и укоренившимся пониманием роли уголовного права в современном российском обществе. Он пытался сформировать новые подходы к пониманию уголовного права, выявить спрос на него, сформировать инструментальную характеристику этой отрасли. А. Э. Жалинский стремился оценить роль уголовного права как ресурса, как объекта политической борьбы и на этой основе прогнозировать – даже в общем приближении – тенденции его развития.

Думается, что несколько статей, включенных в этот раздел, дадут представление о движениях его мысли и абсолютно новых идеях, которые он пытался внедрить в сознание юридического сообщества.

О понимании уголовного права[1]

1. Введение в проблему

Она в данном случае решается на основе получения целостной исходной характеристики уголовного права как регулирующего инструмента (института) – специфической, самостоятельной, социально затратной и внутренне противоречивой правовой отрасли[2]. Необходимо как можно лучше уяснить:

а) что является уголовным правом, какое место эта отрасль занимает в системе социального контроля и в правовой системе, а для этого рассмотреть понятие и сложившиеся исторически идентификационные признаки уголовного права;

б) как оно проявляется в реальности, а для этого дать социальную характеристику уголовного права;

в) каков его необходимый состав, а для этого проанализировать структуру и сущностные черты уголовного права;

г) как общество использует уголовное право, для чего определить задачи и рассмотреть предмет и метод его действия;

д) в чьих руках оно находится и каковы разнообразные последствия его действия;

е) в чем состоят тенденции стихийного и целенаправленного изменения уголовного права в связи с процессами глобализации, усиления террористической угрозы, повышения коммуникативности социальной жизни и «чувствительности» общества, роста технологических, экологических и иных рисков, усложнения социального управления и экономических процессов.

Ниже для этого рассматриваются следующие вопросы:

• проблемные ситуации понимания уголовного права;

• сложившиеся черты уголовного права;

• внешняя юридическая характеристика;

• социальная характеристика;

• юридическая природа уголовного права.

Анализ уголовного права, опираясь на традиционные и проверенные временем данные правовой и смежных наук соответственно, должен быть при этом максимально ориентирован на социальные реалии. Он должен включать предметное понимание уголовного права, т. е. следовать за фактами. При всем уважении к философии, которая действительно содержит важнейшие методологические предпосылки понимания уголовного права, сами по себе цитаты из Платона, Гегеля, Канта, Фуко и других мыслителей являются во многих случаях полезными, но недостаточными аргументами понимания права.

2. Проблемные ситуации

Необходимость такого подхода определяют три основные проблемные ситуации понимания уголовного права.

Первая. Не вполне ясно, как уголовное право служит обществу. Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и соответственно места уголовного права в быстро меняющемся современном обществе. На этапах социальных перемен уголовное право, в ряде случаев являясь последним защитником уходящих отношений, оказывается неспособным обеспечивать более или менее плавный, ненасильственный переход к новому правопорядку, более того, иногда тормозит его.

Признается поэтому, что уголовное право находится в трудном состоянии, если не на стадии кризиса[3]. Общество в нем нуждается, но его состоянием не удовлетворено. Следовательно, из кризиса нужно выходить. Природа, задачи и механизм действия уголовного права повсюду именно поэтому нуждаются не просто в теоретическом, но в коллективном практическом осмыслении и оценке. Современная уголовная политика должна активно и реально совершенствоваться на основе соглашений, а в длительной перспективе необходимо ее инновационное преобразование по направлению к уголовному праву социального взаимодействия, в котором, возможно, и будут реализованы мечты о соборности или минимизации эксплуатации и насилия.

Вторая. В обществе, в значительной части по вине профессиональных юристов, нет четкого представления как о позитивных и негативных следствиях функционирования действующего уголовного права, так и о существующих в любом обществе способах использования его возможностей. Они одновременно и переоцениваются, и недооцениваются. Но в интересах страны необходимо выявить и правильно использовать механизм действующего уголовного права для достижения позитивных целей при обязательном уменьшении негативных последствий, причем, и это крайне важно, рассчитывая на то, что страна будет существовать и развиваться в необозримом будущем.

В данном случае возникают и подлежат устранению такие негативные следствия, как дефицит исполнения и инфляция уголовного права, превращение его в лозунговое, в лучшем случае символическое право[4], избирательность его применения, подрыв национального доверия к уголовному праву, перераспределение власти от законодательной и судебной к исполнительной, рост расходов и замедление демографических процессов, криминализация общества и проч. Такие последствия нужно просчитать, не скрывая, и имеющимися способами либо смягчить, либо устранить полностью, что ниже рассматривается как реальная перспектива.

Третья проблемная ситуация непосредственно относится к студентам-юристам и к лицам, работающим с уголовным правом. Она состоит в разрыве между волей законодателя, т. е. законом, и подготовленностью к его применению. Знания уголовного права юристами-профессионалами недостаточно. Быстрота и слабая аргументация принимаемых решений не соответствуют их реальному значению. Ко многим неудачам по службе и нарушениям законности приводит недостаточное индивидуальное понимание правовой природы и механизма действия уголовного права отдельными специалистами. Допускается слишком много ошибок. Отсутствуют знания и навыки, крайне необходимые для эффективного использования уголовного закона. Возможно, еще опаснее то, что во многих случаях мотивация правоприменителей извращена и не соответствует как их собственным потребностям в безопасной карьере, так и потребностям общества[5]. Требования к профессионализму правоприменителя должны быть повышены и, соответственно, повышена мотивация профессиональной группы лиц, работающих с уголовным правом. Поэтому существует необходимость осознать, что уголовное право является сложной, если не самой сложной, по своей природе отраслью права, что связано со сложностью человеческого поведения, его вариативностью, противоречивостью. Во всяком случае, уголовно-правовые решения – это самые ответственные индивидуально адресованные решения в правовой системе, иногда, конечно, их легче оправдывать высшими соображениями, чем правовые решения, опирающиеся на частное право. Соответственно необходимо повышать уровень освоения уголовного права.

Правовой и социальный контекст решения выделенных проблемных ситуаций. Эти проблемные ситуации соотносятся непосредственно с принятым пониманием того, что признается предметом и задачами уголовного права, т. е. его сложившимся составом и практикой применения. Но они, конечно же, не решаются только на основе развития теории и методики уголовного права, а должны быть вписаны в контекст социальной и уголовной политики страны. Это связано с трудностями управления отраслью уголовного права, его консерватизмом и его значимостью как орудия власти.

Поэтому, как выделенные выше, так и еще подлежащие анализу, проблемные ситуации могут решаться только с учетом противоречивости и социальной зависимости уголовного права, его необходимости и его опасности. Уголовное право – это объект профессиональной юридической деятельности. Но оно принадлежит обществу, стране и касается всех ее граждан и не только их.

Уголовное право, как показывает исторический опыт, является необходимым инструментом охраны важнейших интересов любого общества, достигшего определенного состояния зрелости, затрагивает интересы всех социальных групп и каждого человека. Но инструмент этот сложен и опасен. Применение уголовного права влечет в определенном смысле куда более значимые последствия для общества и личности, чем применение иных правовых отраслей. Оно связано с жизненно важными интересами и представляет собой непосредственное осуществление власти в самом жестком виде – в виде запрета и насилия. Его реализация требует затраты огромных социальных средств, включая подготовку и оплату высококвалифицированных специалистов. Очень часто уголовное право присваивается властью и используется ею только в своих интересах. Не менее часто законодатель и правоприменители, пусть бескорыстно, принимают неверные решения, действуя в соответствии с господствующими взглядами в обществе. Кроме того, уголовное право, не меняясь в своей природе, стареет. В определенных социальных ситуациях оно не отвечает происшедшим изменениям.

По всем этим и иным причинам общая полезность уголовного права недостаточна. В обществе растет доля судимых лиц и не снижается преступность.

Резко изменить сложившуюся едва ли не во всех странах современного мира ситуацию, повторим, трудно. Однако также повторим: необходимо лучше понять, как действует уголовное право, какова его природа, с тем чтобы эффективнее и рациональнее использовать его возможности в соответствии с действующей Конституцией и в интересах общества, контролировать процесс его реализации и своевременно приспосабливать к изменяющимся потребностям и возможностям страны. Результаты такой работы должны быть представлены обществу и в рамках уголовной политики положены в основу принятия своевременных и разумных решений о совершенствовании уголовного права.

3. Сложившиеся черты современного уголовного права

Они отражают воздействие социального контекста и, в сущности, определяют данность, реалии уголовного права как социального института, возможности его понимания, тенденции развития, а на этой основе – состояние механизма действия уголовного права.

Консерватизм и изменчивость. Уголовное право представляет собой, с одной стороны, заданный его целями и традициями, весьма консервативный и специфичный механизм, устойчивость которого определяет характер собственного функционирования. С другой стороны, состояние уголовного права сильно зависит от места и времени, т. е. от актуальной ситуации общества. Консерватизм, стабильность, изменчивость и меняющееся воздействие на развитие общества – все эти черты (свойства) одновременно присущи уголовному праву. Общество поэтому должно считаться с этим и заботиться о балансировании его институтов, его устойчивости к переменам, что означает необходимость постоянного мониторинга законодательства при осознании происходящих перемен. Но в каждый данный момент уголовное право представлено обществу как оптимальный в данных условиях и при данном понимании социальных процессов набор запретов, представляющих собой «последний довод» государства и общества в сфере обеспечения социального мира. Действующее уголовное право как будто бы должно реализовать Парето-эффективное равновесие, при котором любое изменение может привести к негативным последствиям и увеличению издержек[6]. Разумеется, это опровержимая посылка, но ее опровержения должны быть аргументированными.

Историческая обусловленность и тенденции развития. Источником уголовного права являются повсюду существующие социальные потребности и интересы. Уголовное право существует потому, что оно обществу необходимо. Специфика и задачи уголовного права заданы исторически. Каждая отрасль, входящая в систему права, возникает в ответ на те или иные социальные архетипические потребности: необходимость безопасности, избавление от врагов, снижение издержек, закрепление позитивных институтов, правил и процедур.

В самом общем виде уголовное право обеспечивает осуществление «канализированного» насилия. Оно возникло как ответ на потребности населения в безопасности, предсказуемости, повышении – в возможных пределах – комфортности социальной жизни, хотя бы минимальной, так и в ответ на стремление власти к легитимации необходимого ей насилия.

Разумеется, история уголовного права крайне противоречива и в социальном, и в интеллектуальном отношениях. Историческое развитие уголовного права, усложняя и деформируя потребности общества и власти, может быть представлено как противоречиво происходящая реализация потребности в социальном мире и комфорте, но одновременно и как узурпация властными структурами все большего объема прав и возможностей, независимо от воли подданных или граждан. Возможны (и существуют) различные оценки истории уголовного права. С позиций классового подхода оно описывается преимущественно как средство эксплуатации трудящихся классов, охраны интересов классов господствующих, и история предстает исключительно кровавой. В иных парадигмах уголовное право рассматривается как усиление государства на фоне войн за власть, поиска людьми понимания жизни, смены социальных ценностей. Тогда, например, крупнейшие перемены связываются с эпохой просвещения, именами Беккария, Монтескье, Радищева. В близкую к нам эпоху можно выделить такие этапы понимания уголовного права, как персонифицированное властителем уголовное право, опирающееся чаще всего на божественную легитимацию, либеральное уголовное право XIX в., социальное уголовное право XX в. и находящееся, возможно в состоянии развития, координирующее, коммуникативное уголовное право[7].

Разумеется, как связь возникновения уголовного права с потребностями общества, так и указания на захват власти новыми не являются. С разных позиций задолго до Энгельса об этом писали Платон, Фома Аквинский, Августин, Лютер, Макиавелли. Различались взгляды на природу человека, которая считалась плохой или хорошей, на высший источник власти, которым признавались мудрость философов, бог, цели государства, насилие, но, кажется, банальной становится мысль: уголовное право в том или ином его состоянии есть непременный атрибут государства, а оно порождено потребностями в совместной жизни[8].

Сходство социальной и правовой природы уголовного права. Общность механизма возникновения определяет известное сходство уголовного права различных стран, которое отражает их природу и проявляется в ее существенных чертах и свойствах. Эти существенные черты определяют содержание и форму, понимание уголовного права его адресатами и соответственно практику применения уголовно-правовых норм и институтов. Осознанное применение уголовного права и усвоение уголовно-правовых предписаний невозможны без понимания природы уголовного права, роли его консервативной стороны.

Культурно-национальный характер уголовного права. Развитие и актуальные особенности уголовного права и сходны, и уникальны. Его специфика порождается в своем конкретном выражении особенностями и этапами исторических процессов различных стран. Актуальные исторические ситуации накладывают отпечаток на содержание уголовно-правовой отрасли и степень удовлетворенности ею тем обществом, в котором эта отрасль действует. Правда, содержание и степень такого влияния определяются реальными процессами, а не романтическими представлениями об истории своего народа. Однако, поскольку уголовное право продолжает существовать и не меняет свою природу, ведущим является стремление адаптировать уголовное право к реализации стоящих перед ним задач, что противоречиво осуществляется в современном мире, например, и путем расширения уголовно-правовых запретов, и путем усиления уголовно-правовой охраны потерпевших.

Неравновесность уголовного права. Современная социальная ситуация во многих странах, возможно, является переломной для уголовного права, как была переломной эпоха Просвещения. Сейчас во многих странах, включая Россию, активно обсуждается состояние уголовного права. Часто оно характеризуется как кризис уголовного права. Его основными проявлениями считают рост преступности при инфляции уголовного правотворчества и возрастающих расходах общества, наличие избыточных негативных по следствий действия уголовного закона в сфере демографических процессов, сужение сферы частного права и проч. Меры разрешения этого кризиса рассматриваются как недостаточные[9].

4. Внешняя (нормативная) характеристика уголовного права

Она определяется его сформировавшимися чертами и в каждой стране представляет собой систему сложившихся и в сущности имеющих нормативное значение представлений о понятии, идентификационных признаках, предмете, методе, задачах уголовного права и его месте в правовой системе. Современные юридические характеристики уголовного права варьируются от страны к стране, от эпохи к эпохе, но в каждый данный момент их необходимость несомненна.

До перехода к анализу данного вопроса одна оговорка. В рамках юридической характеристики уголовного права сталкиваются два равно необходимых, но по-разному развитых подхода.

Первый состоит в формулировании нормативного понятия уголовного права, которое описывает его, хотя и самым общим образом, как самостоятельный, специфический правовой феномен. Исходное понятие отрасли уголовного права является формальным в своей основе. Но оно идентифицирует данный правовой феномен и определяет его границы, установленные законодательной властью. Оно не может передать всего богатства содержания и формы уголовного права, но является важнейшим элементом правового языка и лежит в основе всех характеристик уголовно-правовых феноменов.

Второй подход, будучи основан на формальном понятии уголовного права, должен выявлять как устойчивые сущностные, так и меняющиеся черты уголовного права, описывая уголовное право как предписания, предусматривающие возможность реальных и потенциальных изменений во внешнем мире. Здесь есть некоторая аналогия с криминологией и характеристикой преступности. Преступность вначале описывается как сумма преступлений, а затем как некоторое социальное явление, существующее в определенных границах.

5. Исходные формальные понятия уголовного права

Оборот «уголовное право» в русском языке многозначен. Это отрасль права, науки права, законодательства, иногда институт, охватывающий все эти значения. Основное исходное понятие уголовного права предназначено для обозначения и, тем самым, объединения родственных и взаимосвязанных норм в некоторое целое – отрасль. Оно выработано в процессе длительного исторического развития, состоящего в разграничении отраслей права и кристаллизации их специфики.

Уголовное право – это прежде всего отрасль права, т. е. совокупность, сумма предписаний, закрепленных в законе или ином тексте, который признается источником права, и определяющих, какие деяния признаются преступлениями, какие меры уголовно-правового характера и при наличии каких предпосылок могут назначаться при совершении отдельным лицом запрещенного уголовным правом деяния. В сущности, это единое для континентального права понятие, разумеется, предполагающее редакционные различия[10].

Из формального понятия отрасли уголовного права вытекает ряд следствий.

Первое. Основным формальным идентификационным признаком уголовного права является связь всех его предписаний с возможностью назначения или отказа от назначения виновному лицу уголовно-правовых мер. Уголовное право – это некоторое, в идеале ненарушаемое, единство норм, которые устанавливают право на применение, прежде всего наказания, а также иных, но именно уголовно-правовых, мер в строго определенных случаях. Любая иная отрасль права может запретить то или иное деяние, поведение. Но только уголовное право формулирует запрет так, чтобы связать его с применением наказания либо иных мер уголовно-правового характера.

Второе. Уголовное право содержится в его источниках как имеющее строго определенный смысл и соответствующее форме, т. е. тексту, в котором эти веления закреплены. В этом смысле уголовное право – артефакт. Оно сделано людьми как предписание о должном.

Третье. Уголовное право предстает адресату как государственная воля, формируемая в определенной процедуре, которая может и должна быть истолкована, но не может быть изменена.

Нормы уголовного права, выраженные в текстах, как и любые иные нормы, должны быть поняты, истолкованы, конкретизированы и переведены в форму, пригодную к реализации. Но так или иначе нет преступления вне уголовного права, закрепленного в законе, и нет уголовного права вне регулирования преступления и наказания.

Собственно, такое понимание уголовного права является частью общественного сознания и оно отрефлексировано или интуитивно определяет и отношение общества к уголовному праву, и его реалии как социального института.

Оно означает надпрофессиональное осознание внутренних регулятивных, воздействующих потенциально на общество сил уголовного права и механизма их реализации, а говоря проще, позволяет понять, как текст закона реализуется на практике и влияет на жизнь общества. Общество, государство, страна, различные слои населения, центры власти, отдельные граждане должны знать, что на самом деле происходит с уголовным правом, как оно работает и какие изменения производит.

6. Социальная характеристика уголовного права

В данном случае она не означает возвращения к так называемой социологической школе уголовного права и в основном не совпадает с ней по содержанию.

Объект и предмет социального анализа уголовного права. Объектом социального анализа уголовного права является само уголовное право, но взятое:

а) в контексте социальных процессов;

б) как сумма реальных изменений во внешнем мире, вызванных действием уголовного права;

в) как ресурс власти.

Исходя из сказанного можно полагать, что предмет социального анализа уголовного права определяется его связью с общими социальными процессами, в том числе с деятельностью различных социальных групп. Он, в частности, должен включать:

• потребности общества в уголовном праве;

• позиции общества по отношению к уголовному праву, в том числе участие в правотворчестве, реализации и контроле;

• последствия действия уголовного права;

• ресурсы, которые общество вкладывает в функционирование уголовного права.

Наконец, предмет социального анализа включает опасности, связанные с выходом уголовного права за пределы социальных потребностей.

Методика социального анализа. В своей основе она является традиционной и должна быть преимущественно пригодной для собирания эмпирических данных. Вместе с тем хорошо известно, что в этой сфере эмпирические данные все равно являются оценочными. Оценки, полученные в ходе социального анализа уголовного права, должны поэтому сопоставляться, по меньшей мере, с тремя наблюдаемыми критериями:

а) пространственно-временным, т. е. реалиями его существования с момента возникновения, их сходством в различных правовых системах, в частности в существовании одинаковых последствий, связанных с реализацией уголовного права (издержки, криминализация населения, необходимость легитимации запретов и наказания, острые споры по этим проблемам и проч.);

б) целевым, т. е. выработанным на основе некоторого согласия представлениям о задачах, субъектной принадлежности и о переносимости уголовного права;

в) социальной эффективности, т. е. связи реалий уголовного права с политическими, экономическими и социальными процессами.

Необходимость и пригодность этих критериев подтверждается, прежде всего, наличием различных интересов в обществе и отмеченным единством, однородностью уголовного права. Уголовное право возникает в разное время, но практически при сходных обстоятельствах, в одинаковых социально-политических условиях. Институты уголовного права даже в различающихся системах континентального, англо-американского, китайского, мусульманского права устанавливают субъектную ответственность, включают институт вины и проч., а существующие различия, скорее, понятны специалистам, чем лицам, уголовным правом не занимающимся. Наконец, реализация уголовного права во всех странах связана с существованием мощного аппарата, возникновением процессуальных порядков и проч. Повсюду оно внедряется в сами основы социального порядка, ограничивает или вообще устраняет основные права и свободы человека, с постоянной угрозой использования его властью в ненадлежащих целях. Следует в качестве критерия избрать усредненную характеристику социальных реалий и фиксированные отклонения от них, чтобы оценить положение дел в собственной стране, учитывая при этом ее особенности.

Согласованные представления о целях и переносимости уголовного права должны ориентироваться на общее благо страны. Здесь существует интеллектуально-психологическая трудность. Например, количество обвинительных приговоров рассматривается преимущественно как показатель состояния преступности. Но нужно признать, что в этом случае реализация уголовного закона может стать совершенно непереносимой для общества, заблокировав иные социальные процессы. Во многих странах (и не только в России) так и происходит.

Критерием оценки реалий уголовного права является далее его подконтрольность различным социальным группам. В принципе оно должно находиться всегда в руках законодательной и судебной, но не исполнительной власти. В действительности положение гораздо сложнее. Возникла практика длительного содержания предполагаемых преступников в следственных тюрьмах, и нередко это вполне заменяет уголовное наказание, что нивелирует роль суда.

Поэтому анализ социальных реалий уголовного права должен быть направлен на выяснение того, кто, какие социальные структуры и группы определяют состояние уголовного права и извлекают выгоды из него, находится ли этот социальный инструмент под контролем общества, рассматриваясь при этом как социальная ценность, как средство поддержания социального мира в стране. Он должен способствовать уяснению существенных черт и одновременно требований, которые общество вправе и должно предъявлять к уголовному праву, т. е. его реального состояния и идеальных моделей, как они понимаются в данной стране.

Некоторые параметры социального состояния уголовного права. Они в известной степени основаны на характеристике его сложившихся черт, но передают их количественно-качественные особенности именно в структуре социального взаимодействия.

А. Степень укорененности уголовного права в современном обществе и оценка его необходимости. Отрасль уголовного права в его современном состоянии действительно функционирует повсеместно как востребованный обществом и в целом одобряемый им социальный институт. Общество согласно с тем, что данный институт регламентирует применение насилия конституционно определенными властными структурами в целях охраны значимых для общества социальных ценностей как внутри страны, так и за ее пределами. В литературе в последнее время, правда, не русскоязычной, вновь ставился вопрос об отмене уголовного права, его несовместимости с правами человека и гражданина[11]. Общество в целом, однако, поддерживает необходимость применения жесткого насилия в ответ на поведение, грубо нарушающее его интересы. Это проявляется в требованиях возвращения смертной казни, усиления ответственности, во введении новых запретов для борьбы с коррупцией и проч. Во многих случаях, правда, такие требования эксплуатируются либо в популистских, либо в имитационных целях. Большинство граждан, разумеется, считает, что такое насилие должно быть строго регламентировано, ограничено законом и должно применяться на его основе. Вместе с тем многие стороны уголовного права, прежде всего относящиеся к правоприменительной практике, вызывают неодобрение и настороженность отдельных социальных групп. Такое противоречивое отношение к уголовному праву существует практически во всех странах, во всяком случае родственной с нами культуры[12].

Уголовное право, поэтому, развивается под влиянием противоречивых интересов властных групп и общего давления населения, осознанно или неосознанно стремящегося к усилению безопасности путем усиления репрессии, а во многих ситуациях к психологическому удовлетворению различных стремлений (восстановление справедливости, реванш, месть, присоединение к сильной группе и проч.). Проблема в том, что должно оно развиваться все же на основе общих закономерностей, при обязательном учете сбалансированных интересов страны и обеспечения равного положения ее граждан.

Это должно проявляться и на международной арене. Сейчас и здесь наблюдаются противоречивые тенденции. С одной стороны, существует сопротивление согласию с общепризнанными принципами и нормами международного права. С другой – отсутствует должная защита против распространения действия иностранного уголовного права на территорию РФ и ее граждан, наблюдается агрессия принятых вне России уголовно-правовых запретов и иных конструкций.

Б. Существующая интенсивность уголовно-правового насилия (репрессии). Здесь также сложная картина. В своей основе уголовное право как будто бы только реагирует на поведение членов общества. Оно обеспечивает безопасность в обществе, предупреждает совершение преступлений, оно устраняет самосуд и, несомненно, удерживает многих граждан от применения насилия. Правда, дедовщина в армии, случаи пыток со стороны должностных лиц, первое место в мире по количеству убийств и покушений на них не создают благостной картины. Тем не менее уголовное право, как следует из сказанного, определенным образом обеспечивает социальный мир, определяя его содержание и состояние. Вместе с тем и уголовно-правовое насилие как таковое представляет собой сложное явление. Уголовное право преодолевает насильственную и иную преступность насильственным же путем. Это неизбежно, но обязывает общество и государство постоянно проверять, не является ли уголовно-правовое насилие, как физическое, так и психическое, избыточным по интенсивности и целям. Для этого необходимо тематизировать, т. е. сделать предметом обсуждения, объем уголовно-правового насилия, его структуру, необходимость, переносимость адресатом и обществом в целом, последствия.

Насилие всегда состоит в ограничении возможностей личности. По ст. 43 УК РФ – применительно к наказанию – оно заключается в лишении или ограничении прав и свобод, и связано с подавлением сопротивления лица, к которому оно применяется, и соответственно с лишением определенного статуса. Страдания фактически являются следствием насилия. Но крайне важно то, что люди совершенно по-разному переносят насильственное, безличное или добровольное страдание. Уголовно-правовое насилие, поэтому, является результатом принуждения и меняет характер отношений субъекта и адресата насилия, между которыми возникают отношения господства и подчинения, правоты и определенной потери достоинства или статуса. Поэтому уголовно-правовым оказывается любое насилие, которое осуществляется как ответ власти на деяние, признанное преступлением, независимо от степени страдания. Хотя, разумеется, степень страдания, характер кары играют самую существенную роль. Трудно сказать, в каком объеме осуществляется и насколько необходимо такое насилие.

Здесь приходится выдвинуть несколько суждений, нуждающихся в проверке и анализе.

Первое. Количество лиц, находящихся в местах лишения свободы, больше – абсолютно и относительно, чем до 1917 г., больше (в расчете на 100 тыс. человек), чем во многих, если не во всех, европейских странах. Условия отбывания наказания улучшаются медленно. Для оправдания такой практики серьезных аргументов нет. Граждане РФ не отличаются повышенной склонностью к совершению преступлений. Иное утверждение – миф.

Второе. В обществе происходит иррадиация, применение незаконного насилия в ответ на законное насилие. Лица, в отношении которых было осуществлено уголовно-правовое насилие, вполне законно или в результате незаконного решения, образуют слой населения с повышенной агрессивностью, отчужденный от общества. У них принудительно снижается статус со всеми вытекающими последствиями. Одним из фактических доказательств этого является рецидив.

Третье. Разумное снижение объема законного насилия может в большей степени обеспечивать интересы страны.

В. Уголовное право как объект борьбы интересов и выражение компромисса. Длительное время действующее в нашей стране уголовное право рассматривалось как классовая, а затем всенародная воля. На самом деле оно никогда не было таким, и сейчас факторы его компромиссности, часто недостаточной, должны быть осознаны. Ситуация и здесь является противоречивой. Вне споров практически находится необходимость борьбы с терроризмом, охраны жизни, здоровья, собственности. В то же время очень часто обсуждается тяжесть наказания за эти и другие деяния и регулярно вносятся предложения об усилении наказания за самые разные преступления.

Ряд социальных групп постоянно настаивает на расширении уголовной ответственности в сфере экономики, нравственности. Вместе с тем кажется, что значительные социальные интересы не осознаны в уголовно-правовой сфере. Давление на законодателя объясняется чаще профессиональными соображениями, психологической настроенностью и проч. Уголовное право в этом смысле является частью общественного сознания и как таковое отражает все его свойства. Отсюда два направления рассуждений.

Первое – необходимость анализа существующего отношения к уголовному праву и его соблюдения в соответствии с конституционными началами жизни страны.

Второе – необходимость жесткого социального контроля уголовного права и его своевременного приспособления к нуждам общества. Эти направления противоречат друг другу, но такова жизнь.

Г. Структура воздействия уголовного права на общесоциальные процессы. Здесь анализу подлежит круг адресатов уголовного закона, виды отношений и институтов, на которые он воздействует и последствия его действия, причем явные и скрытые. Несколько слов об этом. В уголовно-правовой литературе велась в свое время полемика по поводу адресатов предупредительного воздействия уголовного права, а именно: являются ли ими все граждане или лишь те из них, которые склонны к совершению преступлений. Эта полемика отражала дух времени и вынужденно была наивной. На самом деле действие уголовного права распространяется на все общество, на все социальные группы, на всех членов общества, на их статусы и коммуникации, если угодно – на все общественные отношения в данной стране.

Это не просто теоретическое допущение. Действие уголовного права, разумеется, опосредованное рядом институтов и субъектов (акторов), суммой решений либо уклонением от принятия решений, либо потенциальной возможностью принятия уголовно-правовых решений ощутимо определяет реальное состояние безопасности, а также психологическую атмосферу в стране (склонность к силовым решениям, катастрофизм, ощущение защищенности – незащищенности и проч.). Оно сказывается на состоянии институтов практически во всех социальных сферах, в частности на трансформационных издержках, соотношении между контрактным и статусным регулированием, частным и публичным правом. Нужно признать, что это значительно лучше, чем у юристов, выявлено в работах экономистов, развивающих направление «Право и экономика», и специалистов в области экономической социологии[13]. Наконец, действие уголовного права в значительной мере влияет на распределение экономической и политической власти.

Д. Степень стабильности уголовного права. Это очень важная, но недооцененная черта социальной характеристики уголовного права, подлежащая оценке на фоне его исторического развития. Уголовное право, как уж отмечалось, является развивающимся, меняющимся объектом. Это, собственно, вытекает из уже названных его социальных свойств, но нуждается в особом внимании.

Уголовное право как система зафиксированных в тексте закона или в прецедентах норм действительно стареет, теряет эффективность или просто становится вредным, находясь под влиянием социальных перемен, что в нашей стране можно было наблюдать излишне часто. Но во многих случаях изменения уголовного закона являются продуктом политической игры и подрывают его авторитет. Однако его потенциальные цели, его предназначенность не выступают в чистом виде и меняют свое содержание в процессе развития общества, правовой и соотносимой с правом общественной мысли. Реально – продукт – социальные услуги, которые оказываются на основе уголовного права, делятся между социальными группами, причем неравномерно и так, что для некоторых групп они могут быть отягощающими, а не полезными. При этом все же следует считать, что уголовное право:

а) отвечает за выбор людьми желательных для них способов защиты индивидуальных ценностей, который осуществлялся частично добровольно, а частично навязывался обладателями силовых возможностей, но передав уголовное право в руки власти в обмен на некоторые гарантии безопасности;

б) трансформируясь и часто искажая заданные при выборе цели, оно все-таки по своей природе обеспечивает определенное ядро безопасности всех членов общества, а переставая выполнять эту задачу, по существу самоликвидируется как уголовное право, преобразуясь в произвольное насилие.

Поэтому необходимо уяснить, что крайне сложно, кто является адресатом уголовно-правовых мер, какая социальная группа наиболее защищена и от преступных посягательств, и от уголовного преследования, кто несет наибольшую долю социальных расходов, связанных с реализацией уголовного права.

Е. Рост затратности на уголовное право. Уголовное право фактом своего существования порождает различные социальные затраты, которые могут быть обоснованными и необоснованными. Эта тема очень осторожно затрагивается юристами, которые отделываются замечанием, что дешевая юстиция дорого обходится государству, и требованием повышать зарплату судьям и работникам правоохранительных органов во имя борьбы с коррупцией. Здесь невозможно говорить об отдельных, весьма сложных, вопросах затрат на уголовное право. Отметим лишь, что эти затраты могут быть прямыми и косвенными, вынужденными и избыточными, полезными и вредными, организационными, управленческими, могут выражаться в вынужденной социальной помощи и проч. Во всех случаях затраты на уголовное право зависят от его качественного состояния и пределов регулирования. И во всех случаях они означают перераспределение социальных ресурсов между иными нуждами.

Приведем лишь один пример. Уголовное право, поскольку оно именно регламентирует насилие, а не просто разрешает его, своими предписаниями всегда и повсюду порождает определенную организацию досудебных, судебных и исполнительных органов и осуществляемые ими процессуальные порядки. Поэтому государству и обществу приходится содержать аппарат, реализующий уголовное право и защищающий от него: оперативно-розыскные службы, следствие, суд, уголовно-исполнительные структуры, адвокатуру, в некоторой части корпоративных юристов и проч. Между содержанием уголовно-правовых запретов, характером уголовно-правовых мер и потребностью в этих службах существует тесная связь. Но в любом случае, повторим, – это социально-экономическая проблема: куда девать очень существенный объем бюджетных средств, взятых из кармана налогоплательщика. Однако, возможно, наибольшие затраты или издержки уголовное право влечет в сфере демографических процессов и образования.

Соответственно, крайне необходимо провести исследования затрат, хотя бы для выявления их обоснованности. С этих позиций следует перейти к анализу юридической сущности или природы уголовного права.

7. Юридическая сущность (природа) уголовного права

Она находится в сложном соотношении с формой, внешним состоянием этой отрасли права. Юридическая внешняя характеристика уголовного права, например его формальная определенность, отражает сущностные характеристики этой отрасли. Но соответствие юридического внешнего и сущностного внутреннего – формы и содержания – продолжает оставаться в теории уголовного права недостаточно познанным.

В общей теории права проблема сущности права связывается с выходом за пределы собственно юридического анализа и восхождением к так или иначе понимаемым метаюридическим ценностям, получая самое различное решение в разных работах[14].

Применительно к уголовному праву рассматривается не философская, а, скорее, практическая составляющая его сущности. Это проявляется двояко. Во-первых, сущность уголовного права, проявляющаяся в данном социальном контексте, реально и часто независимо от провозглашаемой уголовной политики определяет его развитие, состав, функционирование, последствия, наконец, общую социальную полезность. Во-вторых, сущность уголовного права познается в его чертах и демонстрируется в граничных критериях уголовно-правового характера данной группы норм.

Сущностно природа уголовного права более консервативна, чем его форма, внешнее выражение и даже содержание, понимаемое как набор уголовно-правовых норм. Она выделяет уголовное право как качественно самостоятельный феномен, специфицирует его и определяет как его неизменяемые свойства, так и его предметную составляющую, которую образуют регулируемые социальные феномены, их податливость воздействию, их влияние на уголовно-правовую технику. Именно глубинные черты уголовного права определяют его действительное влияние на поведение людей и правопорядок в обществе, его издержки и выгоды.

Проблема сущности уголовного права поэтому есть проблема организации и осуществления уголовно-правового дискурса, столкновения научных и обыденных, религиозных и светских, эмпирических и обобщенных суждений. В практическом выражении – это проблема внутренней обоснованности уголовно-правовых решений, связанности законодателя и правоприменителя, потребностей и возможностей, одобряемого и терпимого, расходов и выгод. Разумеется, и теоретический, и практический подходы требуют огромной информационной базы, собираемой общими усилиями. В связи с этим далее приводятся соображения в порядке постановки вопросов, требующих, несомненно, дальнейшего обсуждения.

Природа уголовного права, возникшего в процессе развития общества как специфическое средство удовлетворения его потребностей, всякий раз подлежащих анализу и контролю, формирует его действительные задачи и пределы воздействия. Нельзя судить о природе уголовного права по его задачам, сформулированным в законе, и предмету воздействия, описанному в книгах. Законодатель может в принципе произвольно определять текст уголовного закона, однако он не способен реально обеспечить желаемое состояние его действия, разумеется, за пределами прямого произвола. Так, самые жесткие репрессии не обеспечивают сохранение защищаемого режима. В этом смысле трудно согласиться с тем, что: «Дать определение понятия отрасли уголовного права – это значит раскрыть его содержание путем указания на предмет и метод уголовного права, т. е. собственно на те признаки уголовного права, которые и показывают специфику уголовно-правового регулирования в системе иных юридических режимов регулирования»[15]. На самом деле все наоборот. Природа уголовного права определяет и его предмет, и его задачи.

Рассмотрение сущности уголовного права (что требует особого, отдельного анализа) подводит к вопросу о соотношении уголовного права и уголовного закона либо к снятию этого вопроса. Известно, что нормы уголовного права устанавливаются уголовным законом. Различия между понятиями уголовного права и уголовного закона выявляют, в сущности, форму и содержание данной отрасли права, выделяя специфические вопросы. Уголовный закон выражен формально. В России это Уголовный кодекс. Для уголовного закона существенны такие его признаки, как действие во времени и пространстве, структура, определенность и ряд других требований к нему.

Нормы уголовного права – более абстрактное понятие, их нужно выделить в уголовном законе путем его толкования. Не совпадая с понятием статей или иных структурных элементов уголовного закона, нормы уголовного права воплощают содержание предписания законодателя.

8. Сущностные черты и граничные критерии природы уголовного права

Как граничные критерии свойства уголовного права определяют пределы его существования в рамках присущей ему природы, выход за которые превращает уголовное право либо в иную отрасль, либо, что значительно хуже, в маскировку беззакония. Только как пример необходимости разграничения права уголовного и иного можно указать на споры относительно того, что именуют уголовной ответственностью юридических лиц в Австрии. Проект соответствующего закона называется «Проект Федерального закона об ответственности союзов за деяния, по которым угрожают судебные наказания», а в литературе ведутся споры о том, является ли такая ответственность действительно уголовной либо, на самом деле, административной или гражданско-правовой[16].

Состав уголовного права. Это понятие характеризует набор предписаний, которые в результате исторического развития действительно образуют уголовное право как самостоятельную отрасль, являясь для этого необходимым и достаточным. Понятие состава уголовного права в правовой литературе не употребляется. Однако оно полностью соответствует законам русского языка и выявляет характеристики уголовного права иные, чем понятие «система уголовного права». Основная проблема, связанная с составом уголовного права, состоит в уяснении следующих вопросов: какие элементы входят в него, достаточен ли их набор и каким он должен быть? С этих позиций состав уголовного права включает на разных уровнях: нормы-запреты; процедурные нормы и нормы о мерах, т. е. последствия нарушения запрета; затем предписания, описывающие деяния; предписания, обязывающие к действиям или бездействию и направленные на правоприменителя; предписания, обосновывающие запрет, дифференцирующие запрет, нейтральные к ответственности.

Уголовный закон (в данном случае УК РФ) двояко определяет состав уголовного права. Наиболее общая, но чрезвычайно важная, формулировка содержится в ч. 2 ст. 2 УК РФ. По ней в необходимый состав уголовного права входят основания и принципы уголовной ответственности: нормы, на основе которых опасные для личности, общества и государства деяния признаны преступлениями, т. е. уголовно-правовые запреты; нормы о видах наказания и иных мерах уголовно-правового характера; связь этих норм с совершением преступлений. Иным образом УК РФ определяет состав, как, впрочем, и систему всем своим содержанием. В состав уголовного права входят все нормы уголовного права, предусмотренные УК РФ. При анализе источников уголовного права придется все же решать, все ли уголовно-правовые нормы входят в Уголовный кодекс или состав уголовного права шире, чем состав УК РФ. Один из таких практически значимых вопросов относится к огромному объему норм, восполняющих бланкетность и содержащихся в иных отраслях права, но также весьма разнообразных. Более существенным является вопрос о различии элементов состава уголовного права и их взаимосвязи.

При анализе состава уголовного права необходимо выделять две его составляющие.

Первая – консервативная, определяющая идентификационные признаки и сущностные черты, а в определенном смысле и иные нормы уголовного права.

Вторая – меняющийся набор норм, отражающий различия уголовно-правовых отраслей разных правовых семей и истории каждой правовой системы. Пример первой – наличие уголовно-правовых запретов. Они могут быть кодифицированы, содержаться в отдельных нормативных актах, быть выраженными в прецеденте, но любая система уголовного права предполагает наличие запретов, нарушение которых влечет соответствующую реакцию. Для уголовного права разрешено все, что не запрещено. Некоторые сосредоточенные на своих мыслях специалисты полагают, что это начало возникло при перестройке, отражая ее либерализм. В действительности оно урегулировано еще в Коране, который чрезвычайно трудно обвинить в излишней свободе нравов.

Иные сущностные свойства или граничные критерии уголовного права могут быть классифицированы на функциональные и онтологические.

Они могут быть преобразованы в форму принципов уголовного права или уголовного закона, а на уровне познания – в критерии, которые должны быть положены в основу оценки состояния уголовного права и принимаемых уголовно-правовых решений, что определяет собой развитие, осуществление уголовного права, процесс и механизм его воздействия на внешнюю среду. Так, понимаемая сущность в определенной части базируется на философских или иных, системно более общих, суждениях, но принципиально выводится из социальных реалий, правовых ограничений и предназначенности данного, созданного обществом, правового феномена, каким и является уголовное право.

9. Об отдельных граничных критериях уголовного права

Ценностно-объективный характер уголовного права. Эта черта определяется как предназначенностью права, так и собственно его природой как системой велений, отражающих волю законодателя, его отношение к внешнему миру, а соответственно, и механизмом его возникновения.

Объективность уголовного права проявляется в том, что оно регламентирует, запрещая и устанавливая воздаяния, реальное поведение, то что имеет внешнее выражение и производит изменения во внешнем мире.

Ценностный характер уголовного права проявляется в необходимости оценки поведения путем отбора охраняемых ценностей, описания элементов поведения (внутренних и внешних), установления тесной связи с поведением.

В сущности, все содержание уголовного права есть оценки законодателя, но обращенные к объективно существующим явлениям и сформулированные определенно. Например, в ч. 2 ст. 10 УК РФ устанавливается, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий. Это предписание есть оценка законодателем целесообразной регламентации предсказуемости применения закона путем создания определенного предписания.

Субсидиарность уголовного права. Эта черта проявляется юридически весьма противоречиво. Уголовное право: его запреты обращены к деяниям, которые уже запрещены позитивным правом, поскольку практически во всех уголовно-правовых системах разрешенность деяния исключает уголовную ответственность. Но в то же время нормы уголовного права – явно или неявно – меняют характер позитивного регулирования. Из этого, в частности, вытекает, что уголовное право устанавливает абсолютные права государства, которые, конкретизируясь, меняясь, превращаются в относительно определенные при возникновении соответствующего юридического факта.

При этом круг адресатов уголовного закона связывает как законодателя, так и третьих лиц. Между тем это сущностная черта уголовного права, которая проявляется и в содержании, и в применении уголовно-правовых норм. Прав был Н. С. Таганцев, когда писал: «Норма права обращается исключительно к тому, на кого она налагает обязанность подчинения; уголовный закон, создавая особое отношение государства к посягающему на норму, имеет многоразличное отношение: во-первых, к лицам, обязанным воздерживаться от нарушений, к возможному виновнику; во-вторых, к органам власти, устанавливающим преступность и наказуемость, и наконец, в-третьих, к самому государству, во имя и ради интересов которого налагается наказание»[17].

Пригодность к легитимации и регламентации государственного насилия. Система правовых норм является уголовным правом, поскольку она существующими в нем и используемыми им средствами определяет и легитимирует право государственной власти и специально уполномоченных ею государственных органов на применение наиболее жесткого насилия, затрагивающего самые важные в правовом государстве конституционные права личности, включая ее статус. При этом важно подчеркнуть, что уголовное право легитимирует именно насилие от имени государства, но не органов государственного управления, не власти исполнительной, а власти, действующей от имени государства, т. е. судебной.

Легитимация насилия осуществляется путем объявления его вынужденным ответом на поведение субъекта, что, разумеется, требует развернутого обоснования в законе и уголовно-правовой мысли. Регламентация насилия имеет многосторонний характер. Уголовное право объявляет его наказанием или иной уголовно-правовой мерой, но всегда выделяет его как особый правовой институт. Оно определяет основания применения насилия, повышая уровень противоправности поведенческих актов, устанавливает содержание и границы насилия, возможности отказа от него. Смысл и юридические конструкции уголовного права формируются потребностью в насилии путем наказания или иного регламентированного воздействия и определяется им. Там, где общество может обойтись без насилия, нет необходимости в уголовном праве, поэтому практически любое изменение уголовного законодательства влечет изменения в объеме и содержании права на применение насилия. Соответственно неотъемлемой составляющей уголовного права является регламентация видов, объема, возможностей дифференциации наказания именно как насилия личностного, т. е. связанного с государственным упреком в адрес личности.

Современное законодательство позволяет применять насилие и на основе административного права. Однако зона собственно личностного насилия в административном праве сужается; возможно, оно исчезнет, так же как исчезли долговые тюрьмы.

Направленность на объявление упречными (запрещение) отдельных видов деяний как общественно опасных. В немецкой уголовно-правовой литературе высказано профессором К. Роксином мнение о том, что предписание не относится к уголовному праву лишь потому, что оно регламентирует нарушение веления или запрета; это делают также гражданско-правовые или административно правовые предписания[18]. Действительно, не всякий запрет обязательно является уголовно-правовым и описывает уголовно наказуемое деяние. Но уголовное право предназначено для того и приспособлено к тому, чтобы устанавливать специфические запреты, формальные отличия которых бесспорны, а материальные не всегда найти просто. Деяние должно быть запрещено при наличии таких оснований, так и таким образом, чтобы объявить его общественно опасным и обосновать меры уголовно-правового характера за его совершение. Поэтому существенной чертой уголовного права является определение и обозначение деяний как принципиально отличающихся от иных противоправных деяний в соответствии с признаками ст. 14 УК РФ. Это принципиально, поскольку легитимирует, по мнению ряда специалистов, последующее наказание как денунциацию, мягко говоря, снижение статуса[19]. Центральными здесь, вероятно, являются конструкции общественной опасности и личности субъекта деяния, выраженной в признаке виновного совершения.

Традиционно и в основном правильно общественная опасность связывается с понятием преступления, поскольку она впервые упоминается в ст. 14 УК РФ «Понятие преступления». В действительности все признаки деяния, в том числе не относящиеся к составу преступления, поскольку они легитимируют или усиливают меры уголовно-правового характера, являются общественно опасными или оценены, таким образом, неверно. Это относится к совокупности деяний, соучастию и проч. Гражданскому праву не известны и не могут быть известны институты совокупности неисполнения договора, рецидива неисполнения, соучастия неисполнения и проч.

Идентифицирующим признаком уголовно-правового характера запрета является также связь деяния и личности, что не ограничивается виной, и прямо предусмотрено ч. 3 ст. 60 УК РФ «Общие начала наказания», где обязывается при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности деяния и личность виновного.

Пригодность к определению оснований и границ уголовно-правовых предписаний как государственной гарантии. Эта черта, свойственная праву в целом, но в уголовном праве она имеет особое значение и влечет специфические следствия. Уголовное право должно быть наличным, определенным, предсказуемым и позволять защиту от обвинения. Определенность уголовного права должна гарантировать возможность его понимания всеми адресатами, причем в сложных, пограничных ситуациях реализации. Она проявляется в принципиальном ограничении как собственно права на насилие, так и права на вмешательство с целью применения насилия. Система запретов в уголовном праве и связанные с запретами меры уголовно-правового характера ввиду этого принципиально не знают пробелов. Они мозаичны по своей природе. Если в уголовном праве не запрещено определенное деяние, то никто не вправе, заменяя законодателя, считать это пробелом.

Поэтому если право на насилие не ограничено, т. е. содержательно и формально четко не определено в неких границах, уголовное право не существует, т. е. совокупность норм не является уголовно-правовой. Можно сказать, что, устанавливая право на насилие, уголовный закон одновременно ограничивает его, однако с юридической точки зрения это пересекающиеся, но различные свойства уголовного права. Ограничение права на насилие осуществляется, прежде всего, на законодательном уровне, т. е. содержательно, когда определяется разница между опасным, противоправным и общественно опасным, преступным деяниями, когда устанавливается мера насилия и общие начала его применения, в частности назначения наказания. Но оно осуществляется и на уровне правоприменения. При этом возникает весьма существенная проблема, связанная с балансом интересов общества, потерпевшего и лица, совершившего преступление. Общество может желать усиления наказания при распространенности преступлений. Субъект деяния не может отвечать за ухудшение положения с правопорядком. Наконец, определенность уголовного права проявляется в его предсказуемости. Начало предсказуемости, в свою очередь, ограничивает как внезапные решения законодателя, так и правоприменительное усмотрение, во всяком случае, проявляющееся в резком изменении практики применения уголовного закона.

Обеспечение предсказуемого соотношения деяния и последствий. В основе уголовного права по природе вещей лежит связь деяния и воздаяния, причем и деяние, и воздаяние представляют собой по общему правилу потери. Деяние причиняет ущерб, иначе оно не должно запрещаться. Воздаяние причиняет ущерб, иначе оно не имеет смысла. Связь между деянием и воздаянием реализуется в приговоре суда, а также в ряде предварительных решений, например, об избрании меры пресечения. Уголовное право регламентирует эту связь и без такой регламентации не существует. Оценка общественной опасности деяния дается в интересах общества. Ее определение является прерогативой и обязанностью законодателя. Общественная опасность определяет санкцию и индицируется ею.

В то же время деяние имеет личностный характер, а ответственность несет именно личность, даже если эта личность юридическое лицо. Из этого вытекает несколько следствий. Прежде всего, общественная опасность деяния может быть определена только так, чтобы она могла быть приписана деянию личности, поставлена ей в упрек. Между тем существует определенная напряженность между задачами УК РФ, указанными в ст. 2 Кодекса, а также в некоторой части – целями наказания по ст. 43 УК РФ и иными его нормами, особенно ст. 60 «Общие начала назначения наказания». Статья 2 и частично ст. 43 УК РФ определяют уголовную политику, особенно в части предупреждения преступлений, а иные предписания уголовного закона обращены к деянию личности или личности, совершившей деяние.

О необходимости развития общей теории уголовного права[20]

1. Постановка проблемы. Она объясняется необходимостью целостного анализа и оценки факторов, определяющих характер и последствия воздействия уголовного закона на социальную среду. В современной литературе отрасль уголовного права, в принципе, определяется как система норм о преступлении и наказании. Наука уголовного права сводится к исследованию содержания необходимого и достаточного состава уголовного законодательства, что и определяет подготовку юристов и направленность научных исследований.

Между тем хорошо известно, что многочисленные изменения действующего УК РФ не приводят к желаемым изменениям эффекта его действия. Собственно, уже это означает, что уголовное право именно как социальный инструмент представляет собой единство системы норм, устоявшихся стереотипов их реализации и уголовно-правовой мысли.

Все эти и, возможно, иные составляющие образуют механизм действия уголовного права и должны исследоваться как единый объект общей теории уголовного права, входящей подобно иным теориям в структуру уголовно-правовой науки (например, общая теория квалификации преступлений, теории наказания и проч.).

2. Логика построения общей теории уголовного права предполагает осуществление нескольких этапов.

На первом этапе построение общей теории уголовного права определяется задачами уголовного права, т. е. необходимостью принятия решений, вытекающих из его природы и соответствующих началам легитимности, справедливости и эффективности.

Набор задач уголовного права в первом приближении, как это вытекает из ст. 2 УК РФ и в целом из его содержания, включает две большие группы.

Первая группа на основе ч. 1 ст. 2 УК РФ отражает желательный эффект, состоящий в трансформации уголовного закона в изменения внешней среды (индивидуальное поведение, правовые статусы, защищенность правовых благ, общее состояние правопорядка).

Вторая группа, опирающаяся на ч. 2 ст. 2 УК РФ, отражает достижение необходимого качества уголовного запрета, его адаптации к внешней среде и необходимости воздействия на нее (отбор уголовно-правовых запретов, достижение их определенности и технологичности, обеспечение справедливости и эффективности).

Решение любой из этих уголовно-правовых задач, групп задач и задач в целом требует весьма высокой квалификации и мотивации субъектов правоприменительной деятельности, огромного объема правовой и иной информации и социальной поддержки населения.

Именно анализ потребности в информации для решения уголовно-правовых задач в социальном контексте определяет границы, содержание, структуру и систему общей теории уголовного права. Уже здесь возникает множество трудностей. Уголовное правотворчество, в частности, состоит в установлении оснований и принципов уголовной ответственности, признании преступлениями опасных деяний и установлении последствий совершения преступлений.

Потребность в информации для этого огромна, и ее можно использовать тремя путями: обрабатывать только в рамках современного понимания уголовного права; принимать как исходную без дополнительного анализа; перерабатывать в нуждах уголовного права. Последний путь кажется предпочтительным, но требует пересмотра современного состояния теории уголовного права и решения ряда иных проблем.

На втором этапе построения общей теории, в сущности, содержательно конкретизируются связи между необходимой для решения уголовно-правовых задач информацией и необходимостью ее трансформации в нуждах уголовного права. Здесь совершаются, по меньшей мере, две группы принципиальных ошибок. Первая – игнорируется необходимая информация, причем чаще всего это относится к издержкам уголовно-правового регулирования (рост коррупции, возникновение атмосферы страха, переключение энергии на устранение уголовно-правовых рисков и проч.). Вторая группа – ложные выводы о наличии той или иной связи между действием уголовного права и существованием (реальным или мнимым) того или иного социального фактора либо их группы.

Понятно, что принятие решения о криминализации тех или иных деяний опирается на весьма разнообразную и необходимую информацию. Далеко не вся такая информация может быть получена или оценена на основе существующего уголовного знания, понимания природы и тенденций уголовного права. Так, на основе уголовно-правовой информации невозможно оценивать экономическую стратегию страны, давать политические, часто совершенно необоснованные и нередко неприличные оценки политическим решениям.

Соответственно, следует признавать необходимую информацию уголовно-правовой по специальным критериям. К ним можно отнести, например, указание на реальное наличие социального вреда (ущерба) или реальной угрозы его возникновения; невозможность предупреждения (восстановления) такого вреда иными средствами; меньший объем издержек, чем устраняемый вред; соблюдение конституционного разделения властей; переносимость последствий и проч.

В принципе, такого рода анализ признается необходимым в юридической литературе, но проводится крайне редко. К сожалению, исследования внутренней связи различных видов информации в сфере действия уголовного закона подменяются, повторим, заклинаниями и стенаниями, авторы которых ухитряются в несогласии с законом сочетать позиции должностных лиц и ярых оппозиционеров.

Третий этап построения общей теории уголовного права состоит, собственно, в определении предмета и содержания общей уголовно-правовой теории. Это сложная проблема, требующая достижения компромисса путем основательного обсуждения. Здесь можно выделить несколько проблем, относящихся к современному пониманию уголовного права и его более широкой модели.

В первую группу проблем входят: анализ внутреннего состояния современной (далее – узкой) теории уголовного права; характеристика правовой природы его связей со смежными науками; связь уголовного закона и смежных отраслей законодательства.

Вторая группа проблем связана, главным образом, с расширением современной теории уголовного права, что требует решения некоторых институциональных вопросов, требующих особенно тщательного обсуждения.

В этом случае кажется необходимым органичное включение в общую теорию уголовного права вопросов уголовной политики, криминологии, науки уголовного процесса и судебной власти, а также экономической науки, социальной психологии и иных отраслей знания, что также требует разработки специфических средств преобразования информации в нуждах механизма действия уголовного права.

В связи с этим предлагается сделать упор не на дифференциации научных дисциплин, как кажется, зашедшей довольно далеко, но на содержательном объединении.

Поскольку предметом общей теории уголовного права признается механизм действия уголовного права, взятый в социальном контексте его осуществления, то исследованию подлежат как нормы, созданные социальными субъектами, так и реальная действительность, которую они отражают и, отражая, регулируют, меняют.

Тогда общая теория уголовного права должна пониматься в двух смыслах и разрабатываться в двух направлениях.

Первое значение теории – это упорядоченные положения, описывающие механизм действия уголовного права как систему взаимозависимых связей, предметных и нормативных, внутренних и внешних. В таком понимании – это инструментально-целевая теория уголовного права, которой посвящен ряд интересных работ, но все же нуждающаяся в расширении. В частности, необходим поиск адекватных уголовно-правовых, технических средств единого использования предписаний различных отраслей права. Особенно это относится к предписаниям уголовного и уголовно-процессуального права, связям уголовного, гражданского и административного права и проч.

Второе понимание общей теории содержит систему положений, характеризующих инструментально-целевой подход к уголовному праву, т. е. ставящий на «фронтовую» линию характеристику механизма уголовного права как деятельности, имеющей четко обозначенные цели, требующей затраты определенных ресурсов, включая квалифицированный труд, и продуцирующей некоторые последствия, негативные и позитивные.

Здесь особый интерес представляют объективные потребности в уголовном праве, анализ позиций отдельных социальных групп по отношению к уголовному закону (спрос на уголовное право), факторы выбора правотворческих решений и правоприменительной практики, социальные издержки, уголовно-правовые риски, приращение социальных благ, характеристики опасного поведения и проч.

Таким образом, общая теория уголовного права как часть уголовно-правовой науки осуществляет и объяснительно-оценочную, и моделирующую функции.

Это можно показать на примере двух таких технически сложных глав УК РФ, как гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» и гл. 26 «Экологические преступления».

О методологических основаниях уголовного права[21]

1. Постановка проблемы. Методологические основания (методы и методика) представлены в российской правовой науке как отдельные части в системе учебных курсов и учебников[22]: элемент введения в диссертационных работах; анализ отдельных вопросов собственно в структуре научного, научно-методического, учебного текста[23]. В последнем случае особенно часто обсуждаются вопросы детерминизма – индетерминизма и у же – причинной связи, истины, логической структуры нормы и др.

Ниже делается попытка показать (но не доказать), что:

а) традиционные представления о методологии уголовного права и попытки ее модификации путем, особенно, возврата к предшественникам марксизма нуждаются в обсуждении;

б) уголовное право, взятое в его реальных последствиях (количество осужденных как затраты, состояние общественной безопасности как результат), находится в кризисе, и уголовно-правовая методология в ее нынешнем состоянии не способствует его преодолению; методологическая база должна включать больше «знаний, накопленных человечеством» и своими возможностями обеспечивать соответствие уголовно-правовых запретов действительным интересам общества, дифференциации ответственности и индивидуализации наказания;

в) методология существует как системы или совокупности аргументов в научной и вненаучной форме, во всяком случае, не сводясь к философии[24]; она локализуется в различных блоках общественного сознания и может либо оказывать серьезное воздействие на уголовное право, программируя, аргументируя его, либо выступать как нечто формальное, вынужденное украшение текста, например, в диссертации;

г) одной из серьезных опасностей, ныне угрожающих уголовному праву, является своего рода отсутствие почвы, когда методология познания и действия не становится внутренне осознанной для субъекта, а основания (аргументы) деятельности избираются походя, под влиянием карьерных, эмоциональных факторов, неосознанного комплекса вины, возникшего вследствие бездействия на социальном переломе лиц, имевших статусные обязанности действовать; но одновременно опасна и методологическая «зашоренность», не позволяющая адекватно воспринимать социальные реалии;

д) развитие методологических оснований уголовного права сообществом юристов может способствовать преодолению кризисных явлений, хотя, разумеется, только в широком контексте социальных изменений.

Вполне возможно, что углубление и(или) пересмотр методологических предпосылок приведут к столь необходимой трансформации уголовно-правовой теории особенно по направлениям повышения определенности уголовно-правовых норм, снижения репрессивности и дифференциации наказания, лучшей защите прав потерпевших. Во всяком случае, совершенствование уголовного законодательства без этого невозможно.

Потребности в методологии. Внимание к методологическим основаниям уголовного права, как любой рост интереса к самопониманию, объясняется реалиями социального развития.

Важнейшей интегрирующей характеристикой уголовного права является количество приговоров по уголовным делам и структура наказания. Ныне, как широко известно, в России лишены свободы на основании предписаний уголовного закона свыше одного миллиона человек, в пересчете на 100 тыс. населения больше, чем в любой иной стране. Такое по существу трагическое положение нельзя объяснить нестандартно низким качеством поведения людей в России. Оно не является таковым и не может быть достаточно убедительно объяснено характером совершаемых преступлений. Устойчивое количество раскрытых убийств, умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, изнасилований, разбоев колеблется в пределах 90–100 тыс. случаев. Это очень много, но никак не объясняет существующее количество осужденных к лишению свободы.

Социально безответственными являются и ссылки на «необходимость усиления борьбы с преступностью». Это действительно необходимо делать, но эффективными способами. Рост же тюремного населения, как известно специалистам, лишь гонит преступность вверх.

Имеет право на существование лишь одно объяснение такого обращения с провинившимися (или нет) гражданами собственной страны – это деформация отношения к уголовному праву (закону), состоящая в ложном понимании его целей и возможностей, в пренебрежении, может быть, более эффективными процедурами. Она приводит к распространению такой стихийной, оказавшейся вне управления централизованной уголовной политики судебной практики, в основе которой лежат мотивы либо иррациональные, либо корыстные в худшем смысле этого слова.

Потребность в методологической проблематике объясняется и логикой развития уголовно-правовой науки на протяжении буквально всей истории ее существования. Природа уголовного закона и права, место наказания как формы насилия в истории, причинность (детерминизм и индетерминизм), воля, цели человеческого поведения постоянно составляли важнейшие блоки общественного сознания, включая его проявление в философских учениях.

Удивляться этому не приходится, ибо, с одной стороны, уголовное право имеет дело с экстремальными способами поведения, как бы образующими наиболее показательный объект рассуждений, а с другой – оно наиболее остро и наглядно сказывается на жизни людей, поэтому история уголовного права – это история его изменений, смены парадигм, отказа от старого опыта.

На современном этапе развития общества, таким образом, становится настоятельной необходимость такого критического пересмотра сложившегося методологического подхода к уголовному праву, который, считаясь с существующими взглядами и представлениями в этой сфере, мог бы адаптировать уголовное право к происходящим историческим изменениям в сфере бытия и сознания.

При этом следовало бы исходить из того, что:

а) в структуре российского общества, в экономическом, социальном и иных видах поведения граждан произошли принципиальные изменения;

б) господствующая философская система и так или иначе связанная с ней идеология оказались, как минимум, неадекватными условиям перемен, они подвергнуты обществом глубокому сомнению (достаточно указать хотя бы на внешний поворот от безоглядного атеизма к религиозной обрядности, а в лучшем случае – религиозному сознанию);

в) действующая в современных условиях система уголовного права, очевидно, не способна реализовать декларированные цели, что во многих странах откровенно определяется как кризис уголовной юстиции.

Но главное во всем этом, повторим, то, что состояние карательной практики, особенно трагически огромное количество людей, находящихся в местах лишения свободы, наносит огромный ущерб обществу, воздействуя на его нравственное сознание, динамику демографических процессов, здоровье населения, обороноспособность страны, экономическую эффективность. Общество должно разобраться, в каком все-таки состоянии находится уголовное право. Исходным тезисом здесь является заслуживающее многократного повторения утверждение, что ни состояние российского общества, ни признаки личности российских граждан, ни их поведение не отличаются в худшую сторону от любой другой страны и не оправдывают столь жестокого обращения со многими из них.

2. Понятие методологии уголовного права и ее место в системе его реализации. Под методологией вообще и методологией науки, в частности, в литературе понимаются, следует признать, разные вещи[25].

Интересные и, по-видимому, недооцененные соображения по проблемам методологии права высказывал в свое время Б. Кистяковский, выделивший (это не все содержание его работ) три основные проблемы логики и методологии социальных наук:

1) вопрос о том, «как образовывать научные понятия»;

2) вопрос о том, «насколько применимо причинное объяснение к социальным явлениям»;

3) «определение роли и значения норм в социальной жизни»[26].

В довольно давней работе юрист Р. Лукич рассматривал понятие метода весьма широко, понимая его как действие, направленное на достижение определенной цели, и как способ его совершения[27]. Он делит методы на методы познания и применения права, юридико-технические методы.

Несколько у же понятие методологии разъясняет немецкоязычный философский словарь издательства «Метцлер». Она определяется как учение о методах, имеющих целью получение научных знаний, причем в строго формальном употреблении, относясь к теории науки, в практическом плане занимаясь какой-либо наукой как формой человеческого поведения.

Здесь нет необходимости, да и профессиональных возможностей вдаваться в споры о том, что такое методология и, соответственно, методы, методологические основания. Признаем для данного случая методологическим основанием науки уголовного права элементы общественного, группового и индивидуального сознания, не только отражающие отношение субъекта к фундаментальным общественно важным ценностям, но и влияющие на уголовное право. Особенности такого рода методологических предпосылок на наш взгляд, в том, что они:

а) выходят за пределы сугубо философской проблематики, не сводятся к философии (источниками методологических посылок, как уже отмечалось, является чрезвычайно широкий круг знаний, представлений, иных элементов общественного и индивидуального сознания);

б) образуют собой предзнания, т. е. не входят в структуру уголовного права, не формируются на основе уголовного права, и тем самым отличаются от юридической техники, которая является элементом уголовного права;

в) влияют на решения и действия в сфере уголовного права, даже если это влияние оказывается незамеченным;

г) являются субъектными и субъективными, т. е. вырабатываются определенными субъектами и локализуются в общественном сознании;

д) могут быть истинными и ложными, действительными и недействительными, т. е. их влияние на функционирование уголовного права поддается выявлению и фиксации[28].

Разумеется, на уголовное право и его реализацию воздействует масса различных факторов: организация законодательных и правоохранительных органов, ресурсное обеспечение, состояние процедур и технологий и проч. Все это действительно инструменты социальной деятельности, но и в основе их использования лежит мысль, отношение людей к объекту, т. е. сознание, которое, возможно, определяясь бытием, в данной сфере весьма сильно определяет такой элемент бытия, как законодательная и правоприменительная практика.

По-видимому, определенного рода верными или нет методологическими посылками определялось существование на территории Российской империи нескольких систем уголовного законодательства, которое не подвергалось, кажется, критике со стороны российских криминалистов. Напротив, нуждается, как минимум, в обсуждении жесткая ориентация современного законодателя на отнесение уголовного законодательства по п. «о» ст. 71 Конституции РФ к ведению Российской Федерации[29].

Неудивительно, что организационно-правовые реформы в отсутствие методологических оснований, которые действительно соответствуют интересам общества, пробуксовывают. Усиление независимости суда – священная цель реформаторов – привело к росту числа лиц, заключенных под стражу, поскольку следствие, обеспечивая свои задачи, удлиняет сроки пребывания в следственном изоляторе. Лица, числящиеся за судом, также сидят дольше, чем раньше (стали возможными, на наш взгляд, даже случаи, когда судья уходит в отпуск, а «сиделец» ждет его возвращения за государственный счет).

Именно поэтому обращение к методологии представляет собой попытку реализовать образное суждение Л. Витгенштейна: «Философия есть борьба против зачаровывания нашего интеллекта средствами нашего языка»[30].

О методологических основаниях уголовного права в современной литературе[31]. Предельно кратко здесь можно выделить несколько подходов. Первый состоит в стремлении подвергнуть критике то, что именуется марксистской правовой идеологией, заменяя ее какими-либо иными философскими идеями, чаще либо гегельянством, либо различными вариантами естественно-правовых учений, объявляющих право мерой свободы[32]. Второй – в подтверждении признания марксизма как методологической основы уголовного права. Так, Н. Ф. Кузнецова с завидной убежденностью пишет: «Методология представляет собой систему категорий диалектического и исторического материализма, позволяющую исследовать и практически применять познанные закономерности, сущность, содержание уголовно-правовой борьбы с преступностью»[33]. При этом надо оговорить, что автор отграничивает методологию от методики как системы приемов и операций, средств и инструментариев исследования уголовно-правовых явлений.

Третий подход, иногда сочетаемый с первым, состоит в одноуровневом представлении таких методов, как догматический, социологический, сравнительно-правовой, историко-правовой, диалектический (философский) и др.[34]

Таким образом, вербализованная, выраженная в научном тексте, характеристика методологии в современной уголовно-правовой литературе охватывает:

а) отсылки к философской системе без приведения даже каких-либо примеров ее влияния на уголовное право, хотя оно (влияние) несомненно существует;

б) краткое описание методов познания уголовно-правовых явлений.

3. Форма выражения методологических оснований уголовного права. Методология уголовного права, если исходить из принятого здесь ее понимания, выражена в форме знаний, предположений, представлений, локализованных в общественном либо индивидуальном сознании.

Она относится к элементам философии науки, здравого смысла, веры как этическим отношениям, развитым или неосознанным и др. Это положение крайне важно, поскольку определяет зону поиска знаний, представлений, которые собственно и формируют, насыщают методологические предпосылки уголовного права.

Принимается далее, что методологические основания уголовного права по степени разработанности и выраженности могут быть активными или «дремлющими», системно развитыми или, что чаще бывает, мозаичными, неосмысленными. Отсюда философские или научные методологические основания, сами по себе не значимее иных. Основания в обыденном сознании иногда куда сильнее действуют, чем научная методологи, правда, преобразуясь в форму науки.

Весьма разнообразны носители либо субъекты методологических оснований, от чего также зависит их выраженность. Даже если соответствующие тексты уже закреплены в каких-либо информационных источниках и, кажется, приобрели самостоятельность, то и тогда они проявляются, действуют, истолковываясь определенной группой людей, которые эти тексты пишут, хранят, читают и представляют во вне.

Так, вероятно, книжный марксизм отнюдь не совпадает с представлениями о марксизме, которые существуют в общественном сознании и являются наиболее действительными в том смысле, что именно они, правильно это или нет, оказывались аргументами деятельности.

Соответственно существует принципиальная разница между субъектами методологических оснований: а) принимающими социально значимые правоприменительные решения в данной сфере и б) принимающими лишь индивидуальные правореализационные решения в сфере уголовного права.

Особенно это относится к продуцентам научной и научно-методической информации. Их статус, научная степень и звания, профессиональное положение и «торговая марка», обозначающая различного рода публикации (учебник, комментарий, научную монографию, статью специалиста и проч.), обязывают в той или иной форме дать представление о действительных для них методологических основаниях.

При этом здесь есть некоторая особенность, напоминающая участие в процессе доказывания защитника и обвиняемого. Первый выполняет профессиональный долг и в силу этого обязан активно участвовать в доказывании, естественно, в пользу обвиняемого. Второй – может это делать.

4. Механизм действия методологических оснований уголовного права. В принципе, этот механизм специалистами по уголовному праву должен изучаться столь же настойчиво, как и иные процессы правового мышления, например, уголовно-правовая оценка деяний (квалификация преступлений), принятие решения о назначении наказания и т. д. Это особенно важно, поскольку, как уже отмечалось, действие методологических оснований уголовного права может быть явным, когда они осознанно принимаются либо отвергаются, а может быть и неявным, когда те или иные решения принимаются на основе не осознаваемых методологических посылок, что, собственно, и означает отсутствие почвы, стратегии. Можно предположить, что методологические основания уголовного права чаще всего возникают в процессе такой формы социальной коммуникации, как дискурс, содержанием которого является обсуждение определенных, в данном случае весьма актуальных для общества, тем на основе выдвигаемых аргументов.

При этом они не могут выступать как господствующие в данном обществе или представляющие собой отклоняющиеся представления. При включении, собственно, в ткань уголовно-правовой науки они преобразуются в принципы уголовного права, правовые позиции, затем в текст уголовного закона и правоприменительных решений[35].

Следовательно, именно методологические основания, выступая в качестве явных либо неявных аргументов, наряду с иными предпосылками (политическая воля, организационно-ресурсные условия и проч.) определяют принятие уголовно-правовых решений и отношение к ним. Внутри этого механизма они проясняют участвующие в коммуникации тексты или действия как специфические послания к некоторому кругу адресатов, определяют понимание управленческих сигналов. Юристу совершенно понятно, что наиболее существенные формы взаимодействия осуществляются через тексты, а всякий текст, в принципе, не герметичен и предназначен для воздействия на поведение адресата. Наиболее наглядным примером этого являются важнейшие правовые тексты, а именно, правовые нормы, представляющие собой предписания, обращенные к неопределенному кругу лиц.

Таким образом, механизм методологических оснований представляет собой некоторую данность, различающуюся, по-видимому, во времени и по кругу лиц. Можно легко представить себе, как сильно отличается действие методологических оснований уголовного права в периоды до 1917 г., после 1917 г. и в последнее десятилетие XX в. Столь же сильно оно отличается у отдельных групп населения, занимающих различные места в социальной структуре общества.

В связи с этим в науке уголовного права представляется необходимым исследовать:

а) какие аргументы (посылки) лежат в основе уголовно-правовой интеллектуальной и предметной деятельности для отдельных групп лиц и в отдельные периоды;

б) в какой форме и как они осознаны и восприняты сознанием определенных субъектов;

в) насколько они устойчивы и являются ли действительными в том смысле, что они признаются необходимыми с позиций различных систем социальных ценностей;

г) как они воздействуют на уголовно-правовое поведение и какова интенсивность этого воздействия;

д) существует ли необходимая инфраструктура социальных коммуникаций, в которой выявляются и реализуются методологические аргументы поведения (различные виды сообществ профессионалов юристов, средства массовой информации, профессиональное юридическое образование и т. д.).

Содержание методологических оснований уголовного права. Оно представляет собой в развиваемом здесь понимании систему онтологических и гносеологических аргументов, обеспечивающих осуществление интеллектуальной деятельности, т. е. получение понятий, оценок, выводов различного характера, в сфере формирования и реализации уголовного права.

Собственно методологические основания (аргументы) относятся к:

а) тому, что субъект послания считает или предполагает фактически существующим (наличным, функционирующим), и к основаниям этих суждений;

б) возможности явления (процесса) перейти в иное состояние как в процессе саморегуляции, так и в результате определенного воздействия со стороны внешних факторов, в нашем случае уголовно-правовых норм, взятых в некотором контексте;

в) необходимости определенных условий для реализации возможного представления о целях как желательном и средствах их достижения как допустимом.

В известном смысле такое понимание структуры методологических оснований уголовного права есть лишь подход, причем принципиальный, к попытке как-то определить каждого из них, не ограничиваясь указанием, как это делается при ссылках на диалектический метод познания, на «диалектический материализм как всеобъемлющий, общенаучный и фундаментальный метод познания», которым необходимо руководствоваться при решении отдельных уголовно-правовых задач.

При этом необходимо считаться с тем, что исследователи, законодатель, правоприменители, предлагая определенные решения или осуществляя определенные действия, функционируют по общему правилу действительно в контексте общества, а это значит, что используемые аргументы предопределяются сознанием общества. Они должны быть адаптированы к обществу, его действительным или потенциальным возможностям и целям, быть так или иначе осуществимыми хотя бы в дальней перспективе и, наконец, не разрушать безосновательно, что очень важно, сложившиеся условия жизни общества.

Отсюда признание плюрализма методологии. Вполне допустимо, что существуют гораздо более эффективные приборы для забивания гвоздей, да и гвозди не являются лучшим средством скрепления предметов, но в очень многих ситуациях отказаться от молотка и гвоздей было бы безумием. Надо только выяснить, действительно ли гвозди пригодны для данной цели, т. е. скрепляют предметы, не разрушают ли они то, что должны скреплять, и могут ли быть чем-то вбиты в поверхность.

Наиболее остро нуждаются, на наш взгляд, в обсуждении такие методологические основания (посылки, аргументы), как:

• действительная ценность личности, взятая в своих бесчисленных проявлениях, существование человека, его цели, место в мире, процессы самореализации;

• логика выбора, содержание и характер ценностей, благ, свобода, парадоксы бунта и безопасности;

• разум и его проявления;

• развитие социума;

• государство как инструмент развития, слуга общества или «надорган», структура общества;

• закономерности развития и связи, включая причинные;

• императивы отношений и межличностные коммуникации;

• а также многие гносеологические посылки, в частности проблемы дискурса, аргументации, истинности или действительности суждений, их критерии и проч.

Специалисты в области уголовного права при оценке той или иной системы методологических оснований, особенно философского характера, нередко без углубленного анализа используют такие понятия, как свобода, равенство, справедливость и проч., не учитывая, что реальное содержание этих понятий в определенной философской системе может быть крайне разрушительным для общества, и тогда приятный слуху понятийный аппарат оказывается обманкой, скрывающей болотную трясину.

Так, Г. Гегель действительно писал о философской идее права как свободы. Но свобода по Г. Гегелю достигла своего высшего развития в прусском правительстве. «Монархическая конституция, – писал он, – есть поэтому конституция развитого разума; все другие конституции принадлежат более низким ступеням развития и реализации разума»[36].

Недаром А. Шопенгауэр писал о Г. Гегеле как о философе, который оказал «опустошающее или, точнее говоря, оглупляющее влияние не только на философию, но и на все формы немецкой литературы»[37]. А К. Поппер специально указывал на тождество гегелевского историцизма и философии современного тоталитаризма[38].

Анализ содержания методологических основ уголовного права с неизбежностью приводит к постановке вопроса о его (права) легитимности и затем жесткости.

5. Проблема легитимности уголовного права. Суть этой проблемы, кратко говоря, состоит в уяснении, кто, на каком основании и в каких пределах вообще вправе подвергать сограждан столь жестким мерам, как уголовное наказание. При этом ссылка на законодательный процесс социально не решает вопросы, ибо они могут быть отнесены и к праву законодательствовать, особенно, когда членов законодательных органов демонстрируют гражданам по телевидению.

Действительно, текст уголовного закона, устанавливающего запреты, нарушение которых влечет санкции, является произвольным. Принимается он группой людей, имеющих определенный статус, управомочивающий их на принятие такого рода решений, но, очевидно, по практическим последствиям не обладающих исконной мудростью. К тому же сразу после принятия закона его начинают поносить люди, занимающие столь же высокое положение, как и те, кто его принимал.

В итоге в разное время уголовный закон карал людей за самые различные деяния и самым различным образом. Хотя постепенно общество приходит к мысли о недопустимости массовых смертных казней, назначения каторги и проч., но до сих пор оно считает возможным держать в тюрьме, т. е. в условиях, принципиально противных природе человека, лицо, укравшее, скажем, пару обуви с прилавка магазина или не уплатившее налоги.

Действительно, существуют основания полагать, что защита жизни создает право изоляции убийц. Однако практически нет достаточно разумных аргументов, обосновывающих право большинства даже на основе соблюдения определенных процедур жестоко обращаться со многими другими нарушителями социальных норм. И жизненно важен вопрос: кто дал право держать за решеткой свыше миллиона российских граждан и можно ли это оправдать технико-юридическими соображениями?

В порядке гипотезы можно предположить, что неявным, возможно, не вполне осознанным, но работающим ныне основанием легитимации уголовного закона являются две плохо совместимые системы взглядов.

Первая исходит из социального контракта, т. е. права индивида на автономию и соответственно защиту своих интересов, которую он вынужден в относительно структурированном обществе передать государству, т. е., по существу, из теории общественного договора. Люди желают неприкосновенности своих интересов, стабильности и жертвуют своей самостоятельностью.

Вторая система связана с идеями мести и необходимости государственного насилия, которое обеспечивает искоренение греховности или несовершенства общества и индивида. В другой трактовке – это закономерность движения от меньшего совершенства к большему совершенству в логическом и этическом планах, это роль насилия, являющегося «повивальной бабкой» истории, обеспечивающей искоренение преступности путем ликвидации эксплуатации человека человеком. Это идея верховенства государства как органа насилия.

Первый подход естественен, но он на практике часто деформируется по следующим направлениям:

• гражданин, передав права на защиту, по существу, лишается контроля за реализацией; действительные интересы потерпевших не защищаются;

• власть не несет реальной ответственности за ошибки и бездействие;

• объем переданных прав иногда крайне велик;

• правоохранительные органы нередко квазиприватизируются либо выступают не как сфера обслуживания, имеющая специальную компетенцию, а как власть, сама решающая, кого ей нужно воспитывать, исправлять, карать.

Второй подход также имеет позитивный смысл, поскольку индивид реально не может защитить себя от многих угроз. Но в процессе его практической реализации деформации оказываются более опасными. В сложном сплетении ветхозаветной морали, поведенческих норм и соблазнительных философских учений тех, кого позже назвали лжепророками, возникает и формируется концепция уголовного права как инструмента борьбы с негативными социальными явлениями, как средства осуществления социальной утопии. В результате, или, во всяком случае, в связи с таким методологическим основанием, возникает идея искоренения преступности за счет неотвратимости наказания, а действие уголовного закона распространяется на сферы интеллектуальной деятельности, нравственности, политического поведения, выбора способа хозяйствования. В итоге уголовный закон деформируется во многих своих проявлениях.

Государство приобретает мистические свойства. Нередко считается, что достаточно определить те или иные меры как государственно необходимые, чтобы снять вопрос об их обоснованности. Но в современном обществе поневоле при этом возникают многие сложности. Государство невозможно считать единым субъектом, разделение властей предполагает и разделение интересов; субъекты государственной деятельности – чиновники – также имеют свои интересы, ограниченную квалификацию и сложную мотивацию. Технология государственной службы не позволяет решать любой объем задач; – он ограничен. Отсюда необходимость вначале на методологическом уровне проработать предпосылки легитимности, чтобы иметь возможность действовать последовательно.

Начнем с методологии социального контракта. Следует полагать, что в сложившихся условиях методология, основывающаяся на социальном контракте, должна включать посылки, в большей мере выражающие ценность личности, возможность индивидуального искупления содеянного, социального и индивидуального прощения.

Они наличествуют в российской мыслительной (философской, социологической, политологической и проч.) светской и религиозной традиции и, вероятно, могут и должны быть противопоставлены учениям, рассматривающим историю человечества преимущественно как борьбу за ресурсы и статусы, как преодоление противоречий, в известной диалектической триаде ведущее к их снятию, что в социальной практике означает нередко уничтожение носителей этих противоречий[39].

Впрочем, было бы крайне опасно и социально вредно сводить признание ценности личности к специфически понимаемому гуманизму либо так называемой правоохранительной деятельности. Личность, в некотором смысле как земля, воздух, вода, есть носитель и ресурс жизни. Необязательное ограничение субъектных человеческих ресурсов страны, их несбережение означает наиболее эффективный подрыв основ ее существования, включая экономическую, оборонную и другие виды безопасности.

И в то же время такой подход не является препятствием к эффективной карательной политике, но для которой уменьшение разреза при операции есть признак квалификации хирурга.

Легитимность уголовного права должна, следовательно, ограничиваться признанием социальной ценности личности, а затем обосновываться необходимостью защиты от реальной опасности, здесь, сейчас и в определенных ситуациях угрожающей жизни, основным правам человека и гражданина, фундаментальным условиям существования социального мира[40]. Состояние этой опасности должно анализироваться до принятия уголовно-правовых решений, исходя, в частности, из значимости ценностей, которым угрожает опасность, интенсивности, реальности, актуальности самой опасности.

Наконец, определение легитимности требует рассмотрения наказания в качестве «последнего довода», не имеющего альтернативы. Возможность сохранения нуждающихся в защите социальных ценностей, их восстановления либо эквивалентного возмещения ущерба без применения уголовного наказания в принципе исключает легитимность уголовного права.

Легитимность должна существовать применительно как к запретам, так и к правовым последствиям их нарушения. Легитимным является некоторая соразмерность деяния и наказания за него. Определяется она, как известно, крайне сложно. Попытки математического исчисления вне проговоренных и осознанных методологических оснований результата не дали. Нужны подходы на основе учета сложных моральных, рациональных и даже иррациональных посылок. Так, кажется необходимым обсудить, в принципе, возможность расплаты свободой человека за посягательство на имущество, не сопряженное с насилием или не повлекшее серьезного ущерба здоровью, чести, психическому состоянию потерпевшего.

Разумеется, при таком подходе риск для преступника уменьшается, поскольку совершение преступления становится более безопасным. Но это проблема правоохранительных органов, которые действуют отнюдь не для удовлетворения собственных представлений о справедливости, смахивающих на жажду мести или стремление повысить свою значимость, но на возложенный и выполняемый долг.

При всем этом, разумеется, сохраняются общие уголовно-правовые требования к криминализации и декриминализации деяний.

6. Государство и его монополия на насилие. Общая посылка состоит в необходимости эффективного государства как условия легитимности уголовного права. Но характеристика государства и его возможности осуществлять насилие при анализе легитимности уголовного закона также нуждаются в осмыслении с позиций современной науки и социальной практики. Здесь, в частности, необходимо: проанализировать соотношение государства и публичной власти, что, очевидно, не одно и то же; учесть внутреннюю дифференциацию государства как системы властей (пока что теории государства несут на себе отпечаток абсолютной монархии[41]); жестче выявить служебную роль государства и ответственность государственных органов за выполнение социального контракта.

Кажется социально упречным, когда государственные органы заявляют о невозможности обеспечить нормальные условия отбывания наказания. Если это чья-то расхлябанность, то она заслуживает кары; если действительно нет условий, то по этой причине следует менять карательную практику.

С проблемой легитимации тесно связаны гносеологические предпосылки уголовного права. Убеждение в том, что социальная истина всегда достижима, а ее критерием является не столько практика, сколько формальная процедура признания, по существу снимает вопрос о совершенствовании механизма противодействия ошибкам, скрытым и деформированным мотивам принятия решений. Общество не может верить, что постоянно ошибающийся законодатель и слабо владеющие родным языком субъекты формирования законодательных решений действительно могут принимать решения со знанием дела, оно должно их контролировать.

Бездумная вера обходится крайне дорого, а ограниченность методологических оснований уголовного закона способна быть жизненно опасной для самого существования народа и государства.

Проблема жесткости уголовного права. Она тесно связана с проблемой легитимности уголовного закона, но все-таки имеет определенную специфику. Легитимность, в принципе, определяет саму возможность выбора интенсивности, жесткости воздействия, т. е. санкции, а, собственно, выбор меры репрессивности, жесткости, – это уже иная проблема. При этом трудности легитимации несколько смягчаются умеренностью законодателя и правоприменителя их стремлением не навредить.

История человечества показывает, что интенсивность наказания, его жесткость часто выходила за пределы понимания среднего человека[42]. Снижение репрессии требует специальных интеллектуальных усилий. Необходимо преодоление разрушительных взглядов, когда индивид рассматривается как враг, чужой, объект манипуляции. До сих пор явно или нет вслед за Кантом оправдываются и применяются в качестве аргумента идеи талиона, возмездия по принципу «око за око». Социальная справедливость в сфере наказания понимается как воздаяние насилием, измеренным с распределительных позиций. Субъект, назначающий наказание, выводится за рамки взаимообязывающих социальных отношений, и с него снимаются обязанности обеспечения правомерного поведения и правомерного наказания.

Это отнюдь не теория. Государство в прошлом, вводя плановую экономику, по смыслу вещей брало на себя обязанности обеспечения граждан – фактических подданных – тем, что необходимо для достижения декларированных целей социального развития. Эти обязанности не выполнялись. Дефицит был нормой жизни. К крушению плановой экономики общество пришло, не создав для граждан минимальных жизненных условий. Между тем государство позволяло себе наказывать граждан жестче, чем в других странах с развитой правовой системой, за встречное невыполнение гражданами лежащих на них обязанностей. При этом профессионалам хорошо известно, что собственно санкции за то или иное преступление еще не определяют жесткость наказания за него, хотя обычно и декларируется другое. В действующий УК РФ лукаво, если не бездумно, введены многочисленные средства усиления санкций, и, в частности, практический отказ от применения основных составов преступления с переходом на квалифицированные, поскольку сам перечень квалифицирующих признаков крайне широк и далеко не всегда указывает на повышенную вредность (общественную опасность) деяния. За пределы возможно разумного толкования на практике выходит бесконечное расширение и ужесточение уголовно-правовых запретов, пусть даже объясняемое значимостью для общества тех или иных интересов. Например, в сфере экономики – это уголовная ответственность за невозвращение валюты, за незаконное использование товарного знака, за неиспользование акцизных марок и проч. Точно так же можно оценивать и институт группового соучастия, влекущий резкое усиление наказания, и сложение наказания как практически единственного начала при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров, причем в условиях полной теоретической непроясненности идеальной совокупности, усиление ответственности за неоднократность и др.

При формулировании этих уголовно-правовых предписаний, на наш взгляд, нередко работало именно иррациональное понимание жестокости как блага обязательного и социально одобряемого средства воздействия на лиц, нарушивших уголовный закон. Хотя не менее часто, быть может, работало обычное стремление угодить референтной группе и избавиться от подозрения в зарубежном либерализме. Свою роль играет и логика научной работы, стремление «нечто» внедрить в практику. Трудно найти диссертацию, в которой соискатель не предлагал бы усилить наказание за то или иное преступление. Причем во время ее защиты вопрос о необходимости этого обычно рассматривается как бестактная придирка.

Этот опыт должен повлечь отказ от постоянной ориентации законодателя на поиск различных средств ужесточения наказания и, одновременно, расширение возможностей правоприменителя смягчать нормативную жесткость репрессии.

Проблема спроса на уголовное право[43]

1. Постановка проблемы. Спрос на уголовное право возникает и меняется в обществе как реакция на необходимость решения наиболее беспокоящих его вопросов. Он выражается в требованиях изменения уголовного закона, которые могут иметь самый различный характер, а также в критике сложившейся практики его применения. Спрос на уголовное право может быть рациональным и деформированным, когда надежды на наказание либо иллюзорны, либо в случае их исполнения могут быть вредными для общества в целом. Спрос на уголовное право может быть закономерным, соответствуя действительным социальным потребностям. Он может быть ложным, либо отражая всего лишь сугубо частные интересы отдельных влиятельных групп, либо выступая как замена действительных достижений науки в сфере борьбы с преступностью. На современном этапе развития нашей страны спрос на уголовное право резко усилился и отражается в ряде острых дискуссий, хорошо известных юристам.

Во всех случаях, однако, спрос на уголовное право поддается изучению, может рассматриваться как сигнализирующее состояние правосознания и должен восприниматься как реальный социальный феномен.

2. Анализ содержания и интенсивности спроса на изменения уголовного права. Сама проблема спроса на право поставлена экономистами, что является их несомненной заслугой[44]. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и декриминализации. Но теперь она должна исследоваться, и действительно исследуется, на новой основе и с учетом изменившихся социально-экономических условий. Понятие спроса на право предполагает, что существует потребность в получении некоторой полезности, хотя бы в виде услуг, которые могут быть предоставлены только путем разработки и принятия законодательных новелл. В данном случае эта потребность в соответствии с формулировкой ч. 2 ст. 1 УК РФ определяется совершением в некоторых масштабах, выходящих за пределы случайности, деяний, опасных для личности, общества или государства.

При этом спрос порождается объективными факторами, реально сопровождающими совершение деяний, субъективными интересами и реализуется в давлении на законодателя, наиболее развитой институциональной формой которого является лоббизм. Наблюдение правотворческого процесса показывает, что рассмотрение его реалий немыслимо без учета спроса на право.

Спрос на уголовное право, в принципе, подлежит и поддается конкретизации, а впоследствии и верификации. Он отражает следующие поддающиеся наблюдению явления и процессы:

а) потребность в изменении уголовного закона, отражающую относительно массовое совершение или угрозу совершения деяний, которые рассматриваются как опасные в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ;

б) осознание обществом этой потребности, основанное на действительно существующих интересах общества;

в) деформированное осознание этих интересов отдельными социальными группами.

Спрос на право проявляется в некотором состоянии общественного и профессионального правосознания, дифференцированного по субъектам и их влиянию в обществе.

Изучение спроса на уголовное право в методическом плане предполагает последовательный анализ социальной ситуации, затем реального состояния уголовного законодательства, далее общественного мнения и профессиональных позиций. При этом необходимо исследование детерминантов, определяющих состояние спроса на уголовное право, причем как с позиций их социальной значимости, так и интенсивности. Во всех этих случаях необходима разработка и применение специальных, причем содержательных и формальных подходов и методик.

При этом оценка реальной потребности в изменениях уголовного закона должна основываться на анализе представительных, а не эксклюзивных явлений. Уголовный закон по природе вещей не может быть рассчитан на один или несколько случаев, поскольку такой расчет обманчив и предполагаемые задачи конкретного уголовно-правового запрета могут претерпеть нежелательные для общества изменения, распространиться на иных адресатов. Например, можно психологически понять желание применить смертную казнь к особо опасному жестокому преступнику. Но нужно просчитать, на какие преступления, и на каких преступников она может быть распространена реально, т. е. на что спрос распространяется реально. Естественно, необходим анализ репрезентативности групп субъектов, выражающих спрос, и мотивации спроса. Опасным в наше время является провозглашаемый спрос на изменения уголовного закона со стороны чиновников, подменяющих этим более разумные решения.

3. Спрос в сообществе профессиональных юристов. В данном случае можно выделить две группы профессиональных юристов, активно формирующие спрос на уголовное право. Это представители правоохранительных органов и представители уголовно-правовой науки.

Здесь осуществляются различные процессы, имеющие неодинаковую интенсивность и зависящие преимущественно от статусного положения и характера осуществляемой деятельности. Контент-анализ и личные наблюдения показывают, что представители правоохранительных органов преимущественно склоняют законодателя к расширению предмета уголовно-правового воздействия и к усилению репрессии. Такая позиция далеко не всегда отражает интересы исполнителей, т. е. субъектов массового применения уголовного закона. Но консолидированная позиция указывает, обычно, на недостаточность полномочий, мягкость закона и будущие успехи. Провозглашаемое при этом приращение полезности уголовного закона в теории может рассматриваться как расширение полномочий, усиление общей и специальной превенции. Но практически возможны иные варианты. В частности, спрос направлен не на полезность, а либо на имитацию деятельности, либо на расширение ресурса власти, либо на утоление мести. Поскольку такого рода позиции объяснимы, их не стоит подвергать общей критике, но необходимо тщательно анализировать, и в случае принятия ретроспективно проверять результативность, полезность.

В литературе по уголовному праву, преимущественно объявляющей себя научной, также довольно четко прослеживается линия на ужесточение репрессии. Для этого предлагаются самые различные уголовно-правовые средства, порой не основанные на действующей Конституции РФ и долге лояльности к государству. Это, казалось бы, не определяется профессиональными интересами. Наука в лице ее субъектов, разумеется, формирует спрос на право и предъявляет его. Но по предназначенности правовой науки этот спрос должен быть направлен на полезность в виде оптимизации уголовного права и повышения его значимости для общества, а поэтому быть наиболее выверенным, поскольку общество именно для этого тратится на правовую науку. Выдвигаемые предложения, поэтому должны основываться на реальной, причем пригодной для верификации, оценке социальной ситуации. Однако это происходит далеко не всегда. Во многих случаях спрос полезности уголовного права подменяется спросом на научные результаты действительные либо мнимые, и предлагаются решения, которые заведомо могут пользоваться поддержкой без особого научного обоснования.

На наш взгляд, такое положение является опасным для общества именно потому, что оно деформирует спрос и должно в первую очередь корректироваться самими профессионалами в рамках собственно уголовно-правовой науки.

Здесь, несколько отвлекаясь, нужно указать на две стороны дела.

Первая отражает ограниченные возможности специалистов в области уголовного права и состоит в том, что уголовный закон в окончательном виде – это продукт целостной общественной мысли, отнюдь не только юристов, и, как иногда кажется, в последнее время меньше всего юристов. Тем не менее в конечном счете высказывания специалистов, которые должны представлять наиболее взвешенные, сепарированные суждения, легитимируют крайние позиции либо технически формируют их. Содержание уголовного закона поэтому представляет собой специфический сгусток зафиксированных интересов общества и отдельных социальных групп, их управляющего потенциала, т. е. политическое решение в юридической форме.

Каждая социальная группа или группа специалистов, имеющая каналы влияния, вносит в его реальное состояние свой вклад, но ни одна группа и ни один специалист не может считать себя автором уголовного закона. Им признается действующий в данной стране и в данное время законодатель. При этом вклады в уголовный закон различны.

Вторая сторона уголовного правотворчества отражает высокую ответственность специалистов в области уголовного права и состоит в том, что все же именно юристы представляют собой ту профессиональную группу, которая обеспечивает так или иначе необходимое качество и правовую легитимность уголовного законодательства. Их мнения при этом могут быть и часто являются определенным фильтром на пути принятия вредного либо просто бесполезного для общества уголовного закона. Поэтому, поскольку юристы участвуют в принятии уголовного законодательства, их работа требует к себе со стороны общества и самих юристов неуклонного уважения. Однако, несколько конкретизируя сказанное о господствующей в уголовно-правовой литературе линии, следует сказать, что в последние годы публикуется много работ, в которых и юристы вносят большое количество предложений об изменении уголовного закона, не имеющих должного обоснования.

При этом постоянные предложения о повышении наказания за то или иное преступление обосновываются тем, что потенциальные преступники испугаются более высокого наказания, хотя и сами юристы не помнят, какое именно наказание предусмотрено в том или ином случае. Никогда санкция в шесть лет лишения свободы не воспринимается до совершения преступления как более удерживающая, чем санкция в четыре года или пять лет.

В итоге вкусовая критика так или иначе сеет определенные сомнения в легитимности и полезности действующего российского уголовного права. Но наиболее существенным недостатком современного состояния спроса на уголовное правотворчество является использование при его формировании непроверенной информации, как о состоянии преступности, так и о правоприменительной практике.

4. Общество и спрос на уголовное право. Здесь также есть ряд серьезных проблем. Общество и отдельные социальные группы должны были бы наиболее адекватно отражать полезность изменений уголовного законодательства. Люди, социальные группы наиболее непосредственно ощущают недостаток безопасности, ущемление их прав, коррумпированность чиновников и проч. Здесь есть определенные аналогии со спросом на необходимые услуги и товары, который сложно определяется и потребностями, и предложением производителей, и платежеспособностью граждан. Однако, с одной стороны, общество имеет нередко иррациональное представление о полезности уголовного закона, подменяя его стремлением к усилению репрессии. С другой стороны, реальные позиции в условиях слабой развитости социального дискурса плохо доходят до законодателя и плохо используются в уголовном правотворчестве.

Это связано со многими обстоятельствами. В частности, в условиях быстрых социальных перемен объективно затруднен анализ общественного сознания, и в ряде случаев получили распространение методики, чаще его деформирующие, чем исследующие. Можно предположить поэтому, что в действительности существует серьезный разрыв между требованиями усиливать репрессию и действительной ее переносимостью авторами этих предложений.

5. Проблемы оценки спроса на уголовное законодательство. Они состоят в выявлении действительного содержания спроса и требуют принятия содержательных решений, основанных на механизме действия уголовного права. Вполне можно допустить, что действительный спрос направлен на ужесточение репрессии, что, например, не вызывает сомнения по отношению к смертной казни. Это вряд ли радующий всех спрос, но он представляет собой социальный факт и подлежит учету. Законодатель во всех случаях должен пытаться выяснить, какую полезность уголовного закона желает получить общество. Лишь на этой основе можно добиваться общественного согласия относительно изменения спроса на полезность, т. е., например, добиваться, чтобы общество запрашивало не смертной казни, но совершенствования исполнения наказания. Здесь есть, как можно полагать, несколько путей.

Прежде всего, следует именно сейчас и именно с учетом современной социальной обстановки сделать обязательным представление обществу результатов статического и динамического моделирования любой предлагаемой уголовно-правовой новеллы как предложения, рассчитанного на повышение социальных благ, усиление правопорядка, безопасности и проч. Это, разумеется, влечет затраты на «перенесенный» труд, т. е. на необходимость расширения круга используемых научных и опытных знаний, сопоставления выгод и издержек, выявления политических, экономических и социальных последствий предлагаемых изменений.

Для этого представляется необходимым выполнить два условия.

Первое. Разработать надлежащие требования к профессиональному обеспечению уголовного правотворчества. В связи с этим особенно существенным является привлечение к разработке уголовно-правовых проектов профессионалов, возможно, на конкурсной основе, причем придерживающихся различных взглядов, и повышение политической и профессиональной ответственности за вносимые предложения.

Второе. Кажется необходимым попытаться достичь применительно к нескольким спорным проблемам уголовного правотворчества согласия по ряду вопросов, имеющих отношение к оптимизации уголовного законодательства в условиях модернизации современного российского общества.

Эти вопросы, правда, не раз были предметом обсуждения. Вкратце они таковы: каково соотношение между политической, экономической и правовой составляющими уголовного закона, какие взгляды должны быть их основой, чтобы соблюдался баланс социальных интересов российского общества, каков механизм действия уголовного закона, чем обосновывается его легитимность, как в предлагаемых изменениях реализуются задачи и принципы уголовного закона, возможны ли альтернативы уголовно-правовому регулированию.

Решение всех этих вопросов и позволяет перейти к следующему направлению экономического анализа уголовного правотворчества.

Уголовное право. Общая часть (выдержки из учебника «Уголовное право России»)[45]

Предисловие

Предлагаемый читателям учебник является ответом на требования к современным тенденциям юридического образования в стране. Он построен на рациональных началах и решает две основные задачи.

Первая: дать упорядоченную информацию об уголовном праве, которая необходима и достаточна для выполнения любых квалификационных испытаний (экзаменов, письменных работ и т. п.).

Вторая: сформулировать исходные данные и навыки, необходимые для решения профессиональных задач, связанных с обоснованием либо опровержением уголовно-правовых оценок деяния и реализацией уголовной ответственности.

Учебник написан опытными авторами, действующими или бывшими практиками, известными в сферах уголовно-правовой деятельности и высшего юридического образования.

Текст учебника характеризуется следующими особенностями:

• он полностью соответствует принятым стандартам преподавания уголовного права и действующим программам, позволяет ответить на каждый поставленный в них вопрос, включая тесты, которые все шире используются при подготовке студентов и реализуются в процессе преподавания уголовного права в юридических вузах;

• материал учебника ориентирован на подготовку профессионала к деятельности, состоящей в реализации (исполнении, применении) предписаний уголовного закона; при этом авторы стремились, главным образом, охарактеризовать условия, алгоритмы и значения уголовно-правовых действий, оценок и решений; это значит, что содержание учебника построено инструментально, т. е. так, чтобы его пользователь мог уметь и объяснить уголовное право (закон), и применять его;

• теоретические характеристики уголовного права, его институтов и норм даются в тексте достаточно полно, но в то же время максимально сжато и притом лишь такие, которые определяют сложившуюся правоприменительную практику и позволяют находить законные, справедливые и эффективные решения, грамотно и профессионально обосновывая их выбор и аргументацию.

Особое внимание при написании учебника уделялось обоснованию излагаемых в нем суждений, оценок, рекомендаций и выводов.

Авторы исходят из того, что каждое суждение о содержании уголовного закона и практике его применения имеет свою цену, очень дорогую не только для читателя, но и для общества, к которому принадлежат адресаты уголовного закона, и, по-видимому, еще более дорогую для тех, к кому применяется уголовный закон. Неверное суждение (ограничительное толкование) уголовного закона может повлечь безнаказанность. Неверный выход за пределы уголовного закона может привести к произволу по отношению к личности. Поэтому при изложении содержания уголовно-правовых институтов и норм, других проблем авторы стремились реализовать логику аргументации, наглядно представляемую по следующей схеме: «ссылки на уголовный закон – затем, подтверждение его толкования судебной практикой – далее, объяснение с позиций уголовно-правовой науки».

Такая логика работы с уголовным законом (и правом) рекомендуется и читателю, готовящемуся к профессиональной деятельности, и тому, кто в связи с необходимостью повышения квалификации или сменой профессиональных заданий должен освоить новые методы деятельности в сфере применения предписаний УК РФ.

Обоснование суждений в учебнике ненавязчиво дисциплинирует мышление читателя, стимулируя его всегда восходить к закону, ориентироваться в меру возможного в судебной практике, знать сложившиеся в литературе позиции по толкованию уголовного закона.

В учебнике полно отражено современное состояние уголовного законодательства. Это сделано так, чтобы текст закона постоянно находился перед глазами читателя, чтобы понимание материала всегда основывалось на тексте закона, не подменяясь искаженными его интерпретациями, иногда встречающимися в литературе. Каждое суждение авторов учитывает мнения Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, поскольку их игнорирование может привести к профессиональным ошибкам.

Авторский коллектив полагает, что предлагаемый читателям учебник отражает современные позитивные тенденции российского уголовного права, занимая соответствующее место в довольно обширной учебной литературе по уголовному праву. Данный учебник является одним из элементов «пакета», публикуемого издательским домом «Городец» по вопросам уголовного права. В «пакет» входят как уже вышедшие книги: Уголовное право. Библиография (1985–2006 годы) / под ред. А. Э. Жалинского; Жалинский А. Э., Энгельгардт А. А. Практикум по уголовному праву; так и Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. 3-е изд. / под ред. А. Э. Жалинского.

Но главное, в учебнике без литературных излишеств и не всегда нужных споров системно изложены важнейшие вопросы уголовного права, необходимые для понимания и применения уголовного закона, для изучения дисциплины «Уголовное право».

Авторы надеются, что стремление дать современную, инструментальную характеристику уголовного права привлечет внимание читателя и оправдает усилия, ими предпринятые, что учебник окажется нужным и востребованным не только в системе юридического образования, но и практиками.

Коллектив авторов выражает признательность аспиранткам кафедры уголовного права факультета права ГУ ВШЭ Екатерине Сергеевне Нечкиной и Ксении Александровне Барышевой за оказанную ими помощь при подготовке рукописи первого тома «Общая часть» учебника по уголовному праву России.

Глава 1. Понятие и система уголовного права

§ 1. Понятие уголовного права и его сущностные черты

Различные значения понятия «уголовное право». По сложившейся традиции понятие «уголовное право» имеет несколько значений. Они таковы: уголовное право – это, прежде всего, отрасль права, затем наука уголовного права, наконец, учебная дисциплина. Иногда под уголовным правом понимают уголовное законодательство, т. е. в российской правовой системе уголовный кодекс. Эти понятия отсутствуют в уголовном законе, и имея важное теоретическое и практическое значение, входят в состав уголовно-правовой науки.

Каждое из значений понятия «уголовное право» имеет собственное содержание. Центральным, однако, является понятие отрасли уголовного права, т. е. некоторой системы норм, подлежащей реализации, исполнению и применению, выступая в качестве социального инструмента обеспечения совместной жизни людей. Наука изучает явления и процессы, связанные с уголовным правотворчеством, действием права, его последствиями. Учебная дисциплина выполняет важнейшие задачи подготовки субъектов реализации, преимущественно применения уголовного права, во многом определяя тем самым его значение для общества.

Необходимость понятия отрасли уголовного права. В учебной литературе понятие «уголовного права» представлено обычно как исходное для дальнейшего понимания, сжатое определение (дефиниция). Оно, по замыслу авторов, должно предельно кратко характеризовать содержание системы норм уголовного права, указывать на его место в целостной системе национального, а иногда и международного права.

Действительно разработка этого понятия является исходным шагом построения языка, описывающего уголовное право, и необходима для обозначения данной отрасли права как отдельного, специфического и целостного объекта. Научно разработанное понятие отрасли уголовного права обогащает юридический язык, позволяет понимать цели, смысл и связи уголовно-правовых предписаний, толковать и применять их на единой основе. Студентам, в частности, трудно осваивать материал уголовного права, не создав для себя предварительно представления о том, чем оно является как единое целое, каковы его границы, в чем состоят его, по меньшей мере, основные черты и особенности.

Именно поэтому авторы различных дефиниций понятия отрасли уголовного права стремятся, как могут, увеличить объем содержащегося в них смысла, расширить их информационную емкость.

Различные формулировки понятия отрасли уголовного права. Они приводятся в учебной и иной специальной литературе и различаются по охвату существенных черт и признаков уголовного права, а значит и по объему[46].

Полезными для понимания уголовного права как отрасли права являются его наиболее краткие формулировки. Классическим можно считать определение уголовного права как совокупности юридических норм о преступлении и наказании[47]. Здесь нет указания на многие сущностные черты уголовного права, но выделено его ядро, главное в нем. Правда, к этой формулировке отдельно дается указание на то, что отрасль уголовного права включает уголовное законодательство и уголовно-правовые отношения, связанные с законотворчеством и правоприменением. Действительно, основой уголовного права является определение преступления, затем наказания и, наконец, связей между ними. Больше нигде таких норм быть не может.

Шире определяет уголовное право профессор А. В. Наумов: «Уголовное право – это отрасль, объединяющая правовые нормы, которые устанавливают, какие действия являются преступлениями и какие наказания, а также иные меры уголовно-правового воздействия применяют к лицам, их совершившим, определяет основания уголовной ответственности и освобождения от уголовной ответственности»[48].

Здесь добавлены ссылка на ответственность и указание на характер связи между преступлением и уголовной ответственностью: необходимость оснований.

Одна из наиболее широких формулировок дана профессором А. И. Бойцовым. Он разграничивает уголовное право как отрасль законодательства и уголовное право как отрасль права. В первом случае он, характеризуя уголовное право как отрасль законодательства, считает, что оно «представляет собой систему принимаемых представительными органами власти предписаний, определяющих круг общественно опасных деяний, признаваемых преступлениями, и устанавливающих наказания и иные меры уголовно-правового воздействия, которые применяются за их совершение»[49].

Во втором случае он понимает уголовное право как более широкое, нежели уголовное законодательство, понятие, «охватывающее собой всю совокупность уголовно-правовых норм, выраженных в законах и иных признаваемых государством источниках, образующих целостность вследствие качественной однородности, регулируемых ими общественных отношений и единого метода регулирования»[50].

А. И. Бойцов, как можно видеть, дополнительно вводит в понятие уголовного права, общие признаки отрасли права, и читателям есть смысл решить, являются ли эти добавления, необходимыми для понятия уголовного права.

Конкретизация понятия «сущностные черты уголовного права». Они отражают специфику отрасли уголовного права, определяя его место в правовой системе и устанавливая связи с иными отраслями права. При этом подобно формулировкам понятия уголовного права его сущностные черты также характеризуются различно в учебной и иной специальной литературе. Можно выделить две группы сущностных черт.

Первая группа сущностных черт охватывает традиционно выделяемые черты любой отрасли права. Это публично-правовой, а не частно-правовой характер уголовного права и вытекающие из него задачи, предмет и метод уголовного права. Их раскрытие и отражает, по господствующему мнению, природу уголовного права. Поэтому необходимо для исходного понимания уголовного права после вдумчивого анализа его понятия изучить излагаемые в литературе представления о задачах, предмете и методе уголовного права. При этом нужно смириться с тем, что изложение этих вопросов в литературе противоречиво, полемично и представляет определенные трудности.

Вторая группа сущностных черт уголовного права. Их анализ необходим для углубленного понимания природы и специфики уголовного права. Он может реально способствовать последующей работе над содержанием уголовного права. Здесь выделяется несколько таких черт.

Легитимация острого принуждения, необходимого для обеспечения взаимодействия граждан в обществе. Как никакая иная отрасль, уголовное право связано с воздействием на жизнь, здоровье, свободу, с имуществом. В отличие от всех иных отраслей права оно регламентирует вынужденно необходимое применение легитимного насилия. Цена любого уголовно-правового решения очень высока, и в сущности общество стремится к тому, чтобы уголовного права было столько, сколько это вынуждено обстоятельствами.

Именно поэтому уголовное право представляет собой важнейшую часть правовой системы. Это, едва ли, не самая разработанная отрасль, чьи предписания восходят к пониманию смысла жизни, законов социальной психологии, экономики, иных поведенческих наук. Она определяет границы отраслей так называемого позитивного права и во многих ситуациях, если не всегда, их эффективность.

Субсидиарность уголовного права. Эта черта также отражает особое место уголовного права в системе права. Нередко ее описывают как зависимость уголовного права от иных отраслей позитивного права. На самом деле и все иные отрасли зависят от уголовного права, поскольку действие их важнейших институтов и норм обеспечивается, гарантируется уголовным правом. Юридически это проявляется в том, что уголовное право охраняет в широком смысле этого слова правовые блага, т. е. отношения, уже урегулированные иными отраслями права. Но и иные отрасли права не могут внедряться в сферу уголовно-правовых запретов, не могут их нарушать.

Формализованное существование уголовного права. Его предписания должны быть полно и системно отражены в определенных, как правило, имеющих согласованную структуру текстах, принимаемых на основе конституционных процедур. В Российской Федерации уголовное право закреплено только в Уголовном кодексе. В ряде стран нормы уголовного права могут содержаться в законе, судебных решениях или иных письменных актах, но они должны быть в любом случае формализованными.

В последние годы значение формализации уголовного права осознается все шире. Даже в странах общего права уголовное право практически перестало быть прецедентным и становится правом закона, а также в отказе от применения аналогии в уголовном праве.

Целевой характер уголовного права. Он определяет границы уголовного права, исключает принятие уголовно-правовых норм «на всякий случай», без определенной цели, и находит множество нормативных проявлений. Прежде всего, в ч. 1 ст. 2 УК РФ, где регламентированы задачи действующего уголовного кодекса. Вместе с тем нужно иметь в виду, что каждая уголовно-правовая норма и, следовательно, содержание уголовного права должны иметь конкретные цели, осознанные законодателем и соответствующие действующей Конституции и общепризнанным принципам и нормам международного права. Разработка и конкретизация этих целей крайне сложная деятельность. В любом случае, однако, каждое уголовно-правовое решение должно отвечать на вопрос о том, зачем и для чего оно принимается. В итоге уголовное право презюмируется как отрасль технологичная, т. е. исполнимая, экономичная и полезная, а ее содержание как необходимое и достаточное.

Пригодность уголовного права для юридических оценок поведения и их необходимое ограничение. Эта черта присуща всем отраслям права, но только уголовное право своими средствами вправе давать наиболее отрицательные оценки поведения, объявляя опасные деяния преступлениями и тем самым устанавливая в соответствии с Конституцией РФ пределы свободы в различных сферах.

Затратный характер уголовного права. Эта сущностная черта конкретизируется особым характером затрат. Существование уголовного права необходимо. Общество отказаться от него, к сожалению, не может.

Нужно, однако, понимать, что реализация уголовного права требует создания огромного аппарата высококвалифицированных специалистов, затрат огромного объема профессионального труда, что уже само по себе заставляет анализировать альтернативные издержки, т. е. возможность использовать эти ресурсы и иным образом. Наконец, затратность уголовного права проявляется в вынужденной необходимости назначать преступникам различные виды наказания, тем самым ограничивая в определенном плане трудовые ресурсы и вызывая иные отрицательные последствия, которые еще будут анализироваться при рассмотрении наказания и иных мер уголовно-правового характера.

§ 2. Содержание и система уголовного права

Понятие содержания уголовного права. Содержание уголовного права раскрывается в его статике, как нечто данное, и в динамике, как то, что меняется и реализуется. Оно выражено в нормативных предписаниях, нормах, т. е. в правилах поведения общего характера, запрещенных в уголовном законе, имеющих определенный смысл и юридическое значение, определяемых сущностными чертами этой отрасли.

Анализ содержания вначале должен отразить статику уголовного права, то, что в рамках отдельной национальной правовой отрасли установлено законом и сложилось на данный момент в единое целое. Лишь на этой основе могут выявляться тенденции изменения содержания и процесс его использования в процессе уголовно-правового регулирования. Содержание уголовного права специфично для данной отрасли. Оно должно быть необходимым и достаточным[51].

Объективный характер содержания уголовного права. Уголовное право, постепенно приобретало и приобретает специфическое содержание не случайно, но реализуя свою природу и целенаправленность в ходе исторического развития. По своему содержанию уголовное право отличается самым наглядным образом от иных отраслей права, хотя имеет с ними общие черты.

Содержание уголовного права характеризуется следующими чертами: наиболее близко к признанию (либо отрицанию) нравственных ценностей общества; воздействует на наиболее чувствительные стороны совместной социальной жизни; ограничено в своем составе и реализации иными отраслями права, позитивно устанавливающими общественные отношения; должно быть необходимым и достаточным.

Сложившееся содержание уголовного права задает собой дальнейшие направления его развития и совершенствования. Российское уголовное право разработало многие институты и конструкции, широко применяемые на практике, соответствующие сложившемуся правосознанию. Все это является правовой ценностью, имеющей уникальный характер и должно ложиться в основу уголовной политики и правоприменительной деятельности. Невозможен внезапный переход российского уголовного права к общему праву, как и включение в национальную отрасль права чуждых ему институтов, что, например, вызывает полемику об ответственности юридических лиц.

Необходимость и достаточность как признак содержания уголовного права означает, что оно представляет собой некоторый обязательный набор или состав предписаний, неполнота или избыточность которых подрывает легитимность уголовного права, устраняя его правовой характер. Во всяком случае в содержание уголовного права входят особые группы институтов, определяющих:

а) легитимность и действие уголовного закона;

б) понятие преступления и состава преступления, включая особые случаи его совершения;

в) наказание и иные меры уголовно-правового характера;

г) соразмерность деяния и его последствий;

д) признаки отдельных уголовно-правовых запретов.

Этот обязательный набор предписаний в своей основе сохраняется постоянно, во всяком случае в принятой современным обществом отрасли уголовного права, и конкретизируется в его нормах.

Обеспечение необходимости и достаточности содержания уголовного права крайне важно, прежде всего, практически. Истории известны попытки отказаться от юридического определения преступления и описания уголовно-правовых запретов. Как будет показано далее, это приводило к произволу, когда оценка деяния опиралась только на извращенные идеологические представления.

Соотношение статики и динамики содержания уголовного права. Оно определяется ходом социального развития и связанными с ним потребностями практики. Любые изменения уголовного права поэтому должны соответствовать его сложившимся основам, быть необходимыми и достаточными.

При этом изменения содержания уголовного права затрагивают самые различные интересы. Как правило, они различным образом возникают в рамках уголовной политики и правоприменительной практики, осознаются наукой и, наконец, определяются законодателем. Незрелые изменения содержания уголовного права эффективными и полезными бывают редко.

Элементы содержания уголовного права. Это различающиеся по значению и смыслам отдельные правовые предписания, нормы, содержащие веления и запреты, а также иные смысловые единицы, например, дефиниции, принципы; отдельные институты как совокупности предписаний, различающиеся по месту их закрепления и форме выражения. Элементами содержания уголовного права могут быть признаны средства юридической техники, юридические конструкции, нормативная локализация норм[52].

Содержание уголовного права (может быть) отражается как текстуально непосредственно, так и вне уголовного закона в правоприменительной практике и уголовно-правовой теории.

Возможность и необходимость включения в содержание уголовного права основных его элементов, образующих его общепризнанное ядро, обычно споров не вызывает. Однако форма их выражения и включение не признаваемых господствующим мнением элементов обычно вызывает острую полемику среди специалистов, собственно образуя содержание науки уголовного права, выражаясь в позициях сторон в уголовном процессе и в правосознании общества.

Классификация элементов содержания уголовного права. Одним из критериев такой классификации может быть характер предоставляемых юридических прав и возлагаемых юридических обязанностей.

Этот вид классификации можно считать основным, и он достаточно полно зафиксирован в структуре учебников и учебных программ[53]. Если вначале отвлечься от места этих элементов, то в содержании уголовного права выделяются:

а) общие нормативные предписания, устанавливающие цели, границы и условия применения менее общих норм уголовного права (задачи и принципы уголовного права, цели наказания, пределы усмотрения правоприменителя);

б) нормы, статически определяющие признаки отдельных институтов уголовного права (прежде всего, уголовного закона, лиц, подлежащих уголовной ответственности, преступления, включая отдельные виды преступлений и их составов, наказания, иных мер уголовно-правового характера и проч.);

в) нормы, устанавливающие связи между различными институтами и определяющие правила принятия отдельных уголовно-правовых решений (признание уголовного закона действующим во времени и пространстве, оценка наличия или отсутствия оснований уголовной ответственности, включая правила квалификации преступлений, назначение наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания и проч.).

Таким образом, в содержании уголовного права присутствуют: наиболее общие нормы, определяющие реализацию и, главным образом, применение уголовного закона; описательные нормы, устанавливающие черты и признаки отдельных институтов и юридических конструкций; нормы, обязывающие к принятию решений и устанавливающие правила их принятия. Это далеко не единственно возможное описание содержания воли уголовного законодателя, но оно кажется наиболее пригодным для последующей конкретизации, систематизации и использования.

В юридико-техническом значении содержание уголовного права устанавливает правовые признаки фактов, которые, как правило, выражены в составах деяний различного рода (преступления, деяния, совершенные при необходимой обороне), затем правовые последствия их совершения, наконец, правила принятия решений о связи между фактами, имеющими юридическую характеристику, и правовыми последствиями.

Собственно, это и отражает предельно краткое понимание уголовного права как системы норм о преступлении и наказании и связях между ними. Вместе с тем это означает, что правоприменитель должен освоить общереализационные нормы, затем определить, что произошло с точки зрения содержания уголовного права и, наконец, какими правилами нужно руководствоваться, принимая необходимое решение.

Формально-технические способы выражения содержания уголовного права. Под ними понимаются такие элементы права, с помощью которых законодатель обеспечивает полноту, определенность и технологическую исполнимость своей воли. Это очень сложная и пока еще слабо разработанная материя уголовного права. Она тесно связана с проблематикой так называемой законодательной техники, которая обычно описывается как средства и приемы создания, а затем и реализации норм уголовного права. Но надо иметь в виду, что результаты использования средств и способов законодательной техники закрепляются в источниках уголовного права и образуют его содержание. Во всяком случае кажется несомненным, что уголовное право, особенно в наиболее устойчивой части, обладает специальным языком, некоторым набором специализированных правовых инструментов, с помощью которых оно делает свои веления исполнимыми, одновременно выражая содержание воли законодателя. Например, формально-технический способ выражения законодательной воли – презумпции. Понятие презумпции является единым, но сами презумпции содержатся в праве и могут относиться как к виновности в гражданском процессе, так и к невиновности в уголовном праве и процессе. Здесь и форма содержательна, и содержание формы может быть различным.

Особую роль в структуре уголовного права играют правовые нормы и институты. Их характеристика дана в литературе по общей теории права и иногда предстает как крайне усложненная. Содержание правовых норм может быть структурировано различным образом. Но оно должно быть выражено в некоторой форме и принято считать, что конструкция правовой нормы преимущественно включает гипотезу, диспозицию и санкцию, что и образует ее форму[54]. В уголовном праве трехзвенная конструкция нормы скорее соотносится с запретом совершения отдельных деяний под угрозой наказания, поэтому пишут и о существовании норм двухзвенных либо однозвенных. При изучении уголовного права, впрочем, многие рассуждения о понятии и структуре правовой нормы кажутся излишними. Нужно просто понимать, что правовая норма – это формально выделенная клеточка уголовного права, которая должна устанавливать определенное правило и иметь некоторую, хотя и различную конструкцию. Основной проблемой является установление полноты правила, содержащегося в норме. Это требует определения контекста действия нормы применительно к отдельным уголовно-правовым решениям.

Понятие института уголовного права также вызывает споры. В практических целях под ним можно понимать связанную между собой совокупность правовых норм, регламентирующих основные содержательные элементы уголовного права. Обычно выделяют институты преступления, наказания. При изучении и реализации уголовного права также практически возникает вопрос о составе института, его полноте.

Иными элементами могут быть, в частности, упоминавшиеся презумпции, фикции, различные конструкции, включая составы преступления, их виды, квалифицирующие и иные признаки составов преступления, фиксированные связи между предписаниями, внутриотраслевые и межотраслевые отсылки. Практически чрезвычайно важными и пока еще недостаточно разработанными являются уголовно-правовые запреты как конструктивно выделенные характеристики отдельных преступлений. Более подробно это будет рассматриваться при анализе отдельных институтов уголовного права.

Система уголовного права. Система уголовного права рассматривается как один из важнейших показателей разработанности этой отрасли, ее технического совершенства. Здесь нужно различать формализованную систему построения уголовного законодательства и содержательную систему уголовного права, которая наглядно отражается в уголовно-правовой науке и соответственно в учебной дисциплине.

Общими чертами континентальной системы уголовного законодательства и уголовного права является их подразделение на общую и особенную части, что гораздо слабее выражено в англо-американском общем праве.

Специфично для системы российского уголовного права:

а) построение УК РФ, его структурирование на разделы, главы, статьи, части статей и проч.;

б) последовательность структурных элементов текста;

в) их содержание.

Система уголовного права структурируется по несколько иным основаниям и является более гибкой. Она может быть различно построена в тех или иных работах.

Подробное изучение и обоснование систем уголовного законодательства и права осуществляется постепенно, по мере изучения отдельных институтов и норм. Самым общим образом система уголовного законодательства России выражена в действующем Уголовном кодексе Российской Федерации, система уголовного права – в структуре классических учебников.

§ 3. Методы отрасли уголовного права

Необходимость изучения методов уголовного права. Их изучение и разработка необходимы, для того чтобы понимать, каким образом уголовное право, его институты и нормы вызывают изменения в предмете охранительного, регулирующего и иного воздействия. В этом смысле характеристика методов уголовного права может быть построена самым различным образом в зависимости от того, что хочет подчеркнуть автор того или иного определения.

Понятие методов права. Оно часто соотносится с понятием методов правового регулирования. Так, С. С. Алексеев определяет методы правового регулирования как «… приемы юридического воздействия, их сочетание, характеризующее использование в данной области общественных отношений или иного комплекса юридического инструментария»[55].

В одном из учебников гражданского права отраслевой метод определяется как «концентрированные специфические черты (свойства) всех присущих данной отрасли правовых средств и способов воздействия на общественные отношения», что, со ссылкой на С. С. Алексеева, конкретизируется правовым положением участников, по основаниям возникновения, содержанию правоотношений, санкциями[56].

В связи с этим методы уголовного права в целом – это обладающая внутренним единством, взаимодополняемая система способов воздействия на предмет уголовного права, направленная на изменение его состояния в соответствии с задачами и целями данной отрасли.

Это определение может быть дано в иной формулировке, однако оно должно отражать реалии действия уголовного права. Методы уголовного права специфичны, поскольку обеспечивают применение принуждения к лицам, совершившим признаваемые преступлениями деяния для реализации задач уголовного права. Методы – это то, что легитимно, реально и целенаправленно делается для принятия уголовно-правовых запретов и иных норм, связанных с их реализацией, для ретроспективной или прогностической оценки фактов на основе уголовного закона, для принятия решений о возложении либо об отказе от возложения уголовной ответственности.

В литературе обычно к числу методов уголовного права относят запрет, как наиболее распространенный, и, по мере уменьшения частоты использования, предписание и дозволение.

Можно методы уголовного права классифицировать иначе, выделяя правовую оценку деяния; установление и предназначение наказания и иных мер уголовно-правового характера; освобождение от уголовной ответственности и наказания; установление правил реализации (применения) уголовного закона; возложение обязанностей на адресатов уголовного закона. Собственно, классификация методов может быть различной.

Важно, чтобы методы действия уголовного права были направлены на законодательное признание деяний преступлениями, их фактическую и нормативно-правовую оценку с позиций уголовного права, на установление и применение относимых уголовно-правовых последствий совершения преступлений, установление и применение условий, при которых необходимо и возможно возложение уголовной ответственности.

Методы по своей внутренней сути рассматриваются и как соотношение принуждения и поощрения, например, в случае освобождения от уголовной ответственности. Их можно описать и как механизм установления уголовно-правовых отношений, охранительных и регулятивных.

Однако надо иметь в виду, что некоторое соотношение принуждения и поощрения либо убеждения характерно и для действующего Гражданского кодекса РФ, например, ст. 169 и др., устанавливающие весьма жесткие последствия для лиц, нарушивших гражданское законодательство. Точно так же любая отрасль права реализуется путем установления правоотношений.

Поэтому представление о методах уголовного права с практических позиций следует обогащать пониманием и усвоением средств законодательной и правоприменительной техники, которая предназначена для решения уголовно-правовых задач. Методы уголовного права реализуются средствами отраслевой юридической техники. Ее изучение – задача всего процесса обучения. Но с самого начала нужно иметь в виду, что нередко, на первый взгляд, частичное изменение способов реализации уголовного права принципиально меняет последствия его реализации.

Глава 2. Динамика (действие) уголовного права

§ 1. Понятие и структура механизма действия уголовного права

Понятие механизма действия уголовного права. Оно основано на представленном в общей теории права понятии механизма правового регулирования, которое определяется как «взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения»[57]. Механизм действия права, по существу, моделирует динамику уголовного права, отражает его реальное бытие. Уголовное право лишь в методических целях может изучаться как статическое явление, как право в книге. Как и любая отрасль права в реальности, в социальном бытии отрасль уголовного права воспринимается членами общества как право в жизни, как объект профессионального труда, как регулятор поведения, как фактор социальных изменений. Своим сложившимся содержанием уголовное право, будучи опосредовано человеческой деятельностью, всегда влияет на общество, на его состояние как единого целого и на его структурные элементы (общественные отношения, институты, статусы, политический режим и другие, выделяемые в науке и на практике, явления). Оно действует, не только когда его нормы применяются, но и когда они исполняются, реализуются. Даже крайне редко применяемые уголовно-правовые запреты, например, преступления против мира и безопасности человечества, действуют, являясь объектом социального внимания, профессионального толкования, оценок и хотя бы частично удерживая определенный круг субъектов от совершения этих деяний. Таким образом, действие уголовного права – это постоянное, прямое или косвенное, преобразование социальных отношений, реализуемое процессами правотворчества и правореализации. Наиболее полно эти процессы охватываются понятием «механизм действия уголовного права».

Необходимость изучения механизма действия уголовного права. Она определяется тем, что общество, государство и, прежде всего, его профессиональные структуры должны понимать:

• на какие социальные явления, в широком смысле слова, может действовать уголовное право, что во внешнем для него мире поддается влиянию его норм, в чем бы это влияние не состояло;

• какие юридические и фактические последствия как желательные, так и побочные порождает действие уголовного права, какие блага производятся им (реальная и психологическая безопасность, расширение справедливости, обеспечение принятых нравственных норм);

• какие задачи и цели должны ставиться перед уголовным правом и какие нежелательные последствия должны при этом предупреждаться обществом, чего следует избегать (произвол, злоупотребление правом, антиконституционное присвоение власти), какие последствия следует минимизировать (уголовно-правовые ошибки при правовой оценке деяний и применении мер уголовно-правового характера);

• как осуществляются на интеллектуальном и предметном, методическом и юридическом уровнях нормы уголовного права, каковы затраты общества на их действие и какие информационные, кадровые и иные условия нужны для этого.

Читатели учебника, во всяком случае, должны понимать, что действие уголовного права в реальности, в структуре социальной жизни это:

• возникновение и изменение правоотношений, особенно возложенных на участников общественных отношений дополнительных обязанностей воздерживаться от совершения запрещенных уголовным законом деяний, т. е. изменение пределов свободы;

• расширение и усиление системы юридического контроля поведения субъектов права;

• деятельность мощных правоохранительных органов, адвокатуры и судебной власти, рост расходов общества; это труд, затрата ресурсов, развитие инфраструктуры, например информационной базы, помещений;

• изменение социальной структуры общества, возможная криминализация населения, влекущая ограничение прав и свобод, лиц, подвергшихся уголовному наказанию, негативные последствия для их близких.

Наконец, действие уголовного права состоит в издании новых законов, выявлении подлежащих уголовно-правовой оценке опасных деяний, в принятии решений уголовно-правового характера, включая применение наказания, в принятии мер во исполнение уголовного закона, включая исполнение наказания.

Именно поэтому столь важно осуществлять мониторинг реального действия уголовного права, которое проявляется как в добровольном либо недобровольном, пассивном и активном поведении широкого круга граждан, так и в выполнении профессионалами многочисленных сложных действий в рамках установленных процедур[58].

Нормативно-правовая характеристика действия уголовного права. Оно, т. е. действие, опирается на ряд важнейших норм, содержащихся в Конституции Российской Федерации и Уголовном кодексе РФ. Это, прежде всего, ч. 2 ст. 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации», ст. 2 «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации», ст. 3–7, определяющие принципы уголовного права, нормы гл. 2 «Действие уголовного закона во времени и пространстве» и многие, менее общие, предписания.

Вместе с тем в УК РФ отсутствует общее определение действия и, тем более, механизма действия уголовного права. Оно разрабатывается и дискутируется в науке уголовного права.

Понимание механизма действия уголовного права в юридической литературе. Лишь сравнительно недавно оно разрабатывается в литературе как целостное, системное понятие, относящееся к отрасли уголовного права, и традиционно конкретизируется путем обращения к предмету, задачам и методам уголовного права. Высказанные взгляды в целом не создают единой модели динамики уголовного права и механизма его действия.

Сейчас можно выделить три основных подхода к действию уголовного права.

Первый состоит в рассмотрении динамики уголовного права на основе категории правового регулирования, разработанной в общей теории права и раскрывающих эту категорию понятий (цели, предмет, методы, нормативные основы, способы, порядки, содержание).

Второй подход состоит в том, что при характеристике динамики уголовного права используется понятие «уголовно-правовое воздействие», которое, как полагает Н. А. Лопашенко, охватывает «сразу и уголовное право, и уголовное законодательство, и уголовно-правовую политику…»[59]. В то же время, по мнению других авторов, это понятие охватывает лишь «специальную деятельность государства, реагирующего на факты нарушения устанавливаемых им уголовно-правовых запретов посредством использования возможностей, заложенных в уголовном праве»[60]. Уголовно-правовое регулирование при этом рассматривается как более узкое понятие.

Третий подход состоит в том, что действие уголовного права вообще не определяется по его целям, границам и содержанию, а заменяется понятием уголовно-правового регулирования, которое соотносится преимущественно с предметом уголовного права.

Структура механизма действия уголовного права. Ее характеристика должна основываться на реальных связях социального и правового развития, отражая:

а) потребности в уголовном праве – реальный спрос на уголовное право;

б) уголовное правотворчество, определяющее формирование задач, объекта и предмета уголовного права;

в) использование методов, условий, средств и правил реализации уголовного права;

г) возникновение последствия реализации уголовного права, включая правоотношения, статусы физических и юридических лиц, затраты и проч.

Конкретный пример можно привести, обратившись к одной из уголовно-правовых новелл.

Так, в экономике усилилась опасность использования денежных средств, добытых преступным путем. Возник спрос на принятие уголовно-правовых норм, запрещающих различные виды такой деятельности, ввиду этого приняты и впоследствии изменены соответствующие запреты (ст. 174, 174^1 УК РФ). Далее, они определили расширение задач уголовного права, его объекта и предмета, т. е. повлекли использование новых средств реализации нового уголовного закона. Наконец, эти запреты вызвали дополнительные последствия действия уголовного права в виде создания новых институтов, принятия новых правил контроля, привлечения к уголовной ответственности большего количества лиц.

Таким образом, механизм действия уголовного права – это понятие, отражающее процессы целевой, технологической, экономической и иной необходимой адаптации уголовного закона к социальным потребностям и превращения уголовно-правовых предписаний в целенаправленные и побочные социальные изменения, прежде всего поведенческие и институциональные.

В общей характеристике уголовного права в качестве действующего выделяются этапы как выдвижения и конкретизации задач уголовного права, так и становления его предмета и использования метода, включающего правила, процедуры и различные средства техники правотворчества и реализации уголовного закона.

На этой основе исследуются, т. е. систематизируются, классифицируются, конкретизируются и переводятся в технологический процесс, отдельные задачи уголовного права, цели, границы и процедуры их решения. К ним относятся: определение применимости уголовно-правовых норм во времени и пространстве, выявление смыслов и значений уголовно-правовых норм, правовая оценка деяний, определение правовых последствий деяний. В освоении этих этапов действия уголовного права состоит смысл его изучения.

§ 2. Задачи уголовного права

Изучение задач уголовного права осуществляется по двум направлениям. Первое – уяснение задач уголовного права как системного выражения конституционных основ этой отрасли, принципов уголовного закона, уголовно-правовых запретов, целей наказания, начал назначения уголовной ответственности.

Второе – содержание и юридическое значение ст. 2 УК РФ «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации».

Понятие задач уголовного права. Это многозначный понятийный оборот, который с разных сторон должен программировать реальное функционирование уголовного права как социального и целевого инструмента социального воздействия[61]. Задачи уголовного права в их юридическом значении распространяются на отрасль права в целом, на ее отдельные институты и нормы, периоды и сферы функционирования. Соответственно, они имеют различные масштабы и объемы. Задачи уголовного права также классифицируются по видам на охранительные, профилактические, воспитательные и проч. Смысл использования понятия «задача» состоит в указании на конституционные, возможные и необходимые результаты действия уголовного права. Следует учитывать три значения понятия «задачи уголовного права».

Первое. Это сущностная характеристика уголовного права, отражающая основанную на Конституции РФ его предназначенность к легитимации необходимого принуждения и с учетом сложившегося состояния, указывающая на его принципиальные инструментальные возможности. В этом смысле задачи должны быть познаны как некоторый нормативно определенный потенциал, варьирующийся в зависимости от переменных факторов.

Второе. Задачи уголовного права – это требования и ожидания общества, выраженные юридически и фактически в уголовной политике, содержании действующего уголовного закона, практике как сумме властных актов, а также в господствующем общественном мнении. В этом смысле они должны быть конкретизированы в соответствии с социальными потребностями.

Третье. Это потенциальный или наличный эффект действия, сумма возможных, а в конечном счете и реальных результатов, т. е. изменений во внешней среде. Они должны быть проверяемы, измеряемы, оцениваемы. В этом смысле они должны представлять собой технологические программы.

Эти три значения отражают реальное содержание задач в их движении от выявления объективного, консервативного в уголовном праве к уяснению его по возможности максимально конкретизированной субъективной, поддающейся управлению составляющей.

Их выделение необходимо для управления уголовным правом в целях обеспечения единства и предсказуемости его действия, приращения его полезности и минимизации издержек, связанных с действием уголовного права.

Использование конструкции задач уголовного права. По многим причинам оно осуществляется совершенно недостаточно. Прежде всего, действующий УК РФ лишь указывает на самые общие задачи, но механизм их осуществления регламентирует только в ч. 2 ст. 2 применительно к отдельным решениям о криминализации деяний. Предписания ч. 1 ст. 2 УК РФ нередко рассматриваются поэтому как декларативная норма. Целевой подход, мысль о задачах уголовного права нередко не рефлексируется либо формируется искаженно.

Вместе с тем использование конструкции «задачи уголовного права» необходимо и возможно. Оно также является частью работы юриста-практика, применяющего уголовное право, прежде всего при толковании уголовного закона на основе Конституции РФ.

В границах объективных возможностей уголовного права его задачи на основе разумной правоприменительной практики адаптируются к социальным процессам и направляются обществом, властью на удовлетворение признанных или признаваемых обществом потребностей в обеспечении социального мира.

При этом на каждом из этапов формирования задач уголовного права нужно учитывать, что они решаются, поглощая ресурсы и выдавая продукцию разного характера, но преимущественно в виде принуждения. Необходимость принуждения, как известно, всегда нуждается в обосновании, легитимации и с учетом социальных факторов. Это сложно, и поскольку задачи уголовного права определяются людьми, действующими в меняющихся условиях, не обладающих достаточной информацией, их оптимальность должна находиться под социальным контролем.

Так или иначе результаты понимания задач уголовного права особенно в условиях перемен определяют состояние безопасности и социального мира, пределы охраны уголовным правом социальных благ в различных сферах социальной жизни, интенсивность репрессии, т. е. применения насилия, социальную атмосферу в стране.

Законодательная регламентация задач уголовного права (Уголовного кодекса Российской Федерации). Действующий УК РФ сложно регламентирует задачи уголовного права и общие способы их осуществления. Исходной является ст. 2, которая озаглавлена «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации», но этот заголовок, по господствующему мнению, относится к задачам уголовного права в целом. Затем уголовный закон и уголовное право юридически конкретизируют задачи, регламентированные в ст. 2 УК РФ, в многочисленных предписаниях, устанавливая принципы уголовного права, пределы действия уголовного закона и формируя перечень уголовно-правовых запретов.

В ч. 1 ст. 2 УК РФ «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации» законодатель:

а) выделяет объекты уголовно-правового воздействия, т. е. группы реально существующих социальных ценностей;

б) устанавливает обязательность их охраны, признавая это своей задачей;

в) особо признает своими задачами обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений.

Таким образом, по существу здесь юридизирована характеристика задач уголовного права. Это сделано, повторяем, путем формирования перечня объектов, на которые распространяются задачи УК РФ, и определения задач УК РФ как охраны и обеспечения мира и безопасности человечества, предупреждения преступлений.

В ч. 2 ст. 2 УК РФ законодатель вводит первое легальное основание конкретизации содержания задач уголовного права, определяя способы их осуществления, соответствующие его природе. Здесь говорится, что для осуществления этих задач устанавливаются основание и принципы уголовной ответственности, определяется, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливаются виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений. Нормы ч. 2 ст. 2 традиционно соотносятся с методом действия уголовного права. Но способы действия, особенно, если они жестко ограничены, всегда конкретизируют более общие задачи, программируют их. Поэтому способы осуществления задач, названных в ч. 1 ст. 2, можно рассматривать как конкретизацию внутренних задач уголовного права, реализующую его сущностные черты, но данную через описание методов.

Действующая регламентация задач уголовного права в УК РФ выглядит недостаточной. Перечень объектов в ч. 1 ст. 2 одновременно и слишком широкий, и слишком узкий. Он даже не отражает многие группы запретов, содержащиеся в Особенной части УК РФ[62]. Сами охраняемые ценности на языке уголовного права не описаны, и конкретизировать их путем толкования весьма сложно. Понятие и пределы охраны не определяются, не конкретизируется содержание и полезность предупреждения преступлений.

Требование к конкретизации задач уголовного права. Задачи уголовного права, отвечающего социальным потребностям, т. е. предназначенного и пригодного для легального применения насилия при наличии определенных законом оснований, направлены на приращение социальных благ, максимизацию полезности средствами, основанными на Конституции РФ и пре дусмотренными самим уголовным законом. В социально-правовом значении общей задачей уголовного права является легитимное обеспечение социального мира в обществе, т. е. безопасной, мирной и свободной деятельности граждан, поскольку это недостижимо иными средствами. Это определяет три основных требования к конкретизации задач уголовного права.

Первое. Реализация каждой и всех вместе задач уголовного права всегда должна увязываться с обеспечением социального мира, всеобщего блага, безопасности страны, во всяком случае, не препятствуя их обеспечению или препятствуя в минимально вынужденном объеме. В свое время издавались уголовные законы об охране социалистической и личной собственности, которые действительно ее охраняли от советских граждан, но очень мало были связаны с установлением социального мира.

Поэтому задачи УК РФ, поскольку они основываются на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права, состоят именно и исключительно в обеспечении действительных сбалансированных интересов гражданина, общества и государства, т. е. в обеспечении общественного блага как системы общепризнанных социальных ценностей. Не может рассматриваться как задача уголовного закона такая охрана, например, собственности, которая нарушает социальный мир, противопоставляя, в частности, друг другу интересы различных групп населения либо избыточно криминализируя общество. И осуществление мести в современном мире не входит в задачи уголовного права, хотя восстановление социальной справедливости и нарушенного блага ими являются.

Второе. Задачи уголовного закона, направленные на обеспечение социального мира, должны быть увязаны с иными отраслями права, поскольку они реализуют субсидиарный характер уголовного права.

Третье. Задачи уголовного права должны быть конкретизированы на языке уголовного права. В этом случае будет дано понимание задач уголовного права в значении суммы юридических предписаний, подчиненных первому требованию. Задачи должны программировать экономичную, технологически разумную реализацию уголовного права, особенно обеспечивая экономию уголовной репрессии.

Таким образом, задачи уголовного законодательства наиболее общим образом определяются и ограничиваются тремя признаками:

а) легитимной направленностью на обеспечение социального мира на основе использования принуждения (насилия);

б) юридическим содержанием;

в) экономичностью и технологичностью.

Задача уголовно-правовой охраны указанных в ч. 1 ст. 24 УК объектов (социальных ценностей[63]). «Охрана» по прямому тексту ч. 1 ст. 2 УК РФ является одной из его (УК РФ) задач. Использование понятия «охраны» возможно не вполне удачно, ибо вне регулирования поведения охрана невозможна.

Но в контексте ч. 1 ст. 2 и иных статей УК РФ понятие «охрана» приобретает собственное значение. Именно оно должно быть раскрыто, конкретизировано как обращение преимущественно к обществу, адресатам уголовного права, выражающее его субсидиарную природу. Вряд ли законодатель в данном случае стремился регламентировать характер и соотношение методов воздействия на социальную реальность.

Объекты уголовно-правовой охраны. Их круг образует перечень социальных ценностей, данный в ч. 1 ст. 2 УК РФ. Он программирует направленность уголовного закона на внешние для него социальные явления и процессы и при их конкретизации ограничивает сферу использования уголовно-правовых средств, определяя место уголовного права в целостной правовой системе. Объекты охраны равно такие же, как и объекты иных задач по ч. 1 ст. 2 УК РФ. Обычно перечень объектов критикуют за неполноту и абстрактность, в то же время считая значимым указание на приоритетность прав и свобод человека и гражданина. Вряд ли это справедливо и важно практически. Законодатель подразумевает необходимость охраны всех конституционных ценностей, ибо понятие «собственность» предполагает весь комплекс экономических отношений, конституционный строй, т. е. в сущности это вообще предельно широкая правовая категория, разумеется, конкретизируемая в Конституции и законодательстве в целом. Поэтому в структуре задач уголовного права объект охраны нужно понимать как систему важнейших сфер совместной жизни людей, их существеннейших интересов, нуждающихся в уголовно-правовой охране, ввиду недостаточности иных правовых и социальных средств.

Охрана в данном случае принципиально мозаична, поскольку, например, собственность не всегда можно охранять с помощью уголовного закона, например, от невежества, невнимания и проч.; хотя иногда и можно.

Направления охраны. Действие, процесс охраны осуществляется весьма разнообразно и здесь уже окончательно проводится выбор тех сторон социальных ценностей, которые действительно подлежат уголовно-правовой охране, а также выбор и реализация способов, линий охраны, состоящих в непосредственном и опосредованном применении уголовно-правовых средств, способных изменить состояние охраняемых ценностей.

Первое состоит в прямом запрещении определенных поведенческих актов – деяний, угроз наказанием и применением иных видов мер уголовно-правового характера за их совершение.

Второе – в реализации этой угрозы, включая карательное воздействие на лиц, которые обязываются к проведению действий, необходимых для реализации уголовного закона.

Соотношение этих элементов определяет реальное состояние уголовно-правовой охраны социальных ценностей, в частности соотношение символических и реальных мер воздействия, запрета и наказания. Но здесь нужно учитывать крайне важное обстоятельство. Понятие «охрана социальных ценностей» редко связывается с понятием «уголовно-правовая репрессия» или мягче «практика назначения наказания». Это иногда искажает понимание реальности, а она состоит в том, что уголовно-правовая охрана социальных ценностей обязательно влечет применение жестких мер насилия и преимущественно состоит в использовании таких мер.

Приращение социальных благ как результат охраны. Оно фиксируется значительно сложнее, и трудно установить, насколько реальными могут быть его результаты. Это, в сущности, вопрос об эффективности уголовного закона, и он требует специальной разработки.

Все же результаты уголовно-правовой охраны социальных ценностей поддаются определению и учету. Ими, в частности, могут стать: создание четкого представления о запрещенном и дозволенном как элементе общественного и индивидуального сознания, выработка позитивной оценки необходимости и реальности угрозы как обществом в целом, так и отдельными адресатами уголовного закона и, наконец, как наиболее очевидный – уменьшение уголовно наказуемых посягательств на охраняемый объект.

Уголовно-правовая задача предупреждения преступлений. Она довольно подробно рассматривалась в уголовно-правовой литературе особенно применительно к целям наказания. Традиционно выделяется генеральная или общая превенция и специальная превенция. Генеральная превенция состоит в удержании граждан от совершения преступления под влиянием уголовно-правового запрета. Правда, это весьма распространенное определение не учитывает, что уголовно-правовой запрет охраняет социальные ценности, одновременно «создавая» преступления.

Специальная превенция предупреждает повторное совершение преступлений и соотносится с наказанием или иными мерами уголовно-правового характера. Но, несмотря на наличие многих публикаций, все же кажется, что понимается предупреждение преступлений уголовным правом нередко как фигура, не столько правовая, сколько идеологическая. Между тем она, эта задача, имеет существенное уголовно-правовое значение.

Уголовно-правовое содержание предупреждения преступлений. Анализ предупреждения преступлений как задачи уголовного права позволяет выделить две составляющие. Одна из них состоит в ориентации на так называемые нормы с двойной превенцией или, как еще пишут, в переносе ответственности в «предполье деяния». Законодатель выстраивает своеобразные цепочки запретов, когда в начале устанавливается ответственность за поведение, само по себе безвредное. Например, ст. 223 УК РФ «Незаконное изготовление оружия» не предполагает каких-либо общественно опасных последствий и направлена на то, чтобы ничего не случилось впоследствии.

Легитимизировать такой запрет можно лишь указанием на предупредительную задачу уголовного права.

Это влечет постановку вопроса о соотношении соответственно общей и специальной превенции, символической и репрессивной функций уголовного права, о мере их соотношения. Уголовно-правовой запрет и, следовательно, уголовное право в целом стигматизируют деяние, осуждают его максимально возможным для права образом, влияя тем самым или стремясь влиять на состояние социальных институтов. Показательный пример: ст. 136 УК РФ «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина». Этот потенциал должен быть реально оценен и реализован системой правовых институтов.

Вместе с тем следует ограничить предупреждение преступлений пределами ответственности субъекта, необходимостью охраны прав и свобод человека и гражданина. Собственно, информационно-психологическое, предупредительное воздействие уголовного права, разумеется, ограничению не подлежит, если не считать запугивания. Но изменение институтов не должно приводить к избыточному ограничению прав и свобод, что особенно чувствительно проявляется при назначении наказания.

Наконец, существенным является развитие позитивной превенции, связанной с расширением возможности действовать иначе, т. е. правомерно.

Эффективность осуществления задачи предупреждения преступлений. Это крайне сложный вопрос и решается он в каждом отдельном случае путем анализа факторов, влияющих на поведение людей. В целом же общество должно или вынуждено исходить из того, что уголовно-правовое предупреждение преступлений эффективно.

Обеспечение мира и безопасности человечества. В литературе редко признают его самостоятельной задачей. Вероятно, законодатель здесь указывает на необходимость действия российского уголовного права на международной арене, борьбы с транснациональной преступностью.

Уголовное право и месть. Это типичный случай, когда системное мышление должно дополняться мышлением проблемным. Месть не рассматривается как задача уголовного права практически во всех современных работах по уголовному праву, во всяком случае написанных на русском языке серьезными исследователями. Напротив, подчеркивается, что уголовное право как таковое замещает месть индивида, рода, племени, группы воздействием государства, охраняющим социальный мир. Эта же мысль проводилась во всем предшествующем изложении.

Тем не менее проблема мести как одной из задач уголовного права редко явно, чаще неявно, определяет логику его понимания и с повестки дня не снимается. Особенно наглядно это проявляется при обсуждении проблем смертной казни, тяжести иных санкций. Теоретически и нормативно это может быть увязано с идеей социальной справедливости и целью ее восстановления, предусмотренной ч. 2 ст. 43 УК РФ. Идеологически и психологически идея мести изначально известна в истории человечества и в психике индивида. Поэтому устранить жажду мести при конкретном рассмотрении задач уголовного права трудно. Кажется необходимым все-таки усилить два возможных направления решения этой проблемы. Первое – попытаться более реалистично рассмотреть право на месть со стороны потерпевшего, укрепляя, возможно, его позиции и переводя их в систему правового регулирования. Второе – проверять в процессе обсуждения все уголовно-правовые решения на наличие в них элементов мести.

§ 3. Предмет уголовного права

Смысл выделения и изучения предмета уголовного права. Понятия предмета, как и объекта уголовного права (уголовно-правового воздействия, регулирования), по своему исходному содержанию обозначают внешнюю среду, то, что противостоит уголовному праву. Поэтому смысл использования понятия «предмет уголовного права» наряду с понятием его объекта состоит в том, чтобы уяснить:

а) на какие стороны сфер и объектов социальной действительности воздействует уголовное право, опредмечивается в них, где оно воспринимается адресатами как государственное веление;

б) какие юридически значимые изменения происходят в тех реальностях, которые признаются предметом уголовного права.

Например, в фактический предмет уголовного права может входить поведение индивида, но, по всей вероятности, не его мыслительная деятельность, ибо субъект не несет ответственности за свою внутреннюю психическую жизнь. В то же время предметом уголовного права может оказаться психическое здоровье как признак субъекта преступления.

При этом следует признать, что понятие предмета используется преимущественно в российском уголовном праве. В иных национальных уголовно-правовых системах анализ объекта и предмета уголовного права заменяется либо характеристикой охраняемых правовых благ, либо указанием на универсализм уголовного права. Последнее означает, что уголовное право включается всюду там, где приходится иметь дело с существенными посягательствами на общественные отношения либо на правовые блага субъектов тех отношений, которые обосновывают квалификацию этих посягательств как преступлений[64].

Понятие предмета уголовного права. Оно весьма полемично, и многие позиции подтверждаются лишь абстрактными логическими или лингвистическими аргументами. Вместе с тем при обращении к предмету уголовного права обычно в различном соотношении выделяются, осознанно или нет, три его признака:

а) указание на общественные отношения, которые находятся под воздействием уголовного права и подвергаются уголовно-правовому регулированию;

б) соотносимость общественных отношений с уголовно-правовыми нормами или совершением преступлений, что, в сущности, имеет одинаковую природу;

в) превращение общественных отношений в охранительные и регулятивные правовые отношения под влиянием уголовного права.

Споры о понятии предмета уголовного права связаны с решением двух вопросов. Один касается его содержания, другой – самостоятельности.

Вопрос о составе, содержании, структуре предмета уголовного права. Целесообразно выделить следующие позиции.

Профессор М. Б. Шаргородский считал предметом уголовного права общественные отношения, которые понимаются под словом «преступление» и связанное с ним наказание. Несколько иначе это определял Ю. И. Ляпунов, писавший, что «предметом правового регулирования уголовного права являются социально негативные (вредные, отрицательные), лишенные целостности фактические общественные отношения, которые возникают в момент совершения преступления между лицом, его учинившим, и государством в лице его правоохранительных органов»[65]. А. И. Бойцов несколько неожиданно связывает возможность определения предмета уголовного права с трактовкой права как меры свободы[66] и одновременно с вопросом о понятии безопасности, полагая, что отличительным признаком общественного отношения, подлежащего уголовно-правовому регулированию, является общественная необходимость обеспечить общественную безопасность[67].

При конкретизации возникающих общественных отношений предмет уголовного права предстает как система правоотношений, которые уголовное право либо обеспечивает в их неприкосновенности, либо меняет, либо устанавливает, дополняя существующую систему. Так, например, А. В. Наумов выделяет три разновидности таких отношений, а именно – охранительные, общепредупредительные, т. е. связанные с удержанием лица от совершения преступления, и регулятивные, предоставляющие права гражданам. Несколько иная позиция состоит в обосновании множественности предмета уголовного права. И. Я. Козаченко делает вывод о том, что уголовное право сориентировано на два предмета. Первый – охрана наиболее важных для общества отношений и второй – отклоняющиеся (аномальные) отношения, противоречащие интересам отдельных граждан и общества в целом[68].

Впрочем, в некоторых работах предмет уголовного права определяется неясно и кажется, что автор не различает предмет права и предмет уголовно-правовой науки, хотя вроде бы и разводит их. Так, Н. Ф. Кузнецова пишет, что «предмет уголовного права включает в себя помимо содержания уголовно-правовых институтов (подсистем родственных норм) и конкретных норм и правоотношений также и соотношение уголовного права со смежными отраслями права»[69].

Анализ и оценка всех приведенных позиций требуют обращения к реальным фактическим и юридическим последствиям действия (воздействия, регулирования, охраны и проч.) уголовного права, которые различны в обществе, что образует социальную и инструментальную характеристики предмета.

Инструментальная характеристика предмета уголовного права. Она предполагает описание предмета уголовного права и его правовых и фактических составляющих как системы изменений, наступивших или могущих наступить во внешней среде и связанных с существованием и реализацией уголовного закона. Для практического понимания реалий функционирования уголовного права, повторим, необходимо принять, что его предмет отличается от объекта как целостного внешнего мира, и им являются все те стороны социальной действительности, которые так или иначе могут меняться и (или) меняются под влиянием принятия либо реализации норм уголовного права.

Социальная и инструментальная характеристики предмета уголовного права могут основываться на различных критериях и различной информации. Одно условие, однако, должно соблюдаться обязательно. Все суждения о языке описания и реальном содержании предмета уголовного права должны, так или иначе, подтверждаться эмпирическими данными о происходящих в окружающем мире изменениях или основываться на гипотезах о существовании такой возможности. При этом, разумеется, приходится преодолевать трудности как фактического определения связей между уголовным правом и социальной реальностью, так и нормативной оценки этих связей.

При таком понимании обозначение предмета уголовного права как общественных отношений кажется недостаточным, хотя, пожалуй, и безвредным. Реально его понятие должно охватывать поведение, статусы, блага и иные элементы социальной действительности.

Юридический предмет уголовного права. Он показывает, что может оказаться предметом уголовного права в процессе уголовно-правового воздействия, т. е. при введении либо изменении его норм.

Это нужно делать уже для того, чтобы избежать нелегитимного использования уголовного права, т. е. переоценки возможностей уголовного права, и наступления негативных последствий.

Юридический предмет уголовного права определяется и ограничивается его задачами и средствами осуществления этих задач, т. е. всем своим нормативно-правовым содержанием, охватывая в данном случае все, что вообще может быть его предметом. В тот период, когда в системе мер наказания отсутствует конфискация, в предмет уголовного права не входит установление оснований и частично порядка ее реализации. Этим практически объясняется мозаичность предмета уголовного права. Законодатель отбирает те стороны социальных процессов, с которыми уголовное право «встречается», на которые оно должно действовать, влиять. Потенциальный предмет уголовного права, таким образом, – это те стороны поведения граждан и действий коллективных образований, институтов, коммуникаций, отношений и других элементов социальной действительности, которые могут быть изменены легитимно, т. е. в соответствии с Конституцией РФ, и общепризнанными принципами и нормами международного права. Этими сторонами являются: содержание и пределы права совершать определенные действия (бездействие); круг обязанностей совершать действие (бездействие), в том числе необходимые для недопущения запрещенного поведения; изменение статусов, включая ликвидацию или трансформацию институтов; обязанности претерпевать меры государственного принуждения.

Все эти изменения правовых отношений между субъектами права, имея фактическое основание в рамках правопорядка, по меньшей мере, частично строятся как ответ на требования уголовного закона, и требуют серьезного уголовно-правового анализа. Кредитор вправе настаивать на уплате долга своего или чужого, имея соответствующее поручение. Выход за пределы уголовно-правовой нормы может быть оценен как вымогательство, и американский суд вынес обвинительный приговор в отношении одного из русских граждан, требовавших с применением аргументов, которые суд счел угрозой, возврата чужого долга. Налогоплательщик применяет схемы уплаты налогов, необходимые для их минимизации, но действующие ст. 198, 199 УК РФ требуют согласования применяемых схем с содержанием установленных там запретов. Именно в этом состоит практическое значение анализа предмета уголовного права, когда юристы могут еще при разработке той или иной предпринимательской стратегии указать на наличие уголовно-правовых рисков, на опасность сделать свои деяния предметом уголовного права.

Из сказанного следует, что на правовом уровне в предмет уголовного права могут входить самые различные отношения, в частности обязательственного или иного характера. Но они должны пониматься и анализироваться именно как существующая во времени и пространстве часть социальной действительности, поддающаяся предметному описанию и правовой характеристике, в частности, через наличие прав и обязанностей, через механизмы осуществления, связанные с этим издержки и проч.

Предмет и объект уголовного права в связи с этим должны рассматриваться в единстве их реального существования. Права и свободы человека и гражданина трудно полностью описать предметно. Но, во всяком случае, это реальная, осуществимая возможность выбора поведения в пределах, установленных системой права. Уголовное право вмешивается, что особенно наглядно при назначении наказания в виде лишения свободы, в реальное, онтологическое существование адресатов его предписаний. Но это проникновение не абсолютно. Предметом оказываются лишь некоторые стороны свободы: право на передвижение, переписку, но не на отправление религии. Запрещая кражи, уголовное право защищает собственника, но также не абсолютно, а наделяя его более простыми способами спецификации собственности, правом на физическую защиту, но ограниченным, правом требовать расследования преступлений и проч.

Для более полного представления о том, на что и как действует уголовное право, следует вначале разграничить, как это свойственно правоведению, объект и предмет действия уголовного права, понимая объект как охраняемые социальные ценности, а предмет уголовного права как стороны объекта, испытывающие или способные испытывать уголовно-правовое воздействие.

Отсюда вытекает и легко подтверждается обращением к реальному сцеплению уголовного права и социальной действительности тезис, по которому предмет уголовного права самостоятелен в том смысле, что он, с одной стороны, отбирается или в некотором смысле порождается самим законодателем, а с другой – действует на специфические стороны охраняемого уголовным правом объекта, охватывая реалии самого различного характера. Так, уголовное право воздействует на свободу лица, чего гражданское право делать не может, а административное право таким образом действовать не должно (это повлекло, совершенно разумный, отказ от административной ссылки и высылки).

Поэтому к наиболее распространенным компонентам предмета уголовного права можно отнести:

а) запрещенное правом поведение право– и дееспособных индивидов и юридических лиц, противоречащее или могущее противоречить реальным или предполагаемым интересам общества или группы, субъекта осуществляющего законодательную власть;

б) деятельность управомоченных субъектов по уголовному правоприменению, в частности, устанавливающая интеллектуальные правила применения норм об основаниях уголовной ответственности;

в) институты, включая правовые, отношения как предметное проявление институтов, статусы и проч.

Иногда пишут о том, что уголовное право не вмешивается в область морали, сугубо личных отношений, но существует масса примеров, доказывающих обратное. По ч. 5 ст. 73 «Условное осуждение»: «Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи». Часть 5 этой же статьи завершается вообще на высокой ноте: «Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению». Немецкий законодатель сравнительно недавно особо озаботился установлением давно существующей по ст. 131 УК РФ возможности привлечь к уголовной ответственности мужа за изнасилование жены, воздействуя тем самым на весьма интимные, казалось бы, весьма далекие от публичной сферы отношения.

Фактический анализ предмета уголовного права. Он является частью работы с уголовным правом, этапом принятия уголовно-правовых решений на правотворческом и правореализационном уровнях.

Так, в ч. 3 ст. 60 УК РФ устанавливает: «При назначении наказания учитываются… влияние назначенного наказания… и на условия жизни его семьи». Законодатель, общество должны, насколько это вообще возможно, знать, какие условия жизни затрагиваются уголовным законом, взятым в статике и динамике. При этом в определенных ситуациях может быть сделан вывод об излишнем присутствии уголовного закона, но в иных ситуациях и о его недостаточности.

Исследование существующего фактически предмета уголовного права связано с рядом фундаментальных трудностей. Они состоят, по меньшей мере, в том, что предмет уголовного права изменчив и латентен.

Изменчивость предмета уголовного права связана с тем, что он подвижен, поскольку юридически создается самим уголовным правом, хотя и отражает реальные поведенческие феномены. До тех пор пока уголовный закон не вводит тот или иной запрет, предмет в данной части отсутствует. Так, содержание и пределы предмета уголовного права могли бы изменить принципиально, скажем, введение уголовной ответственности юридических лиц.

Это незаметно, если предмет уголовного права смешивать с объектом. Объекты уголовного права, повторим, названы в ч. 1 ст. 2 УК РФ, и они в определенном смысле неизменны, а предмет – это лишь их стороны, и они подвижны.

Латентность предмета уголовного права имеет объективные и субъективные корни. Объективно во многих случаях трудно выявить, а главное оценить, именно влияние уголовного права, его роль как источника наступивших изменений. Субъективные корни состоят в том, что такого рода исследования проводятся крайне редко, и даже язык для них не разработан. Предметом уголовного права оказываются те или иные стороны экономической деятельности, описанной, например, как правовое положение предпринимателей, возникающее в процессе регистрации и лицензирования, контрольных органов, определенные экономические институты и проч.

Возвращаясь к ч. 5 ст. 74 УК РФ, можно сказать, что содержанием воздействия уголовного закона в процессе его реализации является возложение обязанностей, причем как на условно осужденного, так и на специализированные государственные органы; последствия состоят в обязанности подчиниться приговору суда и принять на себя новые обязанности, а предметом уголовного права, очевидно, является порядок назначения исполнения наказания.

Поэтому вначале необходимо в наиболее общем понимании выявить идентификационные признаки и элементы потенциального предмета уголовного права, т. е. то, что может обнаруживаться в отдельных сферах действия уголовного права. Затем следует определить, происходят ли реальные изменения в социальной действительности, т. е. возник ли предмет действия уголовного права, и каков он. Разумеется, результаты второго этапа корректируют результаты первого.

Характеристика таких идентификационных признаков предмета уголовного права, как возникновение определенных изменений внешней среды в результате действия уголовно-правовых предписаний, может быть получена на основе совместного анализа динамики уголовного права, т. е. правовых и фактических механизмов его действия, реализации и на основе анализа его предмета как носителя изменений.

Осознание реального состояния предмета уголовного права необходимо для принятия правильных уголовно-правовых решений всех видов и на всех уровнях; при этом может быть выявлено нежелательное расширение предмета действия уголовного права.

Глава 5. Принципы уголовного права

§ 1. Общая характеристика принципов уголовного права

Смысл и значение общей характеристики. Принципы уголовного права регламентированы ст. 3–7 действующего УК РФ. Следовательно, сформулированные принципы в Уголовном кодексе представляют собой правовые нормы, а в целом – правовой институт, подлежащий неуклонному исполнению адресатами уголовного закона. Как и принципы иных отраслей права, они привлекают к себе самое пристальное внимание в литературе. Во многом это связано с неопределенностью едва ли не всех составляющих этой проблематики. Не сложилось господствующего и притом регулятивного мнения о понятии «принцип права». Еще меньше ясности в вопросе о том, что такое равенство граждан перед законом, справедливость, гуманизм и даже законность и вина.

Вместе с тем именно уголовный закон в данном случае предполагает определенное общее понятие принципа и определяет содержание каждого из них. Здесь необходимо особо подчеркнуть, что любые ссылки на философские либо иные неюридические аргументы и в данном случае могут применяться только, если они соответствуют понятию уголовного права, его предмету, задачам, институциональным общеправовым основаниям.

Исходя из этого смысл анализа понятия принципа уголовного права состоит в обнаружении его уголовно-правового содержания, а значение – в указании на юридические последствия изменения норм в принципах уголовного закона.

Пример:

1. Ковалева узнала, что ее возлюбленный гражданин США Degul женился у себя на родине на своей соотечественнице из писем, в которых он грубо оскорблял ее достоинство.

2. N. убил служащего авиакомпании, которого он считал виновным в гибели его семьи.

Понятие и юридическая природа принципа права. В работах по теории права при всем разбросе мнений выделяются:

а) принципы как фундаментальные идеи и идеалы, отражающие достижения правовой мысли, практики и объективные законы развития;

б) принципы права как «исходные нормативно-руководящие начала (императивные требования), определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений»[70].

В уголовно-правовой литературе авторитетное понятие принципа права определено В. Н. Кудрявцевым как «основополагающее утверждение, закрепленное в правовой науке или вытекающее из толкования совокупности норм (институтов). Принципы формируют требования, адресованные участникам правоотношений и являются важным инструментом регулирования правовых отношений»[71].

Вместе с тем понятие принципа уголовного права остается расплывчатым. Следует, опираясь на действующий УК РФ, рассматривать принцип уголовного права как специфический инструмент правового регулирования, представляющий собой наиболее общую правовую норму Общей части УК РФ, в состав которой входят предписания, определяющие содержание связанных с этим принципом норм и институтов.

Виды и классификация принципов уголовного права. Многие специалисты полагают, что принципы уголовного права образуют целостную систему, т. е. совместно различным образом программируют, определяют содержание отрасли уголовного права. Это можно признать лишь частично, поскольку полное соответствие норм уголовного права системе права, ввиду сложности предмета этой отрасли, вряд ли достижимо. Тем не менее связь между принципами существует, действуют они различно, а соответственно могут быть подразделены на виды и классифицированы.

а. Нормативный критерий. Принципы уголовного права подразделяются на закрепленные в уголовном законе (законодательные или нормативно-правовые) и не закрепленные в нем (доктринальные)[72].

В УК РФ закреплены принципы законности, равенства граждан перед законом, вины и справедливости. Не закреплены в УК РФ многочисленные и разнообразные формулировки общих норм, имеющих по своей конструкции ранг принципов, но не признанных в силу тех или иных причин законодательными. Различие между этими группами принципов определяется различием между предписаниями закона и утверждениями науки, что кажется простым на уровне абстрактного понимания и сложным в конкретных ситуациях применения уголовного закона.

Пример. Принцип равенства граждан перед законом закреплен в УК РФ, а требование или принцип неотвратимости наказания не закреплен. Однако нельзя утверждать, что законодатель реализует принцип равенства и игнорирует принцип неотвратимости наказания.

б. Сфера действия принципов. Об этом написано очень много. Кажется полезным признать применительно к уголовному праву возможность выделения самых различных групп принципов: от общеправовых и соотносимых с уголовным правом до принципов отдельных институтов или иных нормативных образований.

Условиями признания определенного доктринального положения принципов являются:

1) его программирующий характер, распространяющийся на общность правовых предписаний или их применения (например, принципы освобождения от уголовной ответственности, принципы уголовной ответственности за экологические преступления и т. п.);

2) определенность данного положения, что является лишь конкретизацией требования нормативного характера;

3) возможность наступления юридических последствий игнорирования принципа или, по меньшей мере, использования его в качестве аргумента, влекущего такие последствия.

Работа с принципами уголовного закона. Признав принципы, закрепленные в уголовном законе, обязательными, необходимо:

а) осознать их общее содержание по критериям конституционности, уголовно-политического смысла и связи с отдельными нормами и институтами уголовного права, а возможно, и смежных отраслей;

б) определить ситуацию применения принципа или принципов и уяснить смысл того или иного принципа в контексте этой ситуации;

в) определить, какие предписания (нормы, институты) уголовного права подлежат применению и конкретизировать их смысл с принципом (принципами) уголовного права.

Пример. Статья 4 УК РФ устанавливает равенство перед законом лиц, совершивших преступления, независимо от должностного положения. Часть 3 ст. 290 «Получение взятки» устанавливает повышенную ответственность трех групп субъектов получения взятки. В этом случае признаки субъекта преступления формализованы и квалификация деяния по ч. 3 ст. 290 УК РФ трудностей не вызывает. Но индивидуализация наказания не столь проста.

Необходимо, следовательно, показать, что принцип равенства не препятствует повышению ответственности группы лиц, если она определена в законе, и несет особые обязанности, что получение взятки нарушает особые обязанности и, тем самым, повышенная ответственность не нарушает принципа равенства, что это непосредственно распространяется на ч. 3 ст. 290 УК РФ.

§ 2. Отдельные принципы Уголовного кодекса Российской Федерации

Смысл и значения изучения принципов. И то и другое необходимо для применения действующих норм об отдельных принципах для осуществления задач УК РФ, т. е. признания опасного деяния преступлением и правовой оценки отдельных деяний, установления наличия оснований уголовной ответственности, определения уголовной ответственности или освобождения от нее.

Принцип законности

1. Законодательная регламентация принципа законности. Этот уголовно-правовой принцип содержится в ст. 3 УК РФ и имеет конституционный ранг. Статья 3 УК, по существу, воспроизводит ст. 54 Конституции, по которой «Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Как принцип данное предписание имеет высшую силу по отношению к иным нормам УК и определяет собой соотношение УК РФ с общепризнанными принципами и нормами международного права и иными отраслями права, содержание Кодекса, его толкование, пределы правоприменительного усмотрения. Принцип законности охраняет интересы как государства, так и граждан и обязывает власть действовать в рамках того, что ей поручено государством и обществом в форме закона.

В ч. 1 формируется собственно содержание принципа. Здесь записано: «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». В ч. 2 – его усиление – прямой запрет применения аналогии, которая здесь, как можно полагать, означает выход за пределы закона.

2. Социальное значение принципа законности. Он, как и иные принципы уголовного права различных стран, отражает длительную эволюцию российского законодательства, теории и практики. Так, запрет аналогии был введен в советское уголовное законодательство лишь в 1958 г. Реализация принципа законности трудна в любой стране в любой период. Хотя некоторые этапы российской истории и истории иных стран можно именовать временем беззакония, в настоящее время нарушения принципа законности должны жестко расцениваться как проявления партизанщины, самовластия, иногда и как прямая приватизация уголовного закона. Нарушение принципа законности – ограничение государственной воли по частному разумению.

Таким образом, принцип законности обеспечивает предназначенность, пригодность и переносимость уголовного закона. Однако нужно иметь в виду, что в нормативном выражении этот принцип распространяется только на формальные элементы уголовного права. Содержательные элементы им обеспечены быть не могут. Нарушения прав человека обычно рассматриваются как беззаконие, однако это юридически корректно, только когда нарушаются права в ином законе, подлежащем соблюдению. Судья не может быть обвинен в нарушении принципа законности, если он назначал пусть жесткие наказания за спекуляцию, ныне именуемую бизнесом[73].

3. Юридическое значение принципа законности. Он, по господствующему мнению, влечет четыре группы запретов и последствий: nullum crimen sine lege skripta, т. е. запрещение признавать деяние преступлением без указания на то в законе писаном (т. е. запрет применения обычного права, ухудшающего положение обвиняемого) установлено в словах: «Преступность деяния… определяется только настоящим кодексом»; nullum poena sine lege certa, т. е. запрет наказания по неопределенному закону, это еще называют началом определенности, что связано с понятием «преступность деяния»; nullum crimen sine lege strikta или запрет применения закона за пределами его словесного выражения, смысла, т. е. запрет аналогии, установленной в ч. 2 ст. 3 УК РФ; наконец, запрет поворота к худшему, т. е. начало применения наиболее благоприятного для обвиняемого закона, что, вероятно, в данной статье связано с определением Кодекса как «настоящего», т. е. представленного адресату. Составляющими принципа законности они могут быть в некоторых случаях, но только если они:

а) являются определенными;

б) исполнимыми;

в) относимыми к закону, а не практике его применения.

Например, точное и неукоснительное соблюдение уголовных законов гражданами относится не к принципу, а к состоянию законности как режима.

4. Пределы действия данной статьи. Ими являются все предписания УК, соответствующие ч. 2 ст. 2 Кодекса, включая запрет аналогии, который препятствует фактическому созданию новой уголовно-правовой нормы правоприменителем, чем бы это не оправдывалось. Аналогия не препятствует расширительному или ограничительному толкованию закона. Обсуждается вопрос об аналогии в пользу обвиняемого, если пробел закона заведомо не является «плановым». Ряд вопросов, в частности, порядок отбывания наказания, меры профилактики повторных преступлений, не регламентируются в УК, и на них действие ст. 3 не распространяется.

5. Работа с предписаниями о принципе законности. Нужно сказать, что предписания, образующие ч. 1 ст. 3 УК РФ, содержатся в ст. 1 УК РФ и конкретизируются в ст. 9–12 гл. 2 «Действие уголовного закона во времени и пространстве». Относительно самостоятельной является только ч. 2 ст. 3. Поэтому работа с принципом законности предполагает обязательное обращение к указанным статьям.

Принцип равенства

1. Законодательная регламентация принципа равенства. По господствующему мнению, этот принцип имеет конституционный ранг, основываясь на ст. 19 Конституции РФ, устанавливающей, что все равны перед законом и судом. Единое предписание ст. 4 УК РФ содержит ключевые понятия:

а) адресаты – лица, совершившие преступления;

б) их статус – равенство в отношении оснований и тяжести уголовной ответственности;

в) разъяснение пределов равенства путем перечисления признаков личности, которые это равенство не отменяет.

2. Социальное значение принципа равенства также впервые регламентируется в УК РФ и является результатом постепенного развития правовой мысли закона. Она возможна в условиях отказа от сословного и классового неравенства и установления равенства возможностей и равенства отношений. Вместе с тем принцип равенства бесспорен в своей основе, но довольно сложно сопрягается с иными принципами, особенно с принципом справедливости, и далеко не всегда соответствует реалиям современного общества.

3. Предмет принципа равенства осуществляется в связи с нормами УК, регламентирующими основания ответственности, в частности дифференциацией и индивидуализацией ответственности, например, учет признаков личности при определении состава преступления, выборе мер ответственности и освобождения от ответственности и наказания (в частности, признаки специального субъекта, общие началами назначения наказания и проч.).

Принцип равенства при этом также находится в определенном противоречии с нормами о неприкосновенности и особым порядком привлечения к ответственности ряда категорий лиц.

В литературе ведутся острые споры о предмете принципа равенства, его возможностях и пригодности к осуществлению задач уголовного права, приводящей к острой критике ст. 4 УК РФ[74].

По своей природе принцип равенства ближе к либеральным теориям личной ответственности, а в уголовном праве – к абсолютным теориям наказания. Лицо отвечает за свое преступление независимо от причин его совершения, места в жизни. Ограничение равенства ведет к выбору целевого наказания, учитывающего его положения и возможности. Постоянно спорят о различении равенства юридического и фактического. Уголовно-правовое равенство, по мнению ряда ученых, обеспечивает равную обязанность нести ответственность. Фактическое равенство обеспечивается началом справедливости и нормами УК, ограничивающими либо корректирующими юридическое равенство[75].

4. Юридические последствия принципа равенства. Действие этого принципа за пределами определенных исключений из него означает, что все предписания УК РФ одинаково применяются ко всем субъектам уголовной ответственности, что заранее определено законом.

Лицо, совершившее преступление, находится в таком же положении перед законом, как и иное любое лицо, обладающее тем же статусом и признаками, определенными в законе. Судейское усмотрение применяется к нему так же, как и ко всем лицам такого же пола, расы, национальности, языка и иных признаков.

Таким образом, последствия нарушения данного принципа имеют непосредственное правовое значение и определяют пределы правоприменительного усмотрения.

Уголовно-правовая оценка в приговоре суда или предварительное решение, во всяком случае, не могут основываться на признаках, не проявляющихся в совершенном преступлении. Правоприменитель не должен их учитывать в рамках правоприменения, полагая, например, что член одной незапрещенной партии заслуживает большего снисхождения, чем беспартийный.

5. Работа с предписаниями о принципе равенства. Необходимость в такой работе возникает при сопоставлении принимаемого решения со сложившейся практикой, принятии по одному делу нескольких решений в отношении различных лиц и проч.

Существует необходимость в трех этапах работы:

а) устранение влияния на решение обстоятельств, названных в ст. 4 и др., способных нарушить принцип равенства, обстоятельств;

б) определение устойчивых тенденций практики;

в) принятие решения, обеспечивающего равенство перед законом на основе соответствующего толкования норм, регламентирующих основание уголовной ответственности и его последствия в каждом отдельном случае.

Принцип вины

1. Смысл и значение изучения принципа вины. Рассмотрение принципа вины здесь, как и в других учебниках, является своеобразным введением к углубленному изучению института вины в целом. Смысл изучения вины в данном случае состоит в уяснении специфики понятия «принцип вины», которое законодатель рассматривает отдельно от вины в смысле гл. 5 УК РФ, а на этой основе – предмета и содержания этого принципа. Во всяком случае нужно понять, почему в УК РФ трижды в разных местах говорится о вине: в ст. 5 УК РФ, ст. 14 УК РФ, в ст. 25–28 УК РФ. Здесь же стоит подумать, почему в ст. 299 УПК РФ «Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора» сказано, что суд разрешает следующие вопросы:

1. Доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый.

2. Доказано ли, что деяние совершил подсудимый.

3. Является ли это деяние преступлением, и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено;

4. Виновен ли подсудимый в совершении этого преступления.

5. Подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление и т. д. При этом нужно считаться с острой полемичностью и многозначностью понятия вины, сложностью его содержания и трудностями применения.

2. Законодательная регламентация принципа вины. В ч. 1 данной статьи говорится: «Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействия) и наступившие общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина», т. е. содержится указание на вину как предпосылку уголовной ответственности, относящуюся и к лицу, и к осуществленному им деянию. В ч. 2 содержится предписание, в сущности, вновь повторяющее правовую норму, установленную в ч. 1 настоящей статьи. В статье используются понятия общественно опасных действий и общественно опасных последствий, которые в данном случае означают, что деяние при наличии иных условий может быть признано преступлением, но должно ли оно быть уже признано преступлением остается открытым.

3. Предмет принципа вины. Институт вины в действующем УК РФ, как уже отмечалось, образует вина как принцип, далее вина как признак преступления, наконец, вина как основной элемент субъективной стороны преступления. Соответственно понятие вины должно рассматриваться в связи со ст. 5, 8, 14, 24–28 настоящего УК. Вина в ст. 5, являясь принципом, представляет собой наиболее обобщенную норму, которой должны быть подчинены понятия вины по ст. 14, понятия вины (форм вины), вытекающие из ст. 24–28 УК РФ. Принцип вины устанавливает:

а) что такое вина, каковы ее предметные и оценочные элементы;

б) как вина влияет на наступление уголовной ответственности, легитимирует ее.

Исходя из этого принцип вины, как правильно подчеркивают академик В. Н. Кудрявцев и другие исследователи, прежде всего, указывает на сугубо персональный (личностный) характер уголовной ответственности, установленный российским законодательством[76]. Это можно сказать и иначе. Принцип вины по своей сути обосновывает возможность данного лица отвечать за содеянное и его последствия. Эта возможность возникает в случае вины, которая при наличии деяния соотносится и с совершенным деянием, и с субъектом, несколько упрощенно говоря – с его возможностью и способностью действовать свободно. Из этого внешне простого, но в действительности весьма глубокого тезиса можно сделать следующие выводы:

а) наказание и иные меры уголовно-правового воздействия устанавливаются за деяние, за содеянное, но применяются, естественно, не к содеянному, не к деянию, но к субъекту, причем субъекту не в физическом смысле, а к субъекту права;

б) субъект, чтобы быть виновным в уголовно-правовом смысле и претерпевать, нести тяжесть уголовной ответственности должен обладать личностными свойствами, т. е. правоспособностью и дееспособностью, которые по общему правилу являются постоянной характеристикой лица, впрочем могущей измениться ввиду болезни или в иных ситуациях;

в) субъект, чтобы отвечать за данное деяние, которое законодатель ввиду его опасности признал преступлением, должен, проявляя свою общую дееспособность, иметь возможность в данном случае действовать иначе, иметь ситуативную свободу выбора и совершать избранный им вариант поведения под влиянием интеллектуальных и волевых процессов.

Здесь возникла полемика, оказавшая определенное воздействие на правоприменительную практику и теорию уголовного права между сторонниками психологической теории вины и сторонниками так называемой нормативной (в российской уголовно-правовой литературе – оценочной) теории вины. Сторонники первой теории подчеркивают предметную сторону вины, т. е. что она реально представляет собой психические процессы, внутреннюю деятельность, которая еще должна выразиться во внешнем деянии. Сторонники нормативной теории считают это правильным, но подчеркивают недостаточность такого понимания именно для уголовного права. Субъект отвечает не за произвольно определяемые психологические процессы, а за те, в которых его можно упрекнуть по букве и духу уголовного закона. Так, законодатель не устанавливает ответственность за неосторожную кражу, хотя предметно возможно неосторожное изъятие чужого имущества с целью присвоения (лицо перепутало и взяло чужую сумку). Зато есть ответственность за неосторожное уничтожение или повреждение чужого имущества. Такова воля законодателя.

При анализе принципа вины этот спор приобретает практическое значение. Его решение должно основываться на различении предметных и оценочных составляющих вины. Вина – это, разумеется, предметно-психологический процесс, но в уголовном праве она значима как процесс, описанный в законе. Вина, понимаемая как обоснование ответственности, раскрывается преимущественно как отношение лица к социальным ценностям, выраженная в его поведении и закрепленная в уголовном законе.

Сторонники психологической теории понимают вину преимущественно как механизм управления своим поведением. Лицо, укравшее продукты в магазине, действует умышленно, независимо от состояния голода. Сторонники нормативной теории вины будут анализировать и учитывать возможности лица действовать иначе, выбирать вариант поведения. Сторонники психологической теории вины вправе ограничиться констатацией умысла.

Опираясь на познания в области теории права, следует иметь в виду, что принцип вины устанавливает необходимость ее наличия для наступления уголовной ответственности, т. е. для индивидуального ответа за содеянное общей дееспособности субъекта и дееспособности отдельного деяния или частной.

Содержание и состав, достаточность в целом и для данного случая вины законодатель устанавливает нормативно, непосредственно в законе, а в некоторых странах – в науке, фактически восполняющей закон. В этом смысле вина, как и все деяние человека, есть реально существующее явление динамического характера (процесс), но такой процесс, который описан в уголовном законе. Подробно это будет показано далее. Дело в том, что оценки способности отвечать за содеянное могут быть, и бывают, совершенно разными. Одни люди считают невиновным человека, действующего «как все», другие требуют проявления индивидуальной воли, полагая неоправданным следование чужой воле. По этим причинам только уголовный закон должен установить, что признается виной, в каких случаях лицо должно за себя, за свое деяние отвечать.

4. Правовые последствия принципа вины. При его соблюдении вина, выступая в качестве принципа, создает некоторое единство или однородность уголовного права, выполняя определенные функции. Эти функции таковы:

а) вина обосновывает общую возможность применения уголовной ответственности;

б) вина своим содержанием формирует описание и состав преступления, разграничивая их друг от друга как по внешнему выражению деяния, так и по общественной опасности;

в) вина выступает как критерий наказания.

Принцип справедливости

1. Законодательная регламентация. По ч. 1 ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости»: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». Принцип справедливости по ч. 2 этой же статьи означает что: «Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».

Регламентация принципа справедливости опирается на международное законодательство. Но здесь нужно учитывать два момента.

Первый: принцип справедливости по ч. 1 ст. 6 УК РФ в сущности воспроизводит предписания ст. 37 УК РСФСР «Общие начала назначения наказания».

Второй: запрет двойной ответственности за одно и то же преступление по ч. 2 ст. 6 имеет только внутринациональную силу и отнюдь не всегда действует при рассмотрении дела об одном и том же деянии судами разных стран.

С учетом этого необходимо анализировать в контексте данного принципа соответствия мер уголовно-правового характера характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, а также запрет нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

2. Понятие справедливости. Оно является крайне сложным и, как известно, по изучению общей теории права со времен Аристотеля вызывает полемику в философии и праве. Здесь можно исходить из понятия справедливости как оценочного масштаба позитивного права и как честного обмена или выравнивания различных интересов и потребностей. Вторая форма справедливости – распределительная – имеет непосредственное отношение к настоящей статье. Она описывает или отражает соответствие как важнейшую составляющую справедливости.

3. Юридические следствия уголовно-правового принципа справедливости. Можно полагать, что он предъявляет определенные требования к двум субъектам распределительных отношений. Законодатель должен как можно более определенно описать и преступление с относящимися к нему обстоятельствами, включая личность, и вину субъекта и определенно обозначить грозящее наказание. Правоприменитель, т. е. суд, должен найти соответствие между ними, что выполняется в процессе назначения и индивидуализации наказания при соблюдении установленных в настоящем Кодексе правил и с учетом предусмотренных здесь обстоятельств. Именно поэтому законодатель в ч. 2 ст. 43 УК РФ вновь возвращается к идее социальной справедливости, указывая на то, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости».

4. Понятие справедливости в контексте уголовного закона. Можно полагать, что здесь справедливость также выступает как оценочный критерий нравственного, этического, политического экономического и иного характера. В этом проявлении справедливость выражает требования, которые общество предъявляет к уголовному закону. Уголовный закон существует для удовлетворения необходимых и разумных потребностей общества в поддержании социального мира, и общество вырабатывает в идеале некоторые представления о справедливости принятого в законе соответствия между преступлением и наказанием. Но, к сожалению, это лишь формальная характеристика справедливости. Содержательное понимание справедливости крайне зыбко. Оно определяется самыми различными факторами. С позиции некоторых систем справедливо забить женщину камнями за супружескую измену. С позиции других – это в высшей степени несправедливая реакция на поступок.

Отсюда и в современном российском праве сталкиваются требования повышения наказания, усиления ответственности, с одной стороны, и экономии репрессии, с другой.

5. Запрет повторного осуждения за одно и то же преступление. Он является в большей степени реальным велением законодателя и приобретает сугубо практическое значение в нескольких правовых ситуациях. Он может оказаться сложным при осуждении лица судами иностранного государства. Надо при этом иметь в виду, что не все государства в полной мере считаются с приговорами иностранных судов. Трудности могут возникнуть при определении, является ли деяние тем же самым или новые обстоятельства, так или иначе ставшие известными обвинению, превращают это деяние в иное, не в то же самое. Наконец, возникает рассматривавшийся Конституционным Судом вопрос о том, не является ли усиление наказания за рецидив несением дважды уголовной ответственности за одно и то же преступление. Вопрос решен отрицательно, но здесь есть место для очень интересных и практически значимых размышлений.

6. Работа с предписаниями о принципе справедливости. Здесь необходимы анализ материальных признаков деяния, существующей практики применения закона, возможностей проявления милосердия и его последствий, взвешивания различных интересов.

Во многих ситуациях принятие справедливого решения требует знаний, воли и мужества.

Принцип гуманизма

1. Законодательная регламентация. Статья 7 УК РФ состоит из двух частей. Первая дополняет характеристику задач уголовного законодательства Российской Федерации указанием: «Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека». Вторая – цели наказания.

2. Предписания принципа гуманизма. Они, как можно полагать, обеспечивают единство законодательного и правоприменительного процессов и предупреждение возможных негативных последствий применения мер уголовной ответственности. Их адресатами являются законодатель, правоприменители, но в данном случае, что наиболее существенно, и лица, совершившие уголовно наказуемое деяние, и потерпевшие, и граждане, могущие оказаться потерпевшими.

3. Понятие гуманизма. В современном понимании он представляет собой нравственную установку индивидуального характера и качество общественного сознания, признающие первостепенную ценность человека как личности, как участника социальной жизни. В сущности, именно это и целый ряд других смыслов и значений гуманизма выражены в ст. 2 Конституции РФ. Здесь сказано: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью».

4. Следствия принципа гуманизма. Соблюдение принципа гуманизма основано на исполнении многих конституционных норм, общепризнанных принципов и норм международного законодательства, норм настоящего Уголовного кодекса. В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда от 10 октября 2003 г., говорится, что «К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств». Можно признать, что определить наличие отступлений от этого принципа весьма сложно. Можно доказывать, что самые жесткие меры необходимы для безопасности человека, поскольку критерии такого обеспечения на практике отсутствуют.

5. Работа с предписаниями о принципе гуманизма. Ее приемы, скорее всего, совпадают с приемами работы, относящимися к принципу справедливости, но требуют более внимательного анализа личности преступника и еще более внимательного изучения отношений между преступником и потерпевшим.

О построении общей инструментально-целевой теории уголовного права[77]

Сама постановка проблемы порождена сложностью процессов действия уголовного закона и обостряется возросшей необходимостью его адаптации к социальным изменениям. На этом фоне особое внимание, в частности, привлекает неясность причин бездействия либо деформированного действия ряда уголовно-правовых норм и институтов, оценка полезности норм о совершении преступления группами лиц, справедливости и эффективности отдельных уголовно-правовых запретов в сфере экономической деятельности, возможного введения уголовной ответственности за незаконное обогащение. Предполагается, что современное состояние науки уголовного права не позволяет удовлетворительным образом обеспечивать оптимальное действие уголовного закона, выявляя при этом его ресурсоемкость, необходимые технологии и, что крайне важно, возникающие социальные издержки.

Содержательно данная проблема состоит как в трансформации системы уголовно-правовой науки путем разграничения догматики и питающих ее отдельных уголовно-правовых теорий, так и в дополнении системы науки инструментально-целевой уголовно-правовой теорией. Эта теория понимается как некоторое единство связанных между собой суждений, позволяющих на основе максимально возможного использования эмпирической информации и оптимизационных моделей совершенствовать технологии реализации уголовного закона, повышая полезность отрасли уголовного права. В связи с этим необходимо рассмотреть следующие вопросы: предназначенность инструментально-целевой теории, ее легитимность и природа как способы отражения уголовно-правовых явлений.

Предназначенность инструментально-целевой теории. Позволяя себе некоторое отступление от научного стиля, можно сказать, что она состоит в преодолении некоторой «заболтанности» науки уголовного права и ее обращении к социальным и правовым реалиям, к тому, что «происходит на самом деле».

В теоретическом плане данная доктрина должна разрабатывать материальные и формальные критерии оценки реального и оптимального действия уголовного закона, средства оптимизации соотношения между социальными целями, наличным механизмом, издержками и противоречивыми результатами действия отрасли уголовного права. В практическом плане цели этой теории состоят в усилении предсказуемости и единства практики, технологичности, полезности и социальной поддержки действия уголовного права на основе его прорыва к реальности и при соблюдении его легитимности и справедливости.

В методологическом плане инструментально-целевая теория должна принципиально расширить круг исследовательских интересов и информационные возможности уголовно-правовой науки, обеспечить с открытого перечня позиций получение необходимых, достаточных и надежных знаний о действительных потребностях уголовного права, реалиях его действия, включая процессы оценки, управления и влияния на социальную действительность.

Смысл развития этой теории состоит в переоценке, трансформации и дополнении принимаемых по умолчанию (за неимением лучшего) идей так называемой классической школы и суждений здравого смысла, основанных зачастую на недостаточно продуманном опыте и групповых интересах. При этом сохраняются устоявшиеся традиции российского уголовного права.

Инструментально-целевая теория должна опираться на исходные положения классической школы о свободе воли и ответственности субъекта деяния, не отбрасывая, но принципиально расширяя или, по меньшей мере, сближая с реальностью исходные начала уголовного права. Главное состоит в том, что споры о словах должны быть дополнены исследованием предметного смысла этих и иных слов. Модернизированная наука уголовного права призвана обеспечить перевод задач уголовного права в систему исполнимых предписаний, соответствующих потребностям общества. На этой основе должны развиваться оптимальные правила и приемы реализации уголовного закона, должно происходить сокращение различных социальных издержек, получение необходимой социальной поддержки.

Инструментально-целевая теория должна быть направлена на получение ответов на три вопроса:

1. Какое состояние (качественное и количественное) уголовного права необходимо стране?

2. Что и как нужно делать для реализации этой необходимости с тем, чтобы уменьшить издержки и увеличить выгоды?

3. Как обеспечить реальную полезность и тем самым социальную поддержку общества?

Ответы на эти вопросы должны быть легитимными и их качество поддаваться проверке.

Теория как способ познания уголовно-правовых явлений. Здесь рассматриваются границы уголовно-правового знания, место и научность данной теории как реальных составляющих науки уголовного права. Исходное положение – возможность существования уголовно-правового знания как некоторого систематизированного и одновременно мозаичного тезауруса осмысленной информации об уголовно-правовых явлениях, а также особой правовой догмы, т. е. общепризнанной системы суждений о содержании уголовного закона и правовой науки как некоторого множества теорий, основанных на методологии более высокого уровня.

Место теории в структуре науки уголовного права определяется необходимостью более широкого системного описания уголовного права как социального феномена и построения или возвращения к построению общей теории уголовного права.

В российской литературе по умолчанию совпадают структура (система) науки и учебной дисциплины уголовного права. Вместе с тем они различны. Наука охватывает широкий круг исследовательских проблем, который может и не входить в принятую систему изложения основного курса уголовного права. Эти проблемы образуют содержание так называемых дисциплин специализации, соотносящихся с различными компонентами общего учебного курса либо отражающихся в содержании основных блоков учебных курсов.

Инструментально-целевая теория образует самостоятельную часть общей теории уголовного права. Как будет показано далее, она распространяет свои интересы на состояние и возможности оптимизации различных проблем, соотносимых с самим существованием уголовного права. Вместе с тем результаты исследовательского процесса могут быть изложены в выделенном или рассеянном состоянии применительно к проблемам, собственно, изучаемым в различных темах уголовного права как учебной дисциплины.

Научность данной теории. Предполагается, что разработка той или иной правовой теории обеспечивает специфический взгляд на правовые явления и тем самым на расширение информации о них только при условии соблюдения принятых требований к построению научного знания.

Характеристика признаков теории в правовой мысли многозначна, и здесь кратко обозначим сферу их актуального применения. В современной уголовно-правовой литературе понятие «теория» употребляется по умолчанию как несовпадающее с понятием «наука», но не подвергается специальному толкованию. В целом теория может интерпретироваться как система суждений, связанных между собой различными аргументами и предназначенных для объяснения и оптимизации эмпирической действительности.

Наиболее показательно для принимаемого здесь понимания теории заглавие и содержание прекрасной книги В. Н. Кудрявцева «Общая теория квалификации преступлений». Она объединила в себе анализ целей представления материала, его описание с новых позиций и методику получения выводов различного уровня.

Этот опыт показывает, что, хотя нередко в обыденном словоупотреблении понятие теории противопоставляется понятию практики, обращение к теории весьма практично. Оно призвано с избранных наблюдателем позиций целенаправленно организовывать на некоторых исходных началах систему суждений о том или ином объекте, усиливать объяснительно-аргументационную функцию науки, выяснять различия взглядов, в ней выраженных. Оставаясь в структуре науки уголовного права, теория должна содействовать повышению легитимности и единства правоприменительной практики. Исходя из этого признаками инструментально-целевой теории, как и любой иной, обеспечивающими ее функции и научность, как минимум, являются способность порождать новое знание и объяснять его выводимость, процедурность, возможность верификации и проч. Собственно, все эти признаки неспецифичны и лишь вводят данную теорию в структуру правовой науки.

Исходные положения уголовно-правовой инструментально-целевой теории. Эта теория исходит из понимания действия уголовного права как деятельности, профессионально осуществляемой на основании содержащихся в законе предписаний в социально значимых масштабах и строго целевой и затратной. При этом она должна восходить к осознанному пониманию природы и предназначенности уголовного права, которое в структуре данной теории рассматривается как социальный инструмент, необходимый, но принципиально в ограниченных пределах.

Характеристиками и критериями действия уголовного права в итоге должны быть предсказуемость и технологичность, основанные на началах справедливости и эффективности и определяемые сочетанием социальных потребностей в стабильности и модернизации. Оно должно состоять в реализации легитимных, т. е. известных и согласованных, правовых предписаний, поскольку уголовное право представляет собой затратный инструмент социального регулирования с чрезвычайно высокими рисками. Результаты реализации уголовного права с позиции инструментально-целевой теории в принципе могут оставаться противоречивыми. Исходно они порождают блага в виде защищенности социальных ценностей и одновременно издержки экономические и социальные, например в виде криминализации общества. Развиваемый подход ориентирован на то, чтобы оптимизировать издержки и выгоды интеллектуальными средствами, но эта возможность ограничивается внутренними потребностями уголовного права и социальным контекстом.

Эта теория исходит из рациональности использования, но не всегда адекватности понимания права в целом и его составляющих. Следует признать, что право и его действие отнюдь не всегда рациональны, причем именно в том смысле, что содержание институтов права нередко не соответствует целям их разработчиков. Сакраментальный вопрос – кому это выгодно? – иногда требует ответа – да никому! Как бьющему футболисту удар мимо ворот в футболе. Однако в любом случае, преследуя даже эгоистические интересы, субъекты социального действия стремятся их достичь, даже действуя иррационально. Функции данной теории состоят в определении содержания рациональности, в ее привязке к целям и контексту действия уголовного права.

При этом противопоставление инструментально-целевого подхода и справедливости, равно как и упрек в избыточном сциентизме, снимаются за счет как понимания рациональности, которое включает начала легитимности и справедливости, так и признания рациональности методологического индивидуализма.

Эта теория исходно основывается на принципиальной дозволенности использования множества различных исследовательских подходов. Соответственно, она способна обеспечивать получение нового, причем работающего, знания. Это относится к использованию содержания теорий справедливости, экономики и права, интересов, живого права, институционального анализа, либеральных и демократических теорий, концепций постмодернизма и проч. Данная исходная черта принципиально важна, хотя, возможно, и не специфична. Ее стоит проиллюстрировать сопоставлением с классической школой уголовного права, которая, с естественными модификациями никогда не теряла своего господствующего положения, занимая его и в настоящее время.

Профессор Б. В. Волженкин писал, что «классическая школа в уголовном праве была основана на философской концепции свободы воли… а также демократических идеях законности, равенства перед законом, соответствия наказания тяжести совершенного преступления…». Основная идея школы – нет преступления, нет наказания без вины, без закона.

Это совершенно верная характеристика классической школы. Она указывает на ее притязания, но вскрывает и необходимость ее дополнения, ее слабости, которые влияют, как кажется, на состояние современного уголовного права, часто именуемое кризисным. Такая необходимость, прежде всего, порождается пробельностью содержания классической школы.

Обратимся к отдельным проблемам. Философская концепция свободы воли необходима, но описать реалии свободы воли классическая школа не может. Действующий уголовный закон довольствуется лишь ее презумпцией. Принцип законности крайне важен, но открытым остается вопрос о содержании закона, что приводит к избыточной или нецелевой криминализации поведения. Определенность закона плохо достижима, и это увеличивает уголовно-правовые риски. Равенство перед законом на практике обеспечивается крайне трудно и лишь на абстрактном уровне переводится в уголовно-правовые нормы.

Поэтому, включая приведенные положения классической школы в их современном понимании, инструментально-целевая теория должна дать им предметную характеристику и позволить перевести их в работающую модель.

В принципе инструментально-целевую теорию разумно сопоставлять с множеством правовых теорий, способных к применению в сфере уголовного права. Это относится, например, к теории дискурса, в сущности, наследнице договорной теории. На ее основе можно рассмотреть уголовное право в целом как результат некоторого общественного согласия, даже если это согласие приходится терпеть. Точно так же можно проанализировать любой институт (скажем, вину) как результат некоторого согласия с невозможностью получить более полное о ней представление и найти лучшее понимание и определение вины, затем с позиций живого права выявить различие между правом в книге и правом в жизни, и наконец, с позиций естественного права, рассматривая представления о вине, которые отражают права человека, и учитывая их.

Приведенные соображения не исчерпывают проблему формулирования и реализации исходных положений инструментально-целевой теории. Она крайне сложна и во всяком случае предполагает необходимость четкого представления собственных позиций на фоне оценки иных; принципиальное расширение информационной базы, опирающейся на общую теорию права, но заведомо выходящую за ее пределы; разработку приемов трансформации внеправовой информации в нуждах уголовного права и ее введения в ткань уголовно-правовой мысли.

Объект и предмет теории. Выше отмечалась необходимость смены понимания границ отрасли уголовного права и науки уголовного права. Принципиально они определяются социальными потребностями действия уголовного права.

Например, осознанная потребность в определенной информации и специфической мыслительной технологии определила объект и предмет теории квалификации преступлений, которые предполагают охват норм и процедур, относящихся к преступлению, но не к наказанию, и иным мерам уголовно-правового характера. Вместе с тем известна полемика об объекте и предмете уголовно-правовой науки, хотя она часто переходит в «игру в бисер».

Так сложилось исторически, что в целом наука уголовного права, по меньшей мере, континентальная, изучает однородную систему охраняемых социальных явлений (отношений, коммуникаций, поведения), норм, реализующих их действий и изменений. Соответственно каждая теория, т. е. составляющая правовой науки, связана так или иначе с пониманием феноменологии уголовного права, но все же вырабатывает свой подход к внешнему для права и уголовного права миру, свою позицию наблюдателя, отражая противоречия интеграции и редукции.

Объект инструментально-целевой теории специфичен. Он конкретизируется в процессе познания, но им всегда является реальная жизнь норм уголовного права и его механизма, определяемая контекстом социального развития. Это общее замечание, которое все же принципиально дополняет представление об объекте, предмете и границах уголовно-правовой мысли. Объект представляет собой именно часть внешней среды, а не просто сложившиеся представления о нем.

При этом объектом данной теории, исходя из ее предназначенности, признается механизм действия уголовного права, а его границы сущностно ограничиваются кругом феноменов, изменение которых поддается описанию и объяснению как некоторый результат существования отрасли.

Механизм действия уголовного права как социального феномена насыщен многими смыслами в общей теории права и уголовно-правовой мысли. Он охватывает, по господствующему мнению и, собственно, по природе вещей, тексты закона и в целом источники уголовного права, действия, правоотношения и социальный контекст, предшествующий возникновению уголовно-правовых предписаний и сопровождающий их действие. В этом смысле механизм уголовного права включает, наряду с системой норм, процессы определения уголовно-правовых позиций общества и различных социальных групп; социальный контроль состояния уголовного законодательства; факторы, контекст и состояние правореализационной практики. Такое понимание механизма действия уголовного права необходимо и для страны, и для уголовно-правовой науки. Вне понимания процессов лоббизма, например, нельзя понять тенденции уголовного правотворчества.

Объектом отдельных частей рассматриваемой теории могут быть выделенные составляющие механизма уголовного права, например, цели уголовного законодательства, отдельные институты уголовного права, в частности, экономические преступления, интересы адресатов уголовного закона и проч.

Предмет данной теории понимается как круг ее исследовательских интересов, но не наличное их содержание. Он также вытекает из ее предназначенности и конкретизируется в процессе познания, но он более специфичен. Он отражает некоторый существующий и желательный порядок действия уголовного закона именно как деятельности, как осуществляемое по некоторым правилам профессиональное поведение. Субъектные, поведенческие реалии действия уголовного права в наибольшей степени определяют специфику предмета данной теории. При этом повторим, что предмет теории, как и любого исследования, – это реалии, отбираемые под особым углом зрения на основе той или иной теории.

В предмет, соответственно, входят специфические способы функционирования механизма уголовного права, их количественные и качественные параметры, внешние и внутренние функциональные связи между внешней средой и элементами механизма уголовного права, связи между составляющими механизма уголовного права, их состояние и возможности реализации. Подробнее, повторим, это раскрывается только в процессе развития и применения данной теории.

Содержание инструментально-целевой теории уголовного права. Здесь уже делается попытка соотнести эту теорию с наличной уголовно-правовой мыслью, решить, существует ли она хотя бы в какой-то форме. Есть смысл выделить три составляющие.

Основная составляющая – это характеристика информационных возможностей и методик, взятых в единстве процессов целеполагания и инструментализации существующей системы уголовного права. При этом инструментализация исходит из результатов целеполагания, но и сами результаты целеполагания должны приобрести инструментальную форму. Процесс целеполагания должен опираться на сопоставимые между собой количественные и качественные сведения об актуальном состоянии, издержках и ожидаемых изменениях, что должно образовать часть обоснования предлагаемых решений.

Выводы целеполагания переводятся в качественные и количественные показатели различных параметров цели, в частности круга адресатов, статусов, характера последствий и проч. Форма выражения целей различна для закона и его обоснования, но это требует специального разбора. Делается это отнюдь не всегда.

Обратимся к примеру. Несомненно, существуют какие-то цели регламентации выдачи лиц, совершивших преступление. В тексте ст. 13 УК РФ их формулировка вряд ли нужна, но понимать их следует. Пойдем по адресатам. Граждане РФ не подлежат выдаче. Во всех ситуациях совершения преступления? По прямому тексту закона – не во всех, а только при совершении преступления на территории иностранного государства. Здесь возникает конфликт между территориальным принципом ч. 1 ст. 11 УК РФ и принципами гражданства, регламентированными в УК иных стран. Можно не сомневаться, что РФ не выдаст своего гражданина в любом случае, но почему это не установить прямо и четко, избегая неопределенности и не отсылая к иным нормативно-правовым актам?

Процесс инструментализации означает, прежде всего, обеспечение оптимально возможной исполнимости предписания путем экономии издержек, упрощения действий, определенности предписаний.

При этом меняются содержание, реализационные технологии и последствия каждого уголовно-правового института, основания и принципы уголовной ответственности, уголовно-правовых запретов, наказаний и иных мер уголовно-правового характера. Эта часть должна, по существу, представлять собой как изложение догматики уголовного права, подвергшейся дополнительной оценке и переоценке с позиций легитимности, справедливости и эффективности, так и обоснование специфических представляемых инструментально-целевой теорией суждений. Развита она пока недостаточно.

Вторая составляющая включает теоретическую и методическую характеристики средств инструментализации и аргументации суждений и выводов уголовно-правового характера, оценки их достоверности и действительности, информационного и управленческого потенциала. Эта составляющая присутствует в науке уголовного права и в уголовно-правовой мысли, обеспечивая их перевод в профессиональное поведение. Современный уровень развития данной составляющей следует признать совершенно недостаточным, поскольку она сводится в лучшем случае к догматической аргументации, а иногда носит просто популистский, непрофессиональный характер.

Наконец, третья составляющая охватывает более подробное и модернизированное описание технологий исследования и практической реализации уголовного права. В этом плане она использует достижения теории квалификации преступлений и, более того, совпадает с ее положением в системе уголовно-правовой науки.

Таким образом, инструментально-целевая теория в ее систематизированном виде включает уже разработанные основания и методические приемы адаптации уголовного закона и права к социальным потребностям общества, суждения о необходимости восполнения пробелов классической и иных школ уголовного права, некоторые приемы конкретизированного определения целей и средств правореализации, вытекающих из природы и контекста уголовного закона.

Вместе с тем знание, используемое в данной теории, можно структурировать и по иным критериям. Тогда выделяются также три составляющие.

Первая – онтологическая составляющая, т. е. система высказываний о фактах, образующих уголовный закон и уголовное право, об их предпосылках, о взаимодействии фактов, контексте права, тенденциях его развития, включая объяснения, каковы есть факты, почему они таковы и какими они могут быть.

Вторая – гносеологическая составляющая, т. е. приемы получения этих суждений, методы и методики познания и решения задач, целеполагание, выбор способов реализации закона и достижения целей; средства воздействия на сложившиеся реалии и факты.

Третья – регулятивно-оценочная составляющая, охватывающая приемы принятия и реализации решений.

Система (программа) целостного представления инструментально-целевой теории. Это, пожалуй, наиболее показательная часть характеристики инструментально-целевой теории, в которой делается попытка в определенной последовательности и более или менее конкретно представить ее содержание. Система теории исходя из ее предназначенности и перспектив развития может включать:

1. Социально-политические предпосылки уголовного права, опирающиеся на данные уголовной политологии, социологии, экономической теории и иных общественных наук. Они раскрываются в следующих темах: понимание природы уголовного права, ее социальное, экономическое и политическое содержание, уголовное право как часть правовой культуры, формы существования и действия уголовного права, стабильность и изменчивость, потребность в уголовном праве и спрос на уголовное право, управление уголовным правом, юридическая (уголовно-правовая) техника, достижение согласия о состоянии и развитии уголовного права, отклонения от согласия и уголовно-правовые риски.

2. Исходные положения и приемы оптимизации технологии и технологичности уголовного правотворчества, в частности, целевая определенность уголовного закона, проектное моделирование, политическая конкуренция позиций и проектов, конституционная и иная ответственность за предлагаемые проекты.

3. Обеспечение информативности источников уголовного права, конкуренция и коллизия содержания источников, легитимация источников, трансграничное уголовное право.

4. Системную характеристику целенаправленности, определенности, ресурсоемкости и технологичности институтов, конструкций и норм уголовного права, их различительные, регулятивные и гарантийные свойства.

5. Описание механизмов и средств оптимизации превращения уголовно-правовых предписаний в изменения внешнего мира.

6. Особенную часть, круг запретов, оценку отдельных запретов по критериям легитимности, справедливости и эффективности, конструирующее содержание исходных положений, объяснительную и управленческую способность, аргументированность.

7. Правовые последствия и риски правомерного и противоправного действия уголовного закона.

С этих позиций должно быть оправдано состояние действующего уголовного права, его состав может быть ограничен действительно необходимыми и исполнимыми нормами, способными воплотиться при необходимости в социальные изменения. Любое правореализационное решение и действие должны получать легитимную цель, которая поддается объяснению и аргументации. Реализация уголовно-правовых предписаний должна быть максимально технологичной, действие уголовного права должно пользоваться социальной поддержкой.

Инструментально-целевая теория, во всяком случае, отвергает лозунги типа «да погибнет мир, но восторжествует юстиция» либо заведомо невыполнимую идею неотвратимости наказания как его обязательности и неизбежности. Основной является парадигма рационального использования уголовного права при взвешивании интересов страны в целом и различных социальных сфер и групп. Частными парадигмами общей инструментально-целевой теории оказываются оправданность и реальная экономия репрессии; допустимое снижение всех видов издержек на уголовное право; обязательность социальной поддержки. Разумеется, и это крайне важно признавать постоянно, собственно разработка теории, в основе которой лежат выделенные или близкие к ним парадигмы, весьма сложна, ее практическая реализация еще сложнее.

Таким образом, по своей предназначенности инструментально-целевая теория может быть общей и в своей основе является таковой. Она охватывает взятую как некоторое целое отрасль уголовного права, т. е. его состав, действие, правовой и социальный контексты, но представляет собой их описание с определенных позиций. Как уголовно-правовая теория она имеет своим объектом уголовное право, реализуемое в определенном контексте. Будучи инструментально-целевой теорией, она рассматривает уголовное право в качестве инструмента достижения социально-полезных целей, способа получения необходимого продукта на основе реализации технологий, обусловленных действующим уголовным законом. Инструментально-целевая теория при этом может ограничиваться институтом либо группой институтов, например теория наказания либо освобождения от него.

Возможная полезность инструментально-целевой теории проявляется как в процессе научных уголовно-правовых исследований, так и при реализации уголовного закона, т. е. на практике.

Сделаем нетрадиционное замечание. Принято считать, и, к сожалению, не без оснований, что практика, включая законодателя, не склонна воспринимать теоретическую аргументацию, особенно усложненную, новую либо затратную, т. е. требующую дополнительных, невознаграждаемых усилий. Однако цена решений уголовно-правового характера слишком велика. Каждый обвинительный приговор – это чек на выплату бюджетных средств. Судебная система справедливо подвергается острой критике. Реализация уголовного закона должна стать подотчетной по более широкому кругу показателей, чем сейчас, даже если эти показатели получены в ходе выборочных исследований.

На практике, можно полагать, полезность теории проявляется по следующим направлениям: законодатель и субъект реализации уголовного закона могут (и должны) уяснять и обосновать назначение, возможности и последствия осуществляемых ими процедур, ориентируясь при этом не только на собственный комфорт; проводимые действия и принимаемые решения должны быть адаптированы к социальной реальности и принудительно направляться на достижение некоторого блага. Кроме того, реализация уголовного права становится более прозрачной.

Полезность инструментально-целевой теории для науки уголовного права можно еще раз оценить, припоминая известный грамотным юристам спор между Карлом Поппером и Томасом Куном.

Речь шла о различиях между «нормальной» наукой, которая предполагает сформировавшуюся систему предпосылок объяснительного характера и представителей которой Поппер считает обученными в духе догматизма, и «экстраординарной» наукой, основанной на теориях, в свете критического обсуждения оказывающихся ближе к истине. С этих позиций трудно сказать, является ли инструментально-целевая теория частью «экстраординарной» науки, но она, несомненно, меняет привычные предпосылки и расширяет познавательные возможности исследователя, следовательно, в конечном счете работает на социальную практику.

Инструментальная характеристика целей уголовного права[78]

1. Значение проблемы. Она поднята весьма своевременно. Всесторонний анализ целей уголовного права, несомненно, необходим для назревшей интеллектуализации социального управления в сфере противодействия преступности и его адаптации к новым социально-экономическим процессам. Входя в область уголовно-правовых понятий управленческой направленности, таких как задачи, функции, эффективность и ряд других, проблема целей и необходимость целеполагания явно или неявно возникают при исследовании любого уголовно-правового института, при принятии любого правотворческого и правореализационного решения. Этим объясняется обилие публикаций, прямо или косвенно относящихся к целям уголовного права, что не позволяет в данном случае хотя бы упомянуть их авторов. Вместе с тем существующие представления о целях уголовного права, как и целях в уголовном праве, весьма расплывчаты, а целеполагание подменяется нередко присоединением к ранее принятым решениям, осуществляется на суженной базе, с нарушением принятых процедур либо на основе заведомо деформированных аргументов. В результате полезность уголовного права резко снижается, а иногда имеет отрицательную величину.

2. Понятие инструментального подхода к целям уголовного права. Он состоит преимущественно в обеспечении достижения средствами уголовного права необходимых и возможных изменений в объекте уголовно-правового воздействия. Цели уголовного права социальны, и глубинно определяются именно социальными разноуровневыми процессами. Но чтобы быть действительными, т. е. необходимыми и осуществимыми, они должны быть преобразованы в инструменты управления, т. е. специфического воздействия на общественные отношения, поведение, статусы и проч., осуществляемого на уровне уголовной политики, уголовного правотворчества и реализации уголовного закона. Отсюда необходимость расширения предмета и системы науки уголовного права за счет методологии и методики целеполагания, использования приемов инжиниринга, экономического анализа, моделирования процессов и их последствий и проч.

При этом предполагается, что инструментальное выражение целей резко меняется в современной социальной ситуации, в условиях наступивших, но неожидаемых перемен. Оно формируется сложно и противоречиво в процессе как осознанного, так и стихийного целеполагания, сопровождающего управление уголовным правом и его реализацию. Во всяком случае об этом свидетельствуют данные на самых высоких уровнях, негативные оценки состояния уголовно-правовой репрессии и медленно реализуемые призывы к ее резкому сокращению (например, по мнению Генерального прокурора РФ, до 600 тыс. человек, находящихся в местах лишения свободы; см.: Российская газета. 2009. 25 февраля).

3. Инструментальное содержание уголовно-правовых целей. Их образуют признаки и параметры, информативно легитимирующие и программирующие уголовно-правовые решения и действия. Инструментализация группы целей или отдельной цели должна, в меру возможного, проявляться в управленчески ясном, воспринимаемом и исполнимом определении их структуры и содержания, в осознании возможностей и выборе средств их достижения. Это возможно на уровне уголовной политики, уголовного правотворчества и даже при принятии правоприменительных решений.

Для уголовного права при этом малосущественно философское понимание целей: важно найти смысл совершаемых действий, их основание, параметры и этапы содержания, выраженные в некоторых показателях, устраняя тем самым риски деформации, обосновать полезность достижения цели, взвешивая ее с планируемыми и реальными издержками.

4. Границы инструментализации целеполагания. Они отделяют действительное целеполагание от произвольного, бесполезного либо вредного, определяясь, в частности, уровнем понимания превентивных и иных возможностей уголовного права, трудностями разработки уголовного законодательства, сложностью и изменчивостью социальных процессов, противоречивыми и зачастую неосознанными интересами центров влияния, ограниченностью возможностей контроля уголовной политики и правоприменительной практики.

Возможности целеполагания ограничены по ряду направлений. Прежде всего, даже действительные цели в некоторых пределах деформируются, подменяются и в конечном счете трансформируются, а реализация уголовного права направляется на достижение иных, непредвиденных целей. Далее, цели могут быть определены неверно. Тогда они влекут иные, часто негативные, последствия. Наконец, что бывает нередко, цели оказываются излишне абстрактными. Они теряют инструментальное значение. В каждом из этих случаев последствия реализации целей несоразмерны издержкам, не дают необходимой полезности, что означает неэффективность проделанной работы.

Вывод из этого состоит в необходимости моделирования целей по параметрам: основание – реализация – полезность. При этом в зависимости от характера принимаемых решений целевое моделирование может быть ориентировано на управление процедурами осуществления деятельности или издержками. Во всяком случае, ограничения целеполагания не должны приводить к выдвижению целей неопределенных, но заведомо увеличивающих издержки.

5. Неясность целей уголовного права как отрасли. Это одна из многих, но крайне важная, специальная проблема инструментального подхода к целям уголовного права.

Следует признать, что государство и общество как в России, так и в иных странах не имеют инструментального представления о целях уголовного права, а уголовно-правовая теория об этом умалчивает. Характеристика задач Уголовного кодекса в ст. 2 и целей наказания в ст. 43 УК РФ необходима, но не инструментальна. Вряд ли можно считать инструментально пригодными общие рассуждения о сокращении, преодолении, ликвидации преступности либо противодействии ей.

Уголовно-правовая доктрина также далека от инструментального понимания целей изучаемой ею отрасли. При этом существующая неясность целей – общая болезнь науки уголовного права. Например, весьма авторитетный немецкий криминалист X.-X. Ещек ограничивается общим заявлением о том, что задачей уголовного права является защита совместной жизни людей в обществе[79], а X. Рудольфи, расширяя круг дефиниций цели уголовного права, дополнительно определяет ее как фактическое и нормативное обеспечение действия поведенческих норм[80].

Это было бы вполне терпимым, но при таком понимании целей уголовное право постоянно и повсеместно фактически расширяет сферу воздействия. Меры уголовно-правового характера, прежде всего наказание, становятся все более жесткими. Репрессия растет. Совместная жизнь людей в обществе более безопасной не становится.

В таком положении действительно необходимо поддержать высказанные предложения о направленном снижении численности лиц, содержащихся в местах лишения свободы. Следует, вероятно, ограничить задачи и вытекающие из них цели уголовного права объемом применения соответствующих мер наказания по критерию демографической и экономической переносимости. Так, количество приговоров к наказанию, связанному с реальным лишением свободы, не должно превышать 100–150 тыс. в год, если его назначать за убийства, причинение тяжкого вреда здоровью, изнасилования, наиболее опасные преступления против общественной безопасности, некоторые экономические и должностные преступления, отдельные преступления в порядке исключения.

6. О необходимости совершенствования уголовно-правового целеполагания. Без рассмотрения этого круга вопросов все рассуждения о целях уголовного права теряют смысл. Здесь ограничимся лишь постановкой вопроса. Прежде всего сейчас, вероятно, следует использовать как институциональные, так и содержательные возможности социально-правовой инструментальной, юридико-технической разработки рассматриваемых целей, отнюдь не ограничиваясь предложениями о проведении криминологических экспертиз.

Во всяком случае следует уделить внимание развитию социального дискурса в его различных формах (привлечение независимых экспертов, опросы и проч.), легитимного лоббизма, порождающего формирование позиций заинтересованных структур и проч. Разумно было бы, далее, стимулировать детальную разработку целей путем моделирования процесса реализации и последствий, взвешивания издержек и выгод, организации в возможных случаях мониторинга действия уголовного закона и проч.

Наконец, целевая проработка проблем уголовного права должна найти обязательное место в учебных программах по уголовному праву и быть отражена в учебной литературе.

Уголовное право как источник власти[81]

Постановка проблемы. В настоящей статье рассматриваются некоторые теоретические и методические основания исследования, предметом которого является переход уголовно-правовых предписаний в изменения состояния власти. При исследовании этой проблематики предполагается, что:

а) уголовное право является необходимым инструментом социального регулирования и охраны правопорядка, по самой своей природе вызывающим изменения социальных институтов, но оно нуждается в адаптации к происходящим социальным изменениям; для этого субъекты уголовной политики и правоприменительной практики должны постоянно учитывать последствия принимаемых ими решений;

б) традиционный анализ действия уголовного права путем изучения состояния преступности, собственно, правоприменительной практики и крайне редко проводимого анализа, обеспечивающих правоприменительную практику организационных мер вне учета вызываемых им изменений в социальной структуре вообще и состоянии власти особенно является необходимым, но недостаточным;

в) выдвигаемые здесь исследовательские гипотезы основаны на допущении реальной возможности возникновения негативных последствий действия уголовного права, способных деформировать его цели, при этом признается потенциальная эффективность мер устранения такой возможности.

В связи с этим ниже рассматриваются:

1. Современная ситуация действия уголовного права.

2. Предпосылки и гипотезы исследования.

3–5. Социальный ресурс уголовного права.

6–7. Власть как адресат ресурса уголовного права.

8–10. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права.

12. Ограничения отрицательных последствий.

1. Современная ситуация действия уголовного права. Ее содержание определяется быстро меняющимся состоянием общества в сфере политики, экономики, социальных отношений. Это обостряет необходимость уяснения потребности в затратах на реализацию уголовного права, их оценки, равно как и оценки его (уголовного права) готовности к ответу на то, что именуют вызовами времени. Уголовно-политическая мысль сейчас не может ограничиваться идеями линейного развития уголовного права, которые воплощаются в понятия «усиление», «ужесточение» борьбы с преступностью. Уголовное право должно быть адаптировано, в частности, к противодействию сравнительно новым явлениям – терроризму, транснациональной преступности, росту коррупции, связанной с усиливающимся по ряду направлений разрывом между государством и обществом. Задачи такого рода крайне актуальны, отнюдь, не только для России, и это указывает, с одной стороны, на их объективный характер, а с другой – на их чрезвычайную сложность. Неготовность уголовного права к реагированию на современные процессы, во всяком случае, в правовой и социологической литературе ФРГ и других западных стран, часто обозначается как кризис и уголовного права, и уголовной юстиции[82].

Судя по работам западноевропейских криминалистов, общими чертами кризиса уголовного права можно считать следующие:

а) преступность продолжает расти, и уголовно-правовая репрессия остановить ее не может при том, что постоянно увеличиваются социальные затраты на реализацию уголовного закона;

б) уголовное законодательство постоянно меняется, главным образом за счет введения все новых уголовно-правовых запретов; по словам испанского профессора М. К. Мелиа, основную характеристику практицируемой в последние годы уголовной политики можно сжато обозначить понятием экспансии уголовного права[83];

в) уголовно-политические, включая законодательные, решения принимаются из популистских соображений, чаще всего для решения ближайших политических задач.

При этом особенно подчеркивается, что уголовно-правовая наука не выполняет своей роли. Правовая наука либо не имеет возражений, либо не оказывается услышанной.

В российской уголовно-правовой литературе не принято писать о кризисе уголовного права. Тем не менее интенция общественного дискурса о преступности к расширению сферы действия уголовного законодательства кажется очевидной[84]. По нашему мнению, изолированные друг от друга и от реального поведения критические замечания об уголовном законе, даже если они завершаются предложениями дополнительно усилить ту или иную санкцию, ввести еще один, как правило, специальный уголовно-правовой запрет, не реализуют потребность государства и общества в информации о действии уголовного закона, связанных с этим издержках, включая издержки альтернативные (экономические, политические и социальные). Необходим поиск новых путей познания динамики уголовного права.

2. Предпосылки и гипотеза исследования. На протяжении последних лет на кафедре уголовного права факультета права ГУ ВШЭ проводится разработка теоретических основ исследования процессов преобразования уголовного права в изменения социальной структуры общества. В частности, сделана попытка поиска ответов на внешне простые вопросы: что происходит с принятыми уголовно-правовыми нормами, обладают ли они специальной социальной энергией, распространяется ли на них, говоря метафорически, закон сохранения энергии Ломоносова – Лавуазье? Эти попытки были связаны также со стремлением совершенствовать методику преподавания уголовного права с учетом происходящих перемен в стране. Научная работа проводилась на основе определенной стратегии, связанной с использованием имеющихся данных и проведением дополнительных исследований. Сначала на кафедре были проведены направленные исследования уголовно-правовой мысли в РФ как информационного процесса, результатом которых, в частности, было издание книги «Уголовное право. Библиография».

Анализ литературы показал, что в качестве последствий действия уголовного права обычно фиксируется определенное количество уголовно-правовых решений и лиц, которые были подвергнуты наказанию либо иным мерам уголовно-правового воздействия. Собственно, последствия этого – возможные или наступившие, т. е. происходящие в обществе изменения, либо не анализируются, либо описываются как дополнительные задачи правоприменителя[85]. Затем были проведены исследования иностранного уголовного права, что нашло свое отражение в книге «Современное немецкое уголовное право», серии статей по немецкому уголовному праву в переводах зарубежных работ по уголовному праву (значительная часть которых выполнена аспирантами и студентами), статье по французскому уголовному праву и др. Параллельно был опубликован ряд статей, посвященных ранее не исследованным вопросам уголовного права[86].

Кафедра с привлечением посторонних авторов как завершающий продукт определенного этапа исследования опубликовала новый по структуре и содержанию Учебный комментарий к УК РФ. В нем были изложены, в возможных для работы такого жанра пределах, исходя из ранее опубликованных работ современные взгляды на основные вопросы уголовного права. Все эти работы, опять-таки в возможных пределах, ориентировались на расширение информационной базы решения уголовно-правовых вопросов за счет использования трудов экономистов, социологов, прежде всего работающих в ГУ ВШЭ, поскольку с ними активно осуществлялись личные контакты, проводились совместные семинары и др. Трудности были связаны с тем, что уголовно-правовая доктрина, будучи наиболее глубоко развитой в юридико-политическом и юридико-техническом смыслах среди доктрин иных публично-правовых отраслей права, не могла заимствовать «на стороне» какие-либо новые правовые идеи за их полным отсутствием.

В сумме проведенные нами исследования привели к выводу о необходимости формирования парадигмы рационального подхода к уголовному праву, а на основе этой парадигмы – к более частному выводу о необходимости изучения воздействия уголовного права на социальные институты, в частности на власть и на то, что в российской правовой литературе именуется «властеотношениями». В целом поставленная проблема указывает на необходимость анализа более развернутого, чем это делалось в уголовно-правовой литературе до сих пор, спектра последствий принятия и реализации уголовного закона как инструмента социального регулирования или, можно сказать, процесса его «социального опредмечивания». Гипотезы, связанные с этой проблемой, состоят в том, что уголовное право оказывает весьма разностороннее воздействие на различные сферы общественных отношений: право, экономику, общественное сознание, поведение, приводя даже к установлению определенных обычаев и традиций, а в конечном счете на власть в ее различных правовых и не правовых проявлениях. Такое воздействие в любой стране порождает объективные и субъективные, неизбежные и предотвратимые, позитивные и негативные последствия, которые тем или иным образом должны быть осознаны и взяты под контроль государства и общества.

Логика исследования данной проблемы состоит в том, что вначале анализируются общие механизмы воздействия уголовного права на социальные феномены, а затем на его отдельные направления.

3. Социальный ресурс уголовного права. Он должен быть рассмотрен и описан так, чтобы выявить легитимность, вектор, параметры и возможности его воздействия на внешнюю среду, разумеется, в своей основе социальную. Прежде всего уголовное право должно рассматриваться как специфический социальный, публично-правовой по содержанию механизм вынужденного, всегда дополнительного к иным механизмам, регулирования поведения людей и возникающего на этой основе общественного порядка. Уголовное право исторически возникло и развивалось как нормативная, публично-правовая мера, определяющая содержание и интенсивность вынужденного ответа на деяния, способные причинять вред личности или обществу, как оно понималось в различные исторические периоды, и в силу этого объявлялись преступлениями. В современном обществе предполагается, что уголовное право способно обеспечить основы социального мира, т. е. в той или иной степени избавить общество от деяний такого рода – снизить угрозу посягательства на состояния, признаваемые социальными ценностями, до приемлемого уровня. Но это уже некоторый результат развития норм определенного рода. История уголовного права огрубленно может рассматриваться как передача права ответа на преступление из рук индивида в ведение публичной власти. Это меняло, по меньшей мере в сознании людей, природу преступления и наказания, но одновременно качественно и количественно меняло и содержание тех носителей власти, которые получали компетенцию на принятие и реализацию уголовного закона[87]. Эта крайне упрощенная схема отражает, по меньшей мере, три взаимосвязанных момента такой передачи.

Первый. Изменялось положение потерпевшего, с которого снималась – добровольно или принудительно – обязанность ответить на преступления, и тогда уголовное право оказывалось средством его освобождения и защиты, что и сейчас объясняет требования расширения действия уголовного закона.

Второй. Придание этой передаче правовой, или вначале протоправовой, формы означало явное или неявное стремление ограничить власть, и тогда уголовное право фактически оказывалось частью социального, общественного договора, а затем конституции. В наше время это проявляется в принципе законности и связанных с ним гарантиях[88].

Третий. Желание власти подкрепить себя правом, создать барьер для сопротивления тому насилию, справедливому или нет, которое она осуществляет, и тогда уголовное право оказывается гарантией устойчивости власти, ее опорой, что проявляется в легитимации наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Кажется несомненным, что уголовный закон (уголовное право) в итоге превратился в совокупность норм, которые, будучи приняты в соответствующем порядке, наделяют государство, а в его лице определенные публично-правовые органы, властью, легитимируя тем самым в идеале необходимое для общества насилие, применяемое в качестве ответа на наиболее тяжкие нарушения закона. Это весьма четко выражено, например, в ч. 1 ст. 43 УК РФ, где говорится, что наказание есть мера государственного принуждения. Суд, вынося приговор в отношении лица, нарушившего уголовный закон, действует на основе уголовного закона и также на его основе обязывает соответствующие государственные, публично-правовые структуры к исполнению этого приговора.

По господствующему и, на наш взгляд, ничем не опровергнутому пока мнению, использование уголовного права как источника власти, создающего ее ресурс, необходимый для обеспечения социального мира, является вполне нужным и даже неизбежным. Иной вывод вел бы к произволу со стороны лиц, обладающих фактическими возможностями осуществления насилия, пусть даже как мести за причиненный вред. При этом под источником власти понимаются наделяющие, предоставляющие и легитимирующие возможности уголовного закона, в сущности, его юридическое воздействие, взятое в определенной части. Ресурсом же власти оказываются принятые к исполнению и фактически исполняемые, действительные в социологическом смысле слова, предписания уголовного права в том их понимании, в котором они сложились на практике и одобряются правовым сознанием. Это можно выразить проще. Источник власти – это правовые нормы, в которых содержатся программы деятельности. Уголовно-правовой ресурс власти – это возможности и содержание реализации уголовно-правовых предписаний применительно к субъектам их осуществления.

4. Потенциал уголовного права как источника власти. В данном случае под потенциалом уголовного права понимается сумма или система его возможного воздействия на внешний мир, взятого еще до реализации уголовно-правовых норм, – то, что может внести изменения в предметный мир, а именно отношения и институты. Возможности уголовного права, преобразованные в систему социальных изменений, должны описываться как нечто должное при анализе потенциала уголовного права. В наиболее строгой форме можно говорить о потенциале на стадии принятия уголовного запрета и прогнозирования его будущего действия. На практике к потенциалу уголовного права обращаются, решая вопросы обеспечения его действия, в частности, выделяя ресурсы, распределяя обязанности должностных лиц, устанавливая их отчетность[89]. В доктрине уголовного права иногда потенциал уголовного права рассматривается без обращения к его последствиям (властным и иным), как феномен, проявляющийся в форме уголовных правоотношений. Соответственно в содержание этих правоотношений наряду с правами и обязанностями включается также и контроль со стороны правоприменителя за их осуществлением[90]. Так или иначе следует полагать, что публичная власть и общество нуждаются в описании потенциала уголовного права системой проверяемых утверждений, т. е. в получении работающей характеристики потенциала уголовного права, формирование которой требует дополнительного исследования проблемы.

На настоящем этапе можно попытаться описать потенциал уголовного права двумя основными понятиями. Это социальная роль или вектор уголовного права и ресурс уголовного права, который преимущественно раскрывается в качественно-количественной характеристике потенциала уголовного права.

Роль уголовного права внутренне противоречива. В принципе уголовное право, пусть даже находящееся в состоянии кризиса, как показывает исторический опыт, – позитивно действующий и необходимый социальный инструмент. Отсутствуют или, по меньшей мере, не выявлены какие-либо основания для отказа от уголовного права или принципиального изменения его социальной природы. Нет стран – членов международного сообщества, не имеющих уголовного права как части правовой системы.

В любом обществе, однако, существует и ощущается опасность злоупотребления уголовным правом, его выхода за пределы задач, определенных законом, опасность избыточного усиления неконтролируемой, авторитарной власти. Объясняется это известными закономерностями социального развития. Насилие приводит к быстрым результатам, утрата которых предвидится далеко не всегда. Любая государственная власть стремится к усилению, пусть в благородных видах, и к собственной безопасности. Между преступлением и наказанием стоит не монолитная и единая по целям власть, но власть, разделенная на ветви и представленная аппаратом, бюрократией. Интересы властных структур в принципе противоречивы, что, правда, учитывается в современном законодательстве (роль суда, система инстанций, процессуальные порядки, состязательность и проч.).

Противоречивость роли уголовного права как раз и порождает необходимость применения в процессе анализа его действия приема взвешивания возникающих или могущих возникнуть издержек и выгод в их связи с властеотношениями и институтами власти. Ресурс как характеристика потенциала уголовного права представляет собой ключевое понятие. С ним связан ряд реально существующих, но в соответствии с выдвинутой гипотезой нуждающихся в уяснении черт и свойств уголовного права. Собственно, ресурс уголовного права уже определялся как установленная и ограниченная, хотя и не всегда достаточно жестко, возможность определенных субъектов, преимущественно публичной власти, используя уголовно-правовые предписания, действовать результативно, добиваясь достижения некоторых целей в сфере уголовно-правового регулирования. С выделением понятия потенциального ресурса уголовного права связано формирование группы относительно новых понятий, характеризующих ресурс и его потенциал. Такими понятиями, в частности, являются:

а) условия возникновения и реализации ресурса уголовного права;

б) субъекты этого ресурса;

в) содержание ресурса;

г) процедуры и механизм реализации ресурса;

д) фактические и правовые возможности реализации ресурса, которые определяются соотношением всех упомянутых здесь характеристик.

Конкретизация этих понятий на основе эмпирических данных позволяет выделить объективную и субъективную характеристики механизма получения и использования властного ресурса уголовного права, а затем и связанных с этим изменений в структуре власти, их соответствия интересам государства и общества с целью выявления и оценки возникающих здесь негативных последствий. Только для предварительной иллюстрации значимости этой проблемы стоит напомнить о противодействии в нашей стране попыткам децентрализации уголовного и смежных отраслей законодательства, которые в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ находятся в ведении Российской Федерации. Понятно, что такие перемены могли бы принципиально изменить субъектную характеристику потенциального ресурса уголовного права.

5. Властная составляющая потенциала уголовного права. Уголовно-правовые нормы имеют сложное содержание. В самом общем виде можно сказать, что в них содержится запрет для одного круга адресатов и возможность осуществления власти для другого. Самый простой пример. Статья 19 УК РФ устанавливает, что «уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом». Здесь содержится запрет совершать деяния, влекущие уголовную ответственность под страхом ее наступления. Он адресован лицам физическим, но не юридическим; вменяемым, но не находящимся в состоянии невменяемости; достигшим 14 или 16 лет, но не 13 или 15 лет. В то же время здесь, хотя и не вполне очевидно, но совершенно определенно, некоторый круг лиц наделяется властью при наличии соответствующего основания, предусмотренного ст. 8 УК РФ, и некоторых иных условий привлекать указанный круг лиц к уголовной ответственности. Если возраст уголовной ответственности повысить, то уменьшится объем властной составляющей, если указать на возможность освобождения от уголовной ответственности, что также имеет место в УК РФ, то содержание властной составляющей изменится. Именно такой анализ и выявляет властную составляющую уголовного права в целом, отдельных его институтов и норм. Эта властная составляющая дифференцируется путем подробного анализа обязывающих предписаний по их основаниям и сфере действия, а также по кругу лиц.

К слову сказать, анализ воздействия потенциала властной составляющей правовых норм на их адресатов было бы полезно осуществить и в административном праве, поскольку собственно уголовная власть нередко переходит в административные правоотношения. Примером является принятое в немецком административном праве подразделение административных актов на предоставляющие и отягощающие, что связано и с разграничением юридических последствий, включая процедуры признания этих актов недействительными[91]. К сожалению, таких попыток в России не делается.

6. Власть как адресат ресурса уголовного права. Власть, даже если ее рассматривать только в сфере уголовного правотворчества и действия уголовного закона, представляет собой, как известно, крайне сложное явление[92]. В данном случае нас меньше всего интересуют спорные проблемы природы власти. Более значимо получение эмпирической характеристики власти, адаптированной к действию уголовного права. Это возможно путем выделения и конкретизации таких ее компонентов, как виды власти, субъект власти, объект власти, правовое и фактическое содержание властеотношений, механизм осуществления власти.

Очень кратко проиллюстрируем эти утверждения. Понятие «власть» конкретизируется в работах, на которые здесь сделаны ссылки, определениями «государственная», «политическая», «хозяйственная», «судебная», «общественная». Затем выделяются: власть рода, племени, общины, различных общественных объединений, родительская, церковная, государства, менеджмента, правоохранительных органов, суда.

Субъектами власти являются в большинстве случаев коллективные образования – органы, собрания, – но и в этих случаях власть реализуется в некоторых пределах субъектно и приобретает, пусть не полностью, личностный характер, персонализируется. Возникает круг субъектов власти различного объема, над различными объектами и различного содержания. Доступ в него сам по себе заслуживает изучения.

7. Объекты власти. Ими могут быть, если пользоваться традиционной терминологией, общественные отношения, в частности политические, экономические и социальные. Непосредственным объектом власти в сфере уголовно-правового регулирования оказываются предметно выделяемые и пригодные для теоретического описания и эмпирической характеристики феномены. Ими могут быть, в частности, имущество, статусы, семья, личностные отношения, возможность самореализации, свобода, жизнь и др.

Содержание любой власти, как полагают многие, образует принуждение. Но в основе принуждения лежит усмотрение, возможность, опять-таки правовая и фактическая, воздействовать на внешний мир, на объект власти. Поэтому отношения по поводу власти или властеотношения носят волевой характер и складываются из «господства – подчинения», «руководства – подчинения», основанного на ограниченном внешними условиями усмотрении субъекта власти и (или) на объективном значении его действий. Принципиально иной позицией является понимание содержания власти как специфического сотрудничества, что слабо отражает природу уголовного права. В правовой характеристике власти, данной, например, профессором Р. Циппелиусом, выделяются образующие власть элементы, в частности способности, харизма, владение и проч., правомочия распоряжаться, возможности влияния, права контроля. С социологических позиций власть получает более подробную характеристику, причем споры здесь весьма остры, а позиции разнообразны.

Так или иначе, нами принимается как исходный тезис для описания реальности верифицируемыми утверждениями, что власть в сфере действия уголовного закона может осуществляться определенным кругом субъектов, прежде всего имеющих публично-правовой статус, но в ряде случаев фактически и иными субъектами – индивидуальными и коллективными, – способными играть те или иные социальные роли. Она выступает в правовых и неправовых формах; реализуется различными способами, как отмечается в литературе, – от террора и грубого насилия до манипуляции процессами мышления и дискурса. Уголовно-правовая власть различным образом внедряется в сферу социального развития. Она дифференцируется по содержанию и механизму преобразования, становится все более разнообразной. Поэтому процессы развития власти противоречивы: она снимается, возникает, преобразуется как в более жесткие, так и в более мягкие формы.

8. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти. Он противоречив, весьма сложен и далеко не всегда функционирует открыто. Его абстрактное описание парадоксальным образом, опираясь на формальную характеристику правоприменительного и управленческого процесса, может ввести государство и общество в заблуждение. Дело в том, что именно здесь возникают неявные, латентные негативные издержки действия уголовного права, которые способны деформировать его социальные цели, признанные конституционно.

Наилучшие возможности моделирования процесса преобразования уголовно-правовых норм во власть создаются при внесении изменений в уголовный и уголовно-процессуальный кодексы. Общая схема такова: принимается новый запрет, определяется и, как правило, расширяется подследственность и подсудность. На оперативно-розыскные органы возлагаются задачи осуществления внепроцессуальных мер предупреждения и выявления преступлений. Они наделяются дополнительными обязанностями и правами, например, по контролю поведения некоторого круга юридических и физических лиц. Определяются процедуры выполнения этих обязанностей, и вводится ответственность за их невыполнение. Предъявляются дополнительные требования к иным адресатам уголовного закона, на которых нередко также возлагаются дополнительные обязанности и поведение которых определенным образом ограничивается. В некоторых ситуациях создаются новые структуры и др. Дополнительные обязанности обеспечения определенного поведения, проверки, контроля и др. нередко возлагаются на органы исполнительной власти и даже структуры, действующие на основе частного права.

Характерный пример реализации такой схемы представляет собой введение, возможно, разумное, уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, которое очень серьезно изменило распределение власти публичных структур. Действительно, принятие нового запрета, в частности, определило компетенцию целой системы органов, правоохранительные структуры получили новые возможности собирания информации, осуществления внешнего контроля, проведения различных проверок. Изменился характер их взаимоотношений со значительным кругом лиц.

Эта схема может быть описана и на социальном уровне. Здесь уголовное право выполняет правоустановительную функцию и порождает властеотношения, вначале формально, поскольку оно содержит обязательные предписания, пусть выраженные негативно через запрет, а затем наиболее ощутимо – фактически. Оно по всем направлениям обеспечено государственным принуждением и вполне реально проявляется, как уже отмечалось, в изменении статусов, поведения, притязаний.

9. Изменения состояния власти. На наш взгляд, они также поддаются эмпирическому описанию. В связи с принятием и реализацией уголовно-правовых норм либо изменением уголовно-правовой практики в итоге наступают следующие крайне важные и обычно игнорируемые уголовно-правовой мыслью процессы. Прежде всего в целом меняются возможности той власти, которой даны новые полномочия или расширены старые, а соответственно, вполне возможно, и иных ветвей власти. Власть наполняется новым содержанием, что и отражается на структуре властеотношений. Далее, власть перераспределяется между ее субъектами, что в значительной степени связано со спецификой реализации уголовного закона и автономностью правоохранительных органов и судебной власти. Наконец, меняется характер отношений в обществе, могут возрастать трансакционные издержки, особенно связанные с коррупцией, происходит подавление инновативной составляющей в политике, социальных и экономических отношениях. Частично это неизбежно сопровождает расширение уголовно-правового регулирования, частично эти явления могут преодолеваться, и преодолеваются, публичной властью и обществом.

Эти изменения, в свою очередь, отражаются уже, собственно, на состоянии социальных отношений. Проявляется это различным образом. Классические случаи – установление наказания со всеми вытекающими отсюда последствиями, когда некоторый круг лиц подпадает под определенную власть; расширение путем изменения правоприменительной практики абстрактной угрозы наказания, когда неопределенный круг лиц должен считаться с возможностью применения власти, нуждаясь, если говорить языком ст. 290 «Получение взятки» УК РФ, в «общем покровительстве», даже если уголовно-правовые риски преувеличены; изменение или подкрепление негативных социальных оценок, в частности путем табуирования поведения или создания новых требований к этому поведению (например, введение понятий «добросовестный или недобросовестный плательщик», «продавец» и др.), создание перспективы возникновения комплекса неполноценности, что и до сих пор соотносят с образом крупного предпринимателя-олигарха. Это лишь примеры. Но во всех случаях, когда уголовное право кого-либо наделяет властью, некоторый круг субъектов права ограничивается в возможностях поведения либо, по меньшей мере, подпадает под угрозу такого ограничения.

10. Классификация изменений состояния власти. Происходящие под влиянием уголовного закона изменения состояния власти, т. е. возникновения, изменения или прекращения властеотношений, стоит классифицировать по ряду критериев. Для начала рассмотрим лишь один критерий, а именно сферы действия уголовного закона. По этому критерию исследуемые изменения можно подразделить на две группы.

Первая группа изменений в структуре судебной власти и власти иных структур, прежде всего участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, осуществляется внутри практики наказания и применения иных мер уголовно-правового характера.

Вторая группа изменений осуществляется вне этой сферы и имеет процессуальный и организационный, формальный и неформальный характер. Несколько слов об этом.

Первая группа. Традиционно действие или властный ресурс уголовного права оцениваются путем анализа уголовно-правовых санкций, которые, в сущности, характеризуют карательные ожидания, их угрозу либо предупреждение о них. Увеличение санкций рассматривается как ужесточение уголовного закона, а их снижение – как смягчение его. Вторым критерием оценки является применимость уголовного закона, что обычно характеризуется как степень его неотвратимости и увязывается с проблемой латентности преступности. Очевидным, хотя и плохо учитываемым образом и ужесточение санкций за те или иные преступления, и рост количества уголовных дел увеличивают реальную власть субъектов правоприменительных органов и суда. Это связано с повышением нескольких видов риска, в частности риска для преступника быть вполне законно привлеченным к уголовной ответственности и риска уголовно-правовой ошибки или злоупотребления правом.

Эти изменения уголовно-правовой власти или властного ресурса уголовного закона могут измеряться и описываться с помощью различных методик и различным образом: по кругу лиц, по интенсивности, которую суммарно можно выразить через среднее значение мер наказания и их общую величину (число лет лишения свободы, размер штрафа), по иным показателям.

Вторая группа. Она связана с реалиями, сопровождающими уголовную ответственность. Еще до возбуждения уголовного дела и до постановления приговора суда фактические и юридические властные отношения возникают между, с одной стороны, органами внутренних дел, прокуратурой и другими структурами, правильно или нет, именуемыми силовыми, а с другой – иными участниками правового оборота, которые могут иметь или не иметь процессуальный интерес.

Поскольку такие властные отношения весьма многообразны, целесообразно в процессе анализа ситуации дополнительно проверять, выступает ли действительно уголовное право в данном случае как источник власти. Основные критерии их связи с уголовным законом следующие:

а) критерий правового наделения власти, основанием которого является соотношение отдельной уголовно-правовой нормы, фактического состава, обосновывающего возникновение этих отношений и их содержание;

б) критерий фактической связи осуществляемого легитимно или нелегитимно, легально или нелегально воздействия на поведение общества и членов общества, которым обычно выступает содержание действий, осуществляемых субъектом власти.

Примерами являются проведение проверок заявлений и иных материалов о преступлении как обоснованное, так и нет; принятие мер процессуального принуждения, в частности мер задержания, что также может быть обоснованным и необоснованным. К сожалению, при этом нередко возникают противоправные отношения власти к лицам проверяемым, задерживаемым или по иным основаниям подвергнутым тем или иным мерам. К таким противоправным отношениям относятся фальсифицированное создание и заявление угрозы наказанием либо мерами различного уголовно-процессуального характера путем конструирования обвинения в нарушении уголовно-правового запрета, защита от законных мер уголовно-правового характера, вмешательство в предпринимательскую деятельность, наконец, самое опасное – коррупция.

Нетрудно видеть, что в тех случаях, когда властеотношения базируются на действующем уголовном законе, возникает простая закономерность: чем шире пределы криминализации поведения, тем, в принципе, шире порождаемый ими круг уголовно-правовых властеотношений. Именно это должно учитываться при проведении уголовной политики. Общество беспокоит осуществляемое отдельными должностными лицами «крышевание», участие в незаконном захвате предприятий, иное вмешательство в процесс принятия решений. Все это – показатель, следствие и процесс злоупотребления властью со стороны должностных лиц, что, понятно, противоречит закону.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права как источника власти. Разумеется, это крайне сложный вопрос, и он требует объективного рассмотрения по критерию баланса национальных интересов в каждом отдельном случае. Общие позитивные последствия описаны в литературе. Власть в целом и на различных участках укрепляется, ее авторитет растет.

Вместе с тем есть достаточно серьезные основания полагать, что расширение уголовно-правового регулирования объективно приводит к нескольким последствиям, которые могут оказаться нежелательными. Попытаемся кратко обозначить эти последствия. Прежде всего, власть в целом становится более авторитарной, поскольку договорная схема отношений подменяется принудительной, не допускающей диспозитивности. Это прерывает диалог с населением, блокирует развитие гражданского общества и вынуждает граждан к коррупционному поведению. Невозможность или трудность установления законных договорных, в широком смысле, отношений вынуждает покупать услуги лиц, обладающих в связи с определенным содержанием закона крайне опасной для их контрагентов властью, что повышает трансакционные издержки.

Далее, меняется иерархическое соотношение властей и властных структур, когда усиливаются позиции правоохранительной власти и ослабляются позиции власти исполнительной в иных сферах и даже в судебной власти. Поскольку реализация уголовного закона и связанные с этим властные возможности весьма специфичны в этих рамках, иногда на нижних уровнях может происходить нелегальная приватизация власти, последствия которой также могут носить самый различный характер. Кроме того, даже действуя формально законно, но выходя за пределы необходимого (ч. 2 ст. 14 УК РФ), власть, получив избыточные уголовно-правовые полномочия, может деформировать, разумеется частично, цели социального развития. Наконец, может произойти общее ослабление творческих сил общества. Еще раз приходится подчеркнуть, что все эти характеристики носят оценочный характер. Соответственно необходимо крайне осторожно подходить к поиску признаков, способных адекватно отразить названные здесь последствия уголовного закона.

12. Ограничения отрицательных последствий действия уголовного закона как источника власти. Исходное положение, еще нуждающееся в обосновании, состоит в том, что некоторые последствия могут быть опасны и действительно опасны для общества, однако эти негативные последствия действия уголовного закона как источника власти в принципе преодолимы. Разумеется, решение связанного с этим комплекса проблем требует проведения многих мероприятий политического, организационного и иного характера. В данном случае можно высказать ряд методических соображений, относящихся к рассматриваемому явлению.

Прежде всего необходимо осознать значение рассматриваемого явления, выяснив, что действительно происходит с властью под влиянием пределов и практики применения уголовного закона. Скажем, находится ли налоговая система, налоговое администрирование под контролем законодательной власти и управомоченных органов исполнительной власти или интересы использования властного ресурса уголовного закона приобрели самостоятельное значение?

Далее, необходимо совершенствовать практику конституционного ограничения властного ресурса уголовного права. Здесь есть два несомненных ограничителя.

Первый – конституционное разделение властей, равно как и иные основы конституционного строя России.

Второй – соблюдение прав и свобод человека и гражданина.

На юридико-техническом уровне важнейшим способом преодоления негативных сторон раздробления власти в связи с реализацией уголовного закона следует считать жесткое пресечение его использования за пределами конституционных и уголовно-правовых целей. Реализовать это направление трудно, ибо оно резко снижает властный и вытекающий из него коррупционный ресурс правоприменителя. Однако целесообразно обдумать возможности усиления ответственности за незаконное возбуждение уголовных дел в ситуации, когда нет сколько-нибудь разумной перспективы постановления обвинительного приговора установленному лицу, равно как и принятия иных решений, особенно связанных с избранием меры пресечения в виде содержания под стражей. Необходимо, на наш взгляд, жестче контролировать действия экономического и политического характера в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления, не вытекающие из содержания ответственности за данный уголовно-правовой запрет.

Следует жестко реагировать на ряд распространившихся в последнее время способов злоупотребления властным ресурсом, основанным на нормах уголовного права. К ним относятся: фальсификация доказательств по уголовным делам, выход за границы предмета доказывания, практика разглашения данных предварительного следствия в целях опорочить честь и достоинство, деловую репутацию субъекта, высказывания некоторых должностных лиц в форме заявлений о наличии к кому бы то ни было вопросов, о криминализации целых регионов и др.

На наш взгляд, также следует поставить вопрос о разграничении экономических, социальных, политических и собственно уголовно-правовых аргументов оценки различных видов поведения, в первую очередь экономического, и отдельных деяний. Этот вопрос недостаточно проработан, если вообще затрагивается в уголовно-правовой доктрине. Он, в частности, возникает в процессе оценки целесообразности и правомерности поведения должностных лиц, совершения различного рода экономических действий, оценки наличия общественно опасных последствий, особенно когда они чрезвычайно абстрактно формулируются как «нарушение чьих-либо прав и законных интересов».

Это лишь примеры, и они указывают как на возможность решения проблемы, так и на необходимость ее исследования.

Уголовное право как объект политической борьбы[93]

1. Характеристика проблемы. Она является одновременно и традиционной, и новой. Традиционность проблемы состоит в том, что уголовное право с различных позиций и различными течениями общественной мысли рассматривалось как специфический институт господства, орудие подавления сопротивления эксплуатируемого народа.

Новизна темы, хотя и относительная, определяется тем, что в современных условиях между различными социальными группами развернулся процесс специфического характера политической борьбы за определенное состояние и использование уголовного права, и он не анализировался системно в российской юридической литературе последних лет.

Между тем процессы модернизации либо рутинного обновления как собственно уголовного законодательства, так и практики его применения имеют весьма существенную политическую составляющую. Они наталкиваются на обусловленные самыми различными факторами противоречия экономических, управленческих и иных интересов, на различия идеологических установок, на профессиональные разногласия при выборе правотворческих и правоприменительных решений, равно как и на различные возможности получения социальной поддержки.

Порожденные этим позиции и взгляды получают различные наименования, не всегда верные (либерализм, государственничество, консерватизм, произвол, усиление борьбы, кризис и др.) и должны осознаваться при разработке и обосновании путей развития и реализации уголовного права и закона. Можно предположить при этом, что корыстные интересы определенных социальных групп, стремление к своеобразной приватизации уголовного права порождают неудовлетворенность общества его состоянием, особенно такими явлениями, как низкая эффективность, непредсказуемость практики, несправедливость наказания и др. Ниже кратко рассматриваются лишь некоторые связанные с этим вопросы.

2. Понятие политической борьбы применительно к уголовному праву. Это понятие политического многократно рассматривалось в политологии и работах по уголовной политике. Оно является неопределенным и применяется в самых различных значениях к множеству сфер социальной деятельности[94].

Понятие борьбы также употребляется весьма часто, но и оно является не вполне определенным и спорным, имея специфический набор смыслов, характеризующих обычно процессы воздействия на преступность, но крайне редко охватывающих противоречия стратегий и тактик внутри этого противодействия.

В данном случае под политической борьбой за обладание уголовным правом понимаются осуществляемые отдельными субъектами процессы выработки в собственных интересах, связанных с разделением публичной власти, различных позиций по вопросам содержания, развития и реализации уголовного права, расширения собственного влияния на эти процессы, включая приобретение и расширение полномочий в этой сфере. Борьба есть противопоставление идей, позиций, проектов, оценок, определенный тип социальных конфликтов, который может решаться мирными и насильственными, экономическими, юридическими и иными средствами. Для понимания природы политической борьбы полезным является развитый американским политологом Давидом Эстоном подход к определению политики как авторитарной аллокации ценностей, т. е. как упорядочения, распределения и связи элементов, структур и субсистем внутри общей системы, которые должны гарантировать функциональные цели целого и его частей.

Установление определенного типа или состояния аллокации ценностей или ресурсов есть цель и возможный результат политической борьбы, конкретизируемый в состоянии уголовного закона, его реализации и понимания.

Наиболее известными примерами политической борьбы за уголовное право являются вначале определение границ публичного и частного права, а на этой основе сложные споры о задачах уголовного права, о понимании его субсидиарности, о соотношении норм уголовного и гражданского права, уголовно-правовой и договорной ответственности и проч. Понятно, что такого рода споры, так или иначе, определяют решение фундаментальных проблем политической системы. В центре внимания общества и борьба за или против смертной казни, запрещение спекуляции или разрешение свободной торговли, уголовно-правовую характеристику экстремизма, организованной преступности. Одним из наиболее ярких примеров борьбы за уголовное право является процесс юридического анализа причин и виновников финансового кризиса.

Разумеется, противостояние различных уголовно-правовых позиций происходит в обществе на разном уровне, в различной форме, и не всегда очевидна их политическая составляющая. Но все же, как правило, она может быть идентифицирована как нечто отличное от психологического, служебного или иного конфликта, к политике отношения не имеющего.

Таким критерием является связь позиции субъекта с принятием уголовно-правовых решений, затрагивающих общие публичные интересы.

При таком подходе понятие и процессы политической борьбы применительно к уголовному праву рассматриваются как часть механизма его действия, а тем самым как условие и контекст получения определенных результатов. Если проанализировать силы и действия, поддерживающие то или иное направление уголовной политики или отвергающие его, то процессы социального управления станут более эффективными.

3. Предпосылки политической борьбы в обществе. Они всегда существуют и имеют более общее политическое, экономическое, социальное, психологическое и иное содержание. Нет необходимости специально доказывать, что общество включает различные группы с различными интересами, согласование которых в принципе конфликтно.

4. Ценность уголовного права как цель политической борьбы. Уголовное право в целом как отрасль права, практика, уголовно-правовая мысль традиционно выступает как общенациональная ценность, создаваемая и контролируемая преимущественно публичной властью. Уголовно-правовые нормы содержатся в законах, принимаемых законодательной властью отдельных стран, и реализуются приговорами, постановляемыми от имени государства. В этом проявляется сущностная черта уголовного права как части или состояния государственного суверенитета.

Вместе с тем уголовное право может фактически принадлежать или контролироваться отдельными социальными группами, в том числе и классами, что никогда не подвергалось сомнению в марксистской теории и практике, но, как можно полагать, является или должно являться общим местом различных направлений теории государства и права.

Такое утверждение отражает реальность и может быть описано эмпирически. Оно, в частности, выражается в наличии у отдельных институтов исключительной или преимущественной возможности формировать уголовное право и механизм его действия, а также в возможности использования уголовного права для достижения определенных целей в интересах данной группы. Здесь есть некоторые противоречия. Такое положение в значительной своей части легитимно, но его конкретное выражение все же является объектом политической борьбы. Например, независимость суда и, более конкретно, его компетенция на принятие решений, являющихся источником уголовного права.

В определенном социальном контексте возможен своеобразный «захват» уголовного права, который фактически означает его приватизацию в интересах той или иной профессиональной прослойки, группы экономических субъектов, например, ориентированных на экспорт или, напротив, внутренний рынок.

Обладание уголовным правом в определенных ситуациях дает большую эффективность и оказывается крайне значимым для этих групп.

Уголовное право как объект политической борьбы может быть описано с нескольких сторон. Оно представляет собой:

а) расходуемый управленческий (в широком значении понятия «управление») ресурс;

б) качество или состояние политической власти данной группы, а значит, и ее представителей;

в) средство завоевания власти, чаще всего популистскими приемами.

Такая характеристика ценности уголовного права нейтральна к представлениям об идеальном политическом устройстве. Собственно, содержание ценности уголовного права различно в авторитарном и демократическом обществах, как различно для субъектов борьбы за обладание его возможностями. Но обращение к категории ценности необходимо и возможно повсюду там, где уголовное право может быть использовано в интересах субъектов, им обладающих и контролирующих его реализацию. Для обоснования изложенного подхода к пониманию ценности уголовного права как объекта политической борьбы в данном случае достаточно привести лишь несколько соображений.

Прежде всего ценность уголовного права определяется его сущностными чертами и реальным состоянием.

Обычно уголовное право характеризуется как совокупность норм, объявляющих преступлениями общественно опасные деяния и определяющих правовые последствия нарушения установленных запретов. Это полезное определение, но имеющее сугубо формальный характер. Между тем сущность уголовного права, его предназначение состоит в обеспечении применения легального насилия, направленность и объем которого определяется субъектами, им обладающими. Легальное насилие, его угроза, риски применения образуют основу регулятивно-охранительного ресурса уголовного права. Все остальные свойства определяются необходимостью и возможностью применения этого ресурса. И именно этот ресурс нужен всем и нужен в первую очередь. При этом социальная ценность уголовного права как его ресурс меняется во времени, характеризуется набором эмпирически выраженных или выражаемых показателей и колеблется от некоторого идеального максимума до нуля.

Далее, уголовное право своим состоянием отражает определенную зрелость развития публичной власти и общества. Уголовное право легитимирует публичную власть, наделяет ее возможным авторитетом, предоставляет в распоряжение власти определенный набор аргументов, позволяющих обосновать свои действия, то, что называется уголовной политикой. Это не столь очевидно. В некоторых социальных ситуациях даже государства, имеющие, казалось бы, хорошие позиции, прибегают к нелегитимному насилию, что всегда приводит к репутационным издержкам.

Наконец, ценность уголовного права несколько парадоксально состоит в возможности укреплять власть или завоевывать ее, представляя себя защитником тех или иных интересов.

Это общая характеристика социальной ценности уголовного права. Но реально она всегда конкретна и зависит от социальных потребностей, возможностей, целей, политики обладателей уголовно-правового ресурса, а также, разумеется, от подготовленности целостного механизма действия уголовного права к его инструментальному использованию.

5. Отдельные цели политической борьбы за уголовное право. Они отражают собой, обычно неполно, социальную ценность уголовного права, и выявляются при обращении к практике его реализации и могут быть классифицированы применительно к управленческому ресурсу, укреплению политической власти, ее легитимации. Здесь нужно сделать несколько предварительных замечаний, которые, можно полагать, имеют практический смысл.

Прежде всего, цели борьбы за уголовное право в принципе отличаются от целей и задач уголовного права. Цели политической борьбы субъектны и вариативны. Они в самом общем виде направлены либо на присвоение возможностей уголовного права, либо на обоснование оптимальных способов выполнения его задач.

Цели политической борьбы формулируются, если это вообще происходит, крайне абстрактно и обычно маскируются клишированными аргументами. В основе такой аргументации обычно лежат ссылки на интересы общества, необходимость укрепления правопорядка и способность данного субъекта лучше других использовать возможности уголовного права либо, как вариант, ссылки на оптимальность предложений данного субъекта. Анализ целей предполагает поэтому выявление действительно значимых ее составляющих.

Далее, цели борьбы за уголовное право обычно противоречивы и, что примечательно, трансформируются в процессе их реализации.

Соответственно, анализ политической борьбы за уголовное право начинается с действительного уяснения ее целей. При этом крайне важно иметь в виду, что цели получения благ уголовного права могут оторваться от потребностей и заместиться ритуалами. Тогда рушится власть.

Уголовное право как ресурс: проблемы модернизации[95]

1. Цель настоящей статьи. Она состоит в рассмотрении некоторых направлений оптимизации уголовного законодательства и права. Эта попытка осуществляется на основе анализа двух понятий – ресурса уголовного права и модернизации уголовного права. Они (эти понятия) кажутся полезными для рассмотрения таких свойств уголовного права, которые отражают как теоретически осмысленные в доктрине его функции, так и реальные возможности его использования для достижения осознанных или неосознанных, позитивных или негативных социальных целей. Функции права, если отвлечься от споров об их содержании, можно определить как легитимацию и организацию властных отношений, преодоление конфликтов, управление поведением и проч. Ресурс уголовного права специфичен, отражает его природу и определяет как возможности, так и содержание реализации его функций, взятых во времени и пространстве, применительно к субъектам его осуществления. Любое государство и общество стремятся к тому, чтобы обладать достаточным и только необходимым ресурсом уголовного права, использовать его для общего блага, минимизируя объективные и субъективные негативные последствия действия уголовного закона. В Российской Федерации, проведшей сравнительно недавно уголовно-правовую реформу, это также является актуальным[96]. Соответственно этому ниже последовательно рассматриваются понятие и параметры уголовно-правового ресурса или ресурса уголовного права, даются его (ресурса) объективная и субъектная характеристики, выявляются возможные направления модернизации уголовного права.

2. Ресурс в механизме действия уголовного права. Действие уголовного права в тенденции основано как на конституционных началах устройства российского общества, так и на его действительных потребностях. Однако уголовный закон более чем острый аргумент. Признавая его социальную ценность общество, государство обязаны формировать условия, которые должны состоять в том, что уголовное право создается и применяется:

а) надлежащими субъектами, выражающими легитимную волю общества;

б) в соответствии с действительными потребностями и наличными возможностями общества;

в) строго в соответствии и на основе закона;

г) не может быть приватизировано кем бы то ни было для трансформированных в свою пользу целей;

д) укрепляет, а не разрушает общество, блокируя его развитие и воздействуя негативным образом на состояние населения и социальные процессы.

Вне соблюдения этих условий уголовный закон может оказаться – и в истории человечества неоднократно оказывался – разрушительным фактором, хотя по своей природе он должен устранять, а не усугублять произвол публичной власти, укрепляя социальный мир.

3. Методические основания анализа ресурса уголовного права в его позитивных и негативных проявлениях. Они состоят в следующем:

а) подход к уголовному праву как социальному ресурсу является одним из возможных; он не решает все вопросы, а условно говоря, показывает, какова созидательная и разрушительная сила уголовного закона, как он лечит раны и, преодолевая сопротивление, меняет поведение. Будучи на первый взгляд непривычным, этот подход основан на традиционном понимании права как необходимого инструмента социального управления. Тем самым он связан с представлениями об эффективности права, сфере или пределах его действия, менее четкими представлениями о механизме действия права, его ресурсоемкости и проч.;

б) уголовное право, как и любая отрасль права, претерпевает в процессе своего существования весьма глубинные изменения, в том числе сказывающиеся на его природе; как самостоятельная отрасль права оно вообще существует относительно недавно, выделившись из правовой системы с развитием государственной власти и тем самым является объектом модернизации;

в) во многих странах, и прежде всего странах континентального права, на современном этапе уголовное право рассматривается как социальный институт, находящийся в кризисе[97] и нуждающийся в легитимации, это его состояние обостряется бурными социальными переменами и нажимом общества, видящем в уголовном праве средство спасения от социальных невзгод;

г) ресурсы уголовного права – в конечном счете это ресурсы жесткой и тактически весьма эффективной власти, которая путем применения уголовного права способна оказать весьма сильное как позитивное, так и негативное влияние на социальные процессы, вплоть до их существенной трансформации;

д) ресурс уголовного права, повторяем, – это возможность результативно действовать, добиваться некоторых целей, причем эти возможности распределены между субъектами власти и тем самым всегда ограничены, хотя и не столь жестко, как иные социальные ресурсы; уголовное право, следовательно, находится в руках определенных социальных субъектов и поэтому естественным состоянием является борьба за уголовное право как ресурс, ведущаяся обычно достаточно жестко и на этапе правотворчества, и на этапе правоприменения.

4. Содержание ресурсной характеристики уголовного права. Здесь должны быть реализованы два подхода: объективный и субъектный. Объективная характеристика уголовного права как ресурса состоит в указании на возможности его использования, т. е. на содержание, интенсивность и пределы его воздействия на поведение людей и правопорядок в целом. Такая характеристика показывает, как уголовный закон опосредуется действиями тех или иных субъектов и что он может изменить и меняет во внешней среде. Эта характеристика является объективной в смысле ее онтологичности: она отражает то, что есть, или то, что предполагается наличным при данном состоянии познавательных средств (статистика, иные приемы социологического анализа). Субъектная характеристика отражает тот факт, что понятие ресурса предполагает наличие субъекта его использования и показывает, как распределен ресурс уголовного закона, кому он принадлежит и как действует уголовный закон в руках лица, института, государства в целом.

Объективно ресурс уголовного права включает возможность и вектор возможности. Он позволяет весьма специфическими и крайне острыми средствами:

а) формировать практику реализации властных функций, положение власти в структуре общества, давая юридическую характеристику поведения физических, а тем самым и юридических лиц, определяя по существу их правоспособность и дееспособность, институализируя пределы свободы и возможности самореализации;

б) определять правила игры на социальном и экономическом рынках, а тем самым правовое и фактическое содержание социальных процессов, в целом состояние социального мира;

в) формировать социальную атмосферу, определяя инициативность людей, их креативность, чувство свободы или, напротив, чувство страха перед властью, судьбой, уход от свободы, т. е. эскапизм.

Но, вероятно, можно считать, что по своему вектору ресурс уголовного закона все же в основном направлен на усиление императивных начал правового регулирования или того, что в теории права называли статусным правом в противоположность праву контрактному[98], когда развиваются, в частности, отношения подчинения в умаление договора, монополизма в умаление рынка и проч. При этом необходимо всегда учитывать, что ресурс уголовного права принципиально противоречив. Здесь не действует поговорка «кашу маслом не испортишь» даже, если законодатель руководствуется самыми благими намерениями. Обеспечиваемая уголовным законом в пределах его ресурса социальная дисциплина полезна для общества и неизбежна в принципе. Но реально страх уголовного наказания, а тем более произвольного, неожиданного, немотивированного, незаконного, разрушает общество. Попробуем раскрыть эти положения лишь на одном примере, позволяющем показать общее значение проблемы.

В ФРГ на протяжении нескольких последних лет проходил уголовный процесс, который был связан с поглощением АО «Манесман» фирмой «Водафон» и получением вознаграждения руководством фирмы «Манесман» за действия, проведенные в процессе слияния. На скамье подсудимых в земельном суде Дюссельдорфа находились Йозеф Аккерман – шеф Дойче Банка, Клаус Эсер – бывший шеф фирмы «Манесман», Юрген Ладберг – бывший председатель производственного совета фирмы «Манесман», Дитмар Дросте – прокурист фирмы «Манесман», Клаус Цвикель – бывший первый председатель ИГметалл, Йоахим Функ – бывший председатель наблюдательного совета фирмы «Манесман». Собственно судебный процесс длился полгода, включал 36 судебных заседаний. На нем было заслушано 55 свидетелей, в числе которых, в частности, были руководители фирмы «Водафон», «Альянс» и других организационно-правовых структур. Процесс закончился оправдательным приговором в отношении всех шести обвиняемых. В прессе он был довольно дружно назван оправдательным приговором второго сорта, что имеет существенное значение для характеристики уголовно-правового ресурса. Подсудимым, остававшимся на свободе на протяжении всего времени ведения процесса, были предъявлены различные обвинения. Основным из них было обвинение по § 266 УК Германии «Злоупотребление доверием». Предусмотренный в нем уголовно-правовой запрет единодушно в немецкой специальной литературе рассматривается как влекущий высокие уголовно-правовые риски[99]. Фактическое содержание обвинения заключалось в том, что подсудимые получили весьма высокое вознаграждение за их действия в процессе передачи «Водафону» активов фирмы «Манесман», причем получили их за счет «Манесмана». Газета «Die Welt» в номере от 23 июля 2004 г. на вопрос о том, что собственно вменяется обвиняемым, получила следующее юридическое разъяснение. Обвиняемые по этому делу лица нарушили долг доверия как члены наблюдательного совета. В частности, Аккерман, Функ, Цвикель и Ладберг 4 февраля 2000 г. как члены соответствующей комиссии одобрили выплату 15 млн евро тогдашнему шефу фирмы «Манесман» Клаусу Эсеру. По убеждению суда эти выплаты были не в интересах предприятия и, таким образом, являлись нарушением акционерного права.

К этому процессу было привлечено внимание всей Германии и, вероятно, бизнесменов других стран. Газеты назвали этот процесс политическим, связывая такую оценку как с последствиями самого процесса, так и с атмосферой, в которой он проходил. По ходу процесса в обществе, во всяком случае в СМИ, обсуждались следующие вопросы:

а) насколько определенными являются требования уголовного закона и не попали ли представители бизнеса под дамоклов меч непредсказуемого обвинения, т. е. насколько сохраняется свобода принятия определенных решений;

б) совместима ли с правилами бизнеса и социальной этикой выплата таких сумм даже и топ-менеджерам ведущих компаний;

в) как это повлияет на предпринимательскую культуру и социальный мир в стране.

Высказывались совершенно различные взгляды и, естественно, дискуссия не закончена. Бульварная, но весьма квалифицированная, газета «Bild» подвела итоги процесса следующим образом: «Приговор в Манесман-процессе постановлен в надлежащей процедуре по действующему праву и закону». Далее газета пишет, явно отражая мнение многих миллионов ее читателей: «Акционерный закон был попран ногами, гигантские суммы пролетели и никто за это не отвечает». Но добавляет: «Менеджеры в будущем не будут путать вверенные им предприятия с лавкой самообслуживания. Дюссельдорфский процесс закончил эру бесстыдного грабежа на топ-этажах. Мера и мораль получили наконец свой шанс»[100]. В более серьезных изданиях ставятся более глубокие вопросы о последствиях приговора и возможной его судьбе как обжалованного прокуратурой. Его значение, однако, можно показать, приведя весьма непривычное для ФРГ заявление председательствующей судьи в этом процессе Бригитты Коппенхефер. Она заявила (дословно): «Еще никогда в течение моей 25-летней служебной деятельности как судьи не было, как в этом процессе, предпринято столь массивной попытки оказать прямое или опосредованное влияние на решение суда». Давление, по заявлению судьи, оказывалось со всех сторон – как обвинением, так и защитой, равно как и из внешне нейтральных источников влияния[101].

Это, возможно, непривычно пространный пример, но он убедительно показывает, каков действительный ресурс только одного, но наверняка прецедентного приговора суда, а именно: подсудимые несомненно во время процесса находились под сильной угрозой весьма негативных последствий и, значит, в состоянии стресса, их профессиональная деятельность была блокирована; процесс слияния – передачи активов – оказался более чем прозрачным и стал предметом социального дискурса; угроза неприятностей нависла над многими менеджерами и заставила отказаться от крупных вознаграждений. Но вместе с тем разрыв в оплате немецких и американских менеджеров усиливается. Рискованные решения на рынке принимать будут реже. Влияние уголовного закона на экономику становится более сильным, что меняет аргументы ее развития. Популизм, очень опасный повсюду, растет. Нужен поиск золотой середины. Недаром после постановления приговора по описанному делу министр юстиции ФРГ (немецкая прокуратура входит в состав Министерства юстиции) Бригитта Циприс сочла нужным заявить, что государственного регулирования оплаты менеджеров не будет. Это дело не Министерства юстиции, но правлений и акционеров[102]. Выход один: анализировать ресурс уголовного закона, приводить его в соответствие с Конституцией РФ, как это предусмотрено УК РФ, и оптимизировать его применение[103].

5. Параметры ресурсной характеристики уголовного права. Как и право в целом, уголовное право характеризуется потенциальным ресурсом, наличным ресурсом и используемым ресурсом. Соотношение между этими характеристиками определяется инфраструктурой общества, его реальными и предполагаемыми потребностями. Наличие состояний такого рода позволяет и вынуждает рассматривать ресурс уголовного права как объект осознанного или неосознанного социального управления.

В рамках ресурсной характеристики вначале следует выделять материальные и формальные институциональные параметры. Институциональные параметры – это, грубо говоря, то, что видят и исследуют юристы. Уголовное право есть совокупность (но в принципе не система) предписаний, принятых в определенном порядке, имеющих заданную форму и по всеобщим надеждам некоторое содержание или некоторую определенность.

В формально-правовом, чрезвычайно важном, сущностном плане, потенциальный ресурс уголовного права проявляется в его задачах (ст. 2 УК РФ), пределах действия во времени и пространстве, охраняемом благе или предмете запрета и в границах уголовной ответственности. Все эти и иные институты уголовного права определяют, в каких ситуациях оно может быть применено и какие границы правомерного поведения оно устанавливает. Наличное состояние уголовного права в институциональном плане, т. е. привычное для юристов, определяется количеством и содержанием принимаемых решений, которыми, в частности, являются решения о возбуждении уголовного дела или отказе в этом, промежуточные и окончательные решения о применении мер уголовной ответственности, прежде всего приговоры судов. Желаемое или возможное состояние уголовно-правового ресурса определяется в пределах ресурса потенциального изменением задач уголовного закона, иных уголовно-правовых институтов и внешне изменениями инфраструктуры действия уголовного закона. Более подробный анализ этих параметров ресурса здесь не имеет смысла, поскольку они постоянно изучаются в теории уголовного права.

Материальные параметры ресурса уголовного права представляют больший интерес. Они особенно трудно поддаются изучению, и действительно специалисты и общество в целом имеют о них крайне слабое представление. Это общая, а отнюдь не только российская проблема. Можно утверждать, что общественное сознание не имеет достаточно развитого за пределами статистики языка описания материального, т. е. социального, ресурса уголовного права и не располагает достаточным набором необходимых инструментов его познания. Граждане иногда чувствуют, что происходит нечто неладное, и что им больно или страшно. Во всяком случае, формальное и материальное представления о ресурсе уголовного права не совпадают и не должны совпадать между собой в принципе, но между ними должно быть некоторое ожидаемое соотношение. Проблема в том, что реальное соотношение между формальным и материальным состояниями ресурса как раз мифологизировано и обществу неизвестно. Здесь необходимы серьезные исследования, но предварительно можно выделить следующие группы параметров материального уголовно-правового ресурса:

а) изменение отношений власти и подчинения, поскольку применение уголовного закона означает расширение принуждения, более широкое применение императивных норм, сужение сферы частного права; не самым важным, но показательным примером является меняющееся соотношение социального статуса адвоката и прокурора, что может иметь и позитивное, и негативное значение;

б) изменение поведенческих стеореотипов, обычаев, правил, поскольку уголовный закон, определяя пределы свободы, опосредованно или прямо формирует способы предупреждения уголовно-правовых рисков, правила принятия решений, содержание экономических отношений;

в) перераспределение затрат общества, поскольку использование уголовного закона представляет собой затратную деятельность и повышает затратность иных социальных процессов;

г) усиление стратификации общества за счет выделения группы судимого населения и соответственно его криминализации.

6. Субъекты уголовно-правового ресурса. Ими являются обладающие возможностями определять содержание и применять уголовное право общество, народ как источник власти, собственно законодатель, официальные и неофициальные лоббисты. Эти субъекты обладают принципиально различными возможностями воздействия на законодателя и аппарат правоприменения. Хорошо известно, что именно практика, прежде всего следственно-судебная, определяет действительное содержание уголовного закона в процессе интерпретации существующих текстов.

Проблема крайне важная для любой страны состоит в том, чтобы уголовно-правовой ресурс использовался надлежащими субъектами, находящимися под необходимым и достаточным социальным контролем. Реформаторские усилия в Российской Федерации, можно полагать, ныне идут именно в этом направлении. Роль субъектов ресурса формально установлена с той или иной степенью определенности, но фактически в любой стране не совпадает с формально установленной. Поэтому крайне необходимо, хоть и очень сложно, выявлять реальное состояние субъектной распределенности или принадлежности уголовно-правового ресурса, что должно было бы полностью соответствовать и требованиям марксистско-ленинской теории, а на этой основе реально оценивать характер и возможности его использования, т. е. целевое предназначение субъектно распределенного целевого ресурса. Остановимся лишь на отдельных аспектах этого вопроса.

7. Общество как субъект уголовно-правового ресурса. Являясь источником власти, оно обладает неоднозначным уголовно-правовым ресурсом, который иногда напрасно недооценивают. Предварительно можно утверждать, что ресурс общества велик, когда необходимо расширять возможности уголовного закона. Оно оказывает сильное давление, требуя расширить запреты, усилить ответственность, назначать более строгие наказания. В то же время влияние общества относительно легко искажается и перехватывается иными субъектами уголовно-правового ресурса, использующими его не всегда вполне корректно.

Проблемы, подлежащие решению, как можно полагать, состоят в преодолении противоположности или конфликта интересов различных социальных групп, трудностей достижения необходимого согласия, осознании действительных потребностей и интересов общества, отсутствии необходимого социального контроля. Сейчас нет уверенности в том, что общество реально осознает свои действительные потребности, адекватно формулирует и контролирует сигналы, посылаемые в процессе установления уголовного права, т. е. правотворчества, и еще более – в процессе правоприменения. В итоге в настоящее время в большинстве стран расширяется круг уголовно-правовых запретов, возникает превентивное уголовно-правовое регулирование, создаются составы ответственности за поставление в опасность и проч.

8. Законодатель. Очевидным образом он создает уголовное право как систему уголовно-правовых предписаний, содержащихся в России в УК РФ, в других странах в различных законах. Можно полагать, что законодатель, выступая в своем качестве, заинтересован в сохранении и полной реализации имеющегося у него по Конституции ресурса создания уголовного права – правотворческого ресурса, направленного на обеспечение сбалансированных интересов общества. Казалось бы, его ресурс исключителен в данной сфере, хотя и отсутствует в сфере применения принятого им закона. Но все же и здесь ресурс законодателя ограничивается либо деформируется интеллектуальными факторами, поскольку его возможности уяснить потребность в уголовно-правовом регулировании и отразить ее в тексте закона не всегда достаточны. Эти вопросы широко обсуждались в литературе, причем затрагивались и ресурсные возможности законодателя.

Здесь рассмотрим только специфическую проблему лоббирования в сфере уголовного правотворчества, а затем и в процессе уголовного правоприменения. Выдвигается гипотеза о том, что правовой ресурс законодателя зачастую деформируется в процессе лоббирования интересов субъектов, стремящихся расширить свой уголовно-правовой ресурс. Эта проблема вообще открыто не поднималась в российской литературе и слабо осознана повсюду. Понятно, что в лоббировании того или иного уголовно-правового законодательного решения, т. е. в определенном состоянии уголовного закона, могут быть заинтересованы все названные выше субъекты, в частности представители различных ветвей и звеньев публичной власти, а именно: руководители и органы исполнительной власти, правоохранительных органов, суда, естественно, представители различных бизнес-групп, неправительственных организаций и проч.

Здесь есть ряд проблем, нуждающихся в практическом осмыслении и решении. Они таковы:

а) интересы субъектов, могущих и желающих влиять на уголовное правотворчество, должны быть выявлены и представлены обществу, а их круг определен институционально;

б) следует надлежащим образом определить возможности и средства лоббирования, не ограничивая их лишь наделением либо отказом в наделении тех или иных субъектов правом законодательной инициативы;

в) уравновесить возможности лоббирования, предупредить возможности давления на законодателя, нарушающего его конституционную независимость. В принципе уголовный закон служит обществу и жалобы правоохранительных органов на трудности его применения отнюдь не всегда вызваны интересами общества.

По-видимому, сейчас необходимо установить:

а) порядок формирования экспертных групп, участвующих в правотворчестве, сделав их участие обязательным;

б) ограничить возможности влияния на законодателя правоохранительных органов, которые являются прежде всего адресатами, но не создателями уголовного законодательства, что несомненно вызовет протесты;

в) определить ответственность для должностных лиц – достаточно жесткую – за вносимые предложения, их аргументацию и проч.

Это направление деятельности, которое сейчас довольно ярко отражено в предложении о введении криминологической экспертизы уголовного закона. Трудно сказать, насколько криминология способна быть методической базой такой экспертизы, но идея верна, хотя и недостаточна. Во всяком случае, признание стремления влиять на законодателя лоббизмом весьма полезно и необходимо. Оно дешифрует позиции, не позволяет маскировать их ссылками на абстрактные интересы борьбы с преступностью и в то же время нередко, по существу, активизировать преступность, в частности, интенсифицируя коррупционный потенциал и расширяя количество преступников, т. е. лиц, объявляемых таковыми по приговору судов, применяющих все расширяющийся уголовный закон.

9. Правоохранительные органы и суд. Они упоминались в связи с проблемой лоббизма. В анализе также нуждаются направленность и содержание их наличного ресурса, возможности его реализации. Уголовно-правовой ресурс органов дознания и следствия, а также суда весьма велик. Подчеркнем лишь несколько его проявлений. Уголовный закон применяется, вольно или невольно, выборочно и иначе быть не может, а поэтому решение об использовании ресурса остается за соответствующим должностным лицом. Усмотрение при индивидуализации наказания весьма велико, и решение судей слабо поддается контролю, а поэтому именно судьи в некоторых принятых рамках определяют судьбу осуждаемого ими лица. Стремление минимизировать интеллектуальные и физические усилия также присутствует постоянно, сочетаясь с желанием добиться высокой оценки собственной работы, а поэтому адекватность толкования и применения уголовно-правовой нормы и, значит, судьба осужденного, правовая оценка действий иных лиц определяются также субъективно.

По всем этим причинам уважение к деятельности практических работников и необходимость предупреждения снижения их профессионализма должны предполагать жесткий социальный контроль за их деятельностью, и во всяком случае, задачи, правовые процедуры их деятельности, т. е. содержание уголовного (и уголовно-процессуального) закона, должны задаваться со стороны.

10. Модернизация уголовного закона. Повторяем: это общая, более чем просто трудная, и отнюдь не только российская проблема, хотя, разумеется, каждая страна решает ее по-своему. В данном случае предлагаются лишь некоторые по техническим причинам очень краткие соображения о возможных направлениях и этапах модернизации уголовного закона. Они формулируются на уровне гипотезы и могут быть лишь поводом к дискуссии.

Социальная основа модернизации. Она должна проводиться в сбалансированных интересах общества, диктуемых современными социальными процессами и основываться на широком социальном дискурсе. Сейчас остро необходимо уяснить содержание «общего блага», т. е. блага всего общества, соотносимого с уголовным законом, и выработать либо просто уяснить соответствующие взгляды на эти проблемы, зафиксировать имеющиеся мнения, предложения и аргументы к ним. Собственно говоря, необходимо выяснить действительное отношение населения к уголовному закону и его ресурсу, поскольку провозглашаемый ригоризм кажется неискренним. Только на этой основе можно выработать парадигмы модернизации, а затем определить необходимые для ее осуществления инфраструктурные условия и ее (модернизации) необходимую технику.

Направлениями модернизации собственно уголовного законодательства можно считать:

а) развитие социально ориентированных начал уголовного права, т. е. развитие ресурса, позволяющего обеспечивать на основе баланса интересы личности и необходимые рамочные условия развития экономики, культуры, охраны окружающей среды и проч.;

б) реальное проведение в жизнь всегда признаваемого в российской уголовно-правовой доктрине начала экономии уголовной репрессии, что должно привести к уменьшению числа лиц, находящихся в местах лишения свободы, и в то же время – к повышению результативности использования уголовно-правового ресурса;

в) переход от преимущественно символического в ряде сфер к рациональному использованию уголовного закона[104], что должно привести к усилению регулятивного воздействия уголовного закона при жестком определении его специфических задач и предупреждении его использования в сферах частно-правового регулирования.

Эти направления можно сформулировать и иным образом, конкретизируя либо дополняя приведенные предложения. Но, во всяком случае, они не должны быть связаны с глубинными юридико-техническими и социальными преобразованиями действующего Уголовного кодекса РФ, который в целом является современным законодательным актом. Необходимо использование таких средств модернизации уголовного законодательства, которые обеспечивали бы его стабильность и предсказуемость применения, соответствуя при этом квалификации правоприменителя. Кроме того, упомянем, что модернизация уголовного законодательства, в частности УК РФ, должна обязательно сопровождаться преобразованиями инфраструктуры уголовного закона и в первую очередь системы социального контроля за его использованием.

Уголовно-правовые (юридико-технические) средства модернизации уголовного законодательства. Они нуждаются в особом обсуждении с учетом направлений модернизации полученного опыта применения уголовного закона и состояния правовой науки. Очень серьезная проблема, однако, состоит в том, что современные публикации по уголовному праву сосредоточены в основном на идее усиления борьбы с преступностью, а в этих рамках – на расширительном толковании уголовного закона, поиске пробелов (как правило, мнимых[105], поскольку границы действия уголовного закона должны рассматриваться как осознанные решения законодателя, а не его пробелы), ужесточении наказания и проч. Печально при этом, что значительная часть научных работников и многие практические деятели выступают против разумных мер, которые стремится провести по отношению к уголовному закону исполнительная власть. Это порождается как содержанием и вектором ресурса уголовного права, так и иными обстоятельствами, но в любом случае играет тормозящую роль. Прямо говоря, в настоящее время интеллектуальная база модернизации уголовного законодательства недостаточна. Научные исследования нуждаются в расширении и, в частности, в ориентации на общее социальное благо, реализацию общего уголовно-правового ресурса. Для этого нужна организационная и иная помощь социальных субъектов, имеющих различные интересы в рамках действующей Конституции РФ.

В частности, особого внимания заслуживают следующие юридико-технические средства модернизации уголовного законодательства:

а) повышение определенности описания объекта уголовно-правовой охраны и объективной стороны деяния;

б) более информативная характеристика в тексте закона признаков общественной опасности деяния, позволяющих разделить достаточно четко уголовную, административную, гражданскую и иные виды ответственности; при этом следует с рациональных позиций оценить действительное значение таких признаков – в сущности нейтральных к общественной опасности, квалифицирующих деяние, – как групповое совершение деяния, множественность и др., заменяя их признаками, дифференцировано и реально отражающими общественную опасность отдельных групп преступлений;

в) приведение в полное соответствие собственно уголовного законодательства с иными отраслями права и, прежде всего, так называемых бланкетных норм с восполняющими их правовыми нормами, что повысило бы предсказуемость уголовно-правовых решений, а главное четко ограничило бы сферу действия уголовного закона.

Совершенно ясно, что это лишь часть юридико-технических средств модернизации уголовного законодательства. Более подробное их обсуждение остается самостоятельной и важной задачей как юристов, так и представителей иных специальностей, осуществляющих конституционно допустимый лоббизм.

Уголовное право в эпоху перемен: ситуация обновления[106]

Характеристика проблемы. В последнее время в России острее ощущается необходимость придать уголовному правотворчеству более масштабный характер и теснее увязать его с общими процессами модернизации общества[107]. На фоне обилия частных поправок все же большее внимание уделяется модернизации законодательства об экономических преступлениях, антикоррупционных норм, наказания в целом, другим проблемам. Возможно, выросли реальные шансы вывести сложившийся механизм уголовного права из состояния кризиса и действительно адаптировать его к современным потребностям страны.

Остановимся, опираясь на теоретические разработки и опыт включенного наблюдения, на некоторых организационных и содержательных вопросах обеспечения обновления уголовного права.

1. Крайне необходимым в современной ситуации кажется создание площадок и иных возможностей для осознания и преодоления разобщенности субъектов правотворческого процесса. Существование принципиальных и непринципиальных разногласий о целях и средствах обновления уголовного права – естественно. Оно объясняется как серьезными политическими и экономическими интересами различных социальных групп, так и ведомственными соображениями, а также не всегда осознаваемыми различиями в уровне профессиональной подготовки. Тем не менее именно для обновления и именно для уголовного права требуется максимальный уровень общественного согласия, среди прочего и отказ от попыток его «приватизации» в ведомственных или иных групповых интересах.

Решение этой проблемы на основе последовательного осуществления трех этапов уголовного правотворчества: интенсификации уголовной политики как общесоциального процесса действительного уяснения потребностей и возможностей обновления уголовного закона; легитимации обсуждаемых предложений, т. е. их сопоставления с конституционно-правовой системой; юридизации согласованных в принципе предложений, т. е. перевода их в текст уголовного закона.

Так, необходимо последовательно договориться, какое наказание (виды, интенсивность, практика назначения, справедливость, эффективность) необходимы стране и переносимы обществом, насколько имеющиеся идеи вписываются в конституционный строй России, а соответственно, могут быть приняты или должны быть отвергнуты. Наконец, должно быть уже в профессиональном сообществе достигнуто согласие о юридической форме принимаемых решений.

В целом, кажется, сейчас крайне важно усиливать влияние и социальную ответственность специалистов, реально занятых решением уголовно-правовых проблем, преодолевая влияние крепнущей в последнее время специфической попсы и малограмотных лоббистов.

2. В современной социальной ситуации необходимо, по имеющимся наблюдениям, расширить институциональный «доступ общества к законодателю», не передавая вольно или невольно слишком много функций интернет-сообществу. Было бы полезным больше использовать возможности прозрачной и организованной разработки целостных инструментальных проектов обновления уголовного права, включая в соответствующие коллективы представителей различных социальных групп и, обязательно, независимых профессионалов. Такая практика опирается на опыт управленческих, в частности бизнес-проектов, имеющих больший управленческий потенциал, чем традиционные концепции и даже программы. Разумеется, необходимо создание необходимых условий для такой работы.

3. Важнейшей содержательной проблемой является обоснование содержания потребности в обновлении уголовного права. Она порождается процессами социального развития и меняется параллельно им. На каждом этапе развития страны уголовное право должно защищать новые ценности в новом контексте. Потребность в этом должна быть распознана и определена как система направлений, задач и целей, мягко связывающих законодателя на основе согласия в обществе.

В связи с этим подчеркивается принципиальная необходимость согласования социальных изменений и необходимого обновления уголовного права. Внутренние интересы развития механизма уголовного права и социальные изменения в тенденции всегда должны быть сбалансированы.

Обновление уголовного права должно присущими ему средствами интегрировать, отражать в себе такие изменения, как возросшая ценность индивида и дефицит народонаселения в стране; интеллектуализация и саморегулирование в экономике; трансформация социальных ценностей; осложнение управления.

Пока же, что хорошо известно, рост объема уголовно-правового принуждения не приводит к укреплению правопорядка; социальные затраты на реализацию уголовного права выше получаемых выгод; система управления уголовно-правовой практикой стареет и большинство населения недовольно ее состоянием.

Социальные конвейеры в широком смысле этого слова уходят или ушли из социального быта, а уголовное право их все еще охраняет, не замечая, что социальная дисциплина исторически становится иной. Население мест лишения свободы велико, а кризисы правопорядка возникают все чаще.

На фоне социальных перемен и связанной с ними правовой аномии усиливается разрыв между интересами страны и интересами некоторых групп бюрократии, причем имеющих широкий доступ к принятию решений в этой сфере, что, впрочем, характерно практически для различных правовых систем. Противоречиво воздействие на уголовное право изменений в отдельных секторах рынка труда и в положении его участников. Появление «новой» преступности обесценивает прежний опыт и требует развития новых правореализационных технологий, сводя на нет осмысленность постоянных призывов к усилению борьбы с преступностью.

4. По методическим и, причем содержательным, соображениям следовало бы отказаться от практики частных изменений уголовного закона, отражающих мгновенную и, быть может, разумную реакцию на события. Было бы желательно перейти к проектированию уголовного правотворчества, основанному на инструментально-оптимизационном моделировании, продуктом которого может стать оптимально построенный (насколько это возможно) целостный механизм действия обновленного уголовного права.

5. Содержание моделей проектирования. Можно разработать общие и частные модели такого проекта, причем с различной степенью детализации. Наиболее общая модель могла бы включать признаки и состояния:

а) субъектного состава обновления уголовного права, т. е. носителей различных интересов в сфере его действия;

б) объекта обновления, т. е. законодательства, уголовно-правовой мысли, правореализационной практики;

в) целей обновления, выраженные в виде желательных изменений и их действия;

г) возможностей, средств и способов обновления;

д) его социальной поддержки.

Эта модель позволяет знать, кто реально участвует в процессах обновления уголовного права или выступает в качестве «молчаливого, но влиятельного большинства», каковы направленность, тренды, цели обновления, что (т. е. какие законодательные акты, практики, доктрины, взгляды), почему и для чего должны обновляться, что необходимо делать, и наконец, что, какие ресурсы, какое состояние для этого нужно.

Частные модели могут охватывать отдельные блоки механизма действия уголовного права и, соответственно, могут быть построены на различных основаниях и в различных целях.

Требования к модели. Главным можно считать обеспечение проектного моделирования всей системы действия уголовного права, всех ее составляющих и последствий.

Было бы, например, великолепно в качестве частного образца получить реальную картину трех этапов действия различных видов уголовно-правовой и, обязательно, уголовно-процессуальной конфискации, что, правда, фактически одно и то же. Сопоставить периоды до 2003 г., после 2003 г. и до ее регламентации как иной меры, т. е. до 27 июля 2006 г., с учетом последующих изменений и до настоящего времени.

Тенденции и противоречия развития уголовного права[108]

1. Постановка проблемы. Ниже рассматриваются предмет и содержание аналитического подхода (наблюдение и оценка) процесса развития уголовного права, взятого в его тенденциях и противоречиях. Эта проблема, на наш взгляд, имеет чрезвычайно существенное значение для любой страны, в которой существует развитое уголовное право. Данная проблема рассматривается здесь преимущественно в аналитическом плане. Вначале кратко формулируются исходные положения аналитического подхода, затем определяются его возможные парадигмы и существующие направления, затем также кратко характеризуются изменения в УК РФ, далее на этой основе уясняется влияние социального дискурса на векторы уголовно-правового развития, его тенденции и противоречия и, наконец, дается ресурсная характеристика уголовного права в ее динамике. При этом предполагается, что только такой широкий аналитический подход позволяет осознать механизмы и факторы развития уголовного права, понять, чем определяются его тенденции и противоречия.

Эта проблематика, на наш взгляд, не соотносится с какой-либо одной национальной уголовно-правовой системой, но имеет едва ли не одинаково большое значение для правовой системы любой страны. Объясняется это следующими обстоятельствами.

Уголовное право как специфический социальный феномен с момента его возникновения является предметом постоянного внимания, вероятно, на протяжении всей истории его существования и, по-видимому, во всех странах, где оно существует. Как власть, использующая уголовное право, так и его адресаты, которыми являются потенциальные потерпевшие и потенциальные нарушители, стремятся понять, что происходит с уголовным правом. Профессиональные и непрофессиональные наблюдатели выясняют, становится ли оно более жестким, расширяется ли круг запретов, как изменяются позиции судов, применяющих уголовный закон, случайны ли происходящие перемены, т. е. осознанно или неосознанно выявить то, что мы могли бы определить как тенденции развития уголовного права. При этом выявляется, например, соотношение декларируемых целей и реальных тенденций уголовного права и его общих положений, например, устанавливающих цели уголовного закона и юридико-правовых средств, формирующих виды наказания и санкции за конкретные преступления, т. е. противоречия уголовного закона, эффективность уголовного закона и проч.

В социальной практике действия такого рода в их совокупности можно определить как процесс познания и оценки уголовного закона, который осуществляется самыми различными субъектами, имеющими собственные интересы, и в самых различных формах. Процесс познания действительно отражает, прежде всего, практику, состояние законодательства и преобладающий характер приговоров, однако его осуществление приводит к получению определенных оценок, а на их основе к выработке позиций по отношению к уголовному закону и регулируемому им поведению.

В настоящее время – конец XX – начало XXI в. – не просто повсеместно усилилось внимание к уголовному закону и процессы его познания стали объектом самостоятельного интереса. Показательно то, что во многих случаях ключевым при оценке тенденций и противоречий уголовно-правовой системы оказалось понятие кризиса уголовного закона[109]. Можно полагать, что критическая оценка уголовного права полезна во всех ситуациях. Но одновременно вызывает крайнюю неудовлетворенность то обстоятельство, что такая оценка не сопровождается сколько-нибудь кардинальными и реалистическими предложениями об оптимизирующей трансформации уголовного права, в чем бы такая трансформация ни состояла. Разумеется, вносятся различного рода предложения об изменении системы санкций, восстановлении причиненного вреда, усилении определенности уголовного закона, сужении пределов его регулирования. Однако очень трудно сказать, способны ли действительно эти предложения в познавательном и практическом плане оптимизировать фундаментально уголовно-правовую систему.

Именно этим определяется необходимость тематизировать проблему анализа уголовно-правовой системы. Возможно, это следовало бы назвать необходимостью развития аналитической уголовно-правовой теории или аналитического подхода к уголовному праву. Задача состоит в том, чтобы выработать некий общий язык при оценке уголовного права, который позволил бы обсуждать различные позиции и либо сближать их, либо, по меньшей мере, иметь возможность уяснить их целевую установку, технологичность и потенциальное действие на социальные отношения, т. е., выражаясь привычным языком, обеспечить разработку оптимальной уголовной политики.

Во всяком случае, следует признать, что простое перечисление законодательных изменений в действующем Уголовном кодексе, даже если оно сопровождается комментированием их, не отражает по существу тенденции и противоречия развития соответствующей уголовно-правовой системы.

2. Исходные положения аналитического подхода. В общем виде можно утверждать, что основой аналитического подхода к динамике, функционированию уголовного права является целостная уголовно-правовая наука, вписанная в систему правовых наук и основанная на данных теоретической социологии, экономики, психологии и проч. Вместе с тем, как и во всех случаях разработки определенного подхода, необходимо попытаться сформулировать специальные исходные положения, которые базируются на общих, но приобретают некоторые дополнительные смыслы и значения.

Рассмотрим некоторые специальные исходные положения, имея в виду, что они и сами по себе нуждаются в дальнейшем обсуждении.

1. Уголовное право постоянно и пристрастно наблюдается и оценивается социальными субъектами, имеющими собственные интересы, добивающимися их соблюдения и заинтересованными в том или ином его состоянии.

2. В ходе анализа его тенденций и противоречий уголовное право следует рассматривать как сложный социально-правовой феномен, который включает собственно уголовное законодательство, практику применения уголовного закона, уголовно-правовую доктрину и в целом уголовно-правовую мысль, взятые в статике и динамике. Причем понятие уголовно-правовой мысли, употребляемое сравнительно редко, охватывает систему имеющих различную форму суждений об уголовном праве, так или иначе влияющую на процесс принятия уголовно-правовых решений, судебную практику и последствия воздействия уголовного закона на правопорядок и – шире – социальные отношения в обществе, включая процесс распределения и осуществления власти. Кроме того, в объект социального внимания при анализе уголовно-правовой системы должны входить и факторы, относящиеся к правовой системе в целом, и особенно состояние судебной системы, процедур расследования и рассмотрения уголовных дел, подготовленность юридических кадров и многие другие.

3. Целесообразно и даже необходимо, на наш взгляд, четче различать закрепленное в законе и действительно применяемое уголовное право, оказывающееся частью закрепленного. Это уже многократно отмечалось, в частности, теоретиками, развивающими идеи так называемого реального права, однако в данном случае необходимо найти сопоставимые индикаторы применяемого уголовного права или, во всяком случае, уделять им большее внимание на основе углубленного анализа судебной практики и, в частности, аргументации судебных решений.

4. Аналитический подход к уголовному праву, и особенно его оценки, стоит расценивать в известном смысле как самоосуществляющийся прогноз. Позитивная оценка тех или иных изменений может воздействовать на законодателя и привести к усилению одобряемой тенденции, при том что в действительности одобряемая тенденция может быть вредной. При этом следует учитывать хорошо известные свойства уголовного права, состоящие в том, что оно является чрезвычайно затратным и весьма опасным средством воздействия на социальные отношения.

5. Познание уголовного закона, включая собственно его аналитическую составляющую, не может рассматриваться как научное в значении, прилагаемом к естественным наукам. Оно чрезвычайно политизировано в том смысле, что оно определяется установками самых различных центров власти и влияния. Это имеет место повсюду, но, быть может, в наибольшей степени в демократическом обществе, и отражает различные интересы и соответственно позиции в сфере социальной политики.

6. Уголовное право, в принятом выше понимании, лишь в самом общем виде отражает объективные процессы социального развития. На самом деле становление и развитие уголовного права являются отражением крайне сложных процессов, в которых переплетаются осознанное воздействие центров власти и система решений, процессов, с помощью которых общество, осознанно и неосознанно, пытается приспособить уголовное право к решению своих задач, сделать его эффективным и одновременно переносимым. В этом смысле уголовное право является артефактом, продуктом мыслительной деятельности, который представляет собой удачно или неудачно найденное согласие о легитимации насилия со стороны государства. В идеале уголовное право можно сопоставить с экономикой, которая определяется как стремление к получению максимальных выгод при использовании минимума ресурсов в условиях их постоянной ограниченности. Уголовное право также должно быть направлено на достижение максимально прочного социального мира при затрате минимума социальных ресурсов, причем наказание здесь рассматривается именно как затрата социального ресурса.

Резюмируя, можно сказать, что тенденции и противоречия развития уголовного права рассматриваются как результат действия многих факторов, обусловливающих определенное согласие общества, частично вынужденное, а частично добровольное, на применение насилия со стороны государства и претерпевание его со стороны общества при наличии определенных гарантий соблюдения этого согласия.

3. Парадигмы и направления анализа тенденций и противоречий развития уголовного закона. Парадигмы в данном случае рассматриваются как наиболее общие (установочные) суждения о природе, целях и векторах развития уголовного права. На наш взгляд, в качестве основных следует выделить: парадигму уголовно-правового подавления (преступник – враг, вор должен сидеть в тюрьме); символическую парадигму (провозглашение, но не реализацию целей); парадигму бюрократического присвоения уголовного права (бизнес-парадигму); парадигму рационального (разумного) использования уголовного закона[110]. Эти парадигмы, на наш взгляд, определяют и отражают развитие уголовного права, его вектор. С их учетом выделяются следующие направления анализа:

а) анализ результатов правотворческого процесса и, соответственно, изменений в законодательстве; быть может, это не самое главное выражение происходящих тенденций, но, во всяком случае, здесь устанавливаются факты, которые подлежат только истолкованию, но не опровержению;

б) состояние социального дискурса, которое позволяет выявлять общественную уголовно-правовую мысль, включая как уголовно-правовую доктрину, так и обыденные представления людей, выраженные в СМИ, произведениях искусства и т. д.;

в) исследование судебной практики, прежде всего, ее целевых установок, степени связанности законом и, напротив, произвольности, ее последствий, выраженных в интенсивности уголовной репрессии;

г) анализ меняющейся ресурсоемкости уголовного закона и практики его применения, которая понимается как определяемые уголовным законом в данной социальной ситуации затраты на профессиональный труд юриста, трансакционные издержки в сфере экономики и социальных отношений, потери демографического потенциала и снижение возможности использования труда для решения позитивных социальных задач, а также затраты на реализацию мер ответственности и профилактику преступлений;

д) выявление правоустановительной функции уголовного закона, т. е. влияния изменений уголовного законодательства на позитивное законодательство, регулирующее социальные отношения в сфере действия уголовного закона;

е) изучение изменений в структуре политической власти, связанных с расширением компетенции органов правоохраны, принимающих решение в сфере экономики и социальной жизни, что характерно даже и для демократических государств.

Здесь необходимо оговорить, что некоторые из выделенных направлений анализа тенденций и противоречий развития уголовного закона в уголовно-правовой теории представлены чрезвычайно слабо. Так, влияние уголовного закона на распределение политической власти между ее субъектами обычно увязывалось, например, в немецкой уголовно-правовой литературе, либо с нацистским прошлым, либо с перепроизводством права и необходимостью самоограничения суда[111]. Между тем пример даже таких стран, как Италия и некоторые другие, показывает, что интенсификация использования уголовного права для борьбы с коррупцией может приводить к серьезным политическим последствиям.

Бегло остановимся на некоторых из выделенных направлений, имея в виду, что по каждому из них в российской уголовно-правовой литературе отсутствует должное согласие.

4. Тенденции и противоречия развития уголовного закона. Здесь представляется необходимым подвести под дальнейшие суждения некоторую фактическую основу, а для этого очень кратко рассмотреть изменения и основные направления изменений в тексте УК РФ, позиции российских юристов, относящиеся к ним, а также лишь некоторые специальные вопросы изменений Общей и Особенной частей УК РФ, включая возможные перспективы развития.

В российской уголовно-правовой литературе неоднократно подчеркивалось, что объем изменений УК РФ с момента его принятия весьма велик. Проводились различные подсчеты. Не воспроизводя их, можно лишь упомянуть, что за период действия УК РФ было принято на конец 2004 г. 36 Федеральных законов о внесении в него изменений и дополнений. Принято свыше 20 новых статей. Отменено 7 статей УК РФ. Количество измененных уголовно-правовых норм вообще установить трудно, если учитывать, что статьи Особенной части УК изменяются при изменениях Общей части. В итоге получается, что УК РФ подвергается изменениям от 6 до 8 раз в год, что очень трудно назвать стабильностью уголовного законодательства. При этом новеллы законодателя – лишь часть огромного количества законопроектов об изменении и дополнении УК РФ, которые регулярно вносятся в Государственную Думу депутатами, законодательными органами субъектов Федерации либо инициируются органами законодательной власти и проч.

Изменения УК РФ можно классифицировать по масштабам и критерию цели. В начале столетия наиболее масштабными явились изменения, внесенные Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и 169-ФЗ. По мнению некоторых специалистов, они привели по существу к появлению новой редакции УК РФ и, отметим сразу, вызвали более чем острую дискуссию, еще не завершившуюся и в литературе, и на практике.

По цели происшедшие изменения можно классифицировать как направленные на:

а) устранение ошибок и пробелов УК, какими они видятся законодателю или лоббирующим субъектам;

б) юридико-техническое согласование норм УК с изменениями в регулятивном законодательстве;

в) криминализацию, т. е. запрещение новых видов общественно-опасного поведения;

г) рационализацию наказания, что может пониматься и как усиление, и как смягчение репрессии.

Качественная оценка всех и каждого из этих изменений крайне сложна и здесь следует лишь еще раз подчеркнуть, что она требует анализа уголовного права в целом. Это подтверждается упоминавшейся противоречивостью суждений российских специалистов, высказанных в литературе, включая лиц, чьи мнения могут быть рассмотрены как экспертные. В свернутом виде суждения об изменениях в УК РФ могут быть представлены так:

«Принятие УК было ошибкой: он сделан плохо. – Принятие УК – большое достижение науки и всей страны».

«Тенденции уголовного правотворчества в целом благоприятны – они негативны».

«Значение новелл законодателя велико. – Они формальны, и судебная практика к ним равнодушна».

«Изменения в Уголовном кодексе от 8 декабря 2003 г. в целом правильны. – Они глубоко неверны и олицетворяют собой кризис уголовно-правовой борьбы с преступностью».

Продолжающаяся и ныне дискуссия применительно к нормам Общей части сосредоточилась, если взять ее в целом, на оценке изменений, вызванных стремлением законодателя рационализировать действие УК РФ, смягчить репрессию, а по мнению противников изменений, подорвать эффективность уголовного закона. Эти возражения, на наш взгляд, неосновательны, но они настолько упорны, что могут привести и к отмене ряда решений, принятых ранее, в частности об отмене конфискации как вида уголовного наказания.

Каждая названная позиция, по моему мнению, верно или деформированно отражает одну из сторон реальности. Все вместе они показывают сложность оценки уголовного закона в период социальной трансформации. Но коротко остановимся на отдельных изменениях в УК РФ.

5. Примеры изменений в Общей части УК РФ. Направленные по цели на смягчение наказания, т. е. снижение репрессии, они получили неоднозначную оценку среди профессионалов и в обществе. Но дадим вначале небольшой исторический обзор, а затем столь же кратко остановимся на изменениях 2003 г. с тем, чтобы попытаться указать на тенденции развития уголовного закона, а скорее, на противоречия развития.

5.1. Раздел II «Преступление». В этот раздел вносились следующие изменения:

а. Из ч. 2 ст. 14 «Понятие преступления» исключено указание на общественную опасность (материальный признак преступления), состоящую в причинении вреда или создании угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Соответственно можно признавать малозначительным также преступление, причинившее вред. Это особенно существенно для таких деяний, как кража. Вместе с тем, как известно, понятие «общественная опасность» вообще вызывает острую полемику и высказано мнение, что законодатель неразумно включился в научные споры.

6. В ст. 15 «Категории преступлений» внесены новеллы, улучшающие положение лиц, совершивших неосторожное преступление. Теперь оно может относиться только к категории преступлений небольшой тяжести, если максимальное наказание за него не превышает двух лет лишения свободы, и средней тяжести, если превышает этот срок. Неосторожное преступление не может относиться к тяжким преступлениям, как это было ранее.

в. В ст. 24. «Формы вины» внесены стилистически весьма тонкие изменения, преследовавшие, однако, большие цели. Проблема связана с тем, что в этой статье содержалось указание о возможности признания деяния неосторожным только в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части, это предписание почти повторяло фрагмент § 15 УК ФРГ.

Оно исключало возможность признания деяния преступлением, когда, по мнению правоприменителя, деяние могло быть совершено как умышленно, так и неосторожно, но в законе на это указаний не было. Новая редакция говорит о деянии, «совершенном только по неосторожности».

Эта новелла законодателя вызвала, понятным образом, споры в уголовно-правовой литературе. Но на практике применения, например, норм об экологических преступлениях, она не сказалась.

Высказано, впрочем, мнение о том, что это изменение нарушило стабильность уголовного закона.

г. Особое место в данном разделе занимают новеллы, связанные с необходимой обороной (ст. 37 УК РФ). Они были проведены под давлением еще группы депутатов Государственной Думы из фракции «Яблоко», не склонной к ужесточению уголовного закона, и направлены, по замыслу, на расширение возможности защищаться от общественно опасного посягательства.

Анализ новой редакции ст. 37 УК РФ потребовал бы много времени. В общем, здесь даны два вида необходимой обороны:

1) против насилия, опасного для жизни; здесь защита ничем не ограничена;

2) против иных посягательств; здесь оставлены без изменения требования к защите, к наказанию.

5.2. Разделы III, IV, относящиеся к наказанию, претерпевали и ранее ряд изменений, относящихся к институту назначения осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения и освобождению от наказания. Так, лица, совершившие преступления по неосторожности, по общему правилу отбывают наказания в колонии-поселении (наиболее мягком учреждении), хотя суд может назначить и наказание в исправительной колонии общего режима; при условно-досрочном освобождении от наказания снижен минимальный срок, после которого возможно такое освобождение; смягчено в целом положение женщин и приняты иные изменения.

Теперь несколько слов о реформе 2003 г. Ее результатом явилась ликвидация института неоднократности (отмена ст. 16 УК РФ), новое, в известном смысле, понимание совокупности преступлений (изменение редакции ст. 17 вместе с Федеральным законом от 21 июля 2004 г.), смягчение влияния рецидива на назначение наказания, ликвидация конфискации как вида наказания (ст. 52 УК РФ утратила силу), но одновременно ограничение оснований условного наказания и проч.

6. Возможная оценка изменений Общей части УК РФ. Вполне понятно, что в такой оценке прежде всего нуждается каждая новелла законодателя. Но здесь хотелось бы подчеркнуть, что российское уголовное правотворчество в тенденции тяготеет к смягчению репрессии путем дифференциации уголовной ответственности. Ощущается необходимость экономии репрессии и тем самым микширования негативных последствий уголовного закона. Но столь же сильно, причем именно в результатах правотворческого процесса, ощущаются, на наш взгляд, не соответствующие потребностям общества попытки решать проблемы борьбы с преступностью преимущественно силовым путем.

В литературе вносится много предложений, отражающих такого рода предпочтения тех или иных авторов. В частности, они касаются проблематики смертной казни; действия уголовного закона в пространстве; как уже отмечалось, резко критикуется отраженное в действующей редакции УК РФ соотношение фактической неоднократности и совокупности, несколько парадоксальным образом выдвигаются возражения против порядка применения условного осуждения и проч. Обсуждаются и другие проблемы, иногда меньше, чем названные, но вполне возможно, что они являются не менее важными. Это вопрос о понятии и понимании вины и ее форм умысла и неосторожности, определения в ст. 35 УК РФ форм соучастия, особенно организованный группы, преступного сообщества (преступной организации) и др.

Таким образом, применительно к Общей части УК РФ можно проследить позитивные тенденции, но, к сожалению, осуществляются они излишне противоречиво.

Часть 2. Уголовный закон

Пояснение к части 2 раздела 1

Несмотря на достаточно глубокую разработку проблематики уголовного закона российскими специалистами, многие вопросы остаются не до конца проясненными, а некоторые только возникают. В первую очередь это касается многолетней дискуссии об источниках права и уголовного права в частности, о роли судебной практики по уголовным делам. Альфред Эрнестович Жалинский пытался с учетом опыта зарубежных стран и новейших тенденций, складывающихся в российской правовой действительности, по-новому сформировать как систему источников уголовного права, так и выявить правоустанавливающую функцию судебной практики. Он неоднократно участвовал в подготовке решений Конституционного Суда РФ по уголовным делам, и достаточно часто его позиция имела решающее воздействие на формирование правовых позиций Конституционного Суда РФ.

Не меньшее внимание он уделял и проблемам применения уголовного закона: в изданном под его редакцией учебнике «Общая часть уголовного права» этим вопросам посвящена специальная глава. Учитывая ограниченный объем второго тома и то, что упомянутый учебник, как и комментарий к УК РФ под его редакцией, все еще находятся в свободном доступе и в обороте, составители не сочли возможным включить эти публикации в данный том.

О системе источников уголовного права[112]

1. Гипотезы исследования. На основе проведенного исследования оснований и аргументов уголовно-правовых решений и анализа теоретических разработок проблемы источников права выдвигаются следующие гипотезы.

Первая. Формальными (информационно-формализованными) источниками уголовного права, равно как и права в целом, являются все объективированные и соответственно представленные пользователю тексты, в которых имеются обладающие специфическими признаками суждения о содержании и условиях применения уголовно-правовых предписаний, норм, институтов.

Вторая. Источники уголовного права образуют иерархическую систему и подразделяются по степени обязательности или юридической силы и по назначению или характеру предназначенности для установления различных правовых суждений.

Третья. Признак нормативности проявляется как в возможности использования данного суждения более чем в одном случае и как некоторая, различная, степень связанности адресата данной информации, характер ее воздействия на поведение. Сложность признака нормативности информации приводит к поиску и анализу таких понятий, как теневое право, псевдоправо и проч., но должна быть преодолена и в конституционных рамках.

Четвертая. Это подтверждает многолетняя практика реализации уголовного закона, поскольку она выявляет самые различные способы фиксации нормативной информации, используемой при принятии уголовно-правовых решений.

Пятая. Учет общих и специфических черт иерархической системы источников уголовного права повышает обоснованность уголовно-правовых решений и обеспечивает их законность.

Шестая. Признание определенной информации и ее формы источником уголовного права выявляется в ходе решения отдельных уголовно-правовых задач в рамках общего принципа законности в широком понимании этого слова.

2. Источники права и практика. Проблема источников права в целом и уголовного права в частности постоянно обсуждалась и обсуждается специалистами в области общей теории права и уголовного права[113]. Перед практиками эта проблема возникает всякий раз, когда адресат уголовно-правовых предписаний должен принимать ретроспективное или прогностическое решение, опирающееся на уголовное право или учитывающее его, и обращается к различным источникам нормативной информации в стремлении повысить надежность своего решения.

Это относится, например, к гражданам, которые должны решать, не может ли повлечь уголовную ответственность применение тех или иных схем минимизации налогов. Это относится и к лицам, применяющим уголовный закон при решении уголовно-правовых задач на уголовно-правовую оценку деяния либо на назначение наказания, и к самому субъекту нормотворчества и проч. Действительно, ст. 8 УК РФ устанавливает, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом. Между тем уяснение состава преступления, что общеизвестно, требует обращения к иным отраслям законодательства, судебной практике, выводам юридической науки и проч.[114]

Собственно, любой случай обращения к уголовному праву наглядно доказывает, что необходимая его адресату информация, как правило, выходит за пределы уголовного закона.

В виду этих, реально существующих, а не теоретически предполагаемых, обстоятельств адресат уголовного права, в какой бы роли он не выступал, должен знать, какая информация ему необходима для получения уголовно-правовой оценки либо формулирования уголовно-правового суждения, либо решения уголовно-правовой задачи. Далее, адресат уголовного права должен знать, где эта информация содержится, какова степень ее обязательности (нормативности), в каком соотношении находятся блоки информации, содержащиеся в различных текстах. Нередко при аргументации уголовно-правовых решений работают профессиональные обычаи или, хуже – теневое право. Судья знает уголовный закон, имеет свое мнение относительно его содержания, но руководствуется решениями вышестоящего суда, поскольку в лучшем случае не желает отмены постановленного им приговора по конкретному делу. Адвокат профессионально обязан знать судебную практику и может нести ответственность за последствия неправильной рекомендации, сформулированной без учета судебной практики. В идеале немыслимо выступление в суде прокурора, который не знаком с ведомственными методическими рекомендациями, связанными с толкованием соответствующих уголовно-правовых норм, но и это случается нередко. Такие явления хорошо известны любому читателю, но необходимо подчеркнуть, что они отнюдь не порождены именно российской спецификой[115].

Между тем в систематических работах по уголовному праву (учебники, курсы, пособия, комментарии к УК РФ и проч.) проблема источников уголовного права исчерпывается обращением к анализу только уголовного закона и в относительно редких случаях – соображениями о восполнении его пробелов. Правда, в уголовно-правовой литературе, скорее, обращенной к научным работникам, уделяется традиционно существенное внимание природе разъяснений Верховного Суда РФ[116], в последнее время значению международно-правовых актов и некоторым иным вопросам.

Однако изолированное, и главное не вполне по естественным причинам подготовленное к практическому применению, исследование способов фиксации уголовно-правовых суждений не способно удовлетворить целостные потребности адресата уголовного права.

Можно, кроме того, с сожалением констатировать, что в уголовном праве неполно используются достижения общей теории права, в которой проблеме источников права уделяется куда большее внимание. Все это порождает необходимость разрешения проблемных ситуаций, которые состоят в неопределенности адресатов относительно характера и круга источников уголовно-правовой информации, неполном или неверном ее использовании и, соответственно, в принятии неверных уголовно-правовых решений. Одним из средств этого является разработка на отраслевом уровне теории источников уголовного права, выходящей за пределы изучения уголовного закона, наряду с теорией преступления и наказания.

3. О предмете теории источников уголовного права. Специальная теория источников уголовного права, разумеется, включающая теорию уголовного закона, должна исследовать следующие вопросы:

• действительное, практически реализуемое значение конституционного принципа законности в сфере уголовного права с учетом требований ст. 1, ч. 2 ст. 2, ст. 3 и других статей УК РФ; реальные нормативные факторы принятия уголовно-правовых решений;

• нормативное понятие, природу и признаки уголовно-правовых суждений как информационного содержания источника уголовного права;

• способы формирования круга источников уголовно-правовой информации;

• иерархические связи внутри круга источников уголовно-правовой информации;

• правила работы с источниками уголовно-правовой информации;

• конституционность и специфические особенности отдельных источников уголовного права.

Такое понимание предмета теории источников уголовного права соответствовало бы подходам, разработанным в общей теории права, во всяком случае, в ее континентальном варианте.

Действительно, в фундаментальной работе М. Н. Марченко общая теория источников права включает проблемы правопонимания, понятие формы права, понятие источника права, формы и источники позитивного и естественного права, системно-иерархический характер форм и источников права. А. И. Бобылев, в свою очередь, отмечает возможность различения официальных и неофициальных, писаных и неписаных, прямых и косвенных источников права[117]. По существу сходно построил учение об источниках права профессор Бернд Рютерс. Он рассмотрел в своем учебнике по теории права:

а) понятие и функции источника права;

б) виды источников права, включив в них международное и надгосударственное право, конституции, парламентское законодательство, подзаконные нормативные акты, договоры, обычное право, право судей (Richterrecht), право юристов (Juristenrecht), и под знаком вопроса:

в) естественное право как источник права;

г) источники права (правовой порядок) как единство[118].

Нетрудно увидеть, что эта проблематика, так или иначе, сопрягается с потребностями реализации уголовного права, хотя совершенно очевидно, что механическое перенесение идей общей теории права на почву уголовного права невозможно.

Так понимаемая и разработанная теория источников уголовного права должна, повторим, стать одной из трех составных частей Общей части уголовного права наряду с теорией преступления и теорией мер уголовно-правового характера или теорией уголовной ответственности.

4. Признаки и понятие источников уголовного права и уголовного закона. Вначале необходимая оговорка. Как известно, в российской правовой литературе, и не только в ней, велась, кажется, почти утихнувшая дискуссия о разграничении понятий источников права в широком и узком смысле[119].

Складывается впечатление, что употребление понятия источника в широком смысле как того, что порождает право, вызвано недоразумением, пусть не только в российской правовой доктрине. В соответствии с привычным обозначением того, что порождает иное явление или влияет на него, лучше говорить о факторах, детерминантах, движущих силах, условиях, процессе становления, происхождения и проч.

Ниже так или иначе рассматривается лишь то, что именуется формальными источниками права, т. е. источники уголовного права в узком смысле.

Понятие источников права в узком смысле наряду с определением их перечня является спорным. Профессор А. В. Мицкевич отмечает, что юридическими источниками или формами права «являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве»[120]. Профессор М. И. Байтин, в свою очередь, под формой (источником) права понимает «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»[121]. А. И. Бобылев определяет источники права как «формы внешнего выражения и закрепления содержания правовых норм»[122]. Ряд весьма интересных соображений об источниках права высказал судья Конституционного Суда РФ профессор Г. А. Гаджиев при обсуждении этой проблемы на факультете права ГУ ВШЭ в апреле 2006 г.

Перечень определений источников права можно продолжить. В уголовно-правовой литературе спорят, главным образом, о возможности считать источниками права или необходимости считать чем-то иным судебную практику и прежде всего разъяснения Верховного Суда РФ, судебные прецеденты, несколько в иной связи, восполняющие бланкетность уголовно-правовых норм, нормы позитивного права.

Все исследования такого рода являются, несомненно, полезными. Однако поиск идентичности источников уголовного права должен стремиться выявлять их общие и притом сопоставимые по степени выраженности признаки и основываться на существующих потребностях и реалиях уголовно-правового регулирования. Нетрудно видеть, что дефиниции такого рода должны быть адаптированы к правовой материи уголовного права, его задачам, принципам, содержанию, используемым правовым средствам. Иными словами, они должны отражать специальные признаки источников именно уголовного права, не игнорируя, разумеется, при этом и признаки общие.

Попытаемся вначале кратко рассмотреть отдельные признаки источников уголовного права, включив в них признаки соотносимости, нормативности, определенности.

Существенным (возможно основным) признаком источников уголовного права является их соотносимость с уголовным правом, релевантность к его реализации. Они должны быть необходимы для принятия различных уголовно-правовых решений, основанных на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Например, с этих позиций приговоры и иные решения уголовно-процессуального характера являются источником уголовного права, поскольку они характеризуют сложившуюся практику по параметрам стабильности, предсказуемости, справедливости и проч. Эта проблема недостаточно проговорена в нашей литературе, но встречающиеся резкие изменения судебной практики фактически подрывают доверие к судебной системе и снижают эффективность уголовного права.

Следующим признаком источников уголовного права является нормативность содержащейся в них информации. Это не вполне определенный признак, требующий серьезного анализа. Необходимо согласиться с тезисом, выдвинутым в серьезной работе А. В. Мадьяровой, о том, что «не существует четких, общепринятых понятий о критериях нормативной новизны: в каких случаях имеет место простое толкование закона, раскрытие его смысла, а в каких творческое развитие правовой нормы». Правда, большего раздумья заслуживает продолжение этой фразы: «…Но это, конечно, не означает, что любой акт правоприменения может рассматриваться как нормосозидающий»[123].

Исходя из начала релевантности источников уголовного права и потребностей уголовно-правового регулирования, т. е. соображений преимущественно прагматического плана, целесообразно понимать под нормативностью источника уголовного права наличие в нем суждений, выраженных в различной форме и обладающих такими свойствами, как авторитетность или действительность, определенность, правовая регулятивность, или возможность применения к неопределенному кругу лиц. Эти суждения, что крайне важно в связи с изложенной позицией, могут и не представлять собой полную норму, т. е. полное общеобязательное правило социального поведения, но видоизменять ее содержание либо давать основания для определенного ее понимания. Приведем пример. Статья 89 УК РСФСР устанавливала ответственность за хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем кражи. Понятия хищения в то время законодатель не вводил, и оно, разработанное в соответствии с судебной практикой, но все же лишь доктринальное, содержалось как господствующее мнение советских юристов в комментариях к этой статье, учебниках и иных публикациях. Впоследствии оно стало содержанием примечания 1 к ст. 158 УК РФ, приобретя силу закона. Совершенно очевидно, что это понятие использовалось и при применении норм УК РСФСР и используется при применении норм УК РФ. Только в одном случае его источником была уголовно-правовая доктрина, опирающаяся на судебную практику, а в настоящее время – уголовный закон, т. е. УК РФ. Точно так же сейчас признак тайного совершения кражи раскрывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но не в законе, а, например, понятие похищения человека, ответственность за которое предусмотрено ст. 126 УК РФ, только в доктрине и то трудно назвать мнение о нем господствующим. Тем не менее во всех этих случаях тексты судебных актов и публикации специалистов содержат суждения, обладающие признаком нормативности.

В то же время признак нормативности следует в каждом случае конкретизировать, вводя определения нормативности или раскрывая ее, что, хотя и сложно, но необходимо. По всей вероятности, практически конкретизация нормативно отражается в иерархии источников уголовного права, компетенции субъекта его формирования, характере используемых при этом процедур.

Это означает, что Конституция РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права, уголовный закон занимают соответственно высшее место в иерархии источников права. Это проявляется различным образом и реализуется в процессе правореализации. Во всяком случае, практика показывает существование и здесь огромных трудностей. Такое преступление как убийство состоит в причинении смерти другому человеку. Но установить, что такое другой человек, т. е. имело ли место начало и конец жизни, опираясь только на уголовный закон, невозможно. И так называемое дело трансплантологов показывает это более, чем наглядно. Таким образом, признак нормативности определяется путем установления предмета суждения (конструкции, нормы) и места в иерархии источников уголовного права, отражающего степень его обязательности.

Наконец, особо следует выделить признак определенности источника уголовного права. Он также имеет различную степень, поскольку любое, внешне весьма определенное, суждение в уголовном праве нуждается в уяснении его смысла и набора значений.

Таким образом, делается вывод о том, что под источниками уголовного права понимаются все текстуально существующие способы выражения уголовно релевантной информации, содержанием которой действительно или предположительно являются связывающие адресата уголовно-правовые нормативные предписания. Это то, в чем выражено уголовное право и формы, в которых оно объективно представлено адресату. Все, на что в конечном счете опираются уголовно-правовые решения, содержится в источниках уголовного права. Чтобы обосновать такой подход, необходимо выделить и рассмотреть отдельные признаки источника уголовного права, учитывающие специфику этой отрасли. Для нужд уголовного права такими признаками следует считать компетенцию субъекта, издающего данный акт, и нормативность, т. е. характер и смысловое значение содержащихся в нем предписаний.

Как предметно выраженные явления, созданные разумом человека, источники уголовного права представляют собой артефакты. Они существуют в том виде, в каком они созданы. Но, будучи артефактами, источники уголовного права и своим содержанием, и своей формой, закрепляющей это содержание, определяют реакцию общества, государства, судебно-правоохранительной системы на реальное, опасное по своей природе поведение. Именно такой подход позволяет анализировать и оценивать с теоретических и методических позиций каждый источник уголовного права, выявляя, как это делается применительно к закону и некоторым судебным актам, их значение и специфику. Однако в данном случае ряд связанных с этим вопросов будет рассмотрен путем анализа процесса работы с источниками уголовного права.

5. Работа с источниками уголовного права. В целом это целенаправленное изучение разрешения действующего объективированного уголовного права в структуре профессиональной подготовки и в целях каждой возникшей правоприменительной ситуации на практике. Содержанием этой работы является применение общих, признанных практикой и господствующим мнением юристов, нормативных и доктринальных положений к решению отдельных вопросов, связанных с оценкой конкретного источника права. Соблюдение их иерархии во всяком случае является обязательным[124].

Актуальность группы вопросов, раскрывающих поставленную в данном случае проблему, объясняется очень просто и, как кажется, убедительно. Профессиональный труд юриста состоит в постоянном решении различного рода практических задач. В сфере уголовного права это – задачи на прогностическую или актуальную правовую оценку деяния, разграничение границ уголовно наказуемого и правомерного деяния, определение уголовно-правовых последствий преступления или иного запрещенного уголовным законом деяния, анализ состояния и тенденций развития уголовного законодательства, правоприменительной практики и проч. Во всех этих случаях необходимо полностью использовать все различного рода предписания, содержащиеся в источниках уголовного права, естественно, ставя на первое место уголовный закон и исходя из его содержания. Здесь возможны коллизии, текстуальные противоречия, различные толкования, но применение уголовного права должно основываться на полной, естественно по возможности, информации о нем. При этом напоминаем, что уголовно-правовые нормы могут иметь различную степень обязательности и содержаться также и в правовой практике.

К сожалению, традиционно и для правоприменительной практики, и для развития уголовно-правовой доктрины рекомендуются приемы усвоения уголовного права, ограничивающиеся рамками уже имеющегося в литературе набора толкований уголовного закона. В худших случаях они сводятся к ознакомлению с упрощенными разъяснениями, ведущими свое происхождение от устаревших взглядов, уходящих нередко далеко от текста действующего уголовного закона. Разумеется, и это не специфически российская проблема. В некоторых странах даже простое игнорирование анализа всех соотносимых со случаем источников права признается демонстрационным признаком наказуемого бездействия.

В итоге существует во всех, вероятно, правовых системах проблемная ситуация, состоящая в неполном или искаженном усвоении и применении смыслов, выраженных в уголовном законе. Эта ситуация имеет гносеологические и социальные корни, которые и сами являются предметом длительной полемики. Здесь нецелесообразно, да и невозможно, сколько-нибудь полно рассматривать общие предпосылки теоретического понимания и практического познания уголовного права. Ограничимся лишь указанием на некоторые пути продвижения в направлении разрешения существующей проблемной ситуации. Они таковы.

Первый: необходимо рассматривать в целом всю познавательную работу и работу со всеми источниками уголовного права, а не отдельные приемы традиционно понимаемого толкования уголовного закона.

Второй: познание источников уголовного права должно быть целевым, когда даже усвоение исходных положений – языка закона, дефиниций, принципов, юридических институтов, норм, правовых конструкций, теоретических суждений – должно быть адаптировано к решению различного рода задач.

Третий: следует разграничить приемы социального (материального) понимания уголовного закона и приемы его формально-юридического анализа.

6. Содержание работы с источниками уголовного права. Начнем с негативного примера. В последние годы на русский язык переведен ряд иностранных уголовных кодексов, что является большим успехом издательского дела. Пользуясь этими переводами, некоторые специалисты оценивают содержание соответствующих институтов и норм, часто расходясь с их действительным смыслом.

Допускаемые ошибки – это отражение естественной невозможности в подавляющем большинстве случаев извлечь выводы из той или иной статьи родного или чужого Уголовного кодекса, не обращаясь к контексту его применения. В самом деле, что такое преступление, что такое вина, что есть причинная связь, что означает понятие «тайное» применительно к хищению? Почему мошенничество может быть хищением, а может не быть? Ведь многие уголовно-правовые системы вообще не знают такого понятия, как «хищение». Квалифицированный юрист понимает, что дать ответы на эти вопросы, ограничиваясь УК РФ, невозможно. И это отнюдь не недостаток Кодекса.

Необходимо поэтому выделить составляющие содержания работы с источниками уголовного права. Их несколько.

Первая из них – определение цели осуществляемой работы, причем эти цели могут быть ознакомительными, состоять в выработке правовой позиции по комплексу проблем или отдельной проблеме, быть направленными на решение одной или нескольких специфических уголовно-правовых задач.

Вторая составляющая – поиск и отбор всех необходимых видов, блоков информации, закрепленных во всех соответствующих источниках уголовного права, без какого-либо игнорирования одного или нескольких из них, причем ввиду плохого доступа к судебной практике по уголовным делам эта стадия работы настоятельно нуждается в законодательном и организационно-ресурсном обеспечении.

Третья составляющая – центральная – это разработка последовательности работы с источниками уголовного права, определяемой характером цели, и ее реальное осуществление, включающее: активизацию предпонимания, аналитическую проработку текстов и собственно толкование текста в традиционном смысле. Эта часть работы с источниками уголовного права завершается формулированием и проверкой выводов, на достижение которых она была направлена.

Подобный подход к содержанию работы с источниками уголовного права может показаться выходящим за пределы предмета данной отрасли права, как он традиционно понимается. Но, как бы ни понимался предмет права, право является объектом юридического труда, состоящего в правоприменении. Каждая отрасль права поэтому должна разработать приемы реализации ее содержания. Без этого бессмысленно любое теоретическое построение и опасны практические выводы. Все же, по соображениям экономии места, обратимся только кратко к первой и несколько более подробно к третьей составляющим работы с источниками уголовного права.

7. Цели работы с источниками права. Их можно разделить на две группы.

Первая – учебные цели, которые дополнительно классифицируются по предмету понимания и освоения. Они обычно связываются с пониманием уголовного права в целом, а в процессе этого с пониманием его отдельных институтов и норм и воспроизведением понятого материала. На самом деле такая формулировка, пусть неявная, целей является недостаточной. Понимание уголовного права, для которого изучаются его источники, в принципе предполагает умение его применять хотя бы на уровне предварительной оценки и проектирования уголовно-правовых суждений и выводов.

Вторая группа – это практические цели, которые классифицируются также по предмету изучения, но затем – преимущественно по группам решаемых практических задач. Они гораздо более разнообразны. К ним могут относиться: анализ уголовного закона с целью его последующего совершенствования, анализ правоприменительной, прежде всего следственной и судебной, практики, уяснение смысла, правового значения отдельных уголовно-правовых предписаний, содержащихся в различных источниках уголовного права, и их связей друг с другом, как внешних, так и внутренних. Формулирование целей работы с источниками уголовного права также не вполне привычно для уголовно-правовой литературы. Оно необходимо по трем соображениям:

а) чтение уголовно-правовых текстов из любопытства, без практических целей, бесполезно для профессионала;

б) целевой характер работы с источниками позволяет выявлять их особенности, кажущиеся несущественными без определенных целей;

в) опыт показывает, что целевая методическая разработка приемов познания уголовного права в целом повышает его уровень.

Последнее соображение подкрепляется примером, значение которого, несомненно. В российской уголовно-правовой литературе пользуется общим признанием прекрасно разработанная академиком В. Н. Кудрявцевым теория квалификации преступлений. Ее составной частью является специфический анализ уголовного закона в нуждах описания и понимания состава преступления. Однако квалификация преступлений – это, возможно, одна из важнейших уголовно-правовых правоприменительных задач, но, во всяком случае, не единственная. Необходима разработка и иных направлений работы с источниками уголовного права.

8. Предмет и последовательность работы с источниками уголовного права. Предмет работы с источниками уголовного права, по существу, описан выше. В него входят: уголовный закон, связанное с ним законодательство, правоприменительная практика, в первую очередь и в основном вышестоящих судов, и как специфическая часть предмета – опубликованные доктринальные тексты. Это тоже приходится отмечать, ибо, повторяем, в правовой литературе говорится только о тексте закона и только о его толковании.

Последовательность определяется, в идеале, следующим образом:

а. Получение предметной характеристики реального объекта уголовно-правовой оценки, т. е. случая, уголовного дела, возможных действий того или иного субъекта, предполагаемых ошибок правоприменительной практики и определение цели работы с источниками уголовного права. Даже если изучение источников уголовного права носит учебный характер, следует помочь будущему юристу представить, что, то есть какое поведение, регламентирует данный уголовный закон, насколько чаще приходится применять нормы о преступлениях против собственности, чем, скажем, о клевете и оскорблении.

б. Активизация предпонимания уголовного права. Эта стадия актуальна для начинающих юристов или при столкновении с нестандартными, еще не осмысливавшимися ситуациями либо с возможными поворотами в правоприменительной практике.

На длительное размышление в этой части рассчитывать трудно, однако, обращаясь к источникам уголовного права, особенно в современных условиях и при решении нестандартной уголовно-правовой задачи необходимо мысленно воспроизвести для себя основы сформулированной в стране уголовной политики, пусть в самом общем виде. Необходимо подавить, если они возникают, желание мести, политическое неприятие, расходящееся с Конституцией, ощущение всевластия, карьерные соображения, что можно лишь частично сделать, и проч. Уже говорилось о том, что реализация принципа законности наталкивается на психологические препятствия различного рода, в частности особенное отрицание поведения, занятость и стремление сэкономить время, желание поправить законодателя. Например, в правовой литературе появились предложения о введении в практику внесудебного, тайного отстрела особенно опасных преступников. Вообразить такое желание можно: оно описывается распространенным выражением «убил бы». Но дальше, если возникает задача ссылкой на источники уголовного права обосновать эту свежую мысль, необходимо вспомнить об уголовной политике, которую проводит Россия, о ее историческом месте в мире и прочих вещах, образующих предпонимание уголовного права. Уголовно-правовая мысль должна создать для этого необходимые условия. Но в конечном счете преодоление психологических препятствий – задача самого профессионала.

в. Аналитическая разработка отдельных источников уголовного права по шагам: уголовный закон и смежное законодательство, судебная и иная правоприменительная практика, доктринальные источники.

г. Последовательное толкование в собственном смысле тех же источников, которое, впрочем, выделяется по содержанию работы, а фактически осуществляется вместе с аналитической разработкой.

д. Комплексная оценка состояния источников уголовного права, взятая применительно к предмету изучения и цели. Последние стадии будут рассмотрены особо.

9. Аналитическая разработка источников уголовного права. Здесь, как и в иных случаях, центральное место занимает уголовный закон. Его аналитическая проработка осуществляется применительно к типу решаемой задачи.

А. Аналитическая разработка уголовного закона применительно к уголовно-правовой оценке деяния. Такая оценка может быть как прогностической, так и ретроспективной. Ретроспективная оценка может требовать изучения ряда редакций уголовного закона, начиная с момента совершения преступления. Она специфична по сравнению с задачей определения необходимых мер уголовно-правового воздействия.

В этом случае аналитическая разработка предполагает преимущественное изучение Особенной части в ее связях с предписаниями Общей части. Вначале уясняется характер описания уголовно-правового запрета. При этом выявляется ряд существенных особенностей законодательного описания определенного деяния или поведения. Рассмотрим эти особенности.

Первая из них – степень полноты описания, т. е. достаточности законодательного определения признаков преступления и признаков состава преступления, т. е. объекта или предмета, объективной и субъективной сторон, субъекта преступления и обязательно – признаков общественной опасности. Это хорошо известная особенность, которая обычно раскрывается указанием на тип диспозиции, но она нуждается все-таки в раздельном уголовно-правовом уяснении.

Например, проходит аналитическая разработка проблемы ответственности за распространение сведений, порочащих определенную партию и ее активистов, в процессе избирательной кампании. На основе имеющихся познаний в области уголовного права предполагается, что аналитической разработке подлежат ст. 129 «Клевета», ст. 130 «Оскорбление», ст. 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни», ст. 138, 139 и, кроме того, статьи, устанавливающие уголовную ответственность за преступления, связанные с избирательным процессом или референдумом. Затем сведения анализируются как предметная информация. Они могут состоять в том, что Д. берет взятки, В. уклоняется от уплаты налогов, Ю. просто дурак по природе, а поэтому пользы от него никому нет и не будет. Распространяются сведения в беседах с избирателями у дверей, на заборах с помощью граффити, в листовках.

Первый шаг, естественно, состоит в выявлении содержания и специфики уголовно-правовых запретов каждого как самостоятельной нормы, а затем их связей между собой. Это достигается при внимательном чтении относящихся к данному случаю статей уголовного закона, буквально путем просмотра текста УК даже по предметному указателю закона; психологически это иногда неприятно для опытных юристов и непривычно для начинающих. Выясняется при этом следующее. Уголовно-правовые признаки оборота сведений о поведении либо личных качествах лица в действующем уголовном законе регламентируются в нескольких статьях и с различных сторон. В текстах статей указывается на их происхождение, которое описывается такими понятиями, как, в частности, собирание, негласное получение, предоставление, изготовление, фальсификация, а также на источники, в которых эти сведения содержатся. Далее на их содержание и правовое значение. Затем указывается на способы их использования, которое осуществляется, например, путем распространения, унижения чести и достоинства, возможно, воспрепятствования и фальсификации, как результата определенных действий. Но действительная проблема состоит в необходимости привлечения иных источников, в частности, раскрывающих то обстоятельство, что эти сведения являются не порочащими, и УК РФ не содержит таких указаний.

Второй шаг состоит в уяснении способа отражения или характеристики отдельных признаков. Признаки могут быть открытыми, например, в понятие распространения можно вкладывать любые действия, состоящие в доведении сведений до адресата, например, через СМИ, на митингах, на ушко во время любовного свидания с целью показать свою осведомленность. Признаки могут быть формализованными – тяжкие и особо тяжкие преступления, если содержание и правовое значение сведений соединено с обвинением в их совершении, и тогда они понимаются однозначно в соответствии со ст. 15 УК РФ. Признаки могут быть неопределенными, причем нуждающимися либо в оценке, принимаемой на основе усмотрения судьи, ограничиваемого по общему правилу правоохранительной практикой, либо в конкретизации путем обращения к неопределенному кругу социальных норм. Это довольно тонкое различие, но критерии неопределенных признаков достаточно определенными вряд ли могут быть. Так, понятие неприличной формы есть оценочное понятие, ибо внутри уголовно-правовой практики суд определяет, что такое неприличная форма в данном контексте. Поэтому, если некто заявит о профессоре, что он за всю свою профессиональную жизнь не написал без чужой помощи ни одной приличной статьи, то, возможно, суд и расценит это как оскорбление либо как клевету. Но такое же заявление в адрес аспиранта может получить и иную оценку.

Наконец, признаки могут быть восполняемыми, т. е. требовать либо разъяснения на основе правовых понятий иных отраслей, либо включения в их содержание дополнительных правовых предписаний также иных отраслей. Например, если бы возникла необходимость уяснения характеризующего объект посягательства признака «порядок финансирования избирательной кампании кандидата», то его восполнение потребовало бы и разъяснения на основе иных правовых понятий, и включения в содержание признака целых институтов избирательного права.

Третий шаг может состоять в осознании характера используемых в уголовном законе юридических конструкций. В данном случае под юридической конструкцией понимается определенный способ изложения закона, который несет в себе заранее согласованную информацию. Уголовно-правовые конструкции внутри уголовного закона строятся различным образом. Они могут отражать связи норм, когда одна из них порождает другую. Например, правовое существование неосторожного преступления определяется предписанием ч. 2 ст. 24 УК РФ. Они могут формировать оценку деяния как преступного. Уклонение от уплаты налогов по своей природе приносит вред государству. Но в УК РФ использована конструкция так называемого формального преступления. Выявление в тексте закона правовых конструкций – сложная часть работы, но некоторые вещи, наверняка, легко даются опытному юристу. Здесь имеется в виду выявление типа деликта – преступления или состава преступления формального, материального, общего, специального, длящегося или продолжаемого (см. ниже, уяснение допустимых форм вины, что также определяет конструкцию преступления и др.). Большие трудности вызывает уяснение связи между действием (бездействием) и объектом посягательства. Эти трудности связаны, в частности, с традиционным рассмотрением уголовно-правовых запретов в рамках отдельных, обособленных составов преступления.

Продолжим пример. Клевета по ст. 129 УК РФ предполагает обман – распространение заведомо ложных сведений. Воспрепятствование свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав по п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ может быть соединено с обманом, которым в уголовном праве является распространение преимущественно в виде сообщения заведомо ложных сведений. Соотносится ли распространение заведомо ложных сведений о судимости кандидата с объектом посягательства по ст. 141 УК РФ, которым признается, как пишет С. М. Корабельников, конституционное право граждан избирать и быть избранным в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме?[125] Уголовный кодекс РФ в ряде случаев рассматривает обман как способ изменения поведения. Нет никаких серьезных аргументов против того, что обман может препятствовать свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав. Но здесь необходим переход к проблематике толкования уголовного закона в его традиционном понимании.

Б. Аналитическая разработка в связи с определением мер уголовно-правового воздействия. Она по логике следует за разработкой уголовно-правовых запретов, но желательно, чтобы разрыва между ними не было. Проблемная ситуация состоит в уяснении ожидаемого наказания или иных ожидаемых мер уголовно-правового воздействия, которые могут быть назначены судом на основе действующего закона. Преимущественно эта проблема возникает в сфере уголовного законодательства и обеспечения единообразной и стабильной практики. Вместе с тем в большей или меньшей степени, но во всех, вероятно, странах распространена ориентация судов на усредненное наказание. Трудно рассчитывать только на аналитические разработки, но они, во всяком случае, являются основой принятия иных организационно-управленческих конституционных мер.

Предметом такой разработки являются статьи, последовательно регламентирующие в Общей части УК РФ:

а) категории преступлений по ст. 15;

б) совокупность и рецидив преступлений;

в) возраст;

г) оконченное и неоконченное преступление;

д) соучастие в преступлении, особенно совершение преступления группой повышенной общественной опасности, а затем, также в Общей части – статьи III–VI разделов.

В Особенной части аналитической разработке подлежат в рамках соотносимых статей собственно санкции и квалифицирующие обстоятельства. Специалистам хорошо известно, что ожидаемое наказание, возможный срок и условия его отбывания зависят от многих уголовно-правовых норм и тех конструкций, которые даны текстом уголовного закона.

Приведем пример. На протяжении многих лет в литературе появлялись предложения о классификации преступлений. Теперь, например, любое похищение человека сразу является тяжким преступлением и должно выводиться из сферы действия норм, регламентирующих освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Правообразующее действие судебной практики по уголовным делам: вопросы совершенствования[126]

1. Характеристика проблемы. Практически она состоит в более уверенном и полном использовании возможностей правотворческой деятельности судов для обеспечения легитимности, справедливости и эффективности действия уголовного закона. Теоретическим ее содержанием является переход от признания судебных решений источниками права к исследованию судебного правотворчества как самостоятельной и специфической функции судебной власти, требующей осмысления и развития.

Нуждающиеся в неотложном практическом решении вопросы, в частности, таковы: время от времени практика применения уголовного закона меняется так, что становится непредсказуемой, ухудшая положение лиц, чьи действия подлежат уголовно-правовой оценке, но без изменений позиций судебной практики обойтись нельзя; суды независимы, но нужно соблюдать принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости и тогда нужно считаться со сложившейся судебной практикой, которая может быть представлена как система норм, подлежащих исполнению; разъяснения уголовного закона Верховным Судом РФ крайне необходимы, но у весьма квалифицированных специалистов сложилось мнение, что должна существовать возможность их обжалования.

2. Современные дискуссии. В литературе по уголовному праву и при решении практических правоприменительных вопросов много лет дискутировалась как возможность внедрения начал прецедентного права в российскую уголовно-правовую систему, так и конкретно природа и юридическое значение разъяснений Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам[127].

Сейчас эта тематика активно обсуждается специалистами в области частного права и арбитражного процесса и стала в силу очевидного практического значения предметом живого общественного интереса[128].

Фоном обострения этой дискуссии являются постоянные изменения уголовного и иного законодательства, неудовлетворенность общества состоянием правореализационной практики, настойчиво провозглашаемые требования модернизации судебной системы и права в целом.

В данном случае предполагается, что:

а) судебная практика в целом, а не только разъяснения Верховного Суда РФ в определенных ситуациях формируют подзаконные уголовно-правовые нормы;

б) в российском уголовном праве и иных континентальных системах реально сложилось самостоятельное направление судебного правотворчества, отличающееся от прецедентного права;

в) это направление порождено вызовами уголовного права и является легитимным, но нуждается в совершенствовании и развитии материально-правовыми, организационными и иными средствами.

3. Состояние уголовного законодательства как вызов судебной практике. С позиций накопленного многими десятилетиями опыта кажется очевидным, что принятие судом грамотного уголовно-правового решения требует развернутого или свернутого обращения вначале к закону и затем к судебной практике. Неизбежность обращения к судебной практике порождается вызовами уголовного закона, которые, в частности, состоят в следующем.

Прежде всего, это определенная условность или даже фиктивность предписаний ст. 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации» и ст. 3 «Принцип законности» УК РФ. В них жестко определяется, что уголовное законодательство состоит из действующего УК, который определяет преступность, наказуемость и иные уголовно-правовые последствия деяния. Уголовный закон, однако, даже в странах статутного права принципиально неполон, именно неполон, а не только пробелен[129]. В УК РФ, например, даются признаки преступления, но нет признаков состава преступления, не раскрывается содержание признака «тайное» в отношении кражи, не раскрывается, что такое безвозмездность изъятия, не определяется момент, когда кража может быть признана оконченной. Такой перечень может быть весьма пространным, но он хорошо известен специалистам.

Далее, в силу механизмов формирования и восприятия любого, особенно краткого и насыщенного множеством смыслов текста, уголовный закон принципиально многозначен. Законодатель лишь стремится к определенности как конечному набору смыслов, но полностью достичь ее не может.

Наконец, смыслы, заложенные в уголовный закон, меняются и не могут не меняться во времени и под влиянием многих факторов. Это относится к таким фундаментальным понятиям, как «общественная опасность», «вина», «общие начала назначения наказания» и проч.

В итоге неизбежно складываются расхождения между текстами уголовно-правовых запретов Особенной части УК РФ и реально применяемыми составами преступления, которые ввиду существующих особенностей уголовного закона вынужденно включают характеристики и конструкции, разрабатываемыми судами постепенно, иногда незаметно для них.

Наконец, только текстом уголовного закона невозможно обеспечить соответствие действия уголовного закона декларированным принципам и началам, например, равенства граждан перед законом, а главное – реальным потребностям страны, что требует развития легитимной (основанной на Конституции РФ) гибкости правотворческой практики.

4. Признаки судебной уголовно-правовой нормы. Это вопрос о реальном содержании судебного правотворчества и косвенно о пределах независимости суда, судейском усмотрении, уровне квалификации судейского корпуса и проч. Он возникает, потому что далеко не каждое решение суда создает подзаконную уголовно-правовую норму, но при том легитимность отдельных решений, объем и содержание судебного правотворчества в целом, его тенденции выявлять нужно.

Нормативные признаки судебных решений можно разделить на две группы. Первая – формальные признаки, а именно: субъекты, круг адресатов и порядок принятия соответствующего судебного решения. Вторая – содержательные признаки, состоящие в формулировании таких позиций относительно понимания уголовного закона, которые так или иначе изменяют основания и пределы его применения. Такая норма представляет собой специфический результат толкования, выходящий за пределы единичного деяния.

В российском праве формальные признаки характеризуют преимущественно постановления Пленума Верховного Суда РФ, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики. В остальных случаях решения судов по отдельным делам не выделяются формально как источники уголовно-правовых норм. Вместе с тем в отечественной практике все же есть своеобразный, но весьма существенный критерий разграничения решений судов – их публикация. Если, например, судебные решения (постановления, определения) публикуются в бюллетене Верховного Суда РФ, они обычно рассматриваются как нормотворческие, хотя это и не всегда правильно.

При этом, конечно, нужно отдельно обсуждать вопрос о содержательных признаках различного рода нормотворческих судебных решений, конкретизирующих понятие изменения практики применения уголовного закона. Наиболее целесообразно здесь исходить из следующих признаков: изменение положения лица, чье деяние оценивается судом; изменение круга адресатов уголовного закона; изменение предмета доказывания; изменение критериев и пределов наказания и иных мер уголовно-правового характера. Например, в Интернете руководителем аналитической службы юридической компании «Пепеляев, Гольдсблат и партнеры» В. Зариповым дается ссылка на Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13 октября 2004 г. № 313п2004, который указал на приоритет норм материального права над процессуальными; следовательно, правильно или нет, но такое решение является нормативным.

5. Проблема содержательной легитимации правотворческой деятельности судов по уголовным делам. Эмпирической базой решения этой проблемы, разумеется, требующей теоретического осмысления, является опубликованная практика российских судов по уголовным делам. Именно на основе ее анализа исследуются тенденции судебного правотворчества.

Здесь существенны две стороны дела.

Первая – определить, на что должно опираться нормотворческое решение суда. Вторая – как обосновать его соответствие более высоким правовым нормам, различным в разных национальных системах уголовного права.

В российском уголовном праве нормативные позиции судебной практики, несомненно, должны быть основаны на Конституции РФ, общепризнанных принципах и нормах международного права и уголовном законе. В системах прецедентного права судебные прецеденты определяются предшествующими решениями – прецедентами[130]. Практически актуальным для отечественного уголовного права является спорный вопрос о соотношении наличных и новых позиций судов, т. е. о возможности резкого изменения сложившейся практики по уголовным делам, которое иногда под названием «кампанейщина» порождается различными факторами и легко выявляется по материалам уголовной статистики. Это вопрос о связанности суда принятыми ранее нормотворческими судебными решениями. Действующее законодательство не отвечает прямо на этот вопрос. Но все же резкие изменения судебной практики в принципе кажутся нежелательными. Они могут давать необоснованные преимущества отдельным социальным или профессиональным группам, либо – чаще – возлагать на них необоснованные отягощения.

Поэтому в каждом отдельном случае необходимо оценивать внезапный рост уголовных дел по той или иной статье УК РФ, ориентируясь на конституционные нормы и принципы уголовного права.

6. Возможности совершенствования правотворческой практики судов. Их следует использовать, с одной стороны, исходя из того, что такая правотворческая практика осуществляется всеми российскими судами, применяющими уголовный закон, а с другой – из того, что компетенция судов различна, как различно и фактическое, и юридическое значение их решений. Рассмотрим некоторые из таких возможностей.

Для судебной системы в целом, временно отвлекаясь от постановлений Пленума Верховного Суда РФ, остается крайне актуальной возможность совершенствования правотворческой практики путем публикации судебных решений на необходимом профессиональном уровне и в достаточном объеме. Эта задача решается сейчас, но возможности изучения и анализа судебной практики по уголовным делам пока что нуждаются в расширении.

Особое внимание, по понятным причинам, привлекает возможность совершенствования разъяснений по вопросам судебной практики по уголовным делам, которые Верховный Суд РФ на основании ст. 126 Конституции РФ дает в форме постановлений своего Пленума.

7. Верховный Суд РФ как субъект правотворческой деятельности. Полагаем необходимым остановиться на нескольких возможностях совершенствования правотворческой деятельности Верховного Суда РФ, как они видятся со стороны.

Прежде всего, кажется необходимым интенсифицировать практику дачи разъяснений по уголовным делам, сопровождая ею все изменения уголовного закона и реагируя на внезапный рост приговоров по тем или иным категориям уголовных дел. Следует признать, что современное состояние социально-экономических процессов и уголовного законодательства определяет ощутимый рост спроса на разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам судебной практики. Это повышает и правовое значение, и социальный авторитет своевременного реагирования высшей судебной инстанции на действительно болезненные проблемы правоприменения.

При этом, разумеется, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, должны относиться к действительно болезненным проблемам применения уголовного закона, при этом воспринимаясь профессионалами и обществом в целом как легитимные, справедливые, эффективные и адаптированные к актуальным потребностям страны.

Далее кажется необходимым расширить обоснование позиций, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.

Общеизвестный пример. Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дал собственное определение дохода в ст. 171 УК РФ. Верховный Суд в данном случае своим усмотрением избрал одно из возможных решений, расширил пределы уголовной ответственности, изменив признаки состава преступления. Устранить возможность выбора при принятии решения о понятии дохода было, скорее всего, нужно. Но выбор этой позиции Верховного Суда РФ с позиций правовой теории отнюдь не самоочевиден.

Разъяснения Верховного Суда РФ должны рассматриваться как способ формирования правовой, в данном случае уголовной, политики. Будучи высшим судебным органом, он является, по меньшей мере, одним из органов, возглавляющих судебную власть, и в этом качестве никем заменен быть не может. При этом его разъяснения основываются на УК РФ и должны ему соответствовать в принципе, так же как сам УК РФ основывается по ч. 2 ст. 1 Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права.

Судебный надзор за деятельностью судов должен предполагать нормативно-правовую обязанность своевременного выявления сложных и спорных проблем практики, препятствующих ее законности, единству, справедливости и эффективности, и дачи обоснованных разъяснений. Последнее должно распространяться как на соответствие разъяснений Конституции и УК РФ, так и на их цели и предполагаемое применение. При этом понятие обоснованности разъяснений нуждается в глубоком анализе; в общем виде оно аналогично понятию обоснованности уголовного закона, но предполагает необходимость поиска специфических критериев и аргументов принимаемых решений.

Следует согласиться с тем, что постановления Пленума Верховного Су да РФ должны иметь процессуальную форму, предусматриваемую федеральным законом. Но такая форма может быть более совершенной. Целесообразно, быть может, адаптировать структуру разъяснений к ст. 304–309 УПК РФ, регламентирующих содержание различных видов судебных приговоров, естественно, не повторяя их, но учитывая специфику разъяснений.

По-видимому, постановления Пленума Верховного Суда РФ не должны на нескольких страницах, например на семи типографских, охватывать весь комплекс сложнейших вопросов, связанных с судебной практикой по ст. 171, 174, 174^1 и смежным с ними статьям УК РФ.

Следует полагать, что постановления Пленума Верховного Суда РФ, несомненно, должны сохранить свое значение, но представлять собой более совершенный и аргументированный текст, являющийся как результатом, так и одновременно объектом толкования.

При этом для более развернутого обоснования разъяснений Верховного Суда РФ хотелось бы найти систему аргументов, которые использовались в меру необходимости для:

а) определения предмета разъяснений и его границ;

б) выявления целей и набора значений используемых понятий и юридических конструкций;

в) раскрытия соотношения разъяснений с Конституцией РФ, УК РФ и восполняющим законодательством;

г) причин и оснований выбора принимаемых Верховным Судом РФ позиций и решений;

д) оценки справедливости и эффективности принимаемых разъяснений, включая их соответствие запросам общества, понятность, технологичность и проч.

Следует признать, что такого рода обоснование (аргументация), поскольку оно признается необходимым, требует применения адекватных технико-юридических средств и является деятельностью ресурсоемкой, дорогостоящей, требующей дополнительной затраты труда высококвалифицированных специалистов, но при этом экономящей время правоприменителя и снижающей риски судебных ошибок.

Однако такие затраты оправдывают себя, поскольку они обеспечивают конституционность, единство, справедливость и эффективность судебной практики, снижают потенциальные расходы на преодоление судебных ошибок. Особенно это касается ситуации ухудшения положения лица, в частности, расширения либо ужесточения уголовной ответственности в результате изменения сложившейся практики.

Уголовно-правовое обвинение в структуре применения уголовного закона[131]

Уголовно-правовое обвинение или обвинение в материальном смысле представляет собой составную часть применения уголовного закона. Его содержанием является имеющее различное правовое значение указание на то, какие уголовные законы:

а) нарушены обвиняемым;

б) подлежат в связи с этим реализации;

в) обосновывают в конечном счете содержание ответственности, которая может быть возложена на обвиняемого.

Исследование разных сторон уголовно-правового обвинения способствует укреплению социалистической законности в сфере борьбы с преступностью и соответствует тезису о том, что «наука должна разработать концепции новых законов, принять активное участие в подготовке практических рекомендаций по перестройке организации и деятельности суда, прокуратуры и органов МВД»[132].

Рассмотрим в связи с этим вопросы о необходимости и юридическом значении уголовно-правового обвинения, его содержании и связях с правоприменительными решениями.

Обращение к уголовно-правовому обвинению как самостоятельной научной проблеме и элементу практической правоприменительной деятельности объясняется, на наш взгляд, осознанными ныне потребностями глубокого совершенствования уголовного законодательства и практики его реализации. Здесь, в частности, возникают две взаимосвязанные проблемы. Первая – на законодательном уровне усилить дифференцирующее воздействие уголовно-правовой ответственности, учесть в ее содержании разнообразные и многочисленные обстоятельства преступного акта. В этом плане советское уголовное право имеет богатые научные и практические традиции, но и очень много нерешенных задач. Вторая – на уровне правоприменения повысить роль уголовного закона, причем всех его норм, соотносимых в рамках каждого уголовно-правового отношения с уголовно значимыми фактами. В этом плане следовало бы обратить внимание на фактически различное правовое значение уголовно-правовых предписаний, одни из которых, в частности определяющие квалификацию преступлений, обязательны, а их нарушение влечет серьезные последствия; другие же – как бы факультативны, их нарушение, чаще в виде игнорирования, таких последствий не влечет. Следовательно, формулирование уголовно-правового обвинения обязательно и влечет существенные юридические последствия. Выступая в качестве правовой оценки события с позиций уголовного закона, оно является юридической основой окончательного решения об ответственности и наказании лица, совершившего преступление. Не устраняя определенной в законе свободы суда в выборе меры уголовной ответственности и наказания, формула уголовно-правового обвинения позволяет контролировать, оценивать их законность и обоснованность. Решение об уголовно-правовом обвинении, выраженное в соответствующих и различных процессуальных формах, должно стать важнейшим этапом применения уголовного закона, осуществления уголовно-правовых отношений. Обоснуем выдвинутый тезис.

Основой уголовно-правового обвинения служит квалификация преступления, ибо лицо обвиняется прежде всего и в основном в совершении противоправного и уголовно наказуемого деяния, т. е. преступления. Однако при ближайшем рассмотрении столь же очевидно, что квалификация не исчерпывает содержания преступления, в принципе не способна полностью отразить его общественную опасность. Квалификация – это установление соответствия между признаками деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой. Состав преступления как таковой есть минимум признаков, определяющих преступность и уголовную наказуемость общественно опасного деяния. Как правильно отмечается в литературе, за пределами состава преступления остается множество обстоятельств, которые могут предопределить и нецелесообразность привлечения именно данного лица к уголовной ответственности[133].

Однако если исходить из этого совершенно правильного положения, то возникает вполне естественный вопрос: каким образом и в какой правовой формуле должны быть отражены эти обстоятельства? Если состав преступления не отражает всех обстоятельств дела, а квалификация указывает лишь на состав преступления, то становится ясным, что квалификация преступления является решением необходимым, но недостаточным для реализации уголовной ответственности. Противоположный подход может повлечь отрицательные последствия как уголовно-процессуальные, так и уголовно-правовые.

Известно, что советский уголовный процесс предполагает наличие определенного соотношения между обвинением на предварительном расследовании и в суде, препятствует ухудшению положения обвиняемого. Строго говоря, ограничиваясь квалификацией преступления и заявляя, что состав преступления – достаточное основание уголовной ответственности, криминалисты отходят от положений уголовно-процессуального закона, устанавливающих предмет доказывания (ст. 68 УПК РСФСР), порядок изменения и дополнения обвинения (ст. 154 и др.). Получается, что некоторые факты обвинения, часть государственного упрека, оценены со ссылкой на уголовный закон, а часть его, отражающая факты, выходящие за пределы состава преступления, рассматривается как в этом не нуждающаяся. Надо признать, что и УПК дает основания для таких выводов, поскольку в ст. 144, 205 речь идет о формулировке предъявленного обвинения с указанием статьи или статей, предусматривающих данное преступление, т. е. о квалификации.

В значительной степени та же линия прослеживается и в ст. 303 УПК, определяющей перечень вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора. Здесь ставится вопрос о том, содержит ли деяние (если оно имело место) состав преступления и каким законом оно предусмотрено. Что же касается назначения наказания, то формулируется вопрос: какое именно наказание должно быть назначено и подлежит ли оно отбытию. Но ссылки на уголовный закон, предусматривающий основания назначения наказания, нет, это как бы подразумевается, но применительно к квалификации (решению вопроса о наличии состава преступления) закон такое указание содержит, хотя и здесь будто бы все очевидно.

Тут же уголовно-процессуальный закон отходит от ряда положений уголовного закона, прежде всего содержащихся в ст. 38, 39 УК РСФСР.

Конечно, на практике такое положение не всегда влечет негативные уголовно-правовые последствия. Опираясь на квалификацию преступления, правоприменитель, в первую очередь суд, учитывает целый ряд институтов, не охватываемых составом преступления. Это достаточно хорошо показано при исследовании факторов, определяющих размеры наказания[134]. Результаты таких исследований убедительно свидетельствуют о том, что суд исходит из степени тяжести преступления, его общественной опасности, а также характеристики личности, объема вредных последствий, который лишь в определенных границах отражается квалификацией преступления, последующего поведения подсудимого, т. е. учитывает самые различные стимулирующие нормы и отягчающие обстоятельства.

Однако эти же исследования показывают, что, во-первых, практика испытывает самые серьезные колебания в оценке обстоятельств, влияющих на ответственность, а во-вторых, их вывод за пределы преступления, связь только с назначением наказания являются недостаточными.

Применение уголовного закона, как и любой иной правовой нормы, предполагает полное уяснение всех фактических обстоятельств дела, ибо они в целом, в совокупности, определяют решение. Поэтому отражением преступления должен быть состав деяния и многие иные обстоятельства, не укладывающиеся пока в какую-либо нормативную модель.

Соответственно квалификация преступления должна быть первым этапом юридической оценки (содержанием правоприменения). Следующий этап должен состоять в полном формулировании обвинения, т. е. в установлении признаков состава вместе со всеми обстоятельствами, которые могут иметь уголовно-правовое значение и так или иначе предусмотрены уголовным законом в качестве влияющих на уголовную ответственность.

Изложенные соображения могут насторожить внимательного читателя, помнящего дискуссию о вине и виновности как основании уголовной ответственности. Не обращаясь к этой дискуссии, отметим, что многие аргументы противников тех правоведов, которые стремились выйти за пределы состава преступления, основываются не на сущностном, а лишь на формально-логическом подходе. Сложившаяся система уголовного права как на уровне содержания, т. е. нормативных предписаний, так и на уровне его отражения в науке, не воспроизводят всеми своими проявлениями фундаментальные законы социалистического общества единственно возможным образом. Ничто не мешает в принципе изменить некоторые понятия, если это будет соответствовать высшим целям уголовного закона, обеспечивать законность и обоснованность его реализации.

Но дело не только в этом. Вполне можно оставаться на позиции признания состава преступления как единственного (хотя лучше – необходимого) основания уголовной ответственности и того, что на ответственность влияют также и обстоятельства, составом преступления явно не охватываемые либо не дифференцируемые (последнее – точнее, поскольку признаки состава конкретизируются и выполняют дифференцирующую роль лишь до известного предела)[135].

Но, быть может, главное состоит в том, что необходимость введения в структуру применения уголовного закона решения об уголовно-правовом обвинении лишь опосредствованно связано с тем или иным теоретическим подходом к определению понятия основания уголовной ответственности. Как бы ни определялось значение тех или иных фактов, наиболее существенно в их оценке – нарушают они уголовно-правовую норму либо вызывают необходимость их применения, т. е. связь факта и нормы.

При этом нужно учитывать, что состав преступления, точнее, совокупность норм или норма, содержащая его признаки, соотносится с фактом поведения правонарушителя, запрещает его. А уголовный закон этим отнюдь не исчерпывается. Он содержит еще разные виды уголовно-правовых предписаний, которые определяют процедуру принятия уголовно-правовых решений, их условия, факторы, подлежащие учету и исполнению, и т. д. Их нельзя при наличии определенных фактов не исполнять. Наличие такой связи фактов и норм является главным, а генетическая характеристика – второстепенной. Поэтому основное в уголовно-правовом обвинении то, что оно охватывает собой оценку соотносимости в рамках данного уголовно-правового отношения некоторого круга фактов и комплекса уголовно-правовых норм.

Таким образом, юридическое значение и социальный смысл уголовно-правового обвинения состоят в:

а) выделении всех фактов, являющихся в данном случае юридическими, т. е. уголовно-релевантными;

б) установлении комплекса уголовно-правовых норм, с ними соотносимых;

в) уголовно-правовой оценке выделенного круга фактов;

г) усмотрении связи фактов и их оценки с уголовно-процессуальной, уголовно-правовой и иной ответственностью виновного, определением ее вида, степени и т. д.

Наличие уголовно-правового обвинения обязывает реализовать, применить, использовать, соблюсти все без исключения уголовно-правовые нормы, соотносимые преступлением, взятым в единстве поступка, личности, последующего поведения. Возможно, здесь лежит ключ к более предметному раскрытию общественной опасности преступления.

Содержание уголовно-правового обвинения должно анализироваться с позиций действующего уголовного закона и в плане его совершенствования. Если исходить из того, что его основой является квалификация, опирающаяся на состав преступления, то можно выделить следующие виды уголовно-правовых оценок, образующих, наряду с указанием на состав, формулу уголовно-правового обвинения: показатели меры интенсивности (развитости) признаков состава; оценку признаков, не охватываемых составом преступления, которые включают признаки деяния, личности, обстановки, до и послепреступного поведения.

В основе определения содержания уголовно-правового обвинения лежат представления о структуре уголовного закона и теоретические положения.

Уже отмечалось, что уголовный закон содержит:

а) предписания, собственно устанавливающие и ограничивающие (описывающие) запрет, т. е. вид поведения, влекущего ответственность (это нормы о преступлении, его категориях, вине, невменяемости, приготовлении и покушении, соучастии, обстоятельствах, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния, и т. д., а также нормы Особенной части);

б) процедурные нормы, которые предписывают порядок принятия уголовно-правовых решений и реализации уголовного закона в целом, основания уголовной ответственности (нормы о задачах уголовного закона, пределах его действия, общих началах назначения наказания и др.);

в) нормы, определяющие обстоятельства, подлежащие учету при принятии решений (смягчающие и отягчающие обстоятельства, предпосылки уголовного осуждения, отсрочки исполнения приговора, условия освобождения от уголовной ответственности и др.), в ряде случаев носящие уголовно-процессуальный характер;

г) предписания о мере ответственности, содержащиеся в Общей и Особенной частях уголовного закона.

В уголовно-правовой литературе с различных позиций подробно исследовались нормы, соотносимые с квалификацией преступления, содержащие признаки состава преступления, нормы о назначении и индивидуализации наказания, о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, основаниях освобождения от уголовной ответственности и наказания и др., связанные с уголовно-правовым обвинением. С учетом этого следует поочередно рассмотреть содержание уголовно-правового обвинения по отдельным элементам. Начнем с показателей интенсивности признаков состава преступления, которые, как правило, учитываются на практике, но слабо отражены уголовным законом. Совершение двух или трех эпизодов хищения, как известно, не меняет его квалификацию, равно как ее не меняет изменение суммы похищенного с 400 на 800 руб. Эти различия в интенсивности преступного деяния можно считать юридически значимыми только исходя из содержащегося в ст. 37 УК РСФСР указания о том, что суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления. Предписание не раскрывается достаточно подробно, но, во всяком случае, оно дает правовую основу для того, чтобы конкретизировать в юридическом смысле уголовно-правовое обвинение.

Вместе с тем следовало бы вначале на теоретическом уровне, затем в порядке судебного толкования, наконец, возможно, путем совершенствования уголовного закона, осознать показатели интенсивности признаков преступления, установить их соотношение с характером и степенью его общественной опасности. На наш взгляд, не отходя от сложившихся уголовно-правовых традиций, можно было бы обсудить в науке тезис, по которому ответственность за преступление определяется с учетом последствий преступного деяния, интенсивности желания общественно опасных последствий, возможности либо условий предвидения их наступления, характера действий, предпринятых для достижения преступной цели.

Особое место в формулировке уголовно-правового обвинения должны занимать признаки, относящиеся к лицу, совершившему преступление, но не охватываемые правовой его характеристикой как субъекта преступления. В настоящее время здесь много неясного. Эти признаки регламентируются в ст. 38, 39 УК РСФСР, устанавливающих обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, в ст. 43, 44, 46^1, 50 и др., в которых, как известно, говорится об учете личности виновного, потере общественной опасности лица, возможности его исправления и перевоспитания без применения уголовного наказания и т. д.

Вместе с тем споры о значении личности и ее признаков сказываются не только на состоянии теории уголовного права и криминологии. Практика реализации уголовного закона также не выработала устойчивого, обоснованного подхода к их оценке и нередко испытывает колебания. Высокое должностное положение, успехи, достигнутые обвиняемым, нередко рассматриваются как отягчающие его ответственность обстоятельства исходя из бытовой мотивировки: «Кому много дано, с того много и спросится». Возможно, все это так, хотя не вполне ясно, почему предыдущая лень и беззаботность человека создают ему пусть нежелательные, но преимущества. Как бы то ни было, но необходимо вопрос отрегулировать в его основе, дав уголовно-правовую базу для обвинения лица.

По-видимому, следует поддержать ориентацию на расширение предписаний о субъекте преступления, проявленную авторами теоретической модели Уголовного кодекса[136]. Вероятно, здесь можно было бы дать решение вопроса об уголовно-правовом значении прошлого личности, ее свойств, определяющих в потенции эффективность более или менее жесткой меры наказания. До этого в постановлении Пленума Верховного Суда СССР дать толкование имеющимся в законе признакам личности обвиняемого, одновременно связав их оценку с оценкой общественной опасности преступления.

В содержание уголовно-правового обвинения должна входить и оценка обстановки совершения преступления. Действующий уголовный закон обязывает к этому или, по меньшей мере, создает такую возможность. В литературе довольно подробно исследованы вопросы учета причин индивидуального преступного поведения при индивидуализации наказания, а это значит, что причинам должна быть дана юридическая оценка. Статья 38 УК РСФСР относит к обстоятельствам, смягчающим ответственность (определяет их правовое значение), такие детерминанты преступления, как стечение тяжелых личных или семейных обстоятельств; угрозу, принуждение, материальную, служебную, иную зависимость; случайное стечение обстоятельств и т. д. Этот перечень предлагается расширить, но, на наш взгляд, дело не только в полноте перечня, но и в необходимости увязать его с ответственностью в целом, а не отдельной стадией ее реализации. Стоило бы поэтому нормы об обстоятельствах, смягчающих и отягчающих ответственность, перенести к нормам об основании ответственности и начать их текст словами: «При определении ответственности…».

Признаки до– и послепреступного поведения во многих проявлениях получили оценку в уголовном законе. Это можно сказать о состоянии опьянения, которое, правда, должно быть расширено путем указания на опьянение наркотическими и токсическими веществами; состоянии необходимой обороны, а возможно, и крайней необходимости в случаях, когда они не устраняют ответственность, но и не образуют признака состава преступления.

Здесь нет возможности рассматривать все уголовно-правовые характеристики этих видов поведения. Многие из них проанализированы при обращении к так называемым поощрительным или стимулирующим нормам. Следует лишь сказать, что есть прямой смысл увязать позитивное поведение (устранение вреда и т. д.) с определением степени и характера уголовной ответственности, с решением основного вопроса о ее возложении за совершенное деяние. В этом плане заслуживают обсуждения, с точки зрения совершенствования уголовного закона, оценки предотвращения вредных последствий преступления, добровольного возмещения нанесенного ущерба или устранения причиненного вреда, добровольного заявления о даче взятки, чистосердечного раскаяния или явки с повинной, активного способствования раскрытию преступлений и др.

В настоящее время учет этих признаков при вынесении уголовно-правовых решений фактически является факультативным. Правоприменитель вправе игнорировать стимулирующие нормы, и это не вызовет для него отрицательных последствий. Вполне понятно, что такое положение не способствует стабилизации уголовно-правовой практики и повышению ее эффективности.

С этих позиций рассмотрим вопрос об обеспечении юридической роли уголовно-правового обвинения, усилении его влияния на правоприменительные решения в уголовном судопроизводстве. По-видимому, решать этот вопрос следует с учетом уголовно-правовых и уголовно-процессуальных аспектов.

Выделим вначале несколько исходных положений уголовно-правового подхода. Прежде всего, правовые последствия обвинения должны быть связаны со всеми, а не только с отдельными элементами содержания обвинения. Исследования мотивировки наказания в обвинительном приговоре, проведенные многими специалистами, показали, что суды нередко игнорируют уголовно-правовые нормы, всегда подлежащие обсуждению. Зачастую это не вызвано содержанием уголовного закона. В иных случаях функции его выражены слабо либо вовсе не выражены. Так, добровольный отказ может и не исключать ответственность. Но остается открытым вопрос: а может ли уменьшать ответственность запоздалый добровольный отказ? Ведь если он и не способен устранить противоправность, то все же способен фактически снизить общественную опасность деяния? Может ли по тем же мотивам снизить степень ответственности превышение крайней необходимости, не влияющее на квалификацию преступления, но существующее реально? Эти же вопросы относятся к профессиональному риску, ошибке, исполнению незаконного приказа, различению при совокупности между двумя и несколькими преступлениями и др.

Далее, должна быть более четко определена дифференцирующая функция уголовно-правового обвинения, его содержания. Квалификация преступления на практике в основном выполняет обозначающую функцию, хотя и ее дифференцирующее влияние несомненно. Но даже однородные преступления, лица, их поведение, как известно, очень непохожи друг на друга. По существу, в каждом преступлении сложно переплетаются смягчающие и отягчающие обстоятельства, есть всегда что-то заслуживающее снисхождения и, напротив, вызывающее негативную реакцию. Лицо может совершить тяжкое преступление, бытовое убийство и легко рассказать все подробности о нем. Должностное лицо может дать взятку в интересах лучшего снабжения производства и приложить массу усилий для сокрытия этого обстоятельства, не питая особых надежд на смягчение своей участи. С позиций нынешней доктрины и действующего законодательства уголовно-правовая оценка и учет этих обстоятельств, их приоритет полностью зависят от правоприменителя.

Поэтому, скорее, необходимо в уголовном законе определить юридическое значение связей между отдельными элементами обвинения (их уголовно-правовой оценкой) и решениями. Сейчас это делается в законе, и принципиально ничего нового тут нет. Само наименование обстоятельств «смягчающие и отягчающие ответственность» иллюстрирует положение достаточно убедительно.

В более общем плане можно поставить вопрос о том, чтобы дополнить влияние квалификации преступления. Например, не видно логики в том, что формула обвинения (ее отдельные элементы) определяет возможность условного осуждения, но не влияет на режим его исполнения.

Наконец, нуждается в решении вопрос о последствиях неверного формулирования обвинения. Неправильная квалификация преступления влечет несомненные негативные последствия в зависимости от характера ошибки. Отсутствие уголовно-правовой оценки иных элементов обвинения или их неверная оценка иногда рассматриваются как уголовно-правовая ошибка, но как бы опосредствованно – при признании неверной меры ответственности, срока наказания.

Такое положение связано с обязательностью четкого формулирования квалификации преступления в процессуальных решениях и факультативностью отражения уголовно-правовой оценки иных элементов обвинения. Оно, несомненно, облегчает положение правоприменителя, но не способствует реализации уголовных правоотношений, ограничивает в определенной мере права его сторон.

На наш взгляд, следует установить принцип истинности или правильности формулы обвинения. Уголовно-правовое обвинение должно формулироваться полностью и соответствовать предписаниям уголовного закона, порождая в противном случае негативные последствия для правоприменителя подобно тому, как это имеет место в отношении квалификации преступления.

При этом, конечно, не следует добиваться, чтобы то или иное правообязывающее решение правоприменителя, в частности решение о назначении наказания, исчерпывающим образом было обосновано предписаниями уголовного закона. Всегда останется нечто, принадлежащее правосознанию суда. Но в тенденции правовая база уголовно-правовых решений должна укрепляться.

Уголовно-правовое обвинение может быть юридически значимым только в случае его обеспечения уголовно-процессуальными средствами. Здесь существует ряд трудностей. На начальных стадиях уголовного процесса вообще трудно дать окончательную формулу обвинения. Составление и закрепление ее в процессуальных документах влечет дополнительные затраты времени. Тем не менее юридическое значение формулы обвинения таково, что она не только влияет на обоснованность уголовно-правовых решений, но и демократизирует собственно уголовный процесс. Защита получает более широкие возможности для охраны законных прав и интересов обвиняемого; содержание защиты как функции становится более широким и одновременно конкретным.

Не вдаваясь в вопросы, требующие специального обсуждения, ограничимся тезисом о необходимости отразить в уголовно-процессуальном законе четкое описание формулы обвинения. С этих позиций, вероятно, следует рассмотреть содержание ст. 144, 205, 213, 227 УПК РСФСР и некоторых других. Такое рассмотрение могло бы помочь реализации содержания уголовно-правового обвинения, его переводу в уголовно-правовое решение, поскольку правоприменитель был бы обязан ссылаться на уголовно-правовые нормы:

а) в процессуальных актах, предшествующих приговору;

б) более полно, чем это делается сейчас.

Правоустанавливающая функция уголовного закона[137]

1. Постановка проблемы. Она в данном случае связана с необходимостью уяснения специфических нормативно-правовых последствий, которые порождают:

а) само существование уголовного закона как социального института;

б) сложившуюся практику использования, реализации уголовного закона правоприменительными органами и обществом в целом;

в) собственно результаты его действий, а именно специфический и весьма разносторонний механизм проявления уголовного закона в состоянии социальной практики.

Эта группа последствий здесь обозначается как правоустанавливающая функция уголовного закона.

2. Содержание правоустанавливающей функции уголовного закона. Оно проявляется в том, что принятие уголовного закона имеет своим последствием первичное создание новых правовых норм, т. е. первичное правоустановление, а последующее применение уголовного закона является источником (в материальном его понимании) вторичного правоустановления, т. е. порожденного им такого изменения ткани правового регулирования, которое по происхождению и задачам отличается от правотворчества, юридически независимого от уголовного закона и решающего свои задачи на основе исходных положений иных отраслей права.

С этих позиций выдвигается гипотеза о том, что уголовное правоустановление есть объективное следствие существования и изменения уголовного законодательства. Оно оказывается одним из факторов, обусловливающих реальное содержание объективного права в сфере как охранительного, подкрепляющего, так и позитивного, в том числе частноправового регулирования. Тем самым уголовное правоустановление определяет собой содержание некоторых субъективных прав и правоотношений. Текстуально первичное и вторичное правоустановление соответственно проявляются в том, что некоторая часть действующего законодательства существует именно как уголовный закон, в форме уголовного закона, а еще какая-то часть законодательства возникает и существует внутри иных отраслей, но только потому, что существует уголовный закон и зависит от него. Иными словами, уголовный закон понятным образом сам является одним из последствий необходимости решения существующих социально-правовых задач. Но, став существующим, он влечет определенные нормативно-правовые последствия.

3. Противоречивость уголовного правоустановления. Уголовный закон, что является крайне важным, противоречиво реализует правоустановительную функцию в сфере вторичного правоустановления. Исходно он реально, хотя часто латентно, порождает, как можно полагать, позитивную, полезную для общества потребность в правоуставлении, связанном с уголовным законом. Но его следствием является и субъективная необходимость в прогностическом либо ретроспективном предупреждении избыточного и неконституционного правоустановления. Другими словами, предполагается, с одной стороны, полезным, что позитивное действие уголовного закона не ограничивается индивидуальной ответственностью и психологическим воздействием на его адресатов, приводя к совершенствованию правового регулирования, а с другой – вредным, что деформированное, неоптимальное правоустановление как последствие существования уголовного закона может весьма отрицательно сказаться на состоянии правопорядка и причинить вред интересам общества. Эта сторона дела имеет первостепенное практическое значение. Она не является новой, даже на первый взгляд, но на самом деле осознанной ее назвать трудно. Она не нова, потому что уголовное право в истории не раз играло роль нейтрализатора по отношению к позитивному праву. Известно, что было достаточным признать разрешенные действия как договор купли-продажи спекуляцией, чтобы принципиально сузилась, если вообще не исчезла, свобода договора.

Совершенно очевидно или кажется очевидным, что именно запрет вымогательства влияет на практику взыскания долгов в той части, в которой она никак не связана с преступлениями против личности: убийством, причинением вреда здоровью, похищением и проч. Не было бы запрета вымогательства, не было бы нужды в тщательном регулировании посреднической деятельности в интересах третьих лиц. И такое действие уголовного закона прослеживается применительно ко многим его нормам и институтам и по многим направлениям, влечет самые различные последствия.

4. Механизм или процесс уголовного правоустановления. Он сам по себе нуждается в подробном анализе, причем с различных позиций. В самом общем виде процесс правоустановления выглядит в статике так:

а) источник, которым является уголовный закон, как текст и акты его применения;

б) субъекты правоустановления, которыми могут быть законодатель в широком смысле слова, т. е. орган, управомоченный принимать нормативно-правовые акты, и правоприменитель, управомоченный принимать обязывающие решения, приобретающие окончательную юридическую силу;

в) сфера действия уголовного закона, практически нормы, которая рассматривается в каждом конкретном случае (например, понятие небрежной вины, которое в некоторой части устанавливает долг того или иного субъекта в сфере строительства, безопасности движения и эксплуатации транспорта и проч.);

г) адресаты действия уголовного закона и результатов правоустановления, круг которых включает: лиц, в принципе могущих совершить данное преступление, возможных потерпевших, лиц, имеющих специальные обязанности в сфере действия данной нормы, института (например, по ст. 264 УК РФ это лица, управляющие транспортным средством, граждане в зоне его досягаемости, лица, обязанные обучить водителя, выдавшие ему водительские права и проч.);

д) собственно, установившиеся под влиянием уголовного закона правовые институциональные образования, которые требуют изменения или меняют реальное сложившееся состояние правопорядка, пусть в самой незначительной степени.

При этом крайне важно подчеркнуть, что такими институциональными образованиями могут быть правовые нормы и правоприменительные решения, а проще говоря, любые источники права. Динамика этого процесса рассматривалась и будет еще рассматриваться на примере реальных ситуаций. Но, кратко говоря, это может выглядеть так. Законодатель принимает ранее не известный российскому уголовному праву комплекс уголовно-правовых предписаний о легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества, добытого преступным путем. Эти нормы суть источник правоустановления, созданный законодателем, но наделяющий правами правоустановления иных субъектов. В частности и только в частности, необходимо определить дополнительные обязанности субъектов оперативно-розыскной деятельности, которые теоретически иначе не должны вмешиваться в финансовую деятельность предприятия, права и обязанности банков и банковских служащих, а для этого соответствующие исполнительные и иные органы должны выполнить правоустановительные обязанности. Далее должна быть определена сфера действия уголовно-правовых норм, например, действует ли он применительно к адвокатской деятельности, здравоохранению, образованию, в частности, поскольку внесение гонорара, платы за лечение, обучение также являются финансовыми операциями, то следует ли распространять контроль на эти сферы. Наконец, по идее должен быть определен или должен сложиться способ регулирования: прямое, опосредованное, рамочное, определен круг адресатов правоустановления и, главное, собственно содержание новых норм. В целом это хорошо известные специалистам вещи. Практики вообще чаще ориентируются не столько на уголовный закон, сколько на соответствующие приказы, объявляющие о введении закона в действие, возлагающие на кого-либо ответственность, определяющие систему учета и отчетности и проч. Разумеется, сложнее обстоит дело с правоприменительными решениями. Процесс правоустановления в этом случае состоит в том, что либо фактически устанавливается новая норма, либо она фактически вводится в действие, либо складывается новая практика толкования того или иного уголовного закона. Разумеется, наибольший интерес представляют в данном случае судебные решения, вошедшие в законную силу. Рассматриваемые в литературе проблемы прецедента, правовой природы постановлений Пленума Верховного Суда и проч. явно входят в проблему правоустановления, отражая одну из его сторон.

5. Еще о динамике уголовного правоустановления. Оно осуществляется:

а) ретроспективно, когда принятый закон либо судебное решение изменяет, естественно частично, но иногда в болевых точках, существующие правовые институты;

б) либо перспективно, когда в связи и на основе нового уголовного закона или новой практики принимаются правовые нормы или разрабатываются новые правовые позиции, влияющие лишь на будущие правоотношения.

Правоустановление, кроме того, осуществляется непосредственно или опосредованно, косвенно. Первая ситуация налицо, когда норма или правоприменительное решение прямо формируют новое право. Так, ч. 3 ст. 37 УК РФ, в частности, устанавливает: «Право на необходимую оборону имеют в равной степени все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения». Здесь очевидным образом регламентируется не наличие права как такового, что было бы бессмысленным, но именно новое содержание права. И это прямо определяет правовое положение, скажем, работников милиции. Вторая – более частая ситуация состоит в том, что правоустановление осуществляется опосредованно (а может быть, можно сказать, что опосредованное правоустановление присутствует всегда). Опосредующими механизмами оказываются новые нормативно-правовые акты, новые правовые позиции, что можно было бы подтвердить многими примерами.

6. О реальном состоянии правоустанавливающей функции уголовного закона. Здесь должны решаться несколько вопросов: как и где, в каком объеме она реализуется, как она сказывается на состоянии социальных институтов, а отсюда – в какой части, что крайне важно, легитимна эта функция, должна ли она быть развита, активирована или, наоборот, подавлена, исключена законодателем и правоприменителем. Решение последнего вопроса во многом определяет содержание уголовной политики, а также соответственно состояние и правотворчества, и правоприменения. Здесь можно было бы привести ряд примеров, достаточно актуальных особенно в сфере действия уголовного законодательства, об экономических и должностных преступлениях, преступлениях против здоровья населения и общественной нравственности и др.

Но все же пределы действия правоустанавливающей функции выявить весьма сложно; во всяком случае, этому должен предшествовать более глубокий теоретико-методический анализ и, вероятно, главное – предметное, фактоустанавливающее исследование реальных проявлений действия данной функции. Здесь, во всяком случае, выдвигается гипотеза о том, что данная функция, как она здесь описана, проявляется в широких пределах и имеет крайне важное социально-политическое значение. Сейчас с достаточной уверенностью можно предположить, что правоустановительная функция наиболее предметно и существенно проявляется в сферах:

а) экономики, где острыми проблемами являются, в частности, налоговая практика, доступ к информации, права собственности и свобода договора, социальные обязательства в различном, иногда деформированном, виде и проч.;

б) управления, где острыми проблемами, возможно наиболее острыми, являются проблемы компетенции, структуры и порядка получения вознаграждения и льгот различного характера и проч., в обороте различных предметов с особым режимом (оружие, лекарственные вещества и проч.), а равно осуществления гражданами принадлежащих им, действительно или предположительно, прав.

Обратная сила уголовного закона: правовые позиции Конституционного Суда РФ[138]

1. Содержание проблемы. Ниже рассматривается Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 10 Уголовного кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 3 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, касающихся порядка приведения судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, устраняющим или смягчающим ответственность за преступление, в связи с жалобами граждан А. К. Айжанова, Ю. Н. Александрова и др.

В судебной практике возникла еще одна затрагивающая интересы осужденных и в то же время затратная проблема приведения в соответствие обвинительных приговоров с новым уголовным законом, улучшающим положение лиц, отбывающих наказание. При этом на первый план вышла часто скрытая связь между конституционно-правовым смыслом уголовного законодательства и складывающейся или сложившейся правоприменительной практикой. Постановление Конституционного Суда, которое решает эту проблему и анализируется ниже, в силу положений ст. 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» и по существу вносит значительный вклад в понимание уголовного права и может существенно воздействовать на определенный сегмент судебной практики. Как известно, постановления Конституционного Суда окончательны, вступают в силу немедленно после провозглашения, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами.

Конституционный Суд РФ нечасто обращается к проблемам материального уголовного права, но любое его решение формирует важные правовые позиции, которые, если отвлечься от теоретических споров об источниках уголовного права, несомненно, обогащают предписания ч. 2 ст. 1 УК РФ, отражающие, в свою очередь, принцип верховенства Конституции в системе российского законодательства.

На этом основании правовые позиции и в целом тексты, принимаемые Конституционным Судом РФ, должны осваиваться уголовно-правовой доктриной и соответственно практикой, прежде всего, в сфере понимания наиболее общих институтов уголовного права и отдельных его предписаний. Разумеется, понимание позиций Конституционного Суда требует исследовательской работы и может быть в той или иной части дискуссионным.

2. Контекст постановления Конституционного Суда РФ. При рассмотрении данного постановления заслуживают особого внимания характер и содержание подготовительной работы Конституционного Суда, предшествующей принятию им данного постановления. Конституционный Суд учел контекст и общее содержание проблемы обратной силы уголовного закона, прежние решения Конституционного Суда, действующую практику и доктринальные суждения, их юридическое и научное значение.

Это должно иметь своеобразное методико-прецедентное значение для проектирования уголовно-правовых решений общенормативного содержания. Совершенно привычно, что любому судебному решению предшествует процесс подготовки, осуществляемый в той или иной форме. Однако следует обратить внимание на то, что Конституционный Суд, вырабатывая правовые, а не фактические события, провел, в определенном смысле, более развернутую научную проработку, чем это делается в иных случаях, поставленных заявителями вопросов, сосредоточив мнения экспертов и специалистов, запросив заключения авторитетных научных учреждений, конкретизированных применительно к вопросам, образовавшим специфический предмет исследования. К сожалению, такой подход не всегда имеет место при внесении различных проектов изменения уголовного законодательства.

Контекст действия современного российского уголовного законодательства образуют новая Конституция, изменившаяся система управления, позитивное законодательство и иные процессы, прямо или косвенно влияющие на состояние уголовного законодательства и права.

Относительно многочисленные изменения уголовного закона хотя и остаются нежелательными с точки зрения необходимости обеспечить его стабильность, но оказываются вынужденными по природе вещей. В этих условиях многие высказанные ранее соображения в целом об уголовном законе и в частности о его обратной силе не то чтобы становятся неправильными, но не соответствуют новым условиям[139].

Законодатель и судебная практика вынуждены самостоятельно, без доктринальной поддержки, адаптируя уголовный закон к происходящим изменениям, решать сложные вопросы, связанные с его обратной силой. Вполне естественно, что делается это не всегда удачно. Нередко принимаются трудно выполнимые или недостаточно эффективные, а возможно, и не основанные на Конституции РФ решения.

Именно поэтому реально, в интересах страны и в сфере действия уголовного закона, приобретают все большее политическое и собственно юридическое значение решения Конституционного Суда, его правовые позиции, что в данном случае обусловило необходимость в повторном обращении Конституционного Суда к проблеме обратной силы уголовного закона[140].

3. Общее содержание проблемы обратной силы уголовного закона. В настоящее время его образуют:

а) стремление все же в некоторых ситуациях придавать обратную силу уголовному закону, распространяя его на тяжкие преступления против человечности, основных прав и свобод человека;

б) понимание состава уголовного права, круга его источников, в частности, отношения к нормативно-правовым актам, восполняющим бланкетность уголовно-правовых норм;

в) соотношение правил нового и старого уголовного закона по критерию смягчения наказания или улучшения положения лица, совершившего преступление;

г) характер различных последствий, вытекающих из признания обратной силы нового уголовного закона для правоприменителя и законодателя;

д) влияние нового уголовного закона на смежное законодательство, и прежде всего уголовно-процессуальное.

Вероятно, это еще не все составляющие проблемы обратной силы уголовного закона, но и они меняют значение проблемы и подход к ней. Именно поэтому высказанные ранее в литературе суждения периодически наталкиваются на необходимость дополнительного обсуждения.

4. Проверяемые обстоятельства дела. Конституционный Суд РФ, как уже отмечалось, рассмотрел в открытом заседании ряд, положений, касающихся приведения судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, смягчающим ответственность. Поводом к рассмотрению дела стали жалобы ряда граждан, осужденных за совершение преступлений, ответственность за которые была смягчена Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Основанием к рассмотрению дела явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе: соответствуют ли Конституции Российской Федерации оспариваемые заявителями ч. 2 ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 13 июня 1996 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 27 декабря 1996 г. № 161-ФЗ), Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в УК РФ», а также ряд положений ст. 396, 397, 399, 402–410, 413 и 415 УПК РФ. Конституционный Суд постановил признать ч. 2 ст. 10 УК РФ, не противоречащей Конституции РФ, поскольку содержащаяся в ней норма по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего уголовно-процессуального регулирования предполагает смягчение наказания, назначенного по приговору суда, в связи с изданием уголовного закона, смягчающего ответственность за преступление и имеющего обратную силу, в пределах, предусмотренных нормами как Особенной, так и Общей частей УК РФ.

Обращает на себя внимание, что Конституционный Суд ввел формулировку «обратной силы в пределах, предусмотренных нормами как Особенной, так и Общей части УК РФ» наряду и на основе понятия «пределов, предусмотренных новым уголовным законом». Как и иные положения постановления, это нуждается в специальном анализе.

5. Оспариваемая судебная практика. Хотя заявители оспаривали конституционность ряда уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм, по существу они подвергали сомнению сложившуюся судебную практику. Фактически обжаловалось следующее. Суды общей юрисдикции, рассматривая ходатайства заявителей о приведении в соответствие вынесенных приговоров с более мягкими, по их и заявителей мнению, законами, действительно принимали решения либо о переквалификации действий осужденного, либо решения об исключении из приговора указания на отдельные квалифицирующие признаки состава преступления, либо решения об исключении из приговора указания на наличие в действиях осужденного особо опасного или опасного рецидива преступления и соответственно решения об изменении режима исправительного учреждения, либо об исключении из приговора указания о применении наказания в виде конфискации имущества.

Однако независимо от характера вносимых в приговор корректив и процедур, в которых рассматривались соответствующие вопросы, ранее назначенные наказания либо вообще не снижались или снижались не ниже верхнего предела самого строгого из наказаний, установленных санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, причем такие решения принимались даже в тех случаях, когда ранее назначенное наказание являлось минимальным или назначалось на основании ст. 64 УК РФ ниже низшего предела.

Суды, принимая такие решения, ссылались на то, что ч. 2 ст. 3 Федерального закона «О введении в действие УК РФ» и ч. 2 ст. 10 УК РФ позволяют приводить меры наказания в отношении лиц, осужденных по ранее действовавшему уголовного закону и не отбывших наказание, в соответствие с новым уголовным законом только в тех случаях, когда назначенное судом наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи УК РФ в ее новой редакции.

Заявители оспаривали конституционность этих норм, полагая, что они не могут применяться иначе, и тем самым нарушаются их права, гарантированные ст. 19 ч. 1, ст. 50 ч. 3, ст. 54 ч. 2, ст. 55 ч. 2 и ст. 56 ч. 3 Конституции РФ. Они оспаривали также конституционность ряда положений ст. 396, 397, 399 УПК РФ, регламентирующих порядок разрешения судом вопросов, связанных с исполнением приговора, в частности, вопроса об освобождении от наказания или его смягчении вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, ст. 402–410, устанавливающих порядок и основания обжалования и пересмотра вступивших в законную силу судебных решений в надзорном производстве, ст. 413 и 415, определяющих основания и порядок возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

6. Предмет рассмотрения. Конституционный Суд РФ, опираясь на Конституцию РФ и Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», рассмотрел содержание жалоб, поступивших в его адрес, и, руководствуясь рядом аргументов, определил в принятом им постановлении в качестве предмета рассмотрения по данному делу ч. 2 ст. 10 УК РФ, которая по смыслу, придаваемому ей правоприменительной практикой, не допускает снижение по новому закону наказания ниже верхнего предела, установленного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции этого закона.

7. Исходные аргументы и правовые позиции по данному постановлению. Они имеют, на наш взгляд, двойное значение. Первое определяется ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», по которой выявленный в постановлении конституционно-правовой смысл законоположений является общеобязательным, что исключает их любое иное толкование в правоприменительной практике. Второе связано с обогащением уголовно-правовой доктрины, которая в тех или иных пределах влияет на судебную практику, как влияет на нее в иных случаях господствующее мнение в литературе и сложившиеся тенденции судебной практики. Выделим эти аргументы.

А. Конституционный Суд указал на конституционное содержание и значение принципа справедливости, установленное в ст. 6 УК РФ. Чрезвычайно важно, что этот принцип конкретизируется и используется в постановлении как аргумент обосновываемой правовой позиции путем раскрытия начала соразмерности. Конституционный Суд указал на обязательность обеспечения соразмерности характера и содержания мер уголовного закона, необходимых для защиты конституционно значимых ценностей и порождаемых ими последствий (в том числе для лица, в отношении которого эти меры применяются), т. е. начало их адекватности вреду, причиненному преступными деяниями. В постановлении указано, что реализация конституционных принципов в сфере уголовно-правового регулирования предполагает «недопущение избыточного ограничения прав и свобод при применении мер уголовно-правового принуждения». Эти предписания трудно исполнимы ввиду известных особенностей природы уголовного права. Однако обращенные к законодателю и правоприменителю они обязывают их использовать сквозные нормы российского уголовного права и применять их проверяемым образом при постановлении приговоров в соответствии с конституционными основами демократического правового государства, включая приоритет и непосредственное действие Конституции РФ, разделение властей, государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, справедливость и равенство, запрет произвола, требования соразмерности и связанности органов государственной власти и должностных лиц, реализующих уголовно-правовые предписания, в том числе судей, Конституцией РФ и законами «статья 1, часть 1; статья 2; статья 4 часть 2; статьи 10, 19 45; статья 55 часть 3 Конституции Российской Федерации».

Б. Суд, ссылаясь на ст. 21 Конституции РФ и свои прежние позиции, далее указал, что личность в ее взаимоотношениях с государством выступает не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запрещенными законом способами (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 3 мая 1995 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ст. 220^1 и 220^2 УПК РСФСР).

Выраженное в постановлении Конституционного Суда РФ это положение по существу дезавуирует еще встречающиеся в литературе и на практике подходы к лицу, признанному виновным в совершении преступления, как простому объекту уголовно-правового воздействия.

В. Суд указал, что предписания ст. 54 ч. 2 Конституции РФ, по которым никто не может нести ответственность за деяние, не признававшееся правонарушением, и которые тем самым исключают возможность возложения на граждан ответственности за деяния, общественная опасность которых не могла осознаваться ввиду отсутствия в законе соответствующего правового запрета, создают условия для обеспечения начала определенности уголовного закона в его правовом положении.

Конституционный Суд особо выделил положение, согласно которому «исходя из общеправовых принципов гуманизма и соразмерности ответственности реальной общественной опасности совершенного деяния Конституция РФ в той же статье 54 частью предписывает, что в случае устранения или смягчения новым законом ответственности за совершенное правонарушение применяется новый закон». Эта конституционная норма в сжатом виде суммирует ст. 10 УК РФ «Обратная сила уголовного закона» и является критерием проверки его конституционности.

В постановлении проводится чрезвычайно важная мысль о том, что смягчение наказания за деяние, которое отбывается лицом, как и иные случаи реализации обратной силы уголовного закона, осуществляется на основе нового уголовного закона, причем именно взятого в его контексте, т. е. в его нормативных зависимостях от других правовых норм, и не может поэтому ограничиваться никакими нормами, не имеющими отношения к новому уголовному закону.

8. Иные правовые позиции, выраженные в постановлении.

А. Конституционный Суд указал, что ст. 54 Конституции РФ, п. 1 ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах не содержат норм, ограничивающих действие закрепленных в них правил в зависимости от видов правонарушений, категорий лиц, их совершивших, или каких-либо иных обстоятельств.

Конституционный Суд на этой основе конкретизировал положения ст. 10 УК РФ, выделив в дополнение к кругу лиц, о которых говорится в этой статье, также и правовые формы, в которых произошло иным образом улучшение положения названных лиц, и указав на необходимость обеспечения реализации материально-правовых предписаний в любой стадии производства по делу.

В постановлении говорится: «Так же и по буквальному смыслу части 1 ст. 10 УК РФ закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле также независимо от того, в чем выразилось улучшение положения этого лица – в отмене квалифицирующего признака преступления, уменьшения нижнего и (или) верхнего пределов санкции статьи Особенной части УК, изменении в благоприятную сторону для осужденного правил назначения наказания или в чем-либо ином, а также независимо от стадии производства по уголовному делу, в которой подлежит разрешению вопрос о применении нового закона, смягчающего ответственность за преступление». Это же положение распространяется Конституционным Судом и на ч. 2 ст. 10 УК РФ.

Б. Конституционный Суд сформулировал правовую позицию, согласно которой смягчение назначенного по приговору суда наказания по новому уголовному закону предполагает применение общих начал наказания, и такое смягчение должно осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм УК РФ, содержащихся и в Общей, и в Особенной его частях.

По существу это означает, что ранее установленные фактические обстоятельства дела получают новую оценку уголовно-правового характера. Суд исходит из предписаний нового уголовного закона, которые, повторим, могут требовать и иного применения предписаний статей Уголовного кодекса, связанных с этим новым законом.

В. Следовательно, ограничительное толкование ч. 2 ст. 10 УК РФ, как до пускающей возможность снижения назначенного осужденному наказания только до верхнего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, не вытекает из буквального выражения и смысла данной нормы, равно как не вытекает и из положений Конституции РФ, предопределяющих ее содержание и значение в системе действующего уголовно-правового регулирования.

При приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом – четко указывается в постановлении Конституционного Суда РФ – независимо от того, в какой процессуальной стадии решается данный вопрос, подлежат применению все установленные УК РФ в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, на основании которых вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора, включая правила назначения ниже низшего предела, при наличии смягчающих обстоятельств, при рецидиве преступлений.

Конституционный Суд считает, что тем самым в уголовно-правовых отношениях обеспечивается реализация принципов справедливости (преамбула Конституции РФ, ст. 6 УК РФ) и равенства всех пред законом и судом (ст. 19 Конституции РФ, ст. 4 УК РФ).

Конституционный Суд, что заслуживает особого рассмотрения, также указал, что государство, обязанное в силу ст. 2 Конституции РФ признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, должно обеспечить на практике действие механизма приведения ранее принятых судебных решений в соответствие с новым уголовным законом, имеющим обратную силу, независимо от просьбы со стороны заинтересованных лиц.

Эти положения требуют специального анализа с уголовно-процессуальных позиций, но суть их совершенно ясна. В постановлении сказано, «что законодатель, принимая закон, устраняющий или смягчающий уголовную ответственность и, следовательно, являющийся актом, который по-новому определяет характер и степень общественной опасности тех или иных преступлений и правовой статус лиц, их совершивших, не может не предусмотреть – исходя из конституционно обусловленной обязательности распространения действия такого рода законов на ранее совершенные деяния – механизм придания ему обратной силы, а правоприменительные органы, в том числе суды, управомоченные на принятие во исполнение этого закона юрисдикционных решений об освобождении конкретных лиц от уголовной ответственности и наказания или о смягчении ответственности и наказания, оформляющих изменение статуса данных лиц, не вправе уклоняться от его применения».

9. Краткие выводы. В российской правовой литературе нередко встречается критика той или иной правовой позиции Конституционного Суда РФ, правда, не всегда обоснованная и корректная. Данное постановление также будет объектом анализа и уяснения в процессе коллективного обсуждения. Однако определенные выводы оно позволяет сделать уже сейчас. Они таковы.

Прежде всего, в данном постановлении юридически и технологически реализовано именно начало конституционности УК РФ, иногда кажущееся декларативным, показана возможность конструктивного осуществления этого начала и выявлен конституционно-правовой, а не только уголовно-правовой смысл ст. 10 УК РФ.

Уголовный кодекс РФ основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Критериями его конституционности является именно содержание Конституции РФ, а не опыт иных правовых систем либо соображения ведомственной целесообразности, хотя и то и другое может служить аргументом, разумеется, если этот аргумент не противоречит Конституции России. В этом смысле обоснована необходимость обязательного включения аргументации, восходящей к конституционным предписаниям в процесс уголовно-правового дискурса.

Далее, постановление снимает споры о возможности законодателя полностью или частично отречься от обратной силы уголовного закона в ее нынешнем понимании. Уголовное законодательство РФ в этой части является действительно рациональным, разумным и справедливым. Законодатель и правоприменитель должны использовать в различных любых ситуациях все средства нового уголовного закона для улучшения положения лица, совершившего преступление. Такой подход обеспечивает как принцип справедливости, так и начало «связи времен», историческую идентичность правовой государственности России.

Наконец, постановление выявляет наглядно и обосновывает конституционно приоритет нового, т. е. измененного, уголовного закона и указывает на то крайне важное обстоятельство, что изменение одного предписания УК РФ, как правило, влечет иноконтекстное понимание ряда других его предписаний. Это важное в теоретическом и методическом плане утверждение полностью соответствует ч. 2 ст. 54 Конституции России, ст. 10 УК РФ, снимая многие споры относительно соотношения старого и нового уголовных законов. Тем самым устраняются ограничения при смягчении наказания. Суд применяет новый закон и решает вопрос о наказании на его основе.

Тогда становится более ясным и вопрос о том, улучшает ли новый закон положение лица. Улучшение положения лица имеет место во всех тех случаях, когда суд получает дополнительно правомочия, необходимые для вынесения более мягкого наказания по верхним либо по нижним его границам.

Комментарий к главе 1 Уголовного кодекса РФ[141]

Раздел I. Уголовный закон

Глава 1. Задачи и принципы Уголовного кодекса Российской Федерации

Вводные замечания

1. Вопросы для изучения. Материал, относящийся к данной главе УК, обычно излагается в первых главах учебников по Общей части уголовного права. Освоению подлежат вопросы:

1) понятие и состав уголовного законодательства Российской Федерации;

2) правовые основания уголовного законодательства и его место в системе российского законодательства и права;

3) соотношение уголовного законодательства и уголовного права;

4) круг задач УК, их реализация в нормах уголовного права, судебной практике и уголовно-правовой науке;

5) механизм осуществления задач уголовного законодательства.

Отдельную группу вопросов составляют понятие и содержание системы принципов уголовного права Российской Федерации (России), понятие и значение основания уголовной ответственности, а также правовое значение установленных в УК принципов.

2. Обзор норм главы. Статьи главы распадаются на четыре группы:

1) ст. 1 ограничивает состав уголовного законодательства России, УК и устанавливает его конституционные и международно-правовые основания;

2) ст. 2 определяет задачи УК и механизм их осуществления;

3) ст. 3, 4, 5, 6, 7 устанавливают принципы уголовного законодательства;

4) ст. 8 занимает особое место, ибо определяет основание уголовной ответственности.

3. Область применения предписаний данной главы. К ней относится все российское уголовное законодательство. Нередко нормы этой главы считают декларативными и не видят их практического значения. Это следует расценивать как неправильную и вредную позицию для понимания уголовного права в целом и его отдельных институтов. Основные направления применения комментируемой главы состоят в том, что она:

а) воздействует на законодателя, который обязывается ч. 1 ст. 1 все принимаемые уголовные законы, предусматривающие уголовную ответственность, включать в УК;

б) дает основания для рассмотрения конституционности действующего уголовного закона и его соответствия общепризнанным принципам и нормам международного права как Конституционного Суда РФ, так и в ином порядке;

в) позволяет и обязывает проверять, соответствует ли принимаемый уголовный закон задачам УК, установленным ст. 2;

г) обязывает для каждого уголовно-правового запрета устанавливать основание его применения, определять его именно как преступление, а не как иное противоправное деяние, наделяя соответствующими признаками, а затем устанавливать виды наказания и иные меры уголовно-правового воздействия за их совершение;

д) наконец, устанавливая принципы уголовного закона и основание уголовной ответственности, законодатель определяет в гл. 1 направления, содержание и границы судебной практики.

В целом нормы настоящей главы пронизывают все уголовное законодательство, правоприменительную практику и науку и подлежат, как будет показано далее, применению при решении всех и в первую очередь спорных вопросов.

4. Основные понятия. К ним относятся: «уголовное законодательство», «задачи Уголовного кодекса», «принцип», «уголовная ответственность», «основание уголовной ответственности», а также правовой оборот «основывается на Конституции…». Иные понятия более подробно анализируются в последующих главах.

5. Проблемные ситуации. В литературе и на практике они возникают главным образом при применении норм настоящей главы к решению более специальных задач. Особенно много споров ведется по проблемам:

а) соотношения международного и российского законодательства, особенно о возможности применения международного законодательства российскими правоприменительными органами;

б) понятия, классификации и круга задач УК, причем спорят о том, являются ли уголовно-правовые нормы регулятивными или только охранительными либо иными, а также собственно о круге объектов, охрана которых входит в задачи УК;

в) принципов уголовного законодательства и уголовной ответственности.

Именно при анализе и толковании статей этой главы формируются отношение юриста к уголовному закону, его значимости для общества, возможной и желательной жесткости репрессии, важности неукоснительного соблюдения действующего уголовного закона и уважение к уголовному закону как проявлению выраженной конституционным образом воли российских граждан. При этом в настоящее время существуют противоположные взгляды по этим вопросам. Основные разногласия можно очень кратко сформулировать следующим образом: УК слишком мягок – он излишне суров; репрессия избыточна – она недостаточна; сферу уголовной ответственности нужно расширять – ее нужно сужать; нарушения закона для лучшей борьбы с преступностью возможны и необходимы – они недопустимы.

Судебная практика

1. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (БВС РФ. 2003. № 12. С. 3–8).

2. Постановления Президиума Верховного Суда РФ. Принцип справедливости – Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление (БВС РФ. 2008. № 3. С. 20–21).

Список научной и учебной литературы

Жалинский А. Э. Обратная сила уголовного закона: правовые позиции Конституционного Суда РФ // Уголовное право. 2006. № 4. С. 13–18; Он же. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М., 2008. 400 с.; Мальцев В. Принципы уголовного права. Волгоград, 2002. 266 с.; Он же. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. СПб., 2004; Пудовочкин Ю. Е., Пивоваров С. С. Понятие, принципы, источники уголовного права. СПб., 2003. 300 с.; Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. СПб., 2003. 224 с. См. также: Уголовное право: Библиография (1985–2006 годы) / под ред. А. Э. Жалинского. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 157–162, 629–631.

Законодательные и иные нормативные правовые акты

Всеобщая декларация прав человека. Резолюция 217А(1П) от 10 декабря 1948 г. (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН).

Международный пакт о гражданских и политических правах. Нью-Йорк, 1966. 19 декабря.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Рим, 1950. 4 ноября (с изм. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января, 6 ноября 1990 г., 13 мая 1994 г.).

Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // РГ. 1993. 25 декабря. № 237.

Статья 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации»

1. Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс.

2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права.

Комментарий к ст. 1

1. Обзор статьи. Структура статьи проста, но включает два различных предписания. Первое – о составе законодательства: оно формализовано и нуждается лишь в неуклонном исполнении. Второе предписание требует тщательного толкования понятия «основывается», которое вызывает споры на практике и в теории.

2. Состав и структура уголовного законодательства. Предписание о том, что все уголовное законодательство «состоит из настоящего Кодекса», а все новые законы, устанавливающие уголовную ответственность, и только они подлежат включению в него (ч. 1), на практике соблюдается строго, хотя в литературе иногда ставят вопрос о принятии самостоятельных законов с уголовно-правовыми нормами.

Российский законодатель не формулирует специальные требования к структуре УК, но традиционно Кодекс включает Общую и Особенную части и имеет определенное строение.

3. Конституционность уголовного законодательства. Положение, согласно которому УК основывается на Конституции, означает, что:

а) конституционные нормы уголовно-правового и иного характера имеют преимущество перед нормами, содержащимися в УК, и ни одна уголовно-правовая норма не должна противоречить конституционным нормам;

б) уголовный закон может проверяться на соответствие Конституции, что неоднократно осуществлялось на практике[142];

в) Конституционный Суд РФ может либо признать уголовно-правовую норму неконституционной, либо подтвердить ее конституционность.

В целом именно Конституция, ее положения о правах человека и гражданина определяют задачи УК и содержание уголовно-правовых норм.

4. Применение международно-правовых норм. Положение, что УК основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, обращено как к законодателю, так и к правоприменителю.

Это означает, что нормы международного права уголовно-правового характера при согласии с этим российского законодателя по общему правилу должны быть включены в состав УК и только тогда могут применяться на территории России в качестве уголовного закона. Вместе с тем иные международно-правовые нормы могут применяться при рассмотрении уголовных дел, если они имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе Российской Федерации и если их положения не противоречат действующему УК как восполняющее законодательство.

Статья 2 «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации»

1. Задачами настоящего Кодекса являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений.

2. Для осуществления этих задач настоящий Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений.

Комментарий к ст. 2

1. Обзор статьи. Структурно данная статья состоит из двух практически самостоятельных частей, каждая из них использует оценочные, трудно определяемые понятия и нуждается в толковании на конвенциональной основе путем выработки некоторого согласия, воплощаемого в мнении, признаваемом господствующим.

2. Задачи уголовного закона. Ими являются охрана социальных благ, перечисленных в тексте статьи, а также обеспечение мира и безопасности человечества и предупреждение преступлений. Характеристика задач, названных в настоящей статье, означает, что:

а) они охватывают основные стратегические направления действия уголовного закона;

б) обеспечивают охрану только конституционно признанных ценностей, т. е. прав и свобод человека и гражданина, собственность и других могущих выступать в виде объектов преступных посягательств – объектов преступлений, ибо только на то, что должно охраняться и охраняется уголовным законом, может быть осуществлено преступное посягательство;

в) распространяются на обеспечение международных интересов Российской Федерации. Данная часть статьи, таким образом, дает высший по юридическому значению и социальной природе перечень охраняемых уголовным законом правовых благ.

Охрана названных в статье социальных ценностей предполагает использование всех предусмотренных уголовным законом методов и средств обеспечения их неприкосновенности.

3. Задача предупреждения преступлений. Она логически вытекает из понимания иных объектно выраженных задач и ни в коем случае не ограничивает значимость охранительной задачи и обычно характеризуется как общая и специальная (частная) превенция (см. ч. 2 ст. 43 УК) и выражает такой способ действия УК, когда отказ лица от совершения преступления определяется уже пониманием содержания и смысла уголовно-правовых запретов, согласием с ними, нежеланием подвергаться мерам уголовно-правового воздействия.

4. Способы осуществления задач. Они регламентируются тремя блоками норм, которые:

а) регулируют основание и принципы уголовной ответственности, содержащиеся в Общей части, что и делает наличие ее (т. е. Общей части) обязательным;

б) определяют, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями;

в) устанавливают виды наказания и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений.

Все элементы этого механизма подробно рассматриваются при комментировании следующих норм УК.

5. Значение нормы. На основе этой статьи и с учетом самых различных факторов законодатель:

а) связывает себя основанием и принципами уголовной ответственности, признавая их исходными;

б) выделяет как предмет последующей уголовно-правовой оценки опасные для личности, общества или государства деяния;

в) признает их преступлениями, формируя уголовно-правовой запрет в Особенной части настоящего Кодекса и соответствующие меры уголовно-правового характера.

6. Опасные для личности, общества или государства деяния. Это понятие, которое употребляется только в настоящей статье. Оно очевидным образом – по воле законодателя – отличается от употребляемого в дальнейшем понятия «общественная опасность». Это понятие означает, что предметом внимания законодателя должны быть именно опасные, т. е. представляющие определенную угрозу, деяния, но законодатель еще обязан в процедуре уголовного правотворчества определить, какие из них – а не все – могут быть признаны преступлениями.

7. Пределы реализации задач уголовного законодательства. Задачи, перечисленные в настоящей статье, конкретизируются в уголовно-правовых запретах, содержащихся в статьях Особенной части УК. Охрана названных социальных ценностей осуществляется не полностью, а мозаично – по тем направлениям, которые законодателем признаются наиболее важными и осуществимыми.

Статья 3 «Принцип законности»

1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Комментарий к ст. 3

1. Обзор статьи. В ч. 1 статьи содержится формулировка принципа законности, в ч. 2 указывается на важнейшее следствие из нее – запрет аналогии уголовного закона.

2. Цель принципа законности. Она состоит в обеспечении конституционности уголовного закона, его определенности и предсказуемости. Уголовный закон – продукт принятого государством решения, а поэтому искажение государственной воли представляет попытку ее приватизации в собственных интересах.

3. Понятие «принцип». Уголовный закон не содержит такого понятия. Оно вырабатывается общей теорией права и теорией уголовного права. Можно принять данное А. В. Наумовым определение принципов уголовного права как основных, исходных начал, в соответствии с которыми строятся система уголовного права и в целом уголовно-правовое регулирование. К этому нужно добавить, что в таком выражении каждый принцип уголовного законодательства представляет собой правовую норму, обладающую весьма высоким регулятивным потенциалом по всей сфере уголовного закона. Принципы уголовного законодательства, разумеется, нуждаются в толковании и конкретизации. Но их нарушение влечет такие же последствия, как и нарушение менее общих норм.

4. Место принципа законности в системе принципов уголовного права. Комментируемая статья содержит уголовно-правовой принцип конституционного ранга. В контексте УК она воспроизводит ст. 54 Конституции, по которой: «Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Как принцип данное предписание имеет высшую силу по отношению к иным нормам УК и определяет собой содержание данного Кодекса, его толкование, пределы правоприменительного усмотрения. Принцип законности охраняет граждан и обязывает власть действовать в рамках того, что ей поручено государством и обществом в форме закона.

5. Полемика о принципе законности. Принцип законности широко исследуется в юридической литературе. Некоторые авторы считают этот принцип исключительно декларативным. Однако всеми признается, что без выраженной в законе воли законодателя применение уголовной ответственности невозможно.

6. Правовые последствия. Принцип законности в юридико-техническом плане влечет четыре группы юридически значимых последствий:

• nullum crimen sine lege skripta, т. е. запрещение признавать деяние преступлением без указания на то в законе писаном, что означает запрет применения обычного права, ухудшающего положение обвиняемого;

• nullum crimen sine lege certa, т. е. запрет наказания по неопределенному закону; это еще называют началом определенности;

• nullum crimen sine lege strikta, или запрет применения закона за пределами его словесного выражения, смысла, т. е. запрет аналогии;

• наконец, lex retro поп agit, или запрет поворота к худшему, т. е. начало применения наиболее благоприятного для обвиняемого закона.

7. Пределы действия следствий из принципа законности. Ими являются все предписания УК, соответствующие ч. 2 ст. 2 УК. Ряд вопросов, в частности, порядок отбывания наказания, меры профилактики повторных преступлений, не регламентируются в УК, и на них действие ст. 3 не распространяется.

8. Трудности реализации принципа законности. Они будут раскрываться при дальнейшем комментировании. В целом к ним относятся: допущение разрешительного правоприменительного усмотрения при одновременной связанности правоприменителя законом, соотношение толкования и аналогии, имеющая место неопределенность уголовно-правовых предписаний, иные уголовно-правовые риски. Соблюдение принципа законности – трудная работа, требующая глубоких профессиональных знаний.

9. Запрет поворота к худшему. О содержании данного юридически значимого последствия принципа законности говорится далее (см. комментарий к ст. 10).

10. Запрет аналогии. Это юридическое последствие принципа законности препятствует фактическому созданию новой уголовно-правовой нормы правоприменителем, чем бы это ни оправдывалось. Однако аналогия не препятствует расширительному или ограничительному толкованию закона. В литературе обсуждается вопрос о возможности применения аналогии в пользу обвиняемого, если пробел закона заведомо не является «плановым».

Статья 4 «Принцип равенства граждан перед законом»

Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.

Комментарий к ст. 4

1. Обзор статьи. В ней сформулирован принцип равенства граждан перед законом с указанием критериев равенства.

2. Связь с иными статьями УК. Применение принципа равенства распространяется на весь УК, но прежде всего данный принцип связан с нормами УК, регламентирующими учет признаков личности при определении состава преступления, выборе мер ответственности и освобождения от ответственности и наказания (в частности, признаки специального субъекта, общие начала назначения наказания и проч.).

Принцип равенства в то же время в определенном плане ограничен нормами о неприкосновенности ряда категорий лиц и особым порядком привлечения их к ответственности.

3. Спорные проблемы. В литературе ведутся дискуссии о содержании начала равенства. Высказано мнение о необходимости разграничения равенства юридического и фактического. Уголовно-правовое равенство, считает В. Н. Кудрявцев, обеспечивает равную обязанность нести ответственность. Фактическое равенство обеспечивается началом справедливости и нормами УК, ограничивающими либо корректирующими юридическое равенство[143]. Существует также разногласие по вопросу, является ли равенство перед законом одновременным равенством перед судом (Г. А. Есаков[144]).

4. Содержание принципа. Начало равенства за пределами определенных исключений из него означает, что все предписания УК в одинаковых ситуациях, т. е. при единых основаниях уголовной ответственности, в равной мере применяются ко всем субъектам уголовной ответственности, имеющим одинаковые признаки, установленные в законе. Поскольку преступления обычно совершаются при различных обстоятельствах различными субъектами, принцип равенства по природе вещей дополняется принципом справедливости.

Лицо находится в таком же положении, как и иное любое лицо, совершившее такое же деяние и обладающее тем же статусом и признаками, определенными в законе. Судейское усмотрение применяется к нему так же, как и ко всем лицам такого же пола, расы, национальности, языка и иных признаков.

Таким образом, соблюдение принципа равенства в уголовно-правовом смысле связано с разграничением и различной оценкой обстоятельств, которые должны быть учтены при определении уголовной ответственности, и обстоятельств, которые не должны при этом учитываться.

5. Открытый характер критериев равенства. Перечень критериев равенства, нарушение которых предусматривается как возможный признак несоблюдения этого принципа, является открытым.

6. Последствия нормы. Они имеют непосредственное правовое значение и ограничивают пределы правоприменительного усмотрения.

Уголовно-правовая оценка в приговоре суда или иное решение не могут основываться на признаках личности, не проявляющихся в преступлении. Правоприменитель не должен их учитывать в рамках правоприменения, полагая, например, что член какой-либо незапрещенной партии заслуживает большего снисхождения, чем беспартийный.

Статья 5 «Принцип вины»

1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

2. Объективное вменение, т. е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Комментарий к ст. 5

1. Обзор статьи. Смысл настоящей статьи состоит в безусловном исключении уголовной ответственности лица (но не любых уголовно-правовых мер) при отсутствии вины как субъективного феномена, связывающего личность и деяние. Ее предписания, так же как и предписания предшествующей статьи, основаны на положениях Конституции. В ч. 1 данной статьи содержится указание на вину как предпосылку уголовной ответственности лица за совершенное им деяние. В ч. 2 содержится правило, в сущности подкрепляющее правовую норму, установленную в ч. 1 настоящей статьи. В статье используются понятия общественно опасных действий и общественно опасных последствий, которые в данном случае означают, что вина имеет свой собственный специфический предмет.

2. Понятие вины. Оно должно рассматриваться в связи со ст. 14, 24–28 УК. Вина в ст. 5 представляет собой наиболее обобщенное, родовое понятие, которому подчинены понятия вины по ст. 14, понятия вины (форм вины), вытекающие из ст. 24–28, и соответственно оно распространяется на весь УК.

3. Значение принципа вины. Этот принцип, как правильно подчеркивал академик В. Н. Кудрявцев, прежде всего указывает на сугубо персональный (личностный) характер уголовной ответственности, установленный российским законодательством[145]. Из этого внешне простого, но в действительности весьма глубокого тезиса можно сделать следующие выводы:

а) наказание и иные меры уголовно-правового воздействия устанавливаются за деяние, за содеянное, но применяются, естественно, не к содеянному, не к деянию, а к субъекту, причем субъекту не в физическом смысле, а к субъекту права;

б) субъект, чтобы быть виновным в уголовно-правовом смысле и претерпевать, нести тяжесть уголовной ответственности, должен обладать личностными свойствами, т. е. правоспособностью и дееспособностью, которые по общему правилу являются постоянной характеристикой лица, впрочем, могущей измениться ввиду болезни или в иных ситуациях;

в) субъект, чтобы отвечать за данное деяние, которое законодатель ввиду его опасности признал преступлением, должен – проявляя свою общую дееспособность – иметь возможность в данном случае действовать иначе, иметь ситуативную свободу выбора и совершать избранный им вариант поведения под влиянием интеллектуальных и волевых процессов.

4. Цели принципа вины. Опираясь на познания в области теории права, следует иметь в виду, что принцип вины устанавливает необходимость наличия для наступления уголовной ответственности, т. е. для индивидуального ответа за содеянное, общей дееспособности субъекта и дееспособности применительно к отдельному деянию или частной, и возможности выбора варианта поведения.

5. Природа вины как принципа уголовного права. Содержание и состав, достаточность вины в целом и для каждого конкретного случая законодатель устанавливает нормативно, непосредственно в законе. В этом смысле вина, как и все деяния человека, есть реально существующее явление динамического характера (процесс), но такой процесс, который описан в уголовном законе. Обязательность нормативной оценки вины определяется тем, что оценки способности и необходимости отвечать за содеянное могут быть и бывают совершенно разными. Одни люди считают невиновным человека, действующего «как все». Другие требуют проявления индивидуальной воли, полагая неоправданным следование чужой воле. По этим причинам только уголовный закон должен установить, что признается виной, в каких случаях лицо должно за себя, за свое деяние отвечать. Вина охватывает собой упречное, т. е. описанное в уголовном законе, отношение субъекта к совершенному им деянию.

6. Дискуссионные вопросы. Эти особенности вины и являются предметом полемики между сторонниками так называемой психологической и более современной – нормативной – теории вины.

7. Функции вины. Вина, выступая в качестве принципа, создает некоторое единство или однородность уголовного права, выполняя определенные функции. Эти функции таковы:

а) вина обосновывает общую возможность применения уголовной ответственности;

б) вина своим содержанием формирует описание составов преступления, разграничивая их друг от друга как по внешнему выражению деяния, так и по общественной опасности;

в) вина выступает как критерий наказания.

8. О вине как признаке преступления см. комментарий к ст. 14. Об умысле и неосторожности как формах вины см. комментарий к ст. 24 и след.

Статья 6 «Принцип справедливости»

1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

Комментарий к ст. 6

1. Обзор статьи. В первой части собственно и формулируется принцип справедливости. Во второй – следствие из него: non bis in idem (не наказывается дважды за одно и то же).

2. Цель принципа справедливости. Будучи обращен и к законодателю, и к суду, он обеспечивает единство судебной практики, формируя в общем виде некоторые требования к ней.

3. Понятие справедливости. Оно является крайне сложным и, как известно из общей теории права, со времен Аристотеля вызывает полемику не только в праве, но и в философии. Здесь можно исходить из двух форм справедливости: а) как оценочного масштаба позитивного права и б) как честного обмена или выравнивания различных интересов и потребностей.

Вторая форма справедливости – распределительная – имеет непосредственное отношение к настоящей статье. Она описывает или отражает соответствие между содеянным и ответственностью как важнейшую составляющую справедливости.

В смысле комментируемой статьи понятие справедливости ограничено необходимостью обеспечить соответствие деяния и его правовых последствий, как они регламентированы в действующем уголовном законе.

4. Адресаты предписания. Уголовно-правовой принцип справедливости обращен, в первую очередь, к двум субъектам распределительных отношений. Законодатель должен как можно более определенно описать и преступление с относящимися к нему обстоятельствами, включая личность и вину субъекта, и определенно обозначить грозящее наказание. Правоприменитель, т. е. суд, должен найти соответствие между ними, что выполняется в процессе назначения и индивидуализации наказания при соблюдении установленных в УК правил и с учетом предусмотренных здесь обстоятельств (см. комментарий к гл. 10). Оба эти субъекта, однако, должны считаться с пониманием справедливости обществом и лицами, потерпевшими от преступления.

5. Значение принципа. Справедливость выступает как оценочный критерий нравственного, этического, политического, экономического и иного характера. В этом проявлении справедливость выражает требования, которые общество предъявляет к уголовному закону. Уголовный закон существует для удовлетворения необходимых и разумных потребностей общества в поддержании социального мира, и общество вырабатывает в идеале некоторые представления о справедливости принятого в законе соответствия между преступлением и наказанием.

6. Запрет повторного осуждения за одно и то же преступление. Данный запрет приобретает сугубо практическое значение в нескольких правовых ситуациях. Он может оказаться сложным при осуждении лица судами иностранного государства (см. комментарий к ст. 12). При этом надо иметь в виду, что не все государства в полной мере считаются с приговорами иностранных судов, поскольку сам этот принцип различно понимается в уголовном праве разных стран. Трудности могут возникнуть при определении того, является ли деяние тем же самым или новые обстоятельства, так или иначе ставшие известными обвинению, превращают это деяние в иное, не в то же самое. Наконец, остается актуальным вопрос, рассматривавшийся Конституционным судом РФ, не является ли усиление наказания за рецидив несением дважды уголовной ответственности за одно и то же преступление? Вопрос решен отрицательно, но в данном случае есть место для очень интересных и практически значимых размышлений.

Статья 7 «Принцип гуманизма»

1. Уголовное законодательство Российской Федерации обеспечивает безопасность человека.

2. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.

Комментарий к ст. 7

1. Обзор статьи. Она состоит из двух частей. Первая дополняет характеристику задач уголовного законодательства Российской Федерации. Вторая исключает из целей наказания причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства. Предписания статьи направлены на обеспечение единства законодательного и правоприменительного процессов и предупреждение названных выше негативных последствий для личности и общества, применения несоразмерных мер уголовной ответственности.

2. Адресаты предписаний статьи. Ими являются законодатель, правоприменители, но в данном случае наиболее существенно – и лица, совершившие уголовно наказуемое деяние, и потерпевшие, и граждане, которые могут оказаться потерпевшими.

3. Значение принципа. Гуманизм в его современном понимании представляет собой нравственную установку индивидуального характера и качество общественного сознания, признающие первостепенную ценность человека как личности, как участника социальной жизни. В сущности, именно это и целый ряд других смыслов и значений гуманизма выражены в ст. 2 Конституции: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью». Вместе с тем этот принцип распространяется на сущность и деятельность государства, поскольку эффективное государство невозможно без уважения прав человека.

4. Правовые основы. Соблюдение принципа гуманизма основано на исполнении многих конституционных норм, общепризнанных принципов и норм международного законодательства, норм УК.

Подробный анализ норм, реализующих начало гуманизма, будет дан в комментарии к последующим статьям.

Статья 8 «Основание уголовной ответственности»

Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

Комментарий к ст. 8

1. Обзор статьи. Статья состоит из одной, чрезвычайно емко выраженной части.

2. Значение нормы. Предписания данной статьи чрезвычайно важны для российской доктрины уголовного права по двум причинам. Первая: именно в ней устанавливается, что реализация или отказ от реализации уголовной ответственности является способом действия уголовного закона. Вторая: именно в этой статье уголовная ответственность регламентируется как связь запрещенного деяния и его правовых последствий.

В свою очередь, здесь вводится в текст уголовного закона то, что именуется в теории и на практике составом преступления, который содержит преобразованные в целях правового описания признаки предметной основы деяния, т. е. деяния как факта, как части объективной реальности, и основывается на важнейших институтах Общей части уголовного права. Практически вся Общая часть уголовного законодательства, относящаяся к преступлению, излагается в литературе и изучается юристами в рамках состава преступления.

Ниже сжато освещен материал, который в учебниках по уголовному праву обычно располагается в главах «Состав преступления», «Объект» и «Объективная сторона».

3. Проблемные и дискуссионные предписания статьи. Важнейшие из них: понятие и содержание уголовной ответственности, ее начало, понятия уголовно-правовых отношений и состава преступления, элементы и признаки состава преступления, их классификация, соотношение преступления и состава преступления. Еще более острой становится полемика в рамках уголовной политики, когда обсуждаются цели, интенсивность и обеспечение реализации уголовной ответственности. Впрочем, следует осторожно относиться к суждениям об уголовной ответственности, выраженным в литературе. Многие из них, не будучи основаны на принципах уголовного закона и исходных положениях уголовно-правовой науки, в сущности, не несут какой-либо полезной уголовно-правовой информации. Примером является определение в одном из учебников по уголовному праву уголовной ответственности в широком плане как реально существующего феномена, определяемого совместной деятельностью людей при наличии свободы их сознания и воли, что может и верно, но бессмысленно.

4. Природа уголовной ответственности. Это вид юридической ответственности, который характеризуется общими признаками, относящимися ко всем видам юридической ответственности, и специфическими уголовно-правовыми признаками. Для целей уголовного права исходным и достаточно информативным является определение профессора О. Э. Лейста, данное в одном из самых авторитетных изданий по общей теории государства и права: «Юридической ответственностью, – пишет он, – называется применение к лицу, совершившему правонарушение, мер государственного принуждения, предусмотренных санкцией нарушенной нормы, в установленном для этого процессуальном порядке»[146].

5. Материальная характеристика уголовной ответственности. Она включает выявление действия как в самой уголовной ответственности, так и в ее основании принципов настоящего Уголовного кодекса, общественной опасности совершенного деяния, справедливости и законности реагирования на него (см. комментарий к ст. 14).

Практически из этого следует, что суд может возложить уголовную ответственность только на лицо, совершившее преступление, и только за то, что оно совершило при определенных обстоятельствах это преступление, именно это надо обосновать в материально-правовом и уголовно-процессуальном понимании.

6. Уровни уголовной ответственности. Она рассматривается на уровнях уголовного законодательства и права в целом как самостоятельный институт и на уровне связи уголовно наказуемого деяния индивида и индивидуализированных его последствий.

Для уголовного закона в целом это система мер наказания и иного уголовно-правового воздействия, которые могут быть применены в случае совершения преступления, спорно – при определенных условиях – и общественно опасного деяния, не являющегося преступлением. Для лица, совершившего деяние, содержащее признаки состава преступления, уголовная ответственность – это то, чем грозит закон за совершенное деяние и что он обязан соответственно претерпеть, а в конечном счете – то, что ему назначается и что он в действительности претерпевает.

7. Уголовная ответственность и правоотношения. В литературе принято рассматривать уголовную ответственность в связи с уголовно-правовыми отношениями. Ими являются отношения между различными субъектами, регулируемые уголовным (и уголовно-процессуальным) законом и включающие корреспондирующие друг другу юридические права и обязанности.

По хорошо обоснованному мнению В. Н. Кудрявцева[147], уголовная ответственность существует лишь в рамках уголовно-правовых отношений. Однако уголовно-правовое отношение возникает в момент совершения преступления, а уголовная ответственность – позже.

8. Структура правовых последствий в содержании уголовной ответственности. Она вызывает споры. Одни (А. В. Наумов) считают, что в нее входят все меры уголовно-правового воздействия, включая например, принудительные меры медицинского характера. Другие (Н. Ф. Кузнецова) отрицают это. Надо полагать, что структура уголовной ответственности определяется законом и может быть изменена законодателем, но в своей основе она всегда представляет то, чем реагирует государство и как отвечает виновный. По иной позиции уголовная ответственность включает четыре элемента: обязанность лица отвечать перед государством, выраженную в приговоре отрицательную оценку деяния и порицание виновного, назначенную меру уголовно-правового характера, судимость. Иногда исключают обязанность отвечать, но добавляют исполнение наказания (И. Э. Звечаровский, А. И. Чучаев – весьма близко к позиции В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова). Таким образом, структура уголовной ответственности традиционно раскрывается либо через перечень уголовно-правовых мер, либо через права государства (суда) и обязанности виновного.

9. Стадии уголовной ответственности. В литературе выделяют возникновение уголовной ответственности, ее исполнение или реализацию, прекращение. Правильно, если смотреть с процессуальных позиций, считает Н. Ф. Кузнецова, отмечающая, что: «Уголовная ответственность начинается с вступления приговора в законную силу и завершается погашением или снятием судимости»[148]. Иными словами, реализация уголовной ответственности требует квалификации деяния, определения правовых последствий, т. е. связанных с деянием видов наказания и мер уголовно-правового характера. Наконец, установление соразмерности деяния и последствий, выраженное в окончательном процессуальном решении, и исполнение этого решения в отношении лица, обязанного его претерпевать.

10. Основание уголовной ответственности. По прямому тексту статьи им является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления. Состав преступления не определяется в статье, но в соответствии с ее смыслом представляет собой совокупность признаков или буквально все признаки, которые содержит деяние, предусмотренное УК. В литературе одни авторы основанием уголовной ответственности считают состав преступления. Другие им считают деяние, т. е. «реально совершенное преступление, признаки которого заключены в соответствующей статье Особенной части УК РФ»[149]. Эти и другие разногласия приводят к острой полемике в литературе, которая ведется уже много лет. При этом по ряду направлений возникла определенная опасность отрыва теории, ее положений от смысла и значения закона. Жесткая критика такого подхода дана О. Э. Лейстом[150].

11. Смыслы понятий преступления и состава преступления. Указанные понятия являются важнейшими для решения вопроса об основании уголовной ответственности. Дальнейший анализ базируется на принятых определениях. Они таковы: «Под преступлением согласно ст. 14 УК понимается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания (см. комментарий к ст. 14). По господствующему мнению, фактически сформированному В. Н. Кудрявцевым, «составом преступления называется совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, характеризующих определенное общественно опасное деяние как преступление, т. е., например, кражу или убийство»[151].

12. Юридическое значение основания и начал назначения наказания. Действующее уголовное законодательство, как будет показано далее, содержит ст. 60 «Общие начала назначения наказания», которая развивает положения настоящей статьи, и обе они должны толковаться во взаимосвязи. Если придерживаться принятого в российской уголовно-правовой науке понимания состава преступления, то оказывается, что настоящая статья недостаточна для назначения наказания, т. е. возложения ответственности. Она лишь обязывает установить: какой запрет, предусмотренный в Особенной части и опирающийся на положения Общей части о преступлении, нарушен виновным. Состав преступления в таком понимании есть не более чем основание определения нарушенного уголовно-правового запрета, т. е. квалификации преступлений. Суд, однако, должен при реализации ответственности учитывать более широкий круг обстоятельств. Бесспорно, с позиций действующего закона и потребностей общества, как отмечено выше, необходимо, чтобы уголовная ответственность была законной, справедливой и гуманной.

Целесообразно в связи с этим считать, что состав преступления в его принятом и соответствующем настоящей статье понимании является обязательным и необходимым, но по ряду причин недостаточным основанием уголовной ответственности. Состав преступления действительно выполняет гарантийную и разграничительную функции, образуя нижнюю границу преступления. Если нет хотя бы одного единственного признака состава преступления, уголовная ответственность невозможна. Но верхней границей уголовной ответственности состав преступления не является, ибо все, что юридически значимо для преступления, он не охватывает. Основание уголовной ответственности должно быть действительно достаточным, т. е. полным, и – соответствуя принципам законности, вины и справедливости – определять такое материально-правовое решение о содержании уголовной ответственности, которое должно быть назначено судом с учетом всего комплекса обстоятельств по УК. Только полное основание, т. е. совершение преступления данным виновным субъектом, позволит определить уголовную ответственность в соответствии с уголовным законом и принятыми в данной правовой системе целями уголовной политики.

13. Состав преступления и уголовно-правовые задачи. В структуре оснований уголовной ответственности состав преступления реализует потребность в детальном и тщательном изучении его содержания, составляющих, их связей и структуры целого. При этом любому юристу следует исходить из целей применения уголовно-правовой конструкции состава преступления. Работа правоприменителя – специалиста в области уголовного права – состоит в оценке деяния с позиций уголовного закона, т. е. в ответе на вопрос: как это нужно квалифицировать? Поэтому одним из самых распространенных является класс задач на распознавание соответствия совершенного деяния признакам состава преступления: отсюда именно конструкция состава преступления в методике уголовного права – весьма часто применяется. При всех расхождениях позиций и сейчас разработанная в доктрине уголовного права структура состава позволяет давать уголовно-правовую оценку деяния в принятой последовательности на общепринятом языке.

14. Проблема полного состава преступления. На основе понимания состава деяния как законодательной модели целесообразно классифицировать его по уголовно-правовой цели и полноте, выделив состав уголовно наказуемого деяния, предусмотренный соответствующей статьей или частью статьи Особенной части, и состав преступления как полное основание уголовной ответственности. В смысле ст. 8 УК состав уголовно наказуемого деяния есть совокупность признаков и связей, определяющих соответствие деяния отдельному уголовно-правовому запрету Особенной части. Полный состав преступления – это совокупность всех установленных уголовным законом или вытекающих из него признаков и связей, включая регламентированные в разделе III «Наказание», которые подлежат учету при определении вида и тяжести уголовной ответственности, поскольку отсутствуют обстоятельства, исключающие преступность деяния. Примерами связей внутри состава деяния являются двойная конструкция вины, специальный субъект, например, его воздействие на соучастников, и проч. Примерами признаков, выходящих за рамки описанного в статьях Особенной части состава уголовно наказуемого деяния, являются смягчающие и отягчающие обстоятельства по смыслу ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК, не предусмотренные соответствующей статьей его Особенной части.

15. Состав преступления и структура квалификации преступлений.

Квалификация преступлении, по определению В. Н. Кудрявцева, – это «установление и юридическое закрепление такого соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой»[152]. В процессе квалификации правоприменитель решает как минимум три основных вида задач. Вначале он устанавливает состав конкретного уголовно наказуемого деяния, определяя его, например, как кражу, разбой, злоупотребление должностными полномочиями, или вообще делая вывод об отсутствии преступления, т. е. выполняя процедуру квалификации преступления. Затем, практически не всегда, но по некоторым деяниям часто, оценивает наличие или отсутствие обстоятельств, устраняющих противоправность, либо виновность, либо общественную опасность (преступность) деяния. Наконец, окончательно устанавливается полный состав преступления, который является основанием решения об уголовной ответственности, т. е. основанием уголовной ответственности в принятом понимании.

16. Уголовно-правовые риски. Состав преступления как рабочая юридическая конструкция, используемая в процессе правовой оценки деяния, является правовым результатом точного понимания текста уголовного закона в целях описания уголовно наказуемого деяния, отдельных групп уголовно наказуемых деяний и элементов отдельных деяний. Следует, однако, иметь в виду, что состав преступления или общественно опасного деяния в соответствии с принципами уголовного законодательства может лишь упорядочивать содержание и смысл уголовного закона, но не расширять его, во всяком случае – не формулировать новые уголовно-правовые запреты. Крайне серьезная проблема состоит в том, что составы деяния как готовые системно-структурные описания содержатся не в уголовном законе, а в учебниках, комментариях, в лучшем случае – в судебных решениях. Это создает риск отступления от уголовного закона и подмены его результатами избыточно расширительного толкования либо аналогией. Именно поэтому весь состав преступления и любой его признак должны постоянно проверяться на соответствие предписаниям уголовного закона, причем не на основе примитивных философских построений, взятых из устаревших учебников, а в процессе профессионального уголовно-правового толкования. Признаки состава – подчеркивал В. Н. Кудрявцев – должны быть в законе или однозначно вытекать из него. Кроме законодателя, никто не может «добавить» или «исключить» тот или иной признак из состава преступления[153], что должно относиться к связям признаков и элементов составов деяния и преступления между собой, конструкциям составов и иным их составляющим, соответствующим уголовному закону.

17. Средства предупреждения рисков. Для выполнения этого требования, вытекающего из самой природы и задач уголовного права, применяется ряд технических приемов. К ним относятся:

а) подразделение составов на элементы в следующей последовательности: объект, объективная сторона, субъект преступления, субъективная сторона;

б) классификация признаков состава преступления по их информационным особенностям и укорененности в уголовном законе, а также их классификация на обязательные и факультативные, позитивные и негативные, постоянные и переменные, включая оценочные, далее, на объективные и субъективные, дескриптивные или описательные и нормативные;

в) виды составов, поскольку их разграничение и влечет правовые последствия.

18. Толкование закона и оценка признаков составов. При определении содержания состава, собственно формулировании признаков, связей и конструкций составов применяются приемы толкования, учитываются бланкетность уголовного закона и иные его характеристики, что по меньшей мере устраняет названные выше уголовные риски. Процесс толкования дифференцируется в зависимости от цели формулирования состава, о чем частично говорилось выше. Состав как основание квалификации деяния охватывает, по мнению В. Н. Кудрявцева, «признаки общественно опасного деяния, определяющие его согласно уголовному закону как преступное и уголовно наказуемое»[154]. Это наиболее разработанное содержание состава и считается, что оно должно быть необходимым и достаточным для квалификации деяния. Казалось бы, эти рассуждения снимают проблему. Однако в литературе существуют разногласия по вопросам, относящимся к содержанию состава:

а) входит ли в него характеристика, а значит, признаки лица, совершившего преступление;

б) как в содержании состава выражены объект посягательства и общественная опасность;

в) полностью ли в составе уголовно наказуемого деяния отражено содержание вины.

Наконец, нуждается в осмыслении вопрос о необходимости введения в содержание, а затем и в структуру составов связи между элементами состава и его признаками. Эти разногласия сейчас признаются преодоленными в российской юридической литературе, но все же могут быть предметом самостоятельного обдумывания.

19. Элементы состава преступления. В них материализуются результаты толкования, и ими принято считать объект преступления, объективную сторону, субъект и субъективную сторону преступления.

Объект преступления в самом общем виде – это описанное в уголовном законе явление, т. е. то:

а) на что посягает субъект преступления;

б) что нуждается в уголовно-правовой охране;

в) чему может быть причинен вред или чему угрожает (может угрожать) преступление.

Объект преступления характеризуют либо (чаще) как общественные отношения, либо (реже) как правовые блага, на которые посягает субъект преступления. Объект отличают от предмета, понимаемого как материальный феномен, на который посягает преступление.

Объективная сторона – это совокупность (или система) содержащихся в уголовном законе признаков, описывающих внешнюю сторону деяния.

Они включают:

а) действие (бездействие);

б) вредные (преступные, общественно опасные) последствия;

в) причинную связь между ними.

Нередко – при формальных составах закон ограничивает объективную сторону действием (бездействием) – фактическим и правовым.

Субъект (см. комментарий к ст. 19–23).

Субъективная сторона (см. комментарий к ст. 24–28).

20. Признаки элементов состава преступления. Под признаками понимаются фактические и правовые указания на отдельные стороны и проявления состава преступления, которые могут характеризовать его внешнее предметное выражение, пространственные и временные свойства с качественной и количественной сторон. Наиболее часто используются следующие группы признаков:

а) связанные с предметом описания, т. е. собственно с деянием, объективные и субъективные;

б) различающиеся по степени потребности в толковании – дескриптивные (описательные) и нормативные, включая оценочные;

в) по выраженности в уголовном законе;

г) имеющие словесное выражение в уголовном законе, т. е. прописанные в уголовном законе и не прописанные в нем, вытекающие из него;

д) признаки места, времени и хода события, т. е. развертывания деяния от начала до окончания;

е) признаки отношения к деянию, отражающие волевой и интеллектуальный моменты, и признаки отношения к правопорядку.

21. Виды составов. Они классифицируются главным образом в зависимости от характера деяния, которое они должны описать в соответствии с содержанием уголовно-правового запрета. Здесь выделяются составы: простые и сложные, действия и бездействия, требующие наступления последствий во внешнем мире, т. е. материальные, и составы, которые исчерпываются осуществлением определенных действий (бездействия), не требуя наступления последствий, поскольку они специально не описаны в законе (формальные), далее, составы умышленных деяний, неосторожных деяний и требующие комбинации умысла и неосторожности, т. е. преступления с двойной формой вины. Кроме этого, выделяются составы длящиеся, когда преступление начинается осуществлением противоправного действия или бездействия и прекращается с предметным окончанием этих действий, продолжаемые деяния, когда повторяются действия, осуществляемые под контролем единых волевых и интеллектуальных процессов, в ограниченные в пространственных и временных рамках однородным способом. Наиболее часто встречаемые классификации составов – это их разделение на основные, привилегированные и квалифицированные. В качестве спорных в литературе рассматривается деление составов на усеченные (составы поставления в опасность), в которых достаточно угрозы причинения вреда, и неусеченные.

Часть 3. Преступление и наказание

Пояснение к части 3 раздела 1

А. Э. Жалинский пытался по-новому подойти к проблематике общественной опасности и виновности. С одной стороны, это было вызвано его погружением в немецкий уголовный закон и немецкую уголовно-правовую доктрину. С другой стороны, он полагал, что проблемы противоправности, общественной опасности и виновности рассматриваются в отечественной уголовно-правовой литературе зачастую «со слишком большим придыханием и пиететом» по отношению к классическим позициям, выработанным в советский период. Это его совершенно не устраивало, поскольку ныне общественная опасность деяний приобрела новые черты, общая противоправность изменилась колоссальным образом, а классическая схема причинности тоже нуждается в переоценке и дополнении.

А. Э. Жалинский опубликовал около двадцати работ по преступлению и наказанию, и, кстати, его комментарий к гл. 9 УК РФ, помещенный в данной части, разъясняющий цели уголовного наказания, до сих пор остается новаторским. Значительно больше о преступлении написано в его книге «Уголовное право в ожидании перемен», которая тоже пока находится в обороте, поэтому в настоящем издании представлены только основные идеи А. Э. Жалинского о преступлении и наказании в российском уголовном праве.

Противоправность в структуре преступления[155]

1. Постановка проблемы. Анализ проблемы противоправности в структуре преступления определяет возможные границы уголовной ответственности, содержание квалификации преступлений, обеспечивает предсказуемость судебной практики, устраняя уголовно-правовые риски.

Противоправность в полном соответствии с определением преступления в ст. 14 УК РФ и согласно господствующим в уголовно-правовой литературе мнениям рассматривается как один из признаков преступления, характеризующий деяние наряду с общественной опасностью, а также виновностью и наказуемостью[156]. Проблема противоправности преступления традиционно рассматривается в большей степени как теоретическая, чем практическая и многие относящиеся к ней вопросы специалисты в области уголовного права анализируют в рамках учений об уголовном законе и составе преступления. Это относится к началу определенности уголовного закона, возможности применения аналогии уголовного закона, бланкетности уголовно-правовой нормы, характеристике признаков состава преступления и проч. Что же касается противоправности как признака или свойства преступления в смысле ст. 14 УК РФ, то в литературе обычно пишут о соотношении противоправности и общественной опасности как формального и материального признака или понятия преступления, источниках противоправности, основательности выделения наказуемости как самостоятельного признака и корректности его включения в признак противоправности. Споры здесь ведутся главным образом о соотношении противоправности и общественной опасности, общей и уголовно-правовой противоправности.

2. Подход к признаку противоправности преступления здесь принимается как к фактической и нормативно-правовой оценке деяния, выраженной в решении законодателя о том, что некоторое, строго определенное в границах, по содержанию и структуре деяние запрещается уголовным законом, с учетом того, что его совершение противоречит, прежде всего, Конституции РФ, а также и иным законам либо нормативно-правовым актам, к ним приравненным. Уголовно-правовой запрет, будучи по существу оценкой законодателя, опирается на необходимые материальные и формальные предпосылки и представляет собой отвечающее началу определенности описание запрещенного деяния, хотя предполагающее наличие дополнительных признаков, но не зависящее от признаков общественной опасности и вины. Модель противоправности является юридической конструкцией, которая, прежде всего, идентифицирует деяние, отграничивая его от всех сходных и не сходных с ним деяний. Она в определенных пределах обеспечивает «технику безопасности» в сфере легитимного государственного принуждения. С этих позиций сейчас оказываются наиболее актуальными и практически значимыми три вопроса:

1. Рассматривающийся в литературе; в чем состоит оценочно-нормативный характер противоправности преступления, каковы функции признака противоправности, содержание противоправности или иначе, как и чему в праве должно противоречить запрещенное поведение, т. е. действительно ли она является только уголовно-правовой, т. е. выражает противоречие деяния запрету в уголовном законе, или общей и выражает противоречие преступления позитивным внеуголовно-правовым нормам; а отсюда, каково место уголовного закона в системе правового регулирования, может или нет он самостоятельно регулировать социальные процессы.

2. Какой должна быть определенность уголовного закона, юридически легитимировавшая его применение.

3. Адекватно ли доктринальное понимание уголовного правотворчества и правоприменения современным условиям, не чреваты ли эти процессы опасностью отклонения от действительных социальных потребностей и риском произвола.

Обострение или появление этих вопросов объясняется как природой уголовного права, так и возникновением ряда новых обстоятельств – объективных и субъективных. Это:

а) влияние Конституции РФ, проявляющееся не только в ее нормативном содержании, но также весьма наглядно и в практике Конституционного Суда РФ, решающего вопросы конституционности уголовно-правовых предписаний, и в практике Верховного Суда РФ;

б) фундаментальные изменения позитивного отраслевого законодательства, прежде всего гражданского, налогового, бюджетного, экологического и проч., при относительной устойчивости уголовно-правовых конструкций, например, понятия хищения, необходимой обороны и проч., т. е. все сильнее выявляющиеся несовпадения между позитивным законодательством и уголовным правом;

в) обострившиеся трудности следственно-судебной практики, приводящие к снижению эффективности уголовного закона, напрасной затрате социальных сил и средств, а иногда и к блокированию общественного развития.

Определенную роль в подходе к пониманию противоправности, возможно, также играет давление правового мышления, основанного на недооценке начала законности в праве, что приводит к злоупотреблению неопределенными понятиями, такими как «коррупция», «организованная преступность» и проч.

3. Оценочно-нормативный характер противоправности. Представляется несомненным, что именно законодатель путем издания соответствующего закона объявляет деяние противоправным, запрещенным. По своему назначению противоправность, как и институт преступления в целом, есть именно правовое, юридико-техническое средство реализации социальной воли народа, хотя нередко и искаженной. Преступность деяния, как и другие его признаки, в частности противоправность, виновность, не являются естественными свойствами поведения. Они отражают, оценивают эти свойства так, как это решено законодателем.

Иногда отмечается, что «Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность не просто словесные описания, а сами свойства, содержательные подсистемы системы «преступления»[157]. Но эти свойства или признаки, так или иначе, не возникают без решения законодателя. Само по себе деяние не может считаться преступлением. Оно не может без законодателя стать ни противоправным, ни общественно опасным, ни виновным или наказуемым. Это положение является и очевидным, и принципиальным. Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип – «нет преступления без указания о том в законе». Так, купля и продажа или перепродажа имущества с целью наживы сама по себе без решения законодателя не является преступлением, но решением законодателя в свое время была признана таковой.

4. Материально-формальный характер противоправности. Признание противоправности решением законодателя отнюдь не означает произвольности и бессодержательности такого решения. Чтобы реализовать задачи уголовного права в полном соответствии с текстуально выраженным предписанием ч. 2 ст. 2 УК РФ, законодатель признает преступлением опасные для личности, общества или государства деяния, т. е. деяния, уже получившие предварительную оценку в общественном сознании. Он воплощает, следовательно, в своем решении уже существующие в обществе и одобряемые им оценки деяния как противоречащего, по его мнению, социальному миру, важным условиям существования общества. В этом смысле противоправность материальна. Но это решение приобретает языковую оболочку и вводится как в структуру уголовного права, так и в структуру права в целом, включая процессуальное право, на что в нашей литературе вообще внимания не обращается. Поэтому формировать внешнее выражение противоправности преступления необходимо на основе некоторого согласия общества и по критерию социальной и юридической адаптированности к состоянию и нуждам общества как «конечного» адресата норм уголовного права. Это означает необходимость того, чтобы каждый уголовно-правовой запрет и нормы Общей и Особенной частей уголовного законодательства были сформулированы и социально обосновано, и как текст максимально определенно, позволяя обеспечивать восприятие и единообразное профессиональное прочтение уголовно-правовой нормы. Это создает условия для того, чтобы правоприменительная практика была очищена от произвольных решений, фактически меняющих предполагаемый смысл уголовного закона.

В каждом из этих случаев, таким образом, необходимо сбалансированное использование социальных решений и юридико-технических средств, что предполагает как уважительное отношение к накопленному в данной сфере знанию, так и дальнейшее развитие уголовно-правовой науки.

5. Функции признака противоправности. Вопрос о функциях признака, т. е. предназначенности и направлениях реализации этого признака, в литературе рассматривался, как правило, в общем виде со ссылкой на необходимость противостоять произволу, разрушению законности и подмене ее классовыми, общегосударственными интересами.

Но смысл анализа функций противоправности состоит в обеспечении трех групп интересов:

а) общества;

б) публичной власти, осуществляющей применение уголовного закона;

в) индивида, являющегося адресатом уголовного закона.

Это и позволяет осуществлять выбор наиболее рациональных и по возможности справедливых приемов и способов осуществления государственного принуждения путем насилия. Такой подход кажется самоочевидным, но все же нуждается в раскрытии и обосновании. Поскольку, как уже бегло упоминалось, некоторые правовые системы считают преступления или некоторые преступления институтом общего права, противоправность не может, как это часто делается, рассматриваться как само собой разумеющаяся ценность, неявно относимая к естественному праву, т. е. обязательным условиям уголовно-правового регулирования.

Так, Н. А. Голованова воспроизводит общее мнение, по которому роль статутов в системе английского уголовного права по сравнению с общим правом заметно возрастает. Но она указывает, что тяжкое и простое убийства, например, являются преступлениями по общему праву и определения этих преступлений (в чем собственно и реализуется признак противоправности) нельзя встретить ни в одном статуте, однако наказания за них предусмотрены в ряде законодательных актов[158].

По-видимому, необходимо выделить две группы функций признака противоправности: а) социально-правовые, связанные с конституированием, институционализацией упомянутых интересов, а значит, с реализацией потребности общества в обоснованном, разумном и, возможно, справедливом насилии, и б) юридико-технические, наиболее интенсивно проявляющиеся в процессе как правотворчества, так и правоприменения.

Первая группа функций работает на социальную легитимацию насилия. Соответственно в эту группы входят:

а) уяснение согласия общества установить монополию государства на данный вид принуждения, причем государство здесь понимается как управомоченные Конституцией органы; никакие псевдозаботы о государственном благе, эмоции, ссылки на ненависть к преступности не оправдывают подмену государственной монополии собственным произволом, подобно тому, как недопустимо посягательство на государственную монополию эмиссии денег;

б) соблюдение согласованных интересов путем создания условий участия общества в процессе легитимации государственного насилия, когда процесс принятия и реализации решений, формирующих признак противоправности, разделен между законодательной, исполнительной и судебной властью;

в) обеспечение прозрачности, стабильности и предсказуемости судебной практики, т. е. процесса применения государственного принуждения путем доступа к законодательству, связанности законом, требований к закону.

На практике случается так, что некоторые названные функции либо не рассматриваются как важные, либо не выполняются. Прецедентное право вырабатывается внутри судебной системы; представительные органы остаются в стороне. Возможно, находящаяся под жестким социальным контролем, высокопрофессиональная система в рамках некоторой традиции действительно самодостаточна. Но в системе континентального права подмена закона прецедентом, несмотря на внешне современный и даже модный характер этой идеи, в принципе, недопустима.

Именно поэтому состояние осуществления социально-правовых функций противоправности должно полно отслеживаться в каждой стране, правовой системе, исторической ситуации.

6. Юридико-технические функции. Они направлены на реализацию задач уголовного права, но преимущественно в процессе правоприменения. Укажем на них через раскрытие принципа – «нет преступления без указания о том в законе». Он раскрывается так: нет преступления без предварительного объявления деяния противоправным в законе:

а) надлежащем, т. е. конституционном и устанавливающем позитивные правила;

б) без указания об этом в уголовном законе уже принятом, относящимся к данному деянию, определенном, не ухудшающим положения обвиняемого в результате толкования, доступном к восприятию и осознанию;

в) без полного описания основания и содержания наступающей ответственности.

Применительно к п. «б» это начало «nullem crimen, nullum poena sine lege penali anteriori, sine lege skripta, sine lege strikta, sine lege certa, sine lege previa», т. е. нет преступления без закона, уже действующего, писанного, т. е. именно закона, определенного, на основе нового, ухудшающего положения закона. Пункт «в» требует специального рассмотрения, причем в связи с составом деяния, запрещенного под угрозой наказания.

Функции противоправности при этом являются самостоятельными по отношению к функциям иных признаков преступления, разумеется, будучи тесно связанными с ними. Обратимся к чисто практическому примеру. По ст. 37 УК РФ: «Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу при защите охраняемых законом интересов от общественно опасного посягательства», что опирается и на Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. Общественная опасность здесь соотносится с возможностью признания противоправными, но не виновными, действия невменяемого, малолетнего или лица, действующего под влиянием извинительной ошибки. Здесь основным является признак противоправности данного вида действий при отсутствии их виновности. Ссылка на общественную опасность зато совершенно разумно не дается в ст. 97 «Основания применения принудительных мер медицинского характера», а понятие «особой опасности» в ч. 4 ст. 101 имеет совершенно иное значение.

7. Содержание противоправности. Содержанием признака противоправности должны быть:

а) указание на все фактические, т. е. предметно проявляющиеся признаки деяния, которые так или иначе соотносятся с мерами уголовно-правового воздействия;

б) нормативно-правовая оценка или характеристика этих имеющих предметную, фактическую основу признаков;

в) указание на отсутствующие признаки, которые могли бы изменить правовую оценку фактов и устранить противоречие данного деяния действующему правовому порядку.

Проблема состоит в том, что противоправность очень часто неполно описывается в тексте уголовного закона, ее содержание переносится в нормы иных отраслей права. Она нормативно не всегда получает, о чем сказано ниже, необходимую и достаточную конкретизацию. Легально требования к содержанию противоправности в Общей части устанавливались по, пожалуй, единодушному мнению, если брать предшествующие периоды, формулировкой ст. 3 УК РСФСР о предусмотренном уголовным законом общественно опасном деянии, а сейчас устанавливаются ст. 14 УК РФ, где говорится о виновно совершенном общественно опасном деянии, запрещенном настоящим Кодексом под угрозой наказания, и ст. 8 УК РФ, в которой говорится о том, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, и что чрезвычайно важно ст. 1 УК РФ, которая, устанавливая состав уголовного законодательства, указывает, что УК основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права.

При этом следует все же еще раз подчеркнуть, что противоправность в структуре преступления в соответствии с действующим законом должна пониматься как специфический признак деяния, который содержит запрет деяния и только в совокупности с другими определяет данное деяние как преступление.

8. Предметное содержание противоправности. Противоправность охватывает только деяние. Угроза наказания может быть включена в этот признак, но имея иное значение. В противном случае следовало бы признать бессмысленным выделение в ст. 14 иных, кроме противоправности, признаков, в частности общественной опасности. Практически и теоретически признается, что противоправность описывается с помощью конструкции состава преступления или точнее – состава деяния. Однако нужно иметь в виду, что состав деяния отражает признаки, установленные уголовным законом. Противоправность своим содержанием определяет, какие именно признаки деяния должны быть уголовным законом установлены с тем, чтобы соответствующий уголовно-правовой запрет был конституционным, а собственно уголовно-правовая оценка была полной. Это означает, что доктринальное понимание состава деяния, запрещенного уголовным законом, определяется пониманием противоправности.

9. Нормативно-правовое содержание признака противоправности. Можно полагать, что нормативно-правовое содержание охватывает и состояние запрещенности деяния, и оценку полноты и определенности его описания.

Состояние запрещенности как проявление самостоятельного, т. е. имеющего собственный юридический смысл и регулятивный потенциал, признака противоправности по ст. 14 УК РФ означает, что данное деяние и, притом именно деяние, как некоторый предметный феномен, еще до его совершения запрещено уголовным законом, а по ст. 1 до запрета уголовным законом запрещено и некоторыми общепризнанными нормами и принципами международного права[159].

Вопрос о запрещенности или признак противоправности как запрещенности с давних пор смешивается с проблемой объекта преступления, связанного с этим понятия уголовно-правового регулирования и собственно нарушения. Иногда пишут, что деяние является уголовно-противоправным потому, что оно посягает на правоотношения, охраняемые уголовным правом. Это очень неточно. Отношения оказываются уголовно-правовыми, потому что на них посягает уголовно-противоправное деяние.

На правоотношения, всегда избирательно охраняемые уголовным правом, может посягать и административное правонарушение. Деяние является общепротивоправным, когда оно запрещено и оказывается «уголовно противоправным», когда оно на конституционной основе запрещено уголовным законом.

Здесь можно несколько отвлечься от собственно содержания противоправности преступления. С рассуждениями о противоправности иногда связывается спор о соотношении охранительной и регулятивной функций уголовного закона и права. В основе такого подхода лежит ряд неточных абсолютно избыточных и фактически игнорируемых в структуре уголовно-правовой науки и практики рассуждений. Неважно, уголовное право охраняет или регулирует социальный порядок, поскольку всегда можно сказать, что оно охраняет регулируя, или регулируя, охраняет. Столь же маловажно, что нарушает преступление: норму или норму в бытии. В данном случае существенно, что поступок, деяние, действие или бездействие позитивно запрещены, что отражено в законе. Этот факт существует независимо от того, совершилось ли посягательство или нет. Именно этим определяется предмет и значение противоправности.

Запрещенность или противоправность характеризует деяние, т. е. сознательный и волевой поступок, поведенческий акт, а не в целом преступление. Состояние запрещенности описывает его как юридический факт полно и определенно, способом, необходимым для его выделения и последующей оценки.

Нарушаемость объекта также входит в нормативно-правовое содержание противоправности, но она описывается менее определенно. Оценка нарушаемости, вызываемой деянием, соотносится с общественными отношениями, ценностями, правовыми благами. Они мозаично, прерывисто защищаются правом, механизмом регулирования. Впрочем, иногда описание противоправности включает более или менее определенное указание на нарушаемое благо (например, предмет хищения через понятие вещи), но повторяем, это и не обязательная характеристика противоправности и не единственная его часть.

10. Соотношение противоправности с иными признаками преступления. Признак противоправности по тексту закона и в уголовно-правовой доктрине рассматривается как самостоятельный и принципиально равный с иными признаками преступления. В принципе, постановка о большей или меньшей значимости того или иного признака не представляется необходимой и корректной. Отсутствие любого признака, вне всякого сомнения, означает невозможность объявления деяния преступлением. Так, никто не спорит с тем, что отсутствие субъекта, обладающего уголовной правоспособностью, исключает возможность признания деяния преступлением.

Противоправность, повторяем, является признаком деяния, которое только при наличии иных признаков может стать преступлением. В то же время признак противоправности сохраняет юридическое значение и без признаков виновности, наказуемости, общественной опасности. Уголовное право знает случаи применения мер воздействия, не являющихся наказанием, когда деяние не является виновным и общественно опасным.

Правда, есть и другая сторона дела. Логика уголовного правоприменения настоятельно требует первоочередного обращения к деянию, затем его противоправности, затем виновности и общественной опасности и, наконец, наказуемости. Деяние есть стержень, фактическая основа преступления, обладающая указанными в ст. 14 УК РФ признаками или свойствами. Оно должно быть признано существующим, а затем описано как запрещенное. Лишь после этого приобретает смысл вопрос о виновности и общественной опасности. Например, кто-то может считать в высшей степени предосудительным, что мало значащий на международной арене футболист Б. из команды Я. имеет самый мощный автомобиль «Порше-911-Тербо»[160]. Экономически – это опаснее, чем не вернуть деньги из-за рубежа, а потом все же инвестировать их в российскую экономику.

Но покупка таких вещей не запрещена, она не является преступлением, хотя невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте запрещено и является преступлением (при определенных условиях).

Таким образом, законодатель юридически признает возможность совершения деяния, которое является противоправным (и по определению несет угрозу, общественно опасно или общественно вредно), но не является виновным. Однако невозможно совершить деяние, которое было бы виновным, но не было бы противоправным. Здесь надо учитывать, что именно противоправность, закрепляя в себе, как увидим, различными юридическими средствами, то, что именуется общественной опасностью, определяет содержание умысла либо неосторожности, проявившихся в деянии.

Это означает, что возможна противоправность без вины, но невозможна вина без противоправности[161]. Соответственно, не вполне удачно сформулирована ст. 5 УК РФ «Принцип вины», связывающая принцип вины только с общественной опасностью деяния, хотя особого практического значения это не имеет пока что. Главное здесь в том, что противоправность может быть основанием уголовно-правового воздействия сама по себе, хотя и не наказания.

Общественная опасность преступления в структуре уголовно-правовой оценки деяния[162]

Постановка проблемы

Общественная опасность преступления в структуре уголовно-правовой оценки деяния выполняет двойную нормативную функцию:

• образует собой конституирующий признак преступления, отражающий его материальную природу;

• выступает в качестве критерия – меры ответственности и наказания.

К сожалению, реальное значение признака общественной опасности недооценивается как в теории уголовного права, так и, что гораздо важнее, в правоприменительной практике. Практически вопрос об общественной опасности деяния возникает при разграничении преступлений и административных правонарушений либо при предположении о малозначительности деяния, отождествляемой, как правило, с характером преступных последствий или с интенсивностью деяния, прежде всего выраженной в размере вреда.

На мой взгляд, такой подход является недостаточным и может деформировать правоприменительную практику. Общественная опасность деяния есть материальный признак преступления. Наличие этого признака должно быть доказано обвинением. Так, ссылки на нарушение процедурных норм, на действия «в нарушение правил», «незаконность получения кредита» или еще чего-либо обосновывают лишь противоправность деяния, но оставляют открытым вопрос о его общественной опасности.

Кажется необходимым во избежание уголовно-правовых ошибок более прагматично подходить к признаку общественной опасности, уделяя ему гораздо большее внимание как в сфере правотворчества, так и в процессе уголовно-правовой оценки (квалификации) деяния.

В соответствии с этим ниже анализируется общественная опасность как отражающее некоторую реальность уголовно-правовое средство конструирования преступления и уголовной ответственности, подлежащее формированию в процессе правотворчества и установлению в процессе правоприменения.

При этом вопрос о необходимости конструкции «общественная опасность» не поднимается, поскольку он, по крайней мере пока, законодателем снят[163].

Уголовно-правовая нормативная характеристика общественной опасности

В УК РФ общественная опасность упоминается неоднократно. По ст. 6 УК РФ общественная опасность преступления наряду с обстоятельствами его совершения и личностью виновного выступают в качестве критерия наказания и иных мер уголовно-правового воздействия. По ч. 1 ст. 14 УК РФ она представляет собой такой признак деяния, без которого оно преступлением даже при наличии иных признаков признано быть не может. Это предписание в сущности лишь усиливается ч. 2 данной статьи, по которой не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Уголовным кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Тем самым отсутствие общественной опасности приравнивается к малозначительности деяния.

Формулировка ч. 2 ст. 14 УК РФ является традиционной для российского уголовного законодательства, во всяком случае послереволюционного. Тем не менее ее трудно признать удачной. Об этом свидетельствуют попытки законодателя вначале как-то конкретизировать и понятие общественной опасности, и понятие малозначительности путем формулировки: «т. е. не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству», а затем, отказ от этой формулы и возвращение к тексту ч. 2 ст. 7 УК РСФСР «Понятие преступления» в редакции Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 г.

По ст. 15 УК РФ характер и степень общественной опасности являются основанием подразделения преступлений на категории и степени тяжести. Статья 37 УК РФ разграничивает общественно опасное посягательство и иные посягательства, в том числе преступления. Тем самым еще раз подтверждается самостоятельность признака общественной опасности в связи с деянием. В ч. 3 ст. 60 УК РФ вновь общественная опасность рассматривается как критерий наказания.

Таким образом, законодатель неоднократно определяет функции, роль, задачи общественной опасности как признака преступления. Однако следует подчеркнуть, что нигде он не раскрывает прямо или косвенно ее содержание и структуру, характер и степень, лишь упоминая о последних.

Предписания УК РФ, подвергаются ли они научной критике или нет, не просто обязательны для исполнения, но должны толковаться и применяться в соответствии с задачами и принципами Уголовного кодекса, с определением в законе оснований уголовной ответственности. Поэтому – подчеркнем еще раз – любой закон и любой правоприменительный акт, в котором то или иное деяние соответственно криминализуется, т. е. объявляется преступлением или признается преступлением в процессе уголовно-правовой оценки деяния, должны оцениваться по содержанию в них нормативно определенного признака общественной опасности и оцениваться именно на основе действующего закона и в соответствии с ним[164].

Об оценке общественной опасности

До рассмотрения этого вопроса выскажем следующие исходные суждения:

• общественная опасность не может быть выявлена и доказана только ссылками на признаки объективной и иных сторон деяния; эти признаки должны быть раскрыты по материальному содержанию;

Странная рекомендация дается в книге: Курс уголовного права ИГП РАН / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова М., 2001. С. 145. Автор этой главы пишет: «Общественную опасность как и противоправность, рассматриваемую ниже, не надо специально обозначать в составе преступления в качестве отдельного признака, а равно самостоятельно устанавливать в процессе расследования и судебного рассмотрения дела. Различные виды преступных деяний потому и включены в Уголовный кодекс, что они обладают общественной опасностью, признанной законодателем. Установив в совершенном деянии все признаки состава преступления, следователь, прокурор и суд удостоверяются в том, что оно общественно опасно. Отрицание общественной опасности деяния, предусмотренного УК, возможно только в одном случае: при малозначительности содеянного (ч. 2 ст. 14)».

• отсутствие общественной опасности не сводится к малозначительности; общественная опасность может отсутствовать как качественная материальная составляющая – признак деяния, а при малозначительности она есть, будучи заложенной законодателем, но ее интенсивность не достигает нужного предела;

• общественная опасность должна включаться в обвинение в материальном смысле.

В теории уголовного права развиваются два подхода к пределам общественной опасности или, иначе говоря, ставится вопрос о выборе субъективно-объективного или объективного подхода[165]. На этой основе решаются и некоторые специальные вопросы содержания общественной опасности. Так, Н. Ф. Кузнецова отрицает возможность включения личности преступника в содержание общественной опасности, но вводит в нее (рассматривая как криминообразующие) признаки специального субъекта, разумно отказывается от включения в общественную опасность признака распространенности преступлений, а также смягчающих и отягчающих обстоятельств[166].

На наш взгляд, стоит рассматривать общественную опасность в полном соответствии со ст. 14 УК РФ как самостоятельный признак преступления, имеющий собственный состав – состав общественной опасности наряду с составами деяния, противоправности и вины. При этом состав деяния как онтологический описывает фактически совершенный поведенческий акт на правовом языке, а остальные составы являются нормативно-оценочными. Тогда состав преступления в современном смысле действительно оказывается формально-материальным, т. е. обобщающим, интегральным и именно таким, который по соображениям юридической техники или, возможно, по традиции рассматривается как единственный и потому – обобщающий.

Такой подход не должен пугать. Он не порывает с традициями и означает всего лишь простую мысль: столь важное правовое решение должно приниматься путем рассмотрения проблемы с разных сторон. Еще раз подчеркнем, что при этом здесь всего лишь возникает ситуация построения нескольких моделей одного и того же явления. Если принять этот подход, то в составе общественной опасности (а если не принимать, то в признаке общественной опасности) выделяется отражаемое (обозначаемое) и собственно оценка обозначаемого.

Применительно к обозначаемому можно при желании выделять составы общественной опасности в широком и узком смысле слова. Первый отражает только объективную сторону деяния; второй включает и субъективную сторону, т. е. проявления личности в деянии; третий еще и личность как предпосылку деяния.

Применительно к обозначающему, т. е. собственно к признакам состава (или признака) общественной опасности, следует выделять для описания таких указанных в УК РФ признаков, как характер и степень, систему специфических качественных и количественных черт (квалификаторов) и измерителей (квантификаторов).

Состав общественной опасности поэтому должен оценочно и в принятых пределах полно отражать факты социальной действительности, уже описанные на языке права. Таким образом, общественная опасность должна представлять собой такую систему отражающих показателей, которые должны получать общую оценку именно как система, как состав наличия или отсутствия общественной опасности путем взвешивания и сопоставления позиций. Отсутствие необходимых признаков общественной опасности, так же, как и в случае отсутствия противоправности, вины, влечет вывод о невозможности признания деяния преступлением.

Об оценке показателей элементов состава общественной опасности правоприменителем

Здесь предполагается, что элементы состава общественной опасности и показатели этих элементов могут быть текстуально выражены либо в уголовном законе, либо в судебной практике, либо в уголовно-правовой доктрине, но анализировать их надо по всем этим источникам. К числу показателей общественной опасности, выраженных в диспозициях норм, содержащих признаки основных составов преступления, в частности, относятся: обстоятельства убийства матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ); аффект и вызвавшие его обстоятельства (ст. 107 УК РФ); характер тяжкого вреда (ст. 111 УК РФ); далее насилие или угроза его применения (наряду с иными показателями) по преступлениям против половой неприкосновенности и свободы личности и проч. Показатели большей или меньшей общественной опасности являются квалифицирующими и привилегирующими признаками. В качестве показателей общественной опасности при их связи с деянием и имея в виду недопустимость двойного учета, выступает и часть конструкций, определяемых как показатели, отягчающие или смягчающие наказание.

Таким образом, показатели общественной опасности могут выступать как законодательная конструкция. Но не существует закрытого перечня таких показателей. Их нужно дополнительно выявлять и анализировать применительно к нарушениям охраняемого блага. Лишь совокупность нормативных и не предусмотренных нормой показателей должна указывать и указывает правоприменителю как на характер, так и на степень общественной опасности.

Общими вопросами применительно к показателям общественной опасности являются:

• критерии признания их таковыми и отбора;

• способы описания и место описания (закон, практика, доктрина);

• распределение по основным, привилегированным и квалифицированным составам;

• отражение в описании показателя степени интенсивности;

• интегральная значимость показателя в структуре общественной опасности, его пригодность к реализации функций общественной опасности.

На этой, возможно абстрактной, собирательной основе можно выделить ряд проблемных оценок показателей общественной опасности. Оценки такого рода могут, например, касаться охраняемого блага и требовать решения следующих вопросов: действительно ли нарушены те или иные права; в чем состояло это нарушение; каким образом они могут быть восстановлены или в чем состоят нарушения порядка экономической деятельности; каковы последствия этого нарушения; на каких сторонах экономической деятельности они сказались?

Такого рода вопросы должны ставиться и особенно тщательно исследоваться и на стороне обвинения, и на стороне защиты, особенно когда оценивается деяние в сфере экономической деятельности.

Дело в том, что объект посягательства по этим и иным преступлениям очень неопределенно выражен, если вообще выражен в УК РФ, а комментаторы либо игнорируют его характеристику, либо описывают иногда просто курьезно. Так, а в одном из комментариев ст. 185 УК РФ объект посягательства – злоупотребление при эмиссии ценных бумаг – описан как принцип добропорядочности субъектов экономической деятельности. Очевидно, что законодатель вряд ли ставит перед собой задачу защищать чью-либо добропорядочность. И чтобы деяние было признано преступлением, его общественная опасность должна быть выявлена основательно и грамотно. Разумеется, в каждом случае такая задача требует особого анализа.

Общественная опасность в процессе уголовного правотворчества

Здесь также выскажем предварительные суждения:

• ряд показателей общественной опасности, кажущихся бесспорными, нуждаются в пересмотре: это повторность, судимость, рецидив, некоторые формы соучастия, величина ущерба, размер деяния и проч.; они не всегда действительно выражают общественную опасность деяния;

• должно быть дано понятие опасного деяния по ч. 2 ст. 2 УК РФ;

• общественная опасность должна быть описана определенно.

Вводя уголовно-правовой запрет, законодатель должен решать ряд задач, в частности, описать деяние, установить или выявить его противоправность, определить условия и содержание вины, а также на основе некоторых предпосылок конституировать такую общественную опасность деяния, которая необходима и достаточна для объявления его преступлением.

Законодатель при этом обязан, руководствуясь ч. 2 ст. 2 УК РФ, пройти путь от установления того, что деяние, которое является предметом правотворчества (система деяний – поведение), опасно до признания его (их) общественно опасными. Таков уголовный закон, и по нему обязателен переход от признака опасности деяния до признака его общественной опасности (при наличии иных признаков). Правоприменитель, вполне понятно, по общему правилу, если он не подвергает сомнению конституционность уголовно-правового запрета, связан решением законодателя. Все, что общественно опасным (при наличии иных признаков) признал или не признал законодатель, связывает правоприменителя. Однако эта связанность аналогична связанности иным содержанием уголовно-правового запрета. Общественная опасность деяния как оцениваемого правоприменителем социального факта в каждом случае еще подлежит установлению, причем как по ее наличию в принципе, так и по характеру, и по степени данной общественной опасности в данном случае.

Из этого следует, что правоприменительная практика нуждается в такой характеристике законодателем общественной опасности, которая уменьшает существующую неопределенность этого понятия и содержит такие свойства либо параметры, которые позволяют утверждать или отрицать наличие этого признака как применительно к сфере поведения, являющегося предметом криминализации, так и применительно к оценке отдельного деяния.

Характеристика (описание) общественной опасности в процессе уголовного правотворчества

На уровне теории, да и в правотворческой практике, кажется самоочевидным, что любой уголовно-правовой запрет должен быть материально легитимным и такая легитимация должна быть аргументирована раскрытием содержания характеристики и степени общественной опасности, причем так, чтобы эта аргументация могла быть подвергнута проверке. Проблема, однако, связана с аргументацией, обоснованием решений такого рода. Ведь правовые запреты могут быть не обязательно уголовно-правовыми. Они могут даже в рамках уголовного закона влечь весьма различную ответственность. Это весьма наглядно показывает, в частности, круг запретов, содержащихся в КоАП РФ и путем формального описания деяния по существу воспроизводящих уголовно-правовые запреты.

Законодатель, принимая уголовно-правовые предписания, должен опираться на некоторые реалии их оценки[167], он связан Конституцией РФ и действует в ее рамках. Но Конституция РФ не дает позитивной характеристики ни опасности, ни общественной опасности деяния. Поэтому законодатель вначале должен самостоятельно, но на основе конституционной и уголовно-правовой доктрины, используя самую различную фактическую информацию, решать, является ли поведение опасным, а затем и общественно опасным либо оно вообще не опасно, либо опасно, но не общественно опасно. При этом законодатель обязан «заложить» в свое решение представление об общественной опасности и сделать это так, чтобы быть понятым правоприменителем.

Реализация этого требования, хотя его необходимость очевидна, весьма сложна. Здесь есть различные пути. Один состоит в том, чтобы раскрыть понятие общественной опасности в законе, хотя бы самым общим образом. Другой в том, чтобы дать хотя бы косвенные указания о его содержании. По первому пути пошел польский законодатель, и он кажется предпочтительным. В § 2 ст. 115 УК Польши указывается, что принимает во внимание суд при оценке степени социальной вредности. Здесь, в частности, говорится: «При оценке общественной вредности деяния суд принимает во внимание вид и характер нарушенного блага, размеры причиненного или возможного вреда, способ и обстоятельства совершения деяния, значимость нарушенных виновным обязанностей, равно как степень вины, мотивацию виновного, вид нарушенных правил предосторожности и степень их нарушения»[168].

Это значит, что законодатель, принимая уголовный закон, должен:

• рассмотреть расчленяется ли запрещаемое поведение на отдельные поддающиеся описанию и идентификации деяния;

• определить, каким должен быть состав деяния, каким состав противоправности; ведь в современных условиях особенно наглядно видно, что противоправность не сводится к уголовно-правовой и ее установление, например по должностным преступлениям, требует специальных усилий;

• описать состав вины, которая также не сводится к умыслу и неосторожности, и после всего этого законодатель может определить состав общественной опасности, который, будучи оценочным, соотносится со всеми иными составами.

На наш взгляд, при этом, о чем было сказано в иной связи, в составе общественной опасности (или в содержании признака общественной опасности) следует выделять следующие элементы:

• охраняемое правовое благо и его признаки: социальную ценность, уязвимость и возможность охраны этого блага;

• посягательство, как объективную сторону деяния и его признаки: насилие, обман, небрежение обязанностями или долгом;

• нарушение социальных благ и интересов и его признаки: реальную опасность благам, угрозу, вред различного содержания и интенсивности.

Тогда в составе общественной опасности будет выражена и ее общественная природа, т. е. связь опасности с обществом, его взвешенными, сбалансированными (в идеале, разумеется) интересами, потребностями, ценностями, и собственно опасность, т. е. степень потенциального или реального нарушения этих защищаемых правовых благ.

В юридико-техническом плане такой подход обязывает, с одной стороны, исследовать как различные правовые феномены объект уголовно-правовой охраны и объект преступного посягательства, а с другой – построить и исследовать иерархическую характеристику нарушений охраняемых благ: угрозу, опасность, вред, с последующим раздроблением и дифференциацией каждого из этих понятий – элементов состава общественной опасности. К сожалению, законодатель часто этого не делает.

Покажем это на примере кражи. Профессор Б. В. Волженкин в полном согласии с действующим законом и господствующим мнением пишет, что «кража – совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное тайное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества»[169]. Строго говоря, здесь дан лишь один явный показатель общественной опасности – «тайное» и в известной мере – причинение ущерба. Остальные показатели, в частности «с корыстной целью», «безвозмездное», скорее содержат эмоциональный заряд, указывая на нечто негативное, чем действительно выявляют общественную опасность данного деяния. С корыстной целью, т. е. для получения некоторой выгоды, денег, оплаты, люди работают. Они не обязаны любить свою работу. Безвозмездно можно изъять благотворительную помощь, не имея для этого достаточных оснований и проч. Именно поэтому возникли проблемы, связанные с фактической частичной декриминализацией кражи при введении административной ответственности за хищение чужого имущества стоимостью до пяти МРОТ. Законодатель был вынужден указать на общественную опасность такого деяния путем введения признака, действительно его отражающего, а именно: «кража, совершенная из одежды, сумки или другой ручной клади, находившейся при потерпевших».

Так возникает общая проблема. Состоит она в том, что основные составы деяний часто описаны так, что на их основе крайне сложно построить состав общественной опасности (или выявить его содержание). Осознание этой проблемы, на наш взгляд, открывает новые направления в науке уголовного права, и работа над ней весьма полезна для практики. Весьма полезной ее составляющей является исследование с позиций общественной опасности квалифицирующих и привилегирующих признаков, что, в частности, сделано в интересной работе Т. А. Лесниевски-Костаревой[170].

Но в целом эта задача должна решаться, по-видимому, несколькими путями:

• за счет расширения круга основных составов деяний;

• на основе поиска показателей общественной опасности, пригодных для всех, некоторых или только единственного уголовно-правового запрета;

• повышением определенности понятийного аппарата.

Во всяком случае, показатели общественной опасности должны обязательно соотноситься с основным составом деяния и только на этой основе указывать на изменения степени общественной опасности, которые позволяют сформировать квалифицирующие и привилегированные составы; при этом следует, вероятно, признать, что состав, в котором появляются новые признаки общественной опасности, скорее всего, является самостоятельным, а не квалифицирующим и не привилегированным.

Например, сейчас может ставиться вопрос о введении показателей общественной опасности в ст. 136 УК РФ, поскольку нарушение равенства может и не быть общественно опасным; в ст. 138 УК РФ, ибо не всякое нарушение (например, нарушение тайны переписки) делает легитимным и справедливым применение уголовной ответственности; в ст. 139 УК РФ, как незаконное проникновение соседки в квартиру из любопытства, якобы пришедшей просить соли, также вряд ли повлечет уголовную ответственность, но формально повлечь может; в ст. 141 УК РФ, в которой не раскрывается понятие воспрепятствования осуществлению избирательных прав, а значит, дама, задержавшая своего мужа дома, также может быть привлечена к уголовной ответственности.

Выделение новых основных составов могло быть полезным для более адекватного описания общественной опасности кражи. На слуху необходимость выделения семейной кражи, возможно, кражи продовольствия.

О понимании показателей состава общественной опасности в процессе правотворчества

Это вопрос, который не может быть решен сразу и нуждается в обсуждении.

Представляется, что во всяком случае исходным показателем общественной опасности является характер, потенциальная ценность и социальная уязвимость охраняемого правового блага, взятого как обобщенное целое, отраженное в единой модели.

Характеристика этого показателя не совпадает с характером объекта преступного посягательства, как он технически выражен в составе деяния. В данном случае правовое благо должно быть описано как его защищаемые стороны или проявления, учитывая, что охрана правового блага принципиально мозаична. Собственность есть важнейшее правовое благо, но охраняются уголовным законом лишь отдельные его стороны, в частности, господство владельца над вещью, не сводимое к правомочиям владения (в тесном смысле слова), пользования и распоряжения. Именно охраняемое в правовом благе в рамках уголовно-правового запрета преобразуется в объективную сторону и во все иные, а не только в объект, стороны состава преступления.

Потенциальная уязвимость как составляющая общественной опасности отражает ее понимание как опасности, тогда как ценность правового блага характеризует его как благо общественное, значимое для общества. Пониматься, по-видимому, должна потенциальная уязвимость как возможный вред, который может быть причинен правовому благу, степень непереносимости или переносимости этого вреда обществом, возможность восстановления вреда.

Законодательная практика, разумеется, учитывает значимость и уязвимость блага, подлежащего охране уголовным законом. Проблема в том, что происходит это далеко не всегда, и не всегда после учета юридико-технически воплощается в уголовно-правовом запрете.

Отсюда многочисленные изменения уголовного закона, когда законодатель ищет, что же все-таки подлежит защите, принятие бездействующих норм, когда защищаются правовые блага важные, но не настолько, чтобы государство и общество реально, а не на словах, согласились вкладывать ресурсы в их защиту, амнистии, когда исполнение некоторых уголовно-правовых норм приводит к нежелательным и нуждающимся в корректировке результатам.

Возможно, еще более сложным является вопрос об упомянутых качественных и количественных параметрах составляющих или сторон общественной опасности. Окончательно они должны быть выражены в составе деяния и представлены правоприменителю как связывающие его нормы. На этапе законотворчества критериями или показателями значимости социального блага являются его место в системе социального мира, его роль как необходимого (более или менее) условия существования общества или развития общества для реализации целей и условий его существования.

Объект преступления[171]

Глава 6. Объект преступления

§ 1. Понятие объекта преступления

1. Характеристика объекта преступления в уголовно-правовой литературе. Объект преступления в работах по Общей части уголовного права иногда определяется как то, на что посягает субъект преступления, чему преступлением причинен или может быть причинен определенный вред[172]. При этом на протяжении длительного периода, начиная едва ли не с появления первых советских уголовных законов, существовало единодушное мнение, что преступление посягает на внешние для него общественные отношения, которые и являются его объектом[173].

Во многих работах, вплоть до нынешнего времени, без дополнительного обоснования вывода просто говорится, что объектом преступления являются общественные отношения, характер, природа и функции которых разрабатывались в философии (теоретической социологии) марксизма.

Более того, практически все специалисты, весьма подробно исследовавшие проблемы объекта преступления, начинали свои рассуждения с признания их краеугольным камнем тезиса об общественных отношениях как объекте преступления, определяя тем самым идеологические предпосылки своих взглядов.

В последнее время, однако, в учебниках и других работах по уголовному праву все чаще высказываются сомнения в том, что объектом преступления действительно во всех случаях являются общественные отношения. Так, А. В. Наумов не раз подчеркивал, что в ряде случаев теория объекта преступления как общественного отношения не срабатывает[174]. Таким образом, подвергнут сомнению один из самых, казалось бы, бесспорных и общепризнанных тезисов науки уголовного права.

Все же попытка ухода от признания объектом преступления общественных отношений пока не воплотилась в развернутую новую теорию объекта преступления. Для этого прошло слишком мало времени. Пока именно на представлении о том, что объектом преступления являются общественные отношения, построены едва ли не все работы, посвященные объекту преступления. На основе признания объектом преступления общественных отношений, охраняемых законом и установленных в интересах подавляющего большинства членов общества, строилась классификация объектов преступления, проводилось разграничение между объектом преступления и предметом преступления. Исходя из этого, описывались содержание объектов преступления, их структура, выявлялись необходимые для квалификации преступлений различия признаков объекта.

Тем не менее фактически положение дел в этой части науки уголовного права всегда было не столь простым. Единодушно признавая общественные отношения объектом преступления, авторы резко расходились в понимании самих общественных отношений.

Пришлось написать очень много страниц, чтобы приспособить категорию «общественные отношения» к действительным нуждам теории уголовного права и правоприменительной практики. Поэтому при чтении ряда работ полезно мысленно устранить довольно длинную и громоздкую систему доказательств того, что речь идет именно об общественных отношениях. Тогда открывается возможность считать объектом преступления комплекс действительно существующих явлений, внешних для субъекта преступления и осуществляемого им деяния. Примером является позиция В. Н. Кудрявцева. Заявив, что «объектами преступлений, предусмотренных советским уголовным законодательством, являются социалистические общественные отношения», он пояснил, что тем самым объект преступления охватывает комплекс, в который входят:

• фактические общественные отношения между людьми;

• их правовая форма, или «оболочка»;

• материальные формы, условия и предпосылки существования общественных отношений[175].

Таким образом, объект преступления в уголовно-правовой литературе раскрывается так:

а) это явление внешнего мира, феномен, то, на что посягает субъект преступления;

б) содержанием, воплощением этого феномена являются «общественные отношения» – категория, которая в структуре марксизма рассматривается системно как более высокая и более абстрактная, чем любая категория уголовного права;

в) содержание общественных отношений конкретизируется, и это выявляет существенную разницу во мнениях о том, на какой же объект действительно посягает преступление.

Несколько иначе характеризуется объект преступления в Особенной части уголовного права. Многие теоретические суждения об объекте преступления, особенно обеспечивавшие ранее «идеологическую чистоту», здесь фактически игнорируются.

При характеристике отдельных преступлений обычно указывают лишь на то, что объектом являются либо общественные отношения по поводу, например, кредитования хозяйствующих субъектов[176], либо без ссылки на общественные отношения объектом преступления объявляют какое-либо явление внешнего мира, например личную, т. е. физическую свободу, государственный строй[177].

2. Предпосылки и практическое значение использования понятия «объект преступления». В ряде уголовно-правовых систем понятие «объект преступления» либо не используется вообще, либо используется для обозначения вещи, на которую направлено собственно деяние преступника, его поведенческий акт.

Однако это свидетельствует лишь о языковых различиях либо применении разных способов моделирования действительности.

Являются всеобщими, совершенно несомненными следующие обстоятельства:

а) преступление, как и любое иное действие (бездействие), имеет некоторую цель, осознанную или нет; оно всегда на что-то направлено, как-то опредмечивается во внешнем мире; здесь есть различия: покушение не достигает цели; действие может не дать ожидаемого результата; результат может быть юридически безразличным, но существует всегда внешний факт, феномен – то, на что преступление воздействует, иначе это не преступление, а юридически безразличный факт;

б) внешний феномен – это всегда часть действительности: он может иметь биологическую, физическую, информационную, материальную или нематериальную природу, выступая, в частности, как искусственный факт (артефакт), виртуальная реальность, проявляясь как связи, процессы, организация, права, притязания, возможности; праву безразличны феномены исключительно мыслительного характера, не воплощенные в нечто воспринимаемое, поэтому объект преступления может быть более или менее значимым для индивида, группы, общества, частно-правовой или публично-правовой организации. Эта значимость, ценность имеет иногда объективные основания, но всегда является субъективной, отражая общественное сознание, чьи-то интересы, предрассудки, стремления, и может быть определена правильно или неправильно в широком диапазоне колебаний. Объект преступления имеет какую-то (реальную или приписываемую) ценность;

в) феномены внешнего мира постоянно нуждаются в защите от разрушения, саморазрушения, перерождения, изменений; но возможность защиты и ее способы весьма различны и в своей основе определяются самим явлением внешнего мира, его связями с окружающей действительностью; человечество ищет способы продления жизни, но оно уже научилось не наказывать врача за смерть пациента от неизлечимой болезни. Следовательно, всегда объект преступления определяет собой некоторую потребность в уголовно-правовой охране.

Эти предпосылки, а они постоянно поддаются дальнейшей конкретизации, определяют объективную необходимость использования в уголовном праве понятия, характеризующего реально существующий и затрагиваемый преступлением феномен, в определенном состоянии которого и соответственно в защите которого общество заинтересовано.

Свойства этого феномена существуют также объективно, и они определяют степень неприемлемости преступления (общественную опасность, социальную вредоносность), содержание субъективной стороны, характер ответственности (наказуемости) субъекта преступления.

Обозначение же этого феномена, понятийный аппарат, отражающий его, могут быть различными. Там, где не применяют понятия «объект преступления», используют понятия «правовое благо», «охраняемое правовое благо» и некоторые другие.

Но во всех случаях феномен, затронутый преступлением, описывается в уголовном праве и предопределяет практику применения уголовного закона.

3. Два значения понятия «объект преступления». При рассмотрении конкретных юридико-технических вопросов создания, изменения, отмены, а также применения уголовно-правовых норм полезно в соответствии со сказанным различать два основных значения понятия «объект преступления». Хотя эти значения никогда ранее не выделялись в литературе и языке правоприменительной практики, но, по существу, всегда подразумевались и учитывались.

Первое значение – это объект преступления как часть действительности, имеющая определенные материальные либо нематериальные формы, границы, состояния, закономерности существования, наконец, ценность. Это значение понятия «объект преступления» соотносит его с преступлением как деянием, имеющим признаки, предусмотренные ст. 14 УК РФ. В соответствии с п. 2 этой статьи не является преступлением то деяние, которое не причинило вреда и не создало угрозы вреда личности, обществу или государству, т. е. фактически и юридически только наличие объекта, по этой формулировке, позволяет осознать наличие преступления.

Как часть действительности объект преступления обладает значимыми для уголовного закона признаками, характеризующими его и как фактический состав, и как социальную ценность. Объект преступления в этом смысле обладает предметной выраженностью и ценностными свойствами для общества.

В этом значении круг объектов преступления нормативно определяется в УК РФ. Статья 2 УК РФ действительно устанавливает, что задачей УК РФ является охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя РФ и других ценностей.

Названия всех глав Особенной части УК РФ, за исключением 22-й, 26-й, 28-й, соответственно построены по схеме: преступления против личности, что конкретизируется выделением – против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности, половой неприкосновенности и половой свободы, конституционных прав и свобод человека и гражданина, семьи и несовершеннолетних; затем против собственности и т. д. Из текста УК РФ вытекает, что в этом смысле объект преступления понимается как фундаментальная социально-правовая ценность (для краткости – правовое благо), которая охраняется уголовным законом и в отношении которой возможно совершение преступного посягательства.

Второе значение объекта преступления – элемент состава преступления. В этом значении объект преступления соотносится с признаками иных элементов состава преступления: объективной стороны, субъекта, субъективной стороны, и должен быть включен в состав преступления как единая модель, т. е. внутренне согласован со всеми элементами состава преступления. Так же, как и иные элементы состава преступления, объект преступления представляет собой правовое отражение фактического состава, его модель, созданную на основе принципов уголовного права и уголовно-правовой техники. В п. 2 ст. 2 УК РФ говорится, что для осуществления упоминавшихся задач Кодекс определяет, какие деяния опасны для личности, общества или государства, для существующих фундаментальных ценностей, т. е. признаются преступлениями. Средством признания преступлением является, в частности, определение признаков состава преступления, предусмотренного Кодексом (ст. 8 УК РФ). Это значит, что законодатель обязан определить объект как элемент состава преступления, ибо без этого основание уголовной ответственности существовать не может.

Как элемент состава объект преступления приобретает иное содержание. Он может включать:

а) правовые признаки объекта посягательства в его предметном или оценочном выражении;

б) признаки последствий посягательства на объект.

При этом признаки объекта преступления в диспозиции уголовно-правовой нормы могут быть выражены самым общим образом или не выражены вовсе.

В литературе отмечается, что признаки объекта представлены полнее в материальных составах, чем в составах формальных. Но во всех случаях существует задача перевода текста уголовного закона в состав преступления, для чего в данном случае необходимо обращаться к названиям разделов, глав УК РФ, толкованию различных фрагментов текста.

4. Смежные понятия. В уголовно-правовой литературе достаточно широко используются и иные, близкие к объекту преступления понятия, такие как объект уголовно-правовой охраны, объект преступного посягательства, предмет преступления.

Объект уголовно-правовой охраны как понятие весьма близко к понятию объекта преступления. Но, по-видимому, их полезно все же разграничивать и использовать в различных значениях. Объект уголовно-правовой охраны возникает с момента принятия соответствующей уголовно-правовой нормы. Он может существовать и существует при отсутствии деяний, на него посягающих, т. е. преступлений. Объект преступления – то, на что посягает преступление, возникает в момент совершения преступления, хотя только при условии существования уголовно-правовой охраны.

Кроме того, есть еще одно очень существенное различие. Объект преступления, как уже отмечалось, обозначают указанием либо на группу общественных отношений, либо на собственно правовое благо. Но объект преступления в таком обозначении никогда полностью не охраняется. Иногда формулируют принцип абсолютной охраны жизни. Но и она не охраняется уголовным законом во время военных действий, которые ведутся в соответствии с международно-правовыми нормами. Тем более отнюдь не полностью защищаются половая свобода, собственность и проч.

Таким образом, признание существующих явлений объектом уголовно-правовой охраны предшествует признанию их объектом преступления.

Понятие «объект преступного посягательства» целесообразно, по-видимому, использовать, как это без особого обоснования и делается в литературе, для указания на направленность деяния и содержание вины отдельного субъекта преступления. Оно конкретизирует объект преступления, представляя его в процессуальном праве как часть предмета доказывания.

5. Отдельные свойства объекта преступления: ценность, степень защищенности (повреждаемость), интенсивность потребности в защите. Все эти свойства имеют конкретные проявления и степень выраженности. Например, личность является уникальным объектом, имеющим различные проявления, к которым, в частности, относятся жизнь как физическое, биологическое существование, здоровье и свобода как возможность выбора поведения.

Нетрудно видеть, что даже эти наиболее признаваемые проявления личности человека и гражданина различно оцениваются в разные времена, в разных странах, в различных политических системах. Меняется защищенность личности, особенно в условиях социальных перемен. Постоянно спорным является вопрос о том, кто в первую очередь нуждается в социальной защите, какой она должна быть, за чей счет осуществляться.

Практическое значение оценки свойства объекта преступления доказано историей. Советское уголовное законодательство охраняло интересы государственного планирования народного хозяйства СССР, социалистические формы организации и осуществления хозяйственной деятельности, интересы планового распределения материальных ресурсов и проч.[178] Все это заставляет думать о необходимости не столь политизированного определения ценности потенциального объекта преступления.

Социальная ценность объекта преступления в самом общем виде должна оправдывать применение уголовного наказания к посягающим на нее лицам и отражать невозможность общества обходиться без того, на что посягает преступление.

Крайне трудно выделить объективные, общепризнанные критерии социальной ценности объекта преступления. Поэтому вопрос о признании данного социального феномена объектом преступления решается в процессе уголовного правотворчества на основе определенного компромисса между интересами различных социальных групп.

Степень защищенности или повреждаемости объекта преступления определяет потенциальные последствия преступления. Они проявляются в возможности:

а) изменить к худшему общее состояние и параметры объекта;

б) полностью ликвидировать одну из составных частей объекта или объект в его индивидуальном предметном выражении.

С таких позиций в объекте преступления могут повреждаться физические и биологические состояния (жизнь, здоровье), права (распоряжения, владения, пользования, избирательное право), порядок, т. е. урегулирование основания и формы деятельности, интересы.

Глубина повреждения объекта может измеряться характером нанесенного ему ущерба, возможностью и стоимостью восстановления объекта, влиянием изменений в состоянии объекта на иные стороны действительности.

Потребность потенциального объекта в уголовно-правовой защите также оценивается весьма сложно. Она отражает ценность объекта – его поврежденность (нарушенность) и, парадоксальным образом, возможность защиты. Не всякий интерес поддается защите уголовно-правовыми средствами.

С этих позиций традиционное для советской уголовно-правовой литературы использование для обозначения объекта преступления социолого-философской категории «общественные отношения» представляется не целесообразным. Отпала обязанность следовать господствующей марксистской терминологии, и для обоснования всей позиции недостаточно ссылок на «руководящие источники». Во многом исчерпала себя отмечавшаяся в европейской уголовно-правовой литературе тенденция к генерализации объекта преступления, т. е. к рассмотрению его как некоторого абсолютного феномена.

В свое время считалось, что не могут рассматриваться в качестве объекта преступления люди, орудия, средства производства и другие материальные блага, поскольку К. Маркс отмечал, что «преступная сущность действия заключается не в посягательстве на лес, как нечто материальное, а в посягательстве на нерв его – на право собственности как таковое».

Сейчас этот аргумент убедительным не выглядит. По существу же, понятие «общественные отношения» есть излишне абстрактная модель реального явления. Оно не отражает свойств объекта преступления. Противоречивость отношений людей в обществе не позволяет считать эти отношения объектом однородным, т. е. одинаково ценным, повреждаемым, нуждающимся в защите. Измерить параметры общественных отношений невозможно. Поэтому для отражения значимых в уголовном праве признаков объекта преступления разумнее использовать нейтральное понятие «правовое благо» либо «защищаемый интерес».

Такой подход был достаточно широко распространен в уголовном праве. В настоящее время в немецкой литературе термины «правовое благо», «правовая ценность» с некоторыми вариациями, в сущности, используются вместо применяемого в нашей науке понятия «объект преступления».

Понятие «правовое благо» имеет определенные преимущества по сравнению с понятием «общественные отношения». Оно легче поддается конкретизации, не несет ложного идеологического заряда и легче привязывается к особенностям правового регулирования.

Можно предположить, что при признании правового блага объектом преступления будет возможно охарактеризовать его:

а) правовое положение, проявляющееся в характеристике как объекта права, т. е. раскрыть как правовое явление либо в статусе;

б) ценностную значимость для общества, т. е. раскрыть его как благо;

в) вещную, предметную, материальную природу, т. е. раскрыть его как реальность.

Понятие правового блага, таким образом, объединяет нормативную и ценностную характеристики объекта преступления, раскрывает необходимость, значимость этого объекта для общества, выражая это не только в идеальных, абстрактных формулах, но и, по возможности, в материальном описании.

§ 2. Виды объектов преступления

1. Значение классификации объектов преступления в уголовном праве. Она предназначена для того, чтобы иметь возможность вначале необходимым образом описать объект посягательства в уголовном законе как социальный феномен, имеющий определенные свойства и находящийся в определенных связях с иными объектами преступных посягательств, а затем в процессе применения уголовно-правовой нормы, на основе нормативной характеристики правильно квалифицировать совершенное преступление.

Классификация объектов преступления проводится в соотношении с понятием преступления по социально-правовым признакам. Объекты преступления классифицируются так, чтобы они разграничивались по социальной ценности, уязвимости, потребности в уголовно-правовой защите. Классификация же объектов преступления в соотношении с составом преступления носит в большей степени юридико-технический характер. Здесь выделяют виды объектов по таким признакам, которые позволят моделировать и распознавать состав преступления, квалифицировать отдельные деяния, подводя их с учетом иных элементов состава преступления под ту или иную уголовно-правовую норму.

Для решения этих задач в литературе приводятся различные классификации объектов преступного посягательства.

2. Классификация объектов преступления по кругу охраняемых социальных ценностей. Она рассматривается как основная в уголовно-правовой литературе. Ей уделяется первостепенное внимание. В рамках этой классификации различные авторы чаще выделяют три вида объектов преступления, несколько реже – четыре либо два. Наиболее распространенная трехчленная классификация включает общий, родовой и непосредственный объекты.

Общий объект преступления. Им практически единодушно признается вся совокупность ценностей, которые охраняются уголовным законом и на которые может быть совершено преступное посягательство. Считается, что понятие общего объекта преступления позволяет отграничить охраняемые уголовным законом блага, ценности, отношения от неохраняемых и определить границы действия уголовного закона. Так, еще в дореволюционной литературе обсуждались вопросы: могут ли быть объектом преступления собственные блага, например, может ли лицо посягнуть на собственное имущество, возможна ли ответственность за самоубийство, является ли объектом преступного посягательства жизнь животного? До сих пор актуально утверждение, что объектом преступления не могут быть политические и религиозные взгляды, но им может оказаться порядок их реализации, свобода вероисповедания, свобода слова. Проблема наказуемости самоубийства, актуальная в уголовно-правовом плане, естественно, для покушения, в настоящее время приобрела иной характер. Возникла тесно связанная с ней проблема ответственности лиц, прекращающих физическое существование человека по его просьбе (помощь в смерти). Нередко такие действия вызываются состраданием к неизлечимо больным либо какими-то иными обстоятельствами. С позиций анализа объекта преступления решается вопрос о том, является ли преступным посягательство будущей матери на нерожденную жизнь, т. е. зародыш в собственном чреве.

Перечень проблем такого рода можно продолжить. При их решении исходным наряду с общим понятием преступления является и понятие общего объекта преступления.

Содержанием общего объекта, как уже отмечалось, является вся совокупность охраняемых уголовным законом благ или, как пишут во многих случаях, вся совокупность охраняемых уголовным законом общественных отношений. По мнению многих специалистов в области уголовного права, содержание общего объекта преступления регламентируется в ч. 1 ст. 2 УК РФ. Это верное положение, но к нему нужно добавить, что действительно глубокое социально-правовое и юридико-техническое понимание общего объекта преступления возможно лишь на основе осознания целей и смысла всех уголовно-правовых предписаний, содержащихся в уголовном законодательстве, для Российской Федерации – в УК РФ. Именно при учете всего содержания уголовного закона выявляется тот круг правовых благ, посягательства на которые являются (при наличии прочих условий) преступными. Лишь так можно при необходимости дать определение общего объекта преступления, и на этой основе вначале выделить такие указанные в законе элементы, как права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественная безопасность, окружающая среда, конституционный строй РФ, мир и безопасность человечества, а затем конкретно описать эти объекты, указывая на те их параметры, свойства, проявления, которые охраняются именно уголовным законом.

Это значит, что понятие общего объекта преступления должно:

а) охватить направления охраны от возможного посягательства, т. е. указать на то, что в принципе подлежит охране от уголовно наказуемого посягательства;

б) конкретизировать, ограничить эти направления, взятые как реально существующие социальные феномены, так, чтобы объект преступления был обозначен не только как род охраняемых ценностей, но и как часть этих ценностей, имеющая такие признаки и свойства, которые делают ее предметом уголовно-правовой охраны и объектом посягательства.

Так, собственность представляет собой такое социальное благо, род ценностей или, по мнению большинства юристов, совокупность общественных отношений, которая должна в принципе охраняться уголовным законом. Однако известно, что уголовный закон не охраняет собственность от нерационального использования. Уголовный закон не может наказать голодного гражданина за то, что он легкомысленно приобретает не хлеб, а сигареты, разрешенные к продаже. В то же время уголовный закон даже ограничивает право собственности, устанавливая ответственность за неуплату алиментов, т. е. охраняет не собственность, а возможность принудительного отчуждения собственности.

3. Родовой объект. Им признается определенная группа ценностей, на которые могут быть совершены преступные посягательства и которые подлежат уголовно-правовой охране. Считается, что родовой объект представляет собой часть общего объекта. Выделение и формулирование родового объекта основано на том, что все охраняемые и, соответственно, входящие в общий объект социальные феномены, социальные блага, общественные отношения имеют не только общие свойства, порождающие необходимость в уголовно-правовой их охране. Они имеют и такие особенности, которые позволяют сводить их в отдельные группы и тем самым разграничивать друг от друга на основе различающих их признаков. Этим определяется и смысл выделения родового объекта: он предполагает наличие общих свойств объекта преступления и указывает на свойства особенные, присущие только данной группе.

С помощью родового объекта выявляются:

а) сравнительная социальная ценность различных групп благ, охраняемых уголовным законом, включая степень потребности в их уголовно-правовой охране;

б) свойства охраняемых благ, программирующих возможные способы наказуемого уголовно-правового поведения;

в) признаки, позволяющие описать определяемые содержанием родового объекта способы преступного посягательства.

Выделение таких, например, родовых объектов, как жизнь и здоровье, собственность, позволяет:

а) указать на более высокую социальную ценность жизни и здоровья по сравнению с собственностью; в практическом плане этим обосновывают отказ от смертной казни при посягательствах на собственность и сохранение этой меры при посягательствах на жизнь;

б) соответственно обозначить признаки жизни и собственности как различных объектов преступного посягательства, отграничив, в частности, признаки объекта жизни от признаков объекта здоровья; описать уязвимые признаки собственности, отграничив их, скажем, от признаков родового объекта свободы экономической деятельности;

в) описать объект так, чтобы было ясно, является ли деяние покушением на убийство либо оно направлено на причинение вреда здоровью, либо является посягательством на общественную безопасность в виде хулиганства.

Именно характеристика родового объекта позволяет утверждать, что вылов рыбы в открытом море не является кражей, а образует незаконную добычу рыбы, т. е. является не преступлением против собственности, а экологическим преступлением.

Свойства родового объекта используются законодателем для обоснованного и четкого построения системы Особенной части Уголовного кодекса. В любом уголовном кодексе стараются разделить Особенную часть на главы или выделить иные структурные части по родовому объекту. Правда, не во всех случаях удается это сделать. Так, действующий УК РФ, можно полагать, кладет родовой объект в основу выделения разделов Особенной части, а в несколько более конкретизированном виде (иногда это называют видовым объектом) – и в основу выделения глав.

4. Непосредственный объект. Им признается то охраняемое уголовным законом благо (или общественное отношение), против которого совершается определенное запрещенное уголовным законом посягательство. Непосредственный объект рассматривается как часть общего и родового объекта. Это правильно, но только в том смысле, что понятие непосредственного объекта конкретизирует все отношения, входящие в общий и родовой объекты, выделяя те их свойства, которые отсутствуют у других объектов.

Именно поэтому каждое охраняемое уголовным законом благо имеет признаки общего объекта, затем признаки родового объекта, наконец признаки непосредственного объекта. При этом, как всегда при переходе от общего к частному, круг охраняемых благ сужается, но описание их становится богаче, конкретнее.

В теории уголовного права и на практике могут высказываться различные мнения о том, какое правовое благо в каждом конкретном случае является непосредственным объектом преступления. Для преодоления имеющихся трудностей следует учитывать, что понятие непосредственного объекта (это относится и к общему, и к родовому), с одной стороны, указывает на реальные явления социальной действительности, которые затрагиваются преступлением или могут быть им затронуты, с другой же – непосредственный объект представляет собой юридическую модель, являющуюся внешним выражением определенного решения законодателя. Посягательство может задевать в действительности множество социальных благ: состояние защищенности, честь и достоинство граждан, их экономические интересы. Однако далеко не все эти блага по решению законодателя образуют непосредственный объект как элемент состава преступления. Соответствующий отбор охраняемых благ может определяться соображениями юридической техники. Так, каждое посягательство на жизнь и здоровье причиняет многообразный экономический ущерб любому налогоплательщику, вынужденному либо оплачивать расходы на осуществление уголовного процесса, излечение потерпевшего, либо, по меньшей мере, кредитовать эти расходы. Однако было бы совершенно излишним специально указывать на экономические блага как непосредственный объект преступлений против здоровья.

Поэтому непосредственный объект всякий раз выявляется правоприменителем на основе толкования действующего уголовного закона. При этом предписаниями, чаще всего позволяющими выявить непосредственный объект, являются:

а) в материальных составах преступления – преступные последствия, которые хотя и относят обычно к объективной стороне состава преступления, все же указывают на то благо, которому причинен ущерб или которое поставлено в опасность;

б) в формальных составах преступления, где причинение вреда лишь презюмируется, – признаки объективной стороны, также локализующие направленность посягательства и тем самым явно или неявно указывающие на объект преступления.

Соответственно, примерами этого являются: определение убийства как умышленного причинения смерти другому человеку (ст. 105 УК), что делает очевидными охраняемую ценность и непосредственный объект; оскорбление, которое определяется как унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме (ст. 130 УК), что также указывает на непосредственный объект посягательства. В других случаях текст закона не содержит столь явных указаний на непосредственный объект, и его выявление требует использования различных приемов толкования закона.

5. Двухобъектные преступления. В теории уголовного права высказана мысль о том, что поскольку непосредственный объект преступления является уголовно-правовым понятием, отражающим волю законодателя, то законодатель конструирует иногда составы преступления, указывая не на один, а на два самостоятельных непосредственных объекта[179]. В этих случаях непосредственные объекты подразделяются на основные и дополнительные. В литературе подчеркивается, что, как правило, основным является непосредственный объект, наиболее тесно связанный с родовым, полнее его конкретизирующий.

Деление непосредственных объектов преступления на основные и дополнительные сопровождается указанием на то, что дополнительные объекты могут быть необходимыми и факультативными. Примером двухобъектного преступления является разбой, который посягает как на собственность, так и на личность. Причем по месту разбоя в главе о преступлениях против собственности основным объектом следует считать собственность; личность выступает при ее большей социальной ценности все же дополнительным объектом. Понятие же факультативного объекта позволяет указать на те блага, которые нарушены преступлением, но не меняют его квалификацию. Например, воспрещенные ст. 238 УК РФ выпуск или продажа товаров, не отвечающих требованиям безопасности, имеют объектом безопасность граждан, но они могут нарушить и нарушают нередко их экономические интересы, что не влияет на квалификацию преступления по этой статье.

Таким образом, по трехчленной классификации объектов преступления весь УК РФ соответствует общему объекту; разделы, главы и подглавы – родовому объекту; отдельные уголовно-правовые нормы или группы норм – непосредственному объекту.

Трехчленная классификация может быть преобразована в четырехчленную за счет введения в нее видового объекта. Тогда она приобретает следующий вид: общий объект, родовой объект, видовой объект, непосредственный объект[180]. При этом видовой объект оказывается частью объекта родового. Использование такой классификации объектов преступления не противоречит принципам уголовного права, закону, уголовно-правовой теории. Она, однако, пока во всяком случае, не находит в уголовном праве широкого применения.

6. Содержательная классификация объектов преступления и уголовно-правовой охраны. Обычно о ней не пишут в учебниках уголовного права. Все же попытки содержательной классификации объектов преступления предпринимались в литературе. Так, объявлялись объектами посягательства социальные ценности: общие (жизнь) и частные; социальные и материальные; абсолютные и относительные. Но более существенно, что именно на содержательной классификации объектов уголовно-правовой охраны и возможного посягательства построены уголовные кодексы. Материальная классификация объектов в УК РФ дается в упоминавшейся ст. 2, затем в наименованиях разделов и глав, наконец, в группировке норм, содержащих признаки основных составов преступления. При этом как раз и выявляется, какие именно объекты – назовем ли их правовыми благами, социальными ценностями или общественными отношениями – охраняет уголовный закон, а какие он охранять не считает нужным.

Именно содержательная классификация объектов преступления позволяет выявить их действительную значимость для общества. С позиций содержательного подхода законодатель и правоприменитель ищут, иногда в течение длительного времени, преодолевая познавательные и иные трудности, формулировку объекта посягательства. Это относится, например, к преступлениям против государственной власти, особенно против основ конституционного строя, против интересов государственной службы, когда объект посягательства конкретизируют, указывая на интересы общества, граждан либо организаций. Можно думать, что это существенно меняет именно содержательную характеристику объекта преступного посягательства.

§ 3. Предмет преступления

1. Значение понятия «предмет преступления». Особое внимание к предмету преступления и самостоятельное использование этого понятия, скорее всего, определялось господством концепции общественных отношений как объекта преступления. В чисто практических целях необходимо обозначить вещественное состояние того, на что посягает преступление. Отсюда признание того, что именно указание на предмет преступления позволяет выявить объект посягательства. Для законодателя же указание на вещественную, материальную природу объекта технически целесообразно. Оно избавляет правоприменителя от необходимости использовать сложные приемы толкования закона. А еще чаще просто позволяет жестко обозначить то, что защищает уголовный закон.

2. Понятие предмета преступления. В литературе предмет преступления понимается как элемент объекта преступления, на который непосредственно воздействует преступник в процессе преступного посягательства. При этом полагают, что преступник может и не причинять вред предмету посягательства. Совершая кражу, субъект может бережно относиться к похищенному имуществу, например хорошо кормить украденную корову.

Как бы то ни было, предметом преступления являются материальные феномены: вещи, ценности, материально выраженные части окружающей среды и проч.

В уголовно-правовой литературе отмечается, что личность не является предметом преступления. Личность должна быть обозначена как потерпевший, поскольку ее рассмотрение как предмета преступления кажется этически упречным. Столь деликатный подход излишен. Тело человека, части человека являются, по здравому смыслу, предметом посягательства, вещественным базисом жизни, здоровья, иногда чести и достоинства личности. Другое дело, что поведение потерпевшего чаще может иметь уголовно-правовое значение, влиять на ответственность, например при совершении преступления в состоянии аффекта. Однако это разные уголовно-правовые категории. Куда более важно, что именно предметные свойства личности разграничивают различные виды причинения вреда здоровью, определяют ответственность за заражение венерической болезнью, а не гриппом.

Подчеркивается также, что предмет преступления следует отличать от орудия преступления. Такое различение определяется ролью вещи. Автомобиль может быть предметом преступного посягательства при краже и орудием преступления при перевозке на нем похищенного.

3. Признаки предмета преступления и их использование. Вещная, предметная характеристика объекта преступления, охватываемая понятием «предмет преступления», используется для более точного описания состава преступления, а также для введения квалифицирующих признаков. При этом признаки предмета преступления конкретизируют состав преступления в целом, обычно определенным образом сужая пределы преступного деяния.

Соответственно, примерами этого являются ст. 249 УК РФ, предусматривающая ответственность за нарушение ветеринарных правил и правил, установленных для борьбы с болезнями и вредителями растений, когда предмет – растения – конкретизирует состав преступления, сужая ответственность в сфере нарушения экологически значимых правил, а также ст. 252 УК РФ «Загрязнение морской среды». В качестве квалифицирующего признака в ней рассматривается причинение существенного вреда здоровью человека, животному или растительному миру, рыбным запасам и проч., т. е. в основе выделения квалифицирующего признака лежит именно указание на предмет преступления.

Еще более наглядным примером является необходимость вещной характеристики предмета в преступлениях против собственности. Энергия, газ, собственно информация не могут быть предметом кражи по действующему уголовному законодательству, ибо они не имеют необходимых предметных свойств.

В связи с этим в процессе квалификации преступлений является обязательным выявление имеющих уголовно-правовое значение признаков предмета преступления. При этом следует иметь в виду, что бланкетность правовой нормы распространяется нередко и на признаки предмета преступления.

Так, ст. 190 УК РФ предусматривает ответственность за невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран, не разъясняя при этом, каков круг этих предметов. Соответствующие разъяснения необходимо в этих случаях искать в нормативно-правовых актах, в частности в Законе РСФСР «О вывозе и ввозе культурных ценностей».

Таким образом, в процессе применения уголовно-правовой нормы Особенной части УК РФ, т. е. уголовно-правовой нормы, содержащей признаки состава преступления, необходимо определить:

а) является ли в каждом отдельном случае предмет преступления обязательным признаком состава преступления;

б) как описан предмет преступления в статье УК РФ и иных нормативно-правовых актах, связанных с этой статьей;

в) как предмет преступления определяет выбор основного и квалифицированных составов преступления и их отграничение от смежных составов.

Понятно, что отсутствие предмета преступления в случаях, когда законодатель считает его обязательным признаком состава преступления, исключает уголовную ответственность за данное преступление.

Литература

Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980.

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972.

Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., 1961.

Таций В. Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. Харьков, 1988.

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 1. СПб., 1902.

Причинность в структуре уголовной ответственности[181]

I. Общая характеристика проблематики

Обращение к причинной связи в уголовном праве объясняется тремя основными факторами: потребностями правоприменительной практики, состоянием научной разработки данной проблемы, а также изменениями как уголовно значимого поведения, так и уголовно-правового регулирования. Остановимся на этих двух факторах.

1. Состояние разработанности уголовно-правовой причинности парадоксально противоречиво. Кажется полезным указать на следующие обстоятельства.

Первое. Литература, посвященная причинной связи в российском, континентальном и англо-американском уголовном праве, настолько объемна, что уже плохо обозрима[182]. Изложение материала, относящегося к уголовно-правовой причинности, кажется избыточно полемичным, крайне изощренным, зачастую носит эссеистический характер, и это часто заставляет сомневаться в самой возможности его дополнительного анализа и оценки с современных позиций, не говоря уже об использовании практикой. Вместе с тем на разных языках появляются новые работы, явно стремящиеся вырваться из плена сложившейся традиции.

Все же положение адресатов уголовно-правового знания почти не меняется. Изначально сформулированные в литературе в качестве господствующего мнения представления о предмете исследования и содержании описания уголовно-правовой причинности, несмотря на появление новых интересных работ, остаются неизменными. В целом в уголовно-правовой литературе игнорируются, как минимум частично, происходящие перемены и в преступном поведении, и в технике уголовно-правовых запретов. Этот тезис требует обоснования и будет рассмотрен ниже. Здесь сошлемся на следующее. Игнорируется нормативная основа причинной связи, различия между предметной и оценочной составляющей этой конструкции. Не исследуются вопросы причинения последствий, характеристика которых в уголовном законе является крайне обшей (ст. 285 Уголовного кодекса РФ и др.).

Второе. Изложение материала в специально посвященных уголовно-правовой причинности работах и аргументация выдвинутых точек зрения, охватывая философские, естественно-научные и иные вопросы, во многом не основаны на компетенции специалистов в области уголовного права. По многим направлениям эти специалисты традиционно ориентируются на утраченную нормативность общественных наук и, в частности, философии. Даже в объемном, количественном выражении философские рассуждения преобладают над уголовно-правовой аргументацией, и в полном противоречии с принципом законности постоянно предпринимаются попытки обосновать преступность деяния аргументами, восходящими не к уголовному закону, а к вышедшим из научного оборота философским или, чаще, псевдофилософским суждениям.

При этом внимание отечественных исследователей нередко фиксируется на теориях, разработанных в XIX в., в ином контексте и на иной основе и к тому же воспроизводимых по чужим либо, в лучшем случае, давно переведенным работам. Это особенно относится к изложению проблематики каузальности в немецкой уголовно-правовой доктрине, если и не ушедшей вперед, то, во всяком случае, сильно изменившейся. Между тем, если в процесс аргументации вводятся суждения иной уголовно-правовой доктрины, они должны осваиваться либо критиковаться с учетом современной литературы[183].

Третье. Степень разногласий при рассмотрении уголовно-правовой причинности излишне велика, а способами их преодоления нередко оказываются взаимные обвинения в недооценке или упущении чего-либо, непонимании проблемы и проч. Во многом это объясняется и неустойчивостью судебной практики, тем обстоятельством, что позиции, относящиеся к признанию или отрицанию причинности, провозглашаются, но не аргументируются. Возможно потому, что их нет в литературе, если не считать постоянного обращения к философии, в лучшем случае логике. Но в итоге теряются для адресата литературы и содержащиеся в ней вполне разумные соображения.

Это рискованное суждение, но оно лишь означает, что существует практическая необходимость формирования некоего господствующего мнения на основе аргументации, более или менее внутренне согласованной на базе исходных положений уголовного права.

Четвертое. Вероятно, недостаточна ориентация теории уголовно-правовой причинности на потребности практики. Между тем в литературе высказываются суждения, противопоставляющие потребности практики фактам и логике[184].

2. Изменения уголовно значимого поведения. Кажется доказанным, что преступность меняется в своем поведенческом выражении и контексте. Это относится к преступлениям против общественной безопасности, преступлениям в сфере экономической деятельности, к экологическим преступлениям, протяженным во времени и пространстве, связанным с весьма сложными структурно общественно опасными последствиями и проч. Общая тенденция состоит в усложнении связей между деянием и его предполагаемыми последствиями, в объективном уменьшении возможностей контроля собственного и чужого поведения.

При массовом выпуске продукции ее общественно опасные последствия отделены от производства во времени и пространстве. Усложняются социальные процессы, иными становятся технологии производства, оказания услуг и управления, вынужденно меняется механизм принятия решений самого различного рода. Все эти изменения являются супранациональными, характерны не только для нашей страны.

Технологические и иные катастрофы повсеместно становятся едва ли не привычными. В 2005 г. обрушение крыши сооружения, предназначенного для массового пользования, произошло в Москве. Этот факт вначале привычно связали с индивидуальными ошибками, типичными для России. Но зимой 2005–2006 гг. серия катастроф такого рода произошла в Баварии, Чехии, Польше, Австрии. Тогда выдвинули предположение, что, прежде всего, публичные здания имеют высокую долю сложных, подверженных риску конструкций (Die Welt. 2006. Februar 11). Но и это предположение не позволяет ответить, кто виноват; пока нет ответа на, возможно, еще более сложный вопрос: как этого избежать?

3. Изменения в сфере уголовно-правового регулирования. Уголовное право вынуждено отвечать на многочисленные новые вопросы, связанные с процессами порождения общественно опасных последствий. Под влиянием происходящих процессов расширяется круг уголовно-правовых запретов. Усиливается использование составов поставления в опасность. Ответственность все чаще переносится в «предполье» причиняющего вред деяния. Круг связей, подлежащих уголовно-правовой оценке, очевидно расширяется с введением таких конструкций, как преступление «сопряженное» (ч. 2 ст. 105), «повлекшее» (ч. 4 ст. 111), «сопряженное с извлечением дохода» (ст. 171–172 Уголовного кодекса РФ), и других, указывающих на соотношение деяния и последствий. Во многих случаях законодатель связывает формальные составы с достижением фактических результатов и, напротив, превращает материальные составы по существу в формальные, крайне размыто определяя общественно опасные последствия.

Следовательно, вопросы уголовно-правовой причинности необходимо решать в новых условиях, на основе меняющихся законодательных предписаний и развивающейся уголовно-правовой доктрины. Поскольку это так, целесообразно попробовать подойти к проблематике уголовно-правовой причинности либо с иных позиций, либо несколько иным, чем в господствующем мнении, образом расставив акценты.

4. Исходные положения анализа уголовно-правовой причинности так или иначе, в той или иной форме обсуждались в уголовно-правовой литературе, подвергаясь критике либо получая определенную поддержку. Здесь подчеркивается не новизна тезисов, а их значение как аргументов для последующих рассуждений.

5. Признание специфики уголовно-правовой причинности. Она определяется, предметно и юридически, характером поведения и значением его оценки. Поэтому принимается, что уголовно-правовая причинность представляет собой специфический, сложный социально-правовой феномен, и уголовно-правовая наука, как подчеркивалось некоторыми авторами и ранее, должна разработать особое, свое учение об этом феномене, отличное от философского, естественно-научного, психологического и других учений. Вывод о наличии либо отсутствии причинной связи должен обязательно основываться на уголовном законе и уголовно-правовой доктрине и обосновываться их аргументами. Философские взгляды на причинность не могут быть основанием признания лица уголовно ответственным, а их использование чаще всего представляет собой ложный редукционизм, основанный на игнорировании сложности естественных и социальных явлений и преувеличении нормативной значимости философских суждений.

К тому же, что широко известно, отнюдь не все авторы философских работ вообще признают существование причинности в традиционном ее понимании.

Утверждение о необходимости разграничения предметного анализа и уголовно-правовой оценки причинности означает в дальнейшем, что предметная сторона причинности представляет собой реальный ход событий во внешнем мире и не устанавливается уголовно-правовыми средствами, но лишь оценивается с позиций уголовного закона. Это допущение, по-видимому, рассматривается как несомненное в уголовно-процессуальной литературе, во всяком случае применительно к различным формам использования специальных знаний. Оно должно быть принято во внимание в процессе уголовно-правового исследования и квалификации причинности, не абсолютизируясь. Возможно, что действия одинакового предметного содержания даже в сходном контексте будут получать внешне одинаковое предметное описание, но различную уголовно-правовую оценку.

Впрочем, следует признать, что, хотя рассматриваемые в уголовно-правовой литературе традиционные теории причинной связи анализируют преимущественно ее предметную сторону, их практическое применение и критический анализ тяготеют к получению именно уголовно-правовой оценки и обоснованию вменения причинной связи виновному лицу.

Признание субъектности, т. е. личностного происхождения, и субъективности причинных связей. Причинность для уголовного права, что также подчеркивается в литературе, значима, только если она рассматривается в структуре уголовной ответственности, причем только как субъектное деяние, как «энергетическое» воздействие субъекта на внешний мир. Причинность при этом, проявляясь в деянии субъекта, охватывается его виной и отделяется от нее, вероятно, только в алгоритме уголовно-правовой оценки деяния. Наконец, причинность, что уже отмечено в литературе, являясь уголовно-правовым феноменом, существует как между деянием и последствиями в так называемых материальных составах, так и внутри «беспоследственного» состава деяния.

По техническим причинам при рассмотрении этих тезисов не дается, возможно, необходимый анализ взглядов, изложенных в литературе, хотя при их формировании учтены взгляды многих российских и немецких авторов, в первую очередь современных, чьи суждения находятся в научном обороте.

6. Предмет исследования причинности в уголовном праве. Его понимание является условием и предпосылкой признания или отрицания специфики уголовно-правовой причинности и ее связи с процессом квалификации преступлений, т. е. с уголовно-правовой оценкой деяния. Оно требует обращения к высказанным ранее положениям. Но именно здесь обосновывается необходимость, как минимум, корректировки предмета теории уголовно-правовой причинности.

В советской и постсоветской, российской уголовно-правовой литературе сложился круг вопросов, образующих предмет теории причинной связи. Обычно в него включают философские предпосылки и основания, критику теорий причинности, развитых в литературе XIX в., условия либо критерии признания связи причинной и, значит, установления причинности, относящиеся к объективным процессам. В монографических работах дополнительно рассматривается история вопроса, специфика причинности в связи с институтами Общей части и отдельными уголовно-правовыми запретами и некоторые иные вопросы. В целом можно считать полезным, хотя, возможно, и не во всех случаях необходимым, изложение этих вопросов в литературе.

Однако есть некоторые сомнения в том, что теория причинности в уголовном праве сложилась как собственно уголовно-правовая и практически применимая теория. Она перегружена философскими построениями, не основанными на уголовно-правовых знаниях, и не содержит необходимых квалифицирующих и различающих информационных средств. Иными словами, сейчас кажется необходимым принципиальное усиление основанного на уголовном законе и уголовно-правовой доктрине проблемно-целевого подхода к уголовно-правовому учению о причинности. Уголовно-правовая теория причинности должна быть, как это ни кажется странным, очищена от посторонней аргументации и построена на различении факта и права, установлении предметности данного случая взаимодействия и его правовой оценки. Говоря несколько упрощенно, в предмете теории уголовно-правовой причинности должны быть усилены ее профессиональная, уголовно-правовая, законодательная составляющие и минимизировано использование философских аргументов, что представляется необходимым включать в предмет.

а. Уголовно-правовое определение причинной связи. Необходимо отграничивать его от критериев установления причинной связи, условий ее признания. Этот вопрос будет рассмотрен дальше. Здесь лишь подчеркнем, что высказанные довольно давно В. Н. Кудрявцевым, Т. В. Церетели идеи, так или иначе направленные на юридизацию и криминализацию понятия причинной связи в уголовном праве, должны открывать теорию уголовно-правовой причинности.

б. Целостный субъективно-объективный прогресс развития уголовно-правовой причинности. Причинность по природе вещей порождается субъектом, традиционно описывается признаками объективной стороны преступления, но принятое в современном уголовном праве разграничение объективной и субъективной сторон перешло, кажется, границы разумного. Удачный прием систематизации мышления приобрел статус едва ли не закономерности. В этом смысле правильно подчеркивается волимость, мотивированность и направленность причиняющего действия субъекта[185]. Во всяком случае, необходимо выявлять механизм охвата виной процесса причинения, его пригодность к достижению желаемого результата или иному причинению последствий.

В доктрине уголовного права, таким образом, должен исследоваться целостный феномен причинности, как минимум, на фоне субъективных процессов и, в частности, причинные связи между различными элементами преступления, во всяком случае между различными элементами объективной стороны. Они существуют и имеют уголовно-правовое значение и при совершении так называемых формальных преступлений: здесь проблема причинности возникает при оценке достаточности действий для признания деяния наличным и нарушающим уголовно-правовой запрет.

Простейший пример. Следует устанавливать, что часто и делается на основе здравого смысла, достаточность действий для признания их оскорблением (т. е. причинную связь между ними и унижением чести и достоинства другого лица) либо для дискриминации лица (т. е. нарушения его прав, свобод и законных интересов). Это приобрело серьезное значение в сфере межнациональных отношений, когда декларируемая оскорбленность нередко имитируется либо вызывается действиями не обидчика, но третьих лиц. Причинные связи, таким образом, входят в предмет уголовно-правовой доктрины в рамках и только в рамках избранной законодателем конструкции состава преступления и, значит, зависят от особенностей деяния.

в. Классификация причинных связей по различным основаниям, например, по характеру вызываемых причинением последствий. Здесь должны самостоятельно исследоваться связи:

1) между деянием (поступком) и общественно опасными последствиями в виде результата;

2) между поступком и опасностью, конкретной или абстрактной;

3) между иными элементами состава преступления.

Затем должны выделяться причинные связи в зависимости от специальных форм совершения преступлений. Эта мысль отнюдь не нова. Ряд авторов правильно говорили о такой необходимости. Так, в обширной работе, посвященной причинной связи в уголовном праве, В. Б. Малинин рассматривает проблему причинности при бездействии и причинные связи при соучастии[186]. Наконец, следует особо выделять атипичные причинные связи, конкретизируя их по совместному причинению двумя или более субъектами, прерыванию процесса, его дополнению и проч.

г. Характеристика демонстрационных уголовно-правовых признаков причинной связи, т. е. те внешние формы их проявления, которые законодатель, судебная практика и уголовно-правовая доктрина считают обязательными признаками, описываются иногда в статьях Особенной части при помощи понятия «причинение», указанием на действие, содержащее результат, или на результат, причиненный указанным в законе действием (например, «заражение», «похищение»), и другими способами. В иных случаях необходимо восполнение отсутствующих демонстрационных признаков, которое делается, но преимущественно в казуистической технике.

д. Сопровождающие признаки данного состава преступления, релевантные к предметной и уголовно-правовой сторонам причинной связи, которые могут утверждать либо, нередко, исключать возможность оценки хода событий как уголовно-правовой причинности.

Из сказанного можно сделать некоторые промежуточные выводы методического характера.

Адресат уголовного закона должен знать, что такое причинная связь как составляющая предусмотренной в уголовном законе уголовной ответственности, как предметный ход событий от импульса до результата и как его уголовно-правовая оценка. Практическое исследование причинной связи на основе действующих уголовно-правовых норм должно начинаться с определения круга потенциально причиняющих действий и ответственности за них, продолжаться в отношении процесса развития порождающих действий, и особенно господства субъекта над их развитием, и оканчиваться механизмом преобразования действий в результат с учетом анализа субъективных процессов.

Причинность в уголовном праве должна вначале изучаться и оцениваться, что требует использования знаний, не являющихся уголовно-правовыми, и осознаваться как созданное определенным субъектом предполагаемое или реально существующее отношение порождения между поведенческим актом и выделенным изменением во внешнем мире. Предполагается, что поступок субъекта преобразовался в наступившие изменения, что была осуществлена, по выражению У. Киндхойзера, манипулятивная техника, в результате чего волевой и контролируемый поступок воплотился в последствиях. Именно на этом этапе применяются традиционные теории причинности, особенно часто эквивалентная теория.

Предметное изучение преступности, однако, является лишь основой собственно уголовно-правовой оценки происшедшего взаимодействия, порожденного субъектом. При отсутствии воли и осознания само рассмотрение причинности для уголовно-правовой оценки теряет всякий смысл, разве что оценивается поведение невменяемого.

Итак, целостный процесс причинности в теории причинной связи должен рассматриваться и с фактической, и с юридической стороны. При этом контекст предмета исследования, его форму образует именно объективная сторона преступления, включающая субъективные элементы, и именно таким образом причинная связь входит в структуру основания уголовной ответственности.

При формировании предмета теории уголовно-правовой причинности необходимо учитывать, следовательно, несколько обстоятельств, на которые указывается в уголовно-правовой литературе, хотя трудно сказать, насколько эффективно.

Первое. Наличие причинной связи в объективной стороне преступления не исчерпывает основание уголовной ответственности, являясь лишь одним, хотя и весьма важным (как, впрочем, и все остальные), признаком состава преступления.

Второе. Действия или бездействие, порождающие причинную связь, являются волевыми и осознанными. Но механизм их причиняющего воздействия рассматривается с учетом субъективных элементов, хотя и независимо от оценки форм вины; умысла или неосторожности. Он принципиально существует и для невменяемого лица, хотя, что очень важно, сам по себе не обосновывает возможность вменения причинности данному субъекту.

Третье. Уголовно-правовые причинные связи, разумеется, являются лишь частью причинности, действующей во внешнем мире по существующим представлениям. Но их содержание, механизм развертывания связываются не только с наличием специфического актора – субъекта преступления, но и с наличием упрека в его адрес, порождающего право суда на назначение наказания. Именно поэтому констатация уголовно-правовой причинности и представляет собой самостоятельную задачу с юридическими, часто тяжелыми последствиями. К ее решению именно поэтому предъявляются особые требования.

II. Правовые основания уголовно-правовой причинности

Они охватывают собой предписания уголовного закона, т. е. нормативно-правовую регламентацию уголовно-правовой причинности, и позиции судебной практики. Особое место занимают и отдельно рассматриваются доктринальные суждения, или теории причинности.

1. Нормативно-правовая регламентация причинной связи. Обращение к этому вопросу принципиально важно. Причинная связь, повторим, в структуре уголовной ответственности – это уголовно-правовая конструкция, и она должна устанавливаться на основе уголовного закона, как и любой иной признак состава преступления.

Законодатель исходит из того, что причинная связь, как бы она ни понималась в теории уголовного права, является характеристикой деяния, преимущественно отраженной применительно и к материальному, и к формальным конструкциям состава преступления как признак его объективной стороны. Основание для такого утверждения – понятие преступления, данное в ст. 14 УК. Здесь установлено, что преступлением признается деяние, имеющее соответствующие признаки. Со всей очевидностью причинная связь – именно по закону – выступает признаком деяния, отражающим его развитие, его свойство проявляться как те или иные изменения внешнего мира, т. е. процессом и результатом.

Это не вызывает никаких сомнений в уголовно-правовой доктрине и подтверждается, например, предписаниями гл. 6 «Неоконченное преступление» и особенно ст. 29 «Оконченное и неоконченное преступление», по ч. 1 которой «преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Следовательно, по меньшей мере, для материальных преступлений необходимо наступление последствий, причиняемых деянием, а значит, причинной связи как признака состава преступления.

Из этого вытекают юридические требования к причинной связи как признаку объективной стороны состава преступления и элементу преступления. Она должна быть, как элемент деяния, связью субъектной, наличной, т. е. поведенчески выраженной и пригодной к достижению результата, последствий, охватываться виной в той или иной форме, а как признак – описываться на языке уголовного закона и в соответствии с его предписаниями.

Предписания, регламентирующие причинные связи, содержатся в Общей и Особенной частях УК и требуют идентификации и анализа, включая толкование. Охватывают они прямо или латентно порождающие действия, процесс, результат.

Классическим является легальное определение причинной связи как причинения. Часть 1 ст. 105 определяет убийство как причинение смерти другому человеку (умышленное), а ст. 109 устанавливает ответственность за причинение смерти по неосторожности. И здесь в центре стоит именно признак причинения. Это же относится и к причинению вреда здоровью умышленного или неосторожного, а равно к определению побоев и истязания в ст. 116–117 УК. В каждом из названных и иных случаев законодатель подчеркивает необходимость преобразования процесса в результат. По существу, признак причинной связи, как отмечалось выше, обозначается и иными понятиями, характеризующими формальные составы. Например, заражение венерической болезнью, ВИЧ-инфекцией явно предполагает наступление определенных последствий: возникновение заболевания. Соответственно, в случае, скажем, контактов с несколькими лицами, должна быть установлена индивидуальная, субъектная причинная связь. Круг понятий, охватывающих действие или бездействие в связи с результатом, вообще широк. Он порождает необходимость толкования такого рода понятий с целью выявления сходства и различий между ними. Например, следует установить, отличается ли понятие «повлекло» в обороте «если оно (деяние) повлекло смерть больного либо причинение тяжкого вреда его здоровью» (ч. 2 ст. 124 «Неоказание помощи больному») от понятия «причинение»?

Но так или иначе, это содержащиеся в уголовном законе понятия, которые имеют такую же юридическую силу, как и иные термины, характеризующие преступление, и тем самым это понятия, определяющие правовую природу признака, обозначаемого в доктрине уголовного права как причинная связь, а значит, нуждающиеся в уголовно-правовом толковании.

В связи с этим может быть поставлен вопрос о введении в Общую часть уголовного законодательства понятия причинной связи. Это нуждается в тщательном обдумывании. В качестве примера (но, возможно, не аргумента) сошлемся на то, что § 210 (1) американского Примерного уголовного кодекса содержит определение причинности: «Деяние есть причина результата, если (а) оно является таким условием результата, без которого он наступить не может; и (б) связь между деянием и результатом соответствует всем дополнительным требованиям к причинности, которые установлены уголовным Кодексом и составом деяния, содержащимся в законе»[187].

2. Позиции судебной практики. Следует сказать, что они привлекают необходимое внимание исследователей. Здесь можно сослаться на вышеназванные работы В. Б. Малинина и А. Ф. Парфенова, в которых судебные решения рассматриваются достаточно полно.

В данном случае нет возможности и необходимости давать содержательную характеристику позиций судов по вопросам уголовно-правовой причинности. Однако есть смысл заметить, что эти позиции весьма различны и основаны, скорее, на анализе определенного случая и оценке причинности на основе многочисленных факторов, зачастую к ней не относящихся. Собственно, в этом нет ничего неожиданного, и, скажем, немецкие авторы также указывают на склонность судов к «казуистическому», не системному подходу в этой области[188].

3. Доктринальные основания уголовно-правовой причинности. Здесь делается попытка:

а) конкретизировать суждения о необходимости разграничения предметного и оценочного подходов к причинности;

б) сформулировать некоторые теоретические соображения об их взаимодействии в процессе установления уголовно-правовой причинности.

А. Соотношение предметной (фактической) и оценочной (правовой) составляющих уголовно-правовой причинности. Здесь конкретизируется, казалось бы, очевидное обстоятельство. Причинность в структуре уголовной ответственности – это одновременно факты (т. е. изменения, происходящие во внешнем мире) и их оценка законодателем и правоприменителем (т. е. рассмотренные выше предписания), и решения, принятые в соответствии с ними и на основе фактов. Исходя из развиваемых здесь соображений, этот вывод имеет едва ли не решающее значение, что должно преобразовываться в содержание уголовно-правовых оценок и решений, в правоприменительную практику.

Процессы причинности весьма разнообразны. Законодатель устанавливает ответственность за то, что он считает наличным, т. е. за совершенное (оконченное или неоконченное) деяние, являющееся противоправным и общественно опасным, к тому же виновным. Рассмотренные выше понятия «причинение», «повлекшие», «сопряженное» и др., охватывая собственно деяние и результат, предполагают и физическое совершение субъектом действий (бездействие), и физическое изменение во внешнем мире. В то же время, что порой упускается из вида, поскольку существуют ограничения состава преступления необходимыми и достаточными признаками, а причинная связь – признак обязательный, предметный анализ причинных связей является только первым этапом ее уголовно-правовой оценки и имеет смысл при необходимости такой оценки, подчиняясь правовым требованиям к процессу квалификации преступления.

Поэтому, как и в любом случае применения уголовного закона для получения правовой оценки содеянного, необходимо до начала уголовно-правовой оценки установить фактический состав деяния и, в частности, была ли налицо и какой именно предметная, производящая изменения во внешнем мире причинность. На этом этапе задача не является уголовно-правовой, как не является вопросом уголовного права вывод о способе отжимания двери при краже имущества со склада. Это то, что подлежит оценке уголовным законом, но устанавливается с других позиций, хотя и в его целях. Лишь затем, повторим, открывается возможность и возникает необходимость оценить с позиций уголовного закона, является ли причинность необходимой и достаточной для наступления уголовной ответственности. С некоторой осторожностью можно поэтому утверждать, что традиционные доктринальные теории причинности, излагаемые в уголовно-правовой литературе, либо вообще не являются уголовно-правовыми, либо в уголовно-правовой составляющей их содержания анализируются, в сущности, вне связи явлений, а ответственность субъекта за их порождение и господство над ними, равно как и возможное психическое отношение к ним причинителя. Так, попытки разграничения необходимой и случайной причинной связи имеют смысл только для оценки содержания вины в форме умысла.

Представляется поэтому, как отмечено выше, обязательным выделять и анализировать причинность в структуре уголовной ответственности на двух уровнях: предметном и оценочном. Это как будто бы подтверждается и судебной практикой, решения которой, как уже говорилось, не всегда достаточно развернуты, аргументированы.

В связи с этим выдвигается двойное, предметное и оценочное, понятие уголовно-правовой причинной связи.

Б. Взаимодействие предметного и оценочного подходов. Предметное понятие причинной связи описывает ее как реальное поведение особого рода, а не как некое метафизическое явление. Она – порожденное субъектом фактическое взаимодействие, при котором деяние (действие или бездействие), вызывая изменения во внешнем мире, преобразуется или может – при неоконченном посягательстве – преобразоваться в общественно опасные последствия, предусмотренные уголовным законом, определяя собой их предметно выраженный состав. Собственно, гносеологические трудности здесь состоят в таком выделении объекта последующей уголовно-правовой оценки, которое соответствует требованиям уголовного закона. Это означает многое.

Во всяком случае, необходимо с позиций оценки возможного развития деяния ограничить его во времени и пространстве, определив этапы развития. Эта задача усложняется при наличии ряда факторов, каждый из которых мог привести к наступившему результату.

Здесь можно различать связи необходимые и случайные, возможность и действительность как необходимые для последующей уголовно-правовой оценки.

В. Оценочное, уголовно-правовое понятие причинной связи, в свою очередь, обозначает в самом общем виде причинную связь как признак состава преступления, как упречное с точки зрения уголовного закона поведенческое воздействие на внешний мир. Ею является такое фактическое взаимодействие с внешним миром, которое порождено осознанным и волимым, желаемым, противоправным деянием субъекта, происходит под его господством, направленно преобразуется в общественно опасные последствия либо осуществляется как пригодное для этого. На этом этапе ограничивается понимание причинной связи, поскольку она оценивается с дополнительных позиций.

Следовательно, предметная причинность – это процесс перехода действия (бездействия) в общественно опасные последствия, установление которого требует либо специальных знаний, либо уголовно-процессуальной оценки факта. Уголовно-правовая причинность отражает такое фактическое господство субъекта над процессом развития причинности, которое является упречным в силу уголовно-правового понимания преступления. Совершенно ясно, что собственно признак господства над причинностью программирует ее уголовно-правовую оценку лишь в случае его противоправности. Нужно, кроме того, структурировать характер господства как продолженного во времени, однократно порожденного только деянием, или как дополняемого иными действиями.

Проблема состоит в правовом обосновании наличия связи между двумя сторонами явления, подлежащими различной фактической и уголовно-правовой оценке. Пример такого подхода содержится в уголовно-процессуальном законодательстве и вряд ли вызывает какие-либо возражения у специалистов в области уголовного процесса и практиков. Законодатель объявляет для установления причин смерти обязательным производство судебно-медицинской экспертизы. Суд, однако, оценивает экспертизу с уголовно-процессуальных позиций и может не признать вывод эксперта о том, что причиной смерти стало то или иное обстоятельство. Очевидно при этом, что к обоснованию существования или отсутствия причинной связи предъявляются в уголовном праве специфические требования. Окончательный вывод суда относится именно к правовой, оценочной стороне причинности, но по общему правилу – не к фактической, хотя может относиться и к оценке фактов, что, впрочем, не меняет дела.

4. Промежуточные выводы. Они в данном случае таковы.

В рамках состава преступления существуют, как показано выше, устоявшиеся, хотя и требующие совершенствования правила описания поведенческого акта и его последствий. Совершенно необходимым оказывается при оценке объективной стороны, установив некоторые факты и связи между ними, также описать, индицировать, продемонстрировать на языке уголовного права внешние проявления этих связей. Для этого и деяние, и последствия описываются и затем оцениваются именно как доступные в принципе для непосредственного восприятия и сопоставления факты.

Но установление предметной стороны причинных связей все же требует получения выводов и в этом смысле также является результатом оценки. Так или иначе, если они не вписываются в структуру объективной стороны, которая не существует независимо от субъекта и программируется субъективной стороной деяния, а последствия как изменения во внешнем мире существуют реально, значит, эти последствия полностью или частично связаны взаимодействием с иным поведенческим актом, т. е., возможно, с другим субъектом. В этом юридический смысл и необходимость установления предметного содержания взаимодействия. И как раз предметная сторона взаимодействия должна получить правовую оценку по требованиям уголовного закона.

Это одна из самых спорных в теории и сложных на практике проблем. Ее решение зависит от конструкции состава преступления. Разумеется, практически она сложна не в каждом случае результативного преступления. Различные трудности возникают, в частности, когда предметно различаются однородные, гомогенные или, как их еще называют, сингулярные связи, и связи сложные, образованные несколькими рядами связанных между собой деяний. Выстрел и смерть человека обычно находятся между собой в очевидной причинной связи. Несколько ножевых ранений в драке, нанесенных разными лицами, тяжкие заболевания при использовании продовольствия, выпущенного с нарушением правил, чернобыльская трагедия вызывают причинные связи, которые очень трудно устанавливаются и оцениваются с позиций состава преступления.

Впрочем, здесь есть еще одна проблема, замечаемая нечасто. Дело в том, что практические ошибки при определении наличия или отсутствия причинной связи устанавливаются трудно и процессуально фиксируются редко. Опубликованные судебные решения крайне редко содержат ссылку на критерии оценки причинной связи как составляющей основания уголовной ответственности. В основном, по-видимому, приходится страдать вследствие этих ошибок субъекту деяния, оцениваемого по уголовному закону.

Основная трудность, таким образом, состоит в обнаружении и последующей правовой оценке фактически воспринимаемых признаков наличия или отсутствия причинной связи между выделенным субъектно, во времени, пространстве и по содержанию поведенческим актом и последствиями, наступившими после его совершения. Это должно гарантировать, что лицо несет ответственность только за те последствия, которые действительно вызваны им, а не наступили случайно, иногда из-за простого невезения.

III. Уголовно-правовая оценка причинной связи

Переход к ней предполагает предварительное установление предметного хода событий, образующих причинность. Здесь рассматриваются такие признаки вызванного субъектом хода событий, которые при наличии иных составляющих включаются в основание уголовной ответственности данного субъекта. Иными словами, устанавливается не причинная связь, поскольку вывод о ее предметном существовании сделан, а основания ответственности субъекта за ее порождение и реализацию.

1. Значение и признаки уголовно-правовой причинности. Уголовно-правовая оценка причинности определяет собой решение ряда вопросов. Среди них: наличие либо отсутствие основания уголовной ответственности (ст. 8), квалификация покушения и добровольного отказа от преступления (ст. 30–31 УК), включая признание покушения с негодными средствами, форм и видов соучастия и проч.

Предполагается, что уголовно-правовая причинность признается при наличии двух признаков. Первый – создание действиями (бездействием) субъекта основного или дополнительного риска (возможности) наступления общественно опасных последствий. Второй – наличие господства субъекта над деянием.

Эти признаки – ключевые для признания или отрицания причинности, влекущей уголовную ответственность, и их анализ является содержанием уголовно-правовой оценки причинности, чему будет посвящено последующее изложение.

Но вначале рассмотрим предварительные условия установления этих признаков. Таких условий два: необходимость восхождения к уголовному закону; информационное обеспечение определенности и предсказуемости оценок причинных связей. Конкретизируем эти обстоятельства.

Первое. Любая уголовно-правовая конструкция должна так или иначе основываться на уголовном законе, восходить к нему, пусть через опосредующие звенья. Это приходится делать в рамках и на основе уголовно-правовой доктрины. И здесь, как будет показано дальше, возникает напряжение между стремлением построить общую теорию, содержащую определенную систему правил, или решать вопрос о причинной связи исходя из норм уголовного права, но все же казуистически, индивидуально.

Последнее стремление выражено в пессимистических словах немецкого профессора Биндинга о том, что при решении проблем причинной связи лучше забыть все теории причинности.

Это, возможно, слишком сильно сказано. Но в любом случае решение о существовании уголовно-правовой причинной связи, отнюдь не исчерпывая все стороны основания уголовной ответственности, должно все же опираться на уголовный закон. Разумеется, исходя из практических соображений действительно приходится искать баланс между системным и прецедентным, абстрактным и казуистическим подходами к решению проблемы уголовно-правовой причинности, выявляя дополнительные возможности обоснования решения о наличии или отсутствии причинности в определенном случае. Хуже, когда из одной и той же теории либо системы посылок делаются совершенно разные выводы, т. е. игнорируется собственно аргументация.

Второе. Особенно строгому описанию и доказательственной оценке подлежат наличные и непосредственно воспринимаемые наблюдателем обстоятельства, которые именуются фактическими. Об этом говорилось выше. С позиций здравого смысла и требований уголовно-процессуального закона может и должно быть четко установлено: субъект С. подписал план строительных работ, толкнул в гневе гражданку Д., не обеспечил нормальным питанием экипаж шхуны, в дальнейшем потерпевшей кораблекрушение. Это особенно важно при установлении последствий деяния, следствия причины, поскольку при их зачастую крайне размытом определении в законе это представляет значительные сложности.

Причинная же связь, как действие поступка, распространяющееся на некоторое будущее внешнего мира, в любом ее понимании непосредственному познанию не поддается. Ее предметная констатация, установление носят выводной характер. Тем не менее она все же должна быть продемонстрирована, идентифицирована через демонстрационные признаки уже потому, что адресаты уголовного закона должны иметь хотя бы общее представление об угрозе уголовной ответственности.

Суждения о причинности хотя и являются всегда выводными, оценочными, но должны иметь фактическое содержание. Обрушение крыши, выполненной из определенного материала, определенным образом, последов ало в процессе ее эксплуатации, протекавшей в течение конкретного времени, под влиянием конкретных факторов и проч. Для уголовного права совершенно безразлично, действовали здесь неизвестные объективные, случайные или иные процессы. Основанием ответственности является деяние причинителя в его взаимосвязи с наступившими – или не наступившими при покушении – последствиями.

Именно это положение заставляет при анализе проблемы причинной связи подвергать критике распространенные попытки аргументировать решения о наличии таковой, а значит, и обвинительные приговоры философскими аргументами либо данными наук, изучающих закономерности внешнего мира. Можно сказать, что это положение представляет собой гносеологические корни преувеличения роли абстракций в понимании уголовно-правовой причинности.

Дело в том, что, попытка прямого использования философских суждений, чрезвычайно разнообразных по характеру этой формы общественного сознания, порождает большие, значимые для уголовного права трудности. Они связаны с тем, что понятие и природа причинности в философии остается предметом дискуссий, ведущихся с разной степенью интенсивности. Философские суждения потеряли ныне навязанное им нормативное значение. Само понятие причины после открытий современной физики либо не употребляется в работах по теории познания, либо просто критикуется и (что, в общем, не столь важно) чаще заменяется понятием каузальности, насколько можно судить – более специальным, чем принятое в российской литературе понятие причинности. При этом, если пытаться опереться на характеристику процессов в субатомном мире, как отмечается в литературе, отказываясь от привычных идей детерминизма, уголовное право пришлось бы просто исключить из социального оборота ввиду невозможности субъектной ответственности. Собственно, и более традиционные разногласия по проблемам причинности между Кантом, Юмом, Миллем, Марксом и другими философами вряд ли могут непосредственно влиять на уголовно-правовой анализ. Это познание, осуществляемое на различных уровнях, и было бы ошибочным как редуцирование, так и генерализация философских и уголовно-правовых суждений в попытке их объединения. Поэтому юристам полезно проанализировать историю философского анализа каузальности и попыток переноса мнений философов в уголовно-правовые учения о причинности с учетом современной литературы, а не только работ, опубликованных в XIX в. Но это требует серьезного труда и развитой рефлексии. Сейчас таких работ нет или они неизвестны.

Так или иначе, юристы стоят перед необходимостью, не вмешиваясь в эти споры, развивать профессиональное, основанное на здравом смысле и потребностях правопорядка фактическое, доказательственное и оценочное, уголовно-правовое понимание связи событий. Можно предположить, что судебная практика, как в России, так и других странах с развитой правовой системой, испытывая потребность в практической разработке проблем уголовно-правовой причинности, все же стоит именно на таких позициях. Суды весьма осторожно относятся к убедительности философских или даже просто общих концепций и, скорее, подходят к решению проблем причинной связи или каузальности с позиций прецедентного размышления. Естественные науки также отнюдь не являются надежными во всех случаях, и практика показывает, что многие выводы экспертов, прямо направленные на анализ наличия предметной связи, вызывают у суда серьезные сомнения. Одним из способов повышения определенности оценки уголовно-правовой причинности является ее рассмотрение в рамках состава преступления.

2. Деяние, состав преступления и причинность.

Деяние. По господствующему мнению, уголовно-правовая причинность порождается противоправными или грубо аморальными, как пишет Н. Ф. Кузнецова, деяниями[189]. Исходя из этого уголовно-правовая причинность изначально устанавливается в структуре деяния, но на этом этапе понимаемого как деяние в смысле ч. 1 ст. 14 УК. Здесь есть несколько обстоятельств, которые в данном случае можно лишь упомянуть. Прежде всего, должно быть установлено, что налицо единичное деяние в уголовно-правовом смысле, обладающее внутренними связями и проявляющееся в различных конструкциях (продолжаемое, длящееся преступление и проч.). Это позволяет сделать шаг к выделению единой причинности как объекта оценки.

Далее, в рамках деяния оценивается осознанность и волимость причинности. Здесь есть проблема отграничения осознанности и волимости деяния от форм вины. Она существует, вероятно, во всех или большинстве национальных уголовно-правовых доктрин. Г. А. Есаков, рассматривая проблематику ответственности в английском уголовном праве, связывает ее с деянием как составляющим actus reus[190]. В немецкой литературе вообще придается особое значение признаку направленности деяния, понятие которого в различных теориях характеризуется как каузальное, финалистское, социальное, причем подчеркивается как раз механизм порождения изменений во внешнем мире. Собственно, предметная причинность при этом наделяется признаком связи с порождающим ее субъектом и может характеризоваться еще до обращения к вине по степени осознанности, интенсивности волимости и проч. Над этим нужно еще поразмышлять, но возможность получения существенной информации кажется весьма вероятной.

Состав преступления. Процесс причинности, ее проявление во внешнем мире и преобразование в последствия далее необходимо описывать признаками состава преступления. В этом случае выявляется предметная и юридическая зависимость причинной связи от деяния в целом и, следовательно, от принятой в каждом случае модели деяния, его описания в признаках состава преступления. Такая постановка вопроса, вероятно, не противоречит традициям российского уголовного права. Возможно, она несколько меняет угол анализа, что кажется крайне важным. Например, устанавливается не природа причинной связи, а правовой характер действий (бездействия) по ее порождению, что свойственно уголовному праву. Эта проблематика нуждается в специальном исследовании, и здесь будет сделано лишь несколько замечаний.

По меньшей мере, нужно всегда иметь в виду, что причинность как элемент основания уголовной ответственности принципиально конкретна, проявляясь и оцениваясь внутри фактического и юридического состава уголовно наказуемого деяния. Прежде всего, как уже отмечалось, она есть результат волевого и осознанного поведения. Содержание воли и осознания обычно раскрывается в характеристике умысла и неосторожности. Поэтому с позиций анализа состава преступления как основания уголовной ответственности следует искать «зоны пересечения» объективной и субъективной сторон.

Кроме того, как уже говорилось, причинные связи должны устанавливаться не только между поведенческим актом как целым и последствиями, но и в иных случаях, в частности внутри состава поведенческого акта. Вот типичный пример, один среди многих. При мошенничестве обман должен находиться в причинной связи с решением о передаче имущества обманутым лицом, т. е. оно должно быть введено в заблуждение, а состояние заблуждения должно находиться в причинной связи с передачей имущества. Если этого нет, то либо вообще нет уголовно наказуемого деяния, либо нет мошенничества, а, возможно, есть хищение в соучастии[191]. Это значит, что если у вас просят взаймы, гарантируя возвращение долга получением гонорара, а вы знаете, что гонорара не предвидится и долг вам не вернут, но все же из сочувствия деньги даете, – нет причинной связи между действиями по введению в заблуждение и имущественным распоряжением. Нет и мошенничества.

Далее, уголовно-правовая причинность даже в рамках уголовно-правовой оценки, как реальная часть деяния, представляя собой нечто существующее, независимо от того, является ли она физической или психической, или какой-либо еще, сама по себе, как известно, не обосновывает уголовную ответственность, о чем еще будет сказано. В рамках состава преступления поэтому содержится ограничительная характеристика уголовно-правовой причинности. При отсутствии определенных признаков состава преступления уголовно-правовая причинность возможна, но недостаточна для привлечения лица к уголовной ответственности.

Наконец, причинная связь сама по себе имеет материальное содержание, но не вполне ясно, отражает ли она степень общественной опасности деяния. Традиционно ее значение определяется ролью обязательного признака объективной стороны преступления. Она либо есть, либо ее нет. Если лицо стремится сделать потенциальную причинную связь наиболее надежной и для этого прибегает, например, к особой жестокости или дополнительным изощренным способам обмана, то оценка такого рода действий выводится за пределы причинной связи. Они оцениваются как способ преступления в рамках поведенческой характеристики объективной стороны преступления либо по субъективной стороне.

Уголовно-правовая оценка причинности, таким образом, является окончательной. Она основывается на фактах, ее объектом являются факты, но содержанием – суждения, выводимые из уголовно-правовых норм и обосновывающие уголовную ответственность.

Уголовно-правовая литература изобилует примерами, подтверждающими этот тезис. Изготовление ножа, которым совершено убийство, является фактом. Этот факт входит в сложившуюся и оцениваемую по закону цепь событий. Но вопрос о том, входит ли он в уголовно-правовую причинную связь как часть основания уголовной ответственности – в данном случае лица, изготовившего нож, – этим не решается. В основание уголовной ответственности может быть положена только уголовно-правовая оценка, отражающая предметную сторону данной причинной связи.

Для дальнейшего анализа уголовно-правовой причинности обратимся к теориям причинной связи. Смысл такого обращения состоит в поиске надежных, дополнительных или основных, средств и аргументов оценки причинности.

IV. Совеременное содержание уголовно-правовых теорий причинной связи

В данном контексте их целесообразно рассмотреть преимущественно на примере работ немецких авторов, поскольку отечественная литература, понятным образом, известна читателю лучше. Это стоит сделать, чтобы, с одной стороны, указать на возможности современной (подчеркнем – именно современной) науки уголовного права в части установления причинности, а с другой – обратить внимание на тяготение этих теорий к движению от фактического, предметного к оценочному, уголовно-правовому. Никакого, разумеется, нормативного значения эти теории не имеют и никого ни к чему обязать не могут, но, несомненно, являются отправными для поиска новых подходов.

В российской и иностранной, преимущественно немецкой, литературе выделяется ряд теорий причинности. Среди них необходимо назвать, такие как эквивалентная или теория условий, а также адекватная или релевантная теория. Наиболее подробно анализируется и как будто бы часто применяется эквивалентная теория. Однако поскольку, по господствующему мнению, ни одна теория не может охватить всех вариантов связи «поведенческий акт – последствия», то литература и практика реагируют на это двояко.

Первое: разрабатываются дополнительные, можно сказать условно частные, теории, применимые к особым ситуациям совершения деяния.

Второе: становится господствующим в немецкой литературе развиваемый особенно настойчиво К. Роксином подход, который именуется объективным вменением.

1. Эквивалентная теория причинной связи в наибольшей степени основывается на обыденных представлениях о причинности и является, несмотря на все возражения против нее, наиболее приемлемой для судебной практики.

В немецкой литературе подчеркивается, что уголовно-правовая практика «при решении вопроса, является ли деяние причиной результата, исходит из теории условий, по которой деяние есть причина результата, если деяние не может быть мысленно исключено без того, чтобы отпал и результат»[192]. Создается впечатление, что это объясняется несколькими обстоятельствами. Прежде всего, эквивалентная теория дает суду наибольший простор для оценки. Она охватывает практически все сколько-нибудь серьезно мыслимые факторы, стоящие в связи с деянием, подлежащим оценке, и позволяет осуществлять их «перебор». В сущности, это топос, т. е. проблема, к которой притягиваются все возможные доводы и возможные решения.

К. Роксин так иллюстрирует эквивалентную теорию. Вообразим, что пьяный водитель не справился с управлением и врезался в другой автомобиль. Тогда, по данной теории, условиями наступления результата являются: употребление алкоголя, жертва столкновения (ибо если пострадавший водитель по этой стороне не ехал бы, то и аварии не было бы), изготовители автомобиля и целая куча различных обстоятельств, имеющих влияние на ход событий (строительство улицы, изобретение мотора и проч.)[193]. До дальнейших рассуждений, однако, стоит обратить внимание, что выделенные К. Роксиным и обычно выделяемые любым студентом обстоятельства на самом деле суду нужны. Причина столкновения здесь никак не ясна. Вполне возможно, что пострадавший водитель ехал не там, где положено, что мотор автомобиля каким-то образом отказал, был неудачен конструктивно, а состояние улицы как причина столкновения просто плохо знакомо немецким профессорам, мало путешествующим. Но суд это все должен «перебрать» и оценить.

Так или иначе, ученый подчеркивает, что эквивалентная теория определяет причину в ее предъюридическом, естественно-научном и философском понимании. Это связано с тем, что эквивалентная теория обобщила целый ряд частных, предшествовавших ей причинных объяснений отдельных случаев. При этом теория объясняет (со ссылкой на Радбруха) причину не как единство всех условий, т. е. полную причину, но рассматривает каждое отдельное условие как причину, что как раз и требуется для обоснования уголовной ответственности.

Эквивалентная теория вызывает, таким образом, ряд серьезных возражений. Однако, возможно, наибольшая трудность связана не столько с исключением излишних условий, сколько с установлением предметной связи в обстановке, когда специалисты в той или иной области знания спорят между собой и к единому выводу о предметности связи и ее механизме прийти не могут. К. Роксин правильно отмечает, что «научные мнения большинства о полезности, безвредности или вредности медикаментов, тех или иных видов продовольствия или иного вещества меняются часто, уголовно-правовые мнения основывать на них нельзя»[194]. Собственно, здесь возникает уголовно-процессуальная проблема оценки значения экспертизы. В уголовно-правовом смысле важно подчеркнуть два обстоятельства. Эквивалентная теория обращена к предметности причинной связи. Она должна опираться на достоверно установленные фактические данные о механизме этой связи. Таким образом, эквивалентная теория остается в уголовно-правовом обиходе, но не рассматривается как достаточная.

2. Теория адекватной причинности. В немецкой уголовно-правовой литературе ее основателем считают фрайбургского врача и логика Иоганесса фон Криса. В самом общем (и сформулированном судьей, скорее всего, для судей) понимании адекватной теории «деяние причиняет только такие результаты, с наступлением которых можно считаться по наиболее распространенному жизненному опыту с точки зрения… выносящего приговор судьи»[195]. Несколько иначе это звучит у К. Роксина: «По этому учению в уголовно-правовом смысле является только такое поведение, которому присуща общая тенденция к возникновению результата, в то время как условия, которые лишь случайно его вызывают, иррелевантны в уголовно-правовом смысле»[196]. Интересно отметить, что, по мнению немецких специалистов, эта теория с соответствующими поправками и дополнениями переживает определенный ренессанс. Объясняется это в немецкой литературе тем, что в ней впервые заложены идеи так называемого объективного вменения, в основе которого лежит идея разграничения предметной и уголовно-правовой оценок.

Хорошо известно, что эта теория подвергается еще большей критике, чем эквивалентная. Однако в ней заложено несомненно позитивное начало. Она содержит возражения против простого повышения ответственности за тяжкие последствия преступления, вызываемые случайно. Трудно сказать, многие ли специалисты будут считать это начало позитивным. Но, так или иначе, рассмотрим часто применяемый состав преступления. Статья 285 «Злоупотребление должностными полномочиями» устанавливает ответственность за «использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние… повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан…». Ответственность здесь усиливается в двух случаях: при наличии специальных признаков субъекта преступления либо при причинении тяжких последствий. Первый случай к данной теории не имеет никакого отношения. Во втором законодатель не устанавливает каких-либо дополнительных условий для наступления последствий. Должностное лицо выдало незаконное разрешение на открытие продовольственного магазина, и гражданин, закупивший испорченные продукты для свадьбы, их выбросил. При аналогичных действиях должностного лица он умер. С бытовой точки зрения, должностному лицу не повезло. В уголовно-правовом понимании необходимо установить, являются ли действия должностного лица причиной смерти человека или с позиций адекватной теории они случайны.

3. Теория законных условий. Ее автором считается К. Энгиш, чьи работы многократно издавались на русском языке. Сформулированный им принцип каузальности выглядит так: «Деяние… является причиняющим конкретный результат, ограниченный в соответствии с определенным составом преступления, если из этого деяния будут выводимы следующие друг за другом во времени изменения внешнего мира, которые с этим деянием и друг другом были связаны последовательно и закономерно и проявились в такой составной части конкретного фактического состава, которая является результатом по уголовному закону»[197]. Со ссылкой на Энгиша, но в собственной редакции смысл адекватной теории лучше передает К. Роксин: «Сегодня можно исходить из того, что то или иное условие адекватно (т. е. соразмерно результату), если возможность наступления результата повышается не несущественным образом, если в целом не является невероятным, что данное деяние влечет за собой данный результат»[198].

Критика этой теории, в частности, состоит в том, что неизвестно, с какой и чьей точки зрения все это нужно рассматривать до деяния, после деяния, с позиций субъекта, третьих лиц, общенаучных знаний? Все эти подходы могут быть применены, но нормативной основы они не имеют. Но и данная теория рассматривается некоторыми исследователя не как каузальная, а как теория объективного вменения.

4. Теория объективного вменения результата. Создание этой теории, как уже отмечалось, связано преимущественно с именем К. Роксина. Он, правда, ссылается на ряд предшественников, способствовавших ее возникновению. Сторонниками теории являются и ряд других криминалистов Германии. В самой общей формулировке она означает, что причиненный поведением человека результат объективно вменим только тогда, когда это поведение создало осуждаемую правом опасность для поврежденного правового блага и именно эта опасность воплотилась в результате, предусмотренном составом деяния. Объективная невозможность наступления результата исключает его вменение[199].

Эта теория, таким образом, рассматривается как решающая собственно правовые вопросы, хотя и на фактической основе, и она обращена в основном к оценке риска, созданного субъектом деяния. Она также заслуживает внимания, поскольку расценивается как некоторое движение вперед и в определенном смысле новое слово в уголовном праве, хотя, по мнению ряда авторов, включая судью Фишера, она эксплицитно судами не признана. Следует признать: как все, что претендует стать новым словом, эта теория вызвала резкую критику в немецкой литературе, в частности, в статье достаточно авторитетного криминалиста Эрика Хильгсндорфа «Для чего нам нужно “объективное вменение”? Скептические раздумья на примере уголовной ответственности за изготовление причиняющих вред продуктов». Автором рассматривается понятие «продуктхафтунг», которое отхватывает случаи ответственности производителя за вред, причиненный потребителям[200].

Название этой теории заслуживает некоторого разъяснения ввиду несовместимости с известным в отечественной литературе совершенно правильным отрицанием возможности наступления ответственности без вины. Здесь речь идет о другом, и принцип вины никак при этом не затрагивается. Авторы и сторонники теории считают, что причинность является объективной связью, которая сама по себе должна существовать в плоскости объективной стороны. Это не должно вызвать возражений российского читателя, поскольку, как бы ни понимать причинную связь, она все равно и не случайно рассматривается в объективной стороне, являясь, по меньшей мере в этом смысле, объективной.

Здесь нужно учитывать, что причинная связь в предметном и юридическом смысле может существовать и без вины, например при необходимой обороне от действий невменяемого лица. Эти действия невиновны, но по объективной стороне они являются причиняющими вред, поскольку нападавшему лицу это удалось. Понятие «вменение» означает то же самое, что оно означает в российской уголовно-правовой литературе, т. е. поставление в вину, но вина у нас рассматривается преимущественно как субъективный признак и надежнее – поставление в ситуацию уголовной ответственности. Хотя и в русском языке используют выражение «это ему поставили в вину», имея в виду ответственность.

Смысл и значение теории объективного вменения оцениваются по-разному, но позиции специалистов нередко определяются и не идущими к делу соображениями. Целесообразно подчеркнуть несколько обстоятельств.

Первое. В немецкой литературе практического направления в основном кратко излагается эта теория и затем авторы сосредоточиваются на решении отдельных спорных вопросов. Так что и здесь проблема бьет систему, но, пожалуй, именно потому, что найти систему пока не удается.

Второе. Эта теория представляет определенные возможности для более надежного анализа отдельных ситуаций, нуждающихся в правовой оценке.

Третье. Она инициирует исследования механизма «пуска причинности», и прежде всего механизма субъектного повышения риска действия или бездействия.

Таким образом, понятие причинной связи, как показывает опубликованная практика ее установления и анализ теорий, освещенных в уголовно-правовой литературе, преимущественно российской и немецкой, является в значительной степени неопределенным. Оно требует в ряде ситуаций решения вопроса применительно к отдельному случаю. Вместе с тем общими усилиями накоплен практически важный материал, который может быть охвачен и в известном смысле преобразован в комплексной теории уголовно-правовой причинности. Она предполагает разграничение предметной и уголовно-правовой причинности, отсылает к проблематике уголовно-процессуального доказывания, освобождая от него уголовно-правовые оценки, и завершается процессом вменения причинности отдельному субъекту уголовного права. Такой подход направлен на то, чтобы разграничить обычно пересекающиеся при решении проблем причинности вопросы реального существования тех или иных причин, их доказывания, признания ответственности лица за их наступление.

V. Итоговое понимание уголовно-правовой причинности

Оно включает структурирование причинности, попытку разработки методики ее установления и вменения.

1. Структура. Уголовно-правовой причиной является такое противоправное или, во всяком случае, иным образом запрещенное действие либо бездействие субъекта уголовно-правовых отношений, в том числе и недееспособного, описанное в составе преступления, т. е. являющееся элементом преступления, которым создана реальная опасность, риск или возможность создания общественно опасных, т. е. запрещенных уголовным законом, последствий.

Уголовно-правовой причинной связью является связь между уголовно-правовой причиной и ее последствиями, проявляющаяся во внешнем мире как процесс преобразования действия или бездействия в последствия, могущий либо развиваться беспрепятственно, либо испытывать внешние воздействия, либо прерываться или преобразовываться. Каждый признак уголовно-правовой причины и причинности должен быть наличным и, соответственно, должен быть доказан, а лишь затем вменен, т. е. оценен как элемент основания уголовной ответственности, которым в российском уголовном праве, согласно ст. 8 УК, является совершение деяния, содержащего все признаки предусмотренного УК состава преступления. Последствия действия уголовно-правовой причины многообразны. Здесь ограничимся указанием на те изменения во внешнем мире или состоянии психики человека, в которые преобразуется энергия причины.

2. Методика установления уголовно-правовой причинности. Рассматриваемая ниже методика является попыткой сделать выводы из предшествующего изложения и приводится преимущественно как основа для дальнейшего исследования. Она обращена к уголовно-правовой оценке причинности и предполагает, что предметная причинность так или иначе установлена или рассматривается как установленная.

Эта методика состоит в последовательной трехшаговой оценке уголовно-правовой причинности как одного из элементов основания уголовной ответственности на основе предписаний уголовного закона и доктринальных суждений.

Первый шаг: фактическое описание причины, предметной причинной связи и ее последствий.

Второй шаг: перевод ее в уголовно-правовую форму.

Третий шаг: решение о возможности ее вменения субъекту деяния.

Пример разграничения шагов методики. Субъект К. стрелял в тире. Его толкнули, и он произвел выстрел, которым был ранен Т. Предметная причинная связь между выстрелом К. и ранением Т. гипотетически налицо. Она должна быть описана в признаках состава преступления как действия в уголовно-правовом смысле, т. е. волевые и контролируемые, правомерные или противоправные, а К. – как вменяемое или невменяемое лицо. Наконец, решение. Если действия К. им не контролировались, то вменять ему причинную связь как элемент основания уголовной ответственности нельзя.

Еще один пример. Рухнула крыша. Установлены пробелы в оформлении документации. Использован менее надежный материал для покрытия крыши. Нет сведений о процессе эксплуатации, в частности о соблюдении правил уборки, профилактического ремонта и проч. Анализ причинной связи останавливается на доказывании ее предметности.

В уголовно-правовой доктрине в настоящее время, по всей видимости, не найдены общепризнанные, причем опирающиеся непосредственно на уголовный закон критерии и демонстрационные признаки проявления уголовно-правовой причинной связи, распознания и оценки индивидуальных причинных связей, пригодные для различных типовых и практически возможных ситуаций. Вместе с тем обилие уголовно-правовых предписаний и выдвинутых в доктрине суждений, возможно, позволяют вначале выделить наиболее надежные в правовом смысле данные о механизме причинности, а затем на этой основе выявить иные критерии его оценки.

А. Предметное описание причинной связи. Для целей уголовного права причинная связь должна быть выделена из иных возможных связей воздействия. Если какая-либо связь воздействия установлена, но не признается причиной, то она и не может входить в структуру объективной стороны состава преступления. Например, «моббинг», т. е. систематические и целенаправленные преследования по месту работы коллег или подчиненных, может быть связан с самоубийством, но не во всех случаях будет признан его причиной.

Причинной без добавления «уголовно-правовой», традиционно и без особого обоснования признается связь, порожденная действием или бездействием субъекта и состоящая в позитивной или негативной передаче вовне энергии, которая либо вызвала, либо способна, как показывает имеющийся опыт, вызвать фиксируемые изменения во внешнем мире. Предметное описание причинной связи должно быть пригодно для перевода в уголовно-правовую форму и последующего получения уголовно-правовой ее оценки.

Однако в данном случае предполагается, что приведенное выше или иные приводимые в уголовно-правовой литературе определения причинности далеко не всегда дают такую возможность. Они, как правило, основываются лишь на традиции либо на актуальном социальном опыте, сложившемся в рамках культуры данного общества. Естественные науки, по распространенному и достаточно авторитетному мнению, понятие причинности, во всяком случае пригодного для применения в юриспруденции, не выработали. Специалисты в области этих наук определяют наличие тех или иных связей в рамках своих профессиональных познаний, но также опираясь преимущественно на сложившиеся представления, лишь чаще получающие экспериментальное подтверждение.

Следовательно, уголовное право также должно для получения предметного описания развивать, конкретизировать имеющийся социальный опыт, но основываясь при этом на своих исходных положениях и задачах. Это утверждение вызывает возражения, но они оторваны от реальности. Одно дело указать на причины поведения с криминологических позиций, когда это важно для статистически обосновываемого прогноза. Совсем другое значение имеет вывод, что действия X. привели к обрушению крыши. Он должен быть, что крайне важно, пригодным для того, чтобы быть вписанным в структуру основания уголовной ответственности.

Предметная характеристика возможной причинной связи вполне может и в конечном счете вынуждена основываться на представлениях опытного характера. Можно считать, что попаданием пули в человека причиняется смерть, приказом начальника вызывается определенное поведение, курение и потребление наркотиков влечет существенный вред для здоровья. Все это в рамках уголовного права лишь гипотезы или версии, подлежащие проверке. Обязательным и вполне естественным компонентом проверки является предметная конкретизация проверяемой причинной связи.

Распространяется она на действие (бездействие), характеристику воздействующей энергии и последствия, в которых энергия реализуется. При этом под воздействующей энергией по существующим представлениям понимается сумма фактических информационных сигналов, совершение или несовершение физических усилий, пригодных для наступления физических, психических и собственно поведенческих изменений во внешнем мире. Это значит, что причинная связь рассматривается предметно как связь порождающего воздействующую энергию поступка с определенным физическим актом или состоянием. Отсюда необходимость установления:

а) субъекта, совершившего или не совершившего действия, порождающие возможно воздействующую энергию;

б) характера энергии, интенсивности и продолжительности ее действия;

в) изменений во внешнем мире.

Это требование не есть чисто теоретическое. Применительно, например, к субъекту обычное течение причинной связи нарушает принятие решений коллективом, неопределенная ответственность за то или иное решение, распределение функций, роль в механизме деяния и проч.

В этой процедуре устанавливается также характер действий (бездействия), связанных с порождением воздействующей энергии, их управляемость и направленность, наличие ряда воздействующих связей, их кумуляция, перерывы одной или нескольких из них. Центральным и вызывающим наибольшие трудности является, разумеется, момент превращения энергии во внешние изменения, в последствия преступления. В сущности, все усилия уголовного права и сама потребность в уголовно-правовом подходе определяются наличием трудностей такого рода и необходимостью их преодолеть.

При этом нужно считаться с возможностью того, что не удастся обнаружить признаки, предметно демонстрирующие превращение воздействующей энергии в изменения, ввиду либо недостаточности специальных знаний, либо слишком неопределенного описания общественно опасных последствий. Первый случай, например, возможен при совершении деяний, связанных с эксплуатацией сложных сооружений, когда непознаваема цепь событий. Второй – при использовании таких конструкций, как «тяжкие последствия» и проч.

Причинная связь, таким образом, может быть предметом последующей оценки только как индивидуальная, реализуемая в общественно опасных последствиях, ограниченная во времени и пространстве. Соответственно, возможно не только установление нескольких причинных связей, но и выделение нескольких самостоятельных этапов осуществления причинной связи в случае ее предметной неоднородности.

Б. Описание причинной связи в структуре объективной стороны преступления. Предметное описание связей между поведенческим актом и последствиями должно быть переведено в уголовно-правовое описание, включаемое в объективную сторону преступления, в структуре которой находится причинная связь.

Она, как уже отмечалось, в уголовно-правовой традиции, господствующей в российском праве, есть признак объективной стороны преступления, т. е. некоторая оценка существующей предметности в данном случае. Решение о наличии причинной связи поэтому должно быть именно введено в структуру оценки объективной стороны и тем самым, в частности, отделено от описания форм вины.

В признаках объективной стороны должно быть прежде всего описано действие как причина. Здесь есть или иногда возникает проблема оценки противоправности данного действия. Следует полагать, что в принципе предметной причиной может быть любое действие, но при описании его в структуре преступления должна быть установлена его противоправность.

Например, по ст. 286 УК это только действия, явно выходящие за пределы полномочий, и, следовательно, любые правомерные действия источником причиняющего воздействия быть не могут и не могут рассматриваться в рамках причинной связи. Это относится и к причинению смерти. Э. Ф. Побегайло правильно предлагает писать о неправомерном причинении смерти, ибо за причинение смерти во время войны дают ордена, опровергая тем самым заодно и выводы о достаточности уголовно-правовой противоправности. Последнее замечание, впрочем, относится к другой теме.

Необходимость перевода предметной характеристики в систему признаков конкретного состава преступления распространяется и на его последствия. Необходимо отметить, что описание последствий на грани потери какой-либо определенности крайне опасно и, по существу, превращает состав преступления из результативного в состав беспоследственного деяния, а нередко вообще лишает его свойств уголовно-правового института и переводит в способ маскировки произвола.

Тем не менее очевидно, что причинение смерти описывается определенным образом, впрочем вызывая споры о правильности описания. Что же касается подделки подписей избирателей, повлекшей существенное нарушение прав и законных интересов граждан, то здесь перевод этого признака в конкретизированную правовую форму вообще вряд ли возможен, особенно после формирования разумной позиции судебной практики, по которой такое нарушение должно влиять на результаты голосования.

В. Принятие уголовно-правового решения о наличии причинной связи. Это, по понятным основаниям, наиболее сложная проблема, и ее разработку следует активно продолжать. Такое решение должно соответствовать общим требованиям о легитимности уголовно-правовых решений, т. е. основываться на законе. Здесь необходимо обращаться к рассмотренным ранее позициям, выраженным в теориях причинной связи и объективного вменения, во всяком случае в части общезначимых утверждений и рекомендаций. Для удобства в структуре принятия уголовно-правового решения выделим предпосылки принятия, разграничив на уголовно-процессуальные оценки и уголовно-правовые основания и главный вопрос, а именно вменение причинной связи или отказ в этом.

Уголовно-процессуальные оценки преимущественно относятся к предметной стороне причинности. Основания же уголовно-правового решения состоят в правовой оценке каждого действия (бездействия), т. е. каждого элемента деяния по критериям их противоправности и общественной опасности, с учетом задач уголовного права и, соответственно, связанных с ними целей наказания. Это значит, что вывод о наличии причинной связи между поведенческим актом и последствиями должен соответствовать требованиям к признакам преступления, как они регламентированы ст. 14 УК.

3. Вменение причинной связи, повторим, основано на некоторых исходных для ее проверки положениях. Ими являются: установление противоправности поведенческого акта и последствий, о чем собственно уже не раз говорилось; оценка и признание взаимодействия между поступком и последствиями в качестве объекта дальнейшего рассмотрения, включая вывод о возникновении изменений во внешнем мире.

Анализ возможности вменения начинается с определения особенностей проверяемой причинной связи и выявления уголовно-правовых требований к ней. Можно полагать, что такие требования различаются от вида причинных связей.

Известно, что на практике так или иначе возникает вопрос о содержании таких видов причинности, как введение в заблуждение, вовлечение в совершение преступления и проч. Этот вопрос возникает и в весьма сложных ситуациях игры на бирже и в ситуациях, традиционно весьма распространенных. В частности, лицо может нести уголовную ответственность по ст. 185 УК за внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации, если эти действия причинили какому-нибудь гражданину крупный ущерб. Но до возникновения ущерба гражданин должен что-то сделать: продать или купить бумаги, во всяком случае это наиболее распространенная ситуация. Возникает вопрос о причинной связи: бумаги куплены из-за информации или лицо и так бы их купило? Ответ на этот вопрос стоит очень много денег, а иногда стоит свободы.

В связи с этим целесообразно классифицировать уголовно-правовые причинные связи по характеру деяния и субъекту его совершения, прежде всего, в соответствии с конструкциями составов преступления.

В первом случае выделим как подвиды:

а) традиционно признаваемые причинными связи поступка и результата или связи создания конкретной либо абстрактной опасности, нуждающиеся в доказывании как порождение одного признака другим признаком, например убийство;

б) связи между противоправными действиями, предшествующими преступлению, и осуществлением деяния, например отмывание денег;

в) внутренние связи состояния, включая завершенность действия (бездействия), например получение взятки;

г) связи между элементами состава, включая понуждение к действию или вовлечение в действие, например вовлечение лица, понуждение государства, организация массовых беспорядков и проч.

Во втором случае разграничим принципиальную возможность создания причинности рядом лиц и рядом поступков и принципиальную возможность создания причинности только одним лицом, а именно субъектом действия (бездействия).

Иными словами, необходимо определить, какие требования уголовный закон предъявляет к данной причинной связи, например, как отмечал В. Н. Кудрявцев, некоторые последствия могут вообще быть причинены только действиями, указанными в законе. На этой основе дается правовая оценка действий субъекта как реализующих требования уголовного закона к причинной связи, проверяемой в данном случае.

С учетом характера проверяемых связей можно выделить ряд объективных критериев их вменения субъекту.

Первая группа относится к характеру пусковых действий, т. е. волевому и контролируемому созданию субъектом неразрешенного дополнительного риска или дополнительной опасности наступления последствий, относящихся к составу уголовно наказуемого деяния. При этом должны рассматриваться невозможность исключить риск без включения посторонних воздействий, противоправность риска, пригодность повышенного риска к реализации в происшедших изменениях, направленность действий и их материальная оценка по масштабам существующего правопорядка.

Вторая группа – это такие критерии, как управляемость цепи событий, т. е. осуществления причинной связи, пригодной для внесения изменений во внешний мир, наличие контроля субъекта за ходом действий или развитием причинности и проч.

Смысл использования этих критериев, в сущности, состоит в создании возможности традиционного уголовно-правового анализа изменений реальной действительности привычными приемами уголовно-правового моделирования. Однако, повторим, вся проблема уголовно-правовой причинности нуждается в дальнейшем исследовании. Пока нет подхода, который соответствовал бы всем требованиям, вытекающим из природы уголовного закона и потребностей практики.

Комментарий к статьям 43 и 44 Уголовного кодекса РФ[201]

Статья 43 «Понятие и цели наказания»

1. Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица.

2. Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Комментарий к ст. 43

1. Вопросы для изучения. Уяснению при обращении к данной статье подлежат:

• понятие наказания и его признаки;

• содержание наказания;

• цели применения наказания, особенно новая цель восстановления социальной справедливости, цели исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

2. Общий обзор статьи. Настоящая статья весьма лаконична и состоит из двух частей. В ч. 1:

а) дается понятие наказания;

б) определяются основания применения наказаний;

в) указывается на его содержание оборотом «в предусмотренных… лишении или ограничении прав и свобод».

В ч. 2 формулируются цели наказания.

Предписания данной статьи основаны на действующей Конституции РФ и уже тем самым соответствуют общепризнанным принципам и нормам международного права (см. комментарий к ст. 1 УК РФ), а также принципам уголовного законодательства (см. также комментарии к ст. 3, 4, 5, б, 7 УК РФ).

3. Наказание в системе мер уголовно-правового воздействия. Наказание регламентируется данной статьей как уголовно-правовой, специфический способ правового реагирования государства на совершение виновным преступления. Законодатель отграничивает его от иных мер воздействия, предусмотренных настоящим УК РФ, а именно: принудительных мер воспитательного воздействия, которые применяются к несовершеннолетним, либо в исключительных случаях в ограниченном объеме – к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет (см. комментарий к ст. 87 и 96), а также от принудительных мер медицинского характера. Вместе с тем все эти меры образуют единую систему уголовного воздействия.

4. Не являются наказанием, не входят в систему уголовно-правовых мер и, соответственно, не могут быть применены к лицу со ссылкой на совершение им преступления любые меры, не назначенные судом и не предусмотренные УК РФ. Применение к гражданину квазинаказания, т. е. наказаний, не предусмотренных уголовным законом, противоречит Конституции РФ и настоящему УК РФ.

5. Сфера действия. Своим содержанием предписания данной статьи обращены как к законодателю, так и к правоприменителю. Законодатель обязан при установлении ответственности за отдельные преступления исходить из принципов уголовного законодательства и целей наказания, сформулированных в ст. 43 УК РФ, предусматривать порядок его исключительного назначения по приговору суда и применения только к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Правоприменитель со своей стороны обязан руководствоваться положениями о природе наказания и его целях при назначении и исполнении наказания. Судебные органы несут в пределах своей компетенции ответственность за соответствие назначаемого и исполняемого наказания предписаниям данной статьи. Учреждения и органы, исполняющие наказание, исходят из того, что наказание, назначенное судом, является законным, справедливым и создает необходимые условия для реализации, в частности, предусмотренных п. 1 ст. 1 УИК РФ таких целей уголовно-исполнительного законодательства Российской Федерации, как исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений осужденными и иными лицами.

6. Цели и предмет регулирования. Настоящая статья наряду с положениями гл. 10 УК РФ указывает на роль наказания как вспомогательного, а не главного средства борьбы с преступностью. При всем своем огромном потенциале воздействия на поведение людей наказание должно рассматриваться как последний довод государства. Оно должно применяться соразмерно преступному деянию, когда иные средства воздействия оказались либо заведомо могут оказаться неэффективными.

Однако реализация такого подхода связана со многими объективными и субъективными трудностями. Их анализ может быть предметом самостоятельного исследования.

7. Понятие наказания как меры государственного принуждения означает, что каждый вид наказания имеет количественные границы и определенное содержание, т. е. представляет собой потенциально осуществимый способ воздействия на осужденного, строго регламентированный уголовным законом. Это понятие выполняет гарантийную функцию. Никто в соответствии с ним не вправе выходить за пределы количественных и качественных характеристик наказания, установленных законом. Только в рамках наказания как меры суд вправе на основе уголовного закона, определяя сроки и режим наказания, установить, в каких количественных, а в ряде случаев и качественных, пределах применяется наказание к конкретному лицу. Незаконным признается лишение либо ограничение прав и свобод осужденного, не предусмотренных уголовным законом и не входящих в уголовное наказание как мера государственного принуждения.

8. Тяжесть наказания как способа воздействия на осужденного, закрепленного в уголовном законе и могущего быть примененным судом в своих основных составляющих, т. е. как лишение или ограничение прав, устанавливается настоящей статьей, но конкретизируется в ряде иных статей УК РФ, а также конкретизируется уголовно-исполнительным законодательством, которым в соответствии с п. 2 ст. 2 УИК РФ «устанавливаются общие положения и принципы исполнения наказаний, применения иных мер уголовно-правового характера, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации; порядок и условия исполнения и отбывания наказаний, применения средств исправления осужденных; порядок деятельности учреждений и органов, исполняющих наказания; порядок участия органов государственной власти и органов местного самоуправления, иных организаций, общественных объединений, а также граждан в исправлении осужденных; порядок освобождения от наказания; порядок оказания помощи освобождаемым лицам».

При этом уголовно-исполнительное законодательство не может усиливать карательный потенциал наказания, предусмотренный уголовным законом.

9. Государственный характер меры принуждения означает, что наказание может быть назначено только по приговору суда от имени государства и является публично-правовой, государственной оценкой деяния как преступного, а совершившего его лица как обязанного претерпеть наказание.

Государство обладает исключительной монополией на назначение уголовного наказания. Только оно определяет полномочия в сфере назначения и исполнения наказания, устанавливает основания применения наказания, виды и содержание наказания. Действуя от имени государства, суд, иные органы и должностные лица, полномочия которых определены Конституцией РФ, несут ответственность за соответствие практики назначения и исполнения наказания предписаниям Основного закона страны, имеющим высшую юридическую силу. В установленных законом случаях должностные лица также могут нести уголовную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность за нарушение законодательства об уголовном наказании.

Присвоение прав законодательной власти либо попытка подмены суда в области применения наказания является посягательством на правопорядок в Российской Федерации.

10. Уголовное наказание как мера воздействия на осужденного имеет экономическое содержание. Оно влечет материальные затраты со стороны государства, требующие значительных бюджетных ассигнований, и определенными последствиями способно негативно влиять на экономические, демографические и иные социальные процессы. Законодатель вводит новые виды наказания, а равно расширяет сферу применения наказания только при наличии необходимых для этого условий (см. ст. 4 Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 1996 г. № 161-ФЗ, от 10 января 2002 г. № 4-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 161-ФЗ) «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» относительно введения в действие положения настоящего УК РФ о наказаниях после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения наказаний в виде обязательных работ не позднее 2004 г., в виде ограничения свободы – не позднее 2005 г., в виде ареста – не позднее 2006 г.).

11. Принудительный характер наказания как государственной меры означает, что все участники публичных правовых отношений обязаны подчиняться вступившим в законную силу решениям о наказании, а государство вправе применять для их реализации соответствующие меры принудительного воздействия. Оно может и должно проводить в жизнь подчинение лиц и органов такого рода решениям, включая необходимые меры физического воздействия.

Принудительный характер наказания также означает обязанность осужденного претерпевать лишения и ограничения, связанные с применением к нему наказания.

12. Конституционные основы. Наказание может быть назначено только по приговору суда и применяется только к лицу, признанному виновным в совершении преступления. Эти положения основаны на ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 118 Конституции РФ.

13. Содержанием наказания является лишение или ограничение прав и свобод. Однако каждое лишение или ограничение прав и свобод лица, отбывающего наказание, или лица, к которому применено наказание, должно иметь правовое обоснование и соответствовать закону. Незаконным является лишение осужденного предусмотренных законом средств поддержания его существования, приводящее к нанесению вреда здоровью, распространению эпидемий, равно как и лишение осужденного государственной защиты от посягательств или иных форм негативного воздействия со стороны третьих лиц.

14. Охрана личности осужденного. По смыслу данной статьи содержанием наказания, исходя из его государственно-правовой природы и целей, является также защита личности осужденного. В нее входят различные действия, проводимые органами, исполняющими наказание, как для защиты тех прав и свобод, которых осужденный не лишался по приговору суда, так и для обеспечения эффективности наказания.

15. Целями применения наказания в текстуальном выражении настоящей статьи являются восстановление социальной справедливости, а также исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. Эти формулировки являются оценочными и другими быть не могут. Они постоянно обсуждаются в литературе и до сих пор вызывают острые споры. Результатами реализации целей наказания по настоящей статье является правомерное поведение граждан и соблюдение установленного правопорядка. Моральное совершенствование личности не провозглашается целью наказания.

16. Границы целей наказания. В любой их трактовке, как это установлено настоящим УК РФ, они не могут сами по себе определять вид наказания и степень тяжести. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания»[202] назначенное подсудимому наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (см. комментарий к ст. 60 УК РФ).

Юридическая обязательность и социальная необходимость подчинять наказание целям, сформулированным в данной статье, не подрываются неосуществимостью этих целей в отдельных случаях. Закон направляет наказание на достижение целей, но не может полностью гарантировать их достижение. Цель наказания есть представление об определенном желаемом результате и определенное направление движения к нему.

17. Восстановление социальной справедливости путем наказания осужденного осуществляется применительно как к обществу в целом, так и к потерпевшему в частности (см. комментарий к ст. 6 УК РФ). Социальная справедливость в обществе восстанавливается в возможных пределах: государство частично возмещает причиненный ущерб за счет штрафа, исправительных работ и других видов наказания; граждане убеждаются в том, что государство способно обеспечить наказание преступника и наказывает его в соответствии с законом исходя из рациональных и социопсихологических соображений, т. е. учитывая начала гуманизма, соразмерности, эффективности. По отношению к потерпевшему социальная справедливость восстанавливается путем защиты его законных интересов и прав, нарушенных преступлением. Реализуя эту цель, наказание должно обеспечить возможность возмещения причиненного вреда и в возможных пределах – соразмерность лишения или ограничения прав и свобод осужденного страданиям потерпевшего, которые он вынужденно претерпел вследствие совершенного преступления.

Вместе с тем заслуживает особого внимания поиск новых средств более последовательного достижения цели социальной справедливости и оптимального использования средств, уже имеющихся в настоящем УК РФ.

18. Исправление осужденного соответствует цели специального предупреждения преступлений. Она достигается, когда осужденный не совершает новых преступлений. По данной статье цель исправления осужденного не направлена на достижение таких результатов, как перевоспитание осужденного в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам общежития, хотя и предполагает использование любых законных и разумных средств позитивного изменения личности и социальных связей осужденного.

Для достижения данной цели, т. е. специального предупреждения преступлений, наказание должно действовать на осужденного наряду с иными правовыми и неправовыми средствами. Эффективность достижения данной цели выражается в состоянии общего и специального рецидива.

19. Предупреждение совершения новых преступлений соответствует целям общего предупреждения и относится к тем лицам, к которым наказание не применялось. При этом наказание остается мерой реагирования государства на преступление, совершенное индивидом. Соответственно, цель общего предупреждения преследуется лишь в рамках, установленных настоящим Кодексом.

Эффективность общего предупреждения должна предполагаться законодателем и судом. Степень достижения этой цели зависит от многих факторов, в частности, от общего состояния правопорядка в стране.

Статья 44 «Виды наказаний»

Видами наказаний являются:

а) штраф;

б) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

в) лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград;

г) обязательные работы;

д) исправительные работы;

е) ограничение по военной службе;

ж) утратил силу – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ;

з) ограничение свободы;

и) арест;

к) содержание в дисциплинарной воинской части;

л) лишение свободы на определенный срок;

м) пожизненное лишение свободы;

н) смертная казнь.

Комментарий к ст. 44

1. Вопросы для изучения. В настоящей статье подлежит уяснению перечень видов наказаний, в который введены новые и устранены некоторые старые виды наказаний. Этот перечень должен быть осмыслен как система видов наказаний, по позиции законодателя, содержащая их необходимый и достаточный набор, позволяющий оптимально определять ответственность за совершенное деяние. Также уяснению подлежат причины изменений этого перечня.

2. Изменения законодательства. По сравнению с УК РСФСР в перечень видов наказаний дополнительно введены обязательные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, пожизненное лишение свободы. Изменены наименования некоторых видов наказаний и соответственно изменено их содержание. Вместо лишения воинского или специального звания, предусмотренного ст. 21 УК РСФСР, – лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград; вместо исправительных работ без лишения свободы – исправительные работы; вместо лишения свободы – лишение свободы на определенный срок. Наказание в виде направления в дисциплинарный батальон заменено содержанием в дисциплинарной воинской части.

Смертная казнь включена в перечень видов наказания последним пунктом без указания на ее исключительный характер.

Изменена последовательность видов наказания. Законодатель построил перечень видов наказания на основе перехода от более мягкого к самому суровому наказанию.

3. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ из видов наказания исключена конфискация имущества. Это решение объясняется ссылками на нормы международного права и неэффективностью данного вида наказания. Однако оно вызвало острые возражения, впрочем недостаточно обоснованные.

В перечне видов наказания, предусмотренных настоящей статьей, отсутствуют увольнение от должности, возложение обязанности загладить причиненный вред, общественное порицание.

4. Статья 44 УК РФ должна применяться с учетом ст. 88 УК РФ, которая также устанавливает перечень видов наказания, назначаемых несовершеннолетним.

5. Положения о наказаниях в виде обязательных работ и ареста предполагалось ввести в действие федеральным законом после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказания, но не позднее 2001 г. (ст. 4 упомянутого в п. 10 комментария к ст. 43 УК РФ Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ). Однако по ряду причин возможность такого введения вызывала сомнение у специалистов. Эти сомнения оправдались, и указанный срок был изменен.

6. Перечень видов наказания, содержащийся в данной статье, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

7. Указанные в данной статье виды наказания должны применяться таким образом, чтобы позволить суду на основе закона с учетом опыта судебной практики, общественного правосознания и научных рекомендаций рационально и по возможности эффективно использовать различные меры воздействия на осужденного, сочетая имущественные лишения, ограничения собственно личных неимущественных неотъемлемых прав и интересов, воздействия на психологическую структуру личности, ограничения возможностей профессионального и иного поведения в будущем.

8. Система видов наказания в целом и каждый отдельный вид наказания содержат комплекс средств воздействия на осужденного, который индивидуализируется судом при вынесении приговора, а учреждениями и органами исполнения наказания реализуется в соответствии с законом. Предписания о видах наказаний в данной статье представляют собой действующее право, т. е. легитимную волю государства. Они подлежат неуклонному исполнению при сохранении возможности научной критики. Любые мнения о мягкости или жесткости существующей системы наказания не оправдывают попытки принятия незаконных решений.

Суд, а также учреждения и органы, исполняющие наказание, обязаны считаться с волей законодателя и принимать все необходимые меры для ее наиболее эффективной реализации.

9. Вместе с тем проблема эффективного использования существующего потенциала видов наказания по настоящему УК РФ не является решенной. Некоторые виды наказания не действуют. Практика применения действующих видов наказания, прежде всего лишения свободы, нередко не соответствует целям наказания. Суды для исправления положения широко прибегают к условному осуждению (см. комментарий к ст. 73), а высшие органы государства – к помилованию и амнистии.

Раздел 2

Уголовное право и экономика

Пояснение к разделу 2

В российской доктрине остро обсуждаются вопросы уголовно-экономического (уголовно-хозяйственного) права. Это неудивительно. Дело в том, что экономика и бизнес (крупный, средний, малый) обеспечивают существование государства, социальные выплаты и способствуют решению других общественно актуальных проблем. А. Э. Жалинский разрабатывал новые подходы (с экономическим уклоном) не только к уголовному правотворчеству, но и к применению уголовного закона. Он последовательно отстаивал идею декриминализации экономической деятельности, встречая бешеное сопротивление со стороны ортодоксов. Благодаря своим энциклопедическим знаниям, он относился – возможно единственный – к числу тех юристов, которые понимали тенденции, складывающиеся в экономике. Как сказал после его смерти ректор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» Ярослав Иванович Кузьминов, он был единственным юристом, который разбирался в экономике больше и лучше чем экономисты.

В настоящем разделе помещены несколько статей А. Э. Жалинского о развитии, принципах и понимании уголовно-экономического (уголовно-хозяйственного) права, о роли уголовного права в системе государственного воздействия на экономику, о негативных последствиях чрезмерной криминализации экономической деятельности, а также о транснациональных конфликтах в сфере экономики.

Большинство из этих материалов А. Э. Жалинский готовил в рамках специального гранта Еврокомиссии по транснациональным конфликтам в области уголовно-экономического права, иных социальных исследовательских программ, проводимых НИУ ВШЭ, Фондом «Либеральная миссия».

Об экономическом подходе к уголовному правотворчеству[203]

Описание проблемы. В современных условиях практически повсеместно осуществляется интенсивный процесс уголовного правотворчества, имеющий различные причины и различное содержание в разных странах. С этим в каждом случае связана необходимость нахождения оптимальных для данной страны и данных условий правотворческих моделей, которые требуются для преодоления распространенного кризиса уголовного права и его адаптации к решению действительно значимых социальных задач[204].

В данной работе исследуется лишь одно из направлений решения этой проблемы, а именно возможность применения экономического подхода к уголовному правотворчеству на основе реализации его целевой парадигмы.

Предполагается, что экономический подход, опираясь на некоторые достижения неоинституциональной теории, применительно к уголовному правотворчеству способен расширить информационную базу проектирования уголовных законов, позволить строить динамические модели уголовных законов, более адекватные целевой функции уголовного права. В частности, экономический анализ, по-видимому, может дать необходимые сведения о реальной потребности в изменении уголовного закона, о механизме действия уголовного закона, т. е. его адресатах, предписываемом поведении, ресурсоемкости применения и исполнения вводимых предписаний, а также связанных с этим многообразных, прямых и косвенных последствиях. При этом такой подход должен быть включен в традиционные интеллектуальные и формальные процедуры уголовного правотворчества, учитывая одновременно как сложность индивидуального поведения, так и ограниченность социально-инженерных методов. Ниже будут рассмотрены соотносимость экономического подхода и уголовного правотворчества; средства экономического анализа; некоторые его практические направления.

А. Соотношение экономического подхода и уголовного правотворчества

1. Исходные положения экономического подхода к уголовному правотворчеству. Предполагается, что содержание экономической науки лишь частично соотносимо с уголовным правотворчеством. Оно конкретизируется при распространении на уголовное правотворчество, а экономические суждения должны корректироваться с позиций политического, управленческого и в самой значительной степени уголовно-правового подходов. Без этого выводы, полученные на основе экономического мышления, могут оказаться и действительно нередко оказываются более чем спорными[205]. Во всяком случае основывающееся на Конституции уголовное право обеспечивает соблюдение принципов уголовного закона, технику его формулирования, соразмерность наказания и проч.

Экономическая теория сложна по своему содержанию; экономические течения и школы весьма разнообразны, поэтому выразим здесь в нескольких простейших определениях лишь отдельные релевантные к уголовному праву положения в том виде, как они понимаются юристом.

Начнем с понятия экономики. Экономика определяется рядом экономистов как наука о рациональном выборе в условиях ограниченных ресурсов или как наука, «изучающая человеческое поведение с точки зрения соотношения между целями и ограниченными средствами, которые могут иметь различное употребление»[206]. Она отнюдь, как подчеркивается в современной экономической литературе, не сводится к проблематике производства, денег и иных явлений такого же рода. Соответственно, с позиции Я. И. Кузьминова, экономическая культура существует на трех уровнях как теоретическая, менеджеров и руководителей, массовая[207]. Это, в сущности, определяет пределы и эффективность воздействия экономики на уголовное, впрочем как и иное, правотворчество. Правотворчество регулирует человеческое поведение, а его ресурсы и возможность распоряжаться ими всегда ограничены. Уголовное право может рухнуть, реально распространив наказание на слишком большую часть населения. Чтобы этого не произошло, по меньшей мере, необходимо определить, что дает уголовное правотворчество обществу в каждом отдельном случае, каковы его издержки, как определить потребность в нем и осуществить рациональный выбор решения.

2. Неоинституциональная теория и ее предпосылки.

Экономисты различают подходы: старый институциональный, затем неоклассический, а далее неоинституциональную теорию в рамках институциональной экономики. Эти подходы сопоставляются с направлением, которое на русский язык не вполне ясно переводится, как право и экономика (Economics and Law).

Очевидно, уяснение различий и возможностей приложения этих направлений экономической науки, равно как и иных, задача длительного действия для правовой науки. Пока этим пытаются заниматься преимущественно экономисты, да и то в ограниченных пределах: преимущественно применительно к общему праву, а не к континентальной системе права, в связи же с совершением преступлений применительно к криминологии и теории наказания.

В данном случае попытаемся указать лишь на некоторые релевантные к уголовному правотворчеству характеристики неоинституционализма, как они излагаются в работах специалистов Государственного университета «Высшая школа экономики» в Москве.

Я. И. Кузьминов, К. А. Бендукидзе и М. М. Юдкевич подразделяют их на характеристики агентов, т. е. субъектов экономического взаимодействия, и характеристики среды. К первым относят ограниченную рациональность, индивидуализм и оппортунизм, экзогенность и стабильность предпочтений. Ко вторым – несовершенство информации, неоднородность товара, неполную спецификацию прав собственности. На наш взгляд, эти характеристики, как минимум, соотносимы с уголовным правотворчеством по ряду направлений.

Цели уголовного правотворчества также ограниченно рациональны, ибо они часто не поддаются осознанию и определению, хотя внешне их стремятся обосновать. Механизм и реалии уголовного правотворчества определяются часто недобросовестным (оппортунистическим) поведением индивида. Лишь индивидуальное поведение влечет ответственность и лишь индивидуальные акты в конечном счете складываются в массовые процессы; поведение агентов и адресатов уголовного правотворчества является относительно стабильным и определяется внешними факторами.

Применительно к среде релевантность предпосылок также весьма существенная. Наличная информация распределяется неравномерно, и граждане принципиально имеют ее в меньшем объеме, чем соответствующие руководители и исполнители-профессионалы. Проекты уголовного закона рассматриваются как услуги, причем различного качества и неоднородные. Права собственности, равно как и иные права различных субъектов, не свободны, как понимают экономисты, от посягательств иных лиц. Все эти переплетения и должны быть использованы в рамках экономического подхода к уголовному правотворчеству.

3. О взаимодействии экономического, политического и правового в уголовном правотворчестве. Выявление этого взаимодействия представляет собой необходимое условие корректной разработки проекта уголовного закона, включая определение потребности в необходимой для этого информации. Описано оно может быть следующим образом.

Если представить себе целостный процесс уголовного правотворчества, предполагающий мониторинг социального развития, то, вероятно, политическая составляющая выходит на первый план, экономический подход определяет границы и рациональность ее реализации. Правовая же составляющая, отражая политическую и экономическую, обеспечивает легитимность, профессионализм и процедурность уголовного правотворчества.

Можно полагать, что политика как взаимодействие социальных групп при завоевании и использовании власти в целях реализации своих интересов определяет цели и приоритеты уголовно-правового воздействия, которые, повторим, должны программироваться, направляться и ограничиваться экономической составляющей. Например, при проектировании текста уголовного закона об ответственности за преступления, связанные с банкротством, незаконными ограничениями конкуренции на рынке и проч., должно быть прояснено соотношение цели социальной защиты населения и цели повышения эффективности производства, поскольку они могут находиться в некотором противоречии при решении правовых оснований для увольнения работников.

Политический подход ищет и находит поддержку различных социальных групп, о чем много написано марксистами. Политика может часто преследовать прямо противоположные цели. Она, говоря обобщенно, нередко усиливает репрессию в интересах власти или в ответ на требования массового катастрофического сознания, а иногда, напротив, экономит репрессию по неким рациональным соображениям. Совершенно не случайно во многих, если не во всех, странах пишут об опасности принятия предвыборного популистского уголовного законодательства, равно как о политических возможностях власти проводить непопулярные законы. Так или иначе, политические факторы в их позитивном или негативном действии достаточно наглядно, несмотря на наличие маскировки во многих случаях, прослеживаются в уголовном правотворчестве.

Экономическая составляющая должна постоянно сопровождать политическую составляющую. Правда, есть основания полагать, что решение такой задачи является делом весьма сложным. Уголовный закон, по господствующему мнению, и соответственно законодатель должны охранять наиболее уязвимые экономические отношения, не создавая при этом излишних уголовно-правовых рисков, не повышая непереносимым образом то, что именуется трансакционными издержками. Нахождение общего языка политиков и экономистов представляет собой сложную интеллектуальную задачу, и к тому же оно затрудняется различными интересами и даже различными целевыми установками. Работа в области уголовного правотворчества нередко считается выполненной, если принят жесткий уголовно-правовой запрет. Работа экономиста выполнена, если получен востребованный на рынке продукт. Поскольку это так, политическая составляющая уголовного правотворчества на практике нередко стремится к большему контролю экономического поведения. Экономисты стремятся расширить его возможности и усилить мотивацию экономической деятельности. К тому же позиции правоохранительных ведомств усиливаются при ужесточении контроля. Так или иначе, информация, полученная в результате применения экономического анализа, должна рассматриваться наряду с политическим, социологическим и иными видами анализа, получая воплощение в законодательной модели только на основе наиболее общих уголовно-правовых норм и уголовно-правовой доктрины, в рамках действующего конституционного законодательства.

Наиболее отчетливо это проявляется или может проявляться, например, при определении перечня видов наказания, перечне преступлений в сфере экономической деятельности (ст. 169 и след., ст. 185, 195–197 и особенно налоговые – ст. 198–199^2 УК РФ) и проч. Могут ли специалисты в области уголовного права опровергнуть политические и экономические аргументы уголовного правотворчества? Это очень важный вопрос и его нужно разрабатывать. Можно полагать, что такая возможность имеется, но ограниченная специальными знаниями юристов. Правоведы могут указать на противоречия между выводами экономистов и реальными процессами, например, о соотношении тяжести наказания и поведения, на невозможность формулирования уголовно-правового запрета, как это было с бесхозяйственностью, либо на возникновение многочисленных рисков и высоких издержек. Однако они не могут и не должны произвольно отрицать существование различных механизмов экономического поведения.

Это не уменьшает их роли, однако требует взвешивания различных составляющих уголовного правотворчества в интересах всеобщего блага. Надо считаться с тем, что автомобильная индустрия должна расти, хотя это приводит к росту жертв автомобильных происшествий. Выход заключается не в запрете на выпуск автомобилей, но в усилении правил безопасности и создании надлежащей структуры их эксплуатации. Это лишь пример, но он обращает внимание на сочетание различных составляющих в выпуске такого продукта, каким является уголовный закон.

4. Предмет экономического анализа уголовного правотворчества. Он формируется, исходя из возможностей экономической теории, потребностей уголовного правотворчества и ограничивается необходимостью учета правовых, политических и иных факторов.

Применительно к уголовному правотворчеству предмет, но не систему, экономического анализа образуют, прежде всего, вопросы, связанные с оптимизацией целевой функции уголовного закона, что в самом глубинном понимании отражает природу уголовного права. Они таковы:

• понятие и содержание спроса на законодательные новеллы;

• признаки и природа полезности, рациональности и эффективности проектов уголовного закона;

• пределы, возможности и методики рационального выбора проектных вариантов;

• ресурсоемкость реализации новых моделей поведения;

• экономическое содержание возникших последствий (эффектов), включая трансакционные и альтернативные издержки, а также перераспределение властного ресурса;

• введение в практику новых уголовно-правовых институтов, возможность их закрепления, реализации и проч., их переносимость и оппортунистическое поведение.

Именно для решения этих вопросов могут быть использованы развитые в рамках экономической теории понятия полезности, рационального выбора и некоторые другие.

Б. Адаптация средств экономического анализа к уголовному правотворчеству

1. Необходимость адаптации. Средства экономического анализа, по-видимому, составляют содержание экономической теории, ее разделов, подходов, направлений и в каждом случае представляют собой набор определенных смыслов, понятных представителям экономической науки, но иным образом воспринимаемых юристами. Это вызывает неприятие распространения экономического анализа на правовые проблемы, что в более широком плане именуется экономическим империализмом. Связанные с этим трудности проиллюстрированы в литературе на примере разного отношения к дисциплине «Экономика и право» в США и Германии и здесь подробно рассмотрены быть не могут. Вместо этого попытаемся, исходя из высказанных выше соображений о соотношении экономического и уголовно-правового подходов, перевести несколько экономических понятий в структуру уголовно-правового мышления.

2. Провалы государства. В сфере уголовного правотворчества это крайне острая и, пожалуй, наиболее трудная проблема. Как уже отмечалось, в уголовно-правовой европейской литературе широко обсуждается кризис уголовного права и, более того, сама необходимость в его существовании, что обозначается как проблема легитимности уголовного права. С позиций экономического анализа для получения дополнительной информации целесообразно рассмотреть потребности в уголовном правотворчестве, выявляя такой феномен, как «провалы государства». Профессор-экономист Р. М. Нуреев определяет провалы государства как «случаи, когда государство (правительство) не в состоянии обеспечить эффективное распределение и использование общественных ресурсов»[208].

Провалы уголовного правотворчества на этой основе можно понимать и как пробелы, и как ошибки либо несовершенства. Они, как показывает практика, появляются в самых различных правовых системах и определяются рядом факторов. По Р. М. Нурееву, это – в адаптированном для уголовного правотворчества виде – ограниченность информации, несовершенство политического процесса, ограниченность контроля над бюрократией, неспособность государства контролировать последствия принимаемых им решений[209]. Добавим к этому: недостаточность социальных расходов при продолжающемся росте преступности, отсутствие ответа со стороны уголовно-правовой науки на вопрос о реальной потребности в уголовном законе, его эффективности и последствиях и ряд иных факторов. Вероятно, необходимо исходить, с одной стороны, из реального существования «провалов», когда опасные деяния не получают должной уголовно-правовой оценки, а общественные блага остаются незащищенными. С другой стороны, возникает опасность фальсификации «провалов».

Дело в том, что сложные процессы развития процессов преступности, в частности в условиях глобализации, привлекают особое внимание самых различных социальных групп к реальным или мнимым возможностям использования уголовного закона. Это порождает давление на уголовное правотворчество, причем не только на законодателя, но и на общество в целом, вызывая определенную озабоченность повсеместным и во многом традиционным сведением правотворческих процессов к усилению наказания и принятию декларативных, фактически не применяемых на практике норм. Такой подход порождает такие провалы, как ошибки законодателя. Прежде всего, неразумное повышение репрессивного действия закона влечет нерациональные социальные издержки. Общество платит деньги за несделанную работу. Далее, символическое и – хуже – иллюзорное законодательство подрывает доверие к уголовному закону и, соответственно, к государству. Наконец, избыточные изменения уголовного закона в ряде случаев усиливают коррупцию, затрудняют работу правоохранительных органов, например, в случаях, когда появляются дополнительные заботы, связанные с определением действия закона во времени и, нередко, с изменением принятых уже решений.

Среди иных причин это объясняется тем, что на первый взгляд, к сожалению весьма распространенный, создание уголовного закона не требует больших усилий, и его социальная полезность зависит только от добрых намерений инициаторов либо авторов. Организационно и политически противостоять такому напору трудно, поскольку в обществе, несмотря на все происходящее, существует глубокое убеждение в эффективности уголовного наказания.

3. Полезность уголовного законодательства. Это понятие концентрирует внимание на задачах уголовного правотворчества, его роли в регулировании и реализации социальных процессов, предшествуя анализу эффективности.

Понятие полезности, кажется, не является особенно популярным в современной экономической теории и крайне редко встречается в уголовно-правовой литературе. Однако его использование раскрывает и демонстрирует целевую, инструментальную природу уголовного права. Действующий УК РФ, определив состав уголовного законодательства, развертывает систему уголовно-правовых предписаний на основе определения собственных задач. Можно спорить о том, насколько удачно сформулированы эти задачи, но нет никаких сомнений в том, что все последующие нормы данного закона по природе вещей и логике предназначены именно для решения этих задач, а тем самым являются целевыми, направленными на получение некоторого результата и результата, желательно, полезного. В экономической литературе, там, где оно употребляется, понятие полезности связывается с ценностью, эффективностью, рациональностью поведения, которое понимается как отказ от выбора менее предпочтительной альтернативы в пользу более предпочтительной[210]. Так, раскрывая природу экономического мышления, Р. Познер сопоставляет именно ценность, полезность, эффективность[211]. В правовой литературе категория полезности вызывает мысль об эффективности правотворчества и законодательства. В итоге можно считать, что есть смысл определить понятие полезности, отграничив его от рациональности и эффективности.

Полезность, в данном случае, отвлекаясь от контекста экономических теорий и истории их развития, можно определить с позиции правотворчества как пригодность уголовного закона к производству социальных благ, под которыми понимаются такие блага, которые потребляются коллективно всеми гражданами, – независимо от того, платят они за них или нет[212]. Эта – в известном смысле формальная – характеристика для экономистов, как кажется, прежде всего, связанная с так называемой проблемой «безбилетника». Но в сфере права более важно, что производство материальных благ уголовным законом необходимо и возможно, и оно в принципе способно привести к повышению благосостояния общества, т. е. к удовлетворению разнообразных потребностей в поддержании правопорядка, необходимого для оптимального социального, экономического, культурного, политического развития общества. Вероятно, в этом же смысле можно использовать категорию рациональности, но она в современной экономической литературе в большей мере связана с выбором, который осуществляется людьми и является характеристикой поведения. Эффективность понимается двояко и как способность к получению результата, и как соотношение затрат и издержек, что предполагает представление о полезности, выраженной через результат, прибавление социальных благ (в немецком языке это ярко: «Kosten-Nutzen-Analyze», т. е. анализ соотношения цена – польза).

Дальнейший анализ понятия полезности обращает внимание на то, что уголовное правотворчество, во всяком случае, в финальной части, есть квалифицированная профессиональная деятельность, основанная на большом объеме перенесенного труда. Осуществляется эта деятельность как предложение права, хотя и принудительное, в ответ на соответствующий спрос на право. Каждая уголовно-правовая новелла, предлагаемая в ответ на спрос обществу, как и каждая действующая уголовно-правовая норма, представляет собой продукт деятельности, имеющий определенные качественно-количественные и целевые параметры. Этот продукт подлежит использованию в статике и динамике, т. е. в процессе уяснения содержания и реализации. Предполагается, что этот продукт (т. е. уголовно-правовые новеллы) нужен обществу, полезен для него и что полезность должна рассматриваться как объективное свойство неискаженного уголовного права. Вместе с тем, реально, полезность всегда сопровождается и уменьшается негативными последствиями уголовного правотворчества, которые представляют собой разумную или экстремальную цену продукта.

Содержательно полезность может рассматриваться, например, как дополнительная система средств разрешения конфликта, снижения трансакционных издержек, повышения уровня физической безопасности, расширения прав личности на получение защиты от государства, ограничения посягательств на права собственности в экономическом и юридическом понимании и проч., что варьирует от запрета к запрету. Отсюда, уголовное правотворчество должно начинаться с уяснения не просто цели, но полезности цели, не ограничиваясь этим, а выясняя, что полезность и возникающие издержки находятся в оптимальном соотношении.

4. Понятия рациональности и рационального выбора. Они раскрываются в различных экономических теориях. В данном случае для перевода в мышление юриста эти понятия осознаются так, как они раскрыты профессором Р. М. Нуреевым[213]. Он пишет, что «в наиболее общем виде рациональность может быть определена следующим образом: «субъект (1) никогда не выберет альтернативу Х, если в то же время (2) доступна альтернатива У, которая с его точки зрения, (3) предпочтительнее Х. Цифрами, – продолжает Р. М. Нуреев, – обозначены три важнейшие черты рациональности: ее индивидуальный характер, ограниченность и субъективность»[214].

Рациональность собственно уголовного правотворчества предполагает расширение его информационной базы и, прежде всего, анализ и прогнозирование реального протекания социальных процессов. Этот признак обеспечивает полезность уголовного закона и представляет собой оптимальный социальный выбор средств разрешения существующих либо назревающих социальных конфликтов, когда использование уголовного права как инструмента социального регулирования в наибольшей степени отвечает реальным запросам общества и влечет наименьшие социальные издержки при обеспечении оптимального набора позитивных результатов. Но собственно достижение на основе экономических аргументов состояния рациональности уголовного правотворчества требует соблюдения, по меньшей мере, нескольких условий и определенной методики. Эти условия таковы: анализ спроса на уголовное право, выбор наиболее эффективного варианта регулирования, выявление и минимизация возможных последствий, построение оптимальной модели.

Здесь следует подчеркнуть, что, по всей видимости, в переводе или включении в правовое мышление нуждаются также и иные понятия и категории экономической теории, в частности понятие института, его выращивания, что крайне важно для уголовного правотворчества, трансакции, издержки трансакционные, альтернативные, трансформационные, права собственности в экономическом понимании и др. Однако это является самостоятельной задачей для иных разработок.

В. Некоторые практические направления экономического анализа уголовного правотворчества

Здесь остановимся лишь на некоторых из них, а именно на анализе спроса на уголовное правотворчество и обеспечении рационального выбора уголовно-правовых решений.

1. Анализ содержания и интенсивности спроса на изменения уголовного права. Сама проблема спроса на право поставлена экономистами, что является их несомненной заслугой. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и декриминализации. Но теперь она должна исследоваться и действительно исследуется на новой основе и с учетом изменившихся социально-экономических условий. Обращение к понятию спроса на уголовное право следует разработкам, проведенным в ГУ ВШЭ. Понятие спроса на право предполагает, что существует потребность в получении некоторой полезности, хотя бы в виде услуг, которые могут быть предоставлены только путем разработки и принятия законодательных новелл. В данном случае эта потребность в соответствии с формулировкой ч. 2 ст. 1 УК РФ определяется совершением в некоторых масштабах выходящих за пределы случайности деяний, опасных для личности, общества или государства.

При этом спрос порождается объективными факторами, субъективными интересами и реализуется в давлении на законодателя, наиболее развитой институциональной формой, которого является лоббизм.

Спрос на уголовное право в принципе подлежит и поддается конкретизации, а впоследствии и верификации. Он показывает:

а) потребность в изменении уголовного закона, отражающую относительно массовое совершение или угрозу совершения деяний, которые рассматриваются как опасные в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ;

б) осознание обществом этой потребности, основанное на действительно существующих интересах общества;

в) деформированное осознание этих интересов отдельными социальными группами.

Спрос проявляется в некотором состоянии общественного и профессионального правосознания, дифференцированного по субъектам и их влиянию в обществе.

Изучение спроса на уголовное право в методическом плане предполагает последовательный анализ социальной ситуации, затем, реального состояния уголовного законодательства, далее, общественного мнения и профессиональных позиций. При этом необходимо исследование детерминантов, определяющих состояние спроса на уголовное право, причем как с позиций их социальной значимости, так и интенсивности. Во всех этих случаях необходимы разработка и применение специальных, причем содержательных и формальных подходов и методик.

Прежде всего, оценка реальной потребности в изменениях уголовного закона должна основываться на анализе представительных, а не эксклюзивных явлений. Уголовный закон по природе вещей не может быть рассчитан на один или несколько случаев, поскольку такой расчет обманчив и предполагаемые задачи конкретного уголовно-правового запрета могут претерпеть нежелательные для общества изменения, распространиться на иных адресатов. Например, можно психологически понять желание применить смертную казнь к особо опасному жестокому преступнику. Но нужно просчитать, на какие преступления и на каких преступников она может быть распространена реально.

2. Спрос в сообществе профессиональных юристов. В данном случае можно выделить две группы профессиональных юристов, активно формирующих спрос на уголовное право. Это представители правоохранительных органов и представители уголовно-правовой науки.

Здесь осуществляются различные процессы, имеющие неодинаковую интенсивность и зависящие преимущественно от статусного положения и характера осуществляемой деятельности. Контент-анализ и личные наблюдения показывают, что представители правоохранительных органов преимущественно склоняют законодателя к расширению предмета уголовно-правового воздействия и усилению репрессии. Такая позиция далеко не всегда отражает интересы исполнителей, т. е. субъектов массового применения уголовного закона. Но консолидированная позиция указывает обычно на недостаточность полномочий, мягкость закона и будущие успехи. Тогда полезность в теории может рассматриваться как расширение полномочий, усиление общей и специальной превенции. Но практически возможны иные варианты. В частности, спрос направлен не на полезность, а либо на имитацию деятельности, либо на расширение ресурса власти, либо на утоление мести. Поскольку такого рода позиции объяснимы, их не стоит подвергать общей критике, но необходимо тщательно анализировать, и в случае принятия ретроспективно проверять результативность, полезность.

В литературе по уголовному праву, преимущественно объявляющей себя научной, также довольно четко прослеживается линия на ужесточение репрессии, для чего предлагаются самые различные уголовно-правовые средства. Это, казалось бы, не определяется профессиональными интересами. Наука в лице ее субъектов, разумеется, формирует спрос на право и предъявляет его. Но по предназначенности правовой науки этот спрос должен быть направлен на полезность в виде оптимизации уголовного права и повышения его значимости для общества, а поэтому быть наиболее выверенным, поскольку общество именно для этого тратится на правовую науку. Выдвигаемые предложения поэтому должны основываться на реальной, причем пригодной для верификации оценке социальной ситуации. Однако это происходит далеко не всегда. Во многих случаях спрос полезности уголовного права подменяется спросом на научные результаты, действительные либо мнимые, и предлагаются решения, которые заведомо могут пользоваться поддержкой без особого научного обоснования.

На наш взгляд, такое положение является опасным для общества именно потому, что оно деформирует спрос, и должно в первую очередь корректироваться самими профессионалами в рамках собственно уголовно-правовой науки.

Здесь, несколько отвлекаясь, нужно указать на две стороны дела.

Первая отражает ограниченные возможности специалистов в области уголовного права и состоит в том, что уголовный закон в окончательном виде – это продукт целостной общественной мысли отнюдь не только юристов и, как иногда кажется, в последнее время меньше всего юристов. Тем не менее в конечном счете высказывания специалистов, которые должны представлять наиболее взвешенные, сепарированные суждения, легитимируют крайние позиции либо технически формируют их. Содержание уголовного закона поэтому представляет собой специфический сгусток зафиксированных интересов общества и отдельных социальных групп, их управляющего потенциала, т. е. политическое решение в юридической форме.

Каждая социальная группа или группа специалистов, имеющая каналы влияния, вносит в его реальное состояние свой вклад, но ни одна группа и ни один специалист не может считать себя автором уголовного закона. Им признается действующий в данной стране и в данное время законодатель. При этом вклады в уголовный закон различны.

Вторая сторона уголовного правотворчества отражает высокую ответственность специалистов в области уголовного права и состоит в том, что все же именно юристы представляют собой ту профессиональную группу, которая обеспечивает так или иначе необходимое качество и правовую легитимность уголовного законодательства. Их мнения при этом могут быть и часто являются определенным фильтром на пути принятия вредного либо просто бесполезного для общества уголовного закона. Поэтому, поскольку юристы участвуют в принятии уголовного законодательства, их работа требует к себе со стороны общества и самих юристов неуклонного уважения. Однако, несколько конкретизируя сказанное о господствующей в уголовно-правовой литературе линии, следует сказать, что в последние годы публикуется много работ, в которых и юристы вносят большое количество предложений об изменении уголовного закона, не имеющих должного обоснования.

При этом постоянные предложения о повышении наказания за то или иное преступление обосновываются тем, что потенциальные преступники испугаются более высокого наказания, хотя и сами юристы не помнят, какое именно наказание предусмотрено в том или ином случае. Никогда санкция в шесть лет лишения свободы не воспринимается до совершения преступления как более удерживающая, чем санкция в четыре года или пять лет.

В итоге вкусовая критика, так или иначе, сеет определенные сомнения в легитимности и полезности действующего российского уголовного права. Но наиболее существенным недостатком современного состояния спроса на уголовное правотворчество является использование при его формировании непроверенной информации как о состоянии преступности, так и о правоприменительной практике.

3. Общество и спрос на уголовное право. Здесь также есть ряд серьезных проблем. Общество и отдельные социальные группы должны были наиболее адекватно отражать полезность изменений уголовного законодательства. Люди, социальные группы наиболее непосредственно ощущают недостаток безопасности, ущемление их прав, коррумпированность чиновников и проч. Здесь есть определенные аналогии со спросом на необходимые услуги и товары, который сложно определяется и потребностями, и предложением производителей, и платежеспособностью граждан. Однако, с одной стороны, общество имеет нередко иррациональное представление о полезности уголовного закона, подменяя его стремлением к усилению репрессии. С другой стороны, реальные позиции в условиях слабой развитости социального дискурса плохо доходят до законодателя и плохо используются в уголовном правотворчестве.

Это связано со многими обстоятельствами. В условиях, в частности, быстрых социальных перемен объективно затруднен анализ общественного сознания, и в ряде случаев получили распространение методики, скорее, его деформирующие, чем исследующие. Можно предположить поэтому, что в действительности существует серьезный разрыв между требованиями усиливать репрессию и действительной ее переносимостью даже авторами этих предложений.

4. Проблемы оценки спроса на уголовное законодательство. Они состоят в выявлении действительного содержания спроса и требуют принятия содержательных решений, основанных на механизме действия уголовного права. Можно вполне допустить, что реальный спрос направлен на ужесточение репрессии, что, например, не вызывает сомнения по отношению к смертной казни. Это вряд ли радующий всех спрос, но он представляет собой социальный факт и подлежит учету. Законодатель во всех случаях должен пытаться выяснить, какую полезность уголовного закона желает получить общество. Лишь на этой основе можно добиваться общественного согласия относительно изменения спроса на полезность, т. е., например, добиваться, чтобы общество запрашивало не смертной казни, но совершенствования исполнения наказания.

Здесь есть, как можно полагать, несколько путей.

Прежде всего, следует именно сейчас и именно с учетом современной социальной обстановки сделать обязательным представление обществу результатов статического и динамического моделирования любой предлагаемой уголовно-правовой новеллы как предложения, рассчитанного на повышение социальных благ, усиление правопорядка, безопасности и проч. Это, разумеется, влечет затраты на «перенесенный» труд, т. е. на необходимость расширения круга используемых научных и опытных знаний, сопоставления выгод и издержек, выявление политических, экономических и социальных последствий предлагаемых изменений.

Для этого представляется необходимым выполнить два условия.

Первое. Разработать надлежащие требования к профессиональному обеспечению уголовного правотворчества. В связи с этим особенно существенным является привлечение к разработке уголовно-правовых проектов профессионалов, возможно, на конкурсной основе, причем придерживающихся различных взглядов, и повышение политической и профессиональной ответственности за вносимые предложения.

Второе. Кажется необходимым попытаться достичь применительно к нескольким спорным проблемам уголовного правотворчества согласия по ряду вопросов, имеющих отношение к оптимизации уголовного законодательства в условиях модернизации современного российского общества. Эти вопросы, правда, не раз были предметом обсуждения. Вкратце они таковы: каково соотношение между политической, экономической и правовой составляющими уголовного закона, какие взгляды должны быть их основой, чтобы соблюдался баланс социальных интересов российского общества, каков механизм действия уголовного закона, чем обосновывается его легитимность, как в предлагаемых изменениях реализуются задачи и принципы уголовного закона, возможны ли альтернативы уголовно-правовому регулированию? Решение всех этих вопросов и позволяет перейти к следующему направлению экономического анализа уголовного правотворчества.

5. Обеспечение рациональности выбора уголовно-правовых решений. Здесь требуется вначале определить, что есть рациональность уголовного правотворчества, конкретизируя высказанные выше соображения.

Поскольку в рамках неоинституциональной теории рациональность признается ограниченной, обеспечение рациональности в уголовном правотворчестве должно рассматриваться, скорее, как вектор движения, чем как цель. К тому же в экономической литературе обосновываются различные теории рациональности[215]. В цитированной работе Я. И. Кузьминова, К. А. Бендукидзе и М. М. Юдкевич со ссылкой на Герберта Саймона, кажется, полнее раскрывается ограниченность рациональности, чем рациональность, что никак не препятствует использованию этого понятия[216]. Тем не менее исходя из рассуждений авторов, рациональность уголовного правотворчества можно понимать как наличие: просчитанных и одобряемых последствий, что, правда, всегда может быть оспорено, но и проверено; реализуемой технологии выполнения проекта; формирования целей на основе принципа удовлетворенности.

Сколько-нибудь полный анализ этих характеристик выходит за пределы рассматриваемых здесь проблем. Вместо этого обратимся собственно к выбору уголовно-правовых решений, начав с его предпосылок.

6. Наличные объективные и субъективные предпосылки рационального подхода к уголовному правотворчеству. Их анализ необходим, поскольку ограниченная и любая иная рациональность мыслима только в некотором социальном контексте.

Названные предпосылки проявляются на фоне происшедших, упомянутых выше, социальных перемен. В объективном плане в российском обществе происходят, как кажется, позитивные изменения, поскольку оно постепенно выходит из состояния аномии. Накапливается опыт жизни в новых социально-экономических условиях. Повышается уровень жизни. Все это, в принципе, позволяет более адекватно отражать факторы уголовного правотворчества, тратить средства на его осуществление, в конце концов, не спешить с принятием решений. Вместе с тем объективные предпосылки уголовного правотворчества противоречивы. Преступность в экономике, судя по всему, снижается. По тем или иным причинам резко укрепилась налоговая дисциплина, ликвидирован ряд явлений, связанных с использованием банкротства в преступных целях. В бюджет РФ поступили огромные суммы, связанные с дополнительной уплатой налоговых платежей. Рейтинг российской экономики и отдельных юридических лиц растет, хотя и по разным причинам непоследовательно. Вместе с тем совершаются преступления, связанные с захватом предприятий, выпуском контрафактной продукции. Бытовая преступность практически не снижается. Алкогольная преступность, наркотики, преступность несовершеннолетних вызывают огромную тревогу общества. Организованная преступность в ее наиболее ранних и жестоких проявлениях, кажется, преодолена. Коррупция как отражение произвола во властных структурах (и не только в них) продолжает оставаться опасной. Проблема терроризма стала и остается грозной. Тяжелой и еще недооцененной проблемой продолжает оставаться криминализация населения, что усиливает социальное расслоение и снижает базу экономического роста. Огромный, неподдающийся учету, вред приносят различного рода прямые и косвенные посягательства на жизнь и здоровье, в том числе связанные с исполнением наказания в виде лишения свободы, незаконными действиями милиции и многие другие. Даже на этом фоне опасны побочные, негативные последствия избыточного использования уголовного закона и обеспечивающих его силовых действий.

Субъективные предпосылки, как кажется, являются более сложными. Они состоят в развитости политической системы общества и осознании его интересов. Приходится полагать, что здесь положение дел не вполне благополучно. Нет никаких сомнений в том, что существуют сильные надежды на государственное насилие при довольно спокойном отношении к возможностям саморегулирования поведенческих процессов в обществе. Но перечень проектов новых уголовно-правовых запретов огромен. Диссертации и публикации в самых различных странах заполнены новыми редакциями, предложениями о повышении санкций, о введении новых квалифицирующих признаков и проч.

Так или иначе, уголовное правотворчество, и не только в России, осуществляется до сих пор ситуативно, как реакция на острые проблемы. В данном случае нет возможности детально анализировать причины отказа законодательной власти от тщательной работы над уголовным законодательством. Это потребовало бы выхода за пределы собственно правового исследования.

7. Адресная адаптация уголовного закона. Здесь затрагивается проблема адаптации уголовно-правовых новелл или, говоря языком экономистов, выращивания уголовно-правовых институтов с учетом интересов отдельных социальных групп и, тем самым, интересов индивида.

Принято считать, что уголовный закон обращен к возможным преступникам, хотя и ведутся споры о том, на кого он распространяет предупредительное воздействие. Действительно ли он проявляет себя только в сфере борьбы с опасными деяниями, признаваемыми преступлениями, или фактически имеет более широкое действие? Уже из сказанного выше следует, что эта проблема отнюдь не решается однозначно.

Уголовно-правовые запреты и их последствия в виде наказуемости и иных последствий уголовно-правового характера в соответствии со ст. 3 УК РФ, как известно, определяются только законом, который принимается законодательной властью. Это, среди прочего, связано с тем, что законодатель обязан обеспечить общие интересы. Он стоит над частными и партикулярными, ведомственными и любыми иными интересами. Он формулирует уголовный закон, отражая интересы и учитывая последствия, которые существуют и проявляются в самых различных сферах социальной жизни. Поэтому уголовный закон регулирует воздействие отнюдь не только на лиц, склонных к преступлениям или могущих их совершить, но влияет на правоохрану и судебную власть. Юридически и фактически он обращен к самому широкому кругу участников правового оборота, действующих в сферах, на которые распространяются задачи уголовного закона. Любой налогоплательщик, вовсе не желающий уклоняться от уплаты налогов, должен считаться с существованием ответственности за налоговые преступления. Статьи 198–199^2 УК РФ порождают, в частности, дополнительные налоговые риски. Наиболее осторожные предприниматели будут переплачивать налоги, желая избавиться от возможных уголовно-правовых претензий. Это может ухудшить конкурентоспособность как отдельного плательщика по сравнению с другими, так и общую конкурентоспособность российских товаров, приводя к ликвидации рабочих мест. То или иное решение проблемы уголовно-правовой конфискации при существующем, пусть порой несправедливом, недоверии к правоохране может самым серьезным образом сказаться на лицах, заключающих ипотечные договоры, увеличивая проценты по кредитам для страхования их возврата. Иногда такого рода определение круга адресатов уголовного закона не вытекает из его текста и усиливает неопределенность уголовно-правового регулирования. Только недавно законодатель изменил, например, ст. 195 УК РФ «Неправомерные действия при банкротстве». Но он сделал это так, что соответствующие риски возложены на неопределенный круг лиц, и запрет теперь обращен ко всем лицам, так или иначе имеющим отношение к банкротству, включая жену индивидуального предпринимателя, если она кому-нибудь передаст какую-либо вещь из кабинета мужа.

В связи с этим обязательным является выявление потенциального круга адресатов той или иной уголовно-правовой нормы, но не на основе теоретических суждений, а путем анализа механизма действия уголовно-правовой нормы, института и выявления обязанностей, возникающих у той или иной категории субъектов права.

Юристы поэтому должны основательнее рассматривать круг адресатов действия уголовного закона и вписывать свои соображения в целостную систему суждений социального, экономического, психологического и иного содержания.

8. Проверка релевантности, обоснованности и легитимности экономических аргументов в сфере уголовного правотворчества. Под экономическими аргументами в данном случае понимаются такие интеллектуальные средства, включенные в состав экономической науки и практики, которые дают возможность определить, что то или иное утверждение применимо для установления некоторых фактов или обоснования некоторых выводов. Легитимными они становятся применительно к уголовному праву, если сами они соответствуют Конституции РФ и общепризнанным принципам и нормам международного права.

Необходимость использования таких аргументов не нуждается в особом обосновании, и речь может идти только об обострении необходимости в них в меняющейся социальной обстановке. Собственно же поиск аргументов такого рода крайне сложен. Лишь в процессе дискурса и практики можно определить именно такой состав и такую аргументированность суждений юристов, равно как и степень ответственности за них, которые способны обосновать уголовный закон, обеспечивая его правовой характер, конституционность.

Расхождения начинаются, когда предлагаются различные способы того, как именно юристы в рамках своей компетенции и на основе своих задач могут обеспечивать возможную оптимальность правового регулирования. Способами преодоления этих расхождений, которые нуждаются в тщательной разработке, являются, с одной стороны, структурирование действия уголовного закона и особенно анализ его последствий, а с другой – соблюдение идентичности собственной профессии, отказ от выхода за пределы своих профессиональных знаний.

При этом необходимо проверять любое суждение, любой проект на конституционность, как бы сложно это ни было. Достаточно поставить вопрос, вправе ли вообще юристы, оставаясь в рамках своей профессиональной компетенции, и могут ли они игнорировать последствия своих предложений? Несут ли они ответственность за них? Ответы на эти вопросы должны быть только утвердительными.

Поэтому, продолжая рассуждения об аргументах рациональности уголовного закона, следует полагать, что научные работники и практики обязаны особенно надежно фиксировать социальный контекст уголовно-правового регулирования, помехи, возможности осуществления, переносимость, насколько о ней можно судить, и проч. Они должны выступать с предложениями только, как бы трудно это ни было, реально опираясь на данные иных отраслей знания и мнения широкого круга граждан.

При этом со своих профессиональных позиций юристам следует анализировать поставленные на уровне политики задачи любой нормы, института, права в целом, проверять возможные альтернативы, проводить анализ по схеме «затраты – выгоды», изучать и оценивать переносимость и отдаленные последствия вносимых предложений. Для теории уголовного права и доктрины, пожалуй, и это не отрицается серьезными исследователями, важнейшая задача состоит в применении уголовно-правовых знаний к отдельным изменениям уголовного законодательства, предложениям о внесении изменений и дополнений в него и их оценке.

9. О последствиях действия уголовного закона. Можно согласиться с тем, что тяжесть наказания и иных мер уголовно-правового воздействия по, казалось бы очевидной логике, делает невыгодным преступление и удерживает человека от его совершения. В этом случае любое ужесточение репрессии будет желательным. Но есть несколько проблем. Позитивное воздействие наказания на поведение только гипотеза. Более того, весьма авторитетные юристы в лучшем случае чрезвычайно осторожно относятся к этой гипотезе. Уголовный закон должен применяться, но как последний довод. Экономия репрессии всегда была одним из начал российского уголовного права, хотя это начало и не всегда соблюдалось. Любое ужесточение или расширение действия уголовного закона стоит бюджетных денег, в определенном плане меняет соотношение исполнительной и правоохранительной власти. Рост количества осужденных усиливает социальное расслоение.

Нужен показ того, что произойдет с определенным видом преступного или опасного поведения, каково будет отношение населения, возможно ли усиление коррупции, как изменится влияние правоохранительных органов и судебной власти на социальные процессы. Иными словами, необходимо социально-проектное обоснование любой уголовно-правовой новеллы. Без него любое предложение об изменении уголовного закона является непрофессиональным.

10. О проблеме издержек при выборе уголовного закона как инструмента социального регулирования. Здесь в центре внимания должна находиться проблема существования и измерения издержек, и в частности альтернативных издержек. В сущности, у законодателя есть три группы возможностей.

Первая – ничего не менять. Вторая – идти на интенсификацию его использования. Третья – стать на путь рациональной оптимизации.

Разумеется, обществу необходим путь рациональной оптимизации уголовного закона, и он начинается с проверки наличия альтернативы использованию уголовного закона. В сущности, каждый уголовно-правовой запрет и каждая мера уголовно-правового воздействия заменимы по своей природе. Законодатель решает вопрос, нужен ли ему штраф как административное или уголовное наказание, должен ли запрет осуществления данного вида предпринимательской деятельности быть установлен в уголовном или административном законодательстве. Необходимо поэтому обсудить, создает ли отказ от уголовно-правового регулирования вакуум власти и, напротив, нельзя ли заменить его иными мерами воздействия.

11. Наконец, следовало бы обсудить проблему общей подготовленности страны в целом и собственно правовой системы к изменениям уголовной политики. Это задача чрезвычайной важности. Следует признать существование латентного отношения общества к уголовному закону и соответственно возможность существования мнимой подготовленности. Выше отмечалось определенное тяготение к усилению уголовной репрессии. Но общество может не осознавать реальных последствий действия уголовного закона и реагировать на них неосознанно, в частности усилением недоверия к закону и власти, ростом агрессивности и, следовательно, преступности и проч. Современная техника опросов не дает надежных оценок и состояния правосознания, и прогнозирования поведения. Нужен анализ поведения, действительного реагирования различных групп населения на изменения уголовного закона и практики его применения.

По существу, эта проблема еще не разработана, поскольку в условиях представлений о единстве и сплоченности населения особой потребности в этом не было. Сейчас необходим поиск индикаторов. Нельзя повторять допущенные ошибки, когда утверждалось наличие позитивного отношения населения к уголовному закону и после резкого изменения социальной обстановки страна столкнулась с взрывом преступности. Вполне понятно, что преступления совершали люди, которые, возможно, лишь незадолго до этого не осознавали такой возможности.

Так или иначе, юристы, экономисты, социологи должны разработать категорию социальной переносимости уголовного закона и насытить ее конкретным содержанием. Это могло бы действительно помочь правильно построить политику, правовую в целом и уголовную в особенности.

Уголовно-экономическое право: потребности развития[217]

1. Характеристика проблемы. Постановка вопроса о развитии уголовно-экономического права как самостоятельной подотрасли обусловлена потребностями общества, спросом на уголовное право в сфере экономики и направлена на адаптацию уголовного законодательства к современным социально-экономическим процессам.

Отечественная уголовно-правовая мысль сумела достичь больших успехов в исследовании преступлений, обозначаемых как экономические преступления, а также смежных с ними служебных и иных преступлений, прежде всего коррупционных[218].

Предполагается, однако, что возможности основанного на устаревших представлениях подхода к уголовно-правовой охране экономики, состоящего преимущественно в чисто догматическом анализе отдельных уголовно-правовых запретов, исчерпаны.

Масштабы экономики возросли принципиально. В ней изменился характер коммуникаций, прежде всего разделение ответственности. Меняется соотношение экономической власти менеджмента и инвесторов. Иным стало содержание вещных и обязательственных прав[219]. Эти и многие иные изменения привели к тому, что бесконечное повторение прежних истин и использование прежних юридических конструкций может означать нарушение долга перед своей страной.

Уголовно-правовая мысль неоднозначно реагирует на вызовы современной экономики. С одной стороны, в уголовно-правовой литературе отражаются современные реалии социально-экономических процессов, в частности учитывается роль Интернета, специфика рынка ценных бумаг, контекст и содержание охраны интеллектуальной собственности и проч.

С другой стороны, мониторинг публикаций последних лет, даже неполный, выявляет бесконечные повторы, увлечение дефинициями без добавления сущности, игнорирование знаний в сфере экономики и управления, отрыв от реальных потребностей современного общества. Авторов иногда выручают изменения уголовного законодательства, но и при этом появление повторяющих друг друга работ по отдельным преступлениям в сфере экономической деятельности вызывает неприятие.

Возможно, вследствие недостаточной развитости уголовно-правовой мысли современное состояние уголовного законодательства и, прежде всего, его Общей части в сфере охраны экономики не во всех случаях обеспечивает необходимые легитимность, эффективность и полезность уголовно-правовых решений. На уровне высшего руководства страны даются негативные оценки состояния охраны собственности и контрактов. Избыточно велики издержки уголовно-правовой практики, обусловленные состоянием уголовного законодательства. Кажется опасным внедрение уголовно-правового регулирования в сферу частного права.

Вместе с тем, обращаясь к поставленной проблеме, следует учитывать инерционность уголовного права и специфику его действия. Негативные оценки уголовного права даются практически во всех странах с развитой правовой системой. Они не могут быть преодолены сразу. Именно поэтому требуется обсуждение отдельных исходных положений, которые впоследствии могут быть трансформированы в уголовно-правовые суждения и рекомендации.

Ниже применительно к сфере экономики формулируется и рассматривается гипотеза, по которой сложившееся в российском уголовном праве единство уголовного законодательства и его теоретических и методических моделей в некоторых своих проявлениях является избыточным и действительно подвергается неявно сомнению судебной практикой и уголовно-правовой мыслью.

Необходимо поэтому самостоятельное развитие институтов и норм Общей и Особенной частей уголовно-экономического права, по меньшей мере, путем принципиального расширения предписаний действующего УК РФ либо, что в перспективе кажется более предпочтительным, путем принятия уголовно-экономического кодекса, включающего административно-правовые и уголовно-процессуальные нормы. Это предложение может вызвать, если оно будет замечено, острые возражения. Но именно полемика полезна при обсуждении подобных вопросов.

2. О понятии уголовно-экономического права. Его использование должно указывать на необходимость принципиально иного, более широкого и основанного на современной информации подхода к установлению и исследованию ответственности за экономические преступления.

Традиционно в литературе по уголовному праву та или иная область исследования, соотносимая с Особенной частью уголовного законодательства, обозначается путем указания на группу преступлений. Применительно к экономике это экономические преступления либо преступления в сфере экономической деятельности. Редким исключением является в российской литературе проявленное И. А. Клепицким внимание к обороту «хозяйственное уголовное право», и то он свою монографию предпочел назвать «Система хозяйственных преступлений».

Между тем понятие уголовного права, как известно, принципиально шире понятия преступления. Нормативно-правовые предписания и относящаяся к ним информация об экономических преступлениях по содержанию и структуре должны соответствовать и целостной отрасли уголовного права, и науке уголовного права, а следовательно, обозначаться как право или подотрасль права.

При этом возникает справедливый вопрос о пределах дифференциации уголовного законодательства и уголовно-правовой теории. Во многих странах он решается в соответствии с традициями и практическими потребностями, хотя и различно. В Польше действует Имущественный уголовный кодекс, состоящий из трех глав: имущественные преступления и правонарушения, производство по этим делам, исполнительное производство. В ФРГ действует так называемое дополнительное уголовное право, и его значительную часть составляют нормы о хозяйственных преступлениях[220].

Трудности могут быть преодолены двояким путем. Возможны либо сохранение существующей системы уголовного законодательства за счет расширения УК РФ, прежде всего его Общей части, либо дифференциация уголовного законодательства по мере созревания практических потребностей, но с сохранением Уголовного кодекса для традиционных преступлений.

3. Основания выделения уголовно-экономического права. Такими основаниями являются: реальное существование организационно выделенной и нормативно определенной самостоятельной и специфической группы экономических преступлений, определяющей правила и технологию возложения ответственности за их совершение.

Споры о признании преступлений экономическими и соответственно о составе этой группы распространены в литературе и решаются с большим или меньшим успехом.

Однако для практики важна не теоретическая многомодельная оценка, а оценка нормативно-организационная, т. е. влекущая определенные последствия, влияющая на поведение правоприменителя.

Действительно, группа экономических преступлений реально, нормативно и организационно выделяется в различных уголовно-правовых системах. Критерии ее выделения отражают собой предметные особенности экономических деликтов и порожденную этими особенностями законодательную технику.

К ним относятся, в частности, технологии совершения преступлений, связь деяний с нарушением норм частного и публичного права, регулирующих экономические отношения, необходимость для уголовно-правовой оценки деяния экономической и смежной информации, т. е. специальных знаний хозяйственной жизни и навыков собирания информации.

Именно на основе этих критериев в отечественной правовой системе юридически выделена группа экономических преступлений, что и отразилось в создании ряда специализированных структур органов внутренних дел, таких как структуры борьбы с экономической преступностью (ранее БХСС).

В ФРГ это выразилось в специальной подсудности, установленной Федеральным законом о судоустройстве[221].

В итоге хотя группа экономических преступлений может иметь различный состав, но она все же оказывается реальным нормативно-правовым образованием, порождая фактом своего существования многочисленные последствия и представляя собой самостоятельный объект исследования.

4. Спрос на уголовно-экономическое право. Он определяется отмеченной спецификой группы экономических преступлений и потребностями практики в основанных на Конституции РФ нормативно-правовых предписаниях и их качестве, т. е. определенности, технологичности и проч. Эти потребности фиксируются в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, часто заменяющих собой нормы действующего УК РФ, отражаются в разногласиях между судебными инстанциями, обсуждаются практиками и специалистами-теоретиками. Именно спрос на уголовно-экономическое право определяет его становление и развитие.

5. Предмет теории уголовно-экономического права. Становление и развитие уголовно-экономического права возможно на современном этапе только на основе смены парадигмы познания уголовного права, обеспечения гипотез, выводов и предложений достижениями современной теории и практики, прежде всего экономики.

В соответствии с традициями отечественной юриспруденции уголовно-правовые исследования в сфере уголовно-экономического права должны дать необходимые аргументы для решения ряда задач. К ним относятся: криминализация и декриминализация экономической деятельности, обеспечение соразмерности и справедливости наказания и мер уголовно-правового характера, разработка правовых технологий уголовно-правовых оценок деяния, реализация гарантийной и иных функций уголовного права, снижение издержек и рисков негативных последствий уголовно-правовой практики, повышение ее полезности и эффективности. Только достижение этих целей может оправдать предложения новых дефиниций, конструкций, запретов.

Поэтому предмет исследований уголовно-экономического права, по-видимому, должен, кроме традиционных проблем, включать анализ особенностей регулируемого поведения, могущих образовать состав уголовно-правового запрета, необходимые сведения об экономике, также адаптированные к нуждам уголовного права, механизм принятия и действия уголовно-правовых норм, прежде всего проблемы перераспределения власти и воздействия уголовно-правовой практики на социально-экономические и иные отношения, равно как и другие вопросы. Только в виде примера сошлемся на то, что законное применение уголовно-правовых норм может резко снизить доходы предприятия, а тем самым и сказаться на заработной плате трудящихся, не имеющих ни малейшего отношения к совершенным преступлениям.

Но проверка и конкретизация этих утверждений не может основываться на философско-логических аргументах или благих пожеланиях. Именно для этого необходима уголовно-правовая мысль, в частности теория уголовно-экономического права.

6. Общая часть уголовно-экономического права. Она, в принципе, должна соответствовать, т. е. не противоречить Общей части уголовного права, и адаптировать ее содержание к нуждам уголовно-экономического права, начиная от понятия и круга источников этой подотрасли уголовного права и заканчивая наказанием и иными мерами уголовно-правового характера, включая освобождение от уголовной ответственности[222].

В частности, здесь необходимо разрешить проблемные ситуации, относящиеся к: определению сферы регулирования, кругу источников уголовно-экономического права, разграничению с иными отраслями права, восполняющему законодательству, понятию общественной опасности экономических преступлений, понятию и структуре причинности и вины, общественно опасным последствиям, соотношению частного и уголовного права, понятию специального субъекта и соучастия и др.

Далее, в рамках Общей части может быть принят словарь основных понятий законодательства об экономических преступлениях, введены правила установления общей и уголовной противоправности, расширен круг связанных с экономикой обстоятельств, устраняющих раздельно противоправность и виновность деяния, решена проблема причинности и вины при коллегиальных решениях, установлено уголовно-правовое значение делегирования ответственности и проч. Повторим, это может быть технически сделано в рамках отдельного закона и путем введения дополнительных норм в УК РФ.

7. Особенная часть уголовно-экономического права. Можно сказать, что ее содержание, т. е. круг уголовно-правовых запретов играет решающую роль в уголовно-правовой охране экономики. Здесь, вероятно, наиболее острыми являются такие проблемы, как отбор экономических запретов, установление связей между ними, отграничение от гражданско-правовых и административно-правовых деликтов, поиск демонстрационных признаков общественной опасности и сторон состава преступления, определение эффективных мер уголовной ответственности и проч.

Уголовно-экономическое право: проблематика определенности закона (российские и немецкие взгляды)[223]

Характеристика проблемы. Она порождена происходящими изменениями в сферах уголовного правотворчества и правоприменения и состоит в обострении необходимости поиска дополнительных возможностей поддержания должной определенности новых уголовно-правовых норм, принимаемых уголовно-правовых решений и, насколько это возможно, уголовно-правовой доктрины. Особенно значимо это в сфере правотворческой деятельности, касающейся уголовно-экономического законодательства и его реализации. Ниже это будет показано, в частности, на примере норм об уголовной ответственности за мошенничество (Betrug) в ФРГ. Специалисты в России[224] также прилагают немалые усилия для совершенствования норм об ответственности за преступления экономического характера.

В самом деле, 28 сентября 2011 г. газета «Ведомости» опубликовала материал под заглавием «Пошли на выход» в рубрике «Тюрьмы: Итоги гуманизации». В нем говорится, что с начала 2010 г., когда в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство стали вносить гуманизирующие поправки, количество заключенных сократилось на 10 %. Этот результат, разумеется, удовлетворяет по разным причинам не всех. Одни полагают его опасным, другие – недостаточным. Очевидно, однако, что наметилась именно реальная тенденция модернизации уголовного законодательства и развития уголовного правотворчества, и она является результатом не просто гуманизирующих поправок, но таких изменений уголовного закона, которые существенно меняют его содержание и тем самым смысл. Другими словами, пошел практически ощутимый процесс модернизации уголовного законодательства, его адаптации к социальным переменам.

Именно на этом фоне в российской уголовно-правовой науке и нормотворческой практике все больше объективно растет и субъективно осознается потребность в глубоком анализе и мониторинге происходящих перемен для нужд обеспечения легитимности, справедливости и эффективности уголовного правоприменения, что включает контроль вынужденно меняющегося состояния конституционной и юридико-технической легитимности и определенности модернизируемого уголовного закона.

В этих целях определенность уголовного закона понимается как такое соответствие его текста воле законодателя, которое позволяет различным субъектам правоприменения, действуя в различных ситуациях неоднократно получать на основе толкования текста закона однородные описания законодательной воли. Таким образом, определенность уголовного закона с позиций российского уголовного права должна обеспечивать легитимность, единство и стабильность правоприменения. Как таковая определенность уголовного закона необязательно представляет собой детальность описания той или иной нормы, того или иного уголовно-правового запрета. Законодатель может установить широкие пределы судейского усмотрения и во многих случаях делает это. В этих и им подобных случаях определенность уголовного закона означает возможность отделить установленные законодателем пределы судейского усмотрения от неясности и неопределенности предписаний закона и возможных нелегитимных произвольных правоприменительных решений. Еще раз повторим, что определенность уголовного закона главным образом выражена не в подробности, каузальности запрета, но в наличии признаков, достаточно четко определяющих волю законодателя.

Собственно, правовая ценность принципа определенности уголовного закона вполне понятна. Модернизация или даже просто более традиционное обновление уголовного, как и любого иного, законодательства, всегда влечет возникновение дополнительных, новых проблем и настоятельно требует их решения. Новеллы законодателя нередко вызывают жалобы на их невнятность, на появление новых трудностей правоприменения. Порой, эти жалобы справедливы, правда, означая необходимость организационного, методического и юридико-технического обеспечения изменений, а не отказа от них.

При этом, прежде всего, полезен позитивный подход, т. е. инвентаризация возникших проблем, оценка и поиск способов преодоления, связанных с ними трудностей. И как раз такой подход требует расширения используемой профессиональной информации и соответственно привлекает внимание к иным национальным уголовно-правовым системам, включая, что по традиции наиболее существенно для России, внимание к сопоставлению уголовно-правовых систем РФ и ФРГ[225].

Цели и возможности сравнительно-правового анализа начала определенности уголовного закона в уголовно-правовой доктрине РФ и ФРГ. Они состоят в расширении информационной базы исследования проблематики определенности уголовного закона на уровне запрета и правовых последствий его нарушения, а также и в использовании применимого международного опыта в этой сфере.

Собственно в российской правовой доктрине полезность сравнительно-правовых исследований уже давно обоснована и вряд ли требует новых доказательств. Но в данном случае речь идет о необходимости рассмотрения специальной проблемы.

Здесь нужно отметить, прежде всего, своеобразие опыта уголовного правотворчества в ФРГ, что связано с наличием так называемого дополнительного уголовного законодательства[226] и рядом иных факторов.

Как и во многих иных национальных уголовно-правовых системах, начало определенности весьма подробно исследуется в уголовно-правовой науке ФРГ и рассматривается в качестве одного из проявлений принципа законности – nullum crimen sine lege certa[227]. Эта проблема, естественно, является одной из многих в структуре традиционно мощно развитой уголовно-правовой мысли Германии. В данном тексте трудно утверждать, что начало определенности закона привлекает в немецком уголовном праве особо повышенное внимание. Вместе с тем следует иметь в виду ряд обстоятельств. Немецкое уголовное законодательство включает как собственно Уголовный кодекс Германии, так и весьма обширные дополнительные законы, устанавливающие уголовную ответственность за экономические преступления. Это законодательство в существующих изданиях сопровождается множеством восполняющих нормативно-правовых актов. Комментарии к нему чрезвычайно объемны. Судебная практика публикуется на коммерческой основе в многочисленных источниках. По содержанию немецкая уголовно-правовая литература также весьма разнообразна. В ней отражаются, во всяком случае по мнению иностранного читателя, самые различные практические и теоретические взгляды. Можно встретиться с работами, обосновывающими уголовное право врага или точнее для врага, что не радует глаз и критику этой теории. Куда интереснее проблематика структуры преступления и правового блага как объекта уголовно-правовой защиты, опирающаяся на ряд сменявших друг друга подходов, исследования транснациональных уголовно-правовых юрисдикционных конфликтов[228], переноса запретов на более ранние стадии деяния.

Но, так или иначе, все это дает возможность основательного и детального рассмотрения и реализации начала определенности, хотя бы потому, что общий текст немецких уголовно-правовых норм по понятным причинам более объемен, чем общий текст норм российского уголовного права. И особенно наглядно это проявляется в круге экономических уголовно-правовых запретов[229].

И действительно, в немецком уголовном праве понимание этого начала основательно разработано именно как особая, теоретически и практически осознанная самостоятельная проблема, решаемая в практике Конституционного Суда Германии и в сфере общего судопроизводства.

Транснациональное уголовно-правовое значение информационной характеристики начала определенности уголовного закона. Можно полагать, что это начало является общим и, самое главное, обязательным для всех или большинства развитых уголовно-правовых систем и представляет собой одну из несущих конструкций, лежащих в основе разрешения транснациональных юрисдикционных конфликтов, а равно сближения национального уголовного права и развития уголовного международного права[230].

Разумеется, любая постановка вопроса об обращении к опыту иной национальной системы уголовного права либо к международному уголовному праву порождает в каждой национальной системе права проблему определения границ взаимовлияния и сближения. Кроме того, решение таких проблем носит профилактический характер, упреждая возможности размывания собственной правовой материи.

Но все же обязательно должна быть реализована возможность, учитывая взгляды немецких или иных иностранных специалистов, лишний раз проанализировать материал, относящийся к актуальным проблемам собственного национального права, включая разумные обоснования возражений против необоснованного на него давления[231].

Начало определенности закона в российской и немецкой уголовно-правовых доктринах. Можно утверждать, что в этих системах статутного уголовного права реализуются в целом подходы однородные, но, понятным образом, различающиеся при решении отдельных вопросов. И для российской, и для немецкой доктрины начало определенности есть составляющая и следствие принципа законности. В обеих странах практика конституционного правосудия и, естественно, практика уголовного судопроизводства в необходимых случаях оценивают степень определенности уголовного закона, связывая с этим оценку правосудности принимаемого решения и в целом качество закона. Практически оценка определенности уголовного закона и определение его смыслов дается путем квалификации или субсумпции деяния на основе использования столь информативной конструкции, как состав деяния или преступления.

С учетом различной доступности литературных источников вынужденно кратко рассмотрим и некоторые особенности характеристики начала определенности уголовного закона (Bestimmheitgrundsatz) в российской и немецкой литературе.

В российской литературе по уголовному праву начало определенности совершенно очевидно связывается с принципом законности, поскольку иначе это начало проявляться не может. Но при описании системы проявлений, следствий или требований принципа законности оно отчетливо не выделяется. Наиболее распространенным в этом плане можно считать подход, представленный в работах Н. Ф. Кузнецовой. Она писала, в частности: «Принцип законности слагается из ряда правовых предписаний». И давала следующий их перечень: приоритет международного уголовного права, подконституционность уголовного права; нет преступления без указания на то в законе; полная кодификация норм об ответственности в уголовных кодексах; запрещение применения уголовного закона по аналогии; криминализация лишь за деяния, неотвратимость наказания[232].

Спорить с этим или иным подходом нет смысла. В конце концов, структурирование информации о предмете любой отрасли знания может быть различным.

Вместе с тем можно полагать, что такое понимание принципа законности не должно создавать представления об отсутствии связи между ним и началом определенности закона в системе знания об уголовном праве, но способствовать, как кажется, разработке развернутого концептуального подхода к началу определенности уголовного закона.

Российскому читателю хорошо известно, что в целом проблематика уголовного закона весьма талантливо и детально рассматривалась в работах, посвященных квалификации преступлений (А. А. Герцензон, В. Н. Кудрявцев и др.).

В немецкой литературе на самом общем уровне начало определенности, соотносясь со всеми отраслями права, понимается как обозначение для правил различных областей права, согласно которым правовые последствия события зависят от достаточной определенности их предпосылок[233].

Клаус Роксин в фундаментальном учебнике «Уголовное право» в Общей части описывает, в свою очередь, начало определенности как четвертое проявление принципа законности[234]. Для уяснения места и значения этого начала он приводит прекрасный пример. К. Роксин пишет: «Уголовно-правовое предписание, которое звучало бы так: “Кто непереносимым образом выступает против всеобщего блага, наказывается лишением свободы до пяти лет” могло бы сделать излишними множество параграфов УК. Но оно было бы ничтожным, поскольку не позволяет определить, как уголовно наказуемое поведение собственно осуществляется. Наказуемость была не перед деянием определена, так как судья должен был бы устанавливать, какое же деяние непереносимым образом нарушает всеобщее благо»[235].

Показательно, что аналогичные примеры приводит независимо от К. Роксина профессор А. И. Бойцов[236]. Здесь много юридических ассоциаций. Любопытно, не использовал ли здесь профессор К. Роксин выражение «непереносимым образом» против формулы Густава Радбруха. Интересно и вновь вспомнить лоббистов ответственности за незаконное обогащение – нормы, которая привела бы к описанным К. Роксиным результатам.

Далее, К. Роксин рассматривает это начало как генеральную оговорку конституционного ранга, обязывающую объявлять ничтожными недостаточно определенные предписания, анализирует его применительно к целям защиты как границу действия уголовного закона и дозволенной практики его применения. Он пишет, касаясь его конституционного содержания: «Конституционный Суд применяет ст. 103 (1) Основного закона не только, как это следует из текста этой статьи, к “закону”, но и также к судоговорению, с тем результатом, что излишне неопределенное, “безграничное” судебное толкование оценивается как антиконституционное»[237].

Применительно к проблематике расширения действия уголовного закона значение и содержание начала его определенности характеризует также профессор Арндт Зинн[238].

Некоторые новые тенденции в конституционно-правовой оценке начала определенности уголовного закона рассматривает профессор Лоренц Шульц, анализируя понимание начала определенности, проявившиеся в решении Конституционного Суда ФРГ от 23 июня 2010 г. и его предшествующей практике[239]. Здесь сразу привлекает внимание как будто бы нейтральный тезис Л. Шульца о том, что конъюнктура начала определенности в недавнем прошлом определялась основополагающим развитием права[240]. Он видит серьезную проблему в том, что уголовное законодательство более интенсивно дополняется принимаемыми исполнительной властью нормами, что приводит к неопределенности признаков состава деяния и систематическим ростом цепей отсылок при бланкетных нормах. Л. Шульц ссылается при этом на § 266а, который особенно нарушает акцессорность уголовного закона многочисленными нормами трудового, социального и налогового права[241]. По его мнению, решение Конституционного Суда ФРГ от 23 июня 2010 г. развивает прежнюю практику данного суда по проблеме определенности, по которой это начало преследует двойную цель. Прежде всего, оно отражает и реализует разделение властей, когда только законодатель должен создавать нормативные предпосылки наказания. И одновременно это начало должно обеспечивать такую предсказуемость поведения, при которой субъект деяния понимает, какое именно поведение законом запрещено и наказуемо.

Вместе с тем особо подчеркивается, что Конституционный Суд все же считает соответствующим Основному закону применение законодателем оценочных признаков и общих оговорок. По тексту одного из решений Конституционного Суда: «Начало определенности не означает, что законодатель вынуждается описывать все составы преступления исключительно непосредственно воспринимаемыми каждым дескриптивными признаками»[242].

Можно полагать, что с позиций Конституционного Суда ФРГ это означает, что к началу определенности предъявляется не так уж много требований. Достаточно, чтобы законодатель формулировал текст, как пригодный для толкования применительно к конкретным ситуациям, обеспечивая разделение труда между законодателем и судом[243]. Приведем пример таких требований в немецкой литературе. Профессор Мюнхенского университета Петра Виттиг пишет применительно к мошенничеству: «Законодательное определение путем сообщения ложных фактов или путем искажения либо сокрытия истинных фактов вводит в заблуждение или поддерживает заблуждение[244] и определяется с полным правом как недостаточное, логически противоречивое». Она к этому добавляет рекомендацию студентам не ссылаться на этот признак[245].

Именно на этой основе Л. Шульц выделяет три группы актуальных проблем, нуждающихся в тщательном анализе: сохранение доверия адресатов закона при изменениях судебной практики; предпосылки контроля за судоговорением; конституционные проблемы разделения властей[246].

Сказанное лишь кратко характеризует начало определенности закона в российском и немецком уголовном праве. Но эта характеристика выявляет принципиальное значение начала определенности в обеих уголовно-правовых системах. Она позволяет перейти к рассмотрению ряда современных проблем обеспечения определенности уголовного закона, что преимущественно в силу компетенции автора сориентировано на российское уголовное законодательство и структурируется применительно к решаемым проблемным ситуациям. Начнем с методических проблем.

Схема обеспечения определенности уголовного закона. Разработка такой схемы определяет для данной проблематики предмет анализа и предполагает для каждой уголовно-правовой системы необходимость последовательного рассмотрения ряда общих вопросов.

Необходимость такого рода вытекает из природы национального уголовного права. Она обосновывается теоретическим анализом и реально подтверждается практикой применения уголовного закона. Во всяком случае, это убедительно показано в работах Г. А. Есакова[247], цитированной выше книге, изданной под редакцией У. Зибера и К. Корнильс, и др.

Если попытаться выделить основные этапы схемы анализа начала определенности уголовного закона, то их перечень может выглядеть так:

• оценка состояния определенности уголовного закона, связанная с выявлением потребности в нем;

• выявление и взвешивание противоречий между требованиями определенности и другими характеристиками уголовного закона;

• поиск критериев определенности и ее признаков; принятие решений нормотворческого и правоприменительного характера.

Особо в очередной раз необходимо подчеркнуть, что оптимальное и притом реальное обеспечение начала определенности уголовного закона повсюду наталкивается на реальные организационные и интеллектуальные трудности. В каждой уголовно-правовой системе необходим научный дискурс, опирающийся на моделирование действия уголовно-правовых текстов и анализ судебной практики.

Состояние определенности действующего уголовного закона. Его оценка дается различными субъектами. Она крайне редко бывает глубоко осознанной и, тем более, единодушной, но тем не менее имеет важное социальное и правовое содержание, иногда выражается собственно юридическим языком.

Реальное состояние этого начала никогда не бывает полностью удовлетворительным и, как уже гипотетически отмечалось, ухудшается при прочих равных условиях на этапах социальных перемен и трансформации правовой системы.

Можно предположить, что на состоянии определенности уголовного законодательства и ФРГ, и РФ сильно, хотя и весьма различно, сказываются смены политико-экономических систем и связанные с этим явления, включая сферу нравственности и морали, все это отражающий язык, равно как и правовые реформы, происходящие в последние годы.

Но, так или иначе, социальная и собственно технико-юридическая оценки начала правовой определенности, выраженные языком правовой системы, могут и часто должны влечь прямо или косвенно некоторые последствия для законодателя и правоприменителя. Эти последствия должны состоять в необходимом совершенствовании текстов уголовно-правового содержания, что может распространяться как на уголовный закон, так и на восполняющие его нормы. Они, эти последствия, должны состоять в обеспечении стабильности уголовно-правовой практики, но не искусственной, а адаптирующей уголовный закон к происшедшим и происходящим социальным изменениям.

В основе оценки состояния определенности уголовного законодательства и практики его применения, на наш взгляд, должно лежать выявление проблемных ситуаций, состоящее в указании на риски наличной неопределенности. В связи с этим вполне корректно выделять вначале нормы с повышенным риском неопределенности, затем анализируя (толкуя) их по согласованным признакам и критериям неопределенности.

Подчеркивается при этом, что рассматриваемое начало распространяется на составы деяния и правовые последствия, а соответственно та или иная степень определенности необходима для всех предписаний уголовного закона, включая нормы Общей части. Рассмотрим это на отдельных примерах из текста УК РФ, исходя при их анализе из потребностей реализации начала независимости судей и их подчинения только закону, укорененного в российском уголовном праве.

Так, можно считать заведомо неопределенными предписания ч. 2 ст. 14 «Понятие преступления» в части конструкции малозначительности. Теоретически здесь все хорошо, но в каждом конкретном случае отдельный судья не имеет опоры при вынесении отдельного решения. Приходится признать, что суд или иной правоприменитель, ссылаясь на малозначительность деяния, попадает в зону неопределенности, ибо отменено может быть и в принципе правильное его решение.

Избыточная полемика вынужденно ведется и применительно к ч. 2. ст. 17 УК РФ «Совокупность преступлений». Уже тот факт, что в этой области часто вынужден высказываться Верховный Суд РФ, указывает на неопределенность действующих предписаний.

Эти же соображения относятся и к ряду других предписаний, включая как будто бы достаточно разработанные, например понятия вины, ее форм, приготовления к преступлению, целей наказания, иных мер уголовно-правового характера и некоторых других. Подчеркнем еще раз, что здесь должны решаться практические задачи, прежде всего, предсказуемости уголовного закона, и, если можно так выразиться, создания легитимного и необходимого комфорта осуществления правосудия.

В Особенной части образцами неопределенности можно считать ст. 126 УК РФ «Похищение человека» и ст. 127 «Незаконное лишение свободы». Менее наглядной, но, пожалуй, более опасной является неопределенность таких запретов, содержащихся в гл. 21 УК РФ «Преступления против собственности», как ст. 159 «Мошенничество», ст. 163 «Вымогательство», ст. 165 «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием». В главе 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» это ст. 169 «Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности», ст. 171 «Незаконное предпринимательство», ст. 174 и 174^1, устанавливающие ответственность за легализацию добытого преступным путем имущества, и, собственно, множество других запретов.

Что же касается определенности судебной практики, то она может быть оценена по текстам судебных решений, разумеется, наиболее полно по постановлениям Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

Раздельная оценка показателей (критерии и признаки) состояния определенности уголовного закона и практики. Это проблема огромной важности и огромной трудности, которая может технически решаться различным образом. Но содержательно вначале целесообразно выделить в качестве граничных задач определенности закона:

• соблюдение компетенции законодательной власти;

• легитимацию закона, т. е. обеспечение конституционно определенных интересов его адресата;

• достаточность уголовного закона как возможности его легитимного толкования.

О граничной задаче реализации компетенции законодателя. Эта компетенция принципиально по природе вещей не должна ограничиваться как иными ветвями власти, так и судебной практикой, поскольку судьи обязаны подчиняться закону и только закону. Значит, в юридическом понимании закон является определенным тогда, когда его основное содержание определено именно законодательной властью, а не отсылками к актам власти исполнительной или даже судебной. Последнее, например, имеет место при толковании признака «тайное» применительно к краже.

О легитимирующем содержании определенности. Оно, понятно, должно защищать адресатов уголовного закона от произвола, обеспечивая предсказуемость его действия. Именно эта цель должна предупреждать резкие повороты судебной практики, ухудшающие положение адресатов уголовного закона.

О достаточности определенности для толкования при правоприменении. Этот показатель определяется в процессе реального правоприменения. Как можно полагать, оценка определенности уголовного закона постоянно явно или неявно осуществляется Верховным Судом РФ, вышестоящими судами. Критерий определенности был неоднократно использован Конституционным Судом РФ при рассмотрении проблем конституционности уголовно-правовых норм[248].

Показательным примером являлась оценка норм, устанавливающих ответственность за налоговые преступления. Можно, однако, полагать, что в целом такой критерий должен носить общий характер и в данном случае приходится лишь отметить, что им является достижение единства и стабильности правоприменительной практики. В постановочном плане, можно предположить, что критерий определенности должен раскрываться признаками фактического состава данного предписания, подлежащего проверке. По-видимому, так стремился поступать Верховный Суд РФ при разработке критериев тайного хищения, т. е. кражи. Это, вероятно, недостаточный подход, но можно все же полагать, что предписание является определенным, если оно в однородных ситуациях наполняется однородным фактическим содержанием, т. е. описывает однородные действия и (или) бездействия, состояния и иные процессы.

Противоречивость начала определенности уголовного закона и необходимость его взвешивания. Обеспечение определенности уголовного закона повсюду связано с необходимостью преодоления многих новых, объективно существующих и вытекающих из природы закона трудностей. Действительно, социальные изменения в самом широком смысле этого понятия усиливают потребность во все более строгой определенности уголовного закона. Но они же затрудняют понимание смыслов и последствий деяния, оценку его общественной опасности.

Далее, обеспечение определенности уголовного закона требует взвешивания различных целей закона и различных ценностей, им охраняемых. Определенность закона не может быть предельной, ибо она всегда находится в противоречии с его необходимой краткостью. Она столь же неизбежно ограничивается при прочих равных условиях желательными границами регулятивной функции уголовного запрета. Определенность трудно совместима также и с идеей стабильности уголовного закона, по меньшей мере текстуальной, если не содержательной.

Наконец, обеспечение определенности уголовного закона жестко зависит как от контекста его действия, так и от индивидуальных особенностей уголовно-правового запрета и его правовых последствий. Можно согласиться с тем, что чем выше общественная опасность деяния и строже правовые последствия его нарушения, тем выше потребность в максимально возможной определенности соответствующих норм. Но эта потребность может быть реализована лишь в ходе профессионального дискурса, основанного на использовании наличных способов легитимации закона и юридико-технических средств.

Именно эти противоречия, программируя и реальное состояние определенности уголовного закона, и трудности его обеспечения, требуют совершенствования методологии, методики и юридической техники повышения определенности действующего уголовного закона, а в итоге его легитимности, справедливости и эффективности.

Некоторые направления повышения определенности уголовного закона. Они рассматриваются здесь в порядке постановки вопроса и требуют более глубокого обсуждения.

Вероятно, наиболее актуальными можно считать введение признаков общественной опасности, которые иногда именуются криминализационными признаками, а также введение собственно идентификационных признаков деяния в основные составы деяния; изменение редакции и содержания квалифицирующих признаков.

Эта проблематика, действительно, заслуживает особого обсуждения. Здесь ограничимся тем, что основные признаки объективной стороны должны обязательно указывать на такие их характеристики, как наличие обмана в широком смысле слова, насилия, преодоления воли потерпевшего, действия вопреки запрету, очевидное осознание причиняемого вреда, возможность выбора варианта правомерного поведения, четкое понимание смысла запрета. Это лишь набор возможных вариантов техники повышения определенности запрета. Они нуждаются в тщательном обсуждении и могут быть использованы лишь на основе получения тщательно проверенной и оцененной информации.

Таким образом, в итоге нужно признать, что повышение определенности уголовно-правовых предписаний – работа сложная и отнюдь не всегда быстрая. Но она необходима, и здесь лишь можно выразить надежду, что к этой необходимости будет привлечено большее внимание профессионального сообщества и институтов уголовного правотворчества.

Инструментальный подход к развитию уголовно-хозяйственного права[249]

Характеристика проблемы. В настоящее время обострилась необходимость общего повышения эффективности правоприменительной деятельности, обеспечения неуклонного соблюдения действующего уголовного законодательства. Решение задач этого рода осуществляется различными путями. Один из них – овладение уголовно-правовой компетенцией, т. е. профессиональным мастерством, позволяющим применять уголовный закон грамотно, в полном соответствии с его содержанием и формой, при наиболее благоприятном соотношении ресурсных затрат и общественно необходимой пользы. Именно для этого необходимо обращение к инструментальному подходу, т. е. к предметному осознанию содержания правоприменительной деятельности, к ее рационализации, к устранению необоснованных помех и невынужденных ошибок[250].

Исходные положения. В основе последующих рассуждений лежат три исходных положения.

Первое. Использование понятий «инструментальный подход» и «уголовно-хозяйственное право» имеет практическое предназначение, состоящее в обеспечении пригодности уголовного закона к рациональному применению отдельных, в данном случае не основанных на длящихся традициях, уголовно-правовых норм, к повышению квалификации специалистов и к созданию им максимально благоприятных условий.

Вместе с тем инструментальный подход позволяет обновить содержание, методику проводящихся исследований, включая диссертационные работы, переводя их центр тяжести на предметную характеристику, решение проблемных ситуаций и получение новой информации при формулировке тем от охраняемого объекта, а не только от запрета.

Второе. Инструментальный подход к уголовному праву рассматривается в качестве лишь одного из необходимых способов уголовно-правовых анализа и оценки.

Необходимыми могут быть признаны такие подходы, как социальный, конституционный, формально-юридический, инструментальный. Их последовательное применение позволяет установить социальную и экономическую полезность закона или его проекта, укорененность уголовно-правовых запретов в общественных структурах, их конституционность, далее место той или иной нормы в системе уголовного права, отсутствие противоречий, содержание. Наконец, используя инструментальный подход, возможно при отсутствии искусственных препятствий воздействовать на реальное состояние пригодности данных институтов или норм и используемых при их применении технологий для принятия законных и обоснованных уголовно-правовых решений, что и рассматривается далее.

Третье. Понятийный оборот «уголовно-хозяйственное право» охватывает группу норм, объективно сложных по предметной характеристике запрещаемого поведения, нового во многих случаях, связанного с применением преступниками профессиональных знаний, а также по состоянию позитивного нормативно-правового регулирования. Он построен в соответствии с законами русского языка, потребностями и традициями правоприменения. В юридико-техническом плане он опирается на содержание раздела VIII УК РФ, который озаглавлен «Преступления в сфере экономики». В обзорных работах обычно используется известный УК РФ оборот преступления в сфере экономики либо в сфере экономической деятельности. О понятиях, разумеется, можно спорить. Так или иначе, однако, в системе органов внутренних дел (милиции) всегда были, остаются и, видимо, останутся впредь структуры, обеспечивающие борьбу с данной группой преступлений (БХСС, УБЭП и проч.) на основе постоянно обновляемых знаний специального характера[251].

Структура инструментального подхода.

Она включает уровни:

А. Правотворчества.

Б. Правоприменения, часто остающийся вне внимания юристов уровень социально-политического социально-экономического освоения последствий действия уголовного закона.

А. Уровень правотворчества. Инструментальный подход здесь охватывает:

а) исходное определение субъектов инструментального подхода, которыми могут быть различные социальные группы и их представители, правонарушители и, главное, законодатель;

б) уяснение целей уголовно-правового воздействия и, главное, правоприменения, а также необходимых и возможных ресурсных затрат, связанных с использованием уголовно-правовых средств;

в) выбор смысла предписаний и формулирование текста уголовного закона, адаптированного к действующему уголовному процессу, иным процедурным правовым нормам, подготовке и возможностям правоприменителя с учетом необходимого снижения издержек и повышения полезности и эффективности правоприменения.

Б. Уровень правоприменения. В данном случае инструментальный подход, в частности, связан с разработкой методик и правил:

а) перевода текста уголовного закона в признаки состава преступления с учетом того, что правоприменитель часто вынужден сам определять содержание признаков того или иного состава преступления при использовании законодателем оценочных понятий или вообще при отсутствии их какой-либо расшифровки (простейший пример – корыстная или иная личная заинтересованность);

б) уголовно-правового обеспечения на основе демонстрационных и иных признаков достаточности уголовно-процессуального закрепления суждений и аргументов, используемых в процессе квалификации преступления; простейший пример – процессуальное закрепление признака «фактическое выполнение обязанностей руководителя или главного бухгалтера»;

в) оценки отдельных уголовно-правовых конструкций, особенно при соучастии, совокупности деяний и проч., а также разработки законодательно словаря уголовно-правовых понятий[252].

В. Уровень освоения последствий действия уголовного закона. Инструментальный подход здесь связан преимущественно с моделированием поведенческих, организационных, правовых и иных изменений как результатов уголовно-правового воздействия. Простейший пример – принятие ст. 174, 174^1, повлекших возникновение новых направлений банковской деятельности, создание новых структур, изменение правил денежного оборота и проч.

Критерии эффективности инструментального подхода. Они отражают полезность этого подхода и могут использоваться на индивидуальном, групповом и социальном уровнях.

На индивидуальном уровне инструментальный подход часто осуществляется интуитивно и представляет собой разумную оценку и использование известного опыта, включая собственный. Тогда критериями является для профессионала снижение нервных затрат, повышение уверенности, уменьшение количества ошибок, быстрота работы, качество документов и проч. Здесь основная проблема в объективной возможности достижения таких результатов и наличии субъективной мотивации.

На групповом, прежде всего ведомственном, профессиональном уровне критерии эффективности инструментального подхода определяются сложнее. К ним относятся, во всяком случае:

• реальное снижение социальных, ведомственных и индивидуальных издержек собственно профессиональной деятельности, состоящей в применении уголовного закона; оно может быть выражено в убыстрении производства при соблюдении прав и интересов государства, общества и всех участников уголовного судопроизводства; в уменьшении прямых кадровых, финансовых и иных затрат;

• стабилизация практики, обеспечение ее единообразия, повышение применительно к группе принимаемых за определенный период уголовно-правовых решений уровня их законности и обоснованности, усиление предупредительной, т. е. сигнальной и мотивировочной, функции;

• снижение негативных последствий действия уголовного закона;

• повышение квалификации и соответственно независимости должностных лиц, осуществляющих применение уголовного закона.

Некоторые возможности применения инструментального подхода к уголовно-хозяйственному праву на уровне правотворчества. Они могут состоять в создании инструментальной модели проектируемого или действующего запрета. Рассмотрим частичную схему модели.

А. Инструментальное описание цели запрета. Оно включает:

• круг адресатов нормы, среди которых выделяются – возможные нарушители запрета, лица, обеспечивающие соблюдение запрета, лица, чьи права и обязанности косвенно или прямо изменяются запретом;

• ожидаемые изменения в поведении по сравнению с действующими yголовно-правовыми нормами, которые могут выразиться в ограничении правомерного пространства деятельности или соблюдении определенных правил;

• усиление предупредительного эффекта за счет повышения наказания;

• рационализация применения запрета за счет устранения противоречий, уменьшения количества оценочных признаков, ограничения бланкетности, введения демонстрационных признаков и проч.;

• измерение ожидаемой суммарной полезности нормы путем подсчета издержек от ее применения.

Б. Инструментальное описание текста нормы. Оно включает:

• анализ источников перевода текста уголовного закона в состав преступления, особенно выявление соотношения буквальных указаний уголовного закона, восполняющего законодательства, фактически обязательных предписаний; судебной практики и доктринальных суждений, что определяет по существу ответственность правоприменителя;

• анализ соотношения оценочных, формализованных и иных признаков состава преступления, определяющего границы правоприменительного усмотрения;

• выявление неопределенных по значению юридических конструкций, подсчет возможных вариантов установления их значения в различных ситуациях: например, совокупности преступлений, совершения преступления группой и проч.;

• установление потребности в доказывании фактических обстоятельств, обосновывающих наличие или отсутствие того или иного признака состава преступления, особенно умысла или неосторожности и подсчет временных иных затрат;

• прогнозирование возможного противодействия и внешних трудностей при уголовно-правовой оценке деяния;

• поиск текстуальных изменений закона, рационализирующих его применение, в частности, использование демонстрационных признаков уголовно-правовых понятий, т. е. их предметной характеристики, которая отражается в круге обстоятельств, подлежащих доказыванию по ст. 73 УПК РФ, и собственно в доказательствах[253]. Построение и развертывание такого рода моделей, разумеется, требует дальнейшей проработки и ее необходимость, как кажется, не вызывает сомнений.

Уголовное право в системе государственного воздействия на экономику[254]

1. Задачи и пределы воздействия уголовного права (уголовного закона и практики его применения) как инструмента государства в сфере экономики могут быть определены только в рамках общенациональной социально-экономической политики, стратегии общественного развития. Уголовно-правовое мышление (наука, опытные суждения, иные высказывания специалистов) могут лишь определить возможности использования уголовного закона, сделать его пригодным для решения социальных задач, минимизировать негативные последствия. Для этого, по меньшей мере, необходимы: получение предметной характеристики процессов воздействия уголовного права на экономическое поведение различных уровней, включая функционирование экономических и связанных с экономикой институтов; построение оптимальной модели действия уголовного права в сфере экономики; поиск средств совершенствования системы уголовно-правовых запретов, ее адаптации к меняющейся экономике.

Эти направления исследования можно представить лишь как достаточно длительный дискурс, т. е. процесс осуществления множеством заинтересованных субъектов теоретических исследований и эмпирических разработок, предполагающий столкновение различных взглядов, переработку большого объема информации, жесткую критику выдвигаемых положений и отсечение случайных, не поддающихся аргументации суждений, популистских высказываний. Особенно необходимыми для правоведения (уголовного права, криминологии) являются освоение достижений экономической науки, несмотря на всю ее противоречивость, и получение более полного представления о собственно экономическом поведении, экономической деятельности, экономических институтах, норме их функционирования как некоторых усредненных тенденциях, параметрах, обыкновениях, стандартах, эффективности и проч., взятых во временном и пространственном сравнении.

2. Представляется (как один из возможных подходов), что в основу анализа экономической роли уголовного права может быть положено признание таких тезисов:

а) исторический опыт подтверждает потребность общества в уголовном праве для защиты важнейших социальных ценностей, однако потенциальная его эффективность оценивается весьма неоднозначно;

б) легитимность уголовного права, т. е. право государства на осуществление через судебную власть ограничений и насилия, считается общепризнанной, но вызывает споры соотношение позитивных и негативных последствий уголовного права, варьирующееся в различных социально-экономических и правовых системах;

в) наличествует определенное согласие о необходимости совершенствования уголовного права, но полезна развернутая полемика относительно направлений, средств и пределов его изменения;

г) кажется очевидным, что каждая страна, обладающая суверенитетом, должна самостоятельно, исходя из своих условий, вести уголовную политику, однако недооценивается необходимость внимательного слежения за уголовной политикой иных стран для обеспечения, как минимум, равного положения на рынке отечественных субъектов экономических отношений; при этом ссылки на возможные санкции каких-либо международных организаций в случае непринятия, например, закона об отмывании денег являются, на мой взгляд, в высшей степени неприемлемыми.

Каждый из этих тезисов в общественном сознании должен разворачиваться в совокупность суждений, в конечном счете влияющих на уголовную политику, т. е. на правотворческий процесс, правореализацию, развитие инфра структуры, и выраженных в форме теорий, методик, подходов, позиций, концепций, убеждений, установок и проч. Для этого, во всяком случае, нужен общий, даже несогласованный понятийный аппарат и более или менее общие представления об объекте наблюдения и необходимой и возможной полноте его описания.

Следует признать, однако, что состояние дискурса о роли уголовного права в экономике вряд ли соответствует интересам общества. На мой взгляд (выскажу это как гипотезу), в данной сфере значительный вред приносят такие черты уголовно-правового мышления, как катастрофизм, ведомственность либо иной вид партикулярности, имитационность и непрофессионализм. Это проявляется в неаргументированной критике уголовного закона, явно или неявно предполагающей немедленное изменение его в целом, призывах к ужесточению наказания, к расширению полномочий различных структур, подмене обсуждения действительных проблем мнимыми. В частности, очень много написано о коррумпированности российской экономики, ее подконтрольности организованной преступности. Возможно, эти явления имеют место. Однако хотелось бы получить, наконец, эмпирические данные об этом, во всяком случае от лиц, формулирующих свои обвинения за счет налогоплательщика и фактически нередко призывающих к изменению конституционного правопорядка. Не может повредить действительным интересам государства и общества принципиальное повышение ответственности за суждения и действия в данной сфере, которая может быть реализована в соответствующих случаях как научным сообществом, так и ведомствами в пределах своей компетенции.

3. Предметная характеристика действия уголовного права в сфере экономики безусловно необходима для его адаптации. Сейчас определен, хотя и спорен, круг уголовно-правовых запретов, воздействующих на экономические отношения; имеются статистические данные о применении уголовного закона. Неизвестны в то же время так называемая латентность различных видов экономических преступлений; избирательность применения, т. е. характер стигматизации субъектов экономического оборота. Практически очень мало сведений об изменении экономического поведения под влиянием применения или риска применения уголовного закона. В опубликованных работах, как правило, нет количественных данных о ресурсных затратах на реализацию уголовного закона, о релевантном расширении коррупции, повышении издержек, отказе отдельных субъектов от экономической деятельности и т. п.

Однако можно утверждать, что уголовное законодательство РФ в новых условиях постоянно расширяет пределы своего действия; практика его применения становится все более избирательной и отходит от начала неотвратимости наказания; воздействию уголовного закона количественно подвергаются все более широкие слои населения, главным образом, не имеющие социальной защиты; растут расходы на уголовную политику и снижается ее реальная социальная эффективность. По единодушному мнению серьезных специалистов, настоятельна необходимость развития и рационализации уголовного права на новой основе и, соответственно, его адаптации к потребностям общества, что требует одновременного проведения судебной реформы и реформы уголовного процесса.

Рационализация уголовного права, как минимум, должна:

а) исходить из признания его последним, необходимым, но вторичным или дополнительным к иным отраслям права доводом государства, т. е. средством обеспечения социального мира и таких условий экономического развития, которые общество на основе определенного согласия считает особенно необходимыми и без уголовного закона негарантированными;

б) обеспечивать предсказуемость и единство уголовно-правовой практики;

в) реализовать начало дифференциации уголовной ответственности в соответствии с принципами, сформулированными в действующем УК. Технически это означает соответственно:

• отражать общую противоправность деяния в предписаниях УК;

• повысить определенность норм УК до уровня, реализующего принцип «нет преступления без указания о том в законе»;

• уточнить представления о содержании общественной опасности деяния.

О противоправности деяния. Уголовный закон в полном соответствии с ч. 2 ст. 1 УК РФ, основываясь на Конституции РФ, не может объявлять преступлением деяние, не противоречащее Конституции РФ, что требует, разумеется, учета техники конституционного регулирования. Из этого следует, что не может быть объявлено преступным и поведение, разрешенное иными действующими правовыми нормами, особенно гражданским правом, финансовым, налоговым, административным и иными отраслями, при возникновении проекта уголовного закона, противоречащего этим отраслям права. Возможная коллизия в принципе должна решаться на основе правовых норм преимущественно позитивного регулирования, исходя из презумпции противоправности запрещенного деяния. Во многих случаях такой подход осложняется тем, что конституционное и иное законодательство предусматривает оговорки типа «если иное не установлено законом». Но это лишь порождает потребность в более развернутом анализе позитивного законодательства. Однако обязательность обоснования общей противоправности запрещаемого деяния не снимается ни в каком случае. На мой взгляд, такая позиция связана с полемикой об объекте уголовно-правового регулирования. В современной литературе она была выражена в работах Н. А. Лопашенко, А. В. Наумова, А. М. Яковлева и других авторов и заслуживает не просто поддержки, а широкого применения. Здесь «дисциплинируется» законодательство. Каждая отрасль выполняет свои задачи, и если будет необходимо объявить нечто противоправным, то для этого есть свои пути.

Наличие общей противоправности деяния еще не легитимирует его криминализацию. Специальным случаем дополнительности уголовного права является ситуация наличия запретов однородных деяний в разных отраслях права. Наиболее значимой является недействительность сделок по гражданскому праву. Исходя из интересов гражданского оборота было бы неверно каждую сделку, совершенную путем обмана или злоупотребления доверием, считать мошенничеством или сходным с ним преступлением. Криминализация деяния, а затем применение уголовного закона требуют наличия некоторых дополнительных криминообразующих качеств при формулировании уголовно-правового запрета. В общем виде к ним относятся в комплексе заведомый выход обмана и злоупотребления доверием за пределы обычной предосторожности потерпевшего, отсутствие возможности возмещения причиненного деянием вреда, использование насилия при совершении преступления, большое количество потерпевших, не находящихся в личностных отношениях с субъектом деяния, и проч.[255]

Проблема определенности уголовно-правовых предписаний. Обеспечение определенности уголовно-правового запрета, в сущности, представляет собой конституционное требование к законодателю, реализующее принцип «нет преступления без указания о том в законе». Оно крайне важно для экономики, ибо предупреждает возникновение непереносимого уголовно-правового риска, т. е. возможности на основе усмотрения правоприменителя быть привлеченным к уголовной ответственности, когда противоправность и опасность деяния не могут быть осознаны деятелем.

Здесь возникает очень много вопросов. Остановлюсь на двух. Вначале о крайней неопределенности умысла по так называемым формальным преступлениям. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, в формальных преступлениях он отсутствует. Ссылки на не предусмотренные законом последствия противоречат основам российского уголовного права. Практика закрывает глаза на формулировку закона, но это положение нетерпимо. По прямому тексту действующего закона: нет последствий – нет умысла, нет преступлений в сфере экономической деятельности. Ситуация эта, разумеется, известна. Необходимо ее исправление. Далее, о достижении определенности в описании объективной стороны деяния. О многих неопределенностях написано в литературе (Б. В. Волженкин, Н. А. Лопашенко и др.). Однако до сих пор степень неопределенности такова, что либо необходимо доктринально, а затем законодательно признать возможность применения аналогии уголовного закона и перехода к «полупрецедентному» праву, либо признать существующую практику применения ряда статей УК РФ противоречащей принципу «нет преступления без указания о том в законе», либо немеделенно исправить сложившееся положение.

Особенно остро необходимо это применительно к ст. 169, правда, не вполне принимаемой всерьез, ст. 171, 172, 173, 174 и ряду других. Достаточно двух примеров: понятие банковской деятельности и банковских операций крайне сложно отделить от договоров займа и кредита по гл. 42 ГК РФ; никакого разумного толкования нельзя дать понятию «иная экономическая деятельность» по ст. 174 УК, если не считать ею любое приобретение продовольственных товаров в магазине.

Уголовное право и современная экономическая ситуация[256]

1. Характеристика проблемы

Она является преимущественно практической и порождена неотложной необходимостью в складывающихся сложных условиях повысить доверие общества к действующему в стране уголовному праву, совершенствуя и адаптируя его к современным экономическим процессам[257].

Уголовное право в условиях сужения экономических возможностей общества и в соответствии с его целями и природой должно более эффективно содействовать решению обострившихся проблем, в частности, связанных с охраной прав собственности, обязательственных прав, возникших ввиду осложнения кредитных отношений, нарушения прав работополучателей, опасности построения новых пирамид и проч.

На основе оптимизации и актуализации уголовной политики и мер ее реализации должна быть повышена полезность осуществляемого в стране уголовно-правового регулирования и связанных с этим социальных затрат.

Вместе с тем в сложившейся экономической ситуации крайне важно предупреждать выход уголовного права за пределы конституционно определенных его задач и границ действия, следует противодействовать использованию уголовного права в партикулярных интересах, реально ограничивать коррупцию, обеспечивая законность и справедливость принимаемых правоприменителями решений.

Между тем уже сейчас настораживают публикации в серьезных средствах массовой информации, содержащие бодрые сообщения об активизации комиссий по борьбе с преступлениями в сфере экономики, усилении деятельности правоохранительных органов, росте количества уголовных дел, направленных в суды, и проч. Это хорошо, но уж очень стандартно…

Ввиду этого необходимо реальными действиями более надежно обеспечивать конституционность, справедливость и технологичность уголовного правотворчества, действующего законодательства и главное практики его применения.

Ниже рассматриваются следующие направления решения этой задачи:

а) достижение согласия по основным началам уголовной политики в сложившихся социальных условиях;

б) упорядочение уголовного правотворчества;

в) совершенствование практики применения уголовного закона. Последовательно рассмотрим эти направления.

2. Общественное согласие и основные начала уголовной политики в сфере экономики

Общественное согласие в сфере уголовной политики предполагает не только действительное одобрение основных ее начал и важнейших направлений, прежде всего уголовного правотворчества и применения уголовного закона, центрами публичной власти, иными центрами влияния, большинством населения, но и включение граждан и их объединений в ее осуществление. Уголовная политика, проводимая в стране, во всех своих проявлениях в идеале должна признаваться по меньшей мере конституционной, рациональной и честной. Эти утверждения не являются новыми.

Важнее учитывать, что достижение общественного согласия в этой области политики является столь же необходимой, насколько и трудной задачей. Реакция многих социальных групп (активных субъектов экономической деятельности) на меры уголовной политики, как показывает исторический опыт, очень часто является пассивной и отложенной.

В меняющихся условиях ввиду необходимости учитывать множество факторов, состояние которых не вполне ясно, крайне сложен выбор оптимальных мер осовременивания уголовной политики, прежде всего законодательных, организационных, ресурсных. Некоторые ошибки при этом могут оказаться неизбежными.

Поэтому прежде чем тратить деньги и время общества, необходимые для изменения любых элементов уголовной политики, целесообразно применительно к сложившейся экономической ситуации коллективно попытаться представить состояние уголовной политики и разработать такие ее основные начала, которые общество может одобрить как направленные на рационализацию действия уголовного закона и минимизацию его негативных последствий в сфере уголовного права, правотворчества и правоприменения.

Основные начала уголовной политики должны в меняющихся условиях более развернуто, чем это было прежде, отражать, по меньшей мере, три ее сущностные черты.

Эти черты таковы.

Первая. Уголовная политика как социальное явление существует всегда, будучи определенной в той или иной форме, так и стихийно, хотя бы просто проявляясь в виде некоторой стихийной склонности общества и центров власти, как формальных, так и неформальных, использовать определенным образом уголовное право. Если уголовная политика не определена достаточным образом и не является реальной, действует стихийная уголовная политика.

Вторая. Уголовная политика всегда динамична, явно или неявно приспосабливаясь к социальным изменениям, замечает это общество или нет. Она существует и изменяется в системе прямых, воздействующих и обратных генетических, порождающих связей различного характера. В системе прямых связей уже сложившаяся уголовная политика, так или иначе, воплощается в уголовном законодательстве, переливается в него, определяет практику его применения. В системе же обратных связей определяются ее цели, содержание и возможности, потенциальная и реальная эффективность[258].

Третья. Как в целом, так и применительно к отдельным сферам социальной жизни уголовная политика формируется, причем нередко неосознанно, различными социальными институтами под влиянием множества социальных изменений, хотя общество стремится к формированию общенациональной, успешной, т. е. соответствующей его интересам, уголовной политики. Влияние социальных сил на уголовную политику при этом изменчиво, а их соотношение отнюдь не всегда оптимально. С некоторой осторожностью можно предположить, что в настоящее время реальная уголовная политика формируется отнюдь не только высшими органами власти, но, пожалуй, и действиями правоохранительных органов на местах, во всяком случае при решении вопросов, непосредственно не интересующих вышестоящие властные структуры.

Поэтому уголовная политика именно как реальное явление в общих интересах страны должна была бы включать несколько опирающихся на согласованные и лишь обсуждаемые обществом начала разноуровневых и выраженных в различной форме комплексов установок и поведенческих стереотипов. Эти комплексы могли бы отражать общенациональные, ведомственные, социальные, экономические и иные интересы и возможности центров влияния в определении состояния уголовного законодательства, а также инфраструктуры и практики его применения.

В сложившейся ситуации основные начала уголовной политики, соотносимые с уголовно-правовым регулированием современной экономики, должны представлять собой модификацию конституционных и отраслевых принципов уголовной политики, а не отказ от них.

Как уже отмечалось, процесс модификации или осовременивания принципов, перевод их в актуализированные основные начала требует широкого обсуждения. Поэтому лишь сформулируем отдельные предложения о содержании некоторых основных начал.

Можно полагать, что сейчас необходимо в качестве основных начал уголовной политики прежде всего обеспечивать:

1) равную защиту интересов экономических субъектов и публичной власти, т. е. в распространенной формулировке интересов власти и бизнеса, но включая в это начало интересы работополучателей; уголовная политика и уголовное право должны обеспечивать интересы национальной экономики, разумеется, на основе законности, но и при тщательном учете экономической целесообразности, при понимании фундаментального значения экономических свободы и риска для преодоления последствий мирового экономического кризиса;

2) постоянный учет путем взвешивания и сопоставления экономических последствий уголовного правотворчества и правоприменения; что, например, может требовать более широкого использования институтов крайней необходимости, правоприменительного усмотрения, понимания оценочных признаков и восполнения бланкетности в соответствии с состоянием социальных процессов;

3) рациональность и полезность использования уголовно-правовых средств, включая меры уголовно-правового характера, что в рамках уголовной политики может быть связано с переходом от оттачивания дефиниций к поиску алгоритмов решения действительных проблем;

4) повышенные требования к принципиальности и квалифицированности всех профессиональных субъектов реализации уголовной политики.

Здесь можно ожидать массу возражений содержательного и лингвистического характера. Но для граждан нашей страны сейчас, как и всегда, необходимы наличие рабочих мест, разумное вознаграждение за труд, рациональное использование ресурсов, включая интеллектуальные способности людей. Уголовная политика не должна без действительной необходимости требовать избыточной траты социальных ресурсов, выводить из экономики способных и трудолюбивых работников, повышать издержки производства, распределения, охраны собственности и контрактных прав, приводить к банкротству здоровые предприятия, влечь незаконное перераспределение прибыли и проч.

В настоящее время ошибки уголовной политики, избыточная репрессивность либо, напротив, ее слабость, неопределенность могут обойтись дороже, чем ранее, и предупредить эти явления можно только принятием реальных, технологически исполнимых, экспертно проверенных решений.

3. Упорядочение уголовного правотворчества

Оно представляет собой одно из важнейших направлений реализации актуальных основных начал уголовной политики и должно начинаться с выявления всеми субъектами уголовной политики, но главное законодателем, возможностей и последствий действия уголовного права. В сущности, это проблема обеспечения конституционности и рациональности уголовного правотворчества и, соответственно, уголовного законодательства.

Социальная практика доказывает, что многие неудачи уголовной политики в сфере экономики связаны с господствующими на каждом данном этапе деформированными по тем или иным причинам представлениями о целях, природе и механизме действия уголовного права.

Здесь нет смысла вспоминать о печальных последствиях применения ответственности за спекуляцию, приведшего к репрессиям сотен тысяч граждан без какой-либо разумной отдачи. Но и на современном этапе, как уже отмечалось, существует серьезная угроза, и не только угроза, переоценки репрессивных возможностей уголовного права несвойственными ему задачами, что приводит, по меньшей мере, к ненужной нагрузке на бюджет, формируемый из средств налогоплательщиков. Можно полагать, что эта угроза замечена обществом, и пресса сообщает как о высказываниях ряда высших должностных лиц, настаивающих на необходимости смягчения репрессии, так и о планировании организационных мер проработки и решения этой задачи. Проблема состоит, однако, в том, чтобы эти меры были продуманы и восприняты обществом. Попытки изменить уголовный закон на основе рекомендаций даже авторитетных комиссий без убедительного показа полезности изменений результата не дадут. И особенно это касается как экономических преступлений, так и массовых посягательств на собственность. Сейчас представляются особенно актуальными несколько обстоятельств.

А. Следует на конкретном материале показать и доказать, что при всей бесспорной значимости уголовного законодательства его использование ограниченно. Оно основывается на конституционном законодательстве и является акцессорным, зависимым от регулятивных правовых норм публичного и частного права. Уголовное право лишь обеспечивает легитимным применением принуждения действие права собственности, контрактного права, институтов, регулирующих контрольно-надзорную и управленческую, и иную деятельность субъектов экономики.

Эта сущностная черта уголовного права не позволяет ему подменять иные отрасли, образующие российскую правовую систему, не разрушая самого уголовного права. При всех условиях уголовная ответственность может наступать только за деяния, уже запрещенные регулятивными отраслями права и дополнительно характеризующиеся признаками состава преступления. Уголовное законодательство не содержит интеллектуальных средств, т. е. законных аргументов, необходимых для решения вопросов, входящих в предмет административного, гражданского, корпоративного, международного, частного и иных отраслей права. Его предписания действительны только для оценки преступности или непреступности деяний.

Уголовное правотворчество поэтому впредь еще более определенно должно распространяться только на ранее запрещенные деяния. Между тем это условие выполняется недостаточно полно. Существует много крайне нежелательных неясностей. Например, связь мошенничества с обманом или злоупотреблением доверием по ст. 159 УК РФ не позволяет решать вопрос о юридическом значении обмана, его запрещенности и разграничивать гражданскую и уголовную ответственность. Достаточно сказать, что сделка, совершенная под влиянием обмана, ст. 179 ГК РФ не объявляется заранее незаконной, и она может быть только признана недействительной по иску потерпевшего. Здесь возможны споры. Но очевидно, что в интересах российской экономики и государства, при возникшем осложнении охраны вещных прав должны быть предельно четко разграничены уголовно-правовые и гражданско-правовые предписания и, соответственно, полномочия уголовного суда и суда арбитражного либо общей компетенции в сфере гражданского процесса.

Б. Наряду с оценкой возможностей уголовного права в процессе правотворчества следует смоделировать и его последствия так, чтобы усилить охранительно-обеспечивающую функцию уголовного права, его направленность на создание благоприятных для экономической деятельности условий и одновременно минимизировать по возможности негативные, нежелательные последствия.

Приходится исходить из того, что уголовное право противоречиво по своей природе. Будучи социально полезным, оно повсюду порождает не только позитивные, но и негативные последствия. Здесь целесообразно кратко указать именно на негативные последствия, которые следует учитывать в процессе правотворчества при моделировании действия уголовно-правовых норм. Они таковы.

Избыточное, даже формально допустимое уголовное правотворчество, а затем правоприменение блокируют развитие экономики, повышают криминализацию населения. Его значительная часть фактически выводится из нормального осуществления собственно экономической деятельности. Замедляются демографические процессы, повышаются расходы общества на обслуживание действия уголовного закона. Такая политика многократно критиковалась вдумчивыми юристами, в том числе практиками общенационального уровня[259].

Негативным последствием необдуманного уголовного правотворчества является необоснованное расширение правоустановительной функции уголовного закона. Принимаемые уголовно-правовые запреты часто влекут противоречащие экономическим и социальным интересам страны изменения регулятивного законодательства, порождаемые целями обслуживания уголовно-правовых запретов. Наряду с этим они порождают и более опасное явление, а именно – перераспределение властных функций в обществе, в частности многократно порицаемое и запрещаемое вмешательство правоохранительных органов в экономику. Но надо понимать, что, например, общая формулировка ст. 171 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности… с нарушением лицензионных требований и условий… вынуждает правоохранительные органы в ряде случаев заниматься несвойственной им деятельностью, проверяя соблюдение условий и требований.

В. Негативные последствия избыточного уголовного правотворчества, нуждающиеся в выявлении, могут иметь социально-психологический характер. В сфере экономики сгущается социальная атмосфера, растут часто необоснованные страхи и, соответственно, инвестиции в коррупцию, падают инвестиционная и инновационная активность предпринимательства.

В итоге экономика подвергается прямому и опосредованному воздействию негативных последствий реальной уголовной политики. Прямому – там, где действуют нормы уголовно-экономического права, в частности статьи гл. 22 и иных глав УК РФ. Опосредованному воздействию – там, где на развитие экономики влияет довольно существенное ограничение трудовых и иных социальных ресурсов.

Насколько доказательны суждения о значимости негативных последствий уголовного правотворчества?

К сожалению, измерить негативные последствия уголовного права не очень трудно. Наиболее показательным выражением их является перенаселенность мест лишения свободы. Ее следует оценивать во времени и пространстве. Специалистам хорошо известно, что в сопоставимых величинах количество содержащихся в местах лишения свободы было значительно меньше в дореволюционной России и незначительно меньше сейчас в соседних с Россией странах, особенно за пределами постсоветского пространства.

При оценке этого последствия нужно учитывать, по меньшей мере, два обстоятельства.

Первое. Российское общество и российская экономика ни в коем случае не являются наиболее криминализованными в международном сообществе. Преступность российских граждан за рубежом минимальна. Рассказы о российской организованной преступности за границей суть обыкновенные бредни.

Второе. Нет никаких объективных препятствий к резкому снижению числа лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, если применять его преимущественно при совершении преступлений с применением насилия или направленных против лиц, нуждающихся в повышенной защите. Такая инициатива как будто бы созревает, и ее нужно поддерживать, но, повторим, вначале убедив общество в ее полезности, особенно в условиях снижения жизненного уровня отдельных слоев населения.

Приходится опасаться, что упорядочение уголовного правотворчества, в частности усиление ориентации на рационализацию уголовного законодательства, особенно на экономию уголовной репрессии, как принципа, признанного в теории уголовного права, будет наталкиваться на серьезные препятствия.

Законодатель находится под сильным давлением призывов к усилению наказания. Общество запугивается постоянными рассуждениями о величине латентной преступности, которая действительно, как и в иных странах, велика. Сопротивление вызывают любые попытки смягчения уголовного законодательства. Примером этого является кампания против отмены норм о конфискации и за их восстановление.

Нередко, именно требуя усиления наказания, уголовную политику и уголовное право объявляют находящимися в кризисе, возникшем задолго до кризиса экономического, и законодатель постоянно повышает санкции за совершение преступлений.

Вывод. Сейчас необходимо моделировать на серьезной информационной базе возможности и последствия уголовно-правового воздействия на экономику в направлении усиления охраны благоприятных для экономики условий при действительной экономии репрессий, организовав профессиональное и иное обсуждение планируемых мер.

Изменяются потребности экономики в уголовно-правовой охране. Они являются важнейшей и, на наш взгляд, недооцененной, несмотря на уверения в обратном, составляющей уголовного правотворчества. Законодатель должен понимать, что действительно нужно для экономического развития страны. Это вопрос об учете в уголовном правотворчестве не возможностей, но необходимости уголовно-правового регулирования.

Как это ни парадоксально звучит, действительные потребности экономики в уголовно-правовой охране выявить довольно сложно. И современная экономическая ситуация, многочисленные банкротства, положение на фондовых рынках – убедительный пример этому.

В самом общем виде можно сказать, что здесь налицо частный случай выбора соотношения роли невидимой руки рынка и государственного вмешательства в экономику.

Применительно к соотношению «уголовное право – экономика» это еще осложняется групповыми, социально-психологическими факторами. Субъекты экономической деятельности боятся вмешательства правоприменителя и, надо признать, не доверяют его доброй воле. С другой стороны, по распространенным в некоторых слоях населения представлениям работодатели, промышленники (в просторечии – олигархи) – сплошь воры. Чтобы быть чистыми перед уголовным законом, они должны создавать рабочие места, но слишком усердной работы не требовать и прибыли не получать. Старая идея о том, что «собственность – это кража», глубоко укоренена в сознании многих граждан, вероятно, всех стран.

В самом общем виде можно считать бесспорным, что экономика нуждается в уголовном праве для содействия устранению некоторых провалов рынка. Уголовное право может противостоять «оппортунистическому поведению», т. е. причиняющему в том или ином виде вред поведению людей.

Экономика, очевидно, также нуждается в обеспечении средствами уголовного закона основных прав и свобод человека и гражданина, в мобильности населения, его безопасности, охране прав собственности и контрактных прав. Она нуждается в защите от управленческого произвола и коррупции и, одновременно, в обеспечении свободы принятия решений, в том числе реализующих предпринимательские риски, порождаемые ее направленностью на конечный результат.

Здесь можно привести пример возникновения в ряде стран такого основания уголовной ответственности, как моббинг, понимаемый как психологический террор на рабочих местах, действия, направленные на дискредитацию работополучателя, которые могут осуществляться как вышестоящими, так и иными сослуживцами потерпевшего. Это потребность экономики, нуждающейся в мотивированных, а не «забитых» работниках.

Эти общие соображения, несомненно, нуждаются в конкретизации. Само по себе возражений это не вызывает. Но мешают трудности нахождения общего языка между экономистами и юристами, предпринимательством и публичной властью. Кроме того, иногда непредубежденный и профессиональный анализ необходимости и допустимости уголовно-правового воздействия на экономику, основанный на учете специфики этой социальной сферы, как можно опасаться, блокируется внеэкономическими соображениями.

Все же в настоящее время эти проблемы исследуются в рамках экономического анализа права в целом и уголовного права в частности, включая работы по конституционной экономике, а также при изучении последствий преступности. Здесь также нет единства во взглядах. Для иллюстрации их сложности и полярности можно обратиться к одной из попыток определения оптимального соотношения регулятивных отраслей права и уголовного права в экономике.

Сопоставлялись две позиции. Одна система взглядов состоит в том, что следует максимально ограничить роль уголовного закона, заменив его системой постоянного контроля, исключающего или ограничивающего возможности совершения преступлений. По другой – контроль суть помеха инициативной и рискованной предпринимательской деятельности. Ответственность лежит на хозяйствующем субъекте, и она должна быть жесткой. Уголовный закон, не определяя хозяйственную свободу выбора, удерживает субъекта от главного выбора – преступного, действительно опасного для общества, варианта поведения. Конечное решение не формулируется. Считается, что необходим выбор, определяемый соотношением расходов и выгод.

Вывод. В интересах общества необходимо с экономических позиций сформулировать и обсудить представления о предмете, пробелах и излишествах уголовно-правового регулирования в сфере экономики, экономическими аргументами обосновывая спрос на уголовное право и выявляя ограничения применения уголовного закона.

В современных условиях необходим поиск экономических критериев, легитимирующих признание действий, причиняющих вред экономике, преступлениями. Именно сейчас важно уяснить, какие явления негативного характера порождаются субъективными личностными факторами и должны влечь юридическую ответственность, а какие порождены либо транзитивным характером российской экономики, либо факторами, объективно присущими мировой экономике в целом.

На грани 2008 и 2009 гг. мировой кризис на фоне глобализации требует решить, подлежат ли уголовному наказанию лица, чьи действия, осознанно или неосознанно, вызвали острый дефицит наличности, вынудили публичную власть расходовать не по назначению деньги налогоплательщиков. Он заставляет определить, каким образом, в каких случаях нужно и как можно воздействовать на субъектов экономики, принимающих стратегические, оперативные решения, как защитить адресатов этих решений.

Упорядочение уголовного правотворчества включает учет состояния инфраструктуры действия уголовного права. На него влияют довольно острые противоречия между различными социальными группами, порой пытающимися «приватизировать» уголовное законодательство в своих интересах. Применительно к уголовному праву это проявляется в необеспеченности контроля общества за разработкой законопроектов, непрозрачности этих процессов, в уровне профессионального обоснования законодательных новелл, который в последние годы начал вызывать серьезные сомнения, и проч. В сущности, это наиболее осознанные обществом факторы развития инфраструктуры уголовного правотворчества.

Вместе с тем оптимальные направления развития инфраструктуры кажутся очевидными. Это создание:

• информационной базы и (или) условий получения информации, необходимой для анализа недостаточности, пробельности, низкого качества действующего УК РФ, т. е. причин, определяющих необходимость его изменения;

• привлечение широкого круга экспертов в различных областях знаний;

• постоянная подготовка обоснований вносимых предложений;

• создание условий для обсуждения проектов, в том числе в виде подготовки экспертных заключений. Вместе с тем необходима и организация последующего контроля, как это имело место применительно к УПК РФ, и доведение до сведения заинтересованных лиц информации о действии законодательных уголовно-правовых новелл и их последствиях.

Вывод. Состояние инфраструктуры уголовного правотворчества, в сущности, во многом определяет конституционность и эффективность уголовной политики. Это обстоятельство также должно стать предметом обсуждения на разных уровнях.

Очевидно, что эффективное и социально полезное осуществление уголовного правотворчества в сфере экономики возможно, но требует постоянного осмысления и контроля, поскольку каждое серьезное решение здесь связано с ресурсными затратами и влечет противоречивые последствия.

4. Совершенствование практики применения уголовного закона

В конечном счете это постоянное и наиболее в определенном смысле эффективное направление оптимизации действия уголовного закона в сфере экономики. Укажем здесь лишь на некоторые возможные составляющие решения этой задачи.

Одной из них, возможно, важнейшей, является обеспечение должной мотивации и повышение профессионального уровня субъектов применения уголовного закона, выполняющих различные функции в этой сфере. Работа буквально всех юристов, связанная с применением уголовного закона, является весьма напряженной, конфликтной и интеллектуальной. Вместе с тем ее оценка представляется деформированной. Общество практически не может позитивно оценить работу следователей, судей. Более известны адвокаты, но, кажется, далеко не всегда заслуженно, поскольку здесь, скорее, играют роль гламурные обстоятельства. Вместе с тем по понятным соображениям внимание граждан занимают взятки, связи тех или иных профессиональных юристов с преступными группировками и проч.

Но и в нормальных, не связанных ни с какими скандалами ситуациях заинтересованные лица работу профессиональных юристов оценить не могут. Для этого просто не хватает информации.

По этим соображениям в современной экономической ситуации, связанной нередко с паническими настроениями, слухами, иногда провокациями, необходимо резко усилить прозрачность правоприменительной деятельности. Приговоры судов необходимо публиковать в Интернете. Проблемы следственной тайны нужно решать в большей степени с позиций здравого смысла, не преувеличивая их значения. Эти требования высказывались неоднократно, и, возможно, сейчас нужно усилить внимание к технологической стороне дела.

При таком подходе, возможно, произойдет выдвижение на первый план мотивированных, усердных и принципиальных специалистов. Эту проблему обсуждать трудно, и следует в данном случае ограничиться сказанным. Но она известна и приобретает фундаментальное значение. Что касается профессиональной подготовки, представляется необходимым принципиальное усиление специализации лиц, связанных с применением уголовного права в сфере экономики. Нужна экономическая подготовка, но она должна быть современной. Вероятно, юристы должны быть лучше ознакомлены с реализуемыми органами власти экономическими мерами, должны лучше понимать их смысл.

Наряду с этим совершенствование практики применения уголовного закона предполагает обеспечение ее стабильности. Здесь есть много сложных вопросов. Во многих случаях «спящий» закон просыпается, так что фактически его содержание меняется. По существу, подрываются нормы о действии уголовного закона во времени. Негативно на уголовно-правовой практике сказывается нестабильность решений по проведенным проверкам, актов прокурорского надзора и проч. Предприниматель, чьи действия в правовом смысле признаны корректными, внезапно привлекается к ответственности, что подрывает, кроме, естественно, случаев дачи взятки, институт вины. Очевидна нежелательность проведения кампаний применения тех или иных норм.

Возможно, следует ввести в практику более широкую публикацию разъяснений содержания уголовного закона, причем рассчитанную именно на его адресатов.

Разумеется, это лишь отдельные примеры действий по возможному совершенствованию уголовного закона в современных условиях. Во всяком случае, ошибки в этой сфере «подорожали». Вероятно, их нужно устранять и предупреждать, учитывая это обстоятельство.

Развитие уголовного законодательства РФ: смена парадигм[260]

Указанная проблема приобрела особую актуальность в эпоху социальных перемен и быстрого развития уголовного закона. 8 декабря 2003 г. Президент Российской Федерации подписал Федеральный закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ».

Этот закон расценивается как серьезный шаг на пути совершенствования уголовного права России. Уже сейчас можно одобрить многие изменения, им внесенные, прежде всего смягчение отягчающего воздействия рецидива (ст. 18 УК РФ), дополнение ст. 37 УК РФ «Необходимая оборона» и проч.

Вместе с тем процесс совершенствования уголовного законодательства России не закончен и требует дальнейшего теоретического осмысления, одним из которого является анализ уголовно-правовых парадигм. Он выступает в виде части более общей проблемы уяснения меняющейся роли уголовного права как инструмента социального регулирования.

Уголовное право представляет собой постоянно меняющийся исторически обусловленный продукт интеллектуальной деятельности общества, хотя происходящие в нем перемены и зависят, разумеется, от материальных условий общественного развития.

Однако в самой сильной степени содержание уголовного права определяется общественным сознанием, его установками, представлениями, традициями, состоянием науки, что определенным образом программируется сгустками предпонимания, выраженными в парадигмах[261].

На этой основе далее кратко рассматриваются:

1) понимание парадигм в уголовно-правовой науке;

2) смена парадигм;

3) характер их действия;

4) некоторое влияние парадигмы рациональности на современное уголовное право.

Под парадигмой науки, мышления нередко понимаются разные вещи. Примем здесь понятие парадигмы как сжатой характеристики предпонимания, т. е. совокупности кажущихся правильными и плодотворными научных положений, на основе которых без их дополнительной проверки строится исследование, его описание и получаемые выводы или, как еще пишут, «как более или менее осознанное предпонимание относительно какого-либо научного объекта, включая используемые исследовательские методы»[262]. Соответственно, под парадигмой уголовного права будет пониматься такое предпонимание, воплощенное или неосознанно проявляющееся в наиболее общих суждениях о природе и предназначенности уголовного права, которое так или иначе воздействует на уголовно-правовую науку, уголовную политику, уголовное законодательство и практику его применения и проявляется в них.

Тематизация проблемы анализа меняющихся уголовно-правовых парадигм, надо признать, не является совершенно новой. Она опирается на науковедческие публикации, среди которых выделяется книга Т. Куна, исторические исследования, работы по теории и практике дискурса, работы экономистов, публикации по философии и социологии права, среди которых, например, значительный интерес представляют малоизвестные юристам работы Фуко. К сожалению, в отечественном правоведении на протяжении многих лет проблематика парадигм развития уголовного закона, вследствие понимания марксистско-ленинской философии как единственно верной, актуальной не казалась.

Однако актуальность усиления исследований парадигм уголовного права все же существует. Она объясняется следующими обстоятельствами:

а) использование парадигмы как предпонимания реального и вербального поведения позволяет идентифицировать интеллектуальные и психические процессы, оказывающие самое существенное воздействие на социальные институты;

б) обновление парадигм крайне важно для страны, которая находится в состоянии трансформации;

в) опора на основания прежних парадигм права в целом и уголовного права в частности стала затруднительной или невозможной, ибо они утратили свой авторитет и, как минимум, нуждаются в подтверждении на новой основе, что, скорее всего, невозможно;

г) представления о парадигмах уголовного права перестали быть едиными, они поляризовались вследствие возникновения в обществе различных интересов и выражающих их центров влияния, а главное различных позиций субъектов социально-правового мышления;

д) проведение правовой реформы обязывает выявлять действительное, а не только формально провозглашаемое отношение участников правового оборота к праву и рассматривать их как соавторов, а не только как адресатов уголовного закона.

В основе рассуждений о смене парадигм должен лежать внятный критерий их выделения и разграничения. Соблюсти это условие довольно сложно. Здесь в качестве исходного принимается интегральный критерий отношения общества, т. е. его властных структур к использованию насилия, признаваемого легитимным.

Анализ литературы и, главное, уголовно-правовой практики позволяет, на наш взгляд, выделить частично самостоятельные уголовно-правовые парадигмы, являющиеся и парадигмами воздействия на преступность. Также парадигмы должны иметь специфическое содержание, программирующее социально-правовое и профессиональное мышление в данной сфере, а также несколько менее наглядно и соответствующую практику.

Это значит, что каждая из них обладает некоторыми качествами, индивидуализирующими содержание парадигмы и свойствами, позволяющими включить ее в сложившийся ряд меняющихся парадигм.

Парадигма подавления врага. Ее содержанием является нацеленность на уничтожение группы людей, естественно с измененным составом, которые объявлены врагами; в истории советской системы это враги народа в тесном смысле, преступники; свойства парадигмы: исторический оптимизм, который является обязательным для субъектов реализации парадигмы (враги народа будут сметены, пусть земля горит под ногами и заимствованный принцип неотвратимости наказания как основа неминуемой ликвидации преступности в условиях ликвидации человека человеком), и считающаяся бесспорной легитимация, т. е. отсутствие сомнений в правоте, основанное на обладании истиной (марксистское учение истинно, потому что оно верно) и на идеологии, роль пролетариата, самый демократический суд и проч.

Парадигма подавления, нужно признать, наиболее последовательная. Она отвечает, вероятно, некоторым экзистенциальным свойствам человеческой психики и внешне хорошо аргументирована убедительными, но часто примитивными суждениями. Следование этой парадигме поглощает массу ресурсов, приводит к дестабилизации общества и в конечном счете к саморазрушению. Определенные структуры последовательно руководствовались парадигмой подавления, находили народное одобрение. Строй, однако, изменился. Адепты парадигмы подавления за одобряемый строй не вступились.

Символическая парадигма уголовного права. Она наследует парадигме подавления. Либо можно сказать иначе: парадигма подавления, разлагаясь, переходит в символическую парадигму. Содержанием символической парадигмы является допущение о том, что некоторые явления поведенческого характера нетерпимы в обществе и, следовательно, должны быть воспрещены уголовным законом. Здесь неявно предполагается, что всякий уголовно-правовой запрет должен быть исполнен. Однако в рамках символического уже обсуждается значимость уголовного закона как источника общей превенции парадигмы. Его достаточность именно как символа обозначения намерений общества и характеристики того, что общество признает антиценностью и, значит, опасностью, нередко подвергается сомнению.

В рамках символической парадигмы, разумеется, целенаправленность, материальная сторона воздействия, его реальное значение прямо не отрицается, но и, как правило, не принимается во внимание. Символы, в свою очередь, меняются, иногда довольно основательно. Так, никто не может согласиться с допустимостью убийств, но уже появился термин «киллер», который обозначает вроде бы не убийцу, а некоторого субъекта, выполняющего специфическую работу. Охотно говорят о связи убийства с профессиональной деятельностью, как будто намекая на то, что это позволяет смотреть на дело более снисходительно.

Символическая парадигма оптимистична по неявному согласию, ибо значение символа должно быть разделяемо хотя бы внешне. Но это уже, скорее, формальный оптимизм, который размывается цинизмом и стремится к пессимизму. Снимается цель ликвидации преступности; речь идет лишь об ограничении ее, да и последняя цель также рассматривается именно как некий символ – иначе нельзя. По существу, здесь возникает явный или неявный пессимизм, который даже становится научной модой. Но все же постоянно предлагаются идеи совершенствования уголовного закона, которые очень часто являются лишь символом научности и практической применимости текста.

Аргументированность символической парадигмы резко слабеет, ибо аргументы становятся только, или преимущественно, символическими. Принцип неотвратимости наказания превращается в тезис, который должен быть высказан, но не реализован. Также появляются работы о принципах уголовного права, особенно о значении законности, осуждается некая преступность, представления о которой крайне неопределенны и для субъектов аргументации в сущности не важны. Символическая парадигма вместе с тем отражает некоторую реальность, которой является значимость символов в контексте социального взаимодействия.

По этой и ряду иных причин символическая парадигма всегда присутствует в социально-правовом мышлении и поведении.

Парадигма бюрократического присвоения уголовного права. Она нацелена, как об этом детально писали многие исследователи и, в частности, Н. Кристи, на превращение применения уголовного закона в отрасль теневой экономики и отражает общий механизм перерождения неконтролируемой бюрократии. Такая парадигма присутствует постоянно в истории человечества. Вопрос состоит в том, какую степень влияния она приобретает. Интенсивность подавления может даже возрастать. Но подавление уже является не средством, а способом получения выгоды, которая может иметь самое разное содержание и форму. Уголовное право как легитимное насилие превращается в товар. При этом уголовное право понимается как угроза, средство, с помощью которого можно установить власть над человеком и разменять ее на компетенцию, полномочия, права, авторитет, влияние, прямые имущественные выгоды и проч. Парадигма бизнеса реализуется как в рамках закона, так и с его нарушением. Но во всех случаях главным является достижение собственных целей. Поэтому уголовный закон как средство должен быть наиболее жестким, а сфера его применения должна быть максимально широкой. Именно это и определяет эффективность бизнеса, продажи уголовно-правовых решений.

Проблема оптимизма и пессимизма вообще меняется. Предметом здесь оказывается возможность достижения собственных частных целей, которые тщательно маскируются ссылками на интересы государства, реже – общества, совсем редко – прав человека. Хотя это трудно поддается верификации, приватизационная парадигма уголовного права маскируется более всего аргументами государственнического характера, психологически понятными, легко произносимыми и охотно воспринимаемыми.

Сами аргументы этой парадигмы нередко оказываются мнимыми. Применяются аргументы, которые внешне хорошо воспринимаются чаще всего обществом, нередко носители этой парадигмы вообще не утруждают себя аргументами, ограничиваясь ссылками на интересы государства, его неизбежный развал в случае иного решения и проч. Такой ссылкой, например, может служить, впрочем, искренне разделяемое некоторыми людьми утверждение о том, что преступность (коррупция, организованная преступность, терроризм и проч.) угрожает национальной безопасности России. Это странный довод. Если он предполагает, что Россия может прекратить свое существование из-за преступности как таковой, то он ложен, ибо это совершенно невозможно. Она преодолевала еще и не то. Если уж имеется в виду, что преступность приносит серьезные негативные последствия, то это столь же верно, сколь и бессодержательно. Но аргумент впечатляет.

Последствиями распространения парадигмы присвоения уголовного права являются: возникновение коррупции, что и предполагается в данном случае природой вещей; усиление отрыва субъектов применения уголовного права от общества в целом и государства; разложение правоохранительного аппарата и проч. В специальном плане последствием являются повышенная латентность уголовного закона и деформации структуры правоприменительной практики. Обычно усиленное внимание на стадиях обеспечения возможности использования уголовного закона уделяется уголовно-правовым запретам в сфере экономики и иным преступлениям, которые могут быть преобразованы в выгоды; в конечном счете отказ от применения этих запретов маскируется применением уголовно-правовых норм по отношению к аутсайдерам.

Парадигма рационального использования уголовного закона как социального инструмента. Это развивающаяся парадигма, которая и будет в данном случае предметом дальнейшего внимания. Можно утверждать, что эта парадигма постоянно присутствует в социально-правовой практике, но она не является, во всяком случае, на многих этапах исторического развития, господствующей. Ключевым для этой парадигмы является допущение необходимости трудного и постоянно проверяемого определения целей уголовного правоприменения по критерию «интересы общества – потери общества», что должно сопровождаться столь же трудным и столь же критически обсуждаемым отбором наиболее щадящих и одновременно необходимых средств уголовного правового воздействия. В теории уголовного права трудно найти прямые возражения против рационального использования уголовного закона и его инструментального характера. Однако теоретический анализ этой парадигмы в сущности не развит, нередко подменяется символической парадигмой. На общем уровне можно утверждать, что парадигма рационального применения уголовного запрета принципиально интеллектуальна, она требует наибольших затрат информации и реализуется только правильно сформулированной проблемной ситуацией.

Это в целом ограниченно оптимистичная парадигма, но именно ее господство отвечает интересам страны.

Влияние рациональной теории на структурные элементы уголовного права. Ограничимся рассмотрением этого вопроса применительно к теоретическим основаниям уголовного права.

Основным фактором влияния рациональной парадигмы следует считать субъектно установленную направленность на принятие действительно рациональных, т. е. научно обоснованных решений, и на осуществление вытекающих из них действий. Для этого субъекты уголовного права должны иметь, как минимум, необходимую информацию, постоянно давать объяснения, выводы, рекомендации дополнительно к тем, которые традиционно использовала уголовно-правовая наука в иных условиях. В системе уголовно-правовой науки, в частности, необходимо выделить и развивать раздел, который можно назвать «Теоретические основания уголовного права» с целью:

а) определения гносеологических и, шире, методологических оснований выработки уголовно-правовых суждений как эмпирических, так и абстрактных с различной степенью обобщения;

б) разработки методов и приемов перевода фактической информации в нормативную, т. е. программирования решений, имеющих уголовно-правовое содержание;

в) совершенствование технологии работы с уголовным законом и уголовным правом;

г) включения коммуникации между субъектами уголовно-правовых сигналов и их адресатами и проч.

Связь с парадигмой здесь реализуется достижением требуемого ею положения, когда каждая норма, институт, система норм будут действительно необходимыми, наиболее рациональными, максимально очищенными от негативных последствий, эффективными и переносимыми.

В рамках этого раздела предлагается анализ следующих вопросов.

1. Проблемы познания уголовного права (гносеологические основания уголовно-правовой науки). В частности, соотношение фактического и нормативного, должного и сущего. Истинные и действительные суждения в уголовном праве. Эмпирические и обобщенные суждения. Процесс конкретизации утверждений. Различия в познании фактов (состояний), оценок и связей.

2. Социальные, социально-экономические и иные предпосылки уголовного права, т. е. контекст становления, возникновения и действия уголовно-правовых норм и суждений об уголовном праве. В частности, факторы легитимности уголовного права. Легитимность и легитимация уголовного права. Позитивное и естественное уголовное право. Допустимая цена уголовно-правовой репрессии. Факторы вынужденного отказа от использования уголовно-правовых средств. Уголовное право как отражение социального компромисса.

3. Коммуникации в сфере уголовного права. Коммуникативная теория уголовного права. Дискурс как способ согласования интересов и суждений об уголовном праве. Отношения субъектов правотворчества и адресатов закона. Проблемы лоббирования уголовно-правовых решений. Язык коммуникации. Процедуры дискурса. Проблемы обоснования суждений в дискурсе. Уголовно-правовое мышление.

4. Информационное обеспечение уголовного права. Обязательные и факультативные информационные предпосылки принятия уголовно-правовых решений. Процедуры работы с информацией уголовно-правового и иного содержания. Классификация информации по гносеологическим, онтологическим и каузальным критериям.

5. Основы технологии работы с уголовным законом и уголовным правом. Догматический и функциональный подходы к уголовному закону и уголовному праву. Различение социальных оценок и юридического толкования. Пределы критики. Работа с поведенческими структурами. Описание, понимание и представление во вне результатов толкования и оценок:

а) поведенческих актов и их структур;

б) качества опасности или его отсутствия;

в) восприимчивости и управляемости поведения. Работа с нормативными характеристиками.

6. Пределы оценок. Действительность оценок. Оценка как отражения компромисса. Сделки об оценках. Работа с причинными и иными связями между поведенческой структурой и оценками.

7. Проблематика принятия решений. Проблема правоприменительного усмотрения и надежность правоприменителя. Независимость и служебный долг.

Обоснование и раскрытие высказанных здесь соображений – дело будущего. Однако кажется несомненным, что квалифицированные юристы могут легко понять, о чем идет речь и сформировать свое отношение к предложенному. Выделим несколько проблем, которые, на наш взгляд, должны решаться с новых теоретических позиций.

Вначале обратимся к обоснованию необходимости развития гносеологических оснований уголовного права на примере традиционного для нашей правовой системы института рецидива. Существует много работ, в которых повышение ответственности за рецидив в различных его проявлениях находит самое решительное одобрение. В то же время практические работники и иные адресаты уголовного закона ощутили ряд негативных следствий этого института. Возникла еще одна из многих правовых проблемных ситуаций. Решать ее нужно на основе аргументов, чисто символического подхода оказывается недостаточно.

Гносеологический подход в данном случае направлен на различение бытийного, сущего и нормативного, должного. Рецидив как сущее – это либо поведение, либо свойство личности, либо и то и другое: если брать его фактическую сторону, т. е. нечто должное, нечто сущее. Рецидив – это нормативная характеристика, поскольку именно УК РФ содержит понятие рецидива, выделяющее определенные фактические признаки и придающее ему некоторое правовое значение.

Совершение повторных преступлений после снятия судимости имеет такую же сущностную природу, что и до ее снятия, но рецидивом не признается, поскольку это нарушало бы нормативную системность уголовного закона. Надо полагать, что к сущностной характеристике поведения лица такое решение отношения не имеет. Ведь здесь, строго говоря, остается без внимания, меняется ли фактическое содержание рецидива после снятия судимости.

В итоге игнорируется проблема различения первичного и повторного уголовно запрещенного поведенческого акта и проблема изменений в структуре личности; остается неясным, на чем основывается оценка рецидива, как ее можно признать удовлетворяющей общество, является ли она истинной или же здесь возможно лишь произвольное согласие, основанное на политическом или ином превосходстве.

Обоснование решения законодателя принимается либо поскольку лицо, совершившее преступление, признается виновным за то, что оно не исправилось, либо по умолчанию, без аргументов, признается, что за каждое последующее деяние надо наказывать сильнее, ибо так водится, так принято. Далее, проблема легитимности и легитимации ответственности за рецидив в социальном контексте, в частности отношения к этому институту как справедливому или нет. Рецидивисты – это люди, не единожды попавшие под суд. Считается, верно или нет, что чаще под суд попадают аутсайдеры, слабо защищенные лица либо лица, для которых места лишения свободы привычны и не пугают. Тогда получается, что рецидив в социальном контексте влечет повышенную ответственность не наиболее опасных, а наиболее незащищенных преступников. Быть может, что это утверждение неверно. Но аргументы против него отсутствуют, а парадигма рациональности требует их наличия.

Гносеологические проблемы, быть может не столь остро, возникают практически применительно ко всем уголовно-правовым феноменам. Необходимо уяснить, как познается фактический состав преступления в его отличии от непреступления и существует ли объективно нечто предпреступное, требующее запрета, т. е. опасное по ч. 2 ст. 2 УК РФ, как познается нормативная оценка, неважно, является ли она истинной или только «действительной». Это проблемы соотношения психологической и нормативной теорий вины. Это проблема соучастия, поскольку в одних странах соучастники наказываются мягче исполнителя; в других заведомо повышается наказание и проч.

Рациональная парадигма также влияет на анализ коммуникаций, информационного обеспечения, технологии. Необходимо выяснить, как воспринимаются действующие нормы и есть ли реальные способы воздействия на позиции законодателя (частое изменение уголовного закона указывает, скорее, на отсутствие коммуникаций, хотя бы потому, что они не успевают осуществляться); какую информацию о рецидиве вообще имеют различные центры влияния; как работают эти нормы и проч.

Пробивающаяся рациональная парадигма, по-видимому, влияет на систему уголовно-правовой науки и по иным направлениям. Она актуализирует и разворачивает иным образом целый ряд как традиционных, так и новых проблем. К ним, на наш взгляд, относятся вопросы действия права во времени и пространстве; источники уголовного права, проблематика того, что сейчас именуют криминообразующими признаками, и многие другие.

В качестве еще одной иллюстрации возьмем проблему существования уголовного права как феномена, отличающегося от уголовного законодательства, что латентно связано с проблематикой судейского усмотрения и значения прецедента как источника уголовного права. Для уголовного права – это как будто бы не актуальная проблема. Считают, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет определения понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в ней и многих других определений. Кроме того, собственно данные в законе предписания также понимаются совершенно по-разному судами в различном контексте.

Так называемая квалификация преступлений поэтому часто основывается на использовании локализованных вне УК РФ юридико-технических средств. Это обозначают как использование результатов толкования закона. Но они настолько далеко уходят от закона, что фактически в основе уголовно-правовых решений лежит не собственно закон, а нечто иное.

Заканчивая обсуждение воздействия парадигмы рациональности на уголовно-правовую теорию, стоит поставить еще один вопрос. Возможно, основываясь на развивающейся парадигме, сейчас следовало бы принять некоторые согласованные правила научных исследований, отнеся к ним:

а) обязанность корректного использования принятых методик, т. е. согласованных процедур получения и оценки эмпирической информации;

б) обязательное рассмотрение последствий, к которым могут привести высказываемые предложения об изменении уголовного закона, включая затраты на реализацию предложений;

в) учет и анализ иных мнений по анализируемым проблемам.

Уголовный закон: большая имитация реформы. Политика изгнания бизнеса[263]

Законопроект о внесении изменений в Уголовный кодекс, 7 июня направленный президентом в Думу, некоторыми политиками и даже юристами оценивается едва ли не как «большая реформа». Однако при внимательном ознакомлении с законопроектом выясняется, что он, будучи большим по объему, реформой, по сути, не является. Впрочем, ряд предложений следует поддержать.

Законопроект содержит предложения по отмене нескольких статей – о клевете (в том числе в отношении судей и работников юстиции), оскорблении, так называемой товарной («простой») контрабанде. В ряде статей повышаются, понижаются максимальные санкции в виде лишения свободы. Предложенные новеллы также касаются увеличения максимальных санкций, определяющих классификацию различных категорий преступлений, что позволит значительное количество деяний отнести к преступлениям более легких категорий. Также вводится весьма значимая статья о невозможности назначения наказания в виде лишения свободы лицам, впервые совершившим преступления небольшой тяжести без отягчающих обстоятельств.

Однако действительно полезные новации на этом – за теми исключениями, о которых будет сказано ниже, – заканчиваются. Основная же масса изменений в УК связана с введением новой санкции – принудительных работ. Поправок о них в законопроекте насчитывается более 210, притом что общее количество поправок – 239. К тому же нормы УК об этом виде наказаний должны вступить в силу только 1 января 2013 г., т. е. после всех предвыборных и выборных передряг, которые страна еще должна пережить. Вот такая «большая реформа». Теперь в УК будут такие санкции, как обязательные работы, исправительные работы и принудительные работы (все – разные виды наказаний). Даже суду трудно будет разобраться, за что, кому и какие наказания назначать. Теперь санкции некоторых статей УК и вовсе будут демонстрировать все цвета радуги – там и обязательные, и исправительные, и принудительные работы, и лишение свободы, и ограничение свободы, и арест, и штраф, и запрет заниматься определенной деятельностью. И все это уголовно-правовое раздолье главным образом на усмотрение судьи. Действительная модернизация карательной практики только этими изменениями не обеспечивается. Средствами закона нужно побуждать судей назначать справедливые и реально эффективные наказания.

Иначе это, попросту говоря, – откровенное свидетельство тупика, в который зашел наш уголовный законодатель, не желая изменять ничего по существу, но желая изображать законопроектную работу в виде «большой реформы», которая на деле оказывается большой имитацией. Такое вот своеобразное доказательство путем доведения до абсурда: если ты по сути, реально не желаешь изменять уголовный закон и уголовную политику, не согласен отменять даже мертвые и просто вредные для страны и общества статьи УК, но нужно изображать модернизацию уголовного закона, то все сводится к массовому введению мертворожденных санкций в максимально возможное количество статей УК. Между тем практикой кассационных судебных инстанций можно было бы уже сейчас ориентировать суды на то, что за нетяжкие преступления тому, кто оступился и не является криминальной личностью, приговор в несколько месяцев (а не лет!) лишения свободы – это, что называется, выше крыши и память такая, что всю жизнь на воду дуть будет. Сделать это можно быстро и бесплатно. Кстати, в царской России такая практика краткосрочных тюремных заключений существовала и вполне себя оправдывала. И тогда будет не нужно к 2013 г. (до которого некоторым еще очень даже можно успеть сесть и посидеть) за немалые миллиарды создавать систему исполнения наказаний в виде вновь вводимых принудительных работ. Но то, что быстро и бесплатно, неинтересно. Масштаб не тот, никто же не назовет это большой реформой. И никакого освоения бюджета. К тому же введение принудительных работ может поправить имидж России как одного из мировых лидеров по количеству тюремного населения – ведь те, кто будут отбывать наказание в виде принудительных работ, официально не будут считаться находящимися в местах лишения свободы, хотя, по сути, будут, как весьма точно выражается наш народ, «сидеть», только с обязательным привлечением к труду. Вот такие цели у новой уголовной политики.

Не очень обрадуют новеллы законопроекта и такой, по мнению правоохранителей, «склонный к криминалу» (и, видимо, потому подлежащий обширной уголовной репрессии) слой населения, как предприниматели. Хотя авторы законопроекта, вероятно, считают иначе. При разработке законопроекта в рабочую группу по его подготовке были переданы предложения об отмене целого ряда статей УК (о незаконном предпринимательстве, незаконной банковской деятельности, так называемой самолегализации, уклонении от погашения кредиторской задолженности, невозвращении валюты из-за рубежа). Данные предложения основывались не только на аргументации юридического характера (в частности, о недопустимости подвергать уголовной репрессии за совершение деяний, реально не являющихся общественно опасными, в частности за получение дохода, не причиняющего кому-либо вреда, который наш УК приравнивает к причинению ущерба), но и на экономических мотивах. За последние 10 лет в стране уголовному преследованию за преступления в сфере экономики было подвергнуто такое число лиц, что оно составляет более 15 % от общего числа зарегистрированных в стране субъектов экономической деятельности. По экспертным оценкам, в местах лишения свободы по делам экономической направленности находятся сейчас более 100 тыс. человек. При этом изменение статистики заключения под стражу после введения в УПК запрета такой меры пресечения в отношении предпринимателей позволяет определить, что не менее 15–20 % осужденных за преступления в сфере экономики находятся в местах лишения свободы без достаточных к тому оснований, в том числе в связи с возбуждением против них заказных дел.

Однако эта аргументация осталась не услышанной авторами законопроекта. Предпринимателей будут продолжать сажать за получение дохода (а не за причинение ущерба), т. е. вне зависимости от наличия реальных потерпевших по делу. Нынешний уровень уголовной репрессии против отдельного социального слоя сравним по своим масштабам только с раскулачиванием советского периода. Но это обстоятельство не было участниками законопроектных работ расценено как повод безотлагательно изменить уголовную политику в отношении предпринимателей.

Неготовность разработчиков законопроекта менять что-либо по существу, отменить изжившие себя антиэкономические и антисоциальные статьи УК привела к плачевным результатам. Понимая недопустимость ситуации, но не будучи в состоянии реально ее изменить, авторы законопроекта придумали новеллу, которая у неспециалистов создает иллюзию решения проблемы, но на самом деле ведет к окончательной дискредитации нашего уголовного законодательства, авторитет которого и без того критически низок. Законопроект предлагает в отношении нескольких статей УК о преступлениях в сфере экономической деятельности установить освобождение от лишения свободы в случае возмещения ущерба и уплаты денежного возмещения в пятикратном размере от полученного дохода. С учетом сумм ущерба (дохода), установленного законом для этих статей, такой способ освобождения от наказания может быть реализован только в отношении лиц, имеющих возможность уплатить сумму в размере от 7,5 млн до 30 млн руб. Видимо, для разработчиков законопроекта такие суммы являются абсолютно «рабочими», и остается только порадоваться за их финансовое благополучие. Однако для подавляющего большинства привлекаемых к уголовной ответственности по делам экономической направленности такие суммы недоступны. По сути, на наших глазах происходит возведение в закон сложившегося в правоприменительной практике, как у нас теперь выражаются в некоторых кругах, «понятия»: преступник – это не тот, кто что-то совершил, а тот, кто не смог откупиться. Эта новелла попирает основополагающий принцип уголовного права, согласно которому наказание наступает в зависимости от совершенного деяния, а не в зависимости от имущественного состояния нарушителя. Коррупционный потенциал этой нормы колоссален.

Главная опасность предлагаемого законопроекта состоит в том, что он заявляется как серьезная «большая реформа», но таковой в действительности не является и создает лишь видимость модернизации уголовного закона, которая к тому же откладывается до 2013 г.

Проанализировав законопроект о внесении изменений в Уголовный кодекс, 7 июня направленный президентом в Думу, мы пришли к выводу, что поправки лишь имитируют модернизацию уголовного закона. Главная опасность этого документа в том, что, реально не разрешив серьезнейшие проблемы, существующие в области уголовной политики, он может создать иллюзию, что реформа «уже осуществлена» и потому более «не требуется». В результате проблемы, требующие незамедлительного изменения уголовной политики, могут быть на длительное время загнаны внутрь. Между тем именно эти проблемы в значительной мере определяют неблагоприятный инвестиционный климат и неэффективную модель экономики, существующие в стране.

Государство в очередной раз демонстрирует предпринимателям свою неготовность изменить уголовную политику в сфере экономики. Все призывы и бизнес-сообщества, и экспертов остаются неуслышанными, и власть недвусмысленно дает понять, что не собирается искать какой-то социальный консенсус с предпринимателями по вопросам уголовной политики. Каков результат?

Все очень просто: бизнес по роду своей деятельности хорошо знает, что, если невозможно достичь соглашения, нужно голосовать ногами, что он и делает. Он бежит из страны – и капиталами, и людьми. Это сотни миллиардов долларов. Это тысячи и тысячи людей. Согласно социологическим опросам, 17 % бизнесменов или уже покинули страну, или находятся в состоянии «ползучей эмиграции». И еще 32 % предпринимателей не исключают возможности отъезда из страны. В качестве основной причины эмиграции предприниматели называют свою правовую незащищенность. И этих людей невозможно не понять: они живут в ситуации постоянного риска потерять собственность и личную свободу и при этом государство подает им сигналы, что по существу ничего меняться не будет и ни о каком достижении социального консенсуса по этому вопросу речи не идет.

В нашей стране бизнес боится родного государства больше, чем экономического кризиса и всех конкурентов, вместе взятых. И как ему не бояться, если в УК причинение ущерба по делам экономической направленности заменено получением дохода, а санкции таковы, что предприниматели могут быть осуждены (и осуждаются!) на сроки более длительные, чем сроки, назначаемые убийцам.

Но предприниматели – это не только социальный слой, выполняющий крайне важную для экономики функцию, это еще и определенный социальный символ, символ доступности или недоступности экономического успеха, который (нужно честно это признать) сегодня является основным мотивом социального движения. Такое странное, полукриминальное положение бизнеса является сигналом всем остальным о рискованности самостоятельной экономической активности в стране. Поэтому неудивительно, что деловая активность в стране падает. Количество индивидуальных предпринимателей и фермеров, которые прекратили свою деятельность, в 2010 г. впервые за много лет превысило число зарегистрированных лиц этой категории (112 % ликвидировавших деятельность к общему количеству зарегистрированных – 4 611 442 и 4 112 314 соответственно). Также в 2010 г. количество прекративших деятельность коммерческих организаций составило 45,3 % от общего числа зарегистрированных. О том, что это является очевидной тенденцией, свидетельствует динамика этого показателя, который в 2003 г. составлял 4,63 %, в 2004 г. – 8,1 %, в 2005 г. – 9,56 %, в 2006 г. – 21,39 %, в 2007 г. – 31,47 %, в 2008 г. – 37,29 %, в 2009 г. – 41,75 %. И происходит это на фоне зашкаливающих эмиграционных настроений населения, которое в основной массе не верит прежде всего в благоприятное экономическое будущее страны. Так, по опросам ВЦИОМ, 39 % населения в возрасте от 18 до 24 лет хотели бы эмигрировать из страны. Такова цена принимаемых или не принимаемых властью законопроектных решений.

Чтобы более объемно понимать процесс законопроектных работ, следует иметь в виду, что, помимо официальных заключений на законопроект «профильных ведомств» (Верховный Суд, МВД, Минюст, Генпрокуратура, Следственный комитет, ФСБ), еще на стадии подготовки текста рассматриваемый законопроект был подвергнут системной и даже публичной атаке со стороны правоохранителей, как действующих, так и отставных, которые, выступая в качестве «борцов с преступностью», на деле представляют собой неформальное лобби бенефициаров существующей уголовной политики, чей интерес не ограничивается административным влиянием или освоением бюджета, но нацелен на использование уголовной юстиции в качестве инструмента передела собственности. О методах, которые при таком давлении используются, говорит аргументация, выдвигаемая лоббистами в погонах. Так, например, утверждается, что поправки в УК о принудительных работах, минимальный срок которых установлен в два месяца, касаются и статей об убийстве! Борцы с преступностью бьют в набат, призывая общественность к борьбе с этой античеловечной гуманизацией УК! Убийцы и прочий криминал, отбыв два месяца принудительных работ, хлынут на улицы! При этом звонари, конечно, предусмотрительно умалчивают, что на самом деле речь идет не об умышленных убийствах, а об убийствах в состоянии аффекта или при превышении пределов необходимой обороны. И тем более общественности не положено знать, что в этих статьях уже много лет существует минимальная санкция в виде двух месяцев лишения свободы, которая с учетом реалий и сроков нашего предварительного следствия вряд ли чем-то отличается от минимального срока вновь вводимых принудительных работ. И пока правопорядок почему-то не рухнул. И уж тем более никто не объясняет широкой публике, что действительным ориентиром в практике наших судов является верхний, а не нижний предел санкции, так что беспокоиться нечего.

Однако такое давление и широко и системно осуществляемое оболванивание общественного сознания делают свою работу – авторы любого законопроекта об изменениях в УК находятся под этим давлением и принять консервативный вариант им намного проще, чем осуществить какие-то реальные новации в уголовной политике. В то же время степень влияния не только бизнес-сообщества, но и даже экономического блока власти на законопроектные работы в сфере уголовного законодательства крайне ограничена. Влияние парламента на законопроектные работы в этой области, как это ни абсурдно звучит, также очень невелико: внесение депутатами хотя бы отдельных поправок в такие законопроекты скорее исключение, чем устойчивая практика.

Сложившаяся система законопроектных работ такова, что формирование уголовной политики оказалось предметом бесконтрольной деятельности очень небольшой группы чиновников, которые ориентированы на ведомственные интересы и концентрируются главным образом на проблемах юридической техники, имея возможность игнорировать экономические и социальные последствия своей деятельности, поскольку их статус не предполагает политической ответственности за принимаемые или непринимаемые решения. В результате такого состояния законопроектного процесса уголовная политика в сфере экономики формируется, по сути, не сверху, в государственных и общественных интересах, а снизу – под влиянием ведомственных интересов и в пользу коррумпированной части уголовной юстиции, активно участвующей в перераспределении собственности.

Власть, наконец, должна трезво оценить те последствия, которые влечет проводимая в стране уголовная политика в сфере экономики, являющаяся сегодня одним из основных факторов, консервирующих в стране полуфеодальную институциональную среду, для которой характерно преобладание внеэкономического принуждения над социально мотивированной самостоятельной экономической активностью. Дальнейшее сохранение существующей уголовной политики все больше и больше приближает Россию к точке невозврата – невозврата в страну населения и капиталов. Конечно, если только власть не приняла для себя непубличное решение, что страна не нуждается в населении, превышающем количество работников, обслуживающих скважины и трубопроводы.

Проблемы сверхкриминализации и декриминализации экономической деятельности[264]

I. Проблемы, связанные с чрезмерной криминализацией государством сферы экономики, и необходимость декриминализации этих отношений сегодня уже перестали быть задачами только юриспруденции, от разрешения этих проблем в значительной мере зависит изменение экономического состояния страны, а в перспективе – возможность избежать социальных потрясений. Потребность модернизации современного уголовного законодательства в экономической сфере продиктована как его очевидной неэффективностью и чрезмерной репрессивностью, так и осознанием современным российским обществом того факта, что сложившееся определение границ легального правопорядка в сфере экономики и практика применения уголовного закона ограничивают конституционно гарантированную свободу экономической деятельности и тормозят экономическое развитие страны.

Глубина и важность проблем в этой области требуют кардинального преобразования уголовного законодательства, которое не может быть сведено к фрагментарным новациям и требует комплексного подхода – пересмотра многих положений как Особенной, так и Общей части Уголовного кодекса, уголовной политики в целом.

При этом решение проблем, связанных с уголовной регламентацией экономики, не может основываться только на формально-догматическом подходе, игнорирующем экономические и социальные реалии либо выдающем за таковые «взятые из головы конструкции», которые не подтверждаются объективными данными. К сожалению, такой подход в настоящее время преобладает, имея при этом определенных бенефициаров, заинтересованных в том, чтобы уголовная политика продолжала строиться не на рациональных и объективных основаниях, а на идеях кары и произвольном формировании и применении уголовной статистики в целях запугивания общественного мнения под флагом «борьбы с преступностью» (которая в действительности исключительно карательными методами не достигается). Наиболее жестко безосновательность и тупиковость таких подходов была охарактеризована Президентом Д. А. Медведевым, который назвал «брехней» некоторые данные уголовной статистики МВД, имеющие «заданные» параметры и нацеленные на формирование искусственной и не отвечающей реалиям картины правопорядка, удобной для правоохранителей, что очевидно и существенно искажает представление о действительном состоянии правопорядка, препятствует его объективному анализу и не позволяет осуществлять необходимые изменения законодательной и правоприменительной практик.

В связи с этим особое значение приобретает анализ уголовно-правовой регламентации и правоприменения в сфере экономики с использованием не только профессиональных знаний юристов, но и возможностей иных сфер знаний – прежде всего экономики и социологии. Кроме того, требуется переоценить унаследованный из социалистического прошлого и, как представляется, упрощенный взгляд на право как на феномен, который «просто отражает» экономический базис и абсолютно вторичен по отношению к нему. Современная экономическая теория существенно уточнила такие взгляды и исходит из того, что право, как система, влияющая на возникновение и существование формальных и неформальных институтов, является одним из тех важнейших механизмов, который не просто ускоряет или тормозит движение экономики, но и, по сути, предопределяет параметры экономической модели, поменять которую можно либо путем изменения реального правопорядка, либо ценой экономического и социального кризиса. В цивилизованном, правовом обществе именно вектор к созданию эффективной экономики, а не узкие интересы отдельных социальных групп должен определять содержание права.

В России целые поколения жили с представлениями о преступном или, по крайней мере, об аморальном характере предпринимательства, ведь на протяжении длительного времени предпринимательская деятельность была вне закона и предельно жестоко каралась, в том числе путем уголовной репрессии. Нынешнее российское уголовное право во многом заимствовало эту традицию и сохранило родимые пятна прежнего советского законодательства, от которых предстоит решительно и последовательно избавляться.

Очевидно, что для модернизации страны, для экономического рывка нужно нечто большее, чем просто реформирование уголовного права. Нужна модернизация общественной жизни, которая обеспечивала бы конкуренцию и ограничивала губительное ощущение избирательной безнаказанности, ведущей к появлению двойных стандартов, удушению экономической конкуренции, неэффективности антикоррупционных мер и т. д. Такая модернизация неизбежно включает формирование реального разделения ветвей власти и независимой судебной системы, свободные средства массовой информации и жесткие меры ответственности за посягательства на эти институты, невзирая на должности, без чего, как мы все это уже понимаем, невозможна реализация принципа верховенства права, существование правового государства.

II. Состояние правоприменения по уголовным делам экономической направленности демонстрирует очевидное несоответствие общего уровня криминогенности общества и уровня уголовной репрессии в отношении предпринимателей. Это наглядно проявляется при сравнительном анализе данных о количестве убийств (что является одним из наиболее объективных показателей реального уровня преступности) и данных по привлечению к уголовной ответственности за преступления экономической направленности (см. график 1).

Как видно из этого графика, начиная с 2004 г. тренды уровня преступности (на примере убийств) и уровня уголовной репрессии по делам экономической направленности не просто не совпадали, но и были расходящимися. Только в 2009 г. уровень уголовной репрессии по указанной категории дел подтвердил наметившуюся тенденцию к прекращению роста и принял в целом горизонтальную (плоскую) направленность, демонстрирующую в 2007–2009 гг. коридор «шириной» примерно в 5 %. Такое несоответствие общего уровня криминогенности общества и уровня репрессии в отношении предпринимателей во многом объясняется статистикой выявленных, расследованных и направленных в суд дел по преступлениям экономической направленности (см. график 2).

График 1. Данные по убийствам, самоубийствам и преступлениям в сфере экономики

Источник: ФСГС РФ.

Эти данные наглядно свидетельствуют о значительном разрыве между числом выявленных, расследованных и направленных в суд уголовных дел. При этом следует учитывать значительную латентность такой практики, когда большое количество проверок предпринимателей и коммерческих организаций, осуществляемых правоохранительными органами, не заканчивается оформлением материалов о выявлении преступления. В связи с этим с достаточной степенью достоверности можно предполагать, что количество случаев проверок субъектов экономической деятельности правоохранительными органами и количество дел, переданных в суд, различаются в разы. Объясняется это не только недостаточным уровнем квалификации работников правоохранительных органов, но и существенной коррупционной составляющей.

Результатом такого чрезмерно высокого уровня уголовной репрессии в отношении предпринимателей стало то, что, по данным Центра правовых и экономических исследований, рассчитанным на основании сведений Росстата и ФНС, за 2000–2009 гг. число лиц, привлеченных к уголовной ответственности за преступления экономической направленности, составило 14,87 % от общего числа зарегистрированных в стране субъектов экономической деятельности (юридические лица, индивидуальные предприниматели и фермеры). Столь обширная уголовная репрессия в отношении определенного социального слоя ранее в стране наблюдалась, наверное, только во время кампании по раскулачиванию в 20–30-е годы прошлого века.

График 2. Данные по выявленным, расследованным и направленным в суд уголовным делам экономической направленности

Источник: МВД РФ.

Примечание: Данные по количеству дел, направленных в суд в 2009 г., отсутствуют.

Уровень уголовной репрессии в отношении предпринимателей оказывает серьезное негативное влияние на экономическую активность. Предприниматели затрачивают дополнительные средства для минимизации высоких рисков привлечения к уголовной ответственности: уступают часть доходов и собственности, переводят бизнес в «теневой» сектор или за границу, реорганизуют деятельность или прекращают ее для исключения возможности конфликта с правоохранителями. Недобросовестные правоохранители получают дополнительные рычаги воздействия на предпринимателей, а вместе с ними – возможность заниматься перераспределением существующих активов вместо эффективной защиты права собственности. Результатами таких действий являются рост коррупции, снижение предпринимательской активности, изъятие ресурсов из производительной деятельности.

Такие выводы не являются исключительно экспертной оценкой, опросы общественного мнения показывают, что большей частью населения деятельность правоохранительных органов воспринимается не как деятельность по защите правопорядка, прав граждан и организаций, а как корыстный произвол. По данным Левада-Центра, на вопрос: насколько серьезной для современной России является, на ваш взгляд, проблема беззакония и произвола правоохранительных органов? – опрашиваемые ответили следующим образом:

Согласно опросу того же института, на вопрос: насколько распространены сейчас в России схемы отъема бизнеса с использованием «силовых структур»? – респонденты дали такие ответы:

Недопустимо высокий и не имеющий объективных оснований уровень уголовной репрессии по делам экономической направленности является одним из факторов, который влияет не только на бегство капитала из страны (по данным ЦБ России, за 2008–2010 гг. из страны вывезено 229,1 млрд долл. США – абсолютный рекорд за все время ведения этой статистики), но и на проявившееся в последние годы сильнейшее снижение мотивации вести предпринимательскую деятельность. По данным Центра правовых и экономических исследований, количество индивидуальных предпринимателей и фермеров, которые прекратили свою деятельность в 2010 г. впервые за много лет превысило число зарегистрированных лиц этой категории (112 % ликвидировавших деятельность к общему количеству зарегистрированных – 4 611 442 и 4 112 314 соответственно). Объективный анализ уголовного правоприменения в сфере экономики свидетельствует о том, что отказ изменить уголовную политику в отношении предпринимателей (в том числе путем их амнистии) фактически будет означать, что государство осуществляет попытку строить экономику, основанную на частной собственности, без предпринимателей, что, как показывает исторический опыт, никогда и никакому государству не удавалось.

III. Модернизация уголовного законодательства в экономической сфере и изменение уголовной политики государства не представляют собой задачу исключительно уголовного права или даже правовой системы в целом; ее насущность определяется потребностями нынешнего социально-экономического состояния страны, для которого характерны такие явления, как недопустимо низкий уровень защиты права собственности, дискриминация субъектов предпринимательской деятельности и искусственная (а иногда и насильственная) маргинализация социального слоя предпринимателей.

У государства отсутствует эффективная, основанная на социальном консенсусе и отвечающая современным потребностям общества и принципам права модель взаимодействия государства и предпринимателей (власти и собственности).

Та модель, которая сегодня фактически сложилась в этой сфере, основана на изжившей себя идее о допустимости принятия государством экономических решений, основанных на разовом интересе и использующих право как «инструмент», не имеющий самоценности и внутренних ограничителей, для обслуживания любых (в том числе неправовых) интересов власти или лиц, имеющих доступ к власти. Эта модель является лишь модификацией сформировавшейся в социалистический период государственной (и одновременно антиправовой и антиэффективной) идеи допустимости уголовно-правового воздействия на экономику, не имеющего никаких внешних (находящихся вне государства) ограничителей (идея управления экономикой посредством уголовного права).

В результате произвольно подменяются подлинные социально оправданные цели уголовно-правовой регламентации отношений в сфере экономики: уголовно-правовая охрана собственности, используемой в предпринимательской деятельности, заменяется задачей осуществления репрессий в отношении предпринимателей, в том числе разовых, избирательных, а уголовное право и уголовная юстиция используются в качестве инструментов уголовно-правового управления экономикой и передела собственности.

Основанное лишь на государственном усмотрении (социально не обоснованное и не учитывающее системности правового регулирования) уголовно-правовое воздействие на экономику порождает феномен «смешанного» (легального и нелегального одновременно) характера предпринимательской деятельности, когда «неуголовные» отрасли права признают ее легальной, однако уголовным правом она квалифицируется как преступление. Поскольку подобная презумпция «смешанного» характера предпринимательской деятельности не может основываться на праве, такая искусственная криминализация бизнеса достигается двумя путями:

• принятием уголовно-правовых норм, противоречащих общеправовым принципам, нормам и общепризнанным принципам международного права, нормам других (не уголовных) отраслей права;

• толкованием, искажающим правовую норму.

В результате неправового толкования уголовной юстицией норма закона подменяется квазинормой, позволяющей искусственно и безосновательно квалифицировать в качестве преступных те действия предпринимателей, которые иным (не уголовным) правом признаются легальными. Такой подход ведет к обвальному и бесконтрольному росту уголовных репрессий в отношении субъектов предпринимательской деятельности.

Основным экономическим мотивом искусственной криминализации нормальной предпринимательской деятельности выступает завладение собственностью предпринимателей, привлекаемых к уголовной ответственности, устранение конкурентов. Предприниматель оказывается в зоне риска, связанного с опасностью необоснованного привлечения к уголовной ответственности за предпринимательскую деятельность с целью отъема собственности. Уголовное право и уголовная юстиция при этом утрачивают свои подлинные цели и используются как инструменты передела собственности.

Перераспределение собственности посредством уголовной юстиции сегодня фактически превратилось в одну из основных функций государства. Однако осуществление государством функции передела собственности посредством уголовной репрессии (или ее угрозы) является антиконституционным и не позволяет создать эффективную экономику, а самому государству стать правовым.

В результате этого в стране сложился формально не закрепленный, но реально существующий и опасный для права собственности и законных интересов предпринимателей правопорядок, в условиях которого ведение предпринимательской деятельности неизбежно означает попадание в группу риска быть безосновательно привлеченным к уголовной ответственности и утратить свою собственность и личную свободу. Такой агрессивный правопорядок несовместим с созданием оптимальных условий для развития экономики. Поскольку в любом правопорядке участники экономической деятельности вынуждены одновременно достигать двух целей: цели самосохранения (себя и своей собственности) и цели наиболее эффективной и прибыльной экономической деятельности, постольку чем более агрессивен правопорядок, тем большие ресурсы предприниматель вынужден использовать для самосохранения и соответственно тем меньшие ресурсы могут быть использованы для инвестиций и иных вложений в развитие экономической деятельности.

Изменение сложившегося правопорядка не может быть достигнуто исключительно изменением текста закона и невозможно без изменения целей и содержания уголовной политики, что включало бы:

• отказ от укоренившейся практики уголовно-правового «управления» экономикой;

• отказ от использования уголовной юстиции в качестве инструмента передела собственности;

• создание независимой судебной системы;

• отказ от чрезмерно репрессивного уклона уголовного законодательства и практики его применения;

• внесение в уголовный и уголовно-процессуальный закон новелл и изменений, которые не позволяли бы распространительно толковать уголовный запрет, а также квалифицировать в качестве преступных деяний действия, признаваемые легальными иными отраслями законодательства;

• осуществление сбора и обработки уголовной статистики под общественным контролем, а также негосударственными организациями.

Необходимо принципиальное изменение оснований криминализации деяний, связанных с осуществлением экономической деятельности, а также порядка возбуждения уголовного преследования по делам этой категории, а именно:

• формулирование уголовных запретов в сфере экономической деятельности исключительно в виде реальных составов преступлений, исключающих уголовное преследование без наступления вреда, наносимого деянием;

• отказ от квалифицирующего признака совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору;

• законодательное введение и осуществление на практике специальных дополнительных (в сравнении с действующими в отношении иных субъектов права) материально-правовых и процессуальных гарантий, вытекающих из особенностей предпринимательской деятельности и ограждающих предпринимателей от незаконного уголовного преследования, в том числе в целях передела собственности;

• введение процедуры возбуждения уголовных дел, связанных с предпринимательской деятельностью, исключительно по заявлению потерпевшего.

При этом следует учитывать, что данные рекомендации относятся исключительно к деяниям, совершаемым субъектами, занятыми предпринимательской деятельностью, и не могут применяться к любым деяниям, именуемым уголовным законом как «экономические», поскольку гл. 22 УК, помимо деяний, действительно осуществляемых в сфере экономики, включает и иные деяния, по сути не имеющие отношения к предпринимательской деятельности и представляющие собой преступления против порядка управления и иных охраняемых объектов (например, фальшивомонетничество, контрабанда, неуплата налогов).

В части конкретных изменений Особенной части УК, а также УПК требуется внесение в них новелл, препятствующих распространительному толкованию закона и не позволяющих квалифицировать в качестве преступления сделки и иные легальные действия, особенно если их правомерность уже была признана неуголовным судом.

В Особенной части УК представляется необходимым исключение таких статей, как: 171 «Незаконное предпринимательство»; 171^1 «Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции»; 172 «Незаконная банковская деятельность»; 176 «Незаконное получение кредита»; 177 «Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности»; 178 «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции»; 184 «Подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов»; 185^1 «Злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах»; ч. 1 ст. 188 «Контрабанда»; 190 «Невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран»; 192 «Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней»; 193 «Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте». Статью 174^1 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления» необходимо изменить таким образом, чтобы уголовная ответственность наступала за самолегализацию доходов только от конкретных предикатных преступлений, по определению представляющих собой нелегальный бизнес (незаконный оборот наркотиков, оружия, торговля людьми, эксплуатация проституции).

Сокращение числа статей Особенной части УК, относящихся к экономике, может иметь и иной полезный эффект, на который редко обращается внимание: в инструментальном смысле речь идет о сокращении несвойственных правоохранительным органам функций. Нынешнее, крайне неудовлетворительное, состояние нашей милиции не может быть изменено только переименованием в полицию, положительные изменения состояния правоохранительных органов не могут быть достигнуты без последовательного сокращения их функций, реально не связанных с охраной правопорядка. Отнесение к компетенции милиции и иных следственных органов дел по статьям так называемой экономической направленности, включение которых в уголовный закон вызывает серьезные сомнения и возражения, по сути, является одной из основных причин, порождающих коррупцию в правоохранительных органах. Поэтому существенное сокращение в УК статей о преступлениях экономической направленности является одним из серьезнейших инструментов, применение которого позволило бы начать двигаться в направлении оздоровления правоохранительных органов. Кроме того, уменьшение общего количества расследуемых дел создает возможность для осуществления мероприятий, которые позволили бы повысить качество работы следственных органов.

Активное и обширное применение государством уголовной репрессии в виде лишения свободы за преступления, не представляющие существенной (а иногда и реальной) общественной опасности, давая гипотетический эффект от временной изоляции правонарушителя, одновременно влечет длительные негативные в целом для страны последствия. У лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, меняются нравственные установки, происходят личностные изменения и иные психологические и психические деформации, осужденные утрачивают социальные и семейные связи, их социальная адаптация после освобождения крайне затруднена. В результате страна лишается части демографически, экономически и социально активного населения, меняется социальная структура общества, экономика несет заметные потери, в том числе в связи с «временным выбытием» трудоспособного населения, которое приходится содержать за счет бюджета.

Поэтому гуманизация уголовного законодательства и практики его применения не может рассматриваться просто как некоторая абстрактно-либеральная идея. Также она не может сводиться просто к идее уменьшения размера санкций, поскольку снижение планки уголовной репрессии за деяния, которые криминализованы искусственно, представляя собой форму некоторой либерализации, не только облегчает участь осужденных по соответствующим статьям УК, но и одновременно выполняет роль ширмы, позволяющей не декриминализовывать деяния, криминальными, по существу, не являющиеся.

Отказ уголовной политики от чрезмерной и обширной уголовной репрессии является насущной экономической и социальной потребностью страны. Идея об ужесточении уголовного законодательства и усилении репрессивной практики правоохранительных органов и судов как эффективном средстве уменьшения криминогенности общества не подтверждается объективными данными, является ошибочной и наносит стране существенный экономический и социальный вред.

Без реализации сформулированных выше предложений по изменению уголовного законодательства и уголовной политики в целом невозможно создание в стране эффективных институтов и повышение уровня защиты права собственности, что является задачей несоизмеримо более значимой, чем даже задача количественного роста экономики.

IV. Функцией государства является создание и поддержка институтов, обеспечивающих регулирование и защиту права собственности. В России реализация этой функции связана с существенными и даже критическими деформациями. Формально провозгласив на конституционном уровне право частной собственности и право на свободное занятие предпринимательской деятельностью, государство допускает существование и постоянное воспроизводство неформальных (законодательно не закрепленных) механизмов, посредством которых право собственности и его гарантии размываются. Защита права собственности перестает быть универсальной правовой идеей, а деятельность государственных структур, профессионально призванных к защите собственников и их прав, приобретает обратный вектор, когда вместо защиты собственности осуществляется ее отъем в пользу иного собственника, которым может являться как государство, так и частные субъекты. При этом самым мощным инструментом такого передела собственности является уголовная юстиция.

В этом наглядно проявляется известный эффект зависимости от траектории предшествующего развития. В советский период страны государство, являясь, по сути, единственным ведущим экономическую деятельность собственником, посредством уголовного права и уголовной юстиции подавляло (подвергало уголовной репрессии) всех иных (негосударственных) экономических агентов. При отказе от социалистической модели общества в качестве формальных (и соответственно, подлежащих государственной защите) институтов были провозглашены частная собственность и свобода ведения на ее основе предпринимательской деятельности. Однако такое провозглашение новых формальных институтов не привело к исчезновению института репрессии негосударственных участников экономических отношений посредством уголовной юстиции. Став с провозглашением права частной собственности незаконным, этот институт не исчез, а продолжил свое существование уже как неформальный и неправовой институт. Одновременно институт и механизмы уголовной репрессии собственников подверглись адаптации к современным условиям: поскольку непосредственная экономическая деятельность стала пониматься как несвойственная государству функция, уголовная репрессия экономических агентов стала осуществляться от имени и под прикрытием государства не столько в пользу государства, сколько в пользу любых лиц, заинтересованных в отъеме прав собственности. В первую очередь лиц, имеющих должностной или коррупционный доступ к рычагам уголовной юстиции.

Имеющая в своей основе имущественный интерес деятельность уголовной юстиции и иных государственных структур по размыванию права собственности и его выборочной защите (или не-защите) сегодня является четко структурированной деятельностью, в которую заложен механизм самовоспроизводства. Поскольку существующий режим защиты права собственности характеризуется высоким риском его утраты, постольку предприниматели вынуждены покупать у так называемых государственных агентов «услугу» по реальной защите права собственности. Хотя такая деятельность традиционно определяется как коррупция, это явление в силу своего экономического характера, структурированности и способности к постоянному воспроизводству представляет собой уже не коррупцию (или даже не системную коррупцию), а универсальный неформальный механизм получения дохода в виде административно-политической ренты, реализуемый в форме торговли правами на реальную защиту права собственности, а также возможностями квазилегального приобретения чужой собственности по низкой цене.

Существование государственных институтов и механизмов, в рамках которых системно ущемляется и подвергается насильственному ограничению право собственности, антиконституционно снижает уровень его защиты, задает ту деформированную и деформирующую институциональную матрицу, в рамках которой может существовать только неэффективная, стагнирующая экономика. Жестко этатический подход, провозглашаемый и осуществляемый государством, в том числе путем чрезмерной криминализации экономических отношений, не являющихся, по сути, преступными деяниями, в условиях правопорядка, агрессивного в отношении права собственности и предпринимательства, и отсутствия независимой судебной системы, в значительной мере определяет институциональную неэффективность реализуемой модели экономики.

Основное противоречие институционального состояния России заключается в том, что субъект спецификации и защиты права собственности совпадает с субъектом размывания права собственности и искусственного и насильственного снижения уровня его защиты. При этом в последнем случае государство действует не как внешний и независимый гарант, а «в своем интересе» (или в интересе лиц, имеющих доступ к государственной машине). Это состояние разрушительно не только для самого государства, но и для экономики и общества в целом.

Однако для осуществления насущно необходимых институциональных изменений, которые позволили бы создать экономически и социально эффективную модель, рационального и профессионального анализа состояния институтов и формулирования основанных на таком анализе предложений оказывается, как правило, недостаточно. Настоятельно (и даже жизненно) необходимые изменения в институциональной сфере, как показывает мировой опыт, не осуществляются, если властная элита или какие-либо группы внутри нее не способны проявить к этому волю, в первую очередь из-за неготовности и нежелания отказаться от дохода, получаемого в порядке административно-политической ренты.

Именно такого рода процессы мы наблюдаем в последнее время при попытках изменить уголовное законодательство в сфере экономики, а также практику его применения, позволяющие использовать уголовную юстицию как инструмент передела собственности и получения административно-политической ренты. Бенефициары этой антиправовой и разрушительной для страны практики активно противодействуют любым изменениям, которые поставили бы под угрозу возможности для получения ими административно-политической ренты.

V. Фактор времени становится критически важным для любых реформ в России, рассчитанных на модернизацию и инновации. После двадцати лет трансформации мы пришли в известной мере в тупик с выбором способа дальнейшей модернизации. Польша, Индия, Бразилия, Китай растут очень быстро – у них высокий уровень капиталовложений, активный малый бизнес и достаточно быстрая абсорбция новых достижений научно-технического прогресса. Мы продолжаем обсуждать, как именно инвестировать в жилье, что делать с ЖКХ, что делать с нефтяной зависимостью, почему эмигрирует талантливая молодежь – ученые, почему сжимается малый бизнес и т. д. Успехи стабилизации последнего десятилетия оказываются недостаточными для того, чтобы говорить о преодолении потерянных двадцати лет – потерянных для использования человеческого капитала, – а тем временем нефтяная рента выросла и стабилизировалась на уровне 40 % бюджетных расходов.

В этой ситуации важно и можно сделать некоторые совершенно ясные и практически бесспорные для экономистов и социологов шаги – высвободить человеческий и управленческий капитал из-под давления неблагоприятного инвестиционного климата, в котором критически важной негативной составляющей является положение бизнеса. Все муки переходного периода по созданию активного бизнес-класса оказываются напрасными – ему не дают работать «в белую» коррупционеры на разных уровнях, а правовая система (и закон, и правоприменение) ставит его в тяжелое положение. Наша группа предлагает шаги, понятные бизнесменам, понятные правоведам, – тут нет ничего экзотического или избыточно либерального. Хороший закон должен выполняться – жесткое применение плохого закона парализует деловую активность, плохое применение плохого закона – угроза развитию России в XXI в.

В данном случае скорость изменений критически важна. Нормальный правовой режим не должен быть подарком «доброго царя» после выборов. Положительные сдвиги, предлагаемые экспертным сообществом, нужны до выборов! Это важный элемент для снижения традиционной неопределенности перед выборами, предотвращения ухудшения финансового положения страны, сокращения бегства не только капиталов, но и людей, уставших от ожидания нормального делового климата.

Бизнесмены в рамках развитых и развивающихся рыночных экономик – это двигатель прогресса. Даже если государственная корпорация изобретет что-то технически новое, исключительно конкурентоспособное, то некому будет это внедрить – если бизнесмены сидят в тюрьме или выводят капиталы в ожидании проблем. Правосудие и законы должны находиться в гармонии с реальным состоянием общества, общественные цели – цели модернизации страны – должны давать ключ к решению сложных экономических и юридических проблем.

В этих условиях амнистия по ряду «экономических» статей, снижение административного давления, защита интересов бизнеса – лучшие инвестиции, которые может сделать государство в модернизацию страны в ближайшие годы, а не в светлом будущем, которого все заждались. Бизнесмен должен брать на себя как можно больший коммерческий риск, но на него не должен давить коррупционный или административный риск, снижающий эффективность экономики России. Фокус освобождения сил рынка и бизнеса – максимальная защита бизнеса от коррупционных поборов, обеспечение прав собственности при инвестировании в долгосрочные активы.

Инновации за рубежом в огромной мере базируются на активности человека – инноватора и творца – бизнесмена и ученого. Эффект деятельности инноватора распределен в обществе во времени – он не является простой функцией дохода и немедленного налога. Принципиально важно, чтобы при любых долгосрочных инвестициях изъятие налогов, различных рент шло после достижения успеха бизнесом – как взимаются дивиденды в успешной корпорации. Большинство ученых, бизнесменов не могут успешно действовать в условиях попыток взять с них, по сути, «предоплату» еще до всякого достижения успеха. Это снижает эффективность страны и ее инвестиций. Неадекватная система выдавливает инновации, изобретаемые россиянами, за рубеж, при этом потери просто огромны. Студенты интересуются учебой на факультетах государственного управления, по сути дела – рентой, а не прибылью от риска и инноваций. Россияне уезжают и сформировали огромное международное сообщество – миллионный средний класс, которого не хватает дома.

Наконец, мнение общественности. Что наши граждане думают о правовой системе, судах, коррупции, использовании правоохранительных «мощностей» для захвата собственности? Тут ситуация совершенно грустная. Трудно представить себе страну, которая претендует на демократию, модернизацию, достойное место в мировой системе великих держав, но в которой столь значительное число граждан (часто большинство) просто не верят в систему правосудия. Трудно ждать от них соблюдения закона, если закон не вполне соблюдается в отношении их самих. Конечно, годы потрясений оставили тяжелый след и не сформированы многие ясные принципы поведения общественных лиц, и, главное, они неважно применяются. Шаги в направлении, предлагаемом в рамках нашего подхода к правовому режиму, могли бы во многом помочь судебной и правоохранительной системе вернуть доверие так глубоко усомнившихся граждан. Самоуважение, профессионализм правоохранительной системы не могут существовать отдельно от доверия и без проверки доверием граждан.

Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере[265]

III. Цели модернизации уголовного законодательства

Потребность в модернизации уголовного законодательства в экономической сфере определяется реально существующими негативными сторонами действия уголовного законодательства:

• решения о применении уголовного закона в сфере экономики во многих случаях по различным причинам (коррупция, произвол, непрофессионализм, низкое качество уголовного закона) непредсказуемы;

• статистически зафиксированный разрыв между количеством выявленных преступлений и количеством приговоров настолько велик, что может означать смещение юрисдикционной власти от суда к досудебным органам, заменяющим приговоры иными мерами;

• издержки государства на осуществление уголовного преследования в этой сфере ввиду нетехнологичности уголовного закона и иных причин слишком велики, и с большой вероятностью можно предполагать, что они больше, чем получаемые выгоды;

• весьма затруднена оценка того, являются ли предусмотренные УК РФ уголовно-правовые запреты действительно необходимыми и действительно достаточными;

• защита собственности, контрактов и личной неприкосновенности субъектов экономики является недостаточной либо деформированной.

Обширный опыт изменений, вносившихся в российское уголовное законодательство, обнаруживает, что, как правило, такие изменения не имеют общей идеологии и методологии, вызываются и обосновываются разовыми, иногда конъюнктурными интересами, что неизбежно сказывается как на качестве уголовного закона, так и на практике его применения.

Законодателю необходимо более четко определиться с тем, какова должна быть уголовная политика применительно к модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. Для этого необходимо уяснение целей, задач и рисков модернизации.

Инструментальная характеристика целей модернизации уголовного законодательства в экономической сфере предполагает определение требований к формированию целей. Проблема определения целей (целеполагания, целеобразования) при этом не должна сводиться к формированию привычных деклараций. Она представляет собой сложную задачу, решение которой требует наличия многих политических, организационно-ресурсных, интеллектуальных, информационных и иных предпосылок. Описание целей модернизации необходимо как способ перевода согласованной и поддерживаемой обществом уголовной политики в решение правотворческих задач и осуществление связанных с ними организационных и иных мер.

Цели модернизации определяют выбор ее направлений, содержания, темпов и других параметров. При этом достижение согласованного, системного и непротиворечивого представления о действительных целях модернизации уголовного законодательства, по сути, должно являться способом достижения социального консенсуса о допустимых, должных и существенных характеристиках уголовного закона в экономической сфере, поскольку отсутствие такого консенсуса ставит под сомнение саму возможность каких-либо изменений в уголовном законе и тем более в уголовной политике: бесполезно обсуждать то, что общество и власть не хотят или не могут делать.

Вместе с тем цели модернизации уголовного законодательства в сфере экономики не могут ограничиваться декларацией таких качеств уголовного закона, как легитимность, справедливость и эффективность. Они и должны охватывать ожидаемые социальные, экономические и юридические результаты, характер изменений текста уголовного и смежного законодательства, а также действия государственных органов, которые необходимы для достижения этих целей и не могут быть сведены исключительно к законопроектной, законодательной и правоприменительной деятельности.

Для эффективной модернизации уголовного законодательства в экономической сфере требуется классификация ее целей. Она необходима прежде всего для достижения консенсуса касательно содержания и иерархии целей модернизации. При этом можно выделить основные и вспомогательные, неотложные и долговременные, политические, экономические и юридические цели модернизации уголовного законодательства в сфере экономики.

Основными целями модернизации уголовного законодательства в экономической сфере являются выведение уголовного законодательства и механизмов его реализации из кризиса и достижение такого положения, при котором уголовное законодательство будет развиваться и действовать:

• в соответствии с действительными социальными и экономическими потребностями и возможностями страны, обеспечивая своими средствами баланс интересов личности, общества и государства;

• в соответствии с государственными интересами и нравственными началами, одобряемыми большинством граждан, что предполагает отказ от «приватизации» уголовно-правового ресурса в пользу отдельных лиц, групп лиц или социального слоя;

• строго на основе всего (а не только уголовного) законодательства, действующего в сфере экономики, а также и в иных (смежных) сферах;

• как субсидиарная правовая отрасль, охраняющая конституционно-правовые ценности в сфере экономики, свободу экономической деятельности, свободу контрактов и собственности, экономические права и свободы, а также экономические стратегии, реализуемые государством и компаниями;

• стремясь к достижению справедливости, эффективности и экономии в применении уголовно-правовых запретов.

В качестве вспомогательных целей модернизации уголовного законодательства в экономической сфере могут быть названы обеспечение модернизации (как длящегося процесса) информацией, действиями по мониторингу, контролю, созданию требуемой инфраструктуры, углублению политического доверия населения государству как субъекту, осуществляющему изменения, порождающие положительный экономический и социальный эффект.

Неотложной целью модернизации уголовного законодательства в экономической сфере является немедленное устранение таких недостатков уголовного закона и способов его применения, о наличии которых широко известно и достигнуто согласие большинства общества о недопустимости их существования. На современном этапе в качестве таких целей могут быть названы: обеспечение жесткой дисциплины в профессиональной правоприменительной деятельности, повышение профессионализма и эффективности правотворческой деятельности, а также волевое уменьшение «населения» мест лишения свободы. В связи с этим необходимо эффективно ограничить инициативу правоохранительных и иных ведомств по изменению действующего уголовного законодательства, поскольку эта деятельность имеет своим результатом несогласованные, частные и невнятные изменения закона, что неизбежно подрывает авторитет публичной власти и продуцирует неуважение к закону.

Политические, социальные, экономические и юридические цели модернизации уголовного законодательства в экономической сфере должны быть тесно связаны друг с другом, но различаться содержательно.

Политические и социальные цели, которыми руководствуется государство при изменении своей уголовной политики, зависят от той стратегии развития, которая избирается властью на том или ином этапе развития. Как правило, при этом учитываются следующие факторы, определяющие подход к совершенствованию уголовного закона:

• предметом политической борьбы является реальный контроль над практикой применения уголовного закона; проблема материально-правовой законности и жесткости санкций связана преимущественно с завладением юридическими и фактическими возможностями реализации уголовного закона, притом что на эти процессы, как правило, дополнительно влияет уголовно-правовой популизм;

• публичная власть, стремящаяся к единству страны, стабильности и усилению социальной поддержки, должна быть заинтересована в ослаблении репрессий и в усилении позитивного регулирования; любая власть стремится хотя бы к формальной законности, поскольку нарушение единства законности в сфере экономики ведет к ее децентрализации (существованию де-факто в разных юридических режимах);

• мелкий и средний бизнес нуждается в уголовно-правовой охране больше, чем крупный и сверхкрупный, и одновременно несет больший ущерб от низкого качества уголовного закона и деформированной, приватизированной практики его применения;

• предложения о криминализации экономического поведения отражают явно или скрыто политические позиции и должны рассматриваться с учетом того, что опасные деяния в экономике носят характер эпидемии, поскольку это вызывается конкуренцией на рынке, и такие деяния порождают «сопровождающую» преступность, ослабляют позиции потребителей, усиливают слабости или пробелы рынка, а также ведут к переделу власти, усилению исполнительной власти за счет других ветвей власти.

Экономические цели модернизации уголовного законодательства в экономической сфере предполагают создание средствами уголовного закона и в результате его модернизации наиболее благоприятных условий для развития экономики. Формулирование этих целей представляет собой задачу экономистов, располагающих необходимыми профессиональными знаниями. Это предполагает отказ юристов от продуцирования и отстаивания утверждений, не основанных на профессиональной юридической компетенции, что является одним из существенных условий эффективной модернизации.

Юридические цели модернизации уголовного законодательства в экономической сфере должны быть направлены на получение качественного текста уголовного закона, оптимизацию межотраслевых правовых связей, совершенствование технологии применения уголовного законодательства и на иные меры по совершенствованию юридических механизмов и процедур. В настоящее время разработанные уголовно-правовой и криминологической наукой предложения об изменении уголовного закона, как правило, аргументируются крайне слабо, в основном ссылками на лингвистические недостатки дефиниций, требования имплементации международных соглашений, нарушение системности и (содержательно) преимущественно на необходимость усиления борьбы с преступностью. Как правило, аргументы для принятия новых запретов либо изменения действующего законодательства базируются в основном на субъективной экспертной оценке специалистов. Это объясняется общими трудностями использования юридической аргументации, присущими всем правовым системам, но в большей степени это вызывается отсутствием эмпирической информации, а также в ряде случаев зависимым положением экспертов.

В связи с этим представляется важным создание системы профессионального моделирования предлагаемых изменений уголовного закона, как в целом, так и по конкретным нормам, которая описывала бы аргументированные позиции сторонников и противников изменений, предпосылки и препятствия для реализации измененного законодательства, связанные с этим издержки и выгоды, гипотетическую картину изменений поведения адресатов закона.

Модернизация уголовного законодательства в экономической сфере (как и любое изменение уголовного закона) отражает в силу особенностей этой отрасли целостные интересы страны. Такие изменения не могут и не должны осуществляться исключительно в групповых или ведомственных интересах. Модернизация уголовного законодательства должна рассматриваться публичной властью и обществом как система задач конституционного, высшего уровня.

Задачи модернизации уголовного законодательства в экономической сфере также объективно определяются такими факторами, как:

• сложившееся состояние уголовного законодательства и практики его применения, включая наличие или отсутствие механизмов, обеспечивающих устойчивость от вмешательства извне;

• связь уголовного законодательства в сфере экономики со смежными отраслями законодательства;

• экономические и политические возможности государства, включая наличие или отсутствие реальной политической воли и поддержки модернизации или противодействия ей со стороны государственного аппарата или отдельных его частей.

Объектом модернизации в конечном счете следует считать практику реализации уголовного закона и определяемое ею поведение. Однако эта практика программируется не только текстом уголовного закона, его пониманием, но и в значительной степени смежным законодательством, контекстом и инфраструктурой реализации велений уголовного закона.

Дополнительные трудности в модернизации уголовного законодательства в экономической сфере связаны с тем, что ее локальная (замкнутая только на текст уголовного закона) реализация невозможна. Посягать на экономику может самый широкий круг деяний как неуголовного характера, так и нарушающих уголовный запрет. Однако особенностью современного правоприменения является практика неправомерного давления на бизнес путем недопустимо расширительного толкования уголовной нормы. В связи с этим модернизация уголовного законодательства в экономической сфере невозможна без учета реалий правоприменительной практики и межотраслевых связей уголовного права с иными отраслями права.

Большое количество нормативных правовых актов в области гражданского, административного и иных отраслей права являются смежными с уголовным правом, содержат так называемые восполняющие уголовный закон нормы. Понимание и применение уголовного законодательства в экономической сфере предполагает анализ относящейся к нему судебной практики, прежде всего постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Также необходим учет сложившихся позиций правоохранительных органов, иных правоприменяющих структур, включая налоговые органы, антимонопольную службу и проч. Эти позиции в значительной степени определяют практику применения соответствующих уголовно-правовых норм и тем самым в конечном счете содержание уголовного запрета, притом что такое содержание из текста уголовного закона прямо не усматривается.

В связи с этим необходимо изменить правоприменительную практику. Реальное действие уголовного закона определяется далеко не только текстом уголовного закона; на самом деле правоприменительная практика уходит от текста и реализует такое понимание, которое соответствует интересам наиболее властных субъектов, необязательно публично-правовых. Уголовный закон и смежное законодательство «в книге» (т. е. тексты закона) и практика их применения различны в любой уголовно-правовой национальной системе. И это различие тем более существенно, чем больший разрыв наблюдается между смыслом, вложенным в текст закона законодателем как выразителем социального консенсуса по конкретному уголовному запрету, и смыслом, придаваемым норме в процессе правоприменения. Этот разрыв в современном российском правоприменении часто недопустимо велик, в результате чего уголовно-правовая норма нередко заменяется созданной практикой квазинормой, чье содержание оторвано от действительного смысла уголовно-правового запрета.

При формировании целей модернизации уголовного законодательства в сфере экономики необходимо учитывать специфику запрещаемого и охраняемого поведения. В частности, наличие специфики экономических отношений учитывается при внутриорганизационном подразделении правоохранительных органов на структуры, действующие в сфере экономической безопасности, и структуры, ориентированные на общеуголовную преступность. Такая специализация имеет место не только в отечественной практике, но и в ряде европейских стран, например в ФРГ. Уголовное законодательство, выраженное в общем для всех субъектов уголовной ответственности в тексте УК РФ, все же дифференцируется применительно к собственно экономическим, требующим специальных знаний и (или) статуса, преступлениям и иного рода посягательствам на имущество. И законодатель уже вполне осознанно пошел по пути учета специфики этих отношений, о чем, в частности, свидетельствуют новеллы об установлении дополнительных процессуальных гарантий для предпринимателей, привлекаемых к уголовной ответственности.

Конкретизация целей эффективной модернизации уголовного законодательства в экономической сфере вызывает необходимость мониторинга реального состояния правопорядка, достигаемого путем реализации уголовного законодательства в экономической сфере, для чего должны быть выработаны критерии, пригодные для объективной оценки этого состояния. На основании используемых в настоящее время критериев (прежде всего по официальной статистике) можно только гипотетически или заведомо условно представить картину состояния, достигаемого применением уголовного законодательства в экономической сфере, поскольку эта картина сильно искажена, как намеренно, так и ввиду информационных пробелов.

Контроль за реальностью целей модернизации уголовного законодательства в экономической сфере затрудняется тем, что в профессиональном обороте отсутствуют достаточные, объективные и надежные данные о качестве уголовного законодательства и практике его применения. Это вызывается следующими обстоятельствами:

• практически во всех уголовно-правовых системах отсутствуют критерии определения качества уголовного закона: увеличение количества уголовных дел, в зависимости от нравственных установок либо ведомственных или экономических интересов, может рассматриваться в одних ситуациях как положительное явление, а в других – как отрицательное, что свидетельствует о существенной размытости такого критерия криминализации, как общественная опасность деяния;

• уголовная статистика крайне ненадежна, поскольку фиксирует лишь количество процессуальных актов, но не выявляет их законность, справедливость, обоснованность и тем более эффективность, понимаемую как соответствие социальным потребностям;

• попытки выявления латентной преступности не дают достаточно достоверных результатов;

• оценка качества уголовного законодательства недопустимо часто основывается на ведомственных и(или) коррупционных интересах, правовом популизме, готовности или неготовности к применению нормы правоохранительной и судебной системой.

В качестве первоначальных мер, осуществление которых может в положительном направлении изменить правоприменительную практику, а также позволит сделать шаги к объективному мониторингу качества уголовного закона и практики его применения, можно обозначить:

• внесение в уголовный и уголовно-процессуальный законы новелл и изменений, которые не позволяли бы расширительно толковать уголовный запрет, а также квалифицировать в качестве преступных деяний действия, признаваемые легальными иными отраслями законодательства;

• поддержание практики оспаривания в конституционной процедуре толкований и разъяснений высших судов, позволяющих расширительно толковать уголовный запрет;

• формулирование уголовных запретов в сфере экономической деятельности исключительно в виде реальных составов преступлений, исключающих уголовное преследование без наступления вреда, наносимого деянием;

• введение процедуры возбуждения уголовных дел, связанных с предпринимательской деятельностью, исключительно по заявлению потерпевшего;

• введение процедуры обязательного прекращения уголовных дел, связанных с предпринимательской деятельностью, при установлении отсутствия вреда потерпевшему;

• введение процедур дополнительной юридической защиты привлекаемых к уголовной ответственности в связи с предпринимательской деятельностью лиц и их имущества;

• последовательное осуществление практики уголовного наказания за незаконное привлечение к уголовной ответственности;

• совершенствование процедуры повышения и контроля профессиональной квалификации работников правоохранительных органов;

• осуществление сбора и обработки уголовной статистики под общественным контролем, а также негосударственными организациями.

Модернизация уголовного законодательства в экономической сфере может быть осуществлена только посредством одновременного достижения целой системы взаимосвязанных целей. При определении конкретных целей модернизации следует исходить из того, что собственно изменения содержания и текста уголовного закона, т. е. техническая оптимизация, криминализация или декриминализация, пенализация или депенализация, являются не самоцелью, а способами достижения значимых для страны целей, среди которых необходимо выбрать оптимальные по соотношению затрат и прогнозируемого полезного эффекта.

Описание целей содержательной и технической оптимизации уголовного законодательства должно включать:

• четкое определение общественной опасности запрещаемых деяний путем дополнительного введения или замены выражающих ее признаков, которыми в настоящее время преимущественно являются заведомость, группа, повторность, обман, злоупотребление;

• четкое отграничение уголовно-правовых деяний от иных, неуголовных, деликтов, в том числе посредством совершенствования процессуальной преюдиции, ненарушения применимых норм неуголовных отраслей права при толковании уголовно-правовой нормы, законодательного закрепления понятий общей и специальной противоправности;

• повышение определенности текста уголовного закона и технологичности его применения, прежде всего за счет исключения признаков состава деяния, которые законодатель раскрыть не может (в частности, «преступное сообщество», «идеальная совокупность» и т. д.), а также путем отказа от использования в качестве квалифицирующих «неизбежных» признаков деяния (например, «группа» применительно к действиям, совершаемым юридическими лицами).

Цель снижения репрессии в целом или применительно к отдельным уголовным запретам должна достигаться с учетом экономических воззрений на имущественные санкции как наиболее эффективный инструмент борьбы с правонарушениями в области экономики. Также следует учитывать, что, хотя формально репрессивность по делам об экономических преступлениях относительно невелика, реально репрессия осуществляется путем мер процессуального принуждения, которые в значительном числе случаев ведут к утрате лицом, привлеченным к уголовной ответственности, не только личной свободы, но и собственности.

Цель обеспечения законности и предсказуемости обвинительных приговоров и иных правоприменительных решений достигается повышением определенности уголовно-правового запрета, предупреждающей ошибки в применении материального права, и совершенствованием системы норм о наказании, однако решающее значение здесь имеет эффективная организация независимой судебной власти и профессионального досудебного уголовного процесса.

В качестве одного из способов модернизации уголовного законодательства в экономической сфере можно рассматривать оптимизацию внутренней структуры уголовного законодательства. В связи с этим представляется целесообразным изучение и широкое обсуждение вопроса о выделении норм о преступлениях в сфере экономики в подотрасль уголовного законодательства, осознанно нарушив фикцию единства и системности действующего уголовного законодательства. Поскольку принятие отдельного законодательного акта об экономических преступлениях (такая практика имеется в некоторых странах) находится за пределами российской уголовно-правовой традиции, необходимо дополнение действующего УК РФ предписаниями в нуждах уголовной ответственности за экономические преступления. В частности, при нынешнем состоянии уголовного закона это диктуется возможностью распространять действующее понятие форм вины одновременно на насильственные преступления (например, убийство, изнасилование) и на деяния экономического характера (например, воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, незаконное получение кредита и т. п.). Также необходимо законодательное разрешение вопроса, как в порядке юридической квалификации должны разграничиваться действия лица, привлекаемого к уголовной ответственности за деяния, совершенные им в качестве органа юридического лица, и действия самого юридического лица, не являющегося субъектом уголовной ответственности. Кроме того, представляется возможным установление специальной подсудности уголовных дел в сфере экономики, практика чего имеется, например, в ФРГ (см. § 74 п. «е» Закона о судоустройстве ФРГ). Критериями выделения дел такой подсудности следовало бы считать объект посягательства и необходимость специальных юридических познаний при расследовании и рассмотрении дел об экономических преступлениях.

Задачи модернизации уголовного законодательства в экономической сфере должны не только определять необходимые ресурсы и условия реализации задач, но и прогнозировать возможные последствия реализации этих задач, поскольку история российского уголовного законодательства знает множество примеров, когда изменения в уголовной политике приводили к огромным издержкам при незначительной пользе, а в ряде случаев и наносили очевидный вред экономическому и социальному состоянию страны.

Состязательность и экономическая составляющая уголовного права: современный контекст[266]

1. Начало состязательности в материальном уголовном праве. Проблема состязательности рассматривается в современной юридической литературе на основе ч. 3 ст. 123 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон» и осознается как специфическая и самостоятельная главным образом применительно к уголовно-процессуальному праву. Иными словами, она распространяется преимущественно на процесс доказывания, прежде всего оценку доказательств.

Между тем очевидно, что уголовно-правовые решения, хотя и принимаются в окончательном виде судом при нормальном течении уголовного процесса, все же юридически несут на себе отпечаток столкновения различных позиций сторон и даже в преобразованном виде учитывают общественное мнение. Суд, постановляя приговор, независим, но не изолирован от участников уголовного процесса и социальной ситуации. Даже если это не артикулируется, его решение отражает процесс анализа «встречных» аргументов. Само существование уголовной политики есть реальное основание столкновения мнений при принятии уголовно-правовых решений, и связанные с влиянием уголовной политики на уголовно-правовую практику вопросы уже давно рассматриваются криминалистами.

Действительная проблема состоит:

а) в анализе значимости и действительности состязательности при принятии материально-правовых решений;

б) в анализе легитимных и легальных средств состязательности;

в) в оценке ее социальной необходимости.

Специальным вопросом при этом является использование экономических аргументов в процессе состязательного принятия уголовно-правового решения.

2. Доктрина материального уголовного права, опираясь на действующий уголовный закон, исходит из начала мaтepиaльнo-пpaвoвoй состязательности, признавая возможность и необходимость правоприменительного усмотрения, легитимность оценочных признаков, указывая на сложности разграничения составов преступления, конкуренцию, допустимость расширительного толкования уголовного закона. Более того, сами ссылки на меняющуюся судебную практику и различные доктринальные мнения предполагают осуществление начала состязательности на пути к окончательному уголовно-правовому решению. Достаточно назвать полeмикy о причинности, идеальной совокупности и многие другие мнения, прямо преобразующиеся в ткань материально-правового решения.

Так или иначе, нет никакого сомнения в том, что стороны в уголовном процессе выдвигают различные позиции, толкуя предписания уголовного закона и расходясь во мнениях о его содержании и смысле.

3. Последствия состязательности. Они проявляются в изменениях уголовной политики, руководящей судебной практики, уголовно-правовой доктрины и в конечном счете определяют содержание уголовного права и процесс его воздействия на социальную среду. Это относится и к экономической составляющей уголовного права, содержание которой исследуется экономистами и, в меньшей степени, юристами, но нуждается в постоянном анализе на фоне происходящих социальных изменений.

4. Анализ и изучение начала материально-правовой состязательности. Это сложно, ибо право на собственную аргументацию уголовно-правового решения установлено как уголовно-процессуальными нормами, так и реализуется на основе свободы научной критики. Вместе с тем в порядке постановки вопроса выскажем некоторые прагматические соображения.

Необходимо выявить допустимую и недопустимую аргументацию, оценивая ее по соответствию действующему закону и разработанности, опираясь при этом на презумпцию добросовестности субъекта состязательности. Важность этого вопроса становится очевидной при обращении как к процессуальным документам, так и к уголовно-правовой литературе. Далее укажем на необходимость развития методики разработки уголовно-правовых позиций, что может находить свое отражение в различных формах: заключения, речи, проекты решений и проч. При этом существует проблема развития уголовно-процессуального механизма, обеспечивающего более эффективную реализацию начала состязательности. В частности, это относится к обсуждаемой в литературе проблеме получивших определенное распространение, и не только в России, заключений по тем или иным спорным вопросам уголовного права. Они лишь расширяют возможности постановления судом законного и обоснованного приговора.

Наконец, важно исследовать круг используемых аргументов. Обращение к правоприменительной практике, особенно при рассмотрении преступлений в сфере экономики, показывает, что в настоящее время споры касаются анализа общей противоправности. Вопросы вины, и особенно вопросы общественной опасности, не являются предметом обсуждения или в лучшем случае обсуждаются односторонне.

Но уголовный закон представляет собой специфический правовой феномен. Он содержит самые различные составляющие, в идеале воплощая баланс социальных интересов. Задача в том, чтобы вскрыть его содержание, конкретизируя в каждом отдельном случае.

5. Структура экономической составляющей уголовного права. В самом общем виде ее образуют историческая обусловленность и цели уголовного закона, так или иначе действующие на те стороны социальных процессов, которые принято именовать экономическими или экономикой. Здесь уже споры возникают по вопросу о соотношении насилия и частной собственности, что ярко представлено Ф. Энгельсом на страницах «Анти-Дюринга», а на современном этапе – полемикой о соотношении публичного и контрактного права.

Можно все же полагать, что экономическая составляющая уголовного права проявляется там, где оно, выступая как затратный способ легитимации и применения насилия публичной властью, порождает затраты социальных ресурсов. Оно анализируется, будучи ограниченным политической, социально-психологической и иными составляющими, по реальному изменению эффективности экономики, понимаемой как наиболее рациональное использование ограниченных ресурсов для получения определенных результатов, например как снижение трансакционных издержек. Именно эти параметры наиболее чувствительны к воздействию уголовного права как социального института.

6. Экономическая составляющая как система аргументов. В нее могут входить указание на наиболее экономичный способ определения ответственности, различные механизмы воздействия уголовно-правовых мер на поведение адресатов запрета, увеличение или уменьшение трансакционных издержек при выборе того или иного решения, влияние решения на судьбы третьих лиц и проч. Все это нуждается в дополнительном и глубоком анализе с тем, чтобы не подменять действительные задачи уголовного закона ложными задачами. Но необходимость более основательной, разносторонней, развернутой и в то же время состязательной аргументации уголовно-правовых решений сомнения не вызывает.

Проблема «бегства капиталов из России» и совершенствование уголовного национального законодательства[267]

1. Постановка вопроса о возможном влиянии действующего либо усовершенствованного уголовного законодательства на экономическое поведение вообще и принятие решений в отношении денежных средств, которые можно рассматривать как «капитал», корректна только при соблюдении ряда общих и специальных условий.

2. Общие условия выходят за пределы нашего рассмотрения и представляют собой, как минимум, некоторую степень правовой и физической безопасности в экономике и обществе в целом и способность общества формулировать и отстаивать свои действительные интересы в процессе саморегуляции. При выходе за некоторые не обсуждающиеся здесь параметры обсуждать движение капитала бесполезно. Он будет либо самоуничтожаться – как капитал – на месте, либо искать ценой любого уменьшения иное прибежище.

3. При наличии минимума условий безопасности уголовное законодательство может играть некоторую роль в воздействии на поведение субъектов перемещения капитала, трансакций в широком смысле, но:

а) второстепенную и в общей системе удерживающих факторов не решающую;

б) возможную только опять-таки при соблюдении некоторых дополнительных, относящихся уже собственно к уголовному праву условий.

4. Второстепенность, субсидиарность уголовного права – признак общесистемный. Он характерен для уголовного законодательства любой страны и подтверждается соответственно практикой любой страны. Разумеется, можно превращением конституционно допустимой уголовно-правовой репрессии в уголовно-правовой террор или уголовно-правовой произвол (что совершенно разные вещи) изменить поведение людей, но только в худшую сторону. Поэтому постоянные призывы усилить уголовную ответственность, даже в случае их осуществления, на определенном этапе напоминают известные людям старшего поколения призывы посеять зерновые на месяц раньше, чем в прошлом году, и по общему правилу являются свидетельством интеллектуальной импотенции. Это ни в коем случае не означает, что возможностями уголовного законодательства следует пренебрегать.

5. Специальные условия минимизации «бегства капиталов из России» с помощью уголовного закона таковы:

а) понятие «бегство капиталов» должно быть раскрыто, и стоящее за ним явление более или менее надежно описано с помощью экономических, правовых и иных эмпирических и обобщенных показателей с тем, чтобы специалисты и лица, так или иначе принимающие решения в области уголовного законодательства, могли paзличать одобряемую активность российских фирм за рубежом и экономически немотивированное перемещение капиталов;

б) уголовная политика, т. е. уголовное правотворчество и поддержание единой правоприменительной практики, должна исходить из действительных интересов страны, осуществляться на основе глубоко продуманных профессиональных решений, а не быть средством осуществления карьерных или иных интересов;

в) должна решаться вновь парадоксальная на первый взгляд проблема действительной национализации уголовной политики, ее превращения из ведомственной в политику государственную в точном смысле этого слова.

6. На профессиональной основе усилиями экономистов, управленцев и юристов необходимо:

а) просчитать существующий в сфере экономики и движения капиталов ресурс уголовного закона, понимая его как предоставляемую нормами уголовного права систему возможностей влиять на экономическое поведение, и уяснить, в чьих руках он реально находится; это становится более чем ясным, если обратиться к действительно peaлистическому анализу проблемы «крышевания»;

б) разработать прогностические модели действия уголовного закона с учетом поля возможностей и различных вариантов социально-экономического развития, что требует создания новых и совершенствования старых методик;

в) уяснить ресурсные, социальные и психологические последствия, избегая создания атмосферы страха, неуверенности.

7. В организационно-правовом плане нужно было бы, в свою очередь, выяснить характер, природу, субъектов и цели ведомственного и группового лоббирования в сфере уголовного правотворчества и правоприменительной практики; определить ответственность за проводимые позиции и вносимые предложения, потребовать обоснований вносимых предложений, включая согласование с действующим регулятивным законодательством; решение подобных проблем напрямую связано не просто с устранением криминогенности уголовного закона, но и с предупреждением огромных экономических и социальных издержек, которые порождаются как умышленно, так и по непростительному неведению. Кроме того, при всех существующих трудностях и предрассудках необходимо все-таки осторожно и профессионально усиливать контроль общества за уголовной репрессией, имея в виду, например, публикацию судебных приговоров, ответственность за немотивированное и весьма дорогостоящее начало уголовного процесса и его затяжку, за допущенные ошибки; в свое время следователи – скажу по личному опыту – жестко укорялись за волокиту, дни без следственных действий по делу, повторные вызовы свидетелей, не говоря о дополнении дела после окончания расследования.

Все эти соображения могут показаться излишними. Но более всего в сфере финансовых преступлений необходима профессиональная работа в интересах государства, когда понятны цели, возможности и средства уголовного закона.

8. Возможные направления совершенствования уголовного закона. Они, вероятно, весьма различны или могут быть различно определены и нуждаются в обязательном обсуждении с экономических, социальных и, едва ли не в последнюю очередь, с правовых позиций. В данном случае предлагаются два варианта:

а) работа над изменениями уголовного законодательства, носящими фланкирующий характер по отношению к проблеме «бегство капиталов из России»;

б) совершенствование (либо частичная отмена) уголовно-правовых норм, имеющих непосредственное отношение к рассматриваемой проблеме, т.e. ст. 174, 174^1, 193 УК РФ.

Это не единственные направления, но и они здесь не могут быть рассмотрены достаточно подробно.

Фланкирующие изменения. Среди них следует указать, прежде всего, на уголовно-правовые запреты, обеспечивающие притягательность «места жизни и работы – Россия», правовую безопасность экономического оборота и в первую очередь защиту «купца от городничего», поскольку их законная деятельность в равной степени необходима для общества. На наш взгляд, в частности, необходимо внести изменения в ст. 137, 138, 139, 169, 285, 286, 289 УК РФ, а также в ряд статей, входящих в гл. 31 «Преступления против правосудия». Сквозная идея таких изменений состоит в распространении защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина на те права, которые, находя свою основу в ст. 8, закреплены в ст. 34, 35 Конституции РФ. Реализация этой идеи потребовала бы весьма сложной работы, обязательного учета интересов законного и рационального контроля за бизнесом. Но она должна или могла бы привести к снижению, например, таких явлений, как необоснованные уголовно-правовые риски, нередко создаваемые искусственно. По-видимому, можно было более адекватно реагировать на наиболее опасные нарушения правил конкуренции на рынке, когда существующее для одних хозяйствующих субъектов выражение «все схвачено» в целом блокирует развитие экономики. Вероятно, устранив безответственное вмешательство в экономику, можно было бы избавить ее хотя бы частично от принимаемых извне заведомо неграмотных решений. Для этого нужно средствами уголовного закона воспретить собирание инсайдерской информации о деятельности хозяйствующего субъекта, поскольку оно выходит за пределы полномочий должностного лица, использование любым путем имеющейся инсайдерской информации для получения имущественной выгоды или для достижения иных целей, выходящих за пределы служебных (должностных) полномочий. Было бы полезно, хотя и сложно, ввести уголовную ответственность за искусственное создание информации, влияющей на коммерческую деятельность хозяйствующих субъектов. Нужно в уголовном законе воспретить ведение переговоров или иное разрешение конфликтов с участием коммерческих и иных организаций должностными лицами без специального законного поручения. Наказуемым должно стать, быть может путем расширения сферы действия ст. 149 УК РФ, незаконное проникновение в помещения, в которых официально осуществляется экономическая деятельность. Должно быть более определенно запрещено, возможно путем дополнения ст. 290, 291 УК РФ, требовать оказания так называемой спонсорской помощи, и сейчас во многих случаях подпадающей под признаки получения взятки за общее покровительство, и проч. Все это требует системного или комплексного пересмотра действующих названных, а возможно, и иных статей УК на основе социального и профессионального обсуждения. Грамотное изменение уголовного закона неосуществимо сегодня или завтра, но оно необходимо, как можно думать, для блага страны.

9. Нормы, имеющие прямое отношение к проблеме «бегство капитала из России». Как можно полагать, нуждается, по меньшей мере, в грамотном изложении текста ст. 174, 174^1 УК РФ. Эти тексты часто и справедливо критиковались в литературе. Но и сейчас они находятся на крайне низком юридико-техническом уровне и вряд ли соответствуют потребностям страны. Придание правомерного вида, о котором говорится в ст. 174 УК РФ, возможно отнюдь не только путем финансовых операций и сделок, но и подделкой документов в целях получения заведомо ложных сведений о происхождении денежных средств. Использование предмета этого преступления для предпринимательской или иной экономической деятельности с учетом имеющегося в этой же статье запрета на совершение финансовых операций и других сделок вообще чистая бессмыслица, может быть даже и безвредная, но выдающая уровень авторов текста. Размер деяния для основного состава вновь снят, и по смыслу статьи вновь нужно привлекать к дополнительной ответственности за покупку каждой бутылки водки или пива лицо, совершившее кражу. Но хуже всего, что статьи ставят граждан России в худшее положение по сравнению с гражданами многих иных стран. Это требует длительной справки, но здесь места для нее нет. В итоге необходим отказ от бездумного следования зарубежным советам и нужна взвешенная работа над данным запретом.

10. Статья 193 УК РФ кажется также крайне неудачной технически и в уголовно-материальном плане. Она устанавливает общий запрет невозвращения в крупном размере из-за границы средств в иностранной валюте, подлежащих обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк РФ. Во многих случаях это нарушение формального запрета снижает конкурентоспособность российских предприятий и работает на чужие интересы. Во всяком случае, противоположное никем не доказано и действует своеобразная презумпция непорядочности российских организаций. Представляется, что если и действительно не хватает финансовой ответственности в этом случае, то уголовно-правовой запрет должен содержать дополнительные материальные, а не только формальные, признаки. Это принципиальный вопрос. Субъект должен, или возможно должен, нести уголовную, а не иную ответственность, если его деяние не вынуждено экономическими причинами и не ухудшает его положения на рынке, но совершается с целью укрытия капитала. Возможно, и в этом случае необходима какая-то ответственность, но вряд ли она может состоять в единственной санкции – лишении свободы, как это предусмотрено данной статьей.

Уголовная ответственность за преступления, связанные с банкротством кредитных организаций[268]

В действующем УК РФ следует выделять две группы статей, содержащих уголовно-правовые запреты, которые можно применять в связи с банкротством. Первая включает три – 195, 196, 197 – довольно пространные статьи. Это в определенном смысле специальные уголовно-правовые нормы о банкротстве в целом, включая кредитные организации. Понятие «специальные» здесь употребляется с учетом содержания запрета и субъекта преступления. Впрочем, следует признать, что в уголовно-правовой литературе, и прежде всего в комментариях к УК РФ, вопросы уголовной ответственности за преступления, связанные с банкротством, преимущественно, если не исключительно, касаются Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вторая группа, как это бывает и в случаях совершения посягательств на иные объекты, включает статьи, которые дают возможность при совпадении определенных обстоятельств привлекать к уголовной ответственности за иные деяния, относящиеся к банкротству, если запреты ст. 195–197 УК РФ не охватывают содеянного. В эту группу входят, в частности, статьи, устанавливающие ответственность за служебные и должностные преступления, а также за преступления в сфере экономики. Например, при совершении определенных общественно опасных действий в связи с банкротством может наступать уголовная ответственность по ст. 201 «Злоупотребление полномочиями» либо по ст. 285 «Злоупотребление должностными полномочиями», ст. 286 «Превышение должностных полномочий». Сюда может входить, разумеется, и ответственность за налоговые преступления, получение или дачу взятки и проч.

Указание на эти и другие не специально относящиеся к банкротству уголовно-правовые запреты важно практически, ибо статьи определяют так называемую квалификацию по совокупности преступлений или приговоров, когда срок лишения свободы резко повышается соответственно до 25–30 лет.

Особенности норм, устанавливающих специальные запреты, относящиеся к банкротству

1. Круг лиц, на которых распространяются именно эти запреты, сравнительно узок, но в теории и на практике его стремятся расширить. В него входят специальные субъекты, к которым по тексту закона относятся руководитель или собственник организации-должника, а также индивидуальный предприниматель. Понятие собственника организации критикуется в литературе, поскольку согласно действующему гражданскому законодательству РФ физическое лицо не может быть собственником организации (Б. В. Волженкин, Б. Колб, И. В. Шишко, П. С. Яни и др.), но законодатель его сохраняет. Понятие руководителя организации-должника в уголовно-правовой литературе стремятся толковать широко, например включая в него и конкурсного управляющего.

2. Все нормы, содержащиеся в указанных статьях, бланкетные, т. е. содержание отдельных понятий и конструкций, их образующих, восполняется, конкретизируется, разъясняется законодательством иных отраслей права, и прежде всего ФЗ от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» в редакции от 20 августа 2004 г., вступившим в силу 26 ноября 2004 г., и другими нормативными правовыми актами о банкротстве. Это означает, что при толковании данных норм необходимо использовать информацию из гражданского, предпринимательского права, тщательно следить за изменениями законодательства и решать вопрос об обратной силе, восполняющем бланкетность законодательстве. Специалистам известно, в частности, что Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» неоднократно изменялся, что отражалось на содержании ответственности различных лиц. Пример тому – ст. 14 и ее новая редакция от 20 августа 2004 г. Она применяется в отношении дел о банкротстве кредитных организаций, производство по которым возбуждено после дня ее вступления в силу (ст. 3). Однако вопрос об обратной силе этих изменений для уголовного законодательства спорен и практически не решен.

3. Все деяния, предусмотренные этими статьями, умышленные, в отличие от норм, действующих в некоторых иных странах. Никакие неосторожные действия, связанные с банкротством, уголовной ответственности не влекут.

Социально-экономические основания и цели уголовной ответственности за специальные преступления при банкротстве

Здесь возникает и обсуждается юристами ряд проблем, на первый взгляд теоретических, на самом деле чисто практических. Первая связана с легитимацией этих запретов, т. е. обоснованием их необходимости и конституционности. Существует мнение, что при банкротстве можно обойтись без вмешательства уголовного права, ограничиваясь гражданско-правовой, финансовой, административной ответственностью. Приходится считаться, однако, с тем, что ответственность такого рода существует и реализуется, вероятно, во всех уголовно-правовых системах, причем нередко круг такого рода запретов гораздо шире, чем установленный в УК РФ. Это само по себе не служит доводом в пользу уголовной ответственности в России, но и игнорировать всеобщие тенденции трудно. В принципе, существует господствующее в уголовно-правовой литературе различных стран мнение о том, что институт банкротства и порядок банкротства, отражая природу предпринимательства как деятельности, основанной на риске и в то же время неизбежно необходимой, служат сбалансированным интересам экономики, кредиторов и должников. В то же время этот институт крайне уязвим в том смысле, что его правила легко нарушаются отклоняющимися, неправомерными, оппортунистическими, как иногда говорят экономисты, действиями. Противостоять этому можно только угрозами, выходящими за пределы потери имущества. Их и устанавливает уголовный закон.

Вторая проблема состоит в том, чтобы применять уголовную ответственность в разумных, необходимых границах, – как последний довод законодателя. Дело в том, что практика реализации уголовного закона способна выйти за пределы его задач и непредсказуемым, негативным образом повлиять на развитие экономики. Объясняется это не только субъективными причинами, о которых принято говорить. Считается, что уголовный закон только охраняет отношения, установленные законом «позитивным», в частности гражданским законодательством. На самом деле это не так. Содержащиеся в ст. 195–197 УК РФ такие понятия, как сокрытие, уничтожение, фальсификация, заведомо в ущерб, личные интересы, введение в заблуждение и ряд других, фактически программируют или должны программировать действия лиц, так или иначе связанные с банкротством. Те или иные сделки, мероприятия, прямые действия получают не только гражданско-правовую, часто спорную, но и уголовно-правовую оценку. При этом уголовно-правовая практика ставит границы гражданско-правовому дозволению, увеличивает риски и меняет поведение субъектов экономических отношений. С этим можно сколько угодно спорить теоретически, но практически обязательно следует рассчитывать последствия, связанные с расширением уголовно-правового регулирования, включая риски слишком широкого понимания уголовного закона правоприменителем.

Тем не менее социально-экономическими основаниями уголовной ответственности за действия, связанные с банкротством, признаются объективность осуществления предпринимательства и экономической деятельности в целом на свой риск и возможная конфликтность, противоречивость интересов участников этой деятельности. Целями же уголовной ответственности должны признаваться обеспечение сбалансированных интересов развития экономики и отдельных ее участников, в данном случае кредиторов и должников, и обеспечение нормального порядка банкротства. В этом плане неверно утверждение о том, что уголовная ответственность за действия, связанные с банкротством, служит прежде всего обеспечению интересов кредиторов. Интересы должника, скажем градообразующего предприятия, должны быть столь же дороги публичной власти.

Работа с уголовным законодательством о банкротстве

Здесь встречаются две основные ситуации.

Первая – прогностическая, когда рассматриваются уголовно-правовые риски, связанные с совершением тех или иных действий при банкротстве либо в предвидении банкротства, но влияющие на создание или увеличение неплатежеспособности в смысле ст. 196 УК РФ.

Вторая – ретроспективная, когда осуществляется квалификация деяния, уже совершенного лицом, могущим быть специальным субъектом преступлений, связанных с банкротством кредитных или иных организаций и, возможно, подпадающих под признаки какого-либо состава преступления, предусмотренного ст. 195–197 УК РФ.

В каждом из этих случаев желательно проводить три этапа прогнозного или ретроспективного анализа сложившихся обстоятельств.

Первый состоит в описании на нормативно-правовом языке фактического состава деяния, которое предполагается совершить или которое уже совершено.

Второй – в уяснении содержания уголовного закона, вначале по общим признакам института уголовной ответственности за действия, связанные с банкротством, затем по признакам отдельных составов деяний, могущих иметь отношение к оцениваемым фактическим обстоятельствам.

И наконец, третий этап – получение промежуточного или окончательного вывода о соотношении фактических обстоятельств и юридических, уголовно-правовых их признаков, т. е. квалификация преступления в узком смысле слова. Последний этап осуществляется, разумеется, только на основе данных двух предыдущих и на основе выделенного фактического состава деяния, т. е. того, что реально случилось или должно произойти. Еще несколько слов об этих этапах.

На первом этапе должна оцениваться дозволенность указанных деяний действующим гражданским, конкурсным и иным «позитивным» законодательством. Поэтому здесь всегда желательно участие юриста, который в процессе описания фактических обстоятельств последовательно использует, сопоставляет между собой соотносимые с ними понятия и определения закона и подзаконных нормативно-правовых актов, затем арбитражной практики, прежде всего постановлений Пленума ВАС, информационных писем Президиума ВАС, других судебных решений и, наконец, правовой доктрины. Например, фиксируется, что совершена сделка, разрешенная на таком-то основании, и при этом соблюдены требования о передаче информации в Банк России или другому адресату.

Это необходимо потому, что по вопросам правовой оценки того или иного деяния существуют серьезные разногласия, а признание деяния противоправным может повлечь при наличии иных условий уголовную ответственность.

На втором этапе, который ниже рассматривается наиболее подробно, необходимо уяснить содержание понятий и конструкций уголовного закона, опираясь на полученные выводы, но учитывая, что в этом законе даже одинаково звучащие термины могут иметь различный смысл. Наконец, третий этап состоит в сопоставлении фактического состава и состава преступления, предусмотренного в УК РФ, обязательно с использованием закона, судебной практики и уголовно-правовой доктрины. При этом необходимо проверять наличие признака противоправности самого деяния, виновности субъекта, его совершившего, и решать вопрос о реальной общественной опасности деяния. Признак противоправности должен, повторяем, анализироваться с позиций различных отраслей законодательства.

Уголовная ответственность по ст. 195 УК РФ «Неправомерные действия при банкротстве»

Она предусматривает ответственность за три вида противоправных действий, которые совершаются при банкротстве или в предвидении его и причинили крупный ущерб. Действия эти таковы:

а) по ч. 1 статьи – сокрытие, отчуждение, уничтожение собственно имущества или имущественных обязательств, сокрытие информации об имуществе, незаконные операции с имуществом, не образующие сокрытия, но связанные с его передачей, отчуждением либо уничтожением, и, наконец, те же действия с бухгалтерскими и иными учетными документами и их фальсификация;

б) по ч. 2 статьи – неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов;

в) по той же ч. 2 статьи – принятие кредитором неправомерного удовлетворения своих имущественных требований в ущерб другим кредиторам[269].

Состав преступления по ч. 1 может рассматриваться как общий с альтернативными признаками действий, каждого из которых при наличии иных условий достаточно для наступления уголовной ответственности. Это так называемый основной, материальный состав, поскольку обязательно наступление преступных, общественно опасных последствий – крупного ущерба. Квалифицирующих признаков статья не предусматривает, и преступление в любом случае рассматривается как небольшой тяжести, что влечет наиболее широкие возможности назначения более мягкого наказания либо освобождения от уголовной ответственности.

Объективная сторона состава преступления включает объективные предпосылки в виде состояния предвидения банкротства или банкротства, собственно альтернативные неправомерные действия и последствия в виде крупного ущерба, а также причинную связь между действиями и последствиями.

Понятие банкротства, или несостоятельности, применяется в полном соответствии с гражданским законодательством и предписаниями ст. 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г. Ранее ссылки делались и иногда продолжают делать до сих пор на Федеральный закон 1998 г. Поскольку в настоящее время решение о признании банкротства должника принимается только арбитражным судом, причем отнюдь не автоматически, понятие банкротства, включая банкротство кредитных организаций, особых сложностей на практике и в теории не вызывает. Несколько иначе обстоит дело с понятием «предвидение банкротства». В весьма солидной работе профессора Б. В. Волженкина, правда вышедшей в 2002 г., дается обзор споров о начальном моменте предвидения и делается вывод о том, что вряд ли вообще возможно точно определить момент ситуации «предвидения банкротства»[270]. Именно поэтому, несмотря на важность вопроса, во многих комментариях к УК РФ вообще не рассматривается эта ситуация. После изменения законодательства о банкротстве, вероятно, проблема имеет правовое решение. В ст. 8, 9 Федерального закона 2002 г. соответственно определяется право на подачу заявления должника в арбитражный суд, а также условия возникновения такой же обязанности должника. В ст. 4 новой редакции Закона о банкротстве кредитных организаций регламентируются основания для осуществления мер предупреждения банкротства. На наш взгляд, именно эти основания, а не действия по реализации права или обязанности путем подачи заявления и определяют момент начала «предвидения банкротства». Это означает практически, что момент предвидения банкротства может наступить раньше, чем должник подаст заявление в арбитражный суд. Разумеется, можно полагать, что квалифицированный специалист способен предвидеть ситуацию банкротства и раньше, но привязка предвидения к нормативно установленным основаниям, несомненно, в большей степени отвечает определенности уголовно-правового запрета.

Альтернативные не правомерные действия. Описание их в рассматриваемой ч. 1 ст. 195 УК РФ несомненно выполнено не лучшим способом. Но это не единственный случай в уголовном законодательстве. Например, текст § 283 УК ФРГ «Банкротство» едва ли не вдвое больше всей ст. 195 УК РФ и еще, пожалуй, более казуистичен[271]. В уголовно-правовой литературе имеется значительное количество классификаций этих действий и высказано много полезного об их правовой природе[272].

Нужно обратить внимание на несколько обстоятельств. Прежде всего, следует исходить из того, что, рассматривая вопрос формально, этот перечень следует считать закрытым, поскольку здесь нет оборотов типа «а равно иные, которые». Сама неопределенность понятий, которые использовал законодатель, этого не опровергает. Далее, содержание и признаки действий имеют два смысла. Они включают характеристику, во-первых, посягательства (что и как делается), а во-вторых, предмета посягательства (на что оно направлено). Соответственно, эти смыслы подлежат раздельной оценке. В частности, необходимо истолковать понятия сокрытия сведений и сокрытия иной информации, передачи имущества в иное владение, отчуждения имущества. Наряду с этим, дать толкование понятиям имущества, которое применительно к данной статье скорее всего имеет специфическое значение, и бухгалтерских и иных учетных документов, отражающих экономическую деятельность.

Наконец, вопрос о правовой основе и критериях оценки действий. Законодательство о банкротстве пользуется иным понятийным аппаратом, и перевод с одного языка на другой, в данном случае на уголовно-правовой, может быть рискованно. Так, по ст. 4.1 Закона о банкротстве кредитных организаций со дня возникновения оснований, предусмотренных ст. 4, и до дня их устранения кредитная организация обязана уведомлять Банк России о совершении определенных, названных в законе, сделок. Вполне возможна постановка вопроса о том, что неуведомление Банка России о сделке является «сокрытием иной информации об имуществе», т. е. действием, прямо указанным в тексте уголовного закона. Равным образом может возникнуть вопрос о содержании понятия «отчуждение», который поднимался и применительно к конкурсному законодательству. В общем, следует считать, что толкование этих понятий должно быть на основе конкурсного и гражданского права, но все же в контексте уголовного закона. Последнее означает, что должна проверяться пригодность осуществленных действий к причинению крупного ущерба именно в условиях предвидения банкротства или фактического банкротства. Во всяком случае, необходимо иметь в виду понимание этих действий, отраженное в уголовно-правовой литературе систематического характера (комментарии, учебники, методические пособия).

Крупный ущерб определен в примечании к ст. 169 УК РФ. Им признается ущерб, превышающий 250 тыс. руб. Однако в статье не говорится, кому причиняется этот ущерб, и можно, по-видимому, с достаточным основанием полагать, что это относится к кредиторам и состоит в невыплате соответствующей задолженности. Такое понимание распространяется на все специальные запреты ст. 195–197 УК РФ.

Субъект преступления. По действующему закону исполнителями данного преступления могут быть только руководитель или собственник организации-должника либо индивидуальный предприниматель. Но законы о банкротстве, как известно, регламентируют компетенцию иных, не поименованных в уголовном законе лиц, предоставляя им тем самым возможность совершать действия, названные в рассматриваемой и других статьях, а кроме того, устанавливают и ответственность более широкого круга лиц. Это, в частности, предусмотрено ст. 14 Закона о банкротстве кредитной организации, причем особенно развернуто в его новой редакции. Однако возможность гражданско-правовой, пусть субсидиарной, ответственности отнюдь не обосновывает возможность наступления ответственности уголовной.

В уголовно-правовой литературе высказаны различные мнения по этому вопросу[273]. Не определилась и судебная практика. Сейчас не решен вопрос о возможности признания специальным субъектом преступления – учредителей (участников), членов совета директоров (наблюдательного совета), лиц, входящих в состав временной администрации по п. 2 ст. 19 Закона о банкротстве кредитных организаций, конкурсных управляющих, утвержденных в соответствии со ст. 50^11, 50^20. Дополнительные трудности могут возникнуть и в случаях, когда им является Агентство по страхованию вкладов. Сейчас есть социально-экономические основания для признания этих лиц специальными субъектами преступления, учитывая их компетенцию. Однако это было бы выходом за допустимые пределы толкования. Вопрос должен решать законодатель, причем на основе тщательного взвешивания «за» и «против».

Субъективная сторона. Во всех специальных преступлениях, связанных с банкротством, она выражается в прямом умысле, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий (бездействия), предвидит возможность их наступления и желает этого. В каждом отдельном составе преступления признаки прямого умысла наполняются собственным содержанием, поскольку они должны охватывать конкретный ход деяния, а он является разным. В данном случае, как и в других, лицо осознает, что ситуация предвидения банкротства или собственно банкротства опасна для кредиторов. Далее, он предвидит возможность последующего увеличения неплатежеспособности и, совершая указанные в статье действия, этого желает.

Первый состав преступления по ч. 2 статьи – неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов заведомо в ущерб другим кредиторам. Здесь есть некоторые особенности объективной и субъективной стороны.

Объективная сторона включает: состояние фактической несостоятельности (банкротства), удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов в какой угодно форме либо каким угодно образом, но обязательно при отсутствии для этого правовых оснований, т. е. неправомерное удовлетворение, последствия в виде причинения крупного ущерба, причинную связь между действиями и последствиями. Основные практические проблемы, которые могут возникнуть, связаны, по-видимому, с определением и установлением признака неправомерности. Это будет затруднительно, в частности, если имущественные требования удовлетворены с нарушением очередности, а равно в иных случаях, рассмотрение которых здесь невозможно.

Субъективная сторона преступления также выражается в прямом умысле, но законодатель подчеркивает, что лицо должно знать о своей фактической несостоятельности (банкротстве) и осознавать совершение своих действий в ущерб другим кредиторам.

Второй состав преступления по ч. 2 статьи – принятие неправомерного удовлетворения кредитором, в сущности, зеркален первому составу этой части. Признак неправомерности остается прежним по содержанию, но кредитор должен знать об отданном ему, в ущерб другим должникам, предпочтении.

Статья 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство»

Судя по работам экономистов и специалистов в области менеджмента и, разумеется, юристов, преднамеренное банкротство представляет серьезную опасность для экономики. В статье оно определяется как умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное названными ранее лицами в личных интересах или интересах других лиц и причинившее крупный ущерб. При этом закон, естественно, не требует состояния предвидения банкротства или банкротства. Кредитная организация может быть в данном случае вполне благополучной.

Анализируя этот запрет, нецелесообразно подробно рассматривать состав преступления, а стоит ограничиться указанием на вопросы, подлежащие установлению. Главные из них:

а) какие действия привели к созданию или увеличению неплатежеспособности, в чем они конкретно состояли;

б) привели ли действия данного лица к созданию или увеличению неплатежеспособности, причем именно такой, которая привела к банкротству, или, иными словами, избирались ли эти действия с такой целью;

в) имела ли место характеризующая прямой умысел цель банкротства и был ли мотив удовлетворения личных интересов или интересов других лиц.

В данном случае целесообразно обратиться к ч. 2 и 3 ст. 14 новой редакции Закона о банкротстве кредитных организаций, устанавливающим основания вины в преднамеренном банкротстве, впрочем не вполне определенные. Вероятно, здесь необходимо отличать преднамеренное банкротство, что обычно и делается на практике, от рискованных действий, направленных на достижение противоположной цели.

Статья 197 УК РФ «Фиктивное банкротство»

Здесь устанавливается ответственность за заведомо ложное объявление о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для их неуплаты. Предписания этой статьи, как кажется, довольно сложно увязываются с нормами Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве), в частности с ч. 3 ст. 10, и гл. VI.1 Закона о банкротстве кредитных организаций. В уголовно-правовой литературе спорят о действиях, которыми может быть реализовано заведомо ложное объявление о банкротстве. Все-таки с учетом целей данного деяния нужно полагать, что оно влечет правовые последствия, только если объявление о несостоятельности было сделано в установленном законом порядке и привело к рассмотрению дела в арбитражном суде[274].

Уголовно-правовая охрана социальной мобильности в современном обществе[275]

1. Возникновение проблемы

Проблема отражает три реальности: процесс постоянной адаптации уголовного права к социальным изменениям; принципиальную ориентацию современного уголовного права на процессы принятия решений, реализуемых в деянии; неполноту правового обеспечения и охраны социальной мобильности как содержания и индикатора социального развития. Кратко разъясним этот тезис.

Уголовное право как законодательство и правоведение представляет собой постоянно меняющиеся институты, структурно адаптирующиеся к социальным изменениям. Так, в последние годы выделились группы норм, устанавливающих ответственность за неосторожные преступления, организованную преступность, в США – так называемую «беловоротничковую» преступность, экономическую преступность, несколько ранее бытовую преступность и проч. В основе этих изменений лежат практические потребности, определяемые ценностью и одновременно уязвимостью охраняемых объектов в их различных фактических и правовых проявлениях, распространенностью той или иной группы посягательств, спецификой методов уголовно-правового воздействия. Процесс структурной адаптации уголовного права к социальным изменениям, таким образом, продолжается и должен быть поддержан теорией уголовного права. Вместе с тем нужно признать, что он нередко осуществляется стихийно, а сама адаптация является недостаточной.

Направленность предписаний уголовного права на процессы принятия решений определяется его природой. Уголовное право, так или иначе, изучает и регулирует поведение людей, основываясь на принципе индивидуальной ответственности, вины, т. е. только там, где субъекты деяния имеют возможность выбора, определяемую внешними и внутренними факторами. Применительно к проблеме социальной мобильности уголовное право действует по двум направлениям.

Первое – охрана, по меньшей мере, части условий, обеспечивающих свободу выбора правомерного поведения и стимулирование такого выбора.

Второе – привлечение к уголовной ответственности дееспособных лиц, избирающих вариант преступного поведения при наличии свободы выбора, которая в каждом случае должна быть реально осознана как некоторая данность для данного лица в данных условиях.

Социальная мобильность в любом, вероятно, ее понимании представляет собой лишь один из многих объектов, которые должны охраняться (и в известных пределах регулироваться) уголовным правом. Внимание именно к этому объекту охраны в данном случае объясняется неисследованностью проблемы при осознании того, что социальная мобильность должна быть защищена как состояние свободы поведенческого выбора, она отражает многими своими параметрами реальное состояние правопорядка, являясь индикатором справедливости и эффективности правового регулирования. Можно полагать при этом, что формирование новой задачи уголовного права позволяет получить дополнительную информацию о механизме и параметрах его действия как самостоятельной отрасли права.

2. Основные направления исследования проблемы

Прежде всего, необходимо расширить предмет науки уголовного права. В ее структуре социальная мобильность должна быть содержательно и структурно представлена в качестве объекта и предмета уголовно-правового воздействия, т. е. процесса, поддающегося в принципе уголовно-правовому воздействию как совокупности деяний и адресатов такого воздействия, т. е. возможного круга субъектов, чье поведение должно запрещаться или в возможных пределах стимулироваться. Это требует обращения к соответствующим научным источникам, отражающим процессы социальной мобильности, и переработки coответствующей информации в интересах решения уголовно-правовой охранительной задачи.

На этой основе необходимо выявлять то, что именуется криминогенными факторами, те помехи социальной мобильности, которые могут быть минимизированы или предупреждены средствами уголовного закона. Как правило, такие помехи создаются общественно опасными посягательствами на конституционные права и свободы человека и гражданина, собственность и порядок экономической деятельности, в должностных и служебных преступлениях, особенно коррупционного характера. Они могут быть созданы и формально законным, но избыточным, несправедливым и неэффективным применением мер уголовной ответственности. Тем самым также выявляются необходимость и достаточность для данного случая существующих уголовно-правовых запретов, наличие пробелов в действующем уголовном законодательстве и состояние практики применения уголовного закона в исследуемой области.

При этом возникает потребность решения множества сложных вопросов, необходимы, например, поиск и оценка дополнительных уголовно-правовых средств, применимых для реализации данного направления действия уголовного закона. Крайне важен анализ их социальной переносимости и возможной эффективности. Особо необходимо исследовать противоречивость уголовного права, состоящую в том, что его институты действительно могут способствовать обеспечению соответствующего интересам общества состояния социальной мобильности, но могут и блокировать ее, тем самым негативно влияя на социальное развитие. Наконец, и это весьма важно, должна быть разработана система рекомендаций, обеспечивающих действие уголовного права, соотносимое с охраной социальной мобильности, на основе соблюдения теоретически бесспорного начала экономии уголовной репрессии. Здесь, в сущности, должна быть исследована сама возможность действительного применения уголовного закона, поскольку во многих случаях он остается бездействующим.

Таким образом, проблема уголовно-правовой охраны социальной мобильности должна решаться на основе структурирования и описания языком уголовного права соответствующего поведения для совершенствования механизма воздействия на него уголовного закона; адаптации институтов и норм уголовного права к решению этой задачи; ограничения действия уголовного права действительно необходимыми и достаточными, справедливыми и эффективными мерами.

3. Информационные предпосылки исследования

К ним относятся, с одной стороны, теоретическая и эмпирическая характеристика процессов социальной мобильности, разработанная, прежде всего, экономистами и социологами, а с другой – представления о современном состоянии механизма действия уголовного права и охраняемого объекта[276].

Социальная мобильность понимается в соответствии с господствующим мнением, отраженным в социологической литературе, как социологическая категория, прежде всего характеризующая именно процессы, состоящие в изменении положения людей в социальной структуре. Эти процессы рассматриваются и оцениваются специалистами с самых различных сторон.

Но для уголовного права существенно, что они включают множество индивидуальных решений, принимаемых в разнообразных условиях под воздействием объективно существующих и субъективных факторов, в том числе правомерные и противоправные поведенческие акты третьих лиц, влияющие дозволенно и недозволенно на принятие этих решений. Столь же важны данные об управляемости социальной мобильностью, о ее чувствительности к публично-правовому воздействию, значение которого может быть легко переоценено.

Так, на основе социологических данных миграционные процессы внешне представляются как система индивидуальных решений, определяемых наличием работы в том или ином месте, ценами на жилье и иными хорошо известными экономистам факторами. Среди этих факторов, можно полагать, особую роль играют коррупция, ксенофобия в ее преступных проявлениях, мошеннические действия работодателя и проч. Сведения такого рода и иная релевантная к проблеме информация позволяют моделировать процессы социальной мобильности как объекта уголовно-правовой охраны.

К ним относятся, например, распространенность и соотношение решений об образовании, переезде, смене профессии и проч.; совокупность (наборы) факторов, определяющих свободу принятия решений в определенных социально-экономических ситуациях, в частности относительно горизонтальной и вертикальной мобильности, осуществляемой в различных сферах, т. е. степень автономности индивидуального выбора; например, влияние фактора ЕГЭ на образовательную мобильность[277].

4. Механизм уголовно-правового воздействия на социальную мобильность

В литературе по уголовному праву не содержится, пожалуй, сколько-нибудь развернутой целостной характеристики задачи охраны социальной мобильности. Целостный механизм действия уголовного закона исследован неплохо, и его можно представить как процесс формирования уголовно-правового запрета, включая меры за его нарушение, и процесс преобразования текста закона в правоприменительную практику. Оба этапа опосредуются разнонаправленными интересами центров власти, профессиональной подготовкой и мотивацией субъектов принятия правоприменительных решений, их возможностями и, не в последнюю очередь, состоянием той социальной действительности, на которую осуществляется воздействие уголовного закона, т. е. состоянием социальной мобильности.

Для адаптации уголовного права к охране социальной мобильности важны три положения.

5. Социальная мобильность с разных сторон регулируется правом, и связанные с нею права и обязанности закреплены в Конституции РФ, т. е. она является в понимании уголовного права правовым благом. Это благо гипотетически оценивается как чувствительное к публично-правовому воздействию, недостаточно охраняемое средствами регулятивных отраслей права, относительно легко поддающееся негативному воздействию, а потому нуждающееся в охране возможностями уголовного закона. Помехи социальной мобильности нередко представляют собой именно запрещенные правом деяния.

6. Воздействие уголовного права на процессы социальной мобильности является объективно неизбежным, оно осуществляется и прослеживается в современных условиях, но нуждается в принципиальной оптимизации, поскольку сейчас представляет собой лишь побочный результат плохо контролируемых и к тому же противоречивых последствий правоприменительной практики.

7. Оптимизация уголовно-правовой охраны, т. е. достижение ее некоторого более благоприятного состояния, принципиально возможна. Однако в каждом отдельном случае необходимость и полезность правотворческих и правоприменительных решений в этой области подлежат профессиональному анализу с позиций уголовной политики, уголовного права и криминологии, разумеется с учетом многочисленных факторов различного уровня.

Это означает, что задача уголовно-правовой охраны социальной мобильности является корректной, она обращена к реальным процессам и поддается, хотя бы в ограниченных пределах, решению.

8. Методические вопросы уголовно-правовой охраны. Рассмотрим лишь некоторые из них.

Проблемные ситуации уголовно-правовой охраны социальной мобильности. Они понимаются как ощутимая потребность в выявлении и охране наиболее уязвимых сторон или проявлений процессов социальной мобильности в современных условиях. Исследование проблемных ситуаций проводилось на кафедре уголовного права Государственного университета «Высшая школа экономики». Оно позволило выделить, в частности: уязвимость процесса принятия индивидуальных решений; ограничение свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств, нарушение порядка конкуренции, несоблюдение равенства перед законом и судом, ограничение права свободного передвижения и выбора места пребывания и жительства, недостаточность гарантий равного доступа к государственной службе. Определение этих проблемных ситуаций уголовно-правовой охраны означает, что уголовный закон должен содержать прямые запреты посягательств на них и фланкирующие предписания, обеспечивающие их соблюдение.

Средства уголовно-правовой охраны социальной мобильности. Анализ уголовного закона и практики его реализации показывает, что на различные стороны процессов социальной мобильности могут влиять следующие группы уголовно-правовых мер:

1) системное повышение безопасности социального взаимодействия на основе выравнивания региональных различий в состоянии, динамике и структуре преступности и порождающих преступность криминогенных факторов, что является скорее предпосылкой территориальной мобильности, повышая притягательность ряда регионов;

2) повышение эффективности и, возможно, интенсивности в применении групп уголовно-правовых запретов, прямо или косвенно охраняющих конституционную автономность личности; предположительно к ним относятся запреты, устанавливающие ответственность за преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина, против собственности, за уголовно наказуемые воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, недопущение, ограничение или устранение конкуренции, а также за коррупционные, должностные и служебные преступления. Примером такой необходимости является, например, практика применения ст. 136 УК РФ «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина». За десять лет существования УК РФ, т. е. с 1997 по 2007 г., эта статья применялась лишь девятнадцать раз, и то большей частью по совокупности с иными статьями УК РФ[278];

3) повышение гарантийной функции уголовного закона и снижение рисков его произвольного применения, что должно обеспечить приток законопослушных граждан в рискованные сферы экономики, повысить инновационную составляющую экономики, устранить нарушение равенства прав и свобод человека; обеспечить трудовые, избирательные и иные права граждан, включая право на информацию, доступ к правосудию, органам власти и управления;

4) оптимизация современной практики назначения наказания, отказ от совершенно необоснованного устрожения санкций за отдельные деяния.

Анализ последствий уголовно-правовой охраны социальной мобильности. Здесь принципиально необходимо выявлять как позитивные, так и негативные его результаты, используя две группы специфических приемов. Первая направлена на то, чтобы эмпирически и оценочно описывать двойственность головного права, отражая сочетание в нем охранительно-стимулирующих и блокирующе-затратных, программируемых и стихийных функций. Вторая, тесно связанная с первой, состоит в обеспечении взвешивания наступивших последствий и их сопоставлении с затратами. Исследование двойственности уголовного права – крайне сложная проблема. В данном случае ее значимость можно показать лишь на одном примере, соотносимом с социальной мобильностью.

Так, принуждение к правомерному поведению отражает природу уголовного права. Но, будучи социально полезным и необходимым, оно одновременно порождает страхи, возможно преувеличенные, ощущение неуверенности. Причем эти страхи наиболее сильно сказываются на поведении креативных, но осторожных групп населения. В итоге невнимание к уголовному праву может усилить его негативное влияние. Оптимизация уголовного закона повышает его эффективность и в большей степени гарантирует справедливость.

Уголовно-правовые транснациональные конфликты в сфере экономики[279]

Характеристика проблемы: экономика и новые уголовно-правовые риски

В уголовном праве России существуют проблемы, которые кажутся формальными и редко привлекают к себе особое внимание. Одной из них можно считать разрешение уголовно-правовых конфликтов между уголовно-правовой властью различных стран или, несколько шире, – реагирование уголовно-правовых систем различных государств на преступления с иностранным элементом, в чем бы этот элемент ни состоял. Это относится ко всем видам деяний с иностранным элементом, поскольку российский законодатель и законодатели иных стран устанавливают единые порядки оценки таких деяний. Однако наибольшие трудности возникают, по понятным причинам, в отношении деяний в сфере экономики. Поэтому далее будут рассмотрены как вопросы, общие для всех преступлений, включая экономические, так и специальные проблемы, связанные с юрисдикционными конфликтами в сфере экономической преступности.

Их изложение, однако, должно отражать сложившееся состояние действующего уголовного законодательства, регламентирующего общий подход как к экономическим, так и к иным преступлениям. Специфика экономических преступлений при этом рассматривается преимущественно как определяющая потребность в совершенствовании норм активно-правовой основы и практики разрешения именно транснациональных уголовно-правовых конфликтов. Иной подход мог бы ввести читателя в заблуждение.

Уголовное законодательство нашей страны в принципе довольно точно определяет собственную компетенцию, которая распространяется на различных лиц, совершивших преступления на территории Российской Федерации и вне ее пределов. Основа регламентации действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц состояла и состоит при этом в определении границ ответственности перед российским законом. Это совершенно верное понимание объекта и предмета уголовно-правового регулирования.

В настоящее время Российская Федерация, ее институты и ее граждане, равно как лица без гражданства, постоянно проживающие в Российской Федерации, – лица, находящиеся под государственной защитой Российской Федерации, – стали весьма активными игроками на международной арене, что проявляется не только в политике, но также (и, пожалуй, наиболее наглядно) в состоянии и содержании экономических связей.

В литературе, тем не менее, хотя и много пишут о росте международной, транснациональной преступности, но крайне редко упоминают о том, что активное участие в экономической конкурентной борьбе на международной арене порождает новые уголовно-правовые риски. Между тем растет не только угроза безнаказанности иностранных граждан в сфере уголовно-правовой компетенции Российской Федерации, но также и угроза не основанного на международном праве и часто нелегитимного применения иностранного уголовного закона в отношении российских граждан. Реализация такой угрозы может повлечь две группы последствий. Первая – нарушения прав и законных интересов отдельных граждан Российской Федерации и иных лиц, которым Российская Федерация гарантирует защиту и покровительство, порожденные неправовой оценкой иностранного элемента и связанные с вынесением незаконных (либо формально законных, но несправедливых) решений иностранными судами. Вторая – нарушения законных, охраняемых Уголовным кодексом РФ интересов Российской Федерации, вторжение в ее уголовно-правовой суверенитет.

Соответственно, проблема уголовного законодательства Российской Федерации, связанная с разрешением транснациональных уголовно-правовых конфликтов, состоит в следующем:

• в практическом обеспечении должной, законной и справедливой защиты граждан от незаконного и несправедливого применения к ним иностранного законодательства, прежде всего экономического;

• в четком законодательном определении и неуклонном соблюдении экономических и иных уголовно-правовых интересов страны и, следовательно, компетенции отечественного уголовного закона в сфере действия уголовного права;

• в предупреждении и преодолении транснациональных уголовно-правовых конфликтов на основе достижения необходимого баланса интересов России и ее зарубежных партнеров, в том числе с использованием средств и инструментов за пределами уголовного права и процесса.

Эти составляющие проблемы показывают, что она является частью коллизионного права и состоит не только в анализе уголовно-правовой компетенции или юрисдикции Российской Федерации, но и в осознании возможностей и позиций наших вольных или невольных партнеров, в обеспечении адекватного реагирования страны на их уголовное законодательство и соответствующую международную практику. Деятельность, обеспечивающая подобное реагирование, в настоящее время осуществляется российскими правоохранительными структурами, органами государственной власти и дипломатическими службами Российской Федерации, однако ей, как мы полагаем, должно уделяться больше внимания.

Исследование проблемы

В российской уголовно-правовой литературе опубликован ряд серьезных работ, анализирующих вопросы действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц (А. И. Бойцов, Л. В. Иногамова-Хегай, А. И. Кибальник, А. В. Наумов, Ю. М. Ткачевский, В. Ф. Цепелев, А. И. Чучаев и другие авторы)[280]. Ведется активная разработка иностранных национальных уголовно-правовых систем.

Однако столь необходимый анализ систем национального уголовного законодательства и практики реального применения общепризнанных принципов и норм международного права пока не проведен. Ориентация на защиту интересов Российской Федерации в уголовно-правовых транснациональных конфликтах недостаточна. В самой значительной степени это относится к преступлениям в сфере экономической деятельности, связанным с ненадлежащим исполнением договорных обязательств, отмыванием денег, незаконным получением кредита, нарушением авторских, изобретательских и патентных прав, незаконным использованием товарного знака.

В то же время (и в значительной степени именно поэтому) проблематика разрешения транснациональных уголовно-правовых конфликтов привлекает самое серьезное внимание международных организаций, прежде всего структур Европейского союза, а также иностранных специалистов в области уголовного права.

Состояние транснациональных конфликтов и пути их разрешения отражаются в различных материалах международных организаций (Интерпол, Европол, Евроюст и др.), публикуемых при подготовке и заключении многочисленных международных соглашений, в процессе переговоров органов правоохраны по отдельным случаям. Обширен объем и собственно научных публикаций.

Показательным и весьма информативным оказалось, в частности, состоявшееся 2–6 августа 2011 г. в г. Оснабрюке (ФРГ) под эгидой Центра европейских и международных уголовно-правовых исследований заключительное заседание международной проектной рабочей группы «Юрисдикционные конфликты при трансграничной организованной преступности».

На заседании развернулась острая полемика о состоянии международного и национального законодательства 16 стран, об оптимальных путях преодоления трансграничных конфликтов между представителями Европейского союза, Германии, Чехии, США, Японии, Франции, Италии. Российские доклады были представлены профессором О. Л. Дубовик, а также автором настоящей статьи. Оглашенная на заседании и предоставленная письменно информация заслуживает специального рассмотрения, однако необходимо подчеркнуть, что при поиске оптимальных путей разрешения конфликтов охране законных интересов граждан соответствующих стран уделялось особое внимание.

Понятие и виды транснациональных (юрисдикционных) уголовно-правовых конфликтов

Международный, или транснациональный, уголовно-правовой конфликт – это спор о применимом праве между субъектами, управомоченными представлять соответствующие национальные правовые системы и реализовывать их предписания.

Исходя из природы вещей можно выделить следующие несколько видов конфликтов, соотносимых с экономическими интересами в широком смысле этого слова.

1. Действительные международные уголовно-правовые конфликты, возникающие при совпадении юрисдикции, когда одно и то же деяние одного и того же субъекта подпадает под юрисдикцию двух и более национальных уголовно-правовых систем. Такие ситуации определяются в конечном счете национальным уголовным законодательством.

Приведем пример. По сообщениям немецких средств массовой информации, в июле 2011 г. прокуратура Дюссельдорфа начала уголовное производство по заявлению компании Apple против компании Samsung, обвиняя ее в незаконном использовании авторских прав, принадлежащих Apple. Речь шла об использовании определенных схем и решений при выпуске различного рода продукции. Samsung продавала свои изделия на территории многих стран, в том числе и в Германии, что объясняет действия немецкой прокуратуры. Это достаточно типичная ситуация, в которой существует действительный спор об уголовно-правовой юрисдикции. В таком споре могут участвовать, к примеру, США или Южная Корея, а также любая другая страна, на территории которой осуществлялась реализация соответствующих товаров.

Аналогичные конфликты могут иметь существенное значение для России, на территории которой нередко реализуются различного рода лекарственные препараты, выпущенные с очевидными нарушениями патентных и иных прав. Пока это не вызывает должной реакции со стороны правоохранительных систем России и других стран, однако потребность в такой реакции существует. Она может распространяться и на российские компании, которые выпускают и сбывают в других странах те или иные товары с известными нарушениями.

2. Ложные транснациональные конфликты, в которых определенное государство полагает, что обладает в отношении деяния, совершенного где-либо и кем-либо, уголовно-правовой компетенцией при отсутствии таковой. Вмешательство такого государства во внутренние дела другой страны в этом случае нередко обосновывается принципом целесообразности (Opportunitätsprinzip), но оно изначально незаконно.

3. Искусственные конфликты, связанные с созданием ложного, не имеющего фактических оснований обвинения, но в принципе подлежащие оценке с позиций нескольких уголовно-правовых систем.

4. Скрытые конфликты, в которых та или иная страна или несколько стран не знают о наличии у них притязаний на применение собственной юрисдикции или не используют своих возможностей, что приводит к возникновению потенциально конфликтных ситуаций, требующих теоретического анализа и профилактической работы.

Последние три вида конфликтов действительно имеют уголовно-правовой характер, но являются собственно квазиюрисдикционными, что вовсе не означает их безобидности. Чаще всего подобные опасные конфликты возникают, когда та или иная страна из экономических, политических или иных соображений на основе своего уголовного законодательства выдвигает обвинение против лица, которое больше никем и нигде не обвиняется.

В качестве иллюстрации можно рассматривать часто встречающиеся на практике ложные юридически или фактически обвинения в совершении таких деяний, как незаконное использование инсайдерской информации или манипулирование рынком.

В частности, имеется в виду распространение через сеть Интернет заведомо ложных сведений о совершении иностранным гражданином или гражданином Российской Федерации операций с финансовыми инструментами на той или иной фондовой бирже. При этом осознанно игнорируется то обстоятельство, что состав деяния в разных правовых системах может быть близким, но все-таки не является одинаковым, а также иногда, что определенные действия не совершались вовсе.

Такого рода квазиюрисдикционные конфликты обычно решаются в процессе рассмотрения требований о выдаче того или иного лица. Наихудшим примером такого рода ситуаций являются безосновательные запросы в Интерпол, которые в итоге могут быть отвергнуты, причинив при этом, однако, значительный ущерб лицам, которые упоминаются в таких запросах. Так, в 2011 г. Литва направила запрос в австрийские структуры Интерпола о выдаче гражданина Российской Федерации, который обвинялся в совершении преступлений, связанных с давними событиями вокруг телецентра в Вильнюсе. Российский гражданин был задержан, но благодаря вмешательству российской дипломатической службы, а также в силу других обстоятельств освобожден. Это вызвало острую реакцию Литвы, серьезный конфликт, показав, что к запросам в Интерпол нужно относиться профессионально и внимательно.

Приведем далее пример потенциального конфликта, рассмотренный в одном из немецких учебников по международному частному праву. В январе 2010 г. российское предприятие заключило договор с немецкой фирмой с адресом в Гамбурге о ремонте системы управления российского корабля. Работы были проведены в Гамбурге, но после выхода корабля из немецких вод обнаружилось, что неисправности не устранены и корабль лишь ограниченно способен к маневрированию[281]. Из изложенного ясно, что здесь гипотетически (на основе имеющейся информации – только гипотетически) на основе российской уголовно-правовой юрисдикции возможно применение ст. 263.1 УК РФ «Неисполнение требований по обеспечению транспортной безопасности на объектах транспортной инфраструктуры и транспортных средствах» либо ст. 266 УК РФ «Недоброкачественный ремонт транспортных средств и выпуск их в эксплуатацию с техническими неисправностями». Такая возможность возникает при причинении тяжкого вреда здоровью человека по неосторожности либо крупного ущерба. Она реализуется со ссылкой на ч. 3 ст. 12 УК РФ в отношении иностранных граждан, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации, направленное против интересов Российской Федерации, или со ссылкой на ч. 3 ст. 11 УК РФ, устанавливающей юрисдикцию Российской Федерации в отношении преступлений на судне, приписанном к порту Российской Федерации и находящемся в открытом водном пространстве вне пределов Российской Федерации. На основе § 3 Уголовного кодекса ФРГ «Действие закона внутри страны» возможно (гипотетически) применение § 315 «Опасные посягательства на железнодорожное, судоходное или воздушное сообщение» или иных предписаний основного либо дополнительного уголовного законодательства.

В данном случае, судя по описанию ситуации, представленному в указанном учебнике, проблема решалась с позиций международного частного права, что требовало анализа коллизионных норм международных договоров, права Европейского союза или немецкого национального права. Но ущерб, вероятно, был велик, и соблазн обратиться для его возмещения к возможностям уголовного закона в принципе существует.

В российской уголовно-правовой литературе нормы, регламентирующие разрешение транснациональных юрисдикционных конфликтов, преимущественно обозначаются как действие уголовного закона в пространстве. В зарубежной, в частности немецкой, литературе используется понятие «применимое национальное уголовное право», что предполагает, по всей вероятности, учет соотносимых с национальным правом норм права регионального (например, Европейского союза) и международного.

При этом нормы о действии уголовного закона и разрешении транснациональных конфликтов образуют специфическую область права, имеющую особую природу в качестве инструмента социального регулирования на международной арене.

Главная особенность регулирования в этой области состоит в том, что при получении той или иной уголовно-правовой оценки деяния при возникновении конфликта приходится учитывать (но не обязательно – исполнять) как свое, так и чужое уголовное законодательство и примыкающие к нему акты. Анализ только лишь национальных норм о действии уголовного закона в пространстве и по кругу лиц совершенно обязателен, но недостаточен.

В целом ряде ситуаций необходимо знать чужое применимое законодательство (для этого часто требуется обращение к подготовленным специалистам), поскольку каждое государство, исходя из идеи собственного национального суверенитета, самостоятельно определяет пределы действия своего уголовного закона в пространстве, во времени и по кругу лиц, что может привести к международным конфликтам.

Рассмотрим основные источники современного применимого уголовного права.

Международно-правовые акты

В них отсутствуют какие-либо средства или инструменты, ограничивающие уголовно-правовую компетенцию того или иного государства. Некоторое исключение составляет принцип невмешательства, сформулированный в ст. 2 Устава ООН, согласно которому исключается применение власти одного государства на территории другого, а также различные конвенции, в которых определяются права человека и гражданина, стандарты профессиональной деятельности и проч. Однако эти принципы и нормы являются слишком общими, чтобы требовать от какого-либо государства изменения сферы применения уголовного закона. Российская Федерация также вправе не соглашаться с ограничением ее уголовно-правового суверенитета в принудительном порядке, без ее собственного решения. Разумеется, приходится считаться с тем фактом, что свободное установление государствами уголовно-правовых юрисдикций по самой природе вещей приводит к коллизиям между ними.

Национальная регламентация действия российского уголовного закона в пространстве и по кругу лиц

Она основана на Конституции РФ и общепризнанных нормах и принципах международного права. Применимыми конституционными нормами в данном случае является ст. 4 о суверенитете Российской Федерации, а также ч. 4 ст. 15, которая признает общепризнанные принципы и нормы международного права и международные соглашения составной частью отечественной правовой системы; при этом устанавливается приоритет международного договора перед законом. Также следует упомянуть ч. 1 ст. 50, которая запрещает повторное осуждение за одно и то же преступление.

Наконец, крайне важны нормы ст. 61 Конституции РФ. Часть 1 этой статьи запрещает высылку гражданина Российской Федерации за пределы Российской Федерации и его выдачу другому государству. В ч. 2 данной статьи Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами.

Анализ международно-правовых норм, как и обеспечивающих их национальных норм, – это сложная проблема, требующая отдельного рассмотрения. Лишь для иллюстрации объема международно-правовых актов отметим, что они содержатся в многосторонних международных договорах, многосторонних договорах о борьбе с отдельными видами преступлений, двусторонних договорах, документах межгосударственных (межправительственных) организаций и форумов, в иных документах, посвященных вопросам оказания правовой помощи, вопросам выдачи и др. Значительное количество этих документов опубликовано на сайте Генеральной прокуратуры РФ[282].

Специальные нормы ст. 11–12 УК РФ

Это собственно национальное применимое уголовное право. Оно устанавливает принципы действия уголовного закона в пространстве и по кругу лиц. Таковыми, как известно, являются:

• территориальный принцип (ст. 11);

• принцип гражданства, определяющий сферу действия уголовного закона в отношении граждан и постоянно проживающих в Российской Федерации лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов РФ; иначе называется активным персональным принципом (ч. 1 ст. 12);

• реальный принцип, устанавливающий ответственность неграждан за совершенные вне пределов Российской Федерации преступления против ее интересов; иное его название – принцип защиты, или пассивный персональный принцип (ч. 3 ст. 12);

• универсальный принцип, по сути замещающий отсутствующую по тем или иным причинам судебную власть (ч. 3 ст. 12).

Выдача лиц, совершивших преступление, регламентируется ст. 13 УК РФ, адресатами которой являются граждане Российской Федерации (запрет выдачи безусловен) и неграждане, которые могут быть выданы с учетом предписаний гл. 54 УПК РФ «Выдача лица для уголовного преследования или исполнения приговора».

Нормы, содержащиеся в международном и национальном частном праве

Данная проблематика практически не исследована, однако именно она в наибольшей степени связана с экономическими интересами. Нормы международного частного права важны именно потому, что они определяют компетенцию той или иной национальной правовой системы и, соответственно, место разрешения частноправового конфликта, нередко сопряженного с нарушением уголовно-правовых норм.

Нормы национального частного права во многих случаях восполняют бланкетность уголовного закона и уже в силу этого образуют необходимую составляющую регламентации уголовно-правовых транснациональных конфликтов.

Актуален, к примеру, такой вопрос: специальное регулирование содержания, объема и порядка предоставления банком сведений своему клиенту при заключении договора может существенно отличаться в разных правопорядках (например, в Германии и в России). Подобные проблемы сейчас активно обсуждаются в различных странах, однако совершенно очевидно, что в случае уголовно-правового преследования банковских служащих за мошенничество и те, и другие национальные нормы должны приниматься во внимание при формировании обвинения.

Несколько слов об иностранном национальном применимом праве

В некоторой мере можно утверждать, что многие страны, особенно континентальной системы права, придерживаются тех же принципов, что и обозначены в ст. 11–12 УК РФ. Например, профессора из Японии Като и Сагава в докладе, представленном на заседании проектной группы в Оснабрюке, выделили следующие принципы: территориальный, активный персональный, пассивный персональный, универсальный (принцип мирового права), принцип государственной защиты (реальный), принцип замещения судебной власти, принцип флага. Очевидно, что общее понимание принципов действия уголовного закона в России и в Японии практически совпадает.

Далее, впрочем, начинаются проблемы, которые, собственно, и порождают юрисдикционные конфликты: они связаны с различным содержанием этих принципов и состоят в необходимости выбора между национальными компетенциями.

Существуют исторически сложившиеся расхождения, которые определяют содержание и последствия юрисдикционных конфликтов, а в конечном счете и способы их предупреждения и разрешения. Наличие таких расхождений объясняется различными объективными и субъективными факторами. Мусульманское право, к примеру, в определенных ситуациях придает особое значение не столько действию уголовного закона в пространстве, сколько действию его по кругу лиц.

Существенные разногласия имеют место при определении приоритетов отдельных принципов и уголовно-правовых систем.

Многим гражданам России в последнее время стали ясны отличия зарубежной практики реализации уголовного закона (включая исполнение наказаний) от практики российской; нередко характер этих отличий является весьма негативным. Граждане России, в частности, нуждаются в особой защите, попадая в места предварительного заключения в некоторых странах, имеющих специфическую правовую культуру (и к тому же редко зависящих от иных, более влиятельных государств).

Все это, конечно, только общие замечания, но при необходимости они легко могут быть подтверждены примерами, такими как судьба российского гражданина В. Бута. Даже самое умеренное и естественное определение национальной компетенции, как уже отмечалось, в любом случае может войти в несоответствие с другими определениями.

Ситуации бывают самые разные. Предположим, что в стране А граждане страны В обвиняются в убийстве гражданина страны С. В зависимости от того, в какой стране это происходит, и от гражданства участников процесса, а также в зависимости от вида совершенного деяния возможен целый ряд вариантов выбора применимого уголовного права. Особенно сложных теоретических уголовно-правовых проблем здесь, кажется, нет. Но практических проблем, связанных с определением юрисдикции, а значит, и с компетенцией правоприменительных структур, – не счесть. Собственно, ситуация, к которой обращены эти аллюзии, привела к тому, что одна из обвиняемых по этому делу отсидела несколько лет по ложному обвинению. Окончательного решения этих практических проблем нет, есть лишь примеры, которые указывают на ответственность, связанную с решением юрисдикционных конфликтов.

Методика правового анализа транснациональных уголовно-правовых конфликтов

Анализ конфликтной ситуации начинается в связи с выдвижением встречных требований одной стороны к другой. Такие требования связаны с наличием уголовно-правовой оценки деяния, сформулированной хотя бы одной из сторон. Возражения требованиям должны основываться на национальном законодательстве этой стороны и, как уже отмечалось, учитывать содержание компетенции другой.

Что же это означает с точки зрения УК РФ? Обратимся к примерам.

А. Преступление совершено на территории Российской Федерации, но власти ФРГ считают, что оно направлено против интересов Германии. В таком случае необходимо установить, что деяние является преступлением по УК РФ, установить место его совершения на территории Российской Федерации (место деяния или его последствий), исключить ситуацию иммунитета. Все это позволяет Российской Федерации, независимо от принципа гражданства и любого иного, на основе территориального принципа осуществить свою компетенцию, т. е. реализовать уголовную ответственность по УК РФ.

Здесь следует иметь в виду специфическую особенность территориального начала, крайне важную для транснациональной экономической деятельности. Эта особенность состоит в принципе двойной привязки к территории – достаточности места совершения деяния или места наступления его последствий.

Именно поэтому любой субъект экономической деятельности, распространяющий ее за пределы Российской Федерации, находится в сфере действия иностранной юрисдикции и нуждается в защите властей Российской Федерации.

Нужно отметить также, что власти Российской Федерации могут опровергать притязания властей ФРГ, ссылаясь на их необоснованность, однако по смыслу ч. 1 ст. 11 УК РФ делать это они не обязаны.

Б. Гражданин Российской Федерации совершил преступление вне пределов Российской Федерации. Прокуратура чужой страны начинает производство. Российская Федерация заинтересована в реализации уголовной ответственности по УК РФ. Тогда на основании ч. 1 ст. 12 УК РФ нужны следующие аргументы: лицо действительно является гражданином Российской Федерации; совершенное им преступление направлено против интересов, охраняемых УК РФ; решение суда иностранного государства по данному преступлению отсутствует. Иностранная власть в то же время может выдвинуть возражения, основанные на толковании собственной уголовно-правовой компетенции (прежде всего исходя из территориального принципа).

В. Негражданин Российской Федерации совершил преступление вне пределов Российской Федерации. РФ заинтересована в привлечении его к уголовной ответственности. Тогда следует привести следующие аргументы: деяние действительно подлежит уголовной ответственности по УК РФ, оно направлено против интересов Российской Федерации или гражданина Российской Федерации; лицо не было осуждено в иностранном государстве, оно привлекается к уголовной ответственности на территории Российской Федерации. Здесь следует учесть, что иностранное государство может выдвинуть свои возражения и в принципе может применить такую же схему против гражданина Российской Федерации.

Методики оценки конфликтной ситуации, представленные в иностранной литературе

Профессор В. Гропп (ФРГ), ссылаясь на работы профессоров А. Зинна, К. Амбоса, Б. Хекера и др., полагает, что оценка конфликтной ситуации состоит в проверке совместимости экстратерриториального распространения уголовно-правовой власти с принципом невмешательства во внутренние дела иных стран. Далее профессор Гропп выделяет два этапа оценки. Первый этап – обнаружение общепризнанного начала – принципа, легитимирующего применение уголовного закона к данному деянию в данных обстоятельствах. Второй этап – исключение возможных запретов на распространение данной уголовно-правовой власти в данных обстоятельствах, другими словами – исключение возможного произвола и злоупотребления правом. Эти положения могут быть использованы оппонентами при формулировании встречных возражений, что, конечно, требует специального анализа ad hoc.

Однако и при специальном анализе следует помнить, что юридические средства принуждения какого-либо государства к отказу от собственной компетенции отсутствуют. Некоторые страны при наличии специфических интересов вообще не склонны считаться с международно-правовым пониманием компетенции.

Риски, связанные с уголовно-правовыми конфликтами

Характеристика рисков необходима для выбора способов обеспечения безопасности, законных прав и интересов российских граждан. Выделим наиболее существенные группы рисков.

1. Различное понимание принципа nе bis in idem на европейском уровне и в законодательстве. Ввиду важности данной проблемы и неверного ее освещения в литературе напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 50 Конституции РФ «никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление». Это положение воспроизводится в ч. 2 ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости»: «Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление». Понимание этого принципа вне пределов Российской Федерации, как правило, состоит в том, что он применяется только во внутреннем законодательстве тех или иных стран и не распространяется на деяния, совершенные вне территории этих стран.

Именно поэтому один из ведущих докладчиков на упомянутом заседании в Оснабрюке профессор Арндт Зинн сформулировал в своем основном проекте модели разрешения юрисдикционных конфликтов, представленном в качестве исходного по состоянию на 17 июля 2011 г., следующий тезис: «Принцип ne bis in idem собственно в транснациональной перспективе непригоден к тому, чтобы воспрепятствовать многократному уголовному преследованию за одно и то же деяние». Таким образом, существует риск повторного осуждения лица, за которым числится обвинительный приговор российского суда. Последствия этого вполне очевидны, но дополнительно следует подчеркнуть, что ограниченное понимание рассматриваемого принципа является глубоко несправедливым. Отечественное уголовное законодательство в этой части опережает законодательства большинства стран и в большей степени отвечает пониманию прав и свобод человека и гражданина.

Существующие различия в сфере уголовной ответственности вредят нашей стране, и необходимы усилия по распространению именно российской позиции.

2. Риски осуждения за деяния, не признаваемые преступлениями по уголовному законодательству Российской Федерации. Они порождаются многочисленными расхождениями в описании совпадающих, казалось бы, деяний в уголовных законах различных национальных систем, а также наличием в отдельных государствах оригинальных уголовно-правовых запретов, которые не охватываются правосознанием граждан иных стран. Это может, к примеру, относиться к такому деянию, как Untreue (общее злоупотребление доверием по отношению к работодателю или иному лицу, совершенное субъектами, могущими не являться специальными, и не связанное с извлечением какой-либо выгоды лично для себя или для другого лица). Показательным примером может являться имевшее место в свое время привлечение к уголовной ответственности бывшего канцлера ФРГ Гельмута Коля на основании того, что он не оформил надлежащим образом деньги, поступившие от спонсоров в кассу его партии. Не вдаваясь в подробности, нужно отметить, что Untreue наиболее часто связано именно с экономическими интересами и предусматривает уголовную ответственность за деяния, не наказуемые по УК РФ.

3. Риски перехода в чужую юрисдикцию. Они могут быть связаны с ограничением возможностей защиты своих интересов в уголовном процессе. Оплата юридической помощи различается в отдельных странах, зачастую весьма значительно. Ввиду особенностей материального и процессуального права разработка эффективных и законных позиций защиты осложняется. Трудности влечет даже оценка добросовестности и профессионализма адвокатов. Во многих случаях усиливается изоляция лица, подвергаемого уголовному преследованию.

4. Риски ограничения различных прав и свобод человека и гражданина. Они, в частности, могут состоять в предварительном задержании или аресте по юридически неверным притязаниям на осуществление юрисдикции той или иной уголовно-правовой системы. Эта угроза тем более существенна, что, как уже отмечалось, принципы или нормы, устанавливающие привязку к иностранному элементу, по своему содержанию являются рамочными предписаниями; как таковые они нуждаются в наполнении, которое не всегда является предсказуемым.

Некоторые выводы

Прежде всего, следует обеспечить информационное сопровождение транснациональных юрисдикционных конфликтов, в предупреждении и разрешении которых по тем или иным причинам вынуждены участвовать Российская Федерация и лица, которым она покровительствует. Для этого необходимо развертывание научных исследований, поддерживаемых государством и иными активными субъектами международных отношений, а также создание соответствующих информационных баз. В связи с этим следует развивать фактически вновь появившуюся область российского уголовного права – межгосударственное коллизионное уголовное право.

Далее, следует оказывать организационную поддержку деятельности тех структур, которые реализуют и охраняют интересы нашей страны, связанные с разрешением данного вида конфликтов. Выявленная сложность конфликтов, связанные с ними риски, существующие информационные и методические пробелы определяют необходимость дальнейших усилий, осуществляемых дипломатическими службами, органами прокуратуры и внутренних дел, структурами других ведомств.

Наконец, крайне необходимо совместными усилиями заинтересованных лиц разрабатывать ориентирующие позиции российской уголовно-правовой власти, адаптированные к реальному содержанию юрисдикционных конфликтов и в полной мере реализующие признаваемые ею принципы. Особенно следовало бы, рассматривая территориальный принцип как основной, ведущий, наметить перечень условий, при которых целесообразно настаивать на иных принципах, в частности на принципах активной и пассивной защиты.

Раздел 3

Справедливость и эффективность юридической ответственности в экономике

Пояснение к разделу 3

В доктрине уголовного права продолжают оставаться дискуссионными вопросы справедливости наказания, уголовной ответственности, эффективности ее применения вообще и в сфере экономической деятельности в частности. А. Э. Жалинский в 2009–2011 гг. очень много занимался этими вопросами, он полагал, что понимание справедливости юридической ответственности в сфере экономики, и в первую очередь уголовной ответственности, не отвечает исходным понятиям справедливости в праве. И с учетом реминисценций российской действительности эта проблема еще более обостряется.

При всей разработанности вопросов юридической ответственности в российской доктрине (всем известно, что усиление юридической ответственности является наиболее распространенным способом решения текущих проблем, хотя не всегда эффективным: проще увеличить санкцию, чем ввести надлежащее правовое регулирование) А. Э. Жалинский много думал над этой проблемой и пытался предложить ее решение. К сожалению, уход из жизни не позволил создать ему окончательную модель.

К вопросу об инструментальной оценке справедливости и эффективности мер уголовной ответственности[283]

1. Смысл и значение проблемы. Она может быть описана как сугубо практическая и как теоретическая, познавательная. Обе характеристики, разумеется, связаны между собой.

Практически острота проблемы состоит, прежде всего, в резком несоответствии объема затрачиваемых страной ресурсов на реализацию уголовной ответственности и состояния правопорядка на фоне далеко не всегда заслуженного недоверия к правоохранительной системе. Количество назначаемых мер уголовной ответственности и объем деятельности, с этим связанной, крайне велики[284].

В этих условиях криминализация, а тем самым отчуждение населения, усиливаются постоянно, отвлекая, в частности, трудоспособное мужское население от производительного труда, снижая возможности молодежи призывного возраста.

В сфере экономики избыточное, т. е. несправедливое и неэффективное, применение мер уголовной ответственности ведет к снижению инновационной активности, а на этой основе и к усилению социальной напряженности в ее различных проявлениях.

В современной социальной ситуации, несмотря на многочисленные трудности, реально возможно повысить адресность мер уголовной ответственности, усилить потенциал их воздействия за счет оптимизации применяемых средств уголовной ответственности, более рационально использовать выделяемые ресурсы, повышая при этом уровень одобрения проводимой уголовной политики.

Приведем лишь в качестве примера возможный вариант экономии общественных ресурсов. В 2008 г. судами общей юрисдикции по первой инстанции рассмотрено 1 млн 166 тыс. уголовных дел в отношении 1 млн 809 тыс. лиц. В местах лишения свободы находилось примерно 800–900 тыс. человек. При более экономной дифференциации наказания, ограничивая его деяниями, которые совершаются действительно опасными преступниками, имеющими реальную возможность совершать и далее преступления, население мест лишения свободы можно сократить вдвое.

В этих целях назначение мер уголовной ответственности следует рассматривать как технологический управляемый процесс оказания крайне специфических, весьма затратных и притом вынужденных услуг населению и государству, скажем, по примеру медицинской деятельности. Тогда можно ставить вопрос об улучшении процесса оказания услуг и собственно их качества.

Теоретическая характеристика проблемы должна быть подчинена практической. Она состоит из двух частей. Первая часть проблемы уголовной ответственности связана с ее легитимацией. Сообщество граждан, живущее в отдельно взятой стране, должно понимать и осознанно решать, за какие деяния, для чего и при наличии каких условий к ним по закону может быть применено столь жесткое принуждение, которое именуется уголовной ответственностью. Здесь постоянно возникает экзистенциальная проблема выбора между личной автономией, личной безопасностью, причем при неопределенности шансов достижения каждого из этих состояний.

Вторая часть проблемы состоит в инструментальном совершенствовании процесса реализации уголовной ответственности. Ее реализация требует поворота от нарративного описания к проблемному подходу, от спора о дефинициях к анализу в данном случае материально-правовых, а вообще и иных механизмов и регулирующих средств.

Обе части проблемы разрабатываются постоянно, но окончательному решению в принципе не поддаются. Они всегда должны быть в центре уголовно-правовых исследований. Общество, его профессиональные структуры, центры политического влияния, граждане постоянно вырабатывают представления о зле, которое должно и может быть наказано средствами уголовного закона. Эти представления коренятся и живут в обыденном сознании, искусстве, фольклоре, религии, науке. Они могут быть крайне абстрактными, закрепляться в виде поведенческих правил, воплощаться в заветы, приобретать форму философских размышлений, воплощаться в гипотезы, оценки, рекомендации. Они повторяют друг друга и постоянно критикуются, постоянно выводятся из сферы критики.

Кажется несомненным, что познание уголовной ответственности должно быть постоянным, представляя собой мониторинг или, может быть, лучше – слежение, сканирование объекта, определяемого фактом и состоянием его существования.

2. Задачи уголовно-правовой науки и предмет исследования мер уголовной ответственности. В конечном счете уголовное право как отрасль правовой системы реализуется в определении сферы применения легитимного принуждения или угрозы его применения. Уголовное право включает три основных компонента: предметную и нормативную оценку деяния, совершаемого субъектом права; меры воздания, или, говоря языком действующего уголовного кодекса, меры уголовно-правового характера; нормы, обеспечивающие соразмерность, целевую пригодность и социальную переносимость воздаяния.

Именно поэтому любое мотивированное потребностями уголовного права исследование его статики и динамики должно явно или латентно отвечать на вопросы: за что, при каких условиях и как наказывать? При этом каждый ответ должен быть формальным и материальным, а кроме того, инструментальным. Невозможность, в частности, описать поведение, структурировать его воздействие на социальную структуру в ее сложнейших проявлениях должна влечь отказ от применения уголовной ответственности. Достаточный пример: то, что именуется экономическим кризисом, вызвано людьми, но пока сказать, какими их деяниями, не удается.

3. Категории эффективности и справедливости в структуре уголовно-правового познания. Они ни в коем случае не выступают как единственные средства познания, но имеют существенную различительную и оценочную емкость, являются гибкими и хорошо вписываются в процессы коммуникации.

Категории справедливости и эффективности одновременно являются общенаучными, специально правовыми и в то же время широко употребимыми, что делает их пригодными для характеристики юридической ответственности как с профессиональных, так и с общесоциальных позиций.

Совместное рассмотрение этих категорий непривычно. Но оно обосновывается тем, что они взаимодополняемы, обеспечивая получение большего объема информации, и в то же время выступают как контрольные механизмы относительно друг друга. Их использование способно на единой основе отражать общие и партикулярные интересы различных групп населения.

4. Возможности инструментального анализа справедливости и эффективности. Это также не вполне привычный подход. В некоторых работах справедливость (но не эффективность) противопоставляется инструментализму, рациональности, ориентации на целенаправленность уголовного права. Справедливость при этом чаще связывается с естественным правом, а целенаправленность – с позитивным. Действительно, преувеличенный позитивизм, переоценка формализации права и инженерных методов его реализации не оправдывают себя и вредны для действительных интересов страны.

Однако инструментальный подход сам по себе лишь обеспечивает осознанное понимание справедливости и эффективности, снимая в возможной мере неопределенность этих понятий, юридизируя их, выводя из сферы идеологии в сферу конституционного права.

Следует при этом признать, что возможности исследования справедливости и эффективности в праве не исчерпаны. Им, правда, посвящено много исследований, и они очень часто используются для оценки состояния правового регулирования и аргументации своих позиций. Но категории справедливости и эффективности в правовой литературе все же рассматриваются преимущественно с теоретических позиций и редко используются в практических нуждах.

Поэтому инструментальный анализ категорий справедливости и эффективности уголовной и, шире, юридической ответственности необходим именно для того, чтобы представить их как набор проверяемых параметров, пригодных, с одной стороны, для социальной оценки, а с другой – для управленческого использования. Он должен проводиться в нуждах уголовной политики и уголовного права, отодвигая на второй план разрешение философских споров о природе, например, справедливости, если это реально не повышает практическую применимость уголовного закона и пригодность доктринальных суждений[285].

Собственно инструментальный анализ справедливости и эффективности направлен на решение двух взаимосвязанных задач.

Первая – уголовная ответственность должна предметно, независимо от субъективных, иногда заведомо извращенных оценок быть, совместно и раздельно, справедливой и эффективной.

Вторая – справедливость и эффективность должны поддаваться правовой оценке, что образует важнейший компонент прозрачности реализации уголовного закона.

Значение этих задач очевидно. При любом положении дел в области борьбы с преступностью общество заинтересовано в том, чтобы меры уголовной ответственности отвечали его представлениям о добре и зле, приносили пользу, как она понимается в данный период, и не требовали при этом слишком высоких, а тем более необоснованных, издержек.

Описанный подход к категориям справедливости и эффективности уголовной ответственности находится, как можно надеяться, в русле современной уголовной политики России. Это подтверждается, в частности, политической ориентацией на снижение мер лишения свободы, прежде всего при совершении преступлений небольшой и средней тяжести, разработкой проектов рационализации уголовного процесса за счет введения так называемой сделки с правосудием, стремлением к повышению прозрачности правоохранительной и судебной систем.

5. Профессиональные цели инструментального анализа справедливости и эффективности уголовной ответственности. Ими являются:

а) информационное обеспечение осознанного доверия к правоохранительной и судебной системам в целом и согласия граждан с уголовной политикой и отдельными решениями о применении уголовной ответственности; сейчас трудно выразить справедливость иначе, чем через обоснованное согласие общества с необходимостью и переносимостью уголовной ответственности, хотя в основе согласия должны лежать внятные критерии;

б) выявление общих издержек реализации уголовной ответственности, включая побочные последствия;

в) описание правовых благ, создаваемых применением уголовной ответственности.

6. Эмпирическая характеристика справедливости уголовной ответственности. Она, как отмечено выше, может быть выражена рядом требующих взаимного согласия параметров и требует сопоставления с параметрами эффективности. Рассмотрим некоторые из них в порядке постановки вопроса:

а) наличие в УК РФ четких и социально приемлемых оснований соразмерности, законности и обоснованности практики в целом и отдельных принимаемых решений. Конкретизация этих параметров возможна и необходима путем оценки и совершенствования институтов Общей части УК РФ и отдельно уголовно-правовых запретов. При этом нужен новый содержательный и дифференцированный анализ общественной опасности, ее характера и степени, которые пока не имеют определенного значения. Обратимся к неожиданной проблеме. У гражданина С. похитили велосипед из сарая близ дома. Придя домой, он узнал, что лицо, ранее ухаживавшее за его женой, разгласило тщательно сберегаемую тайну усыновления. По действующему УК РФ максимальное наказание в первом случае – до пяти лет лишения свободы. Во втором – лишения свободы вообще нет. Можно ли считать решения законодателя в этих случаях справедливыми? Эта проблема состоит в поиске языка и правил ее решения;

б) возможность понимания и оценки обществом оснований и целей уголовной ответственности. Незаконное использование объектов авторского права карается при отсутствии квалифицирующего признака лишением свободы на срок до двух лет. Задержка выплат по вкладам в банке гражданам практически не наказуема. Это не может быть понято населением в современных условиях, но, вероятно, имеет экономические основания. Опять возникает проблема согласия;

в) реальное состояние удовлетворения спроса на уголовное право, конкретизируемое по частоте обращений и целям применения мер уголовной ответственности. Это проблема защищенности населения средствами уголовного закона, согласия с ее состоянием. Оплата уголовной ответственности осуществляется всеми налогоплательщиками, несущими уголовную ответственность за уклонение от уплаты налогов, но распределяется правоохрана зачастую произвольно;

г) уровень уголовно-правовых рисков и развитость средств их преодоления; возможность соблюдения баланса интересов государства, общества, участников уголовного процесса, их окружения;

д) соответствие взглядам общества дифференциации мер уголовной ответственности на основе материальной оценки совершенного деяния.

7. Эмпирическая характеристика эффективности уголовной ответственности. Она может быть выражена следующими параметрами:

• данные о динамике преступности и особенно рецидива;

• сведения о расходах на реализацию уголовной ответственности, в частности объем оплачиваемого рабочего времени, затрачиваемого на принятие отдельных решений, времени участников процесса, разумеется, прежде всего не привлекаемых к уголовной ответственности;

• данные об экономических последствиях принимаемых решений, включая сокращение налоговых платежей, снижение заработной платы и потерю рабочих мест, уменьшение капитализации и возникновение иных предпринимательских убытков, осуществление нормативно-правовых, организационных и иных мер, принимаемых на основе решений о возложении уголовной ответственности;

• данные о пробелах уголовного закона и соответственно его бездействии в социально-экономической сфере.

Взаимоконтроль с позиций справедливости и эффективности. Он предполагает, что оценка справедливости должна проверяться данными об эффективности и наоборот. Уголовная ответственность не может рассматриваться как справедливая, если она неэффективна. Она не может рассматриваться как эффективная, будучи несправедливой.

8. Нормативные основания справедливости и эффективности уголовной ответственности. Справедливость в действующем УК РФ регламентируется как в ст. 6 «Принцип справедливости», так и в ст. 43 в качестве цели наказания, которой законодатель считает текстуально «восстановление социальной справедливости». Собственно, это взаимосвязанные нормы, ибо в каждом случае определяются критерии применения уголовной ответственности. Вместе с тем, поскольку критериями являются общественная опасность преступления, обстоятельства его совершения и личность виновного, то ч. 1 ст. 6 УК РФ в идеале программирует практически все иные нормы УК, которые в соответствии с понятием справедливости должны быть пригодными для его реализации. Так, характер и степень общественной опасности в соответствии со ст. 6 УК РФ должны быть воспринимаемыми и поддаваться оценке. Особым проявлением справедливости является конституционный запрет несения двойной уголовной ответственности за одно и то же преступление.

Начало эффективности имеет корни в действующем УК РФ, однако прямая его регламентация в законе отсутствует. В основе нормативно-правового понимания эффективности уголовной ответственности лежат ст. 2 «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации», ст. 8 «Основание уголовной ответственности» и ряд других статей.

Эффективность, однако, не рассматривается как принцип. Это начало, важнейшее, необходимое свойство мер уголовной ответственности, которое предполагает как их законность, так и пригодность к решению всегда требующих конкретизации задач уголовного права.

Общим для справедливости и эффективности уголовной ответственности является то, что их обеспечение, требуя высоких социальных издержек самого различного свойства, должно позитивно сказываться на состоянии охраняемого уголовным законом правопорядка.

9. Обеспечение справедливости и эффективности уголовной ответственности. Оно осуществляется на двух уровнях.

Первый уровень – обеспечение эффективности и справедливости каждого отдельного уголовно-правового решения.

Второй – обеспечение эффективности справедливости правоприменительной практики в целом. Даже единичное и несправедливое возложение уголовной ответственности на субъекта преступления порождает уголовно-правовые риски и повышает коррупциогенный потенциал уголовного закона.

10. Фоновая ситуация обеспечения справедливости и эффективности. В последние годы повсеместно в странах с развитой правовой системой фиксируется проблемная ситуация, обозначаемая как кризис уголовного права. Структура кризиса такова:

• постоянное расширение сферы действия уголовного законодательства, которое часто характеризуется как инфляция, проявляющаяся в первую очередь в расширении системы уголовно-правовых запретов, при этом многие исследователи считают это расширение ложным, по существу лишь дифференцирующим наказание в сторону его усиления;

• динамика преступности в большинстве стран продолжает оставаться крайне неблагоприятной, возрастает реальный вред и страх, причиняемый ею; все большей в демографической структуре многих стран становится доля уже судимых лиц, увеличивается население мест лишения свободы, повышаются явные и неявные, планируемые и побочные издержки действия уголовного законодательства;

• растет недовольство общества, и особенно плохо защищенных социальных групп, как собственно состоянием безопасности, так и деятельностью властных структур.

В конечном счете эта ситуация является саморазвивающейся. В ней недостаточно обеспечиваются справедливость и эффективность мер уголовной ответственности. Накопление несправедливых и неэффективных мер в свою очередь ухудшает общее состояние фоновой ситуации.

В итоге получается, что современные, весьма дорогостоящие меры уголовной ответственности по каким-то причинам не оправдывают ожиданий общества. Это означает наличие того, что называется провалом рынка, но в данном случае относится к ветвям государственной власти.

11. Предметная характеристика фоновой ситуации.

1. Расширение (инфляция) уголовного закона. Этот процесс легко фиксируется количественными и качественными показателями, но наличие или отсутствие необходимости в нем оценивается трудно. Господствующим можно признать мнение, по которому принятие нового уголовно-правового запрета или усиление наказания рассматривается как необходимый ответ либо на рост числа запрещаемых или запрещенных деяний, либо на предполагаемые требования граждан. По менее распространенному, но более обоснованному мнению, эта проблема всякий раз нуждается в детальном изучении.

Существует множество свидетельств негативного влияния нестабильности уголовного закона на справедливость и эффективность уголовной ответственности. Это отсутствие единой правоприменительной практики, усиление неопределенности и соответственно коррупциогенности действующего законодательства.

В сущности, следует иметь в виду, что объективно и вынужденно любой уголовно-правовой запрет, наряду с позитивным содержанием, имеет коррупционный потенциал. Продаже теоретически поддается едва ли не любое решение о применении уголовного закона.

2. Наличие негативных последствий действия уголовного закона. В реальном выражении они порождаются не поддающимся учету множеством факторов, которые, впрочем, описываются как факторы криминогенные, состояние уголовного законодательства и уголовно-правовой, профессиональной и непрофессиональной мысли, мотивация и подготовленность кадров, инфраструктура применения уголовной ответственности, включая лоббизм, позиции центров влияния.

Последствия проявляются как реальность самым различным образом. Их можно подразделить на группы последствий:

а) относящихся к состоянию и динамике преступности, в частности уменьшение или увеличение количества совершенных преступлений, уровень рецидива, тяжесть преступлений;

б) относящихся к структуре правоприменительной практики, в частности количество доследственных проверок, решения об отказе в возбуждении уголовного дела, обвинительные и оправдательные приговоры, меры наказания и иные меры уголовно-правового характера;

в) изменения в обязанностях и связанные с этим требования к различным организациям со стороны правоохранительных органов, в частности к хозяйствующим субъектам, и проводимые по отношению к ним проверки;

г) затраты правоохранительной и судебной власти на применение уголовного закона, выраженные во времени, затраченном на раскрытие, предварительное расследование и судебное рассмотрение уголовных дел в целом и их отдельных групп; альтернативные издержки, связанные с фактическим отказом от реализации отдельных групп уголовно-правовых запретов;

д) различного вида затраты адресатов уголовно-правовых запретов, состоящие в восполнении изъятых документов, потере времени, прекращении деятельности, претерпевании мер процессуального принуждения;

е) изменения в компетенции государственных органов, состояние правоохранительной дисциплины.

Влияние этих последствий на эффективность и справедливость уголовной ответственности прослеживается сложно. Вероятно, оно определяется коррупциогенностью уголовного права, особенно применительно к платежеспособному населению, давлением системы учета показателей, дефицитом времени и профессиональной неподготовленностью работников правоохраны, реже судей.

3. Недовольство общества. Оно во многих случаях плохо уловимо и не проявляется достаточно наглядно в политическом и экономическом поведении. Вместе с тем оно носит отсроченный и латентный характер и отражается в недоверии к правоохранительным органам и суду, которое фиксируется социологическими опросами, в росте коррупции, снижении предпринимательской активности, особенно в сферах деятельности, которые наиболее активно подвергаются тому, что именуется оборотом «кошмарить бизнес».

12. Возможные направления теоретического включения проблематики справедливости и эффективности уголовной ответственности в предмет конкретных уголовно-правовых исследований. Здесь речь идет о том, что теоретико-методические и предметные характеристики справедливости и эффективности уголовной ответственности должны включаться в работы, которые преимущественно посвящены более специальным проблемам, например анализу отдельных норм Общей части уголовного права либо отдельным уголовно-правовым запретам. В таких случаях они соотносятся с совершенствованием уголовного закона, практики его применения и правосознания граждан, и предлагаемые на их основе решения должны быть законными, целевыми, технологичными, проверяемыми и одобряемыми, не противореча, следовательно, иным принципам и началам уголовного права.

Поиск и развитие направлений, связанных с обеспечением справедливости и эффективности уголовной ответственности, по вполне понятным причинам являются наиболее сложными и одновременно спорными составляющими исследования едва ли не каждой проблемы. Но они обеспечивают новизну и практическую значимость получаемых выводов и уже поэтому заслуживают специального анализа, причем именно с позиций инструментального подхода.

Прежде всего, это предварительная оценка того, что сейчас именуется качеством уголовного закона, по выделенным выше параметрам справедливости и эффективности. Затем, более широкое использование средств юридической техники применительно к уголовному правотворчеству и правоприменению. Наконец, моделирование исследуемых уголовно-правовых норм.

Покажем это кратко на примере уголовной ответственности за мошенничество по ст. 159 УК РФ.

Оценка закона. Один из вопросов: является ли справедливым, в частности, решение вопроса о крупном и особо крупном размере стоимости имущества при мошенничестве с учетом того, что оно совершается хозяйствующими субъектами – работодателями и субъектами – работополучателями? Второй вопрос: одинаково ли опасны мошенничества, приводящие и не приводящие к разорению (банкротству) предприятия и связанные с бытовым обманом при купле-продаже?

Средства юридической техники. Вопрос: эффективно ли и необходимо ли обособление способов «обман и злоупотребление доверием»? Второй вопрос: достаточен ли их перечень?

Моделирование действия нормы. Вопрос: какой круг лиц вовлекается в мошенничество на предприятии в зависимости от конкретных ситуаций мошенничества? Как разграничить их ответственность с учетом служебной зависимости?

Такого рода вопросы следует конкретизировать, что должно быть полезно для действия уголовного права.

Эффективность и справедливость юридической ответственности в экономике[286]

Фрагменты из Отчета о научно-исследовательской работе по проекту Центра фундаментальных исследований НИУ ВШЭ, выполненному в рамках соответствующего гранта в 2009 г.

Раздел 1. Общетеоретические проблемы справедливости и эффективности юридической ответственности

Глава 1. Теоретико-методические основания оценки справедливости и эффективности юридической ответственности

§ 2. Место юридической ответственности в системе права

Юридическая ответственность является одним из основных, хотя и не единственным, инструментом реализации права, определяемой потребностями общества[287]. Юридическая ответственность определяет круг последствий деяния, совершенного субъектом права, наряду с возложением иных тягот, что характерно для разграничения мер уголовной ответственности и мер уголовно-правового характера.

Но в то же время юридическая ответственность, определяясь деянием и деятелем, находится в прямой и обратной связи с регулируемым поведением, его описанием законодателем и пониманием его признаков на практике. Замена гражданско-правовой ответственности на ответственность уголовную либо расширение уголовной ответственности меняет границы дозволенного и запрещаемого поведения, повышает риски наступления ответственности и приводит к изменению содержания могущих наступить невыгодных последствий.

И напротив, оценка юридической ответственности неразрывно связана с оценкой ее оснований, т. е. запрещаемого деяния, взятого в сравнении с дозволенным поведением, с опасностью либо общественной опасностью, либо вредностью запрещенного деяния, его непереносимостью обществом и рядом иных параметров.

Именно поэтому юридическая ответственность, даже там, где наступают иные последствия, пронизывает всю ткань права в статике и правового регулирования в динамике, образуя единство позитивного регулирования, запрета, невыгодных последствий, правил определения соразмерности запрещенного деяния и его правовых последствий.

§ 3. Функции и структура юридической ответственности

Основной функцией юридической ответственности можно считать обеспечение правового, т. е. легитимного, принуждения и тем самым поддержание согласованного в конституционных процедурах уровня правопорядка в стране, т. е. сферах публичного и частного права. По существу, именно юридическая ответственность, ее законодательная регламентация и состояние практики применения определяют природу права и тем самым его интегративное воздействие на состояние общества, поведение и институты, проявляющиеся самым разнообразным образом в межличностных коммуникациях, статусах, элементах общественного сознания и проч. Собственно, именно объективная потребность в этой функции и ее реальное значение определяют внимание общества к юридической ответственности.

Это признается юристами. О. Э. Лейст еще в 2002 г. писал: «…законодательство об ответственности имеет общественное значение лишь в той мере, в какой оно реализуется. Если правоохранительные органы прощают бессилие в борьбе с правонарушителями… складывается безотрадное впечатление, что многие запреты можно безнаказанно нарушать, а для защиты своих прав целесообразнее прибегать к самообороне, самосуду и к самоуправству, чем обращаться в официально существующие правоохранительные органы»[288].

Гарантийная функция юридической ответственности. Она реализуется в легитимации обоснованности и соразмерности правового принуждения. При всей противоречивости института юридической ответственности лишь на его основе возможно прозрачно и обоснованно определить соразмерность правонарушающего деяния и его последствий, формируя тем самым определенные требования к данному институту и возможность социального контроля.

Оценочная функция юридической ответственности. Она определяет оценку обществом степени опасности запрещаемых деяний и стремится влиять на отношение к ним адресатов права. На первый взгляд только деяние и его субъект определяют оценку ответственности. Но, будучи законодательно выражена, такая оценка приобретает самодовлеющее значение. Это наглядно видно при введении уголовной ответственности, например, за так называемое отмывание преступных доходов.

В литературе выделяются иные функции юридической ответственности. Так, С. С. Алексеев выделял в качестве главной функции правовой ответственности штрафную и в качестве не имеющей общего значения – функцию правовосстановительную.

Следует признать вместе с тем, что в современной юридической литературе иногда проявляется тенденция отказа от признания роли права как средства принуждения или даже просто обязывающего средства. В данном случае без дополнительного обсуждения поэтому принимается, что юридическая ответственность суть проявление природы права и ее смысл состоит в принуждении к исполнению обязательных для круга лиц (данного лица – индивида) правил поведения, установленных надлежащим образом. Разумеется, юридическая ответственность связана с актом неправомерного поведения или с правонарушением, но она может принуждать к правомерному поведению самим фактом юридического существования и возможностью реализации.

Описание структуры юридической ответственности необходимо по двум причинам. Главная состоит в том, что реализация юридической ответственности требует согласованного построения и технологически приемлемого построения всех ее элементов. Вторая – в том, что описание структуры юридической ответственности определяет предмет ее изучения.

Функционально поэтому юридическая ответственность может рассматриваться как институт или часть института. В первом случае она представляет собой регламентированную законом связь между субъектом деяния, деянием, легитимным принуждением либо его угрозой и процедурами реализации этой связи. Во втором случае юридическая ответственность понимается более компактно: именно как мера воздействия, собственно последствие.

Первый подход является более информативным, обеспечивая возможность оценки формально закрепленной в законе ответственности как справедливой и эффективной.

§ 4. Понимание справедливости как сущностной черты юридической ответственности

Предмет анализа. Он состоит в:

а) уяснении пределов и целей использования широко распространенной в общественном сознании категории справедливости для характеристики юридической ответственности;

б) осознании верифицируемого, т. е. проверяемого, содержания этой категории;

в) описании категории справедливости некоторыми признаками, которые могут быть использованы в законодательстве и введены в структуру права.

Нормативно-правовое и научное понятие справедливости. Ниже принимается, что в ходе научной разработки возможно достижение соответствующего современным реалиям и практическим потребностям согласованного понимания (но не дефиниции нормативного характера) справедливости, основанного на общем языке, что позволяло бы применять данную категорию как качественную и количественную модель в управленческих, правотворческих и правоприменительных целях.

При этом учитывается, что понятие справедливости применяется в самых различных значениях в обыденном обороте и науке. В последнем случае справедливость рассматривается как философская и правовая категория, но и здесь она является в высшей степени оценочной, и это ее свойство пока что, несмотря на все усилия и законодателя, и правовой науки, не удается преодолеть юридико-техническими средствами, во всяком случае в необходимой степени.

Нормативно-правовая регламентация справедливости. Ее анализ дается применительно к отдельным отраслям права. Но в данном случае следует особо подчеркнуть, что понятия справедливости и эффективности в праве принципиально поддаются нормативной регламентации и могут быть описаны юридико-техническими средствами, т. е. на языке права и правовой доктрины. Она имеет конституционные основания, достаточным примером чего является широкое использование в тексте Конституции РФ категории «каждый». Но все же регламентация справедливости преимущественно связана с отраслевым регулированием. Соответственно регламентация принципа справедливости в ст. 6 УК РФ и иных нормативно-правовых актах рассматривается ниже. Здесь достаточно напомнить, что справедливость представляет собой по прямому тексту закона также и юридическую категорию.

Представления об оценке справедливости в праве. Анализ предмета внимания. Приходится выдвинуть гипотезу о том, что предмет внимания при оценке справедливости в праве обществом и профессиональными юристами деформирован и иногда представляет реалии хуже, чем они есть. Нередко, кроме того, оценка справедливости того или иного юридического акта или группы актов либо игнорируется, либо ее оценки выносятся интуитивно, без особого обдумывания, что является крайне вредным.

Процесс принятия правотворческих решений во многих случаях представляется как борьба лоббистов. Суждения о сплошной коррумпированности правоохранительных органов, отсутствии независимости судов, неадекватности системы юстиции и ее неготовности к решению социальных задач зачастую даются без достаточных аргументов. Такого рода суждения хорошо ложатся на обыденное правосознание и заведомо предполагают как незаконность, так и, естественно, несправедливость большинства решений о юридической ответственности. Но и сами такого рода суждения являются несправедливыми, оценивая несправедливо сложившуюся практику. Это положение должно быть исправлено, ибо оно ведет к серьезным управленческим ошибкам[289].

Практический исследовательский опыт позволяет считать исходными следующие элементы оценки юридической ответственности по параметрам справедливости:

1) определение объекта оценки, которым могут быть единичное решение, его часть, группа решений, выделенная по научным или практическим основаниям, практика применения вида ответственности в целом и предварительная проверка законности этих решений, их юридического значения и проч.; проверяемые решения должны рассматриваться как законные, либо оценка законности должна предшествовать дальнейшим этапам; продолжая приведенный пример: объектом оценки может быть ответственность за нарушение закона о регулировании торговой деятельности, ибо оценка юридической ответственности может быть ретроспективной и прогностической; в последнем случае она совмещается с разработкой правового акта, но сосредоточивается на справедливости ответственности, которую могут нести адресаты этого правового акта;

2) согласие относительно характера показателей и критериев оценки справедливости; это весьма сложный процесс, который определяется как теоретическими предпосылками и наличной (привлекаемой) информацией, так и опытом субъекта оценки;

3) признание того, что критериями при ретроспективной оценке, в частности, могут быть: соотношение данного решения со сложившейся практикой либо единство практики; различия в интенсивности мер юридической ответственности и их факторы; долгосрочное и краткосрочное распределение выгод и издержек юридической ответственности в квадрате: государство, истец (обвинитель, потерпевший), ответчик (обвиняемый), иные заинтересованные участники правового оборота; соотношения деяния и принятых мер юридической ответственности и иные критерии в зависимости от характера и условий применения юридической ответственности;

4) язык описания критериев и индикаторов справедливости, ее обоснование на языке закона и теории права; при прогностической оценке ответственности: распределение ее объема, риски неправильного применения отдельных мер ответственности, потенциальная интенсивность ответственности, издержки на защиту от рисков ответственности; особое место здесь может представлять справедливость угрозы наступления ответственности для различных адресатов;

5) уяснение представлений общества о справедливости тех или иных видов и мер ответственности, могущих быть у большинства граждан полностью или частично неверными;

6) собственно принятие оценочного решения и его обоснование. Ситуации рассогласования оценок справедливости юридической ответственности. Они могут возникать на профессиональном уровне и в общественном сознании либо вне юридических процессов.

Понимание эффективности как сущностной черты юридической ответственности. Эта проблема шире разработана в юридической литературе и имеет длительную историю. Крайне важно для юридической науки, что проблематика эффективности весьма активно исследовалась в экономической науке, выражая, собственно говоря, природу исследуемых этой наукой вещей.

Ряд весьма существенных положений, образующих учение об эффективности и определяющих ее понимание, выделяется ниже профессором Б. А. Левиным и к.ю.н. С. А. Маркунцовым. Здесь укажем лишь на несколько трудностей, связанных с адаптацией категории «эффективность» к нуждам правоведения в целом и оценки юридической ответственности в частности.

Проблема соотношения справедливости и эффективности в праве. Можно утверждать, что эта проблема практически не поднималась в литературе. Она необычайно сложна и так же, как иные стороны рассматриваемой проблематики справедливости и эффективности юридической ответственности, рассматривается во многих случаях искаженно.

Во многих случаях существует представление о том, что достижение справедливости препятствует достижению эффективности или, во всяком случае, уменьшает ее. Эффективность требует своевременного возврата кредитов. Справедливость обязывает войти в положение заемщика, оказавшегося «щепкой в море кризисной экономики» и не имевшего никакой возможности влиять на экономические процессы.

Можно попытаться выдвинуть в качестве исходных следующие положения:

• критерии справедливости, без особого обоснования, следует считать нормой, сопоставимой с категорическим императивом Канта;

• противоречия между справедливостью и эффективностью снимаются при расширении их сопоставления по кругу лиц и последствий, а также во времени; должна работать крайне простая мысль о том, что Россия должна существовать еще долго-долго и разорение должников неэффективно с позиций «жизни после кризиса»;

• должны анализироваться ограничительная функция справедливости по отношению к эффективности юридической ответственности и обеспечительная функция эффективности по отношению к ней же;

• в настоящее время отсутствуют надежные методики измерения и сопоставления справедливости и эффективности в праве, определение их баланса должно достигаться на основе согласия.

Глава 2. Теории правового принуждения (правовые запреты и юридическая ответственность) как основа оценки эффективности и справедливости юридической ответственности

§ 2. Исходные положения формирования теории правового принуждения

Они основываются на принятых большинством специалистов положениях общей теории права, но различным образом адаптируются к проблематике правового принуждения.

А. Объективная природа правового принуждения. Принудительное действие права часто связывается с его охранительной функцией. Однако в действительности оно, отражая природу права, оказывается регулятивным, хотя и не всегда полезно регулятивным, а нередко, меняя поведение к худшему, представляет собой обратную сторону правового дозволения.

Пример из области уголовного права. Лицо, отбывающее наказание, имеет определенные права, но они регулятивно ограничиваются уже на основе ст. 43 УК РФ, в которой сказано: «Наказание… заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица». Нормы уголовно-исполнительного права дополнительно конкретизируют это общее положение.

Разрешая определенное поведение, правовая норма или в целом правовой институт определяют его условия, содержание, границы и тем самым устанавливают, что хорошо известно и в теории, и на практике, возможность применения правового принуждения, хотя бы лишь угрозы недействительности сделки или недопустимости средств доказывания, выход за его пределы. Охраняя права граждан на соблюдение определенных условий банковского кредитования, законодатель предполагает возможность принуждения, например, средствами прокурорского надзора к их исполнению. И это реализуется на практике.

В итоге любой запрет, содержащийся в структуре правового предписания, определяет собой границы дозволения, хотя структурно это выделить иногда сложно. Даже начало, по которому разрешено все, что не запрещено, сопровождается обозначением пределов его действия и может быть выражено как начало, по которому не разрешено все, что запрещено. Разумеется, психологически комфортно определять право как меру свободы, но при этом приходится считаться и с тем, что оно определяет меру несвободы, что, к сожалению, неизбежно[290].

Уже это настоятельно требует определить допустимые границы принуждения, которое может быть содержанием уголовной и иной юридической ответственности. Это одно из направлений моделирования или, по меньшей мере, обыденного понимания последствий реализации любой меры правового принуждения, и оно должно осознаваться.

Б. Правовое принуждение, будучи сущностной чертой юридической ответственности, рассматривается как специфическая реакция на противоправное поведение, основанная на материальных и процессуальных нормах. Средства ее осуществления при этом весьма разнообразны, но всегда должны быть жестко регламентированы законом. Преимущественно это имеющие специфическую природу санкции различных отраслей права, но не только они, что в уголовном законе находит подтверждение в раздельной регламентации видов наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Вместе с тем следует иметь в виду способность определенной иррадиации правового принуждения; его осуществление, и прежде всего при применении уголовной ответственности, может быть связано с принудительным воздействием, заведомо не предполагаемым законодателем, но возникающим либо по объективным причинам, либо ввиду произвольного осуществления принуждения. Выход за пределы процедуры, как правило, особенно в долговременной перспективе, искажает цели и смысл мер принуждения.

В. Воздействие отраслей права на социальный мир является общим, пересекающимся, взаимодействующим и так или иначе порождающим общие последствия. Именно вследствие этого, как по теоретическим, так и по практическим соображениям, правовое принуждение необходимо рассматривать как сложноструктурное, но в своей конституционной основе единое явление, анализируя связи правонарушений и правовой реакции на эти отклонения. Отсюда рекомендация: при изменении норм, регламентирующих юридическую ответственность, рассматривать все ее виды в комплексе. Именно этот подход и реализуется в дальнейшем изложении.

Такой подход в российской правовой мысли, собственно говоря, не нов. Однако сейчас необходимость в его развитии обостряется расширением границ и усложнением механизма действия права, что требует осознанного согласования и системы запретов, и последствий их нарушения.

Г. Предполагается, что традиционно предпочитаемый исследователями повествовательный подход к исследованию правовой материи принуждения явно недостаточен. Он должен быть дополнен проблемным подходом, в основе которого может лежать топик-логика, т. е. концентрация информации для различных подходов к решению наиболее острых проблем[291].

Д. Система запретов и последствий их нарушения должна отражать структуру правовых норм, понимаемую как связь состава деяния и правовых последствий деяния, обеспечивая распределительную справедливость принуждения, его соразмерность. Она может быть одновременно рассмотрена как система гарантий принудительного осуществления нормы, принуждения к законности. Система запретов разграничивает правомерное и неправомерное поведение и в сфере неправомерного поведения охватывает собой различные виды составов противоправных деяний, включая, что очевидно, преступления и правонарушения[292].

Е. Правовое принуждение обычно должно определяться внутри процедур юридической ответственности, которая, по словам О. Э. Лейста, представляет собой «применение к лицу, совершившему правонарушение, мер государственного принуждения, предусмотренных санкцией нарушенной нормы, в установленном для этого процессуальном порядке»[293].

Вместе с тем реально правовое принуждение не сводится к юридической ответственности в ее принятом понимании. В уголовном праве, например, различаются наказание и иные меры уголовно-правового характера (ч. 2 ст. 2 УК РФ), и связь последних с уголовной ответственностью, по меньшей мере, является спорной.

Ж. Проблематика правового принуждения должна анализироваться с позиций общего и особенного, на основе анализа социально-правовых реалий, включая реалии общественного сознания. Как известно, в юридической литературе проблематика правонарушения и юридической ответственности рассматривается на двух уровнях: общей теории права и отраслевых дисциплин. При рассмотрении этой проблематики высказан ряд ценных положений, относящихся собственно к правовому принуждению.

О. Э. Лейст писал в работе, вышедшей несколько лет тому назад, что «общая теория государства и права обратилась к проблемам ответственности, после того как наибольшую разработку получили два отраслевых вида модели ответственности – имущественной и уголовной»[294]. Он привел соображение А. М. Васильева о распространении правовых понятий, разработанных в одной из специальных юридических наук, трансформировавшихся в категории общей теории права, и на другие правовые науки с включением их в понятийный аппарат этих наук как особого варианта общей правовой категории, правда, несколько скептически относясь к этим словам[295].

Эти соображения в теоретическом плане обосновывают корректность постановки вопроса о необходимости и возможности анализа связей между правовым принуждением и социальными реалиями, а также некоторую систему нормативных предписаний и теоретических суждений. При этом понятие теории употребляется в ее предельно широком значении как некоторой системы обобщенной информации, основанной на принятых или, по меньшей мере, четко определенных исходных положениях.

§ 3. Эмпирические предпосылки теории правового принуждения в структуре юридической ответственности

Такого рода предпосылки охватывают объем и качественные показатели правового принуждения в целом, по видам, субъектам, основаниям и другим практически значимым показателям, которые содержатся как в общей характеристике принуждения, так и по ее параметрам, реальным и целевым.

В первом случае они более или менее совпадают между собой. Во втором они крайне противоречивы, нередко полярны. Но и в том и в другом случае суждения о правовом принуждении и его параметрах нередко страдают отсутствием необходимой аргументации, эмоциональностью, что сильно затрудняет возможность верифицировать их содержание.

Вместе с тем имеющиеся данные правовой науки дают определенную возможность оценивать параметры правового принуждения, осуществляемого при применении юридической ответственности, на основе разумно построенного дискурса о праве и правовой политике. При соблюдении должного, профессионального уровня аргументация тех или иных оценок может опираться на представления о желательных моделях содержания и механизме правового принуждения, построенных методологически корректно на эмпирических данных.

Но это происходит в недостаточной степени. При этом крайне важно исследовать правовое принуждение с двух позиций:

а) как социально-правовой феномен;

б) как индивидуальное отношение, преимущественно в виде воздействия, но все же предполагающее и наличие правовой защиты.

Тем не менее, быть может, интуитивно либо на основе глубокой рефлексии господствующее мнение различным образом не признает удовлетворительным современное общее состояние правового принуждения.

Отмечается многими наблюдателями, что затраты на обеспечение действия многочисленных и крайне разнообразных запретов велики, а их эффективность недостаточна. Стабильность отношений собственности и возможность ее обеспечения недостаточны. Преступность растет. Борьба с коррупцией скорее декларативна, чем реальна. Различные виды неправомерного поведения, по всей вероятности, привели к возникновению либо углублению кризисных явлений. Ответом на это обычно признается усиление правового принуждения.

Такая ситуация сложилась, например, в Республике Польша. Группа польских ученых заявила, что она обеспокоена перенаселенностью тюрем в стране с избыточной уголовно-правовой и уголовно-исполнительной репрессией. Было выдвинуто требование отказаться от ужесточения уголовного права, проведенного в 2005–2007 гг., расширить применение мер, альтернативных лишению свободы, расширить возможности различных видов досрочного освобождения и проч.[296]

Проблемные ситуации правового принуждения. Их оценка крайне необходима для оценки справедливости и эффективности юридической ответственности. Именно поэтому применительно к отдельным параметрам правового принуждения ведутся острые споры. Укажем на ряд таких ситуаций, которые в той или иной степени будут рассматриваться в дальнейшем.

По мнению ряда специалистов, отсутствует должная стабильность системы запретов, недостаточна их обоснованность и низок юридико-технический уровень. Применение санкций во многих случаях выходит за пределы закона, является несправедливым и неэффективным.

Можно полагать, что это объясняется целым рядом известных и неизвестных факторов. Прежде всего, в настоящее время наблюдается вызванная внешней и внутренней логикой развития права довольно острая конкуренция между запретами различных правовых отраслей. Это, в частности, имеет место как в традиционной сфере фактического пересечения и правового разграничения административных деликтов и преступлений, так и в сфере разграничения преступлений и гражданско-правовых деликтов, причем на этапах и правотворчества, и правоприменения.

Далее, имеют место и усиливаются два иных противоположных процесса правового развития. С одной стороны, процесс довольно существенной и странной, во всяком случае, перенасыщенности отраслей частного права весьма серьезными санкциями. Происходит или укрепляется «деликтизация» частного права, его агрессия в сферу карательной деликтной ответственности. А с другой стороны, ощущается процесс явной перегрузки уголовного права, во многих случаях под влиянием уголовно-правового популизма.

В итоге подвергаются фактической ревизии природа и задачи регулятивных и субсидиарных к ним, преимущественно охранительных, отраслей права.

Наконец, теряют определенность система деликтов и юридические последствия их совершения. Общество теряет из вида общий потенциал и реальную тяжесть «принуждения к правомерному поведению».

Все это как раз порождает перераспределение различных компетенций, возрастание бюджетных издержек и проч. Каждое из этих утверждений нуждается в дополнительной проверке, но их присутствие в профессиональном и общем правосознании общества сомнений не вызывает.

§ 4. Актуальные вопросы исследования и легитимация правового принуждения в целях оценки справедливости и эффективности юридической ответственности

Они могут быть выделены по самым различным основаниям. Примером и только примером являются следующие группы вопросов, из которых ниже будет рассмотрена только первая группа:

• легитимация правового принуждения; ее критерии; оценка справедливости и эффективности юридической ответственности;

• требования к оптимальному построению подсистем запретов и последствий их нарушения в единой и целостной национальной правовой системе;

• основные направления, условия и средства содержательной оптимизации правового принуждения; обеспечение технологичности процесса реализации и полезности результатов;

• обеспечение переносимости правового принуждения обществом.

Легитимация правового принуждения. Она представляет собой обоснование оптимальности принуждения аргументами, неопровержимыми при данном состоянии правосознания, и завершается достижением общественного согласия с его применением.

Это, по вполне понятным причинам, важнейшее условие оптимизации правового принуждения, и оно опирается на традиционно декларируемые начала законности, экономии репрессии, справедливости и эффективности правовых запретов. Перебор запретов и санкций, как и избыточная юридизация поведения в целом, негативно влияет на общественное развитие. Отказ от легитимации может влечь пробелы правового регулирования.

Легитимация правового принуждения затруднена на сущностном уровне рассогласованностью методологических предпосылок права, отсутствием согласия о его природе, принятым языком их описания многочисленными теориями ответственности субъектов права – физических и юридических лиц, а в самой сильной степени интересами и взглядами субъектов социального действия. Приходится признать, что проблема легитимации правового принуждения разработана крайне слабо и позиции относительно ее критериев и содержания почти не отрефлексированы.

Во всяком случае, легитимация принуждения предполагает его подведение под высшие социальные и правовые ценности общества с целью установления соответствия запрета и санкций этим ценностям, т. е. его легитимности. Следовательно, исследование процессов легитимации правового принуждения включает определение критериев легитимности, исследование потребностей в принуждении, реалий его применения, отношения к принуждению и вызываемым им социальным изменениям.

В процессе легитимации необходимо, что крайне сложно, выявить и дифференцировать реально значимые для социальной жизни явления, генерирующие действительно необходимые решения, и юридические конструкции. Очевидно, что необходимо также определить действительно важные для субъекта права пределы автономии, отражающие его возможности и предполагающие совершение ошибок и не опасных отклонений от правовых предписаний, учитывающие легальные и фактические риски наступления негативных последствий в случае совершения определенного деяния.

Даже на основе элементарных наблюдений за практикой правового принуждения можно сказать, что субъекты современного, сильно изменившегося права находятся в не просчитываемом по существу потоке конфликтных отношений и соответственно под влиянием самых различных юридических рисков. Этим усложняется реализация функций права, блокируется инновационная составляющая экономики, растут сложность принимаемых решений, необходимость их правового обеспечения, экономические риски и соответственно коррупционная составляющая.

Эти трудности в данном случае можно попытаться преодолеть, обратившись к раздельному анализу структуры поведения как отношения, как коммуникации, что, как известно, делалось многими и много раз.

Структура правового принуждения как предмет легитимации. Частично о структуре принуждения говорилось выше. Здесь в нуждах легитимации правопринуждения выделяются: неправомерный поведенческий акт – состав деяния – негативные последствия деяния, отраженного в признаках состава деяния; определение (назначение) негативных последствий деяния, предусмотренных правом[297].

Легитимация запрета деяния. Следует полагать, что процесс легитимации запрета деяния является единым в своей основе для всех отраслей права, но в то же время он должен выявлять специфику отраслевой легитимности. Гражданско-правовые и уголовно-правовые запреты должны соответствовать действующей Конституции РФ, но легитимация запрета в ст. 169 ГК РФ сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности, не должна совпадать с легитимацией, скажем, мошенничества по ст. 159 УК РФ.

Результатом запрета является признание деяния неправомерным поведенческим актом или одной из его разновидностей, обозначаемых сложившейся системой наименований, основным из которых, как кажется, является понятие правонарушения[298].

Общие критерии легитимации запретов с позиций современной правовой политики и науки можно весьма условно подразделить на формальные и материальные. Первые – конституционность запрета, возможность его обоснования принципами права, включенность в правовую систему. Вторые – справедливость, эффективность, распространение на деяния более чем малозначительной степени социальной опасности.

Установление этих критериев означает следующее. Законодатель:

а) действительно не может выдумывать преступлений и, добавим, произвольно объявлять поведение неправомерным;

б) в принципе способен и соответственно должен обосновывать свои решения;

в) обязан разграничивать их в зависимости от характера запрещаемого (объявляемого неправомерным) деяния;

г) может и должен обеспечивать согласие общества с принимаемыми решениями;

д) создавать необходимую инфраструктуру их реализации.

Специфические критерии легитимации правовых запретов определяются с учетом принятых характеристик отраслей права и на основе соответствующих доктрин, представленных в юридической литературе. Здесь нет особого смысла их рассматривать; достаточно привести пример, когда критерием легитимности уголовно-правового запрета, т. е. признания деяния легитимным, является специфический признак общественной опасности, впрочем также вызывающий острые споры.

Это значит, что в отдельных правовых отраслях социальная опасность должна быть дифференцирована по степени и характеру, как в уголовном праве, либо, более общим образом, по механизму реализации, характеру последствий, их интенсивности и ряду иных признаков.

Исследование правового принуждения на индивидуальном уровне. Здесь возникают проблемы, аналогичные разграничению личности преступника и субъекта преступления. Уголовный закон и смежные отрасли законодательства определяют принуждение как меру, что текстуально выражено в ст. 43 УК РФ. Меры ограничиваются количественно, по природе вещей, и качественно. Анализ этих мер применительно к видам наказания должен даваться как характеристика отдельных видов наказания – мер, которые содержат способы принуждения, имеющие объект, временные границы и объем.

Вместе с тем закон не может полностью определить содержание принуждения, хотя стремится к этому. Но еще менее он может определить индивидуальный механизм и результаты воздействия на лицо, к которому применяется правовое принуждение.

Здесь, помимо иных осложняющих исследование правового принуждения обстоятельств, возникает проблема коллизии между началом равенства в справедливости и фактической необходимостью учета индивидуальных факторов, относящихся к личности, включая его физические данные, привычку к климатическим условиям и проч. Именно по этим соображениям в структуру научного осмысления необходимо ввести данные эмпирического и обобщенного характера:

а) о связи правового принуждения в виде лишения свободы и мер, связанных с ограничением свобод, с заболеваниями, психологической деформацией личности, разрушением социальных связей и проч.;

б) о воздействии экономического принуждения на социальную и экономическую деятельность лица, его окружения и общества в целом.

Такого рода данные анализируются в правовой литературе преимущественно по уголовно-исполнительному праву. Однако общее состояние правового принуждения как реального процесса и нацеленность многих специалистов на немотивированное ими усиление наказания усиливают потребность в учете способов и последствий личностного осуществления принуждения в структуре уголовной ответственности.

В данном случае предлагается мотивировать исследования такого рода, создав для этого надлежащие политические, юридические и психологические условия.

§ 5. Характеристика параметров справедливости и эффективности применительно к содержанию и интенсивности принуждения

В юридической литературе содержится множество понятий справедливости, и их анализ представляет самостоятельную задачу. Применительно к проблеме правового принуждения в структуре юридической ответственности во всех отраслях права может быть использовано, скорее в методическом плане, нормативное понятие справедливости как принципа, содержание которого определено в ст. 6 УК РФ. По образцу этой статьи справедливость принуждения может быть выражена рядом требующих взаимного согласия параметров, которые, как уже говорилось, требуют сопоставления с параметрами эффективности. Рассмотрим некоторые параметры справедливости и эффективности, как кажется не вызывающие особых споров и могущие быть использованными для получения как эмпирической информации, так и обобщенных данных в целях оценки правопринуждения и его оптимизации. Эти параметры таковы:

а) наличие в законе четких и социально приемлемых оснований соразмерности, законности и обоснованности юридической ответственности в целом и отдельных принимаемых решений. Конкретизация этих параметров возможна и необходима путем оценки и совершенствования институтов Общей части отраслей права и отдельно правовых запретов. При этом нужен новый, содержательный и дифференцированный анализ опасности, вредности, общественной опасности, ее характера и степени этих запретов;

б) наличие достаточных условий понимания и оценки обществом оснований и целей юридической ответственности. Незаконное использование объектов авторского права карается при отсутствии квалифицирующего признака лишением свободы на срок до двух лет. Задержка выплат по вкладам в банке гражданам практически ненаказуема. Это может быть и не понято населением в современных условиях, но, вероятно, имеет экономические основания. Опять возникает проблема согласия и сопоставления различных видов юридической ответственности;

в) реальное состояние удовлетворения спроса на принуждение, конкретизируемое по частоте обращений и целям применения принудительных мер юридической ответственности. Это проблема защищенности населения средствами закона, согласия с ее состоянием. Оплата юридической ответственности осуществляется всеми налогоплательщиками, несущими, например, уголовную ответственность за уклонение от уплаты налогов, но распределяется правоохрана зачастую произвольно;

г) уровень рассматриваемых ниже уголовно-правовых и иных правовых рисков и развитость средств их преодоления; возможность соблюдения баланса интересов государства, общества, участников уголовного процесса, их окружения;

д) распределение выгод и издержек применения правового принуждения между адресатами закона, особенно выполняющими социально-правовые роли правоприменителей, налогоплательщиков, потерпевших, субъектов преступления; практически это особенно наглядно проявляется при дифференцированном и противоречивом обеспечении прав потерпевшего и обвиняемого;

е) состояние одобрения обществом дифференциации мер ответственности на основе материальной оценки совершенного деяния.

Параметры эффективности правового принуждения. Ими можно считать, выделяя их по доступным индикаторам:

• данные о динамике преступности и особенно рецидива;

• сведения о расходах на реализацию мер принуждения, в частности объем оплачиваемого рабочего времени, затрачиваемого на принятие отдельных решений, времени участников процесса, разумеется прежде всего не привлекаемых к уголовной ответственности;

• данные об экономических последствиях принимаемых решений, включая сокращение налоговых платежей, снижение заработной платы и потерю рабочих мест, уменьшение капитализации и возникновение иных предпринимательских убытков, осуществление нормативно-правовых, организационных и иных мер, принимаемых на основе решений о возложении уголовной и иной ответственности;

• данные о пробелах действующего законодательства и соответственно его бездействии в социально-экономической сфере.

Взаимоконтроль с позиций справедливости и эффективности. Он, повторим, предполагает, что оценка справедливости должна проверяться данными об эффективности, и наоборот. Юридическая ответственность не может рассматриваться как справедливая, если она неэффективна. Она не может рассматриваться как эффективная, будучи несправедливой.

Эти положения, подчеркнем еще раз, являются исходными. И будут конкретизированы по направлению к дальнейшему исследованию данной темы.

Правовой механизм обеспечения баланса справедливости и эффективности юридической ответственности в условиях модернизации экономики[299]

Фрагменты из Отчета о научно-исследовательской работе по проекту Центра фундаментальных исследований НИУ ВШЭ, выполненному в рамках соответствующего гранта в 2010 г.

1. Теоретико-методические основания анализа баланса справедливости и эффективности юридической ответственности в условиях модернизации экономики

1.3. Научная разработанность проблематики баланса справедливости и эффективности

Состояние научного, т. е. отвечающего специфическим требованиям, понимания отдельно справедливости и эффективности юридической ответственности, а затем и их баланса во многом определяет позиции субъектного состава механизма действия юридической ответственности.

Такое положение усугубляется тем, что юридическая ответственность изучается в контексте модернизации экономики. Происшедшие в стране перемены должны были бы быть отражены в научной литературе и с определенным лагом быть осмыслены судьями и правоприменителями иных статусов.

Заранее можно сказать, что осмысление баланса справедливости и эффективности субъектами реализации юридической ответственности весьма противоречиво.

В структуре правовой науки существует несколько парадоксальный, но довольно часто встречающийся разрыв между фактической и теоретической оценками проблемы и проблемной ситуации. Собственно проблема баланса, повторим, именно баланса справедливости и эффективности, в праве относительно редко рассматривается в отечественной юридической литературе. Возникая, она связывается с балансом интересов и еще чаще с балансом публичных и частных интересов.

Приведем вначале только для иллюстрации сказанного несколько ссылок на соответствующие авторские позиции. А. А. Даньков, мировой судья Щелковского судебного района Московской области, публикует статью «Проблемы обеспечения баланса частного и публичных интересов в практике рассмотрения дел об административных правонарушениях». На другом уровне В. В. Лазарев, используя понятие баланса интересов, отмечает, что он «как и равновесие властей, не может быть полным, он является динамическим»[300]. Применительно к соотношению публичных и частных интересов идея их баланса разрабатывалась Ю. А. Тихомировым, что нашло отражение в работе «Интерес в публичном и частном праве», изданной в ГУ ВШЭ еще в 2002 г.

Такое положение по многим причинам и многим направлениям можно оценить лишь отрицательно. Здесь лишь в иллюстративном плане достаточно сказать, что обыденные представления, сохранившиеся у многих участников процессов реализации юридической ответственности, крайне устарели.

Вместе с тем проблематика баланса правового регулирования, явно или неявно, в различной понятийной и смысловой характеристике широко обсуждается в экономической и социологической литературе[301]. С ее включением в структуру правовой науки, однако, возникает ряд сложностей.

В самом упрощенном виде наличие баланса здесь означает определенное соотношение сложившегося распределения ресурсов, основанное на некотором консенсусе. При этом многие специалисты подчеркивают недопустимость альтернативного выбора между социальной справедливостью и экономической эффективностью, и эта позиция является одним из показателей легитимности рассматриваемой проблемы.

В связи с этим в интересах сбалансированной юридической ответственности крайне необходимо использование экономических знаний, особенно соотносимых в сфере правовой науки с распределением ресурсов, с трансакционными издержками, которые затрачиваются, в частности, на преодоление рисков неправомерной или даже правомерной ответственности, с ситуациями выбора и взаимодействия и иными ситуациями.

Примером может служить постановка вопроса о принуждении к следованию формальным правилам. Авторы совершенно правильно пишут, говоря о санкциях: «Поскольку аппарат реализации таких санкций допускает большую отдачу от масштаба, то сравнительными преимуществами в их осуществлении обладает государство». Это верно, но наличие таких преимуществ может в принципе разрушить социальную жизнь и, естественно, требует определенного баланса между целями такого получения.

Проблематика баланса публичных и частных интересов довольно часто отражается в решениях Европейского суда по правам человека.

Проведенный анализ судебной практики и, прежде всего, обоснования решений показал, что он крайне редко выявляет соотношение справедливости и эффективности юридической ответственности, и это при том, что сама по себе проблема баланса правовых составляющих лежит или должна лежать, по существу, в основе всех правотворческих и правореализационных решений. Это объясняется несколькими обстоятельствами.

Прежде всего, право традиционно рассматривается как система императивных или диспозитивных предписаний, но всегда предписаний обязательных. Особенно это относится к такому социальному инструменту, как юридическая ответственность.

Далее, составляющие юридической ответственности обычно связываются с интересами государства, т. е. публичной власти, общества в целом, и на уровне теоретического анализа проблема распределения не рассматривается либо не возникает.

Наконец, существенно и то, что принятый в правовом обиходе язык использует иные понятия и редко обращается к понятию баланса.

Легко заметить, что эти и иные обстоятельства отнюдь не опровергают необходимости и возможности рассмотрения любого правового решения как некоторого соотношения его составляющих, в частности предоставляемых прав, в том числе притязаний на осуществление прав, возлагаемых обязанностей и проч. Это в полной мере относится и к принуждению. Принуждая того или иного субъекта к претерпеванию определенных невыгод, т. е. возлагая на него определенные обязанности, правовая система и реализующая ее публичная власть должны одновременно предоставить этому же субъекту определенные права.

1.4. Оценка баланса справедливости и эффективности юридической ответственности

Практическое значение проблемы. Оно усиливается, прежде всего, в контексте модернизационных процессов. Баланс справедливости и эффективности юридической ответственности – условие, без которого она полезной для страны быть не может.

В сущности, такое понимание интуитивно присуще опытным руководителям и исполнителям. Еще в советский период это довольно глубоко разрабатывалось в структуре профилактики преступлений, когда те или иные ограничительные меры соразмерялись с издержками на них и выгодами, ими приносимыми.

К сожалению, такой баланс не был найден именно в процессе реализации юридической ответственности. Но и в настоящее время нередко оценка баланса справедливости и эффективности юридической ответственности осуществляется только по критерию строгости последствий правонарушения.

Собственно, это вряд ли нуждается в подтверждении, если проанализировать массив проектов изменения законодательства.

На наш взгляд, можно рекомендовать заинтересованным лицам, наделяя физических лиц или институты отягощениями, по меньшей мере, сигнализировать о расширении возможностей выбора правомерного поведения (получение консультаций, примирительные процедуры, добровольный отказ от некоторых прав и проч.).

Уровни оценки справедливости и эффективности юридической ответственности. Она может проводиться на различных уровнях, иметь различные цели и основываться на различной методологической и эмпирической базе.

В практических целях выделим следующие уровни оценки баланса справедливости и эффективности юридической ответственности (далее именуя ее как состояние специальной пригодности или полезности):

• уровень общесоциальный или национальный, когда определяется полезность юридической ответственности и ее составляющих для блага страны (общественного блага);

• уровень пригодности отдельных видов, институтов, мер юридической ответственности;

• уровень индивидуальной юридической ответственности.

При этом следует считать крайне желательным, чтобы представленные результаты оценки, на каком бы уровне они ни были выражены, основывались бы на некоторых актуальных представлениях относительно юридической ответственности и категорий справедливости и эффективности.

Контекст модернизации и юридическая ответственность

Следует признать, что идея модернизации социальных процессов, и в том числе права как инструмента социального регулирования, не является новой. Как будет показано далее, она возникает и реализуется под самыми различными названиями в разных странах в разные исторические периоды[302].

Понятие модернизации, ее природа, цели в правовой науке исследуются ограниченно, опираясь на политическую теорию и практику, конституционные установления, труды представителей общественных наук. Правоведы и практики анализируют модернизационные процессы преимущественно в своих целях, с одной стороны, как контекст, внешнюю среду, а с другой – как новые задачи и технологии, определяемые модернизационным контекстом.

С этих позиций модернизация представляет собой применение в рамках необходимого новых подходов для адаптации, в данном случае юридической ответственности к потребностям и возможностям общества, страны, к логике и реалиям социальных процессов, к меняющемуся образу жизни и психологии людей.

Это общие рассуждения. Но с теоретических и практических позиций анализ природы модернизации права обязывает разделить постоянное и меняющееся в действии право на основе разделения постоянного и меняющегося в социальном контексте.

Эта познавательная работа успешна, только если она доходит до деталей. Поэтому введение юридической ответственности в контекст модернизации означает необходимость квалифицированного решения сложнейших профессиональных задач.

В частности, также для иллюстрации укажем на связи: наличие патентов – теснота правового регулирования; инвестиции – правовая охрана собственности и контрактных прав; инновации – антимонопольное регулирование; предпринимательские риски – уголовная ответственность за преступления по службе; демографические процессы – уровень репрессии.

Перечень таких взаимосвязей можно продолжать. Однако указание на них – лишь обозначение, но не решение чрезвычайно актуальных проблем.

Впрочем, не переоценивая роли научных суждений, следует подчеркнуть огромное практическое значение такого подхода к решению правовых проблем. Во всяком случае, она не меньше, чем осуществленное ранее признание полезности бизнес-планов.

Таким образом, модернизационный контекст сохраняет представления о современном состоянии юридической ответственности как важнейшем и чрезвычайно сложном механизме действия права, в сущности, реализующем его социальную природу, предназначенность задачи. Сохраняется подход, согласно которому:

а) роль юридической ответственности хотя и не сокращается, но изменяется, при этом признается значимость усиления гарантийной функции в широком ее понимании, когда она преобразуется в создание необходимых условий социального развития и охрану прав и свобод;

б) право понимается как социальный инструмент, который немыслим без применения средств принуждения, реализуемых в рамках юридической ответственности; это упоминание может показаться излишним, однако оно необходимо, ибо в литературе существуют определенные тенденции к пониманию права как свободы или меры свободы, без должного понимания того, что право призвано принудительно определять границы свободы, причем иными способами, чем мораль, этика, другие социальные регуляторы;

в) усиливается необходимость рационализировать юридическую ответственность по нескольким критериям, прежде всего легитимности, справедливости и эффективности использования средств принуждения; замена понятий, т. е. лингвистическое совершенствование права, не всегда приносит необходимые обществу результаты, однако, возможно, есть смысл отказаться от понятийного оборота «экономия принуждения (репрессии)». Это утверждение противостоит довольно сильному мейнстриму, содержанием которого является тяготение к усилению роли принуждения, необоснованные надежды на его полезность. Совокупность идей такого содержания пользуется поддержкой многих социальных групп, поэтому необходима постоянная ориентация на снижение издержек и повышение социальных благ при осуществлении принуждения.

Вместе с тем несомненно новый, модернизационный характер, во всяком случае судя по состоянию экономики, трудовых ресурсов и других факторов, в сфере юридической ответственности имеют следующие направления ее изменения, предполагающие оптимальный баланс справедливости и эффективности:

а) расширение возможностей выбора правомерного поведения; сфера применения различного рода санкций должна быть пересмотрена, если не сужена решительно; в странах с традиционно рыночной экономикой утверждается, что «…устаревшее перепроизводство права почти во всех жизненных сферах, с одной стороны, усиливает (ausgebant) влияние государства, а с другой – вследствие перегрузки редуцирует ее»[303];

б) всесторонняя дифференциация ответственности, возможно по типу пирамиды: в основании щадящее, предупредительное воздействие – на вершине строгое, но в минимальных размерах по кругу лиц;

в) обновление текстов закона применительно к происходящим изменениям, введение новых технологий правоприменения;

г) использование современных методов анализа механизма действия юридической ответственности;

д) обеспечение принципиально осмысленной социальной поддержки.

1.5. Правовые основания баланса справедливости и эффективности как состояния юридической ответственности[304]

При анализе баланса справедливости и эффективности (полезности) юридической ответственности принципиально важно подчеркнуть, что эти ее качества (свойства) заложены или должны быть заложены собственно в правовых предписаниях, в праве. Оба названных качества и их соотношение между собой предопределены правом, или можно сказать, что они и есть право.

Проявляется это различным образом, о чем ниже будет говориться специально, но в любом случае анализ полезности юридической ответственности осуществляется в границах права и на основе права. При этом, разумеется, текст закона подвергается критике и оценивается как некачественный, нуждающийся в изменении, если в нем юридическая ответственность регулируется как несправедливая, либо неэффективная, либо страдающая обоими недостатками.

Из этих в значительной степени теоретических рассуждений следует практический вывод: оценка справедливости и эффективности юридической ответственности может осуществляться на основе самой разнообразной информации, но она остается правовой, и именно ее результаты являются одним из оснований модернизации уголовного права, определяют потребность в модернизации[305].

Разумеется, при этом сохраняют свое значение приемы толкования закона, правило восполнения его пробелов, пределы судейского усмотрения, конкретизируемые применительно к различным отраслям права и видам юридической ответственности.

Таким образом, баланс справедливости и эффективности юридической ответственности преимущественно отражает хотя бы в потенциальном состоянии материальную сторону нормативно-правовых предписаний, а в процессе реализации права – качество принимаемых решений о применении мер юридической ответственности к данному субъекту. В правовой доктрине предполагается, что правовые предписания относительно целей, содержания и дифференциации мер ответственности адекватно реализуются в процессе их применения, и в этом смысле можно говорить о существовании правовой основы установления единого или целостного баланса справедливости и эффективности легитимности единого института юридической ответственности.

На практике реализация этих предписаний далеко не полна. Более того, разрыв между должным и сущим, по мнению многих членов общества, усиливается.

Все же необходимость правового анализа баланса эффективности и справедливости существует и должна учитываться в процессе принятия правотворческих и правоприменительных решений. Это кажется очевидным. Но, к сожалению, именно материальная сторона оснований юридической ответственности либо слабо разработана, либо вызывает острые споры.

В процессе правотворчества, кроме того, совершенно не учитывается возможность осознанного либо неосознанного искажения воли законодателя в процессе правоприменения. Баланс справедливости и эффективности юридической ответственности по многим причинам искажается в пользу ожидаемой эффективности, но и она оказывается ложной.

Все же именно на основе действующего права под балансом справедливости и эффективности юридической ответственности следует понимать определенное отношение между издержками и последствиями ее применения и одобряемым обществом соразмерным распределением отягощений и выгод. Поскольку применение юридической ответственности, с одной стороны, принципиально затратно, требуя определенных инвестиций, а с другой – неизбежно меняет положение всех участников осуществляемого процесса, обращение к понятию баланса программируется социальными потребностями, инструментальной природой права, его регулятивной, охранительной и иными функциями.

Оценка баланса справедливости и эффективности как практическая задача. Эти задачи должны решаться как часть правотворческих процедур и как часть принятия правоприменительных решений, основываясь на предписаниях действующего законодательства и оптимально определенной информационной базе[306].

В каждом случае оценки правотворческого решения по критерию полезности нужно в итоге добиваться, чтобы были:

а) описана тяжесть правонарушения в соответствии с его действительным воздействием на правопорядок и последствиями, либо принятыми в правовой системе, либо одобряемыми как необходимые изменения;

б) даны четкие обоснования вывода об опасности деяния, являющегося основанием ответственности, одобренные обществом в целом или компетентными (заинтересованными) социальными группами;

в) запрет определяемого деяния (поведения) был так обеспечен возможностью правомерного поведения, чтобы его издержки были распределены по возможности равномерно; здесь возможны различия от абсолютного запрета без новых обеспечений (убийство) до разработки новых процедур (антимонопольные запреты);

г) ответственность была бы осуществима и соразмерна деянию (принцип справедливости);

д) опасность основания ответственности, ее тяжесть и соразмерность были бы понятны как можно более широким слоям населения.

Таким образом, здесь вновь подтверждается необходимость инструментального подхода, основанного на аналитических приемах.

Лица, принимающие и использующие решения в сфере применения юридической ответственности, должны быть мотивированы к решению данной группы задач, что требует временных затрат и профессионализма.

Правоприменительный уровень. Здесь разработаны процедуры оценки нормами АПК, ГПК, УПК. Практика применения юридической ответственности, выраженная эмпирически, например в данных судебной статистики, показывает, что соблюдение баланса справедливости и эффективности крайне сложно[307]. Не в последнюю очередь это объясняется и на правоприменительном уровне трудностями оценки элемента, что вытекает из различных подходов и целей жизни, формы деятельности, имущества, нравственности и проч. Однако такая оценка здесь также необходима. Справедливое применение мер, в частности, к лицу, не являющемуся субъектом правонарушения, в любом случае не может быть эффективным и лишь укрепляет атмосферу безнаказанности. Неэффективное применение мер юридической ответственности, в свою очередь, не может быть справедливым хотя бы ввиду того, что тот или иной субъект неосновательно переносит возложенные на него отягощения, а общество в целом никак не может считать справедливым вознаграждение правоприменителя за плохо, т. е. неэффективно, выполненную работу. Это объективное положение приводит к тому, что в литературе нередко понятие эффективности используется фактически как понятие, охватывающее баланс эффективности и справедливости.

Все же оценка сложившейся ситуации и необходимости баланса эффективности и справедливости юридической ответственности рассматривается не только как необходимая, но и как принципиально возможная. В основе этого принципиально важного вывода лежат социально-правовые реалии. Во-первых, такая оценка соотносится с существующими, поддающимися мониторингу, воспринимаемыми артефактами и действиями, а во-вторых, юридической наукой и правоприменительной практикой накоплен существенный опыт сопоставления элементов справедливости и эффективности и получения вывода о полезности данного отдельного решения о применении юридической ответственности.

Кроме того, как уже отмечалось, разворачивающиеся ныне на фоне происходящих социальных изменений процессы модернизации права принципиально актуализируют задачи нахождения оптимального баланса юридической ответственности, и она является в настоящее время одной из ключевых проблем правовой политики, как в сфере экономики, так и в других сферах.

Таким образом, в самом общем виде проблема оценки полезности юридической ответственности состоит в:

а) раздельном определении ее формы и содержания, ее видов, состояние которых рассматривается как определяемый оцениваемый объект;

б) структурировании и моделировании качеств справедливости и эффективности в их легитимных пределах;

в) выявлении их сопоставимых характеристик (признаков как качественных, так и количественных);

г) сопоставлении выявленных признаков, преимущественно по критерию «издержки-выгоды»;

д) принятии оценочных решений о состоянии баланса, т. е. об их соотношении.

При этом требует дополнительных затрат, принципиально оправданных, должной мотивации и профессиональной компетенции получение проверяемых характеристик справедливости и эффективности изучаемого объекта, подвергающегося правовой и иной оценке, и их сопоставление на основе единых критериев, отражающих принимаемое понимание общественного блага, говоря школьным языком, нахождение общего знаменателя.

1.6. Правовой механизм обеспечения оптимальной сбалансированности юридической ответственности

1. Характеристика исследовательской проблемы. Она рассматривается преимущественно в практических нуждах, применительно к задачам модернизации различных видов юридической ответственности в экономической сфере. Одним из крупнейших недостатков совершенствования правовой политики в целом и юридической ответственности особенно является, что замечено большинством наблюдателей, отсутствие системного, взвешенного подхода, предполагающего участие всех заинтересованных структур и лиц, равно как и использование всех необходимых средств. Обращаясь к механизму правового регулирования, С. С. Алексеев, несомненно весьма авторитетный ученый, писал: «Понятие МРП позволяет: не только собрать вместе явления правовой действительности – нормы, правоотношения, юридические акты и др. и обрисовать их как целостность, но и представить их в “работающем”, системно-динамическом виде, что характеризует результативность правового регулирования, его способность гарантировать с правовой стороны достижение поставленных законодателем целей»[308]. Вместе с тем, поскольку любое насыщение понятия при наличии необходимой оговорки может быть расширено, полагаем необходимым подчеркнуть, что интересы анализа требуют понимания механизма действия права, включая механизм обеспечения определенных качеств того или иного правового института, включения в него таких сил, как, по меньшей мере, субъекты, институты, ресурсы. Механизм обеспечения сбалансированности юридической ответственности – это, конечно, правовые средства, но и, возможно, прежде всего социальные реалии.

Предложенное понимание названного в подзаголовке механизма, таким образом, определяется самой природой и закономерностями функционирования института юридической ответственности, что уже довольно подробно рассматривалось в первом параграфе и в предыдущем исследовании. Главное допущение: даже наличия в законе средств сбалансированности критериев справедливости и эффективности легитимной юридической ответственности недостаточно для обеспечения оптимального состояния этого института. Эти средства должны быть реализованы практически, претворены в действия и решения.

Теоретико-методические представления должны быть преобразованы в реальные состояния оптимальности закона и правового института.

Юридическая ответственность может быть сбалансированной по критериям легитимности, справедливости и эффективности только при условии ее постоянной оптимизации в самом широком смысле этого слова. Публичная власть, общество должны и вынуждены создавать необходимые условия и принимать надлежащие условия с тем, чтобы юридическая ответственность в своем стабильном состоянии, как социально-правовая практика, действительно соответствовала интересам страны. Настойчивое проведение в жизнь этого подхода важно практически.

Вся совокупность решений об основаниях, процедурах и решения в сфере применения юридической ответственности принимаются разными людьми и институтами и под их влиянием. Разумеется, практика применения мер юридической ответственности в своей основе определяется глубинными социальными процессами, но даже в пределах страны и применительно к видам и ведомствам она сильно, как показывают эмпирические данные, различается в своих проявлениях.

В связи с этим ниже изложение результатов проведенной исследовательской работы ведется по двум направлениям, тесно связанным между собой. Первое – содержит изложение теоретических предпосылок процесса обеспечения сбалансированной юридической ответственности. Второе – представляет собой изложение практических рекомендаций, пригодность которых еще должна подлежать дополнительному обсуждению.

2. Понятийный аппарат. Он опирается на опубликованные российскими и зарубежными исследователями работы и изложенные ранее позиции.

Используются две группы понятий.

Первая – общее в данном случае – правовой механизм обеспечения сбалансированности юридической ответственности и ее видов.

Вторая – определяющие и конкретизирующие его понятия: действие права и применение юридической ответственности; социальный и правовой механизмы действия права; механизм правового регулирования и правового воздействия; движущие силы и условия применения юридической ответственности; внешняя среда применения юридической ответственности; состояние ее сбалансированности.

Эти понятия отражают различные стороны применения (реализации) юридической ответственности и указывают на крайнюю сложность обеспечения ее желаемого и необходимого стране состояния. Ниже используется понятие правового механизма преимущественно в его предметном выражении, как система движущих сил.

3. Процесс обеспечения сбалансированности юридической ответственности. Этот процесс представляет собой специфическое функционирование механизма действия права в определенной сфере. Она, деятельность, включает правотворчество, начиная с его самых ранних этапов, реализацию права, обеспечение социальной поддержки институтов юридической ответственности и вспомогательные процессы, в частности мониторинг, организацию дискурса, политические процессы, подготовку специалистов. Обеспечение сбалансированности, следовательно, это профессиональная и общесоциальная целенаправленная деятельность, выступающая как специфическая сторона действия права.

Оценка реального состояния этого процесса по имеющимся данным может быть только противоречивой, о чем говорилось выше. Наряду с многообещающими мерами достижения баланса справедливости и эффективности, распространено, в сущности, случайное законодательство, представляющее собой лишь быструю реакцию на те или иные процессы. Целенаправленность обеспечения баланса не выдерживается. Решения принимаются под влиянием зачастую ведомственных аппаратных соображений. Их аргументация нередко весьма слаба, поскольку оценки состояния сбалансированности юридической ответственности нередко даются некоторой группой шоу-специалистов, не обладающих достаточной компетенцией в специальных областях права и не несущих ответственности за свои действия.

Практические предложения в данном случае носят общий характер. Необходимо в целом выйти за пределы мониторинга закона и обеспечивать состояние юридической ответственности, равно как и правовой системы в целом, с более широких позиций. Это значит, что:

а) правовая политика должна вначале более основательно разрабатываться именно на политическом уровне, независимо от интересов отдельных ведомств;

б) необходима ее идентификация с различными социальными силами, могущими получить или предоставить социальную поддержку и взять на себя соответствующую ответственность; при этом здесь имеется в виду не смена политических решений, хотя в тех или иных ситуациях и это необходимо, а повышение качества правовой политики и ответственности за нее;

в) в рамках разработанной правовой политики необходимо общее повышение профессионального уровня решений и действий, как направленных на обеспечение сбалансированности юридической ответственности, так и реализующих ее непосредственно.

4. Субъекты обеспечения сбалансированности юридической ответственности. В теоретическом плане требуется осознание их разнообразия и собственно связи с принятием тех или иных решений, осуществлением действий. Совершенно очевидно, что в современных условиях непригодна риторика относительно решения задач всем миром, всенародного обсуждения и проч. Социальные интересы и установки едиными быть не могут.

По результатам проведенного исследования выделяются следующие группы индивидуальных и коллективных субъектов обеспечения баланса юридической ответственности: участники правотворческого процесса, включая субъектов разработки политических позиций и принятия политических решений; специализированные субъекты (институты и управомоченные лица) реализации мер юридической ответственности; прямые и опосредованные адресаты мер юридической ответственности.

Такой подход легко находит свое обоснование в нормах действующей Конституции РФ. Однако еще нагляднее он определяется реальными социальными процессами и потребностями страны.

Заинтересованность в сбалансированности юридической ответственности на современном этапе приобрела также противоречивый характер. С одной стороны, как будто бы проявляется безразличие к состоянию права, не исключающее, правда, его острой виртуальной критики. С другой стороны, наблюдается интенсивное развитие правового лоббизма на общем и отраслевом уровнях, что далеко не всегда можно оценивать позитивно.

В практическом плане вместе с тем предлагается более четко распределить между субъектами социального действия ответственность за сбалансированность юридической ответственности как одно из состояний правовой системы, выделяя при этом политические, правовые и юридические функции, конкретизируя их применительно к различным видам, порядкам юридической ответственности и группам мер.

Такое предложение основывается на сложившейся в настоящее время системе управления и не противоречит как идее властной вертикали, характерной для президентского правления, так и другим формам государственной и общественной власти.

Необходимо, однако, чтобы в стране существовали институты, несущие определенную и известную стране ответственность за состояние юридической ответственности. Определенные институты должны обеспечивать принятие на политическом уровне принципиальных решений, касающихся ее экономических, социальных и иных целей и содержания, распределения связанных с ней издержек, включая инвестиции в правоохранительные органы и суды, принятия определенных ограничений, определения их компетенции и проч.

В этом плане положительным примером, быть может и не в полной мере, является подготовка реформы гражданского законодательства, когда были предварительно подготовлены концепции планируемых изменений и определенным образом обозначены субъекты, ответственные за правовое содержание этих концепций.

В то же время этого не произошло применительно к уголовной ответственности, возможно ввиду особой политической чувствительности ее мер.

Сбалансированность юридической ответственности в правореализационной практике

Эта проблематика, как и любая отраслевая, заслуживает специального обсуждения, но уже на общем уровне можно отметить отсутствие должной ясности в определении принципиального содержания практики применения уголовной ответственности. В целом как будто бы решено изменить понимание справедливости уголовного наказания по параметру оценочной справедливости, т. е. понимание соответствия наказания и преступления в смысле ст. 6 действующего УК РФ, в сторону смягчения наказания при более эффективной его дифференциации. Последняя как будто бы должна была опираться на декларативно известный принцип экономии репрессии. Между тем в целом прогнозируемые, хотя и печальные, события вызывают реакции противоположного характера. Отсутствует, как можно полагать, стабильная уголовная политика. Хуже того, не просматриваются меры ее обеспечения.

Вероятно, должна стать более понятной деятельность законодательной и судебной властей. При этом поддержка ими решений президентской и исполнительной властей лишь усиливает необходимость более полного обоснования победивших позиций законодателя.

Особое место, что кажется крайне необходимым, должно занимать совершенствование уровня и технологий профессиональной юридической деятельности в сфере обеспечения баланса юридической ответственности, которая по природе вещей должна осуществляться высококвалифицированными специалистами. Следовало бы ввести практику, при которой политико-правовые решения, определяющие цели, пределы, интенсивность и другие параметры решений, относящихся к юридической ответственности, преобразовывались в проекты нормативно-правовых актов группами авторитетных специалистов. Эти группы могли бы получать соответствующие заказы на конкурсной основе и нести ответственность за юридико-технический уровень их исполнения.

Вместе с тем нуждается в более тщательном определении компетенция отраслевых ведомств по формированию правовой политики в направлении сбалансированности юридической ответственности. В ряде случаев правовые основы юридической ответственности разрабатываются под ведомство или в соответствии с его задачами, а не для страны. Именно в этих случаях нарушается как справедливость юридической ответственности, поскольку ущемляются интересы ее адресатов и других лиц, так и ее эффективность, поскольку увеличиваются издержки ее реализации.

Такой подход мог бы быть различным в соответствующих сферах. При всех обстоятельствах, однако, процесс распределения обязанностей должен быть прозрачным, понятным и соответствующим задачам и квалификации различных субъектов.

Обеспечение сбалансированности юридической ответственности ее адресатами. Такая постановка вопроса может показаться необоснованной или, по меньшей мере, непривычной. Вместе с тем адресаты юридической ответственности – это преимущественно граждане России, и публичная власть обязана учитывать их интересы, не говоря уже о реальной необходимости пользоваться их поддержкой.

Определение адресатов мер юридической ответственности представляет собой сложную задачу, но решать ее необходимо. В качестве примера, до подробного обсуждения, можно рассмотреть меры юридической ответственности при банкротстве либо при перемещении имущества через таможенную границу, т. е. в сфере, регулируемой Таможенным кодексом. В первом случае ответственность может наступать, в частности, для руководителей юридического лица, других представителей должника. Но и в этих случаях кредитор банкрота является адресатом мер ответственности, поскольку они, так или иначе, охраняют его интересы. В то же время адресатами различных видов и мер юридической ответственности являются работополучатели на предприятии-банкроте, партнеры предприятия, налоговые органы, т. е. публичная власть в целом, и другие лица. Столь же широк круг адресатов в таможенной сфере. Это лица, пересекающие границу, товаропроизводители и проч.

Участие этих лиц в достижении баланса справедливости и эффективности возможно в процессе исполнения их гражданских обязанностей и в процессе направленного лоббирования собственных интересов. Их включение в процесс обеспечения такого баланса, разумеется, должно осуществляться на правовой основе или, как принято говорить в быту, в правовом поле.

Но, так или иначе, должны учитываться интересы этих адресатов, осознаваться понимание ими собственных интересов и обеспечиваться их перевод в аргументы принимаемых решений.

Поскольку правовая теория уделяет этим процессам недостаточное внимание, то и на практике интересы этих адресатов учитываются крайне недостаточно. Проблема поэтому сейчас рассматривается нами как весьма актуальная.

Аргументация в процессе обеспечения сбалансированности юридической ответственности. Это также крайне сложная проблема, нуждающаяся в постоянном исследовании. Она будет рассмотрена применительно к отдельным вопросам.

Ресурсы в механизме обеспечения сбалансированности юридической ответственности. Здесь ограничимся несколькими суждениями. Они необходимы, но расходуются не во всех ситуациях рационально. Непонятно неравенство в оплате труда правоприменителей (следователей и судей). Совершенно не фиксируются издержки неэффективного применения уголовной ответственности. С полным основанием можно предположить, что аллокация ресурсов не оптимальна.

1.7. Лоббизм в структуре правотворчества и правовом механизме достижения баланса справедливости и эффективности юридической ответственности

Настоящий материал содержит призыв к развертыванию дискуссии о необходимости институционального развития лоббизма и его правовой регламентации в современной социальной ситуации. Идея авторов состоит в том, чтобы «оседлать» лоббизм, превратив его в подконтрольную социально полезную деятельность.

Ниже указывается на повод к постановке этого вопроса, кратко излагаются современные представления о корнях и реалиях лоббизма, делается вывод о резком повышении ценности лоббизма, об усилении его коррупционной составляющей в современной ситуации, намечаются возможные предмет и направления дискуссии.

28–29 мая 2008 г. в Нижнем Новгороде в рамках международного научно-практического стола было проведено обсуждение одной из самых острых и важных проблем государственного развития «Правотворческие ошибки; понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах». Организовано оно было Московской государственной юридической академией, Нижегородской академией МВД России, Нижегородским научно-прикладным центром «Юридическая техника», Черновицким национальным университетом им. Ю. Федьковича, юридическим журналом «Пробелы в российском законодательстве».

В работе круглого стола приняли участие видные политические деятели, крупные ученые, практики. Работа собравшихся вместе юристов представляла по существу интеллектуальный штурм обсуждавшейся проблематики, столкновение интеллектов, эмоций, политических взглядов и установок. Многие суждения были очень интересными и заслуживают специального анализа.

В данном случае на фоне сказанного полагаем необходимым обратиться к одной из рассмотренных проблем – лоббированию в сфере правотворчества, вновь стремясь понять: это зло или способ предупреждения правотворческих ошибок, возможность повышения эффективности законодательной деятельности?

Проблема лоббизма, его необходимости и возможностей на круглом столе была, в частности, затронута доктором юридических наук, профессором Т. Н. Москальковой, заместителем Председателя Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по делам СНГ. Ее суждения, по существу, дали возможность обратиться к потребности в лоббизме и пониманию его позитивных и негативных последствий. Они вызвали особый интерес слушателей уже ввиду довольно редкого сочетания в докладе глубокого теоретического подхода и огромного законодательного опыта.

Т. Н. Москалькова привела целый ряд примеров того, что она оценила как правотворческие ошибки, вызывающие необходимость совершенствования правотворческого процесса, и в связи с этим проанализировала ряд способов их предупреждения. Речь шла о повышении профессионализма депутатов, значимости обязательной экспертизы законопроектов, в целом о широком использовании в процессе правотворчества практического опыта и теоретических знаний, накопившихся в профессиональном сообществе как юристов, так и представителей других специальностей.

В свою очередь профессор С. В. Поленина убедительно показала, что ни юриспруденция, ни социология, ни философия, ни какая-либо иная наука, включая науки естественного цикла, не могут в этой сфере дать убедительный ответ на вопрос о правильности того или иного решения, отделить правильное решение от ошибочного.

Эти и иные выступления, на наш взгляд, сформулировали характеристику проблемной ситуации лоббизма. Она состоит в следующем:

• каждое правотворческое решение должно приниматься в интересах граждан, общества и государства, оно должно быть эффективным в широком смысле этого слова, социально одобряемым, справедливым, отвечая и иным критериям, укорененным в бытии общества и его сознании;

• правотворческие решения формируются в идеале на основе баланса общенациональных и групповых интересов, в то же время групповые интересы по своей сути более конкретны, лучше поддаются осознанию, но вместе с тем стремятся к экспансии и усиливают во многих случаях коррупционную составляющую социальных процессов, прежде всего экономических;

• информационная емкость правотворческих решений чрезвычайно высока, и их принятие требует участия лиц, обладающих самыми различными теоретическими знаниями и, главное, опытом.

Это значит, что, независимо от философских соображений о процессе познания и природе истины, процесс правотворчества должен основываться на наиболее надежной и полной информации. Он должен давать наиболее качественный продукт. В нем должны быть представлены лица, имеющие различные интересы, правовые статусы и фактические возможности, – от операторов информационных процессов до законодателей, от собственников, менеджеров, выгодополучателей до независимых представителей публичной власти, отражающих общие интересы. Наконец, в основе правотворчества должно лежать разрешение конфликта путем согласования интересов в ходе обсуждения, дискурса.

Из всего этого логически вытекает вывод об интенсивности потребности в вовлечении в процесс правотворчества лиц, представляющих и отстаивающих партикулярные, частные интересы, т. е. наличие проблемной ситуации, определяющей потребность в лоббизме. Но логика и теоретические рассуждения недостаточны для согласия с этим.

Обратимся к исторической и современной практике. Институционализация лоббизма и само появление этого понятия справедливо связываются с историей США. Так, А. В. Малько подробно и убедительно рассказывает о том, что традиции лоббизма восходят ко времени президентства генерала У. С. Гранта (1869–1877), который имел привычку отдыхать в вестибюле одной из гостиниц (лобби), решая там различные вопросы с посетителями.

В литературе об отечественном лоббизме написано также довольно много. Так, А. В. Саламатин выделил три этапа осуществления лоббистской деятельности в представительных органах России: связанный с деятельностью Государственной Думы Российской империи; советский, связанный с деятельностью Верховных Советов РСФСР; современный, связанный с деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации. Предметная характеристика лоббизма дана рядом авторов, в частности в сфере налогообложения – С. Г. Верещагиным.

Нет никакого сомнения и в том, что лоббисты чрезвычайно активно продвигают интересы транснациональных монополий, монополий США в самых различных странах, не всегда способных противиться их напору[309].

Однако проблемы лоббизма нужно рассматривать с учетом социально-экономического положения на современном этапе, причем отнюдь не только в России. Сейчас объективно возник дефицит времени для принятия правотворческих решений. Представительные органы крупнейших стран вынуждены принимать и принимают решения очень быстро. Принимаемые решения по факту являются и должны являться нестандартными, ибо законодатель вынужденно действует в нестандартной для него обстановке. Нужно больше информации, а какая информация является необходимой и надежной, не всегда ясно. Наконец, можно считать, что резко повысилось эко номическое и социальное значение принимаемых правотворческих решений. Все это влечет напор на законодателя, иногда связанный с проталкиванием невежественными лоббистами вредных проектов на коррупционной основе.

Предлагаемый предмет дискуссии. Нам кажется, что сейчас с учетом современных социально-экономических условий полезно следующим образом обозначить предмет дискуссии: понятие и границы лоббирования, т. е. отличия этой деятельности от любого иного, прямого или косвенного, оказания влияния на законодателя; желательные и реальные цели лоббирования, его возможности; субъекты или участники лоббирования, технология лоббизма, в том числе компетенция и ответственность лоббистов, законность и социальная приемлемость их действий; правовая оценка технологии лоббизма; проблемы контроля и надзора за лоббистской деятельностью.

Вначале о понятии и границах лоббизма и лоббирования. На наш взгляд, необходимо сделать выбор и определиться с использованием двух различных понятий лоббизма: юридическим и социальным в его политологическом и социологическом аспектах.

Вопрос, на наш взгляд, стоит следующим образом:

а) нужно ли разрабатывать вначале на уровне правовой доктрины, а затем законодательно юридическое понятие лоббизма;

б) какие социальные характеристики лоббизма следует признать социально приемлемыми и полезными.

В основе этого вопроса лежит, по сути, непродуманное, зачастую популистское понимание лоббизма. Так, в одной из журнальных статей говорится: «Российское нарколобби – это лобби эпохи системного социально-экономического кризиса и часто криминальных способов его преодоления, связанных с этим крайностей искаженного понимания естественных прав и свобод человека»[310].

Именно такого рода неопределенность можно снять, обращаясь к понятиям лоббизма. При этом нужно учесть следующие обстоятельства.

Юридическое понятие лоббизма предполагает его нормативно-правовую характеристику подобно характеристике адвокатской деятельности, аудита, частной охранной деятельности, сыскной деятельности и проч. Разработка юридического понимания лоббизма необходима для его законодательной регламентации. Она способна определить границы лоббизма, на пример, ограничивая его определенными сферами и этапами правотворчества, допуская к нему определенный круг субъектов, несущих ответственность за свои действия. Юридическое понятие лоббизма, далее, должно определять весь связанный с ним понятийный аппарат, в частности такие понятия, как лоббистская деятельность, лоббист, лоббистские действия и проч. Таким образом, юридическое определение лоббизма в принципе способно снять его отрицательные стороны, во всяком случае в значительной степени.

Предложения такого рода, разумеется, не являются новыми. Проблема здесь, однако, состоит в обосновании необходимости проявить политическую волю, принять соответствующее решение, т. е. в обосновании необходимости лоббировать регламентацию лоббизма.

При этом может быть учтен зарубежный опыт. С одной стороны, это известный американский Закон о лоббировании 1946 г., конкретизированный в 1954 г. решением Верховного Суда США по делу «США против Харриса».

С другой стороны, следует оценить и позицию законодателя ФРГ, который не принял такого нормативно-правового акта[311].

Социальное понимание лоббизма является более широким, информативным, но противоречивым. Упомянутый словарь Крайфельдса обозначает его как стремление отдельных групп, преследующих определенные интересы, получить через своих посредников (лоббистов) влияние на депутатов или иных полномочных лиц в сфере законодательной, исполнительной и судебной власти для достижения своих желаний и целей. Это распространенное и, можно сказать, стандартное понятие лоббизма. Однако оно также подлежит обсуждению.

Можно считать весьма желательной разработку социальных признаков лоббизма для последующего перевода их в юридическую форму.

Что касается границ лоббизма, то, по мнению многих специалистов, необходимо разграничить лоббизм, понимая его как профессиональное представительство корпоративных, ведомственных и иных интересов, и общую политическую, социально-культурную и иную деятельность организаций и объединений, реализующих собственные задачи. Так, например, Общественная палата не занимается лоббизмом, осуществляя некоторые возложенные на нее постоянные функции.

При этом считаем особенно необходимым жесткое отграничение лоббизма во всех сферах как представительской, информационной деятельности от деятельности политической. Надо решить, можно ли вообще ограничить лоббизм представлением фактической и оценочной информации о реальных (неполитических) интересах представляемого субъекта применительно к определенным правотворческим решениям, об их последствиях, проявляющихся на различных уровнях.

Этим определяется и обсуждение целей лоббирования. Скорее всего, они должны ограничиваться информационным воздействием на субъектов принятия правотворческих, равно как и иных, решений, т. е. представлением такой информации, которая способна либо повлиять на процесс принятия решения, либо обеспечивать возможность дальнейшего отстаивания интересов представляемой структуры.

Как и в случае с адвокатской деятельностью, вряд ли можно считать критерием успешного лоббизма принятие желательного решения. Это лишь цель – направление. Но лоббизм может признаваться успешным и в случае реально возможного продвижения к желательному решению.

Субъекты лоббизма. Это вопрос, подлежащий принципиальному решению, и притом крайне важный. В литературе ссылаются на наличие в ряде стран (например, в Канаде) профессиональных лоббистов и служащих, занимающихся лоббизмом в интересах работодателя. В сущности, это соответствует разделению юристов на адвокатов и корпоративных юристов.

По этим соображениям необходимо, на наш взгляд, обсудить следующие вопросы:

каким образом институционализировать группу лоббистов, в частности, создавать ли их объединения, если да, то какие, считать ли их специфическими участниками профессиональной деятельности и какой именно деятельности, какими должны быть условия доступа (образование, опыт, личные качества и проч.);

есть ли необходимость организовать профессиональную подготовку лоббистов, в частности рассматривая ее как юридическую специализацию, осуществляемую либо как второе высшее образование, либо как магистерскую программу; или, быть может, подготовка должна быть направлением управленческого, социологического либо иного образования;

какими должны быть профессиональные требования к профессии и профессиональной карьере лоббиста.

2. Уголовная ответственность: правовой механизм обеспечения баланса справедливости и эффективности в условиях модернизации экономики

2.1. Обеспечение баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности как практическая задача

Потребность в формировании задачи. Личностно эта потребность осознавалась и актуализировалась в процессе проведения ряда исследовательских работ практического назначения.

К ним относятся: участие в разработке концепций модернизации уголовного законодательства в экономической сфере; методики разрешения трансграничных уголовно-правовых конфликтов; соответствия антикоррупционного законодательства международным обязательствам РФ, охраны интеллектуальной собственности и борьбы с отмыванием денег, что, по меньшей мере, частично отражено в опубликованных работах.

Проблематика справедливости и эффективности в праве и уголовном праве, как уже отмечалось в предыдущих исследованиях, широко освещалась в правовой, уголовно-правовой, социологической, экономической и иной научной литературе.

Между тем характер рассмотрения этой проблематики противоречив. Можно признать, что здесь преобладал подход, который принято именовать теоретическим, т. е. преобладало излишне абстрактное понимание как начала справедливости в уголовном праве, так и начала эффективности. Этому не мешали даже усилия законодателя, легализовавшего принцип справедливости и понятие социальной справедливости как цели наказания. При этом вообще не ставился или ставился крайне редко вопрос о балансе, т. е. соотношении справедливости и эффективности, в уголовном праве может быть практически весьма различным.

Такое положение сказывалось и на практике уголовного правотворчества, и на практике применения уголовного закона. Верховный Суд РФ, как, впрочем, и Верховный Суд СССР, требовал соблюдения принципа справедливости в судебной практике. Но при неясности содержания справедливости и неясности ее реального соотношения с началом эффективности действия уголовного закона, в гораздо большей степени по другим причинам, эти требования, мягко говоря, оказывали на судебную практику недостаточное воздействие.

В настоящее время изменилась ситуация действия уголовного права и закона, что прежде всего распространяется на уголовную ответственность. Они даже внешне характеризуются следующими процессами:

• в течение нескольких последних лет официально провозглашается необходимость модернизации экономики и действующего уголовного закона, в первую очередь применительно к сфере экономики;

• неудовлетворенность уголовным законодательством выражена на высших ступенях государственной власти, хотя, возможно, и не единодушно;

• эта неудовлетворенность охватывает, и, можно полагать, в наибольшей степени, состояние звеньев правового механизма, прежде всего судебной власти; призывы к обеспечению независимости суда раздаются постоянно и из многих различных источников;

• реально развернулась работа над обновлением уголовного законодательства, хотя ее направления, как и следовало ожидать, оказались весьма противоречивыми; она осуществляется в условиях жесткого противостояния различных подходов к изменению уголовного законодательства; по существу, столкнулись идея повышения «полезности» репрессии и традиционная ориентация на получение неизвестного результата путем ее усиления. В ходе острых столкновений становится все более ясно, что реальный успех модернизации уголовного права и уголовной ответственности определяется не усилением либо даже гуманизацией наказания, но в его преобразованием для получения действительно необходимых социальных выгод при минимуме издержек.

В этих условиях предлагаемые пути и средства адаптации уголовной ответственности к модернизационным процессам оказываются недостаточными, если даже они сами по себе правильны. Научное и практическое уголовно-правовое мышление пока еще сконцентрировано на традиционных, к сожалению не оправдавших себя, путях борьбы с преступностью.

Нужны новые подходы, позволяющие обществу, по меньшей мере, реально оценивать состояние уголовной ответственности и путей ее постоянной адаптации к нуждам страны.

На этом фоне формируется в качестве практической задачи определения на различных уровнях и для различных правовых ситуаций задача определения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности в нуждах оценки степени ее полезности, т. е. пригодности для приращения социальных благ, в данном случае применительно к модернизации экономики.

Условия формирования баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности

Они представлены здесь в сжатом виде для того, чтобы иметь возможность сократить основную часть текста. Смысл выявления условий баланса справедливости и эффективности определяется тем, что: а) баланс эффективности и справедливости – это некоторая реальность, находящаяся в различном состоянии; б) как реальность баланс справедливости и эффективности – управляемый объект, он может оцениваться и совершенствоваться, значит, обеспечиваться в нужном направлении правовым механизмом и его средствами. Представляется необходимым, исходя из сказанного, обеспечивать установление баланса справедливости уголовной ответственности, учитывая следующие условия.

Разброс уголовной ответственности по видам наказаний за преступления в сфере экономики. Они представлены в табл. 1–4.

Управляемость баланса

Наличие дефицита баланса справедливости и эффективности – реальная особенность сложившегося состояния уголовной ответственности.

а) Такой дефицит как минимум проявляется в существовании миллионов граждан, ранее судимых и отбывающих наказание в виде лишения свободы, в противоречиях между необходимой свободой экономической деятельности и контролем в широком смысле слова, в наличии правовых рисков и объясняется множеством объективных и субъективных социальных факторов, в частности ограниченностью доступа к правосудию, различием экономического положения, объективно существующим разделением труда и в то же время взаимной зависимостью различных социальных структур. Уголовную ответственность несут институты, чья деятельность, как правило, нужна стране, но связана с множеством рисков. Несправедливое и неэффективное применение мер ответственности, прежде всего уголовной, в самой сильной степени нарушает интересы страны. Правовая практика не должна приводить к избыточному подавлению свойств и качеств субъектов, социального действия, могущих быть полезными стране. Население России уже криминализировано явно избыточно.

Таблица 1. Глава 21 УК РФ «Лишение свободы по преступлениям против собственности»

Таблица 2. Глава 21 УК РФ «Назначение штрафа по преступлениям против собственности»

Таблица 3. Наказуемость (в виде лишения свободы) преступлений в сфере экономической деятельности

Таблица 4. Глава 22 УК РФ «Назначение штрафа по преступлениям в сфере экономической деятельности»

б) Баланс справедливости и эффективности достигается на общесоциальном уровне, обеспечивая определенный уровень стабильности, доверия, равновесия, удовлетворенности, возможности оптимального разрешения конфликтов в обществе в целом и в экономике. Принятие отдельных мер уголовной ответственности, как показывает опыт, в каждом случае способно противоречиво влиять на поведение индивида. Уровень рецидива и иного негативного поведения людей после отбытия наказания как будто бы свидетельствует о низкой эффективности карательных мер. Вместе с тем еще большая доля осужденных не совершает повторных преступлений. Так или иначе, при всех трудностях, насколько это возможно, введение и наложение отягощений, принуждения, лишения или ограничения прав и свобод должны сопровождаться предоставлением позитивных возможностей.

в) Баланс справедливости и эффективности мер уголовной ответственности в российской правовой системе должен получать определенное выражение на индивидуальном и социальном уровнях. На индивидуальном уровне он обеспечивается в значительной мере юридическими средствами, которыми является соразмерность деяния и его последствий, о чем подробно говорилось ранее, которая юридически закреплена, например, в ст. 2, 4, 6, 60 УК РФ. На социальном уровне баланс справедливости и эффективности представляет собой преследуемую цель, направление модернизации правовой системы. Он выражается в построении определенных социальных коммуникаций между группами и институтами. При этом только юристы не могут самостоятельно создать реальную картину социального баланса или дисбаланса, необходимы экономические и социологические исследования.

Подробно и непротиворечиво обрисовать баланс справедливости и эффективности для всех ситуаций применения мер юридической ответственности невозможно. Но как вектор и результат развития этот баланс состоит в том, что каждая составляющая мер юридической ответственности, каждая отдельная мера и практика их применения должны быть настолько справедливы, насколько это допускает их необходимая эффективность, и настолько эффективны, насколько это возможно без утраты справедливости. Как показано ранее, такой подход, такая стратегия, в сущности, заданы Конституцией РФ и действующим законодательством. Проблема состоит в обеспечении последовательности этой стратегии.

Факторы и действие дефицита баланса

а) При формировании практической задачи следует учитывать, что дефицит баланса порождается нередко стремлением использовать средства повышения эффективности мер юридической ответственности в интересах, не совпадающих с государственными, а следовательно, и с интересами общества. Преследование ближайших целей, а иногда и своеобразная приватизация государственных функций, маскирующаяся под государственные интересы, деформируют желаемое и возможное действие мер юридической ответственности.

б) Анализ позволяет полагать, что значительная часть опубликованных проектов модернизации уголовного законодательства, если не все или почти все, разработаны с ориентацией на декларируемую эффективность, а практически выдвигаются в интересах того или иного ведомства либо социальной группы, конкретнее говоря, преимущественно с позиций правоохраны, либо бизнеса, хотя эти интересы, как правило, маскируются. Уголовная ответственность при этом представляется как важнейшее средство (метод) регулирования общественных отношений.

в) Дефицит справедливости юридической ответственности проявляется в законодательстве и в правоприменительных решениях и позволяет подрывать ее авторитет различными способами, прежде всего коррупционного характера, избегать ее применения, особенно там, где она без действительной необходимости ограничивает конституционные права и свободы.

г) Уголовная ответственность реально работает только при расширении возможностей правомерного поведения и обеспечения согласия и должна отражать в возможных пределах баланс справедливости, т. е. разумного распределения и удовлетворения интересов, и эффективности, т. е. достижения объективно существующих потребностей. Справедливость и эффективность как качества юридической ответственности в идеале неразрывно связаны между собой. В то же время они противоречат друг другу и взаимоограничиваются. Например, резкое повышение размера штрафов без учета экономических реалий неспособно привести к желаемому упорядочению предпринимательской деятельности.

Адресная характеристика баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности

Введение юридической ответственности осложняет положение потенциального нарушителя, но также и субъектов правового регулирования и правоохраны. Необходимо учитывать огромные трудности профессиональной деятельности по правореализации. Однако расширение компетенции по применению ответственности к потенциальным правонарушителям в принципе должно расширять ответственность субъектов ее применения.

Сейчас надзорные органы, по общему правилу, не несут ответственности за официальное разрешение каких-либо действий. При крайней сложности правового регулирования участники правовых отношений не могут получить никаких гарантий в том, что они принимали юридически правомерные решения. Даже по уголовному праву субъект деяния имеет меньшее право на юридическую ошибку, чем суд.

В стране сложилась крайне вредная для ее интересов, необоснованная и значит несправедливая, оценка деликтогенности различных социальных групп. Это определяет тяготение к замене презумпции невиновности презумпцией виновности, от чего в итоге пострадают несправедливо и защитники такого подхода.

Это относится и к правоохранительным органам, и к бизнесу, и к органам исполнительной власти. Все три ветви власти и иные субъекты социальных отношений в меру своих компетенций должны пользоваться равным социальным статусом и иметь возможность использовать юридическую ответственность в интересах общества.

В сфере юридической ответственности не выявлены самостоятельные интересы различных социальных субъектов. При этом позитивное действие проявляет большее внимание к интересам потерпевших, стремление уяснить и обеспечить интересы должников и кредиторов при банкротстве, правообладателей и пользователей интеллектуальной собственности и проч. Как показывают результаты исследования, эти тенденции заслуживают развития. Однако еще слабо развиты средства, позволяющие взвешивать субъектностные интересы и интересы общества между собой и обеспечивать различными способами их справедливое удовлетворение.

Пример. Проблема соотношения интересов в области охраны интеллектуальной собственности. Она состоит в распределении интересов субъектов авторского права и пользователей, решается прежде всего на основе гражданско-правовых предписаний в сфере гражданско-правовой ответственности, затем переходит в сферу уголовной ответственности.

Фиктивность обеспечения эффективности

Здесь следует обратить внимание на два момента:

а) юридическая ответственность является целенаправленной и затратной деятельностью по предоставлению благ, и она социально бессмысленна без реализации присущих ей целей;

б) законодатель, устанавливая ответственность за незаконное предпринимательство, ставит перед собой определенные цели. Их достижение препятствует обеспечению справедливости, но не устраняет ее необходимость. Так или иначе, дополнительная ответственность возлагается на лиц, работающих в сфере экономики; бездельники в принципе не могут подлежать ответственности по ст. 171 УК РФ. В известном смысле это несправедливо, но эффективно.

Рекомендации в структуре практической задачи

Технически обеспечение баланса справедливости и эффективности мер уголовной ответственности осуществляется в сфере правотворчества и правоприменения. Его осязаемыми результатами в конечном счете являются тексты закона, а также решения судов и правоохранительных органов. В течение последнего года и предыдущих лет ситуация в этой сфере остается в лучшем случае неизменной, т. е. неудовлетворительной.

а) Необходимо решительное упорядочение лоббизма в сфере правотворчества, которое становится часто объектом политических интриг, путем определения социальной и правовой компетенции лиц, несущих ответственность за его состояние, экспертных групп и представителей стейкхолдеров. Позитивный пример: реформа гражданского законодательства.

б) Следует определить круг бенефициаров достижения баланса и соответственно характер преследуемых выгод. Их выявление затрудняется сложностью и противоречивостью интересов, спецификой политической борьбы, эгоизмом ее субъектов и многими принципиальными деформациями правовой мысли.

Применение уголовной ответственности может влечь следующие надлежащие учету и распределению прямые выгоды для:

а) представителей власти:

• концентрацию и при необходимости перераспределение власти;

• повышение управляемости подконтрольными сферами социальных отношений и отдельными объектами, что облегчает реализацию решаемых ими задач;

• рост политического авторитета и доверия в обществе;

б) политиков: возможное усиление политических позиций;

в) правоохранительных структур и судебной власти:

• создание рабочих мест, оплачиваемых различным образом;

• открывает карьерные возможности, увеличивая оплату труда, расширяя при этом области внутри и вне организации, включая коррупционные возможности;

• повышает авторитет, создает чувство психологического превосходства, позволяет избежать ответственности за собственные ошибки;

г) лиц, выполняющих консультационные и иные обслуживающие правоприменение функции:

• увеличение спроса на услуги;

• повышение цен на услуги;

• продвижение по социальной лестнице;

д) истцов, потерпевших и иных лиц, защищающих собственные интересы:

• ущерб (или цена), правонарушений и правонарушаемости, преступлений и преступности. При подсчете потерь можно исходить из методик, используемых при определении цены отдельных преступлений, но она должна быть дифференцирована по субъектам: потерпевший, правоохрана, общество, налоговая система, работодатель и проч.;

• соотношение выгод и потерь отдельных субъектов и общества в целом. Оно зависит от конституционности и конкретного выражения получаемой выгоды. Во всяком случае, соотношение выгод отдельных субъектов и общества определяется процедурами и средствами политического режима по критериям трех позиций справедливости и эффективности: власть, регулируемые отношения и управляемые структуры, индивиды;

• при очевидной сложности задачи необходимо обеспечить заинтересованные группы необходимой исходной информацией. В обществе распространено множество самых невероятных мифов и установок, касающихся юридической ответственности и выраженных, например, в суждениях о коррупции, «ментовском» государстве, господстве организованной преступности над государственным аппаратом и проч.

Вероятно, обеспечение должного баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности должно быть связано с усилением разъяснительной работы в современном понимании, предполагающем совместный анализ различными заинтересованными лицами возможностей и решения различных проблем уголовного права.

Среди прочего это предполагает конкретизацию задач обеспечения справедливости и эффективности и формирование группы частных задач, выделенных по различным критериям.

Структура задач

Она включает необходимые уточнения:

• анализ проблемы, подлежащей решению;

• способ обеспечения реального изменения либо сохранения баланса справедливости и эффективности, прежде всего создание и учет условий, моделирование, сопоставление справедливости и эффективности, перевод в юридическую форму; обеспечение социальной и профессиональной поддержки; оценку результатов.

Общая модель баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности

Раздельный анализ.

Признаки справедливости:

а) соразмерность ответственности деянию, определение которого, в сущности, не оценивается на четких предпосылках, часто меняется под воздействием неопределенных факторов;

б) достаточность отягощений для продвижения к осуществлению целей ответственности;

в) распределение отягощением в соответствии отношений к деянию в границах: субъект преступления – потерпевший – правоприменитель, иные адресаты и в соответствии с интересами: государство, общество, отдельные социальные группы, отдельные адресаты;

г) уровень социальной поддержки практики уголовной ответственности обществом в целом и отдельными социальными группами;

д) иные факторы.

Признаки эффективности:

а) достижение социальной упорядоченности – от снижения количества преступлений и их тяжести до более четкого определения поведенческих компетенций;

б) усиление атмосферы доверия, стабильности, расширение возможностей правомерного поведения;

в) оптимальное соотношение ресурсных, кадровых и иных издержек и просчитываемых результатов, пользующихся социальной поддержкой.

Баланс справедливости и эффективности

Общая идея: справедливость должна быть эффективной и эффективность справедливой. Противоречия между ними реальны, но могут быть преодолены. Легитимная справедливость является исходной и оценивается как повышающая либо не снижающая общей полезности уголовного закона для увеличения социального блага; в данном случае для модернизации экономики.

Эффективность обеспечивает справедливость уголовной ответственности и обеспечивается в ее границах. Моделируется преимущественно сопоставлением отягощений и их системы с действиями (бездействием), предусмотренными в уголовном законе.

2.2. Системный характер определения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности

Он определяется тем очевидным обстоятельством, что в любом ее понимании уголовная ответственность отражает все содержание уголовного законодательства и права. По ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки преступления. На национальном уровне это означает, что пределы уголовной ответственности определяются Особенной частью уголовного законодательства, применяемой на основании статей Общей части. Не развивая эту проблему, попытаемся показать, что определение и обеспечение баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности, в известном смысле, тождественно и равносильно модернизации (обновлению) уголовного права в целом, и главное – определяется правовым механизмом действия уголовного права.

Действительно, уголовно-правовая система современного общества и ее ядро – юридическая ответственность, по господствующему мнению, нуждаются в обновлении или модернизации, но пути и средства осуществления связанных с этим задач не вполне ясны. Они являются ныне предметом пристального внимания политиков, экономистов, общества в целом и в связи с этим должны быть включены в структуру научных правовых исследований.

Следует поэтому полагать, что рассмотрение таких качеств уголовной ответственности, как справедливость и эффективность, в принципе находится в русле развития российской уголовно-правовой науки. Сопрягаясь с материальной стороной преступления, общественной опасностью деяния, виной и рядом иных проблем, этот подход в контексте модернизации уголовного закона и уголовной ответственности должен во многом определить дальнейшее развитие уголовно-правовой практики и, между прочим, науки, найти надлежащее отражение в диссертационных и иных научных исследованиях научных работников высших учебных заведений, в образовательном процессе. Именно насущная необходимость отражения и исследования процессов обновления уголовного права в общественном сознании и общественной практике в конечном счете определяет теоретико-методическую направленность представляемого текста.

В связи с этим ниже, в интересах определения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности, рассматриваются, преимущественно опираясь на представленные в первой главе теоретико-методические предпосылки: актуальная ситуация обновления уголовного права; исходные положения обновления уголовной ответственности путем обеспечения ее оптимального баланса; общеполитические и уголовно-политические условия такого обновления; стадии обновления уголовного права и уголовной ответственности как его центрального института.

Актуальная ситуация обновления уголовного права и уголовной ответственности. Значение ее анализа для определения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности самоочевидно.

Уже текстуальная неопределенность уголовно-правового запрета, порождая колебания практики и риски уголовно-правовых ошибок, делает уголовную ответственность и несправедливой, и неэффективной. Обновление уголовного права, его модернизация в современных условиях быстрых социально-экономических изменений является не просто актуальной, но крайне насущной проблемой не только в России, но и для едва ли не всех развитых национальных уголовно-правовых систем, во всяком случае континентального и общего права[312]. Пожалуй, повсеместно явно ощущается необходимость такого преобразования уголовного права, при котором оно в статике и динамике соответствовало бы происшедшим за последние столетия гигантским социально-экономическим, демографическим, социокультурным и иным изменениям, а общие затраты на уголовную ответственность, ее интенсивность, ее справедливость и эффективность влекли бы соразмерное падение преступности.

Однако ни одна страна не может сослаться на большие успехи в решении этой проблемы. Специалисты различных профессий, и прежде всего в области уголовного права, вынуждены искать новые подходы к пониманию и изучению уголовной ответственности, разрабатывать, обсуждать и предлагать принципиально новые законодательные и управленческие решения, ориентируясь при этом на сложившуюся практику реализации уголовного и смежного с ним законодательства или опровергая ее. Такие понятия, как усиление ответственности и, напротив, гуманизация наказания, являются едва ли не самыми употребимыми в уголовно-правовой литературе.

При этом особо необходимо подчеркнуть, что все направления модернизации уголовного права и обеспечения сбалансированности уголовной ответственности должны считаться со сложившимся состоянием уголовного закона, практики его реализации, социальными процессами в обществе. Они зависят от качества уголовно-правовой подготовки юристов и состояния научно-исследовательской работы в уголовном праве. Сложившееся уголовное право, образуя целостную открытую управленческую систему, является основой обновления, включая обеспечение баланса уголовной ответственности в развитом выше понимании. Но одновременно оно содержит и систему ограничений, барьеров. Это «старые меха», в которые не всегда можно влить новое содержание. Поэтому модернизация уголовной ответственности предполагает, что она не может быть сведена к проблемам уточнения формулировок действующего закона и анализу сложившейся правоприменительной и правореализационной практики, хотя и эти направления должны развиваться необходимым образом. Это сложный, противоречивый процесс развития и преодоления традиций, поворота к новому, завоевания сторонников нововведений, поиска и реализации решений, требующий подготовленных, мотивированных специалистов и значительных инвестиций. В плане практических рекомендаций следует указать на недопустимость несбалансированного изменения как оснований уголовной ответственности, так и уголовного наказания и иных мер уголовно-правового характера. Именно это влечет так часто упоминаемую разбалансированность уголовного права, принципиально снижая его полезность[313].

Практический вывод состоит в нежелательности внесения, что делается крайне часто, поправок в санкции, предусмотренные той или иной статьей Особенной части, без изменений (уточнения) составов запрещенных деяний.

Современное состояние уголовного права и законодательства. Его оценка определяет цели, возможности и средства обеспечения баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности. Оно весьма неоднозначно как в сфере практики, так и в сфере ее интеллектуального обеспечения. В литературе часто пишут о кризисе уголовной политики и уголовного права.

Действующее ныне уголовное законодательство неоднократно менялось в последние годы. Публичная власть тратила огромные средства на изменение и особенно реализацию уголовного закона, требующую среди прочего работы огромного профессионального аппарата[314]. Значительные усилия по адаптации уголовного права к современным потребностям общества, действительным или предполагаемым, предпринимаются и в настоящее время. Действующий УК РФ, как очень легко убедиться, меняется исключительно быстрыми темпами.

Неудивительно, что, как и во многих других странах, существует глубинная неудовлетворенность состоянием уголовного права и действующего УК РФ. При этом признается, что в своей основе действующее уголовное право сложилось в иную эпоху и не могло не устареть в той или иной мере. Тем не менее происходящее повсюду упоминавшееся «латание» уголовного закона осуществляется и оценивается как запоздалая и стандартная реакция на новые вызовы (рост коррупции, насилия, появление новых технологий и в то же время возрастание ценности и необходимости свободы экономической деятельности, мобильность и иные однорядовые процессы). Желаемых результатов это не дает и дать не может. Происходящие изменения уголовного закона, по господствующему в российском обществе мнению, не укрепляют систему мер уголовной ответственности: они плохо усваиваются практикой и кажутся принципиально недостаточными. Так или иначе при необходимости уважения действующего уголовного законодательства оно нуждается в тщательной переоценке по критериям полезности, справедливости и эффективности, что, естественно, требует специальных исследований. Пока же наличная законодательная база, ее содержание и юридико-технический уровень явно недостаточны для быстрого обновления уголовного права. Нужны новые идеи и новые решения.

Практический вывод состоит в том, что предложения по сбалансированию уголовной ответственности должны учитывать реальное состояние уголовного закона и, разумеется, социального контекста. Например, это относится к балансу справедливости и эффективности так называемой идеальной совокупности преступлений. Отсутствие в законе и в доктрине четких признаков идеальной совокупности делает применение уголовной ответственности при ее признании несправедливым.

Уголовно-правовые исследования как база модернизации уголовного закона и сбалансированности уголовной ответственности. Эта проблематика формально признается весьма актуальной, но во многих отношениях фактически недооценивается. Научная разработка проблем модернизации уголовного права и уголовной ответственности является обязательным условием и основой их практического решения государством и обществом. Она в значительной части может осуществляться научно-исследовательскими центрами, к которым относятся кафедры уголовного права ведущих учебных заведений. Прогностический и инструментальный анализ осознанной и стихийной адаптации действующего уголовного права к социальным переменам, опираясь на живые традиции и накопленные знания, должен лечь в основу крупномасштабных уголовно-политических и законодательных решений, став неотъемлемой частью большинства уголовно-правовых исследований и, в частности, диссертаций. К сожалению, здесь отмечаются две трудности. С одной стороны, организация и содержание научных уголовно-правовых исследований, не всегда способствующих получению действительно и принципиально новых теорий и практических продуктов. Именно поэтому необходим пересмотр как методологии научных исследований, так и их содержания. С другой стороны, заказы, спрос на новые идеи и проекты со стороны практики нередко являются формальными, а предложения правовой науки как крайне важного для общества института столь же нередко игнорируются[315].

Именно поэтому необходимы:

а) взвешенные, в меру возможного организованные практики реализации уголовной ответственности или «принуждения» к порядку, что является крайне сложной задачей самостоятельного характера;

б) поворот уголовно-правовой науки, во всяком случае в рассматриваемой здесь ее части, к реальным потребностям общества, преодоление ее раздробленности, в частности разделения исследований в области уголовного права и уголовного процесса, анализ проблем уголовного права «не в пробирке», а в реальных условиях социальной инфраструктуры и механизма его действия;

в) использование на практике результатов научных исследований.

Практический вывод. Должно быть изменено крайне опасное для дела положение, когда уголовный закон «правится» на основе здравого (по названию) смысла, без осознания огромного комплекса аргументов, относящихся к той или иной новелле, особенно в части дифференциации уголовной ответственности, когда субъект обсуждения скептически относится к идеям справедливости и эффективности.

Исходные положения обновления уголовного права. Они в необходимой мере дополняют исходные положения, сформулированные в первой главе. Вместе с тем приводимые здесь положения относятся к уголовному праву в целом, что является необходимым для последующего анализа уголовной ответственности. Формирование и соблюдение этих положений должно влиять как на преобразовательную деятельность в сфере отрасли уголовного права и контекста его действия, так и на деятельность, связанную с определением и реализацией уголовной ответственности, а еще точнее – на обеспечение ее сбалансированности по критериям справедливости и эффективности.

Исходные положения должны быть сформулированы, как минимум, по двум причинам. Первая причина связана с потребностью программирования последовательности и единства процесса обновления уголовного права, развития его методологических основ. Вторая состоит в представлении обществу картины необходимых перемен для преодоления безответственности, проявляющейся одновременно и в популизме, и в произвольности осуществляемых изменений уголовного законодательства. Понятия, что круг и содержание таких положений могут быть различными, в данном случае являются авторскими, опираются на предшествующие исследования.

Таким образом, ниже исходные положения рассматриваются как необходимые основания, ограничения и способы процессов обеспечения сбалансированности уголовной ответственности в качестве оптимального инструмента применения легитимного насилия в его связях с социальными процессами.

Выдвигаются следующие исходные положения.

а) Принимается, что новое уголовное право и система уголовной ответственности сохраняют свою природу и свое значение как инструмента поддержания социального мира с помощью легитимного принуждения, осуществляемого в рамках и путем реализации уголовной ответственности, т. е. наиболее жесткого легитимного насилия. В некоторых ситуациях возможна декриминализация, отказ от уголовной ответственности, но там, где она необходима, ее не следует замещать ответственностью иной отрасли права.

Практически необходим именно такой баланс ответственности, который сохраняет природу уголовного права, исходит из его роли в обществе. Модернизация, однако, при этом должна рассматриваться как принципиально новый этап исторического развития уголовного права, в некотором смысле подобный тем, которые были связаны с эпохами возрождения, больших кодификаций, а также попыткой создания советского уголовного права, которая основывалась все же на благих намерениях. Отказ от такого рода модернизации или ее вялое осуществление ликвидируют объективно социальную ценность уголовного права.

б) Модернизация уголовного права, охватывая обеспечение баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности как процесс, должна включать, как отмечалось в первой главе, комплексное осуществление трех логически и содержательно выделяемых этапов:

• формирование уголовной политики;

• правовую легитимацию осуществляемых направлений;

• юридизацию уголовно-правовых проектов и решений, их адаптацию к происшедшим и происходящим переменам.

Уголовная политика при этом вначале формирует позиции, определяющие задачи и интенсивность уголовной ответственности, в частности в сфере охраны экономики. Исходя из принимаемых подходов вырабатываются представления о том, какая уголовная ответственность и для каких деяний и лиц признается сбалансированной по критериям справедливости и эффективности. Затем исследуется конституционность избираемых проектов. И на конец, они переводятся в юридические тексты.

в) Должен быть в каждом случае, т. е. применительно к отдельным институтам и нормам уголовного права, конкретизирован и обоснован вывод о том, что в современном обществе действительно созрели как необходимость, так и возможность преобразования действующего уголовного права в новое уголовное право, включая совершенствование мер уголовной ответственности, адаптированное к происшедшим и происходящим социальным изменениям.

Показателями необходимости становления новой, сбалансированной уголовной ответственности, наряду с данными о криминализации населения, состоянии судебной практики и зарегулированности социальных процессов, являются рассогласование системы уголовно-правовых запретов и реального поведения, связанное с утратой различительно-оценочной способности уголовного закона; высокие издержки реализации; низкая эффективность, слабая социальная поддержка[316]. Показателями возможности нахождения оптимального баланса уголовной ответственности являются накопление опыта реализации уголовного закона, кристаллизация вызовов общества и отдельных социальных групп, повышение социальной активности и просто недопустимость отказа от должной уголовной политики.

При этом следует считаться с тем, что обновление уголовной ответственности требует трудного достижения общественного согласия, в ряде направлений частично вынужденного.

Исходя из этого, можно считать обоснованным вывод о том, что обязательными и важнейшими направлениями обновления уголовного права в целом и уголовной ответственности особенно следует считать обеспечение его справедливости, повышение его различительной и оценочной эффективности, нахождение оптимального баланса справедливости и эффективности. Именно на этой основе достигается осуществление задач уголовного права, в той части, в которой их решение обеспечивается реализацией мер уголовной ответственности, а также осуществляется материально-правовая легитимация предписаний уголовного закона и установленных ими санкций, усиливается способность закона воздействовать на наиболее опасные негативные социальные процессы. Такое развитие уголовного закона необходимо отнюдь не только в России. Усиление управленческих злоупотреблений, появление транснациональной преступности, рост насилия на почве национальных противоречий и экологических преступлений – явления, характерные едва ли не для всех стран, даже кажущихся образцовыми.

г) Являются нежелательными и подлежат преодолению тенденции расширения круга уголовно-правовых запретов и усиления наказания. Повышение жесткости наказаний и иных мер уголовно-правового воздействия и соответственно криминализация населения поглощают ресурсы общества и, скорее всего, лишь увеличивают преступность. На этом фоне для оправдания надежд на репрессию во многих случаях упрощаются процедуры доказывания и назначения наказания. Типичным, и не до конца осмысленным, примером являются сделки с правосудием. Более того, происходит перераспределение реальной власти, что в ряде стран блокирует социально-экономическое развитие.

д) На обновление уголовной ответственности должно позитивно влиять преодоление стагнации уголовно-правовой мысли и не только уголовно-правовой науки. Анализ репрезентативного объема публикаций, проведенный повторно, вновь подтверждает, что их основные идеи преимущественно состоят в требованиях усилить наказание, улучшить систему действующего УК, перемещая запреты из одной главы в другую, уточнить понятийный аппарат, что вызывает обычно новые трудности вместо трудностей старых. Лишь в некоторых случаях ставится проблема декриминализации, причем обычно экономических преступлений. Крайне опасными являются требования, исходящие даже от так называемых правозащитников, об усилении средств постоянного контроля, создании чрезвычайных органов, неправомерном воздействии на процессы применения уголовного закона. Здесь в основе нередко лежит невежественное мнение о возможности ограничить действие уголовного закона кругом «олигархов», высших чиновников, работников МВД, к которым журналисты прилагают кличку «менты».

При этом упускается из виду, что нелегальная реализация уголовной ответственности не задерживается наверху, а быстро распространяется на наименее защищенные слои общества.

Общеполитические и уголовно-политические условия обновления уголовного права. Много писалось и говорилось о том, что отнюдь не всякая деятельность в сфере формирования уголовного права, даже основанная на добрых побуждениях, может дать результаты, действительно необходимые обществу. Необходимо наличие и использование определенных условий, что во всех случаях должно быть предметом специального анализа. Любое управленческое воздействие, поскольку оно направлено на совершенствование уголовного законодательства, должно выявлять наличие или отсутствие необходимых для этого условий. Они таковы:

Наличие определенного согласия о содержании и темпах социальных перемен, о потребности в механизме действия уголовной ответственности и, в итоге, о балансе ее справедливости и эффективности. Его достижение, естественно, требует особого внимания и теоретиков, и практиков к предметным, материальным проявлениям действия уголовного права, его реальным социальным и иным предпосылкам и, разумеется, материальному выражению происходящих в обществе перемен. Наличие такого согласия, если оно не формально, обеспечивает определенную социальную поддержку, а без нее обновление уголовного права следует считать невозможным. Следовательно, задача уголовно-правовой науки наличными средствами объективно фиксировать отношение общества к проводимым переменам и искать аргументы, позволяющие изменить его в случае необходимости.

Вместе с тем само социальное согласие не произвольно, но порождается изменившимся состоянием общества.

Следующее условие политического и уголовно-политического характера состоит в осознании перемен субъектами, заинтересованными в оптимизации уголовной ответственности, и наличии готовности к реализации соответствующих проектов. Без этого все усилия гаснут, и иногда непонятно почему. Действительно, хотя здесь нет смысла описывать острые разногласия по проблеме сроков наказания в виде лишения свободы, отмены или сохранения смертной казни, но надо учитывать, что трудности их преодоления, неготовность к компромиссу негативно влияют на модернизацию уголовного законодательства.

Возможно, позитивную роль в преодолении разногласий может сыграть принципиальное расширение информационной базы развития уголовного права, включая становление самостоятельных научных школ. При проведении научных исследований оказалось, в частности, весьма полезным использовать в структуре уголовно-правовой позиции идеи неоинституциональной экономики, проблематику выращивания институтов, активно разрабатываемых учеными ГУ ВШЭ, на истории экономического развития (Я. И. Кузьминов, Р. М. Нуреев, Ю. В. Латов, Е. Г. Ясин и др.).

Столь же важным оказывается освоение и крайне внимательный учет уголовно-правовой культуры, национальных традиций, не сводимых к послеоктябрьскому периоду[317].

Развиваемые здесь идеи и приводимые факты определяли необходимость при формировании нового уголовного права анализировать справедливость и эффективность уголовной ответственности как качества, меняющиеся во времени и пространстве. Это следует отнести к изменениям в обыденном правосознании общества, к оценкам состояния уголовного права, его справедливости, результативности, к отказу в социальной поддержке и иным вырастающим снизу процессам. Изменчиво также – осознание на уровне уголовной политики противоречивых интересов отдельных социальных групп, законотворческой и правоприменительной деятельности, научных исследований, политической борьбы за изменения уголовного права и проч.

И те и другие процессы нуждаются в специальном исследовании, но совершенно очевидно, что любая уголовно-правовая реформа, не имеющая социальной поддержки со стороны общества, обречена на неудачу. Именно поэтому обновление уголовного права должно обеспечиваться такой политикой и уголовной политикой государства и общества, которая определяется реальными вызовами и проблемными ситуациями ответа на них.

Следующее условие – обеспечение добросовестной конкуренции в процессе обновления уголовной ответственности, что можно рассматривать и как соблюдение демократических начал жизни общества. Длительный исторический опыт показывает, что при выработке уголовно-политических и уголовно-правовых решений найти баланс, в данном случае применительно к мерам уголовной ответственности, интересов крайне трудно.

Наиболее яркий современный пример: стремление профессиональных правоприменителей постоянно расширять пределы своей компетенции парадоксальным образом, экономя при этом трудовые затраты, что влечет нередко более опасные последствия[318]. Отсюда задача: дать возможность самым широким слоям общества достаточно полно представлять свои действительные интересы в процессе обновления уголовного права. В итоге процесс формирования нового или меняющегося уголовного права оказывается процессом уголовно-политической борьбы, анализ которой будет проведен особо.

Наконец, последнее здесь, но не на практике условие – необходимость обеспечения высокого профессионального, и не только юридического, уровня осуществления обновления уголовного права, преодоления постоянных рисков принятия неверных законодательных и правореализационных решений. Эта проблема рассматривалась применительно к характеристике и классификации субъектов механизма юридической ответственности. Но особенно высокие требования к квалификации юристов, реализующих уголовную ответственность, определяются самой природой и принципами уголовного права как инструмента легитимации насилия и определения его необходимости. Высокий профессиональный уровень требует, по меньшей мере, его своеобразной поддержки в виде информационного и ресурсного обеспечения, постоянной интеллектуализации правотворчества и последующего правоприменения[319]. Профессиональная юридическая деятельность в сфере правотворчества связана с коллективными обсуждениями, публикациями, созданием проектов, длительным вызреванием предлагаемых решений, что показывает опыт российского дореволюционного правотворчества, но что тогда говорить о правоприменении. Сейчас нередко с необыкновенной легкостью «изготавливаются» проекты уголовного закона, которые вызывают обоснованную критику немедленно после их принятия[320]. Незрелые, неаргументированные решения нередко отражают нелегитимные интересы либо являются продуктом халатности. Выделение этих условий, повторим, не исчерпывает их разнообразия, но обязывает расширить предмет научного поиска, что связано с расширением аргументационной основы проводимых исследований, включая применение разнообразных методик.

Так, при исследовании любой проблемы уголовного права целесообразно проанализировать логику социальных процессов, изменения черт социальной ситуации в прошлом и настоящем, релевантных к уголовному закону. Например, следует охарактеризовать отношение общества и социальных групп к действующему закону, содержание критики в СМИ и иных источниках, состояние уголовной политики, тенденции практики, включая игнорирование института или норм уголовного права, соотношение интересов, состояние уголовно-правовой мысли, т. е. науки, обыденного сознания и проч.

В процессе правоприменения, в свою очередь, необходимо создание разветвленной системы обеспечения мотивации и профессиональной готовности к труду лиц, выполняющих весьма сложную работу в условиях стресса и реального психологического коррупциогенного воздействия.

Практический вывод. При всей сложности обновления уголовного законодательства и оптимизации уголовной ответственности любой правотворческий проект должен опираться на инструментальную характеристику условий его осуществления.

Стадии обновления уголовной ответственности. Целеполагание. Здесь следует вернуться к понятиям обновления (модернизации) уголовного права и уголовной ответственности, не задерживаясь на их лингвистическом анализе. Уголовное право, строго говоря, обновляется или изменяется постоянно. Поэтому понятие модернизации, ныне широко применяемое в социальной практике, явно или неявно должно наделяться особым смыслом, пониматься в качестве особого процесса, направленного на его адаптацию в уголовном праве и к современным реалиям как результату изменений общества. Понятие обновления уголовной ответственности в направлении ее сбалансированности по критериям справедливости и эффективности также обозначает проектируемый, хотя бы на самом общем уровне, длительный адаптационный процесс, но происходящий противоречиво, когда адаптация замещается либо «показухой», либо восстановлением отживших институтов и норм. Действительное и устойчивое обновление уголовного права не допускает прыжков, и его содержание детерминировано. Отсюда – необходимость практического внимания к специфике и соблюдению последовательности этапов обновления уголовной ответственности.

Инструментальное целеполагание. Здесь наибольшую роль играет уголовная политика, преобразующая в специфическую форму содержание различных иных направлений политики государства и общества. Этап целеполагания является первым, но сопровождает весь процесс обновления уголовного права, ибо цели в принципе могут измениться. Однако страна должна знать, что ей нужно и чего хотят и могут достичь ее граждане.

Все направленные и даже стихийные процессы осуществляются не только почему, но и, прежде всего, для чего. Уяснение вопросов, зачем и для чего может, вероятно, осуществляться путем моделирования желаемого состояния уголовного права.

Ответов на эти вопросы может быть множество. В основе направленного процесса формирования нового уголовного права лежат различные представления о сложившейся социальной ситуации, состоянии уголовного права и социальных вызовах, признаках новизны предлагаемых изменений уголовного закона, механизме его действия и правоприменительной практике. Но что является главным – необходимо иметь представления о будущем уголовном праве, воплощенные в различных описаниях его составляющих, т. е. о содержании и тексте уголовного закона, его действии, последствиях действия, возможной поддержке общества и проч.

Обеспечение новизны уголовного права. На этом этапе в данном случае проектируется соответствующий современным реалиям баланс справедливости и эффективности уголовной ответственности. Это несколько непривычная постановка вопроса, но она необходима, чтобы реальные преобразования состояния уголовной ответственности не подменялись «игрой в слова» либо простыми усилиями по иной систематизации старых уголовно-правовых предписаний.

Наиболее часто это происходит при изменении содержания уголовно-правовых запретов. Фактически фиктивное обновление уголовной ответственности имеет место при повышении наказания в виде лишения свободы, скажем, на один-два года. Будущие преступники крайне редко запоминают верхние пределы санкции, и еще реже их повышение воздействует на принятие решения о совершении преступления, т. е. на эффективность уголовной ответственности.

Поэтому вначале в этом исследовании дается общее понимание преобразованного уголовного права как нового, хотя оно, являясь принципиально широким, вряд ли поддается строгому определению. Оно, прежде всего, означает, что изменения уголовного закона не сводятся к совершенствованию его систематики и технико-юридического уровня, при всей их важности.

Новая сбалансированность уголовной ответственности, таким образом, должна содержательно, характером задач и последствий отличаться от предшествующего состояния.

На одном из примеров это хорошо показал А. И. Бойко. Он пишет: «“Освобождение” Уложения 1845 года от административных деликтов (полукриминальных или уголовных проступков), что было правильно, не спасало данный нормативный акт от других более существенных изъянов, касающихся классических преступлений. Николаевское уложение буквально исторгало из себя лозунг “тащить и не пущать”, олицетворяло собой верного охранника уже отживших феодальных устоев. Отмена крепостного права, судебная и прочие реформы, первые протестные выступления рабочего класса, “неуправляемость присяжных коллегий, несоответствие и неполнота законов, охраняющих государственный и общественный строй, их недостаточность для борьбы” с новыми преступными формами скопищ и сообществ и “социально-революционной пропагандою” понудили верховную власть пересмотреть свою уголовную политику и прежнее законодательство»[321].

Новизна уголовной ответственности, определение ее справедливости и эффективности, однако, может быть и позитивной, и негативной. Это имело место в России в 1917 г. при отказе от Особенной части уголовного законодательства и переходе, по существу, к естественному праву. Отрицательно новое уголовное право создавалось в нацистской Германии, в итоге не получив, к счастью, долгой жизни.

Отдельные признаки новизны уголовного права и уголовной ответственности. Признаки (критерии) новизны развития уголовного права должны и могут изучаться на: а) социальном (системном) уровне применительно к отрасли в целом и б) на юридико-техническом уровне применительно к отдельным институтам или качествам уголовного права.

Выводы о наличии признаков новизны уголовного права требуют проведения серьезных исследований. Они должны позволить отличать мнимые преобразования, не выходящие за пределы переименования тех или иных уголовно-правовых институтов, от действительных изменений.

В предварительном порядке выделяется на основе анализа изменений действующего УК РФ[322] ряд признаков движения к новому уголовному праву, наличие которых в каждом случае еще подлежит обоснованию социальными и юридическими аргументами. К ним отнесены:

• проектируемые или осуществленные изменения характера и объема принуждения, сопровождающего реализацию уголовной ответственности; наиболее характерным примером является сокращение лишения свободы, что сравнимо с отказом общества от каторги, от использования уголовной репрессии для кадрового обеспечения экономики;

• преобразование управленческого потенциала уголовной ответственности, ее сосредоточение на выборе правомерных вариантов поведения, т. е. упоминавшееся выше усиление его различительной и оценочной функций;

• снижение социальных издержек и повышение полезности уголовной ответственности;

• устранение рисков злоупотреблений полномочиями в сфере применения уголовной ответственности и совершения неумышленных ошибок, в частности повышение предсказуемости уголовно-правовых решений, их легитимности и справедливости;

• обеспечение единства уголовного права, правовой системы, целостной системы нравственных и моральных норм, что выражается в отношении к праву и наличии оптимальных технологий его реализации;

• «перезагрузка» механизма действия уголовного права и закона, т. е., в частности, организационные преобразования, изменение компетенций, фактических возможностей и мотивации субъектов применения уголовно-правовых предписаний, возросшая социальная поддержка и проч.

Утверждения о наличии этих признаков являются оценками по своей гносеологической природе. Но основаниями этих оценок должны быть реальные факты (артефакты).

Выявление признаков и значения новизны изменений уголовного закона. Это также: текстуальные изменения уголовного закона и, главное, изменения практики его применения. На первый взгляд эта задача решается в любом диссертационном исследовании, где первая глава обычно посвящена истории вопроса. Но часто дело ограничивается перечислением уголовно-правовых новелл без их предметной и формально-содержательной оценки.

Выявление изменений в уголовном законодательстве исторически можно сравнить с развитием медицины. Оба вида деятельности осуществляются в разных сферах и разными методами. Они требуют все больше информации, умений, технологий, оборудования, уходя от избыточной жестокости и знахарства и возвращаясь к ним, раскаиваясь в совершенных ошибках и вновь обещая своим клиентам слишком много. Обе отрасли склонны к созданию замкнутого профессионального сообщества и сакрализации профессиональных функций. Общество постоянно должно определять, если может, границы профессионального вмешательства, объем насилия, ресурсы. При этом хорошо известно, что медицинская мысль периодически совершает прорывы, последствия которых принципиально меняют ее состояние. То же происходит и в уголовно-правовой мысли, которая, по меньшей мере, начинает стыдиться допускаемых на практике нарушений.

Вместе с тем и без всяких сравнений вполне очевидно, что формирование уголовного права проявляется прежде всего в использовании принуждения, а следовательно, в содержании уголовной ответственности. Потребность в принуждении существует постоянно в исторической перспективе как вынужденное средство легитимного и весьма острого насилия. Общество в целом и его структуры на разных этапах своего развития по отношению к уголовному праву находятся в различных условиях. Но, имея различные возможности, на конкурентной основе все равно каждая страна должна решать, что рассматривается в ее пределах в качестве основания существования уголовного закона в статике и динамике, какое насилие переносимо обществом, кого и за что следует наказывать, кому можно поручать применение уголовного закона, каковы последствия существования уголовного закона и проч.

Поэтому крайне важно осуществлять анализ изменений уголовного законодательства путем уяснения их предметности, т. е. их воплощения в структуре происходящих социальных перемен, включая, разумеется, их движущие силы (факторы) и институциональное выражение[323].

При этом изменения уголовного права и уголовной ответственности реально оцениваются в обществе противоречиво под влиянием различных интересов, практического опыта, как положительного, так и отрицательного. Отношение к переменам изменчиво и меняется при возникновении новых задач, переменах в настроении общества, постепенном достижении критической массы неудач или успехов. Более того, следует постоянно осмысливать то обстоятельство, что многие позитивные изменения превращаются в символы критикуемой политики, без их предметного представления и оценки.

Это касается, например, конфискации имущества, смертной казни и других явлений, что уже отмечалось. В литературе, Интернете трудно найти сколько-нибудь полные сведения об объемах конфискации (до и после изменений в УК РФ), лицах, к которым была применена эта мера. Зато были сообщения о коррупции, связанной с конфискацией по административным (преимущественно таможенным) правонарушениям.

Все же здесь выделяется два «мейнстрима». Первый. Опыт превращается в формально авторитетные знания и не поддается оценке даже с позиций здравого смысла. Второй. В тезаурус лиц, реализующих уголовный закон, входят все новые, но противоречивые оценки, достаточным примером чего являются Интернет, рынки ценных бумаг и проч. Регулируемое поведение как объект уголовно-правового воздействия меняется, а мотивация субъектов социального действия становится все более сложной и текучей.

Противоречивость изменений уголовной ответственности. Это тяжкая противоречивая проблема. Позитивны далеко не все изменения. По ст. 24 УК РСФСР в 1984 г. предельный срок лишения свободы составлял 15 лет; сложение при совершении нескольких преступлений не применялось, тогда как либерализация привела к тому, что верхний предел лишения свободы составлял 20 лет, а в случае сложения – 30 лет. Поэтому следует учитывать процессы ухудшения действующего уголовного права, накопления шумов в его состоянии, рассогласований с действительными нуждами общества.

В данном случае могут действовать процессы, смысл которых оценить трудно, формально корректные юридически, но нередко отражающие плохо осмысленные частные и притом кратковременные интересы отдельных влиятельных групп либо просто правовой популизм.

Признаки (критерии) новизны развития уголовного права и уголовной ответственности следует изучать на: а) социальном (системном) уровне применительно к отрасли в целом и б) на юридико-техническом уровне применительно к отдельным институтам или качествам уголовного права. Выводы о наличии признаков ухудшения уголовного права требуют проведения серьезных исследований.

В порядке постановки вопроса предлагается выявлять и оценивать следующие признаки ухудшения уголовного права, что в каждом случае подлежит обоснованию социальными и юридическими аргументами:

• рост наказаний, связанных с лишением свободы; возможность использования уголовной репрессии для передела собственности, т. е. признак снижения справедливости;

• размывание управленческого потенциала уголовного права, его сосредоточение на менее опасных вариантах поведения при выведении из «правового поля» группы преступлений; фактическая приватизация уголовного права – снижение эффективности;

• повышение социальных издержек и снижение полезности уголовного закона – снижение эффективности;

• рост рисков злоупотреблений полномочиями в сфере применения уголовного закона и совершения неумышленных ошибок, в частности снижение предсказуемости уголовно-правовых решений, их легитимности и справедливости – ухудшение сбалансированности;

• нарушение единства уголовного права, правовой системы, целостной системы нравственных и моральных норм, что выражается в отношении общественных сил к праву и отсутствии оптимальных технологий реализации права – разбалансированность ответственности.

Утверждения о наличии этих признаков являются оценками по своей гносеологической природе. Но основаниями этих оценок должны быть реальные факты (артефакты).

Моделирование нового уголовного права. Это также проблема, которая в данном случае оценивается как находящаяся на стыке высокой теории и повседневной практики. В 1987 г. под редакцией В. Н. Кудрявцева и С. Г. Келиной была опубликована прекрасная работа «Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования» (М.: Наука, 1987).

Участники авторского коллектива высказали ряд принципиальных положений о развитии советского уголовного закона. Но странным образом в процессе очевидно позитивных политических преобразований в уголовном праве возобладали иные взгляды. В ряде случаев популизм победил разум.

Все же представленная модель была теоретической, приняв форму, по существу, специфического комментария.

Необходимы, особенно в эпоху перемен, модели реального пополнения, т. е. не только теоретические, но и практические модели, поддающиеся количественной и более или менее верифицируемой (фальсифицируемой, как пишут экономисты) оценке.

Они должны отражать, во всяком случае, цель, способ и результат обновления уголовного права, предоставляя к тому же возможности его верификации. Разработка моделей уголовного права возможна на уровне отрасли, института в структуре отрасли, уголовно-правового запрета, отдельной уголовно-правовой нормы. Вместе с тем вполне возможны в качестве первой, но крайне важной, стадии выбор отдельных целевых критериев построения модели действия уголовного права либо одного из его элементов и на этой основе построение упрощенных моделей.

Такие модели могли бы охватывать инструментальное описание адресатов, насыщенное эмпирической информацией; предметное описание запрещаемого поведения и предписаний, его запрещающих; хотя бы самый примитивный подсчет затрат на различные виды правореализационного и противоправного поведения; уяснение соотношения принятых в обществе отношений и поведения, являющегося предметом запрета, а также и характеристику иных, более трудно фиксируемых качеств, в частности баланса справедливости и эффективности уголовной ответственности.

Качества прогностической модели нового уголовного права. В практическом плане такая модель должна содержать исходные данные для процесса уголовного правотворчества, направленного на модернизацию действующего национального уголовного права в целом. Одновременно модель могла бы содержать и теоретические положения, т. е. высокоабстрактные и проверяемые на основе понимания природы и механизма действия уголовного права.

Модель формируемого уголовного права предполагается оптимально новой, имея следующие качества:

1) она должна опираться на такие правовые представления общества и отдельных социальных групп, которые основаны на осмысленном различении опасности деяния и деятеля и объединяют жесткую требовательность с идеями раскаяния и прощения; уголовно-правовые запреты и уголовно-правовые принуждения должны быть укоренены в здравой национальной морали и нравственности; во всяком случае, уголовный закон в целом, его институты и нормы должны соответствовать критериям легитимности, справедливости и эффективности, запрещая лишь действительно наиболее опасные деяния;

2) предполагать наступление уголовной ответственности только для тех случаев, когда субъект действительно имел возможность выбора правомерного поведения, как это делает на данном этапе разумное большинство граждан; индивид не должен отвечать за «провалы государства», за то, что он оказывается в явно неблагоприятной социальной ситуации;

3) позволять, при всей сложности этой задачи, чтобы объединения граждан, преследующие конституционно признанные цели, на основе норм уголовного права и уголовно-процессуальных норм имели возможность влиять на принятие уголовно-правовых решений; независимость суда не может означать его всевластия; здоровые центры общественного влияния не могут быть безразличны к судьбе своих сограждан; опыт советского уголовного права заслуживает в этой части серьезного внимания; разумеется, здесь необходимо изменение и уголовно-процессуального законодательства;

4) уголовно-правовые запреты должны быть сформулированы как действительно определенные; недопустимо положение, когда субъект отвечает за деяние, уголовно-правовая оценка которого вызывает обоснованные разногласия между судами различных инстанций;

5) должна быть средствами механизма действия уголовного права и закона обеспечена предсказуемость уголовно-правовых решений; следует считать недопустимыми резкие повороты практики, сопровождающиеся тяжкими наказаниями;

6) система мер уголовно-правового характера должна быть рациональной, учитывая их переносимость индивидом.

Схема прогностической модели нового уголовного права. Она здесь описывается весьма кратко и притом через последовательность необходимых элементов. Схема включает: количество и категории адресатов уголовно-правового воздействия (регулирования), изменения предмета уголовно-правового воздействия, описание поведения, альтернативного запрещенному, технологии применения уголовно-правовых норм, определенность, необходимость обращения к смежным отраслям права и проч. Кратко проиллюстрируем эту схему, лишь намечая направленность и варианты будущих решений.

Адресаты: через категории специальных субъектов, мужчины-женщины, несовершеннолетние, возможно выделение молодежи, предприниматели, должностные лица, возможно, молодежь, лица старшего возраста, члены семьи и близкие (ни в коем случае, но все время обсуждают), наркоманы, алкоголики и проч.

Изменения предмета: криминализация-декриминализация. Описание запрещаемого поведения – дается путем развернутого описания объективной стороны, с привлечением криминологической, экономической, психологической и иной информации; условие невозможного описания – нет запрета.

Описание правомерного поведения при запрете: это действия, которыми заменяется запрещенное поведение, осуществляется раскаяние, отказ от преступления, возмещение вреда, возврат к «нормальной» жизни и проч.; все эти виды поведения описываются в модели как целостная характеристика, но реально разрешаться могут и в различных отраслях права (например, семейного, жилищного и проч.).

Возможность использования общей модели. Критерии модели определяют выбор решений, применяемых в процессе проектирования институтов и норм уголовного права. Например, критерий определенности запрета, анализ опасности разброса практики и коррупциогенности его применения, т. е. избыточности усмотрения, и проч.

Структурные модели юридической ответственности. Эти модели, по развитым выше соображениям, наиболее важны для обеспечения баланса эффективности и справедливости юридической ответственности. В то же время следует признать, что их составление представляет собой задачу, не решенную до конца. Тем не менее, как и в иных случаях, целесообразно сформулировать предварительные соображения.

Прежде всего, есть смысл разработку модели баланса разбить на два этапа:

1) составление частичных моделей по элементам (содержанию) и качествам юридической ответственности;

2) составление общей модели.

В качестве первого шага можно рекомендовать разработку по целям запрета и ожидаемым (желательным) последствиям. Применительно к отрасли уголовного права в целом можно выделить модели содержания ответственности; модели наказания; модели баланса справедливости и эффективности юридической ответственности.

Модель факторов назначения наказания. Она охватывает основное деяние (основной состав деяния), в частности вину, последствия, привязанные к объекту (предмету) посягательства, предпреступное и послепреступное поведение; отклонения от основного состава деяния, относящиеся к выделенным его элементам и не относящиеся к ним, т. е. признаки квалифицированного и привилегированного деяний, в частности соучастие, стадии совершения преступления, категории преступлений; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; иные обстоятельства; применительно к каждому фактору определяется наказание (наличное или желательное), таким образом выявляется вклад каждого фактора (по закону и на практике).

Проверка этой модели показывает, что обоснованность усиления наказания некоторыми факторами вызывает сомнения. Сила отклонения нередко превышает силу основного фактора, характеризующего преступность деяния, его преступное качество.

Отсюда необходимость оценки профессиональным сообществом усиливающей наказание силы соучастия, особенно идеальной совокупности, когда субъект отвечает за редакцию закона, а не за совершенное деяние, типичных ситуаций квалификации по реальной совокупной совокупности, в частности фактор ст. 174^1 УК РФ и проч., рецидива, который характеризует все же биографию, а не деяние, оценки юридического значения квалифицирующих и отягчающих признаков и проч.

Для этого модель наказания должна строиться по схеме фактор – сила фактора – усиление или ослабление фактора иными факторами – наказание. При этом связь фактора и наказания должна анализироваться как порождающая с позиций легитимности, справедливости и эффективности уголовного закона.

Модель справедливости. Она частично практиковалась ранее. Здесь нужно установить несколько положений или в рекомендательном плане уточнить положения, рассмотренные ранее. Выделим основные шаги. Первый предполагает определение целостного понимания справедливости для данной модели. Оно должно и может включать, как минимум, отсылку к задачам уголовного права либо к представлениям о справедливости в обществе; предметно-оценочную характеристику соразмерности наказания, о чем согласия ни в науке, ни на практике не достигнуто; распределение отягощений; средства исключения рисков злоупотребления.

Прокомментируем это.

1. Восхождение к пониманию справедливости: возможен утилитарный подход – увеличение полезности при приращении безопасности – лучшая охрана собственности или контрактов; обеспечение равенства перед законом; защита слабых; ограничение власти и проч.

2. Соразмерность: можно представить средние оценки тяжести посягательств на жизнь, здоровье, имущество и проч., а также оценки опасности способов деяния (соучастие, применение насилия, обман, неосторожность) – все это нуждается в пересмотре.

Проблемы внесения изменений в действующее законодательство. В настоящее время (конец 2010 г.) с использованием информации, полученной в ходе настоящего исследования, разработаны Пояснительные записки к проекту Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», объемом 14 страниц, а также проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации», объемом 14 страниц.

Эти документы рассматривались на слушаниях в Государственной Думе. Позиция авторов была представлена в «Российской газете» (2 января 2011 г.). Затем предполагается дальнейшее их обсуждение в целях возможно более полной реализации вносимых предложений.

С использованием проведенного исследования, в частности, предполагается устранение низших рамок наказания по ряду статей; уточнение регламентации некоторых видов наказаний, изменение категорийности преступлений, декриминализация ряда деяний и проч.

Воспроизведение этих предложений в полном объеме здесь, по ряду соображений организационно-материального характера, представляется нецелесообразным (в не вполне завершенном виде они изложены в работе «Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере» (М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010. 196 с.).

Дальнейшее развитие проблематики обновления уголовного права и уголовной ответственности. Исходя из того, что процессы обновления уголовного права являются постоянными, хотя и осуществляются с различной интенсивностью, целесообразно в дальнейшем провести исследования по таким проблемам, как:

• обоснование необходимости дальнейшего обновления уголовного права, причем именно в комплексе социального развития, не сводимого к внутреннему развитию;

• уголовно-политическое обоснование проектируемого обновления, включая методы и приемы получения социальной, в том числе профессиональной, поддержки;

• легитимация предполагаемого обновления, его конституционность и соответствие как природе уголовного права, так и права в целом;

• анализ состояния «окружающей среды» модернизации (обновления): интересы, позиции, политическая борьба, профессиональные конфликты;

• моделирование проектов уголовно-правовых новелл на всех уровнях;

• аргументация уголовно-правовых проектов, доступная для оценки всем кругом адресатов.

3. Специальные вопросы обеспечения сбалансированности уголовной ответственности в условиях модернизации экономики

3.2. Обоснование сбалансированности уголовной ответственности в судебной практике по уголовным делам: вопросы совершенствования

Характеристика проблемы. Практически она состоит в более уверенном и полном использовании возможностей правотворческой деятельности судов для обеспечения и обоснования легитимности, справедливости и эффективности действия уголовного закона в целом и реализации мер уголовной ответственности. В теории уголовного права процессы обеспечения справедливости уголовной ответственности рассматриваются как дифференциация и индивидуализация наказания. Этой проблематике посвящено, как уже отмечалось, много работ. Она постоянно привлекает внимание исследователей и, разумеется, постоянно находится в центре внимания практики.

Между тем все сильнее выявляется мало исследованная и еще меньше практически реализуемая сторона этой проблемы. Она состоит в том, что судебная практика (а также и досудебная) не воспринимается обществом, страной и во многих направлениях просто не понимается адресатами. Во многом это объясняется невниманием судов к обоснованию собственных решений, стремлением иногда скрыть очевидные суду пробелы в доказательной базе и материально-правовой аргументации. Крайне негативно здесь сказывается характер информирования о судебных решениях в СМИ и Интернете. Так или иначе, ощущается острая необходимость добиваться и добиться того, чтобы суды не просто были независимыми, но чтобы это их положение отражалось в их решениях о применении мер уголовной ответственности, сбалансированность которых по критериям легитимности, справедливости и эффективности была бы реальной. В качестве таковой она и должна бы восприниматься обществом в целом и всеми заинтересованными лицами.

При формулировании этой необходимости нами выдвигается гипотеза о том, что реально баланс справедливости и эффективности мер уголовной ответственности определяется более разумно, чем это предполагается во многих социальных группах. Проверка этого требует продолжения исследований, но она, разумеется, не сводится к сопоставлению количества или доли обвинительных и оправдательных приговоров.

Поставленная задача отражения сбалансированности мер уголовной ответственности, естественно, соотносится со всеми судебными решения такого рода. Более того, она по природе вещей соотносится и с досудебными решениями. В рамках проведенного исследования она ограничивается только рассмотрением проблемы отражения баланса справедливости и эффективности в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, что, впрочем, естественным образом затрагивает и решения по отдельным делам. В силу специфики этой проблемы предварительно рассматривается и ряд теоретических вопросов, к ней относящихся.

Теоретическая характеристика проблемы. Ее содержанием является рассмотрение возможности и необходимости перехода от споров о признании судебных решений источниками права к исследованию судебного правотворчества как самостоятельной и специфической функции судебной власти, нуждающейся в осмыслении и развитии.

Нуждающиеся в неотложном практическом решении вопросы, например, таковы: время от времени практика назначения наказания либо является избыточно консервативной, не реагируя на социальные изменения, либо меняется так, что становится непредсказуемой, ухудшая положение лиц, чьи действия подлежат уголовно-правовой оценке, при том что без изменений позиций судебной практики обойтись нельзя. Суды независимы, но нужно соблюдать принципы законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости. Вынося свои решения, суды должны считаться со сложившейся практикой, которая может быть представлена как система норм, подлежащих исполнению. Соответственно проблема сбалансированности уголовной ответственности оказывается не только профессионально интеллектуальной. Разъяснения уголовного закона крайне необходимы. Правда, у судей, весьма квалифицированных специалистов, сложилось мнение, что должна существовать возможность их обжалования.

Все это приводит к профессиональным спорам, наконец нуждающимся в прекращении, на наш взгляд, путем признания и принципиального совершенствования сложившегося положения дел.

В литературе по уголовному праву и при решении практических правоприменительных вопросов много лет дискутировались как возможность внедрения начал прецедентного права в российскую уголовно-правовую систему, так и конкретно природа и юридическое значение разъяснений Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам.

Сейчас эта тематика активно обсуждается специалистами в области частного права и арбитражного процесса и стала в силу очевидного практического значения предметом живого общественного интереса.

Фоном обострения этой дискуссии, подчеркнем еще раз, являются постоянные изменения уголовного и иного законодательства, неудовлетворенность общества состоянием правореализационной практики, настойчиво провозглашаемые требования модернизации уголовной ответственности и уголовного права в целом, не всегда, возможно, рационально сформулированные.

В данном случае предполагается, что:

а) судебная практика в целом, а не только разъяснения Верховного Суда РФ, в определенных ситуациях пытаясь обеспечить сбалансированность уголовной ответственности, реально формируют подзаконные уголовно-правовые нормы;

б) в российском уголовном праве и иных континентальных системах фактически сложилось самостоятельное направление судебного правотворчества, отличающееся от прецедентного права, но претендующее на его функции;

в) это направление порождено вызовами уголовного права, является легитимным, но нуждается в совершенствовании и развитии материально-правовыми, организационными и иными средствами.

Состояние уголовной ответственности как объект судебной практики. С позиций накопленного многими десятилетиями опыта кажется очевидным, что принятие судом грамотного уголовно-правового решения требует развернутого или свернутого анализа вначале содержания, а соответственно и качества уголовного закона, исполнение которого немыслимо без судейского усмотрения, а затем и судебной практики, чтобы выявить, насколько она справедлива и эффективна. Разумеется, это сложные интеллектуальные задачи, но их решение в значительной мере определяется установками судьи, его опытом. Неизбежность обращения к судебной практике порождается вызовами уголовного закона, которые, в частности, состоят в следующем.

Прежде всего, это определенная условность или даже фиктивность предписаний ст. 1 «Уголовное законодательство Российской Федерации» и ст. 3 «Принцип законности» УК РФ. В них жестко определяется, что уголовное законодательство состоит из действующего УК, который только определяет преступность, наказуемость и иные уголовно-правовые последствия деяния. Уголовный закон, однако, даже в странах статутного права, принципиально неполон, именно неполон, а не только пробелен. В нем дается понятие преступления, но не понятие состава преступления, технически крайне важное, не раскрывается содержание признака «тайное» в отношении кражи, что такое безвозмездность изъятия, когда кража может быть признана оконченной. Хуже того, текст уголовно-правового запрета крайне редко содержит признаки общественной опасности, которая весьма часто подменяется противоправностью. И еще хуже: ст. 8 УК РФ «Основание уголовной ответственности» противоречит принципу справедливости и подрывает его основы, резко сужая начало соразмерности уголовной ответственности.

Далее, в силу механизмов формирования и восприятия любого, особенно краткого и насыщенного множеством смыслов, текста уголовный закон принципиально многозначен. Законодатель лишь стремится к определенности, но полностью достичь ее не может.

Наконец, смыслы, заложенные в уголовный закон, меняются и не могут не меняться во времени и под влиянием многих факторов. Это относится к таким фундаментальным понятиям, как справедливость, к идее эффективности, к общим началам назначения наказания и проч.

В итоге неизбежно складываются расхождения между текстами уголовно-правовых запретов Особенной части УК РФ и реально понимаемыми основаниями уголовной ответственности, которые ввиду существующих особенностей уголовного закона вынужденно включают характеристики и конструкции, разрабатываемые судами, постепенно, иногда незаметно для них.

Наконец, самое существенное практическое значение имеет необходимость обеспечить соответствие действия уголовного закона декларированным принципам и началам, в данной связи рассматриваемым принципам справедливости и эффективности уголовной ответственности граждан перед законом, а главное, реальным потребностям страны, которое требует легитимной, основанной на Конституции РФ сбалансированности правоприменительной практики.

Уголовная ответственность и структура судебного усмотрения. Здесь подчеркивается, что судебное усмотрение может выражаться в построении судебной уголовно-правовой нормы. Это вопрос о реальном состоянии судебного правотворчества и, косвенно, о пределах независимости суда, судейском усмотрении, уровне квалификации судейского корпуса и проч. Он возникает потому, что далеко не каждое решение суда создает подзаконную уголовно-правовую норму, но притом легитимность отдельных решений, объем и содержание судебного правотворчества в целом, его тенденции выявлять необходимо во всех случаях.

Нормативные признаки судебных решений можно разделить на две группы. Первая – формальные признаки, а именно субъекты, круг адресатов и порядок принятия соответствующего судебного решения. Вторая – содержательные признаки, состоящие в формулировании таких позиций относительно понимания уголовного закона, которые так или иначе изменяют основания и пределы его применения. Такая норма представляет собой специфический результат толкования, выходящий за пределы единичного деяния. Но именно содержательные признаки, характеризующие баланс справедливости и эффективности уголовной ответственности, несомненно привлекая внимание Верховного Суда РФ, все же характеризуются слабо.

В российском уголовном праве формальные признаки, как и повсюду, вообще выражены четче. Четче они характеризуются и в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, содержащих разъяснения по вопросам судебной практики.

В российской практике решения судов по отдельным делам не выделяются формально как источники уголовно-правовых норм. Вместе с тем в отечественной практике все же есть своеобразный, но весьма существенный критерий разграничения решений судов: их публикация. Если, например, судебные решения (постановления, определения) публикуются в «Бюллетене Верховного Суда РФ», они обычно рассматриваются как нормотворческие, хотя это и не всегда правильно.

При этом, конечно, нужно отдельно обсуждать вопрос о содержательных признаках различного рода нормотворческих судебных решений, конкретизирующих баланс уголовной ответственности и изменения практики применения уголовного закона.

На предварительном уровне представляется легитимным и корректным моделировать, отражать сбалансированность уголовной ответственности с помощью таких признаков, как: расширение признаков личности «лица», чье деяние оценивается судом; учет, возможно не выраженный в тексте решения, интересов круга адресатов уголовно-правового решения; расширения или сужения предмета доказывания; изменение критериев и пределов наказания и иных мер уголовно-правового характера. Впрочем, этот перечень подлежит более тщательному исследованию, но здесь он необходим для прояснения проблемы.

Проблема содержательной легитимации правотворческой деятельности судов по уголовным делам. Она прямо относится к обеспечению сбалансированности уголовной ответственности. Предшествующие рассуждения основывались на презумпции «добропорядочности» решений судов. Но их практика не всегда такова.

В этом случае, по существу, должен решаться вопрос о пределах права на принятие нормотворческих решений. Повторим. Объективное противоречие сказывается на практике часто: меняющие ее позиции судов одновременно и необходимы, и опасны, а значит, должны анализироваться компетенции суда.

Эмпирической базой решения этой проблемы, разумеется требующей теоретического осмысления, является опубликованная практика российских судов по уголовным делам, а критериями ее легитимности – конституционное и уголовное законодательство.

Здесь существенны две стороны дела.

Первая – определить, на что должно опираться и в каких границах нормотворческое решение суда.

Вторая – как обосновать его соответствие более высоким правовым нормам, различным в разных национальных системах уголовного права.

В российском уголовном праве позиции судебной практики, несомненно, должны быть основаны на Конституции РФ, общепризнанных принципах и нормах международного права и уголовном законе. В системах прецедентного права нормы восходят к закону, статутам и определяются предшествующими решениями – прецедентами. Собственно, здесь одни комплексы норм практики определяют появление других.

Но здесь для отечественного уголовного права крайне важен вопрос о соотношении уже признанных и новых позиций судов, т. е. о возможности резкого изменения сложившейся практики по уголовным делам, которое, иногда под названием «кампанейщина», порождается различными факторами и легко выявляется по материалам уголовной статистики. Действующее законодательство не отвечает прямо на этот вопрос. Но все же такая практика в принципе кажется нежелательной. Она может давать необоснованные преимущества отдельным социальным или профессиональным группам либо – чаще – возлагать на них необоснованные отягощения.

Отсюда в каждом отдельном случае необходимо оценивать внезапный рост уголовных дел по той или иной статье УК РФ, ориентируясь на конституционные нормы и принципы уголовного права.

Об этом четко пишет Г. А. Есаков, рассматривая правовую позицию английского суда как связывающий прецедент, который выявляется судом из статутного права или предшествующих прецедентов[324].

Задачи совершенствования правотворческой практики судов в сфере реализации уголовной ответственности.

Их следует решать, с одной стороны, исходя из того, что такая практика присуща всем российским судам, применяющим уголовный закон, а с другой – из того, что компетенция судов различна, как различно и фактическое и юридическое значение их решений.

Для судебной системы в целом, временно отвлекаясь от постановлений Пленума Верховного Суда РФ, остается крайне актуальной задача как публикации, так и комментирования судебных решений на необходимом профессиональном уровне и в достаточном объеме. Задача публикации решается сейчас, но возможности изучения и анализа судебной практики по уголовным делам пока что нуждаются в расширении. Это порождает трудности оценки обществом состояния уголовной ответственности, т. е. выделения реально сложившихся требований к применению уголовного закона, его институтов и норм.

Далее, особое внимание, по понятным причинам, привлекает легитимность и юридическая природа разъяснений по вопросам судебной практики по уголовным делам, которые на основании ст. 126 Конституции РФ дает в форме постановлений Пленума Верховный Суд РФ. Это известная проблема, но здесь указывается на недостаточно используемый способ ее анализа. Им является сопоставление преимуществ и выгод различных типов организации правотворческой функции судебной практики, которые в основном определяются способом легитимации возникающих уголовно-правовых норм.

О типах организации правотворческой функции судов приходится писать из-за проявившейся склонности к смешению российской и иной континентальной практики с практикой формирования прецедентов.

Реально правотворческая деятельность существует в нескольких типах или формах организации; к странам статутного права и прецедентного права, которое, как кажется, вытесняется правом статутным, можно добавить мусульманское право с его своеобразным пониманием роли судебной практики.

Практическое значение различий между упомянутыми типами огромно. В наиболее разумном варианте усиления правотворческой роли судебной практики, осуществляемом, в частности, в системе арбитражных судов РФ, обеспечивается подзаконность судебного права в соответствии с Конституцией РФ и логикой статутного права. В этом случае восполняется или насыщается дополнительными нормами системное уголовное или иное законодательство, определяющее нормотворчество суда. В соответствии с этим возникает иерархия норм судебного права, недостаточно проработанная проблема признаний их юридической силы, включая действие во времени, или отказа в этом, формы выражения и представления адресатам судебных позиций, наконец, болезненная проблема связи между ними, т. е. наследования позиций.

В прецедентном праве эти проблемы решаются иначе, и их решение, вероятно, противоречило бы не столько принципам российского уголовного права, сколько массиву образующих его норм, а также профессиональным установкам и проч.

Попытки же простого объявления нормативных позиций российских судов прецедентным правом без создания огромного комплекса соответствующих правил приведут лишь к произволу. Дело не в том, что какой-то тип хуже или лучше. Ясно, что каждый из них основан на глубоких традициях и развитой нормативной базе. Менять же традиции и базу дорого и бессмысленно.

Следующая задача – создание традиций действительно легитимного и полезного судебного нормотворчества. В содержании судебного нормотворчества стоит выделять три компонента: обычаи правоприменительной деятельности, позиции по отдельным делам и позиции по определенной юридическими или фактическими признаками группе дел.

Первая группа норм определяется складывающимися или сложившимися тенденциями практики в целом или отдельного ее компонента. Эти нормы могут относиться к поведению участников уголовного судопроизводства, качеству процессуальных документов, поскольку оно не определено законом, и проч. Эти нормы должны соответствовать уголовному и смежному законодательству, но даже и они способны восполнять его пробелы. В ряде ситуаций суд может настаивать на переводе этих норм в ранг закона или на их оценке Конституционным Судом, что имело место на практике относительно способа голосования в Высшей квалификационной комиссии.

Вторая группа норм – позиции по отдельным делам. По многим причинам суд или судья, единолично принимая те или иные решения, постановляя приговоры, ориентируется на сложившуюся относимую к его действиям судебную практику как систему индивидуальных, но имеющих общую социальную и юридическую основу актов. Независимость суда интеллектуально ограничена целой системой собственно правовых и профессиональных требований и к содержанию, и к форме судебных актов. Эти требования первоначально возникают как отдельные решения и (или) как суждения доктринальные. Но в текст закона они входят, если входят вообще, через судебную практику (понятие хищения и многое другое).

Разумеется, потребность в восполнении статутного права различна. Так или иначе это отмечается при анализе того, что привычно именуется квалификацией преступлений. Эта, повторим, реальная потребность обеспечивается нормативно, что подлежит специальному обсуждению.

В сущности, необходимость руководствоваться различными актами судебной практики, разумеется в первую очередь постановлениями Пленума Верховного Суда РФ, никем не отрицается.

Ставится зато вопрос об их природе: являются ли они прецедентами? Ответ на него определяет круг правоформирующих судов, требования к их решениям, собственно прецедентное действие судебных решений.

Можно полагать, что континентальная судебная практика по уголовным делам формирует, производит, порождает специфическую систему норм, которые не являются прецедентным правом, но тем не менее обладают неизбежным, необходимым и существенным регулятивным потенциалом. Эту систему можно именовать, как это часто и делается, подзаконным судебным правом либо восполняющим судебным правом. Признание этих норм прецедентным правом, строго говоря, вообще снимает вопрос о разграничении права статутного и прецедентного, поскольку вряд ли существует уголовное право, которое не признает правообразующей роли судебной практики. Получается тогда, что все отрасли уголовного права являются прецедентными.

Дифференциация правотворческой функции судов применительно к проблеме сбалансированности уголовной ответственности.

Особое место, определенное Конституцией РФ, разумеется, принадлежит Верховному Суду РФ. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ он является высшим судебным органом, осуществляет судебный надзор и дает разъяснения по вопросам судебной практики. В сущности, это единственный случай, когда судебные решения рассматриваются юридически как распространяющиеся на неопределенный круг случаев. Все иные решения суда соотносятся с одним, не считая множественности, деянием. Отсюда возникает необходимость раздельного анализа решений по отдельным уголовным делам и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Из этого вытекает практическая необходимость выделения нескольких возможных направлений совершенствования правотворческой деятельности Верховного Суда РФ, как они видятся со стороны.

Прежде всего, следует признать, что современное состояние социально-экономических процессов и уголовного законодательства определяет ощутимый рост спроса на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики. Это порождает необходимость более своевременного реагирования высшей судебной инстанции на действительно болезненные проблемы правоприменения.

Фоном этой проблемы является общая отмеченная выше тенденция специфического сближения статутного уголовного права и права судебной практики. Именно эта тенденция обостряет проблему обоснования позиций Верховного Суда РФ, выраженных в принимаемых им разъяснениях.

При этом разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума ВС РФ, должны относиться к действительно болезненным проблемам применения уголовного закона, при этом воспринимаясь профессионалами и обществом в целом как легитимные, справедливые, эффективные и адаптированные к актуальным потребностям страны.

Это особенно важно, поскольку постановления Пленумов Верховного Суда РФ и содержащиеся в них разъяснения о судебной практике являются важнейшим, если не единственным, инструментом поддержания должного состояния уголовно-правовой практики.

В связи с этим нужно постоянно учитывать ряд важнейших положений, относящихся к разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

Первое. По своему содержанию и значению постановления Пленума ВС РФ реально являются многоцелевым специфическим нормативно-правовым актом, имеющим отнюдь не все, но некоторые свойства судебного прецедента, что с понятными отличиями соответствует распространенной мировой практике.

Второе. Признается, что судам приходится считаться с разъяснениями, явно меняющими содержание уголовного закона. С практических позиций к таким нормам следует относить все те предписания, которые определяют выбор правоприменителем одной из возможных позиций, не рассматривавшихся ранее как ошибочные, и тем самым соответствуют критерию устранения реальной неопределенности. Именно эти позиции должны быть обеспечены теми доводами, которые субъект разъяснений считает уместными. По этому вопросу ряд ценных суждений высказан в уголовно-правовой литературе. Но полезно привести и пример.

Пункт 12 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дал собственное определение дохода в ст. 171 УК РФ.

Верховный Суд РФ в данном случае своим усмотрением избрал одно из возможных решений, расширил пределы уголовной ответственности, изменив признаки состава преступления. Устранить возможность выбора при принятии решения о понятии дохода было, скорее всего, нужно. Но легитимность, справедливость и эффективность позиции Верховного Суда с позиций правовой теории отнюдь не самоочевидны.

Третье. Совершенствование разъяснений Верховного Суда РФ требует дополнительной конкретизации судебного усмотрения и определенной смены представлений о соотношении законодательной и судебной власти, о пределах независимости судей, о системе управления судебной деятельностью. Теория здесь, как и всюду, должна подчиниться конституционно признаваемым потребностям практики. Практически подозрения судей в коррупции, их страх перед облыжными обвинениями сдерживают необходимую индивидуализацию уголовной ответственности.

Четвертое. Разъяснения Верховного Суда РФ должны рассматриваться как способ формирования правовой, в данном случае уголовной политики, поскольку он, будучи высшим судебным органом, является, по меньшей мере, одним из органов, возглавляющих судебную власть, и в этом качестве никем заменен быть не может. При этом его разъяснения основываются на УК РФ и должны ему соответствовать в принципе так же, как сам УК РФ основывается на ч. 2 ст. 1 Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права.

Пятое. Судебный надзор за деятельностью судов должен предполагать нормативно-правовую обязанность своевременного выявления сложных и спорных проблем практики, препятствующих ее законности, единству, справедливости и эффективности и дачи обоснованных разъяснений. Последнее должно распространяться как на соответствие разъяснений Конституции и УК РФ, так и на их цели и предполагаемое применение. При этом понятие обоснованности разъяснений нуждается в глубоком анализе; в общем виде оно аналогично понятию обоснованности уголовного закона, но предполагает необходимость поиска специфических критериев и аргументов принимаемых решений.

Шестое. Следует согласиться с тем, что постановления Пленума Верховного Суда РФ должны иметь процессуальную форму, предусматриваемую федеральным законом.

Однако такая форма может быть более совершенной. Целесообразно, быть может, адаптировать содержание разъяснений к ст. 304–309 УПК РФ, в которых регламентируется содержание различных видов судебных приговоров, естественно, не повторяя их, но учитывая специфику разъяснений.

По-видимому, постановления Пленума Верховного Суда РФ не должны на нескольких страницах, например на семи типографских, охватывать весь комплекс сложнейших вопросов, связанных с судебной практикой по ст. 171, 174, 174^1 и смежным с ними статьям УК РФ. Быть может, их следует концентрировать на решении отдельных труднейших проблем. Примером этого являются решения Конституционного Суда РФ.

Так или иначе, постановления Пленума Верховного Суда РФ должны сохранить свое значение, но представлять собой более совершенный и аргументированный текст, являющийся как результатом, так и одновременно объектом толкования.

Структура обоснования разъяснений Пленума Верховного Суда. Она должна отражать ожидания правоприменителя и иных адресатов уголовной ответственности. Обоснование разъяснений Верховного Суда РФ должно представлять комплекс или систему аргументов, которые используются в меру необходимости для:

а) определения предмета разъяснений и его границ;

б) выявления целей и набора значений используемых понятий и юридических конструкций;

в) раскрытия соотношения разъяснений с Конституцией РФ, УК РФ и восполняющим законодательством;

г) причин и оснований выбора принимаемых Верховным Судом РФ позиций и решений;

д) оценки справедливости и эффективности принимаемых разъяснений, включая их соответствие запросам общества, понятность, технологичность и проч.

Следует сразу оговорить, что такого рода обоснование (аргументация), поскольку оно признается необходимым, требует применения адекватных технико-юридических средств и является деятельностью ресурсоемкой, дорогостоящей, требующей дополнительной затраты труда высококвалифицированных специалистов, но при этом экономящей время правоприменителя и снижающей риски судебных ошибок.

Однако такие затраты оправдывают себя, поскольку они обеспечивают осознание, конституционность, единство, справедливость и эффективность судебной практики, снижают потенциальные расходы на преодоление судебных ошибок. Особенно это касается ситуации ухудшения положения лица, в частности расширения либо ужесточения уголовной ответственности, изменения сложившейся практики и проч.

Вместе с тем наличие или отсутствие обоснований даваемых разъяснений выявляет проблему вольного или невольного самоограничения Пленума Верховного Суда РФ. В юридической литературе как будто бы не замечается, что невозможность дать надлежащее обоснование позиции, определенной разъяснениями Пленума, свидетельствует большей частью о пробельности закона либо такой его неопределенности, которая не может быть преодолена судом.

Если налицо разъяснение о том, что такое половое сношение, но отсутствует разъяснение, что такое иные действия сексуального характера, то это, скорее всего, означает, что субъект разъяснений не считал себя вправе формулировать определенную позицию или не мог. И здесь также возникает целый ряд проблем, сводящихся к вопросу: нет ли необходимости конкретизации обязанности давать разъяснения по вопросам судебной практики в смысле ст. 126 Конституции РФ?

На эту потребность, в частности, указано в интересной монографии А. В. Мадьяровой, подчеркивающей, рассуждая о даче разъяснений как особом самостоятельном направлении деятельности высшей судебной инстанции страны, что «необходимо обеспечить с содержательной стороны обоснованность принимаемых решений, а с формальной – их легитимность».

Профессиональный уровень формулирования позиций Верховного Суда РФ. Его оценка связана с многими трудностями. Вероятно, это самая сложная часть проблемы.

Содержание и приемы юридической аргументации слабо разработаны едва ли не в любой национальной науке уголовного права. Именно поэтому необходимо более полное использование опыта судей высшей квалификации и достижений российской уголовно-правовой науки.

Особое значение при этом имеет использование содержательных приемов, основанных, в частности, на выявлении соответствия нормы основным принципам и началам конституционного права, отраслей позитивного права и уголовного права.

Взгляд со стороны позволяет предположить также, что здесь необходимо уменьшать влияние ведомственных подходов и в большей мере обеспечивать реализацию функций суда, его преимуществ при разрешении уголовных дел по сравнению с исполнительной властью. Это обеспечивается процессуальными и интеллектуальными возможностями достижения баланса противостоящих, конфликтных интересов участников судебных разбирательств, государства и общества.

Исходными содержательными аргументами, обосновывающими разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, можно среди других считать указания на необходимость и возможность на основе этих разъяснений обеспечить:

а) единство и последовательность сложившейся либо складывающейся практики, что разумно используется Высшим Арбитражным Судом РФ; как частный случай этого – необходимость единообразного понимания предписаний уголовного закона, т. е. реализацию начала определенности уголовного закона;

б) законность, справедливость и эффективность решений по данной категории дел в смысле гл. 39 УПК РФ;

в) более полную защиту законных интересов участников уголовного судопроизводства, государства и общества.

Аргументы более частного характера или второго ряда, подчиненного исходным аргументам, желательно моделируют изменившееся действие уголовного закона, предписания которого были объектом разъяснений. Ими могут быть связь между разъяснением и измененной оценкой характера и степени общественной опасности деяния; опровержение того или иного смыслового уголовно-правового понятия; необходимость расширения или сужения усмотрения суда и проч.

Разумеется, это лишь примеры. Но необходимость и возможность обоснования разъяснений Пленума Верховного Суда они иллюстрируют в достаточной степени.

Развитие механизма юридической ответственности в интересах повышения эффективности государства и экономики[325]

Фрагменты из Отчета о научно-исследовательской работе по проекту Центра фундаментальных исследований НИУ ВШЭ, выполненному в рамках соответствующего гранта в 2011 г.

3. Проблемы совершенствования действия норм об уголовной ответственности в пространстве

3.1. Постановка проблемы. Прежде чем перейти к содержательному анализу теории действия закона в пространстве, обратимся к конкретному примеру. Д. в соучастии с другими лицами, действовавшими на территории Российской Федерации и Киргизии, организовал и обеспечивал действия на территории Таиланда и Объединенных Арабских Эмиратов притонов, в которых занимались проституцией девушки, доставленные обманным путем из Владимира (РФ). Д. был привлечен к уголовной ответственности на территории РФ. Суд осудил его по ч. 1 ст. 150 УК РФ «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления», ч. 1 ст. 151 УК РФ «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий», ч. 2 ст. 240 УК РФ «Вовлечение в занятие проституцией».

В приговоре суда было указано, что как российским законодательством, так и законодательством Объединенных Арабских Эмиратов и Таиланда предусмотрена уголовная ответственность за вовлечение лиц в проституцию, за организацию и содержание притонов для занятия проституцией. Решения судом Объединенных Арабских Эмиратов и Таиланда в отношении Д. отсутствуют. Требования ст. 12 УК РФ «Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации» соблюдены.

Это одно из сравнительно небольшого количества дел с иностранным элементом, в отношении которого возникают проблемы действия уголовного закона Российской Федерации в пространстве.

Ряд уголовных дел вместе с тем не могли быть разрешены бесконфликтно.

В 2005 г. в Берне (Швейцария) был арестован Евгений Олегович Адамов, бывший министр атомной промышленности России, на основании обвинения в мошенничестве по запросу США. США обвиняли Адамова в присвоении девяти миллиардов долларов, предоставленных России Минэнергетики США в качестве помощи для улучшения безопасности на ядерных объектах. Запросы на экстрадицию поступили от США, затем от РФ, в которой по тем же основаниям 19.02.2008 г. Адамов был осужден по ст. 159 «Мошенничество», ст. 285 «Злоупотребление должностными полномочиями» – вначале на 5,5 лет лишения свободы, а затем (после пересмотра во второй инстанции) на 4 года лишения свободы условно с испытательным сроком.

3.2. Конституционные предпосылки действия уголовного закона РФ в пространстве. Уголовный закон РФ, согласно ч. 2 ст. 1 действующего Уголовного кодекса, основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. В соответствии со ст. 4 Конституции РФ суверенитет Российской Федерации распространяется на всю ее территорию. Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на всей территории РФ. Российская Федерация обеспечивает целостность и неприкосновенность своей территории.

По ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Согласно ч. 1 ст. 50 «никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление».

По ч. 1 ст. 61 Конституции РФ гражданин РФ не может быть выслан за пределы РФ или выдан другому государству. По ч. 2 ст. 61 Конституции РФ – Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами.

На международном уровне Российская Федерация руководствуется многочисленными соглашениями и договорами. К ним относятся, в частности, Устав ООН, Европейская конвенция по защите прав человека и основных свобод, ратифицированная Федеральным законом 30 марта 1998 г.[326], обязательства перед Советом Европы, многочисленные договоры о правовой помощи, Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека, вступившая в силу для России 11 августа 1998 г.[327]

В целом Российская Федерация обеспечивает суверенитет своей страны, защищает собственных граждан, обеспечивает их права за границей, но в то же время в соответствии с принятыми на себя обязательствами придерживается принципа невмешательства в чужие дела и выполнения своих международных обязательств.

Уголовное законодательство. Действующий УК РФ – простой закон. Он регламентирует в ст. 11 действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территории Российской Федерации, в ст. 12 – действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации, в ст. 13 – выдачу лиц, совершивших преступления.

УК РФ не содержит определения места совершения преступления.

Применение ст. 11, 12, 13 УК РФ происходит, как и в иных континентальных системах уголовного права, в связи с задачами и принципами УК РФ (ст. 2–7), понятием и основанием уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ), понятием преступления (ст. 14), нормами Особенной части (ст. 105–360)[328].

3.3. Принципы осуществления уголовной юрисдикции. В действующем уголовном законе они подразумеваются, но не названы в какой-либо формулировке. Их классификация вызывает определенные споры в юридической литературе.

Рассмотрим отдельные позиции.

Профессор Ю. М. Ткачевский называет принципы: территориальный, гражданства, покровительственный (специальные режимы), универсальный и реальный для неграждан[329].

Профессор В. Ф. Цепелев указывает на следующие принципы: территориальный, гражданства, реального действия, универсальный.

Профессор А. В. Наумов обращается к таким принципам, как: территориальный, гражданства, универсальный и реальный[330].

Господствующим можно считать мнение, по которому принципами уголовной юрисдикции являются:

• территориальный принцип (ч. 1, 2 ст. 11 УК РФ);

• принцип гражданства;

• реальный принцип, устанавливающий ответственность неграждан;

• универсальный принцип[331].

3.4. Разрешение коллизий. Выбор применимого принципа. В российской правоприменительной практике и доктрине уголовного права эта проблема решается исходя из частных рациональных критериев. Основным является территориальный принцип. В его основе лежит признание особой значимости государственного суверенитета и учет возможностей реализации уголовной власти. Даже при совершении преступлений вне пределов РФ чаще всего интерес связан с наличием территориальной привязки.

Во всяком случае, лица, совершившие преступление против иностранцев в России, привлекаются к уголовной ответственности по УК РФ. К сожалению, такие случаи многочисленны. Реже совершаются преступления иностранцев, но случаи юрисдикционных конфликтов также весьма редки.

При отсутствии территориального элемента в настоящее время приоритет отдается либо переговорам ad hoc, по каждому отдельному случаю, либо уголовная власть при наличии легитимирующих факторов реализуется при возникновении процессуальных возможностей, т. е. появлении лица на территории РФ либо, как в случае с пиратским захватом российского корабля «Арктик Си», в результате задержания самих пиратов и получения правовой помощи в той или иной форме от Швеции, Финляндии, Эстонии, Латвии.

Эта оценка подтверждается рядом фактов.

РФ выражает крайнее беспокойство ввиду убийств в США детей, усыновленных в России. Однако во всех или почти во всех таких случаях применяется уголовное право США. Несколько граждан России осуждены в США за сексуальные действия против несовершеннолетних.

Следственный комитет РФ пытается создать собственные представительства за рубежом с целью оказания помощи гражданам России и лицам, постоянно в ней проживающим, которые становятся жертвами преступлений.

Дипломатические представительства РФ должны в настоящее время немедленно представлять информацию о такого рода преступлениях.

Территориальный принцип

Статья 11 «Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление на территории РФ» в ч. 1 содержит общее положение: «Лицо, совершившее преступление на территории РФ, подлежит уголовной ответственности по настоящему Кодексу».

Применение этой статьи требует ответов на несколько вопросов:

• что является территорией РФ в смысле данной статьи;

• где совершено преступление, т. е. каково место преступления;

• как в соответствии с нормами международного права решается вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом.

Наказуемость деяний в стране происхождения иностранца или лица без гражданства, постоянно не проживающего в РФ, значения не имеет. Деяние должно быть преступлением по УК РФ.

При возникновении юрисдикционного конфликта, связанного, в частности, с притязанием иностранного государства на осуществление уголовной власти в отношении лица, совершившего преступление на территории РФ, конфликт может быть разрешен только путем переговоров.

По ст. 67 Конституции РФ «Территория РФ включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними». Конкретизация этой нормы дается специальными законами «О государственной границе» и др.

Территория РФ

Действие ст. 11 УК РФ распространяется также на континентальный шельф, исключительную экономическую зону, суда, приписанные к порту РФ и находящиеся в открытом водном или воздушном пространстве, если иное не предусмотрено международным договором РФ, а также военные корабли или военные воздушные суда, независимо от места нахождения.

Место совершения преступления

Господствующее мнение состоит в том, что совершенным в России признается преступление как начатое на ее территории и оконченное вне пределов, так и начатое вне пределов РФ, но оконченное либо могущее причинить последствия на территории РФ. Такая же позиция выражена в Модельном уголовном кодексе для стран СНГ, принятом на заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г. По ч. 2 ст. 13 преступлением, совершенным на территории государства СНГ, признается такое, которое:

а) начато, или было продолжено, или окончилось на территории этого государства;

б) совершено в соучастии с лицами, осуществившими преступную деятельность на территории другого государства[332].

В данном случае нет никаких расхождений с позицией А. Эзера.

При совершении преступления в соучастии достаточно для его признания совершенным в России, чтобы исполнитель действовал в России, а если он действует за пределами России, то действия соучастников на территории России влекут уголовную ответственность по УК РФ.

Сложный вопрос возникает при совершении трансграничного экономического преступления, когда действия, образующие объективную сторону преступления, совершаются по различным частноправовым юрисдикциям.

Иммунитеты. Они не являются абсолютными и устанавливаются нормами международного права.

Принцип гражданства. Он аналогичен по своей природе активного персонального принципа по немецкому уголовному праву, однако существенно отличается по особенностям регламентации в действующем УК РФ.

По ч. 1 ст. 12 «Действие уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов РФ» граждане и постоянно проживающие в РФ лица без гражданства, совершившие вне пределов РФ преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства.

Практическая реализация данного принципа возможна:

а) если лицо оказывается после совершения преступления на территории РФ;

б) если оно выдано РФ по ее требованию для привлечения к уголовной ответственности.

Применение ч. 1 ст. 12 УК РФ требует установления следующих обстоятельств:

• является ли данное лицо гражданином РФ, что ввиду событий, связанных с распадом СССР, нередко вызывает юридические споры;

• является ли данное лицо постоянно проживающим в РФ и не имеющим гражданства;

• направлено ли совершение им преступления против интересов, охраняемых действующим УК РФ;

• что является решением суда иностранного государства;

• не постановлено решение в отношении этих лиц по данному преступлению.

При установлении этих обстоятельств и применении ч. 1 ст. 12 УК РФ следует иметь в виду, что по Конституции РФ принцип non bis in idem не ограничивается действием УК РФ на территории РФ и распространяется ли его возможное действие за пределами РФ.

Относительно положения о том, что совершенное преступление направлено против интересов, охраняемых действующим УК РФ. Эта проблема получила окончательное решение в современной уголовно-правовой литературе. Собственно формулировка «преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом» удачной не является. Ее понимание может быть аргументировано с теоретических и практических позиций. В теоретическом плане каждое преступление, предусмотренное какой-либо статьей Особенной части УК РФ, посягает на объект, который предполагает наличие тех или иных охраняемых интересов.

Вместе с тем охрана интересов действующим УК РФ невозможна без признания преступлениями опасных для личности, общества или государства деяний (ч. 2 ст. 2 «Задачи Уголовного кодекса РФ»).

Следовательно, преступление против охраняемых УК РФ интересов, совершенное вне пределов РФ, – это виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК под угрозой наказания, т. е. деяние, которое признается преступлением по буквальной дефиниции ст. 14 УК РФ «Понятие преступления».

О понятии данного преступления. Фактически здесь устанавливается необходимость двойной уголовно-правовой оценки. Решение иностранного суда может основываться по данному преступлению, т. е. деянию, признанному преступлением только в национальном уголовном законе, по которому должен оцениваться данный (один и тот же) фактический состав. Оценка может состоять как в признании фактического состава преступлением, так и в отказе от этого.

Но в любом случае без такой оценки нет решения суда иностранного государства по данному преступлению.

Особое практическое значение эта проблема приобретает при выдаче лиц, совершивших преступление, что распространяется на иностранных (для РФ) граждан и лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов РФ и находящихся на ее территории.

Здесь сложность состоит в сопоставлении преступления по УК РФ и преступления, по которому вынесено или не вынесено решение суда иностранного государства.

Например, в УК РФ нет конструкции предусмотренных § 231 «Участие в драке» или «Untreue», но некоторые предусмотренные здесь действия в ином контексте наказываются по УК РФ.

Следует решить, распространяется ли принцип non bis in idem в понимании ч. 2 ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости» на обвинительный приговор по § 231, 266 УК Германии?

Обратимся к решениям о выдаче лиц, совершивших преступления.

Российская Федерация 25 октября 1999 г. ратифицировала Европейскую конвенцию о выдаче лиц, совершивших преступления, от 13 декабря 1957 г. с протоколами к ней[333].

По ст. 462 УПК РФ Российская Федерация в соответствии с международным договором или на основе принципа взаимности может выдать иностранному государству иностранного гражданина или лицо без гражданства, находящихся на территории РФ, для уголовного преследования или исполнения приговора за деяния, которые являются уголовно наказуемыми по уголовному закону РФ и иностранного государства, направившего запрос о выдаче. Наряду с этим, существует ряд дополнительных условий выдачи.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в кассационном определении от 21 июня 2006 г. рассмотрела жалобу гражданина Узбекистана Ю. об отмене экстрадиции на том основании, что действия, за которые он привлечен к уголовной ответственности на территории Узбекистана, не являются уголовно наказуемыми на территории РФ. Основания жалобы: Ю. обвиняется в том, что он состоял в организации «Исламское движение Узбекистана» до того, как эта организация была запрещена в РФ. Верховный Суд РФ признал, что действия Ю. соответствуют признакам ст. 210 «Организация преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней)» УК РФ и ст. 280 «Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности» УК РФ.

В то же время суд не признал окончательное решение об отказе в предоставлении Ю. статуса беженца и направил дело на новое рассмотрение.

Реальный принцип

По ч. 3 ст. 12 УК РФ иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, совершившие преступления вне пределов РФ, подлежат ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства, а также в случаях, предусмотренных международным договором РФ, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ.

Формулировку этой части также трудно признать удачной. В российской литературе реальный принцип раскрывается как экстерриториальное действие уголовного закона в целях защиты интересов государства и его граждан от преступлений, совершенных негражданами данного государства[334].

Необходимо отметить два обстоятельства.

Первое – здесь регламентирован не только реальный принцип, но и универсальный принцип (Universal – oder Weltrechtprinzip).

Второе – некоторые условия определены не так, как в ч. 1 этой статьи, и необходимо решить, действительно ли они различаются между собой, если да, то в чем.

Рассмотрению в связи с реальным принципом подлежат:

1. Конструкция «преступление направлено против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства».

В первоначальной редакции ч. 3 ст. 12 УК РФ устанавливалась уголовная ответственность за преступления против интересов РФ (при двойной противоправности в ч. 1 этой же статьи, т. е. при реализации активного персонального принципа). В действующей от 27 июля 2006 г. редакции говорится об интересах РФ либо гражданина и постоянно проживающем на территории РФ лица без гражданства. По прямому тексту закона на иностранцев и не проживающих постоянно в РФ лиц без гражданства реальный принцип в действующем УК РФ не распространяется.

2. Понятие «не были осуждены в иностранном государстве» по сравнению с понятием «не имеется решения суда иностранного государства».

В российской уголовно-правовой доктрине мнение четко не выработано, во многом ввиду отсутствия судебной практики, хотя ситуации, которые регламентированы в ч. 3 ст. 12 УК РФ, встречаются нередко. По прямому значению текста понятие «не были осуждены» у же понятия «не имеется решения суда» и означает, что оправдательный приговор не препятствует действию уголовного права РФ. Его блокирует только обвинительный при говор.

3. Конструкция «привлекаются к уголовной ответственности» по сравнению с конструкцией «подлежат уголовной ответственности».

Конструкция «привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ», в сущности, – это избыточное предписание. Уголовное право РФ на территории иных стран не применяется.

По п. 55 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» уголовное преследование – это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления.

Универсальный принцип

По высказанному в литературе мнению, он тесно связан с международной уголовной юрисдикцией и безопасностью человечества[335].

Регламентируется (и легитимируется) универсальный принцип предписанием ч. 3 ст. 12 УК РФ: «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, совершившие преступления вне пределов РФ, подлежат уголовной ответственности… в случаях, предусмотренных международным договором РФ».

При этом они не должны быть осуждены в иностранном государстве и должны привлекаться к ответственности на территории РФ.

Раздел 4

Особенная часть уголовного права

Пояснение к разделу 4

Проблематикой Особенной части А. Э. Жалинский занимался в основном в плане преступлений в сфере экономической деятельности, хищений, преступлений против государственной власти, против интересов службы в коммерческих организациях. Он достаточно оригинально рассматривал понятие хищения, соотношение понятий мошенничества и вымогательства, уголовно-налоговые преступления и др. В этот раздел помещены вводные замечания к ряду глав УК РФ и к тем статьям УК РФ, которые претерпели наименьшие изменения с момента его принятия. Это сделано для того, чтобы показать технику работы ученого с комментированием уголовного закона и обозначить его позицию в отношении отдельных уголовно-правовых запретов, которые, по его мнению, нуждаются в изменении.

В свое время в одном из первых комментариев к УК РФ 1996 г., вышедшем под редакцией Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева в издательстве «Норма», А. Э. Жалинский дал подробный комментарий к гл. 21–23, 30 УК РФ, но потом в какой-то степени утратил интерес к этим проблемам, хотя продолжал комментирование этих статей УК РФ, не получая от этого удовольствия. Тем не менее, повторим еще раз, отдельные образцы его комментариев включены в данный раздел и могут служить пособием как для лиц, толкующих уголовный закон, так и для лиц, его применяющих и изучающих.

Вводные замечания к главам 21–23, 30 Уголовного кодекса РФ[336]

Вводные замечания к гл. 21

1. Общий обзор главы. Настоящая глава содержит три группы статей, содержащих запреты различного характера. Это:

а) запреты посягательств на собственность, т. е. абсолютные права данного субъекта, именуемые в соответствующих ст. 162, 164 хищением; при этом одним из наиболее важных текстуальных элементов данной главы, имеющих самостоятельное значение, является блок примечаний к ст. 158, а среди них примечание 1, содержащее в себе понятие хищения;

б) запреты посягательств на имущество в целом, влекущие умаление объема имущества, т. е. мошенничество по ст. 159, вымогательство по ст. 163, с некоторыми особенностями – причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием по ст. 165;

в) посягательства на абсолютные и относительные имущественные права путем уничтожения или повреждения имущества – ст. 167, 168.

В учебниках по уголовному праву могут быть даны иные классификации преступлений против собственности, но законодатель распределил статьи указанным образом.

2. Охраняемые блага. Глава охватывает статьи, определяющие ответственность за посягательства на собственность в широком смысле или – более конкретно – на чужое имущество, имеющее разный правовой статус или режим, т. е. имущество, принадлежащее определенному субъекту. Именно имущество, в том числе право собственности на движимые и недвижимые вещи, является правовым благом, охраняемым данной главой. Чужое имущество является предметом – по распространенному мнению – преступного посягательства.

3. Связи статей главы с другими статьями УК РФ. Они состоят в том, что в уголовном законе установлены специальные запреты посягательства на:

а) отдельные объекты, находящиеся либо в сфере ограниченного оборота, либо вне гражданского оборота вообще (речь идет о ст. 221, 226, 229 УК РФ);

б) имущество, которое может выступать как дополнительный объект, например см. ст. 209 «Бандитизм», в известном смысле – экологические преступления (когда последствием может быть и возникновение имущественного ущерба в тесном смысле слова – при загрязнении вод причиняется ущерб сельскому и лесному хозяйству, устранение последствий загрязнения требует больших материальных и финансовых затрат и т. п. – см. комментарий к ст. 250 УК РФ);

в) порядок осуществления экономической деятельности, при котором охрана собственно имущества осуществляется путем запрета совершения действий, фактически создающих опасность умаления имущества неопределенного круга лиц (ст. 176 «Незаконное получение кредита»).

4. Сфера применения главы. Данная глава содержит нормы, регламентирующие фактически все сферы жизни общества, в том числе охрану интересов частных лиц – семейных бюджетов, субъектов хозяйственной деятельности (от предпринимателей без образования юридического лица до крупных корпораций) – и, наконец, что часто стоит на первом плане, интересы государства. Вместе с тем охрана имущества субъектов как частного, так и публичного права является принципиально выборочной, мозаичной. Уголовный закон не охраняет, в частности, собственника от его же ошибок, не снимает с него социальной ответственности.

Закон учитывает, что посягательства на чужое имущество совершаются при различных обстоятельствах и имеют весьма разную общественную опасность. Это принимает во внимание законодатель при формулировании основных составов посягательств на чужое имущество, что проявляется в выделении квалифицирующих и привилегирующих признаков.

Широта сферы охраны наряду с иными причинами объясняет особо частую применяемость запретов данной главы.

Краткая справка. Преступления против собственности обладают высоким уровнем латентности. Здесь дается именно и только характеристика применимости уголовно-правовых запретов, взятая по отдельным статьям.

5. Основные понятия главы. Понятийный аппарат главы построен довольно сложно. Некоторые общие для всей главы понятия привязаны к определению хищения и включены в него. Это, прежде всего, понятие чужого имущества. Остальные понятия либо подчинены только понятию чужого имущества, либо имеют специфическое содержание в контексте статей, предусматривающих отдельные запреты. Таким образом, создается несимметричная система.

Первая ее часть – общее понятие хищения. Затем понятия признаков хищения, далее понятие формы хищения, т. е. кражи, частично мошенничества, присвоения или растраты, грабежа, разбоя, наконец, понятия, описывающие признаки отдельных форм хищения.

Вторая часть системы общего понятия – кроме чужого имущества – не имеет. В нее входят понятия, описывающие признаки отдельных запретов, причем часть этих признаков используется законодателем при описании и хищения, и его форм. К этим понятиям относятся, например, обман, насилие и др. Такое построение понятийного аппарата определяет логику работы с текстами статей данной главы, получения на их основе правовой оценки деяния.

Эта логика такова: вначале оценивается наличие объекта и предмета посягательства, т. е. самого факта существования чужого имущества, затем проверяется наличие или отсутствие хищения; если хищение налицо, используются для оценки деяния подчиненные ему понятия, если его нет – иные понятия, не подчиненные понятию хищения.

6. Полемика по данной главе. Основные дискуссии ведутся по поводу различных сторон понятия хищения, соотношения гражданско-правовых деликтов и преступлений, особенно при оценке деяния по признакам мошенничества, понятий оценочного характера, описывающих признаки составов различных посягательств, характеристики общественной опасности деяния и степени ее тяжести, многим другим вопросам. На уровне уголовной политики ожесточенные споры вызывает выбор санкций за то или иное деяние и практика индивидуализации наказания. В целом правовая оценка или квалификация деяния требует внимательного подхода и к фактическому составу деяния, и к содержанию уголовно-правового запрета.

7. Проблемные ситуации. Анализ судебной практики позволяет выделить следующие проблемные ситуации, которые требуют особого внимания: юридическое безразличие формы собственности для признания имущества чужим и его уголовно-правовой охраны; правильное определение организованной группы применительно к хищению; необходимость четкого разграничения умысла на обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц от умысла на противоправное временное пользование; определение стоимости имущества, ставшего «объектом преступления», а также значительного ущерба; критерии определения особой исторической, научной или культурной ценности похищенных предметов или документов. Ряд иных проблемных ситуаций относится непосредственно к отдельным запретам.

8. Понятие хищения. Оно охватывает лишь часть преступлений против собственности, но самую распространенную, вместе с тем, возможно, не самую опасную. Особое внимание к понятию хищения специфично для российской уголовно-правовой науки. В юридической литературе подчеркивается, что общее понятие хищения вырабатывалось постепенно в рамках отечественной уголовно-правовой доктрины. Вначале оно применялось как общее для посягательств на государственное и общественное имущество. Затем его стали относить и к посягательствам на личную собственность граждан. По Федеральному закону от 1 июля 1994 г.[337] ст. 144 УК РСФСР была дополнена примечанием, в котором давалось определение хищения применительно к сведенным в одну главу посягательствам на чужое имущество; в целом понятие «хищение» с тех пор рассматривается как правовая норма дефинитивного характера, позволяющая четко отграничивать нацеленную на вещи, деньги, ценные бумаги группу преступлений от всех иных посягательств на собственность. Тем самым, по господствующему мнению, понятие хищения усиливает гарантийную функцию уголовного закона и обеспечивает правильную квалификацию соответствующего круга деяний. Вместе с тем ряд уголовно-правовых систем, а возможно, их подавляющее большинство обходится без этого понятия как нормы уголовного закона.

9. Нормативное понятие хищения. Оно закреплено в примечании 1 к ст. 158 УК РФ. Данное понятие, по существу, описывает общий состав деяния, представляющего собой специфический способ посягательств на такое социальное благо, как частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности, которые по Конституции РФ (ч. 2 ст. 8) в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом. Поэтому анализ понятия хищения следует проводить по признакам состава преступления: объект и предмет хищения, далее объективные признаки хищения, затем субъективные признаки хищения. Характеристика или признаки субъекта хищения обычно не рассматриваются при изложении понятия хищения. Объясняется это тем, что в данном случае они специфичными не являются.

10. Предмет хищения. Этот признак определяет возможный круг посягательств, именуемых хищениями, ограничивая его лишь специфической в правовом смысле частью чужого имущества. Предмет хищения – это не все составные части чужого имущества, а только вещи, деньги, ценные бумаги, т. е. материально выделенные, реально существующие и могущие быть объектом собственности предметы. Такое понимание предмета хищения не поддается экономическому и даже правовому обоснованию. Оно выработано доктриной уголовного права в собственных целях, хотя и прямо из текста примечания к ст. 158 УК РФ не вытекает. В законе говорится о чужом имуществе, а чужое имущество может включать имущественные права, которые несомненно предметом хищения не являются. Законодателю удобнее и привычнее разделять объекты посягательства на «вещные» и не являющиеся вещами.

Таким образом, предмет хищения – это часть чужого имущества, которая по сложившейся судебной практике и в соответствии с господствующим мнением правоведов включает вещи и предметы вещного характера, т. е. то, что можно физически изъять и обратить в свою пользу, разрушив при этом чужое господство над ними. Такое понимание предмета на практике оказывается только исходным, но не вполне определенным. Поэтому при более подробном разъяснении оно должно сочетать позитивные суждения, т. е. суждения о том, каков предмет хищения, и негативные суждения о том, что не может быть предметом хищения.

11. Позитивные признаки предмета хищения. К ним относятся:

а) материальные предметы;

б) они должны иметь экономическую стоимость и быть способны юридически признаваться собственностью какого-либо субъекта права;

в) в момент посягательства предметы должны быть чужими, т. е. принадлежать на праве собственности какому-либо лицу, хотя бы и передавшему кому-либо отдельные правомочия, но сохраняющему титул собственника;

г) они могут юридически представлять собой движимость и недвижимость.

12. Негативные признаки предмета хищения. По сложившейся практике и исходя из позитивных признаков предмета хищения им не могут быть:

а) продукты природы, которые не возникли в результате труда человека либо не преобразованы им;

б) тепловая, газовая, электрическая энергия, поскольку она не выражена предметно и обособленно, при этом обособленными оказываются изъятые и перемещенные в чужое владение объемы нефти, нефтепродуктов, газа (см. п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ);

в) интеллектуальная собственность, оторванная от носителя, т. е. сам результат умственного труда. К интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ) относят информацию, товарные знаки, технологии и прочие результаты интеллектуальной деятельности, охраняемые иными статьями настоящего УК РФ (см. комментарий к ст. 146, 147, 180, 183).

Вещи, изъятые из гражданского оборота, в частности оружие, наркотики и некоторые другие, не могут быть предметом хищения именно по данной главе (см. комментарий к ст. 221, 226, 229 УК РФ).

Чужим признается имущество, в конечном счете имеющее собственника или законного владельца и не принадлежащее лицу, посягающему на него. Существенные проблемы могут возникнуть при определении, является ли имущество чужим, в случае если собственник не отказался от своего титула, но при этом сам утратил господство над предметом и никому не вверил его. Это означает практически необходимость разграничения чужого и бесхозного имущества, а соответственно – хищения и находки.

Ряд проблем связан с разграничением права на совместную собственность супругов и более сложными случаями наличия общей собственности, осуществления прав в отношении имущества юридических лиц, имущества, находящегося во владении добросовестного приобретателя. Эти ситуации требуют учета предписаний ГК РФ, в частности относящихся к защите прав владельцев, не являющихся собственниками.

13. Признаки объективной стороны. Это действия по изъятию и (или) обращению в пользу виновного или других лиц, являющиеся противоправными и безвозмездными, а также причинение ущерба этими действиями собственнику или иному владельцу данного имущества.

Изъятие предмета хищения означает прекращение тем или иным способом господства собственника или иного владельца над предметом посягательства, а обращение в пользу виновного или других лиц – установление господства над предметом посягательства других (этих) лиц. Господство в данном случае понимается как фактическое психологическое, социальное отношение к имуществу как к своему, осуществляемое физическим лицом. Оно может носить противоправный характер и распространяться на вещи, которые не находятся во владении данного лица, например переданные кому-либо на время, забытые или просто оставленные вне непосредственного физического контроля вещи. При этом в случае изъятия обращение как действие является реализацией изъятия и соответственно его окончанием. Изъятие есть прекращение господства. Обращение – установление нового господства над тем же самым предметом посягательства. Обращение здесь же употребляется в ином смысле. Оно охватывает квазиправовое прекращение полномочий собственника или иного владельца, вверившего предмет посягательства субъекту, а тем самым и прекращение его господства специфического характера и фактическое установление собственного господства лица, которое начинает распоряжаться им как своим имуществом, а не как вверенным. Это ситуация, когда над предметом хищения уже установлено частичное господство субъекта посягательства и физическое изъятие его не требуется.

14. Господство над предметом хищения. Это обусловленный волей контроль над вещью, способы и достаточность которого определяются нормативно-правовыми актами либо обычаями делового оборота. В литературе указывается, что предмет посягательства должен формально или неформально находиться в фонде собственника или иного владельца. Понятие господства над предметом посягательства означает, что он действительно находится в чьей-то правовой воле, т. е. является чужим, и этот чужой осуществляет волю к одной из возможных форм господства над вещью. Господство над вещью означает, таким образом, что между лицом и вещью нет препятствий, не позволяющих осуществлять волю при наличии для этого правовых возможностей.

Прекращение господства в контексте понятия хищения означает, что оно (господство) не может более осуществляться лицом при отсутствии на то добровольного согласия.

Установление господства означает, что для субъекта отсутствуют препятствия осуществлять свою волю в отношении изъятого им предмета посягательства. Установление господства по сложившейся судебной практике влечет признание хищения оконченным, поскольку лицо имеет реальную возможность распоряжаться или пользоваться вещью как своей собственной.

15. Безвозмездность изъятия. Этот признак налицо в двух случаях:

а) собственнику или иному владельцу вообще не представляется никакое возмещение;

б) возмещение не является надлежащим, адекватным.

Применение этого признака на практике сложно, и он требует дополнения в виде отсутствия согласия на изъятие имущества. Признак безвозмездности оценивается только при отсутствии согласия на получение имущества. При совершении гражданско-правовой сделки, когда и если волеизъявление не ставится под сомнение, полученная за имущество цена не является предметом уголовно-правовой оценки и не может рассматриваться как признак безвозмездности. Возврат имущества также не связан с признаком безвозмездности, но может оцениваться либо как отказ от совершения преступления, либо как отсутствие обращения в свою пользу или пользу других лиц. Так же решается вопрос в случае частичного возмещения похищенного.

16. Противоправность изъятия. Этот признак проявляется в отсутствие согласия собственника или иного владельца на переход вещи и в отсутствие у виновного права на предмет посягательства. Можно полагать, что признак противоправности относится к преступлению в целом, а не только к его объективной стороне.

17. Причинение ущерба. Этот признак кажется излишним для определения хищения, если считать, что оно состоит в прекращении господства над предметом посягательства. Собственник или иной владелец теряет возможность осуществлять господство над вещью, и устанавливать во всех случаях, что он понес ущерб, бессмысленно. Однако по прямому указанию закона следует считать хищение в любой его форме материальным преступлением и устанавливать, что ущерб был причинен, хотя при описании отдельных запретов (см. ч. 1 ст. 158 УК РФ) законодатель этого и не делает. Собственно признак ущерба в ряде случаев является квалифицирующим.

18. Субъективные признаки хищения. Ими являются прямой умысел и корыстная цель.

Прямой умысел. Субъект деяния своим умыслом охватывает объективные признаки, осознавая, что предмет посягательства является чужим, что посягательство направлено на прекращение господства собственника или иного владельца и установление собственного господства, что оно является противоправным и безвозмездным, а тем самым осознает и общественную опасность данного деяния. Он предвидит осуществимость, т. е., по меньшей мере, возможность изъятия предмета посягательства и обращения его в свою пользу или других лиц, а тем самым – причинение ущерба собственнику или иному владельцу. Необходимо обратить внимание на то, что умысел должен охватывать противоправность деяния, а не только его общественную опасность. Такая проблема возникает при совершении сделок, первоначально одобренных в установленном порядке теми субъектами, которые по действующим нормативным основаниям должны выражать свое одобрение либо согласие (регистрационные органы, акционеры, структуры, проводящие конкурсы, и проч.).

Корыстная цель. Это предписание уголовного закона, и оно указывает на то, что субъект стремился установить собственное квазиправовое господство над вещью, заменяющее в конечном счете собственника и исключающее возможность осуществления собственником своих правомочий. Понятие корыстной цели предполагает, по преобладающему в литературе и судебной практике мнению, намерение обогатиться, т. е. увеличить имущество либо собственное, либо близких к нему физических лиц, которые также в этом случае получают объект посягательства безвозмездно и противоправно, являясь или нет при этом соучастниками преступления.

Необходимость установления корыстной цели как стремления к обогащению может и не вытекать из теоретического анализа понятия хищения. В некоторых уголовно-правовых системах такая необходимость отрицается. Российский законодатель, однако, правильно ввел данный признак, поскольку это усиливает гарантийные функции уголовного закона и позволяет четче разграничивать хищения и иные правонарушения либо преступления.

Не представляет собой корыстной цели:

а) использование имущества на основе фактических полномочий, но не в соответствии с установленными целями, если это не приводит к обогащению субъекта или третьих лиц (нецелевое использование, например, бюджетных средств);

б) изъятие имущества во временное пользование либо изъятие имущества с умышленной просрочкой оплаты;

в) стремление напугать владельца, побудить его к большей внимательности.

Корыстная цель при изъятии и(или) обращении в пользу других лиц. Этот вопрос является спорным в литературе. Корыстная цель в данном случае имеет такое же содержание, как и при изъятии и (или) обращении в свою пользу, но реализуется в намерении субъекта поставить не себя, а третье лицо на место собственника, создать для третьего лица квазиправовое, но фактически реализуемое положение собственника. Такое положение отсутствует, если третьему лицу передается имущество в результате нецелевого использования средств, вверенных субъекту оцениваемого деяния.

19. Формы хищения. К ним относятся кража, мошенничество (не во всех случаях – см. комментарий к ст. 159 УК РФ), присвоение, растрата, грабеж, разбой. Специфическим является хищение предметов, имеющих особую культурную, историческую и научную ценность, которое может быть совершено в любой форме.

20. Виды хищения. Они выделяются в уголовно-правовой литературе по критерию причиненного ущерба или размера похищенного имущества. Они таковы: хищение имущества, не причинившее значительного ущерба; хищение, причинившее значительный ущерб; хищение в крупном и особо крупном размере.

21. Субъект хищения. Во всех случаях, кроме мошенничества, растраты и присвоения, – лицо, достигшее 14 лет.

Вводные замечания к гл. 22

1. Обзор главы. Настоящая глава требует весьма широких познаний в области экономики, социальной политики, а также, разумеется, гражданского, административного, финансового, налогового, предпринимательского и других отраслей права. Она является весьма сложной, объемной и содержит основную часть статей, устанавливающих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности или, как их часто называют в литературе, экономические преступления. Глава насчитывает сейчас тридцать пять статей. Но их состав неоднократно менялся за счет исключения одних и введения других уголовно-правовых запретов.

2. Объект посягательства. В уголовно-правовой литературе при попытке как-то обозначить единство норм настоящей главы даются различные конкурирующие между собой, хотя и не принципиально, определения ее видового объекта. Можно считать достаточно прагматичным определение, сформулированное профессором Б. В. Волженкиным. Он считает, что «видовой объект этих преступлений может быть определен как охраняемая государством система общественных отношений, складывающихся в сфере экономической деятельности в обществе, ориентированном на развитие рыночной экономики»[338].

3. Социальные обоснования и цели главы. В современном обществе, как в России, так и за рубежом, фиксируются специалистами и неспециалистами появление новых видов экономических преступлений, рост экономической преступности в целом и ее адаптация к происходящим социально-экономическим переменам различного характера (так называемая глобализация, возникновение новых форм коммуникации и т. п.). Экономические преступления рассматриваются как деяния, зачастую совершаемые высококвалифицированными специалистами, связанные с организованной преступностью, коррупцией и порождающие усиление ряда очень опасных антиобщественных явлений, таких как наркотизм, терроризм, торговля людьми и т. д. Такая характеристика не оспаривается в литературе, но явно нуждается в подтверждении эмпирическими данными. Законодатель вынужден реагировать на требования общества об усилении борьбы с этими преступлениями, но далеко не все уголовно-правовые предписания законодательства различных стран действительно применяются на практике. Этим объясняется относительно небольшое количество экономических преступлений, отраженных в судебной статистике.

Состав норм настоящей главы, следовательно, определяется необходимостью охраны уголовно-правовыми средствами такого блага, как конституционный порядок осуществления экономической деятельности, обеспечивающий соблюдение согласованных интересов государства, общества и личности. Этот порядок включает установленные ст. 8 Конституции РФ: единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, равенство частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, а также иные социальные блага в данной сфере.

4. Структура главы. Законодатель вынужден был формировать данную главу, исходя из практических соображений и традиций российского уголовного правотворчества. Под влиянием многих факторов, грамотный анализ которых требует обращения к истории законодательства, теоретическим разработкам преступлений против собственности и иным проблемам, настоящая глава приобрела вид, который в современных условиях можно считать оптимальным. Сейчас в нее входят следующие преступления:

1) против общего порядка предпринимательской деятельности – ст. 169, 170, 171, 171^1, 172, 173, 174, 174^1, 175;

2) против порядка кредитования – ст. 176, 177;

3) против законной конкуренции на рынке – ст. 178, 179, 180, 181, 183, 184;

4) против финансовой системы – ст. 185, 185^1, 186, 187;

5) против порядка внешнеторговой деятельности – ст. 188, 189, 190;

6) против порядка оборота валютных ценностей – ст. 191, 192, 193;

7) связанные с банкротством – ст. 195, 196, 197;

8) против порядка уплаты таможенных платежей и налогов – ст. 194, 198, 199, 199^1, 199^2.

5. Связи статей главы с другими статьями УК РФ. При применении статей настоящей главы и уголовно-правовой оценке деяний, совершаемых в сфере экономической деятельности, необходимо обращаться к: а) гл. 21 «Преступления против собственности», например для разграничения ответственности за мошенничество по ст. 159 и ответственности за незаконное получение кредита по ст. 176 УК РФ; б) гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях»; в) гл. 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления», а также ко многим иным статьям УК РФ, в частности ст. 146, 147, 238 и др.

6. Сфера применения главы. Она весьма широка, поскольку экономические отношения и экономическая деятельность присутствуют во всех сферах социальной жизни, а уголовно-правовые запреты, содержащиеся в настоящей главе, распространяются и на повседневные поведенческие акты граждан, связанные, например, с пересечением таможенной границы, так называемым растаможиванием автомобилей, уплатой налогов и многим другим.

В то же время охрана экономической деятельности уголовным законом в целом и нормами настоящей главы в частности не является всеобъемлющей. Многие отношения и социальные блага в достаточной степени охраняются гражданской, административной и иными видами юридической ответственности. Статистическая характеристика этой группы преступлений совершенно не соответствует представлениям об их общественной опасности. Лишь некоторые преступления совершаются свыше тысячи в год. Данные о них приводятся ниже.

7. Основные понятия данной главы. В главе очень широко используются юридические понятия, относящиеся к самым различным отраслям права. Изучение данной главы и последующее применение ее норм требуют, повторим, обязательного знания связанных с ними институтов гражданского, финансового, банковского, налогового и иных отраслей права. Собственно уголовно-правовые понятия здесь крайне разнообразны и главным образом описывают объективную сторону деяния, отграничивая (не всегда) его от иных правонарушений, включая административные.

Это отражает логику правовой оценки деяний по нормам данной главы. Как правило, вначале определяется правовая природа деяния, предполагаемого законным, затем выявляется на основе понятийного аппарата главы отсутствие или наличие признаков преступления. Например, незаконное предпринимательство оценивается вначале с позиций регулятивного права как отношения по ведению предпринимательской деятельности и связанные с этим обязанности, а затем устанавливаются признаки, делающие это деяние уголовно наказуемым.

8. Общие признаки уголовно-правовых запретов данной главы. Общими признаками преступлений в сфере экономической деятельности являются противоправность, общественная опасность, виновность и наказуемость.

Противоправность. Все преступления в сфере экономической деятельности, будучи запрещены уголовным законом, одновременно нарушают Конституцию РФ, федеральные законы и нормативно-правовые акты, устанавливающие соответствующий порядок экономической деятельности. Права и обязанности ее участников подразделяются на:

• взаимные, устанавливаемые на началах диспозитивности (частноправовые нормы);

• перед третьими лицами (публично-правовые и частноправовые нормы);

• перед публичной властью, государством в целом, его органами, муниципальными органами.

Установление противоправности деяния в сфере экономики предполагает также вывод об отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния, особенно крайней необходимости, физического и психического принуждения, обоснованного риска.

Общественная опасность. Она состоит либо в причиненном вреде, либо в способности причинять вред (при поставлении в опасность) и существует также и там, где УК РФ не требует наступления преступных последствий.

При совершении этих преступлений общественная опасность проявляется:

• в нанесении ущерба гражданам, организациям, государству;

• в не охватываемых предписаниями статей вредных последствиях – потере рабочих мест, снижении заработной платы работников, уменьшении облагаемой налогами прибыли и т. п.;

• в утрате доверия к государственному аппарату и управленческим структурам коммерческих организаций, подрыве экономического порядка как условия социальной стабильности и т. п.

Весь вред, отражающий общественную опасность преступлений в сфере экономики, должен быть противоправным.

На практике трудно устанавливать общественную опасность, но без этого деяние ни в коем случае нельзя считать преступлением.

Виновность. Все рассматриваемые преступления являются умышленными и, как правило, совершаются с косвенным умыслом по отношению к последствиям. Во всяком случае, оценка общественной опасности должна быть связана с обращением к КоАПу для разграничения уголовной и административной ответственности.

Наказуемость. За совершение преступлений в сфере экономики законодателем с учетом личности возможного преступника, общественной опасности деяний установлены различные виды наказания: от штрафа до лишения свободы. Они позволяют стремиться к достижению целей наказания, а их критика без особо убедительных аргументов не является продуктивной.

9. Проблемные ситуации и полемика по данной главе. Как можно видеть из списка литературы, представленного в данной главе, она чрезвычайно обширна, хотя очень многие публикации либо повторяют друг друга, либо посвящены практически малозначимым вопросам. В то же время еще остается неясной социально-экономическая оценка действительной опасности отдельных видов поведения и соответственно уголовно-правовая оценка общественной опасности тех или иных деяний. Крайне сложны и изменчивы регулятивное законодательство и порядки экономической деятельности, которые охраняются уголовным законом. Технически в главе преобладают бланкетные нормы, восполнение которых при их применении требует высокого профессионализма. Все это приводит к тому, что применительно к данной главе возникает значительное количество проблемных ситуаций. Именно в силу их многочисленности они будут рассмотрены применительно к отдельным статьям настоящей главы.

Вводные замечания к гл. 23

1. Вопросы для изучения. Главные из них:

1) субъекты деяния, к которым относятся лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, частный нотариус и частный аудитор, служащий частной охранной или детективной службы;

2) полномочия названных субъектов;

3) цель – извлечение выгоды;

4) наличие вреда интересам организации и других субъектов;

5) незаконные передача и получение денег, ценных бумаг, иного имущества при коммерческом подкупе.

2. Обзор главы. Настоящая глава в определенном плане является новой для российского уголовного законодательства, прежде всего по объекту уголовно-правовой охраны, а отсюда и по кругу специальных субъектов совершения преступлений. Вместе с тем она в определенном плане сходна с гл. 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» УК РФ. Сходство проявляется здесь в совпадении конструкций норм, запрещающих сходные по содержанию (не по субъекту и объекту) деяния. Глава содержит четыре статьи, подразделяющиеся на две группы: а) злоупотребление полномочиями и превышение власти; б) коммерческий подкуп.

3. Связи статей главы с другими статьями УК РФ. Их толкование должно осуществляться с учетом статей гл. 30 УК РФ. Пленум Верховного Суда РФ обоснованно принял общее Постановление от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». Служебные преступления, предусмотренные в гл. 23 и 30 УК РФ, подробно рассматриваются в литературе[339].

Наряду с этим «злоупотребление полномочиями» как по ст. 201, так и по ст. 202 УК РФ должно толковаться с учетом норм гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» УК РФ, в ряде случаев восполняя пробелы этой главы.

4. Проблемы применения статей данной главы. Они носят организационно-экономический и собственно правовой характер. Первая проблема состоит в том, что руководство коммерческих и иных организаций часто стремится (это характерно не только для России) решать конфликты без участия правоохранительных органов.

Вторая вытекает из недостаточной определенности законодательных текстов и пока еще немногочисленной судебной практики. Предпринимательская деятельность связана с риском, направлена на получение прибыли, но эти понятия должны быть в законе определены особо для инвестора, управленцев, государства. Не всегда легко решить, какая выгода и для кого является незаконной, что есть законные интересы, в чем состоит существенный вред.

Вводные замечания к гл. 30

1. Вопросы для изучения. Данная глава приобретает особое значение в условиях происходящей в стране административной реформы, изменения сферы полномочий должностных лиц, выполняемых ими функций и т. п. и соответственно их ответственности. Она является весьма сложной по своему содержанию. Работа с ней требует основательных знаний в области конституционного, административного и иных отраслей права.

Изучению подлежат:

1) механизм осуществления государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления;

2) понятие интересов службы, пределы должностного усмотрения, а также иные исходные понятия данной главы;

3) понятие и содержание правовых благ, охраняемых нормами данной главы, т. е. объект преступлений;

4) классификация запрещенных посягательств;

5) связь уголовно-правовых запретов главы с иными уголовно-правовыми запретами;

6) особенности специального субъекта преступлений;

7) отдельные преступления, составы которых установлены в главе;

8) общественная опасность;

9) особенности отдельных преступлений, составы которых предусмотрены в данной главе, и их общественная опасность.

2. Общий обзор содержания гл. 30. Статьи главы можно подразделить на несколько групп.

Первая устанавливает ответственность за преступления против общего порядка осуществления своих полномочий должностными лицами и предусматривает составы преступления, которые можно признать – несколько условно – исходными (ст. 285, 286, 293 УК РФ).

Вторая включает статьи о преступлениях против отдельных полномочий и групп должностных отношений (ст. 285¹, 285², 287, 288, 289, 292 УК РФ).

Третья группа – это коррупционные деликты, т. е. составы ст. 290, 291 УК РФ.

Такое подразделение не имеет теоретического значения, однако оно помогает получению целостного представления о главе на уровнях: общее, особенное, особенно-коррупционное. Очень важной составляющей главы являются примечания, особенно примечание к ст. 285 УК РФ, определяющее понятие должностного лица и указывающее на иных специальных субъектов.

3. Сфера действия уголовно-правовых запретов и их адресаты. Запреты настоящей главы имеют чрезвычайно широкую сферу применения, что будет конкретизировано применительно к отдельным статьям. Они распространяются на всю деятельность публичной власти в самых различных ее проявлениях и представляют собой последние аргументы государства при возложении юридической ответственности на субъектов государственной власти и государственного управления. Особенно нужно иметь в виду охранительный потенциал первой группы норм, поскольку содержащиеся здесь предписания соотносятся со всеми без исключения служебными полномочиями и имеют адресатами все категории должностных лиц, как они определены в настоящей главе.

Вместе с тем сфера действия данной главы юридически и фактически расширяется за счет иных уголовно-правовых запретов, субъектами которых являются или могут быть должностные лица. Однако следует учитывать, что действие главы не распространяется – и притом по принципиальным соображениям – на деятельность лиц, осуществляющих управленческие и сходные с ними функции в органах и структурах, не являющихся органами публичной власти, государственными органами и учреждениями, органами местного самоуправления и иными имеющими ту же публично-правовую природу структурами.

4. Основные понятия настоящей главы. Ими являются: «должностное лицо», «служебные полномочия», «присвоение и превышение полномочий», «злоупотребление полномочиями», «взятка», «незаконные действия», «получение и дача взятки», «халатность» и проч. Можно обратить внимание при этом на определенное расхождение между пространным названием главы с сохранившимся в обиходе наименованием этой группы преступлений должностными и применением в тексте статей понятия «должностные» по отношению к полномочиям, специальным субъектам, хотя выдержано это не вполне последовательно, и заголовок ст. 285 УК РФ, указывающий на должностные полномочия, заменяется оборотом «служебные полномочия» в ч. 1 этой статьи.

5. Дискуссионные вопросы. Развитие уголовно-правовой доктрины представляет существенный интерес, однако оно сосредоточивалось в основном вокруг понятия должностного лица, объекта этой группы деяний, путей усиления ответственности за них. В настоящее время полемика происходит вокруг разграничения ответственности должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, понятия использования служебного положения и иных специальных вопросов, о которых см. комментарий к статьям данной главы.

Вместе с тем существенный интерес привлекают проблемы усиления ответственности за так называемые должностные коррупционные преступления. Однако ряд таких проблем выходит за пределы сферы регулирования данной главы.

Комментарий к статьям 163, 174, 175, 208 и 285 Уголовного кодекса РФ[340]

Статья 163 «Вымогательство»

1. Вымогательство, т. е. требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких, – наказывается ограничением свободы на срок до трех лет либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

2. Вымогательство, совершенное:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) утратил силу – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ;

в) с применением насилия;

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

г) в крупном размере, —

(пункт «г» введен Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

3. Вымогательство, совершенное:

а) организованной группой;

б) в целях получения имущества в особо крупном размере;

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

в) с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, —

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

г) утратил силу – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ.

наказывается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

Комментарий к ст. 163

1. Обзор статьи. Это преступление против собственности не образует хищения чужого имущества, и его специфика должна быть выявлена при изучении признаков иного состава преступления. Понятие вымогательства содержится в тексте статьи и имеет легальный характер. В уголовно-правовой литературе, во всяком случае основной, используется именно это определение (иногда с малозначительными стилистическими изменениями) для дальнейшего практического толкования. Статья содержит основной – сложно сформулированный – состав вымогательства и две группы квалифицированных составов.

Вымогательство и смежные составы. Особое значение имеет разграничение вымогательства, грабежа и разбоя, вымогательства и самоуправства, вымогательства и принуждения к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179 УК).

Сфера и тенденции применения данной уголовно-правовой нормы. Вымогательство, часто именовавшееся в средствах массовой информации рэкетом, получило на одном из первых этапов экономической реформы очень большое распространение и рассматривалось как серьезная угроза обществу. В настоящее время достигнуты некоторые успехи в борьбе с вымогательством, но общественная опасность этих деяний отнюдь не уменьшилась. При квалификации деяний как вымогательства нередко необходим вдумчивый гражданско-правовой анализ отношений между возможными вымогателями и их жертвами. Это требование уплаты долга, изъятие спорного имущества и проч., угроза судебным преследованием, сообщениями в прессе и проч.

2. Схема анализа вымогательства. Вымогательство не является формой хищения чужого имущества. Поэтому здесь не следует рассматривать признаки хищения, и анализу подлежит только самостоятельный основной состав вымогательства.

3. Предмет вымогательства. По господствующему мнению, это чужое имущество, а также, в отличие от хищения, право на имущество, другие действия имущественного характера. Стоит обратить внимание, однако, что в тексте статьи говорится о передаче чужого имущества или права на имущество, и поэтому можно полагать, что во всех случаях предметом вымогательства являются имущественные действия, состоящие в распоряжении имуществом.

4. Объективная сторона. Она включает: предъявление требования совершить имущественные действия, образующие предмет посягательства; угрозу, поддерживающую требование (под угрозой) совершения действий, отличающихся по способу воздействия, но обязательно могущих причинить адресату угрозы существенный вред различного характера. В тексте статьи нет указания на преступные последствия, и данное деяние исчерпывается предъявлением соответствующего требования; оно является оконченным в момент предъявления требования.

5. Отдельные признаки объективной стороны

5.1. Требование. Это содержание определенной информации, обращенной к лицу, и собственно предъявление, т. е. процесс передачи требования, его доведения до адресата. Действия, образующие требование, обращенное к предмету посягательства, установить достаточно сложно. На практике возникают трудности определения содержания такого требования, поскольку субъект вымогательства стремится выразить его иносказательно либо даже с помощью жестов, конклюдентных действий и проч. По-видимому, требование должно быть:

а) противоправным;

б) настолько определенным, чтобы адресат воспринял и его предмет, и характер;

в) оно должно быть воспринято адресатом.

В целом требование представляет собой противоправное волеизъявление определенного характера и должно с правовых позиций оцениваться как таковое.

Понятия противоправности либо правомерности предъявления законных требований под угрозой являются спорными. В тексте статьи говорится о чужом имуществе. Однако деньги, которые лицо может потребовать в возмещение долга, угрожая насилием, также являются чужим имуществом для кредитора и законной собственностью для должника. Собственно действия по предъявлению требования, включая, разумеется, угрозу, могут быть самыми различными, лишь бы они обеспечивали доведение информации до адресата и ее надлежащую передачу без искажений. Б. В. Волженкин называет такие способы, как предъявление требования и угрозы по телефону, с использованием других средств связи, через других лиц и проч.[341]

5.2. Угроза. Она должна подкреплять требование, но ни в коем случае не исчерпывать его содержание. Требование отражает, чего желает добиться субъект, а угроза – то, как он хочет этого добиться. Во всех случаях действия, образующие содержание угрозы, должны быть противоправными, а собственно угроза должна быть такой, которая способна привести «среднего» человека в нормальных обстоятельствах к решению совершить требуемые имущественные действия. Понятие «среднего» человека не является оценкой личных качеств. Им является лицо, на котором не лежит особого долга сбережения имущества от действий, которыми ему угрожают, и которое не обязано предпринимать действия, связанные с риском для него самого или его близких.

5.3. Классификация угроз. Статья предусматривает три вида угроз.

Первая – это угроза применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества.

Вторая – угроза распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких.

Третья – угроза распространения иных сведений, могущих принести существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких.

Все три вида угроз предусматривают различные способы воздействия на процесс принятия решения потерпевшим, обусловливая совершение им действий имущественного характера, являющихся предметом требования.

Угроза применения насилия. По господствующему мнению, насилие как предмет угрозы может быть любым и по характеру, и по степени тяжести (О. Ф. Шишов, Б. В. Волженкин)[342]. Угрожать можно убийством, причинением тяжкого или легкого вреда здоровью, лишением свободы, что встречается на практике, побоями и проч.

Угроза уничтожения или повреждения чужого имущества. В тексте статьи не указано, насколько эффективной должна быть угроза и какой ущерб она должна предполагать. Следует полагать, что достаточно угрозы таких действий, которые при иных обстоятельствах могли бы повлечь уголовную ответственность по ст. 167, 168 УК.

Угроза распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких. Это, по распространенному мнению, могут быть любые сведения, как истинные, так и ложные. Они, однако, должны быть: а) такими, какие при иных условиях могут влечь ответственность по ст. 129 либо 130 УК, или б) представлять охраняемую законом тайну любого характера. Нельзя считать вымогательством требование совершить действие имущественного характера, например заплатить дополнительную сумму денег за просрочку долга под угрозой распространения сведений о наличии у должника еще многих задолженностей.

Угроза распространения иных сведений, могущих причинить существенный вред. Это предписание, в сущности, является резервным и переводит все предшествующие в открытый перечень. Достаточно наличия угрозы причинения существенного вреда информационным путем, чтобы она могла рассматриваться как признак объективной стороны вымогательства.

6. Субъективная сторона. Проблема корыстной цели. Вымогательство совершается с прямым умыслом.

Спорной является необходимость корыстной цели. Лица, осуществляющие вымогательство, могут действовать в интересах совершенно неизвестных им лиц, причем даже не понимая значения требуемых ими имущественных действий потерпевшего. Наемные вымогатели могут работать от доли с истребуемого имущества, как правило денег, но могут, совершая вымогательство, действовать по приказу, без особого вознаграждения в данном случае. Поэтому в тексте статьи отсутствуют какие-либо ссылки на то, что требование предъявляется в своих интересах либо интересах третьих лиц.

Специальные вопросы вымогательства. Ответственность потерпевшего. В литературе рядом авторов высказано неожиданное мнение об ответственности потерпевшего при вымогательстве. Утверждается, что потерпевший несет ответственность за передачу вымогателю под влиянием его угроз имущества, не являющегося его собственностью, как за хищение чужого имущества, а вымогатель будет к тому же подстрекателем такого хищения. Данная позиция ни на чем не основана. Достаточно учитывать, что потерпевший, передавая имущество вымогателю, ни в коем случае не имеет корыстной цели, необходимой для хищения. Если же у лица есть корыстная цель, то нет никакого вымогательства, в котором он может быть признан потерпевшим. Не является здесь аргументом и отсутствие крайней необходимости. Если потерпевший при определенных условиях, в силу возложенных на него обязанностей, должен защищать имущество и не совершать требуемых имущественных действий, то он может нести ответственность за то или иное должностное или иное такого рода правонарушение, но все-таки не за хищение.

7. Разграничение вымогательства и иных преступлений. Вымогательство и разбой. Разграничительными признаками являются:

а) предмет посягательства, более широкий при вымогательстве, чем при разбое либо грабеже;

б) при вымогательстве имеет место только угроза, но не прямое воздействие на потерпевшего, причем угроза лишь подкрепляет требование;

в) завладение имуществом либо получение права на него, либо совершение других имущественных действий происходит не одновременно с требованием, а в будущем, даже если это будущее отделено незначительным временным интервалом, и осуществление угрозы также отнесено к будущему.

8. Квалифицированные виды вымогательства. Некоторые квалифицирующие признаки не представляют специфики при вымогательстве. К ним относятся совершение вымогательства группой лиц по предварительному сговору (п. «а» ч. 2 комментируемой статьи), организованной группой (п. «а» ч. 3) – см. комментарий к ст. 35.

8.1. Вымогательство, совершенное в крупном размере, специфично по установлению предмета посягательства и момента окончания преступления. Формулировка статьи не дает необходимых указаний. Крупный размер может относиться и к требованию, и к полученной части имущества, и к имущественной оценке права на имущество и действий имущественного характера. Он может также относиться и к полученной виновным выгоде, которая отличается характером и различной имущественной оценкой. Поскольку вымогательство является оконченным преступлением в момент предъявления требования, крупный размер устанавливается по требованию, его предмету.

8.2. Вымогательство, совершенное в целях получения имущества в особо крупном размере (п. «б» ч. 3 ст. 163 УК). Здесь понятие имущества толкуется в широком смысле как сумма благ, а размер определяется содержанием требования, которое включает указание на цели виновного.

8.3. Вымогательство, совершенное с применением насилия (п. «в» ч. 2 данной статьи). Здесь возникает три проблемы.

Первая – характер насилия. По распространенному мнению, насилие может быть любым, но если им причинен тяжкий вред здоровью, тогда деяние следует квалифицировать по п. «в» ч. 3 данной статьи.

Вторая проблема состоит в установлении, в каких случаях применение насилия не приводит к квалификации деяния как грабежа или разбоя. Здесь, по правильному мнению Г. Н. Борзенкова, насилие при вымогательстве направлено в будущее и служит для подкрепления угрозы, но не для непосредственного завладения имуществом, которое может быть при грабеже и разбое только вещью.

Третья – необходимость дополнительной квалификации в некоторых случаях применения насилия. По мнению ученых, насильственные действия сексуального характера, похищение человека и захват заложника рассматриваются как самостоятельные преступления и квалифицируются по совокупности с вымогательством.

8.4. Вымогательство, совершенное с причинением тяжкого вреда здоровью. Данное последствие должно подкреплять угрозу и быть связано с вымогательством. Причиняется тяжкий вред здоровью с прямым или косвенным умыслом.

9. Субъект преступления. Во всех случаях это лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Статья 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем» (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

1. Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199^1 и 199^2 настоящего Кодекса), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом —

наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года.

2. То же деяние, совершенное в крупном размере, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

3. Деяние, предусмотренное частью второй настоящей статьи, совершенное:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) лицом с использованием своего служебного положения, —

наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

4. Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой, —

наказываются лишением свободы на срок от семи до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

(в ред. Федерального закона от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ)

Примечание. Финансовыми операциями и другими сделками с денежными средствами или иным имуществом, совершенными в крупном размере, в настоящей статье, а также в ст. 174^1 настоящего Кодекса признаются финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, совершенные на сумму, превышающую один миллион рублей.

Комментарий к ст. 174

1. Обзор статьи. Данная статья является изначально новой. Криминализация предусмотренного ею деяния произошла в результате длительных дискуссий, в ходе которых взвешивались позитивные и негативные последствия введения соответствующего уголовно-правового запрета, а также под влиянием зарубежного законодательства, действующего в иных социально-экономических условиях. Уголовно-правовая разработка вопросов, решение которых необходимо для применения этой статьи, имеет недолгую историю и связана с преодолением многих трудностей.

Статья в нынешней редакции в ч. 1 предусматривает основной состав деяния, в ч. 2 – квалифицированный состав, а в ч. 3 и 4 – две группы квалифицирующих признаков, но относящихся только к ч. 2, т. е. к деянию, совершенному в крупном размере. При этом конструкция двух взаимосвязанных преступлений, т. е. предшествующего преступления, в результате которого предмет преступления был приобретен, и основного преступления, собственно состоящего в легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, сохранена, но запрет при этом обращен только и именно на придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению предметом деяния, которое, в сущности, может осуществляться любым способом (см. п. 19, 20, 21 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г.).

2. Сфера применения данной статьи. Статья распространяется на действия, связанные с использованием незаконно полученных средств от незаконного оборота оружия, наркотиков, банковской деятельности, оптовой и розничной торговли, игорного бизнеса, услуг, некоторых областей производства и проч. При определении сферы применения данного уголовно-правового запрета учитываются социально-экономические закономерности движения денежных ресурсов, возможности их использования и контроля за их происхождением.

3. Общественная опасность деяния. Таковая определяется происхождением и суммой «отмытых» средств и состоит в стимулировании преступной деятельности, включая терроризм, экономическую преступность и иные группы преступлений, а также в нарушении интересов финансовой системы путем сокрытия преступного происхождения средств, их легализации и введения в контролируемый государством оборот.

4. Проблемы квалификации. Наступление ответственности по данной статье предполагает совершение двух деяний одним лицом: предшествующего деяния, т. е. приобретения имущества заведомо незаконным путем, а также другим – совершение основного деяния, в которое входит проведение субъектом данного преступления финансовых операций и других сделок с имуществом, являющимся предметом предшествующего деяния.

5. Предмет преступления. Им являются денежные средства или иное имущество, которые должны быть определены как по их источнику, т. е. быть получаемыми в результате определенных действий, так и по объему, т. е. установлены в виде имущества, определенного качественно-количественно, имея при этом денежную и иную оценку, поддающуюся описанию.

6. Объективная сторона. Она выражается, как правило, в активных действиях. Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным заведомо преступным путем, по сложившейся практике образует признак объективной стороны основного деяния, предусмотренного данной статьей, если оно направлено на легализацию предмета преступления, т. е. придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению им.

7. Заведомое приобретение имущества преступным путем является следующим признаком преступления и представляет собой завладение имуществом либо получение фактических прав на него путем совершения преступлений не виновным, а другими лицами, за исключением преступлений, названных в настоящей статье, а приобретенность предмета преступления преступным путем представляет собой сторону уголовно-правового характера этого деяния, которое с соблюдением необходимых материально-правовых условий должно быть признано преступлением.

8. Заведомость незаконного приобретения означает, что в отношении приобретения другое лицо действовало с прямым умыслом, безусловно зная о том, что способ, каким оно приобретает денежные средства или иное имущество, является преступным. Понятие заведомости при этом относится также и к основному преступлению.

9. Понятие финансовых операций. Оно приобретает юридическое значение в контексте финансовой деятельности, охватывая, в частности, расчетные депозитные и иные операции. Другие сделки в соответствии с гражданским законодательством – это все действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). В контексте статьи законодатель рассматривает финансовые операции как вид сделок. Поэтому не является их совершением издание и исполнение актов государственных органов и органов местного самоуправления, их исполнение должностными лицами, хотя эти действия и были бы связаны с использованием средств, указанных в данной статье.

10. Придание правомерного вида. Данный понятийный оборот означает, что совершение субъектом различных действий либо бездействия приводит к затруднению выявления преступного происхождения денежных средств или иного имущества и (или) созданию таких условий владения, пользования и распоряжения ими, которые позволяют, вводя в заблуждение участников правового оборота, органы публичной власти, считать их полученными правомерным путем. При этом совершаемые действия, соответствуя целям придания правомерного вида, могут состоять в сокрытии предметов, сообщении ложных, вводящих в заблуждение, данных об их происхождении, перемещении денежных средств и иного имущества, в том числе путем банковских переводов (см. п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23).

11. Преступление считается оконченным в момент проведения операции, признаваемой финансовой, или другой сделки, которые приводят к результату, желательному для участников (перевод денег, приобретение конвертируемой валюты и др.), либо в момент заключения сделки, который определяется гражданским законодательством в зависимости от ее характера.

12. Субъективная сторона. Данное преступление совершается с прямым умыслом и целью легализации, т. е. придания правомерного вида. Цель легализации хотя прямо не указана в тексте статьи, но вводится в качестве обязательной ее названием – «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем». Лицо преследует цель не удовлетворения своих потребностей за счет чужой преступной деятельности и не смену незаконного владельца, а создание возможностей прежнему владельцу реализовать ее результаты.

13. Субъект преступления – лицо, достигшее 16-летнего возраста и совершающее финансовые операции или другие сделки. Лицо, приобретшее денежные средства или иное имущество заведомо незаконным путем, отвечает за деяние, состоящее в таком приобретении.

14. Квалифицирующие признаки. К первой их группе относится совершение преступления в крупном размере, ко второй – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору; лицом с использованием своего служебного положения, к третьей – совершение деяния организованной группой.

Крупный размер деяния определяется примечанием к настоящей статье и составляет сумму финансовых операций и других сделок, превышающую 1 млн руб.

Статья 175 «Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем»

1. Заранее не обещанное приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, —

наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо лишением свободы на срок до двух лет.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

2. Те же деяния, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) в отношении нефти и продуктов ее переработки, автомобиля или иного имущества в крупном размере, —

(в ред. Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 283-Ф3)

в) утратил силу – Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ

наказываются ограничением свободы на срок до трех лет либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой или лицом с использованием своего служебного положения, —

наказываются лишением свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

Комментарий к ст. 175

1. Обзор статьи. Она состоит из трех частей. Статья содержит признаки двух основных формальных составов преступления и двух групп квалифицированных составов, различающихся по характеру и степени общественной опасности квалифицирующих признаков. Субъект и субъективная сторона – общие для основных и квалифицированных составов. Во всех случаях преступления являются оконченными в момент совершения действий. Наступления преступных последствий не требуется. В ней установлена ответственность за преступления небольшой (ч. 1) и средней (ч. 2) тяжести, тяжкие (ч. 3).

2. Сфера действия статьи. Она относительно узка и распространяется на определенный вид операций, связанных, как правило, с преступлениями против собственности. Но количество преступлений и лиц сравнительно велико.

Цели статьи состоят в пресечении оборота похищенного имущества, воспрепятствовании незаконному обогащению путем содействия преступной деятельности.

3. Проблемы квалификации. Ответственность по данной статье, так же как и по ст. 174 УК, наступает при наличии предшествующего деяния, т. е. преступления, в результате которого добыто имущество, и основного деяния, т. е. заранее не обещанного приобретения или сбыта этого имущества, независимо от причинения или непричинения кому-либо ущерба этими действиями.

4. Общественная опасность преступления. Она состоит в поддержании преступной деятельности, обеспечении ее «выгодности».

5. Охраняемое правовое благо или объект преступления. Это установленный законом порядок имущественного оборота. Является неосновательным сведение охраняемого блага к отношениям в сфере предпринимательской деятельности[343].

Предмет преступления – имущество, вышедшее в результате преступления из законного (либо незаконного) владения физического или юридического лица, т. е. заведомо добытое преступным путем, оказывается во владении лица в результате совершения любого преступления, если обстоятельства преступления делают его совершение заведомым для приобретателя или сбытчика имущества. Не является добытым преступным путем имущество, тайно изъятое у потерпевшего малолетним или иным лицом, которое не может быть субъектом уголовной ответственности. Особо охраняемым видом имущества, образующего квалифицирующие признаки, являются нефть и продукты ее переработки, автомобили, а также имущество, имеющее крупный размер. Имущество при этом добыто преступным путем, если оно непосредственно получено в результате совершения преступления. Имущество, приобретенное на средства, полученные преступным путем, не является предметом данного преступления. Не являются предметом данного преступления вещи, изъятые из гражданского оборота, за действия с которыми установлена специальная уголовная ответственность.

6. Объективная сторона. Данное преступление альтернативно включает:

а) заранее не обещанное приобретение предмета преступления;

б) его сбыт;

в) предшествующий признак – то, что оно заведомо добыто преступным путем.

6.1. Приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, по объективной стороне включает: совершение возмездных или безвозмездных действий, обеспечивающих возможность распоряжаться имуществом как своим собственным, т. е. владеть им, отчуждать или лично использовать его; при этом юридически право собственности на приобретенное имущество не переходит. Передача имущества для временного хранения не является приобретением в смысле настоящей статьи.

6.2. Сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, по объективной стороне представляет собой однократные или многократные действия по отчуждению данного имущества третьему лицу, т. е. такой передаче, которая обеспечивает ему возможность распоряжаться имуществом как своим собственным, хотя по своей правовой природе эти действия представляют собой недействительные сделки.

7. Действия субъекта не должны быть заранее обещаны лицу, совершившему предшествующее преступление. В противном случае виновный становится соучастником преступления.

8. Заведомость в данном случае означает следующее: лицо знало и не могло не знать, что имущество добыто преступным путем, т. е. виновный имел определенные сведения о происхождении имущества, о том, как оно попало к тому лицу, у которого оно приобретается. Нет заведомости, если добытое преступным путем имущество приобретено на вещевом рынке, на улице или если приобретатель не знал и не мог знать о том, что лицо, у которого он приобретает данное имущество, не имело права его отчуждать (в соответствии со ст. 302 ГК – добросовестный приобретатель).

9. Субъект преступления. Им является лицо, достигшее 16-летнего возраста.

10. Субъективная сторона преступления – прямой умысел.

11. Квалифицирующие признаки. Они разделены на две группы по степени тяжести. Первая группа включает совершение преступления:

а) группой лиц по предварительному сговору (см. комментарий к ст. 35);

б) в отношении нефти и продуктов ее переработки, автомобиля или иного имущества в крупном размере (см. комментарий к ст. 158 и 169);

в) лицом, ранее судимым за хищение, вымогательство, приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (см. комментарий к ст. 158).

Вторая группа квалифицирующих признаков включает совершение преступлений организованной группой (см. комментарий к ст. 35) и использование лицом своего служебного положения для совершения преступления.

Статья 208 «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем»

1. Создание вооруженного формирования (объединения, отряда, дружины или иной группы), не предусмотренного федеральным законом, а равно руководство таким формированием или его финансирование, —

(в ред. Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ)

наказываются лишением свободы на срок от двух до семи лет.

2. Участие в вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом, —

наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Примечание. Лицо, добровольно прекратившее участие в незаконном вооруженном формировании и сдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Комментарий к ст. 208

1. Обзор статьи. Статья включает две части и примечание. В ч. 1 устанавливается уголовная ответственность за создание вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом, за руководство таким формированием, а также за его финансирование. В ч. 2 – за участие в таком формировании. Примечание содержит условия освобождения от уголовной ответственности лиц, совершивших деяние, предусмотренное в ч. 2 настоящей статьи. Все составы по конструкции – формальные. В статье установлена ответственность за тяжкие (ч. 1) преступления и преступление средней тяжести (ч. 2).

2. Объект преступления. Им являются как общественная безопасность, так и конституционный правопорядок. Фактически сами по себе незаконные вооруженные формирования представляют угрозу обществу, но и даже если бы они декларировали верность его интересам, их существование явилось бы непереносимым нарушением конституционного порядка.

3. Понятие незаконного вооруженного формирования. По прямому тексту настоящей статьи оно характеризуется тремя признаками:

1) существованием в виде объединения, отряда, дружины или иной группы, т. е. как минимум является устойчивой, заранее объединившейся группой лиц;

2) вооруженностью, т. е. наличием хотя бы у части лиц, входящих в формирование, огнестрельного или холодного оружия, понятие которого дано в Федеральном законе от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии»[344];

3) незаконностью, которая понимается как непредусмотренность федеральным законом, что означает необходимость прямого разрешения законодателя для создания и существования любого вооруженного формирования на территории России или от имени публичной власти в Российской Федерации.

Признаки незаконного вооруженного формирования надо отличать от признаков террористической группы или организации. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 25 июля 1998 г. № 130-ФЭ «О борьбе с терроризмом» террористическая группа понималась как группа лиц, объединившихся в целях осуществления террористической деятельности, а террористическая организация представляет собой организацию, созданную в целях осуществления террористической деятельности или признающую возможность использования в своей деятельности терроризма. Организация, согласно указанному закону, признавалась террористической, если хотя бы одно из ее структурных подразделений осуществляет террористическую деятельность с ведома хотя бы одного из руководящих данной организацией лиц (см. изменения содержания этих и других понятий п. 4 комментария к ст. 205). Незаконное вооруженное формирование такую деятельность не осуществляет и подобных целей не ставит.

4. Объективная сторона преступления. Она проявляется в четырех альтернативных фактически совершаемых и не всегда требующих формального признания действиях (создание, руководство, финансирование, участие), которые дифференцируют тяжесть уголовной ответственности и принадлежность к категории преступлений.

5. Создание и руководство. Применительно к незаконному вооруженному формированию их осуществление является тяжким преступлением по ч. 1 настоящей статьи.

Под созданием понимается любая организационная, пропагандистская и иного рода деятельность, в результате которой возникло незаконное вооруженное формирование, независимо от того, продолжает ли оно развиваться.

Руководство таким формированием пересекается с созданием, но все же относится преимущественно к периоду, наступившему после его создания, и особой специфики не представляет.

Финансирование означает оказание содействия в деятельности незаконного вооруженного формирования путем предоставления его руководителям и участникам денежных средств.

Оконченным преступление является в момент возникновения незаконного вооруженного формирования либо в момент начала деятельности по руководству им, т. е. при присвоении лицом соответствующих функций.

6. Признак участия. Участие в таком формировании есть преступление средней тяжести, и оно означает для данного лица наличие связи с руководством формирования, выражающейся в поддержании сплоченности и принятии на себя определенной функции, готовности к ее осуществлению по приказу других членов формирования.

7. Субъективная сторона. Для всех случаев она характеризуется прямым умыслом. Мотивы и цели правового значения не имеют, но являются разграничительным признаком, например, от бандитизма, требующего цели нападения (см. комментарий к ст. 209).

8. Субъект преступления. Это лицо, достигшее 16 лет.

9. Уголовно-правовое значение примечания. Примечание к настоящей статье устанавливает условия освобождения от уголовной ответственности только по ч. 2 настоящей статьи – добровольное прекращение участия, сдача оружия, несовершение иных преступлений.

Статья 285 «Злоупотребление должностными полномочиями»

1. Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, —

наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

2. То же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы, или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

(в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, —

наказываются лишением свободы на срок до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Примечания

1. Должностными лицами в статьях настоящей главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

(пункт в ред. Федерального закона от 1 декабря 2008 г. № 318-ФЗ)

2. Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

3. Под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

4. Государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями.

Иностранные должностные лица и должностные лица публичной международной организации, совершившие преступление, предусмотренное статьями настоящей главы, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

(пункт введен Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ)

Комментарий к ст. 285

1. Обзор статьи. Структурно настоящая статья состоит из трех частей и пяти примечаний. В ч. 1 даны признаки основного состава преступления. В ч. 2 сформулированы составы, квалифицированные по признакам специального субъекта. В ч. 3 содержатся квалифицированные составы, выделенные по тяжким последствиям.

Основной состав по ч. 1 представляет собой преступление средней тяжести; по ч. 2 и 3 – тяжкие преступления.

Преступление является оконченным в момент возникновения существенного нарушения охраняемых прав и законных интересов. Оно всегда совершается с прямым умыслом и по мотивам, указанным в статье. Субъект преступления всегда специальный.

2. Сфера действия и цели статьи. Сфера действия статьи остается чрезвычайно широкой, охватывая прямо или косвенно все стороны социальной жизни страны.

Цели статьи состоят в обеспечении средствами уголовного закона законности, эффективности и единства государственной власти, государственной службы и местного самоуправления в соответствии с охраняемыми законом интересами общества, законными правами граждан и организаций.

Статья направлена на то, чтобы должностные лица выполняли функции, которыми они наделены, в полном соответствии с их содержанием, представляли публичные, общегосударственные, а не собственные интересы, пользовались общественным доверием. При правильной дифференциации уголовной ответственности применение этой статьи способно эффективно влиять на деятельность должностных лиц. Вместе с тем использование в тексте статьи большого количества оценочных признаков и сложных юридических конструкций порождает риски ее незаконного применения, обусловленного объективными и субъективными факторами. Это требует во многих случаях особого внимания к анализу действительной общественной опасности деяния, вине лица и отсутствию обстоятельств, исключающих преступность деяния.

3. Соотношение с иными уголовно-правовыми запретами. Статья является общей по отношению к большинству статей главы, а также к ряду статей других глав УК, а именно ст. 36–142, 144, 148, 149, 169, 178 и др. Во многих ситуациях она должна разграничиваться со ст. 159, 160 и рядом других статей УК.

Схема анализа деяний. Отмеченная выше сложность состава преступления требует особого внимания к соблюдению последовательности и правил квалификации преступления по данной статье. Особенно важно в процессе квалификации деяния последовательно установить:

а) наличие последствий, предусмотренных в статье, т. е. существенного нарушения охраняемых прав и интересов, поскольку, как правило, вопрос о возбуждении уголовного дела начинается именно с заявления о вреде того или иного характера;

б) факт незаконности и содержание действий (бездействия), которыми причинены преступные последствия;

в) правовое положение лиц, которые осуществляют действия или бездействие, повлекшие преступные последствия, и связь деяния с их должностными полномочиями.

4. Общественная опасность преступления. Она раскрывается путем оценки непосредственных и отдаленных преступных последствий, возможностей должностного лица и связанного с этим доверия общества, продолжительности совершения соответствующих действий (бездействия), глубины их противоречия интересам службы. Проявлениями общественной опасности могут быть причинение материального либо морального вреда, подрыв авторитета публичной власти и должностных лиц, снижение управляемости социальными процессами, разрушение единства государственного управления, ослабление государства как единства различных ветвей власти.

Отсутствие в деянии общественной опасности как признака преступления не исключает возможности применения иных видов юридической ответственности.

5. Трудности применения статьи. Кроме воздействия внешних факторов, которые скрыты от наблюдения, они связаны:

а) с неопределенностью, даже противоречивостью понятий «интересы службы», «личная заинтересованность»;

б) оценкой степени нарушенных прав и интересов;

в) зависимостью должностного лица от лиц, занимающих более высокое положение, и воздействием различных факторов на деяние и его последствия;

г) неопределенностью правовых оценок деяния по нормам частного права, а в ряде случаев и компетенцией структур, обязанных осуществлять различные виды контроля и надзора в данной сфере (органы валютного контроля, антимонопольные органы, Министерство финансов, регистрационные палаты и проч.).

6. Объект преступления. Правовое благо, охраняемое данным запретом, или объект преступления – правовой порядок осуществления должностными лицами своих служебных полномочий в государственных органах, названных в пункте примечания к настоящей статье, в соответствии с интересами личности, общества, государства и собственно службы. В литературе даны и иные формулировки объекта данного преступления, но расхождения имеют скорее технический, а не принципиальный характер. Дополнительным объектом являются различные права и законные интересы субъектов правовых отношений.

7. Объективная сторона. Она включает:

а) действия (бездействие) по использованию своих служебных полномочий вопреки интересам службы;

б) преступные последствия;

в) причинную связь между ними.

Действия по использованию полномочий должны быть противоправными; они могут состоять в принятии решений, совершении актов, имеющих правовые или фактические последствия, оказании информационного воздействия на процесс принятия решения иными лицами, воспрепятствовании проведению законных действий и реализации законных решений иными лицами, передаче информации иными лицами и проч. Действия (бездействие) являются использованием полномочий, если они, будучи противоправными, все же совершаются на основе правовых и фактических возможностей, которые имеет должностное лицо.

Использование полномочий является состоявшимся, когда существует причинная связь между полномочиями и осуществленными действиями. Трудно считать правильной позицию, по которой использование служебных полномочий в смысле данной статьи может представлять собой совершение или несовершение формально правомерных действий, входящих в компетенцию должностного лица. Понятие «формально правомерные действия» крайне опасно, поскольку оно оставляет открытым вопрос о критериях признания чего-либо таковым. Но действия (бездействие), предусмотренные данной статьей, не сводятся только к процедуре и должны быть связаны с совершением их вопреки интересам службы, при этом еще и существенно нарушая права и законные интересы, охраняемые государством.

8. Правовые возможности. На их основе осуществляется использование служебных полномочий. Это функции, возложенные на данное лицо, предмет его ведения, пределы полномочий, решаемые вопросы, права и обязанности, которыми оно наделено для решения должностных задач, процедуры, в которых лицо реализует свои полномочия.

Фактические возможности, имеющие такое же значение, – это информационные, материальные, кадровые ресурсы, которыми лицо может распоряжаться либо использовать иным образом в связи с возложенными на него задачами.

9. Вопреки интересам службы. Это признак деяния, который раскрывается путем установления:

а) противоправности действия (бездействия);

б) содержания интересов службы;

в) факта нарушения их именно совершением деяния, т. е. причинной связи.

Наличие различного рода негативных последствий деяния само по себе не означает совершения действий вопреки интересам службы, ибо они могут быть причинены и действиями, не противоречащими интересам службы.

Интересы службы определяются как установленные соответствующими правовыми актами цели данного ведомства, порядок и критерии их реализации, содержание ожидаемых результатов. По своему характеру интересы службы могут быть противоречивы. В условиях конституционного разделения властей интересы службы должны оцениваться с общегосударственных позиций. При противоречивости интересов службы необходимо их сопоставление, взвешивание их значимости для данной службы, общества и государства, иных субъектов права.

10. Преступные последствия. Ими является существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Признак существенности следует оценивать по качественным и количественным проявлениям с учетом п. 9 Постановления Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. № 4, по которому вред может выражаться в причинении не только материального, но и иного вреда, в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, государственных и общественных организаций, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т. п.

По смыслу статьи при решении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть вреда, иные последствия – исходя из их разграничения на ближайшие и отдаленные, т. е. проявляющиеся в непосредственном вреде, который причинен деянием, и вреде, неизбежно проявляющемся опосредованно во времени (последующее изменение налоговой базы, утрата доверия к власти и проч.).

Конкретизация этих положений требует также и учета происшедших социально-экономических изменений в стране. Иными стали конституционные права и свободы граждан, изменилась правовая характеристика авторитета власти. В современных условиях существенное нарушение прав и законных интересов названных лиц может состоять в ограничении экономической свободы, свободы передвижения или права на информацию, в сужении налогооблагаемой базы, уменьшении количества рабочих мест, отчуждении государственного имущества без должных оснований, но без признаков хищения чужого имущества, срыве работы акционерных обществ, создании помех инвестициям и проч.

Окончательно вопрос о наличии преступных последствий решается судом с учетом всех обстоятельств дела.

11. Причинная связь. Между деянием и последствиями причинная связь должна устанавливаться применительно к каждому исполнителю преступления и означать, что именно действия, совершенные вопреки интересам службы, повлекли существенное нарушение охраняемых благ.

12. Субъект преступления. По тексту уголовного закона – только специальный. Им являются согласно п. 1 примечания к статье либо: а) представители власти, т. е. лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти; либо б) лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Формулировки закона требуют толкования на основе Конституции, а также новейшего законодательства о государственной службе, о государственной гражданской службе, об органах исполнительной власти и органах местного самоуправления (муниципальной службе) и проч. Здесь следует широко использовать именно последнее конституционное и административное законодательство.

13. Государственные органы. По ст. 10, 11 Конституции – это органы законодательной, исполнительной и судебной власти Российской Федерации. Наиболее сложным является определение статуса органа исполнительной власти ввиду различия их компетенции и возможности создания на основе Конституции России, законов и подзаконных актов.

Органы местного самоуправления. В соответствии со ст. 12 Конституции России они не входят в систему органов государственной власти и представляют собой по ст. 12 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» выборные и другие органы, наделенные полномочиями на решение вопросов местного значения.

Государственные и муниципальные учреждения. Они образуются соответственно государственными органами и местным самоуправлением для исполнения публично-правовых, властных функций по отдельным вопросам. Определяющим для признания органа либо учреждения государственным либо муниципальным является властный публично-правовой характер функций, а не форма собственности. Этим объясняется приравнивание государственных корпораций к государственным учреждениям.

14. Понятие представителя власти. Оно дано также в примечании к ст. 318 «Применение насилия в отношении представителя власти». Представителем власти согласно этой и другим статьям УК признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Данное определение представителя власти подвергается обоснованной критике в юридической литературе. Исходной, по господствующему мнению, признается правовая характеристика, данная в ст. 285 УК, поскольку она действительно указывает на признаки более общего юридического понятия. Основываясь на ней, с учетом судебной практики, закрепленной в цитированном выше Постановлении Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. № 4, а также конституционного понятия органа государственной власти, следует относить к представителям власти тех лиц, которые в надлежащем порядке наделены правом предъявления требований и принятия решений, обязательных для исполнения всеми субъектами права, независимо от их ведомственной принадлежности и подчиненности. При этом осуществление права на требования и принятие решений должно основываться на Конституции России и законодательстве Российской Федерации.

15. Содержание организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций (обязанностей). Оно также выработано судебной практикой.

О рганизационно-распорядительными в соответствии с п. «б» и «в» ч. 2 Постановления Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. № 4 являются: функции по осуществлению руководства трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников (подбор и расстановка кадров, планирование работы, организация труда подчиненных, поддержание трудовой дисциплины и проч.). Такие функции осуществляют, в частности, руководители министерств, ведомств, предприятий, учреждений, организаций, их заместители, руководители структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделами, лабораториями, кафедрами, их заместители и т. п.).

Административно-хозяйственные функции представляют собой публично-правовые полномочия по управлению или распоряжению государственного органа, органа местного самоуправления и иных образований, названных в п. 1 примечания к комментируемой статье: установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечения контроля за этими операциями, организации бытового обслуживания населения и т. п., которыми обладают начальники снабженческих, финансовых отделов и служб.

При этом должностные лица:

а) не являясь представителями власти, выполняют эти функции;

б) именно и только в государственных органах, органах местного самоуправления, соответствующих учреждениях и войсках;

в) будучи наделены ими в предусмотренном нормативными правовыми актами порядке, т. е. избранными, назначенными, наделенными временными полномочиями.

16. Понятие лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации и ее субъектов. Эти понятия даны в п. 2 и 3 примечания к статье. Они определяются как лица, занимающиеся непосредственным исполнением полномочий государственных органов на основании перечня, который исчерпывающе определен в законодательстве. К ним относятся Президент России, председатели палат Федерального Собрания, депутаты, министры, Генеральный прокурор, председатель Счетной палаты Российской Федерации, судьи и др. На уровне субъектов Федерации – это президенты республик, другие главы субъектов Федерации, руководители органов законодательной и судебной власти, члены правительства, депутаты представительных органов и др.

Государственные служащие и служащие органов местного самоуправления по п. 4 примечания к статье несут уголовную ответственность по статьям главы лишь в исключительных случаях.

17. Иностранные должностные лица и должностные лица международной организации. Они несут уголовную ответственность за совершенные преступления в соответствии со ст. 11 и 12 настоящего Кодекса.

18. Субъективная сторона состава преступления характеризуется прямым либо косвенным умыслом. По господствующему мнению, умысел может быть неконкретизированным. Обязателен мотив – корыстная или иная личная заинтересованность.

Корыстная заинтересованность состоит в стремлении лица получить для себя или третьих лиц незаконную выгоду, имеющую имущественную оценку, при отсутствии цели хищения. Незаконность полученной выгоды при этом определяется противоправностью деяния, его противоречием интересам службы.

Иная личная заинтересованность – стремление к получению имущественной выгоды на основе противоправного деяния, совершенного вопреки интересам службы.

19. Квалифицирующие признаки. Ими являются по ч. 2 настоящей статьи – совершение деяния лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или субъекта Федерации, а равно главой местного самоуправления. Этот признак – формализованный, и его применение не связано только с установлением формально закрепленного положения субъекта преступления.

Более сложным для установления и означающим повышенную общественную опасность деяния является квалифицирующий признак по ч. 3 рассматриваемой статьи – причинение тяжких последствий. Этот признак является оценочным и требует установления как характера последствий, так и степени их тяжести. По п. 10 Постановления Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. № 4 признание последствий тяжкими возможно, если в результате преступления причинен такой вред, как крупные аварии, длительная остановка транспорта или производственного процесса, дезорганизация работы, материальный ущерб в особо крупных размерах, причинение смерти или тяжких телесных повреждений хотя бы одному человеку.

Спорные проблемы уголовно-правовой оценки легализации имущества, приобретенного преступным путем[345]

Проблема легализации имущества, приобретенного преступным путем, взятая как в целом, так и в ее различных проявлениях, широко освещалась в российской и иностранной литературе, многократно обсуждалась при многочисленных встречах специалистов[346]. Но тем не менее несомненно, что в условиях продолжающихся экономических перемен, роста денежной массы, увеличения доходов и т. п. данная проблема должна оставаться объектом научно-методического и практического мониторинга.

Ниже после краткой характеристики проблемы с учетом ее разработанности будут рассмотрены два комплекса вопросов.

Первый: исходные положения анализа, состояние уголовной политики и социальная ситуация в сфере легализации преступных доходов.

Второй: оценка полезности действующего уголовного законодательства и некоторые проблемные ситуации квалификации деяний, запрещенных ст. 174, 174^1 УК РФ.

Характеристика проблемы. Уголовно-правовая борьба с легализацией преступных доходов представляет собой наиболее резкую и жесткую реакцию на противоправные процессы, имеющие противоречивую политическую, экономическую и психологическую составляющие. Она завершает, в определенном смысле, все процессы противодействия легализации преступных доходов и программирует их.

Применение уголовного наказания за эти действия в настоящее время признается необходимым. Однако нельзя забывать, что оно предполагает существенное ограничение прав участников экономического оборота, построение специальной инфраструктуры и требует осуществления ресурсоемких действий, образующих, в частности, процесс выявления запрещаемых государством действий в отношении полученных доходов. Получается так, что понимаемые определенным образом интересы общества вызывают к жизни уголовный закон. Но затем уже логика применения уголовного закона определяет повышение затратности целостных процессов противодействия легализации преступных доходов.

1. Исходные положения. Ввиду сложности рассматриваемых вопросов, их связи с политикой, экономикой, управлением, самыми различными сферами социального развития, относящимися к рассматриваемой проблематике, представляется правильным предпослать анализу собственно уголовно-правовых вопросов некоторые исходные положения, разъясняющие авторскую позицию и в целом определяющие подход к решению отдельных вопросов.

Эти исходные положения таковы:

а) различного рода уголовно-правовые гипотезы, оценки и рекомендации следует формулировать, только исходя из социально-исторического контекста проблемы, в частности учитывая специфическую включенность позитивного и негативного поведения, связанного с легализацией средств, добытых преступным путем, в социальные процессы, оценивая предназначенность, опасность и резонансность данного вида деяний на национальном и международном уровнях, их связи с иными видами социально опасного поведения на входе и на выходе, осознавая степень социальной вредности и непереносимости процессов легализации.

Из этого следует, что значение и характер процессов легализации средств, добытых преступным путем, как, разумеется, и сами способы добычи таких средств, меняются в зависимости от социально-экономических изменений, и это определяет содержание осуществляемого мониторинга;

б) изменчивость социальных процессов определяет необходимость взвешенного и крайне осторожного подхода к построению различного рода рейтингов благополучия в данной сфере, особенно когда это касается стран с транзитивной экономикой, тем более если они стремятся сойти с пути так называемого догоняющего развития. При этом следует считаться с реальными трудностями сравнительно-правового анализа в сфере уголовного законодательства, поскольку оно более, чем какая-либо иная отрасль, отражает исторические традиции развития отдельных стран и крайне противоречивое состояние их правовой мысли. Это означает необходимость анализа и учета карательной интенсивности действующих уголовных законов, анализа так называемого фланкирующего уголовного и восполняющего позитивного законодательства. Это также означает, что избыточная, необоснованная критика национального законодательства и практики его применения может снижать эффективность уголовной политики в данной сфере и в целом;

в) существует принципиальная необходимость рассматривать уголовно-правовую борьбу с легализацией преступных доходов как национальную задачу, направленную на обеспечение внутренних и внешних интересов Российской Федерации, с учетом как ее уголовно-правового суверенитета, так и ее роли, включая обязательства, на международной арене. Это значит, что принимаемые решения, даже связанные с имплементацией международно-правовых норм, должны учитывать национальный контекст и отражать национальные интересы. Недостаточно абстрактных ссылок на общие обязательства РФ: они всегда должны быть конкретизированы в юридико-правовом смысле;

г) решение уголовно-правовых проблем должно охватывать уяснение политических и иных последствий применения уголовного законодательства. В частности, наряду с ожидаемой полезностью, необходимо принимать во внимание также и такие последствия, как перераспределение власти, ограничение частного права, замедление оборота, социальные расходы и проч.

Состояние уголовной политики в сфере борьбы с легализацией преступных доходов. Уголовная политика в данном случае понимается как осознанная, хотя и противоречивая, легитимная деятельность государства, отдельных ветвей власти и публично-правовых структур, общества и его социальных групп по противодействию легализации преступных доходов. Иначе можно сказать, что уголовная политика формирует и отражает готовность к борьбе с легализацией преступных доходов. Оценка состояния уголовной политики в стране всегда должна предшествовать обсуждению вопросов уголовного законодательства и его применения.

Состояние уголовной политики может и должно быть оценено по нескольким параметрам, а именно с позиций ее укорененности в правосознании общества, научной разработанности, законодательного обеспечения, развития организационной инфраструктуры, ориентации на международное сотрудничество, предполагающее защиту национальных интересов, включая уголовно-правовой суверенитет страны и обеспечение основных прав и свобод человека и гражданина. Особым критерием оценки является согласование уголовной политики и реального состояния социально-экономических процессов и стереотипов экономического поведения, понимаемого в широком смысле этого слова.

В целом можно утверждать, что состояние уголовной политики в данной сфере соответствует сложившейся социальной ситуации и существующим в обществе противоречиям. Но, с нашей точки зрения, каждый отдельный параметр уголовной политики в данной сфере нуждается в отдельной оценке на основе специальных научных исследований.

Укорененность уголовной политики в сознании общества. Соотносимыми с рассматриваемой проблемой элементами общественного правосознания, как можно считать, являются: реальная поведенческая и вербальная оценка обществом в целом и отдельными социальными группами вреда, причиняемого легализацией преступных доходов, и социально-психологическая готовность граждан и коллективных образований к реализации мер противодействия легализации преступных доходов.

Приходится признать, что проблема легализации преступных доходов в центре внимания общества не находится. Сама легализация рассматривается как феномен, связанный с коррупцией и негативными явлениями приватизации, соотносится с действиями «олигархов», но не «ограбленных» ими рядовых граждан.

2. Научная обоснованность уголовной политики. Можно полагать, что специалисты в области юридических и общественных наук уделяют легализации преступных доходов большее внимание, чем общество в целом. Это естественно ввиду относительной новизны проблемы и крайне важно, поскольку каждое направление деятельности государства и общества должно быть осмысленным, взвешенным и основанным на некотором согласии и понимании смысла остающихся расхождений. Такого рода общее положение особенно актуально для так называемых новых преступлений или преступлений «закона», чья социальная и экономическая природа проявилась сравнительно недавно. Их социальная опасность еще нуждается в глубоком анализе. Достаточно сказать, что, с одной стороны, легализация преступных доходов, несомненно, влечет многосторонние негативные последствия, а с другой – так или иначе уплату налогов и расширение пределов государственного контроля финансовой системы.

Проблематика уголовно-правовой оценки такого деяния, как легализация денежных средств, добытых преступным путем, как уже отмечалось, всесторонне и глубоко исследуется в российской юридической литературе, причем с самых различных позиций. Она привлекла внимание специалистов в области общей теории права, уголовного, административного, уголовно-процессуального и других отраслей права. Ею занимались экономисты, управленцы на самых различных ступенях государственной власти, представители бизнеса, практические работники правоохранительных органов и суда, общественность в целом.

Вместе с тем и здесь есть много трудностей. Прежде всего, как будет показано ниже, единство взглядов по очень многим аспектам данной проблематики, во всяком случае в уголовно-правовой науке, отсутствует. Далее, полученные научные выводы слишком редко становятся достоянием практики. Наконец, еще недостаточно использование в этой сфере новейших достижений общественных наук, а возможно, и достижений в сфере коммуникаций.

Правовое и организационное обеспечение противодействия легализации преступных доходов. Можно полагать, что это направление борьбы с преступностью, возможно, как никакое другое в сфере экономики, обеспечено развитой законодательной базой и, в известной мере, судебной практикой. Вместе с тем существуют определенные сомнения как в адекватности уголовно-правового законодательства, так и в оптимальности ресурсно-кадрового обеспечения его реализации. Можно предположить, и это отмечалось в литературе, что:

а) затрачиваемые средства нередко уходят на имитацию борьбы с рассматриваемым явлением;

б) организационное обеспечение не адаптировано к реально сложившемуся в стране денежному и имущественному обороту.

Современная социальная ситуация в сфере отношений, связанных с легализацией преступных доходов. Здесь есть смысл указать на несколько ее сторон.

В экономическом плане следует учитывать подвижность и изменчивость социально-экономических процессов, особенно вовлеченность населения в предпринимательство, повышение благосостояния страны в целом и рост доходов граждан, имея в виду, что объем теневых, серых, черных, противоправных и преступных доходов, так или иначе, зависит от объема ВВП, системы управления и проч.

Это еще раз указывает на необходимость постоянной уголовно-политической оценки правоприменительной практики.

Разумеется, во всех этих случаях для измерения их количественных параметров было бы правильным обратиться к профессиональным расчетам, но, с одной стороны, и такие расчеты не являются слишком надежными, а с другой – общая тенденция роста денег в экономическом обороте и карманах рядовых граждан кажется очевидной.

При росте безналичного обращения денежных средств объем наличного оборота сокращается относительно медленно. Пока еще с использованием наличных денег в стране можно совершить самые разнообразные сделки на потребительском рынке и в сфере предпринимательской деятельности. Среди других последствий это приводит к тому, что наличные деньги слишком часто становятся объектом наиболее распространенных преступлений – кражи, мошенничества, грабежа, разбоя и проч.

При этом развитость контроля безналичного оборота на фоне имеющихся возможностей использования наличности является питательной почвой роста мелкой и средней коррупции.

До определенного уровня сделок фактически в стране большей частью происходит не легализация денег в точном смысле этого понятия, но их трата в рамках удовлетворения потребительского спроса.

Такое содержание процесса использования преступных доходов не снижает, возможно, степени общественной опасности совершаемых деяний, но меняет ее характер.

Дело в том, что способы использования денег, полученных преступным путем, как нам кажется, обостряют вопрос об эффективности ст. 174^1 УК РФ, о соответствии использованных здесь юридических конструкций целям законодателя.

Понятно, что лицо, похитившее 10 тыс. руб. из чужого кармана, не выводит эти денежные средства из-под контроля государства, а возможно, оно и усиливает инфляцию, тратя их.

В стране сохраняется высокий уровень преступности, в том числе экономической, хотя, возможно, его оценки преувеличены, что приводит к диверсификации источников получения преступных доходов, а в связи с этим – к системному росту затрат на некоторые направления уголовно-правовой борьбы с легализацией преступных доходов.

Реализация действующего уголовного закона, являясь конституционной, все же порождает значительные уголовно-правовые риски; квалификация первичных деяний часто бывает ошибочной, хотя отражается это не столько в общей уголовной статистике, сколько в статистике коррупционных преступлений.

Здесь речь идет как о существенных колебаниях судебной практики, в частности по делам о таможенных, налоговых, должностных преступлениях, так и о рисках, связанных с избыточными проверками малого и среднего бизнеса; показателем этого являются инициативы, связанные с упорядочением проверок, снятием избыточных административных барьеров.

Существует определенная неподготовленность правоохранительной и судебной системы к рассмотрению столь сложных во многих отношениях дел, какими являются дела о легализации преступных доходов, и иных экономических дел. Проявления этого многообразны: сроки рассмотрения дел нередко бывают невероятно длинными, их результаты в информационном плане часто оказываются скудными, в том смысле что механизм преступлений либо остается неясным, либо сведения о нем оказываются малоубедительными. Это заставляет задумываться о подходе к первичным или, как их стало модно называть, предикатным преступлениям.

На наш взгляд, все эти элементы современной социальной ситуации действуют разнонаправленно. Они не содержат непреодолимых препятствий к проведению эффективной уголовной политики в рассматриваемой сфере.

Однако нужно их учитывать, понимая необходимость получения поддержки общества (причем реальной, а не риторической) и тем самым повышения эффективности затрат на уголовную политику.

Собственно это и определяет необходимость отражения в тексте уголовного закона признаков общественной опасности преступлений, позволяющих оценить ее характер и степень, повышения определенности описания объективной стороны.

3. Полезность уголовного закона. Здесь следует обратить внимание на ряд аспектов.

Оценка действующих уголовно-правовых запретов легализации преступных доходов. Она должна рассматриваться особо, поскольку собственно техника и качество уголовного правотворчества лишь косвенно определяются состоянием уголовной политики и социальной ситуации, а порой в большей степени менее значимыми факторами.

Но, так или иначе, любое уголовно-правовое исследование по сложившимся в отечественной науке традициям должно опираться на предварительную оценку действующего законодательства, релевантного к рассматриваемой проблеме. Такая оценка, в свою очередь, содержится в уголовно-правовой литературе различных стран.

В российской литературе нет каких-либо возражений против криминализации деяний, состоящих в легитимации средств, добытых преступным путем. В прекрасной работе Б. В. Волженкина, посвященной преступлениям в сфере экономической деятельности, соответствующий раздел начинается словами: «В течение ряда лет отсутствие законодательства, препятствующего легализации средств, добытых преступным путем, ставило Россию в условия, благоприятствующие теневому бизнесу, проведению крупномасштабных финансовых афер, отмыванию денег, полученных от незаконного оборота наркотиков и оружия, рэкета, проституции и других видов организованной преступной деятельности»[347].

Между тем несколько иная ситуация складывается в немецкой уголовно-правовой литературе. Здесь необходимость криминализации данного деяния и действующий § 261 УК Германии оцениваются неоднозначно. В ряде изданий Комментария к Уголовному кодексу и смежным с ним законам, выполненных Гербертом Трендле и Томасом Фишером, включая последнее, 55-е издание 2008 г., при оценке правового блага, т. е. объекта деяния и его уголовно-политического значения, говорится: «Введение состава деяния в систематику репрессивного уголовного преследования спорно»[348]. И далее: «Концепция преследования отмывания денег реализует полицейское право в форме уголовного права»[349]. И наконец, Т. Фишер пишет: «Очевидно нуждается в объяснении тот факт, что по господствующему мнению концепция на практике показала себя драматически недействующей: сравнительно с названными объемами (отмывания денег. – А. Ж.) число осужденных крайне невелико, а изъятых доходов еще меньше»[350]. Делая данный вывод, профессор, судья Верховного Суда ФРГ Т. Фишер ссылается на ряд иных публикаций, принадлежащих авторитетным юристам. Численно это выражается в количестве предварительных производств, составляющем в 2006 г. примерно 2100.

В целом определенный скепсис по отношению к криминализации указанного деяния ощущается в немецкой уголовно-правовой литературе довольно сильно, но в работах по криминологии, организованной преступности, коррупции преобладают противоположные оценки[351]. Исходя из этого, целесообразно уяснять причины скептицизма и, возможно, более критически относиться к получаемым извне рекомендациям.

Отдельные проблемы квалификации легализационных деяний. Здесь рассматриваются лишь некоторые проблемы и лишь в порядке постановки вопроса. В частности, не затрагиваются проблемы, разрешенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», хотя объединение в одном постановлении Пленума Верховного Суда РФ двух столь разных деяний удачным не кажется[352].

Адресаты уголовного закона. Они должны рассматриваться как субъекты преступления и как лица, на которых уголовный закон косвенно возлагает обязанности, угрожая ответственностью за их невыполнение.

Здесь возникает ряд трудностей. К ним, в частности, относятся:

• многократно обсуждавшаяся необходимость ст. 174^1 УК РФ, установившей ответственность приобретателя имущества;

• конфликт обязанностей и проблема специального субъекта, в частности применительно к защитнику в уголовном процессе, а также расширившиеся уголовно-правовые риски лиц, профессионально обеспечивающих денежный оборот.

Применительно к ст. 174 и 174^1 УК РФ рассматривается вопрос о совершении легализации другими лицами, которые не приобретали имущество преступным путем, и лицами, приобретавшими имущество таким образом, т. е. лицами, которые легализуют имущество других лиц, и лицами, легализующими имущество, приобретенное ими самими в результате совершения преступления.

По § 261 УК Германии ее адресатом является и может быть привлечено к уголовной ответственности только лицо, не совершавшее предшествующего преступления, т. е. только другое лицо. Это прямо выражено в ч. 9 абз. 2 § 261 УК Германии, по которому не наказуем «тот, кто уже наказуем вследствие участия в предшествующем деянии».

Эта проблема вызвала к жизни различные мнения.

Автор данного текста всегда считал привлечение к уголовной ответственности за легализацию преступных доходов лиц, приобретших это имущество либо участвовавших в приобретении его, юридически некорректным, ибо оно влечет юридически двойную уголовную ответственность за одно и то же деяние, что, по меньшей мере, противоречит ч. 2 ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости»[353].

Законодатель занимает иную позицию, и закон должен исполняться. Однако судебная практика, к сожалению, не свидетельствует об эффективности ст. 174^1 УК РФ, устанавливающей ответственность за «самолегализацию». Дело в том, что эта статья вполне естественным образом применяется по совокупности со статьей, устанавливающей ответственность за первичное преступление. Процессам легализации она не препятствует, поскольку отношения к ним не имеет, и в большинстве случаев просто влечет усиление наказания. Последнее, возможно, и желательно в некоторых ситуациях, однако достигается неэффективным путем и, в сущности, просто маскирует реальное положение дел. Именно здесь происходит бесполезная затрата государственных ресурсов, снижающая эффективность уголовной политики.

Между тем в данном случае возникает несколько более существенных вопросов. Статья 174 УК РФ, устанавливая уголовную ответственность других лиц, их, в сущности, не называет. Получается, что, как подчеркивает Б. В. Волженкин, специальным субъектом преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, является то лицо, которое не участвовало в первичном преступлении[354]. Таким образом, в целом, т. е. по ст. 174 и 174^1 УК РФ вместе, им может быть любое лицо.

Ситуации возможного появления специального субъекта. Некоторые лица, в частности защитники по уголовным делам, получая гонорар, не могут проверять его происхождение, и к тому же они связаны обязанностью неразглашения. Другие лица в принципе не обладают достаточными знаниями для легитимации преступных доходов, и их действия выходят фактически за пределы легитимации, образуя в крайнем случае заранее не обещанное укрывательство, а оно наказуемо лишь в случае совершения особо опасных преступлений, да и то с ограничениями, предусмотренными примечанием к ст. 316 УК РФ. Если же имеет место заранее обещанное укрывательство или пособничество, то квалификация по ст. 174 УК РФ становится бессмысленной. Так, возникают ситуации разграничения общего и специального субъектов, отнюдь не разрешаемые признаком использования своего служебного положения, который в контексте ст. 174^1 УК РФ, скорее всего, не имеет юридического значения.

Одна из проблемных ситуаций определения круга субъектов по § 261 УК Германии рассмотрена Конституционным Судом ФРГ. Конституционный Суд решил, что защитник по уголовному делу может быть привлечен к уголовной ответственности по § 261 УК Германии только тогда, когда он в момент принятия гонорара имеет определенные и не вызывающие сомнения знания о происхождении принимаемых им средств[355].

И наконец, нуждается в решении проблематика соотношения профессиональных обязанностей и ответственности. В рамках уголовного закона должен быть снят признак использования своего служебного положения и решены проблемы ответственности за халатность, круга обстоятельств, устраняющих преступность деяния, оснований освобождения лица от уголовной ответственности и др. Сделать, на наш взгляд, это можно только в сочетании с конкретизацией объективной стороны данного деяния.

Объективная сторона легализации преступных доходов. Она здесь рассматривается с учетом возможности совершенствования существующих запретов. Проблема состоит в том, что в действующих ст. 174, 174^1 УК РФ отсутствует действительное описание объективной стороны, т. е. предметная характеристика деяния, равно как отсутствуют признаки, так или иначе выражающие общественную опасность деяния. Это обстоятельство в значительной, но отнюдь не в достаточной мере смягчается характеристикой происхождения предмета преступления, который должен быть заведомо приобретен преступным путем либо в результате совершения преступления. Остается неясным наличие преступления, если легализация осуществляется путем подделки документов, представления подложных документов, несообщения надлежащей информации, но не путем совершения финансовых операций и других сделок. Это особенно трудно решать, если иметь в виду, что по прямому тексту ст. 174 УК РФ финансовая операция – это именно разновидность сделок.

Столь же условным является признак придания правомерного вида. Он не характеризует предметную сторону деяния, а относится к субъективной стороне или, если отвлечься от традиционного понимания догмы, к целевой направленности объективной стороны деяния. Но правомерный вид обладанию денежными средствами придает любой операционист, выписывающий сберегательную книжку или принимающий деньги у субъекта.

В п. 1 § 261 УК Германии деяние описывается так: «Кто утаивает или прячет предмет, который получен в результате совершения указанного в предложении 2 противоправного деяния, либо скрывает его происхождение, или препятствует установлению происхождения этого предмета, его местонахождения, конфискации или аресту таких предметов или создает угрозу этому, наказывается…».

Совершенно необязательно использовать именно такие конструкции. Однако приведенный текст указывает на целесообразность более предметного описания деяния и выявления его общественной опасности. Это требует отдельного исследования, предпосылкой которого должна стать публикация судебных приговоров по данной группе дел.

Характеристика предикатного (первичного) преступного деяния. Обычно в литературе обсуждается уголовно-политическая и уголовно-правовая корректность исключения ст. 193, 198, 199, 199^1, 199^2, 194 УК РФ. Между тем многократно подчеркивалась бессмысленность объявления легализацией деяния, состоящего в продаже украденного мешка картошки для приобретения бутылки водки. Такой подход еще и отягощается отсутствием какого-либо ограничения по размеру легализуемого имущества.

Представляется целесообразным все же ограничить круг предикатных деяний, выводя из него те преступления, которые, как правило, не могут привести к концентрации денежных средств и возникновению смысла в их легализации. Это особенно важно, если учесть реальную долю в сущности случайных, малодоходных преступлений в структуре уголовной преступности. Кроме того, здесь вообще нежелательно ставить лиц, чьи деяния подпадают под действие УК РФ в пространстве, в худшее положение по сравнению с иными лицами. Разумеется, каждый законодатель самостоятельно определяет жесткость собственного репрессивного воздействия, но при этом он не должен ставить граждан своей страны в худшее положение по сравнению с гражданами других стран.

Это же в определенном смысле относится к конструкции приобретения имущества преступным путем. Здесь проблема состоит в оценке добросовестного приобретения, отграничении объема имущества, приобретенного таким путем, и решении ряда иных вопросов. В самом общем смысле возникает необходимость единого подхода к имуществу в смысле ст. 174, 174^1 и имуществу в смысле ст. 104^1 УК РФ «Конфискация имущества».

Можно полагать, что решение поставленных и некоторых иных вопросов легализации преступных доходов требует проведения дальнейших исследований, но все же и на данный момент может увеличить полезность уголовного закона в рассматриваемой сфере.

Спорные проблемы применения статьи 286 Уголовного кодекса РФ в новых условиях[356]

1. Нормы о должностных преступлениях традиционно рассматриваются в уголовно-правовой политике и практике как необходимое средство обеспечения деятельности государственного аппарата в соответствии с интересами государства и общества, предотвращения деформации должностного поведения. Однако такие задачи могут быть реализованы, только если предписания закона будут: а) определенными, исключая невольное применение аналогии, и б) воспринимаемым образом характеризовать материальную сторону деяния, его общественную опасность.

Между тем именно законодательство о должностных преступлениях и практика его применения периодически подвергались острой критике как в специальной литературе, так и в сфере общественного мнения. Нами, в частности, еще в 1989 г. ставился вопрос о необходимости обновления норм о должностных преступлениях. Уже тогда отмечалось, что действующие уголовно-правовые запреты препятствуют аппарату принимать нестандартные решения во имя достижения социально значимых целей. Отмечалось также, что судебная практика во многих случаях ухудшала ситуацию, превратив эти запреты в резервные по отношению к преступлениям против социалистической собственности.

2. Ныне действует новый Уголовный кодекс Российской Федерации. Законодатель принял соответствующие решения о должностных преступлениях. Поэтому сейчас актуальными являются и здесь рассматриваются два вопроса:

а) о спорных вопросах и трудностях применения действующей ст. 286 УК РФ;

б) о накоплении научных и методических знаний, позволяющих в перспективе (а не сейчас) совершенствовать действующее законодательство о должностных преступлениях.

Трудности применения норм о должностных преступлениях и, в частности, ст. 286 УК РФ «Превышение должностных полномочий» прежде всего проявляются, понятным образом, на практике, но отмечаются и в теории. Действительно, существует масса ситуаций, когда можно предполагать превышение полномочий. Их оценка выходит за пределы временных ресурсов прокуратуры. Остается возможность выборочного реагирования.

Но в реалиях уголовного права это само по себе незаконно. В своей основе они обусловлены тем, что ст. 286 УК РФ содержит многие слабые стороны ст. 171 УК РСФСР, и прежде всего запредельную абстрактность запрета, его каучуковый характер, определяемые ориентацией на признаки не просто оценочные, но малоинформативные. В итоге действует не ст. 286 УК РФ, а сложившееся представление о ней.

Если ответственно относиться к уголовной политике, уголовному правотворчеству и правоприменению, это не может вызывать опасений. В стране изменились политические и социально-экономические отношения. Действует новая Конституция Российской Федерации. Страна в целом стала другой. Понимание же уголовно наказуемого, противоправного, виновного поведения должностных лиц остается во многом непроясненным. Эти нормы применяются нередко даже не как бланкетные, а скорее как нормы, устанавливающие неопределенные полномочия правоприменителя, позволяющие ему самостоятельно определять пределы применения уголовного закона.

Такой малоприятный вывод легко подтверждается обращением к тексту ст. 286 УК РФ, а также к авторитетным работам российских криминалистов[357], в которых дается толкование этой статьи. Статья 286 УК РФ содержит оборот «действий, явно выходящих за пределы его (должностного лица) полномочий». Фактически в данном случае для толкования понятия превышения используется судебный прецедент, естественно, без какого-либо соблюдения правил, действующих в прецедентном праве, поскольку во всяком случае российское уголовное право является статутным, основанным на законе, а не на прецеденте. Это же относится к понятию охраняемых прав и законных интересов граждан и организаций либо общества или государства. Мало того, что само понятие организации не является определенным, но и понятие «интересы» трактуется скорее не как юридическое, а как некий публицистический оборот, морально-нравственная категория. Так, уже в 1998 г. профессор Ю. И. Ляпунов пишет, что интересы государственной службы состоят в безупречно точном исполнении должностными лицами Конституции Российской Федерации, конституций и уставов субъектов Российской Федерации, в надлежащей, соответствующей предписаниям и требованиям других российских законов деятельности по обеспечению полномочий государственных органов. Отвлечемся от такого интереса, как деятельность по обеспечению полномочий. Обратимся к безупречно точному исполнению Конституции РФ. Так, ч. 1 ст. 8 Конституции РФ гласит: «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности». Каким образом можно утверждать, что в отдельном случае, отдельным деянием эта статья исполняется или не исполняется «безупречно точно»?

Но трудности связаны не только с этим. Главное, что примеры, на которых основываются судебные решения, не охватывают ситуации, в которых правоприменители ставят вопрос о квалификации по ст. 286 УК РФ тех или иных деяний. Сказанное относится и к иным понятиям, используемым в тексте ст. 286 УК РФ, а именно «явно выходящие», применительно к действиям; «пределы» по отношению к полномочиям; «существенное» по отношению к нарушению. Без возможно более точного определения их содержания – вначале в рамках уголовно-правовой доктрины – невозможно совершенствование правоприменительной практики.

Противоправность превышения должностных полномочий

По существу, ст. 286 УК РФ устанавливает ответственность за общественно опасное дисциплинарное либо административное правонарушение. Налицо зависимость уголовно-правовой нормы от иных отраслевых правовых норм. Требуется соответственно прежде всего установить общую должностную (неуголовную) противоправность и лишь затем – противоправность уголовно-правовую.

Трудности здесь связаны, как показывает анализ практики, с тем, что должностная деятельность регламентируется нормативно-правовыми актами разного уровня, нередко противоречащими друг другу, притом не вполне четко характеризующими предмет регулирования. В рамках уголовного процесса приходится давать правовую оценку не собственно деянию, но действующему массиву правовых актов.

На наш взгляд, здесь должны действовать начало первенства закона и обязательности определения признаков должностного правонарушения в законе. Это, в частности, значит, что должностные полномочия как конституирующий признак уголовно-правовой нормы должны быть определены в законе. При отсутствии регламентации в законе необходимо решать, действует ли для должностных лиц при исполнении ими публично-правовых функций начало, по которому «разрешено только то, что предусмотрено законом», либо применяется начало «разрешено все, что не запрещено». На наш взгляд, последнее возможно как исключение, если действия должностного лица состоят в предоставлении законных по своей природе благ, услуг, в улучшении социального положения граждан и направлены на юридически признанные общественно полезные цели.

В случае коллизии между нормами различных отраслей, определяющими компетенцию, необходимо различать случаи дополнения одних предписаний другими и случаи прямых противоречий между нормами права. При дополнении, например, когда законодательный акт формулирует новые, дополнительные полномочия, учитываются эти законы совместно. Сложнее при прямом противоречии законов. В этом случае действуют правила соотношения общего и специального закона, более позднего закона и проч. При невозможности использования этих правил, по-видимому, необходимо обращаться к субъективной стороне деяния и проверять возможность осознания его общественной опасности.

Во всяком случае, необходимо сопоставление нормативно-правовых актов различного уровня, для того чтобы определить содержание признаков состава должностного деяния. Вывод должен быть однозначным: деяние либо является противоправным с точки зрения восполняющего законодательства, либо оно является правомерным, и тогда применение ст. 286 УК РФ исключается.

Но приходится признать, что решение вопроса о наличии должностного правонарушения в рамках и на основе уголовного судопроизводства (это касается и гражданского, и экологического, и иных деликтов) во многих случаях просто весьма затруднительно, если вообще возможно, ибо требует включения в предмет и пределы доказывания фактических данных и фактов. Они обоснованы с позиций иных видов процесса, иных требований к доказательствам и доказыванию. Здесь, возможно, необходима определенная перестройка уголовного процесса, его адаптация к иным процессуальным порядкам.

Практика, насколько можно судить по имеющимся материалам, идет по пути игнорирования материальной стороны должностного деликта и ориентации на формальную. Вывод о должностном деликте основывается на установлении нарушения процедурных правил принятия решения. Это вряд ли можно считать верным.

О выходе за пределы полномочий

Чаще всего ранее превышение должностных полномочий, выходящих за пределы полномочий, связывалось с применением насилия. В последнее время взгляд на этот признак стал более разнообразен, и он нуждается в специальном анализе. Практика показывает, что толкование этого признака, разъясняющего понятийный оборот «превышение должностных полномочий», сложнее, чем толкование признака «злоупотребление должностными полномочиями», разъясненного в ст. 285 УК РФ. Действия, выходящие за «пределы полномочий», могут быть полезными, даже героическими. Их общественная опасность поэтому может определяться лишь по последствиям. Этого явно недостаточно с учетом риска, объективно присущего деятельности государственного аппарата.

Судебная практика поэтому по умолчанию наделяет признак выхода за пределы полномочий свойством внутренней антиобщественной направленности и делает это совершенно правильно. Если должностное лицо выходит за пределы своих полномочий, пусть явно, стремясь при этом достичь позитивных целей, т. е., например, сохранить рабочие места, сэкономить время обращающихся к нему лиц, повысить качество выполняемой деятельности, то общественная опасность такого выхода отсутствует.

Именно поэтому крайне необходимо устанавливать криминообразующие свойства выхода за пределы своих полномочий. Это, в сущности, попытался сделать в свое время Верховный Суд СССР, выделив характерные случаи превышения должностных полномочий. К ним отнесены:

1) совершение должностным лицом действий, которые относятся к полномочиям другого лица, что может в принципе охватывать и случаи, когда должностное лицо берет ответственность на себя во имя интересов дела;

2) совершение должностным лицом действий, которые могли быть совершены им самим только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе, что в целом нуждается в определении значения этих обстоятельств: форма решения должна быть предусмотрена законом, чрезвычайные экологические условия или нечто иное, меняющее правовую природу осуществленных действий;

3) совершение действий, на которые вообще ни одно лицо ни при каких обстоятельствах не управомочено, что имеет наиболее четкое криминообразующее значение, но могло быть выражено путем указания действий, вообще запрещенных законом.

Основываясь на логике Верховного Суда, какой она представляется в связи с выделенными случаями, можно сказать, что выход за пределы полномочий означает, что должностное лицо действует в противоречии со своими задачами, целями, для которых учреждено его положение. Действия при этом, как уже приходилось отмечать, не соответствуют принципиальным, ведущим к наиболее значимым предписаниям, регламентирующим должностные полномочия лица. При этом должностное полномочие понимается широко как совокупность прав и обязанностей, которыми должностное лицо наделено для реализации возложенных задач. Однако выход за пределы полномочий все-таки связан со статусом должностного лица. Связь эта определяется тем, что должностные полномочия представляют собой границы поведения, которые нарушаются. Нет связи с должностными полномочиями, нет и выхода за их пределы.

Именно поэтому в практическом плане правоприменитель должен определить, что входит в полномочия должностного лица, по трем, как минимум, параметрам: целям, правомочиям, кругу лиц; затем установить, что действия, относительно которых решается вопрос об их выходе за пределы должностных полномочий, связаны с этими полномочиями, т. е. осуществляются в связи с полномочиями, по отношению к кругу лиц, на которых они в принципе распространяются, в рамках осуществляемой профессиональной деятельности и деформируют, искажают задачи, вытекающие из служебных полномочий.

Естественно, должно быть установлено, что действия, образующие выход за пределы должностных полномочий, являются незаконными. Если, скажем, должностное лицо совершает действия, относящиеся к полномочиям другого лица, следует уяснить, приобретают ли они признак незаконности именно от смены субъекта их совершения. Например, выдача разрешения, необходимого для последующего совершения гражданско-правовой сделки, лицом, в полномочия которого это не входило, образуют выход за пределы полномочий формально, но если легитимность такого разрешения не нарушена в своей основе и разрешение могло быть выдано иным лицом, на наш взгляд, отсутствует признак общественной опасности и противоправности. Ввиду этого выход за пределы полномочий такого рода может быть основанием иной юридической ответственности, но не уголовной.

Не образует выхода за пределы полномочий и нарушение процедур совершения должностных действий, если это не меняет правовой природы таких действий. В одном из определений Судебной коллегии ВС СССР по делу Семенова В. А. и Перевозчикова было, в частности, указано: «… занимаясь делом, которое не входило в его обязанности, Семенов был уверен в неправомерности поведения Г. и стремился уладить возникший между гражданами конфликт. При таких обстоятельствах было бы неправильно считать эти действия явно выходящими за пределы прав и полномочий следователя и дискредитирующими органы милиции».

Далее, должностное лицо по ст. 286 УК РФ, в отличие от ст. 171 УК РСФСР, совершает действия, выходящие за пределы полномочий. Если считать, что законодатель действовал сознательно, а такая презумпция является обязательной, то это подтверждает позицию о том, что нарушение процедур, принятия решений, выходящих за пределы компетенции, другие действия такого характера могут и не означать выхода за пределы полномочий.

Например, должностное лицо, нанимающее работника для выполнения необходимых, входящих в его полномочия задач и нарушающее при этом установленные процедуры, либо отпускающее кого-либо в отпуск, либо проводящее следственное действие, входящее в его компетенцию, но без вынесения необходимого постановления, несомненно, нарушает закон. Однако выхода за пределы полномочий в уголовно-правовом смысле здесь нет.

О явности выхода за пределы полномочий

Этот признак предусмотрен ст. 286 УК РФ, и он должен быть установлен правоприменителем. На наш взгляд, при этом нужно исходить из двух критериев: объективного и субъективного. Первый связан с несоответствием действий действительно значимым, сущностным предписаниям права, оцениваемым с материальных позиций.

Этот подход совпадает с общим пониманием выхода за пределы полномочий, но усиливает его. Субъективный критерий связан с отношением должностного лица к своим действиям и должен оцениваться как при анализе объективной, так и при анализе субъективной стороны. Это несколько непривычное утверждение, однако российской уголовной доктрине еще придется исследовать субъективную характеристику объективной стороны; в данном случае она проявляется, когда действия, не предусмотренные или даже запрещенные правом, фактически дозволены и поддерживаются нормами должностного поведения. А о распространенности такого положения написано немало.

О последствиях превышения должностных полномочий

В ст. 286 УК РФ они описаны как существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. С такой формулировкой, неоднократно подвергавшейся критическому анализу, приходится жить.

В данном случае правоприменитель должен сам признавать последствия наличными или отсутствующими. И в этом таится большой уголовно-правовой риск. Формальный признак «нарушение», относящийся к правовым благам, пространно описанным в законе, ничего не дает, ибо речь может идти и о нарушении прав административных, дисциплинарных, гражданских, интересов иного характера, например длительное нахождение в очередях, стрессы граждан, вынужденных заполнять объемные бланки, претерпевание представителей публичной власти и управления и проч. Признак «существенное» является материальным, но крайне неопределенным. Потеря рабочего дня для человека, вынужденного работать много и под контролем, может быть очень существенным нарушением прав и законных интересов. Люди неработающие обычно сидят терпеливо в очереди. Потеря 10 тыс. руб. может быть трагедией для гражданина, потеря 10 млн для крупной корпорации – рабочий момент.

Поэтому, вероятно, необходимо искать и закреплять в судебной практике критерии существенности последствий. К ним можно отнести: степень отклонения от реально существующих обыкновений и положения дел; возможность восстановления нарушенных прав и интересов; связь между нарушением и поведением потерпевшего, кто бы ни выступал в этой роли; соотношение должностного риска и правонарушающих последствий, что требует взвешивания действительных должностных интересов и последствий выхода за пределы полномочий.

Наконец, необходимо учитывать критерии, выдвинутые в п. 9 Постановления Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4, а именно степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу предприятия, организации, учреждения, характер и размер понесенного ими материального ущерба и проч.

Таким образом, правоприменитель обязан исполнять предписания ст. 286 УК РФ, стремясь при этом реализовать цели данной нормы, как они явно или неявно определены законодателем. Вместе с этим кажется несомненным, что применение ст. 286 УК РФ должно быть чрезвычайно взвешенным. Оно требует тонкого анализа материальной стороны деяния в контексте Конституции РФ и установленного на ее основе правопорядка. Иначе возрастает риск блокирования полезной, необходимой обществу деятельности должностных лиц аппарата в целом. Иной подход возможен при рассмотрении перспектив совершенствования УК РФ.

Нам кажется, что от общего состава превышения должностных полномочий следует все же отказаться. Вместо него, вероятно, возможно будет сформулировать более казуистичные составы должностного преступления. Впрочем, такого рода предложения требуют специальной проработки.

Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении[358]

В условиях готовящейся реформы уголовного законодательства четко выявились две позиции в отношении норм о должностных преступлениях. Одна, распространенная главным образом в некоторых кругах правоведов, состоит в стремлении сохранить действующее законодательство, в лучшем случае подвергнув его незначительным редакционным изменениям. Вторая господствует в среде хозяйственников, управленцев, публицистов и выражается в стремлении принципиально изменить уголовный закон и практику его применения, обеспечить возможность принятия должностными лицами самостоятельных решений, одновременно усилив ответственность за волюнтаризм, некомпетентность, бездеятельность.

Обе эти позиции выработались в условиях, с одной стороны, достаточно суровой критики состояния дел в правоохранительной системе и общепризнанного вывода о необходимости ее перестройки, а с другой – наличия значительного количества предложений о путях совершенствования мер уголовной ответственности за должностные преступления, содержащихся в работах советских криминалистов[359]. На наш взгляд, законодательство о должностных преступлениях действительно требует к себе особого внимания. Оно не может оставаться старым в новых условиях, создающихся в ходе коренной перестройки экономики, управления, хозяйственного механизма, совершенствования политической системы. Но пересмотр действующего законодательства, по-видимому, требует новых подходов. Прежде всего необходима реалистическая оценка сложившейся правоприменительной практики. Потребности в уголовно-правовом воздействии на должностное поведение нужно определять с позиций не только уголовного права. Выявленные несовершенства действующего уголовного закона должны преодолеваться более решительно. Наконец, следует осознать взаимосвязь уголовного закона с механизмом его действия, учесть энтропийные тенденции правореализации.

Современное состояние практики применения законодательства о должностных преступлениях

Существует довольно много источников информации, позволяющих анализировать реалии действия норм о должностных преступлениях. К ним относятся работы советских криминалистов, сообщения прессы, управленческие акты и акты прокурорского надзора, приговоры и решения судов первой и второй инстанций[360]. Особое значение имеет опубликованная судебная практика, так как она выражает основные тенденции правоприменительной деятельности. Анализ опубликованных дел дает основания выделить несколько черт современной судебной практики по делам о должностных преступлениях. Первая из них состоит в том, что нормы об общих должностных преступлениях, применяющиеся наиболее часто, фактически превратились в нормы об имущественных должностных преступлениях, за исключением превышения власти или служебных полномочий. Чаще всего они играют роль своеобразного резервного состава по отношению к преступлениям против социалистической собственности, особенно к хищениям путем злоупотребления служебным положением.

При рассмотрении опубликованных в 1984–1987 гг. постановлений Пленума Верховного Суда СССР по отдельным делам, определений судебной коллегии, постановлений Президиумов Верховных Судов союзных республик становится очевидным, что практически все дела о должностных преступлениях были связаны с незаконными выплатами либо совершением хищений третьими лицами. Приведем несколько тезисов: «Выплата вследствие халатности премий необоснованно квалифицирована как хищение общественных средств путем растраты»; «Обвинительный приговор отменен с прекращением дела, поскольку доказательства, рассмотренные судом, не давали оснований для вывода о виновности лица в растрате государственных средств и должностном подлоге»; «Необнаружение в ходе ревизии крупной недостачи материальных ценностей само по себе не может служить основанием для обвинения ревизора в преступной халатности» и др. Иногда тезисы звучали более общо, но анализ материалов соответствующих дел опять-таки приводит к выводу о наличии имущественного преступления[361].

Приведенные примеры не дают оснований подвергать сомнению правильность судебных решений и необходимость в них. Зато есть основания утверждать, что возникло как бы два ряда норм: писаные и применяемые фактически, причем первые регулируют значительно более широкий круг общественных отношений, чем вторые. Основные недостатки хозяйственного управления, бюрократизм, игнорирование насущных нужд страны, ведомственность, сведенная зачастую к обеспечению интересов отдельных должностных лиц, – все эти негативные явления судебная практика просто-напросто не заметила.

Следует отметить далее непоследовательность и противоречивость практики применения норм о должностных преступлениях. Реализация слишком широких формул закона не может быть обеспечена ресурсами правоохранительных органов даже с учетом ориентации в основном на имущественные преступления. Кроме того, их полное применение вызвало бы крайне нежелательные последствия. Поэтому место неотвратимости ответственности занимает случайность, а нередко и предвзятость. Порой необходимо выходить за пределы материалов уголовного дела, чтобы понять логику применения закона в каждом конкретном случае. Показательно дело Р., осужденного Ленинским районным судом Москвы по совокупности преступлений за хищение государственного имущества путем растраты и должностной подлог. Работая директором столовой, он фиктивно зачислил 3., одинокого инвалида II группы, уборщиком, а затем чистильщиком овощей с оплатой 70 руб. в месяц, фактически же использовал его в качестве сторожа и в результате, по мнению суда, растратил 304 руб., незаконно полученных 3. Пленум Верховного Суда СССР отменил приговор, все последующие решения и прекратил дело в отношении Р. за отсутствием в его действиях состава преступления[362]. Здесь восторжествовала истина. Но в судебной практике нередко встречаются и неотмененные приговоры, аналогичные приведенному. Более того, соглашаясь с Верховным Судом, нельзя не признать, что он мог бы вынести и прямо противоположное решение, не противоречащее тексту закона.

Наблюдается немало проявлений противоречивости судебной практики. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР квалифицировала как преступную халатность действия А., который, работая директором Бакинской конторы автозаправочных станций, издал приказ о замене сплошной проверки талонов при сдаче их приемщиками на выборочную, что способствовало совершению хищений[363]. Аналогичный подход проявлен по делу К., когда Пленум Верховного Суда Азербайджанской ССР согласился с осуждением за халатность директора и главного бухгалтера Белоканского производственного комбината, поскольку на них возложена обязанность обеспечения сохранности социалистической собственности[364]. В то же время судебная коллегия по уголовным делам того же суда по делу А. и М., работавших соответственно главным бухгалтером сельпо и директором Бакинской плодоовощной холодильной базы, согласилась с доводами А. и М. о том, что они не знали о незаконных действиях лиц, совершавших хищения, осуществляли руководство финансово-хозяйственной деятельностью через подчиненных лиц, обязанности которых были определены, в частности, распоряжением по базе. Судебная коллегия прекратила дело в отношении А. и М. за отсутствием состава преступления[365].

Пожалуй, наиболее негативной чертой практики можно считать неопределенность, а порой и деформацию целей применения уголовного закона. Он должен действительно служить интересам и государства, и «службы». Но вот по делу К. Пленум Верховного Суда СССР квалифицирует его действия, состоящие в необоснованном применении к 46 рабочим районного коэффициента и трассовой надбавки, как злоупотребление служебным положением по ст. 143 УК Казахской ССР. При этом, как отмечается в опубликованном извлечении, показания К. о том, что указание о выплате надбавок он дал лишь потому, что не хватало рабочих и под угрозой оказалось выполнение плана по возведению объекта, не опровергнуты и объективно подтверждаются материалами дела[366]. Здесь нет оснований опровергать юридическую корректность решения Верховного Суда СССР. Но с позиций общества, которому должно служить правосудие, трудно оправдать наличие в одном решении двух выводов:

а) действия необходимы и полезны;

б) они являются преступлением.

Объясняя такие парадоксы, обычно ссылаются на принцип законности. Для опровержения этого нет необходимости вдаваться в теорию вопроса. Причина противоречий практики, на наш взгляд, заключается в несовершенстве закона, приводящем к такому использованию нормативных актов для восполнения бланкетной диспозиции, которое зачастую противоречит положениям ст. 1 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, в соответствии с которой преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом.

По делу О. и Н. Пленум Верховного Суда СССР сформулировал тезис о том, что уголовная ответственность за злоупотребление служебным положением невозможна, если действия виновного не связаны с корыстной или иной личной заинтересованностью. Обосновывается этот тезис тем, что действия О. и Н., выразившиеся в переводе подчиненного им работника на сдельную оплату труда, вызывались производственной необходимостью, связанной с возникновением угрозы невыполнения плана товарооборота[367] при уменьшении децентрализованных закупок продуктов.

Данный пример показывает, что существует возможность социально оправданного подхода к оценке правового значения действий должностных лиц. Но для того чтобы такой подход стал правилом, а не исключением, нужны соответствующие гарантии, содержащиеся в уголовном законе.

Таким образом, состояние правоприменительной практики подтверждает необходимость реформы уголовного закона. Для вывода о ее путях нужно обратиться к анализу должностного поведения.

Должностное поведение как объект уголовно-правового воздействия

Задачи и функции органов власти и управления, государственного и общественного аппарата, требования к деятельности должностных лиц и работников сформулированы в партийных решениях, правовых актах и определяются стратегией перестройки, процессом демократизации всех сторон жизни, задачами совершенствования политической системы. Уголовное право ограничено в своих возможностях. В силу своей специфики оно способно воздействовать лишь на некоторые, даже не всегда наиболее опасные, отклонения в должностном поведении, реализующем деятельность государственного и общественного аппарата.

В целях совершенствования уголовного закона на основе использования данных теории и практики управления, хозяйствования, анализа общественного мнения, криминолого-правовых исследований необходимо разрешить следующие вопросы:

а) существует ли действительная специфика должностного поведения, отличающая его от управленческого и иного поведения недолжностных лиц; в чем она проявляется, где ее границы; достаточна ли она для установления особой уголовной ответственности;

б) в какой степени процесс принятия и исполнения решений может регулироваться средствами, лежащими вне процесса управления и управляемого объекта, в частности уголовно-правовыми нормами;

в) каково соотношение должностных поступков: ошибочных и злонамеренных, осознанных и неосознанных; какова вообще реальная степень свободы в выборе правомерного и противоправного поведения;

г) какие последствия имеют должностные поступки, как они влияют на экономическую и социальную сферы, на права граждан;

д) каковы отношение к уголовному закону, его реальная и возможная социальная репутация.

Задача перестройки уголовного закона настолько важна, что поставленные вопросы, по-видимому, должны быть исследованы независимыми группами специалистов на конкурсной основе. Весьма полезными могли бы оказаться использование контент-анализа прессы и опроса экспертов, а также применение деловых игр и уже имеющихся их результатов для анализа ситуаций, настоятельно требующих при определенной заданности целей и условий прямого нарушения действующего уголовного закона либо ведущих к экономико-социальному проигрышу при его соблюдении. Следует учитывать, что необходимость быстрого решения проблемы не оправдывает отказа от ее научного обеспечения.

Обзор работ, прямо или косвенно относящихся к должностному поведению, и самостоятельно полученные данные позволяют выделить некоторые виды должностного поведения, порождающие наиболее негативные последствия. Это – использование должностных функций и должностного влияния для самообогащения либо получения неположенных нематериальных благ; осознанное извращение целей и функций должности для облегчения собственной деятельности; некомпетентное поведение, часто связанное с игнорированием имеющейся полезной практики; волюнтаристское, произвольное ограничение законных полномочий, прав и интересов органов и лиц, находящихся в том или ином состоянии зависимости; искажение либо сокрытие информации; уклонение от выполнения должностных обязанностей; побуждение к принятию незаконных решений; осуществление своих функций явно незаконными способами; использование должностного положения в целях мести, сосредоточения власти; нарушение прав граждан, в том числе путем немотивированных и противоправных запретов, и др.

Крайне негативными последствиями указанных видов поведения являются нарушения политических и социальных прав граждан, состояние их незащищенности перед необоснованными административными решениями, неотлаженность многих направлений хозяйствования и социально-культурной жизни, расточительство материальных ценностей, порча природы и др. Анализ таких последствий содержится в партийных решениях, материалах средств массовой информации.

Особое положение среди перечисленных негативных видов поведения занимает нарушение инструкций в процессе реализации целей и функций данной должности. Здесь выявляются очевидная опасность нарушения технических и технико-организационных (технологических) правил и крайне сдержанное отношение к хозяйственно-финансовым и управленческим правилам. Недаром на июньском (1987 г.) Пленуме ЦК КПСС указывалось на необходимость не допускать, чтобы новый Закон о государственном предприятии (объединении), как это бывало прежде, «был обставлен частоколом многочисленных инструкций, которые могут выхолостить его суть, спустить перестройку на тормозах»[368].

Рассмотренные отклонения достаточно широко распространены и, как показывают многие исследователи, весьма устойчивы. Отметим, что негативные последствия возрастают в зависимости от масштабов должностного поведения того или иного лица и связанных с этим возможностей.

Все это приводит к необходимости обсудить содержание норм о должностных преступлениях с тем, чтобы они эффективно воздействовали на наиболее опасные виды негативного должностного поведения. С этой целью рассмотрим возможности изменения уголовно-правовых норм о должностных преступлениях.

Приемы и уголовно-правовые средства моделирования запретов в сфере должностного поведения

На наш взгляд, реализация целей уголовного закона применительно к должностному поведению требует использования следующих приемов моделирования соответствующих уголовно-правовых норм и создания текстов закона: сужения диспозиции, прежде всего в части описания запрещенного поведения, способа преступления; ограничения и дифференциации общественной опасности при установлении запрета; обеспечения реальной возможности доказывания признаков составов преступлений в соответствии с принципами советского уголовного процесса; расширения круга обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность данного вида деяний; согласования между собой санкций и приведения их в соответствие с задачами общей и частной превенции[369].

Начнем с описания видов негативного должностного поведения как элемента диспозиции нормы и объективной стороны состава преступления. Такое поведение описано весьма абстрактно в ст. 170 УК РСФСР, более или менее формализовано за счет квалифицирующих признаков в ст. 171 УК РСФСР, полно, хотя и не вполне удачно, – в ст. 173–174^1 УК РСФСР, казуистически – в ст. 175 УК РСФСР. Такое ненужное разнообразие влечет многие негативные последствия, неоднократно отмечавшиеся в литературе. Следует обратить внимание на характер связи между объективной и субъективной сторонами, которая устанавливается действующим законом и, на наш взгляд, очень сильно влияет на правоприменительную практику. Как бы ни определять содержание вины в должностных преступлениях, ясно, что в момент совершения деяния субъект должен иметь возможность сознавать его общественную опасность[370]. Между тем закон далеко не всегда дает такую возможность, а судебная практика и не требует соответствующих доказательств. Во многих случаях, издавая то или иное распоряжение, совершая то или иное действие, субъект может даже не осознавать их противоправность, поскольку она сама нередко является спорной; тем более сложно установить, осознавалась ли общественная опасность, что требует ст. 8 УК РСФСР. Фактически здесь действует презумпция осознания общественной опасности, подтверждаемая установлением последствий. Такой подход, думается, оправдан для насильственных преступлений, но вызывает серьезные сомнения по отношению к должностным.

Неудивительно поэтому, что корыстное поведение, которое легко осознается как общественно опасное, что отмечалось выше, оказывается (если не считать превышения власти в виде прямого насилия и взятки) преимущественным основанием ответственности за должностные преступления.

В связи со сказанным предлагаем определить в Уголовном кодексе следующие виды наказуемого должностного поведения:

а) заведомо незаконное получение материальных благ, льгот и привилегий, а равно наделение ими иных лиц;

б) систематическое нарушение интересов государства и общества, законных прав граждан, сопряженное с бесхозяйственным распоряжением государственными и общественными фондами либо игнорированием информации, необходимой для принятия компетентных решений, либо утверждением нормативных актов, противоречащих закону, либо явным ограничением или искажением задач, возложенных на должностное лицо, либо сознательным уклонением от осуществления должностных обязанностей;

в) превышение должностных полномочий путем заведомо незаконного использования прав и осуществления обязанностей другого должностного лица, или работника государственного и общественного аппарата, или гражданина, либо незаконного ограничения полномочий этих лиц, или путем совершения действий, прямо запрещенных законом или явно выходящих за пределы компетенции данного должностного лица;

г) заведомое введение в заблуждение (обман), сопряженное с заключением явно невыполнимых соглашений либо предоставлением ложной официальной информации, либо передачей или распространением заведомо ложных сведений о физическом лице, организации, предприятии, учреждении;

д) нарушение прав и законных интересов гражданина, сопряженное с заведомо неправильным разрешением его заявлений, ограничением его правомочий или воспрепятствованием их осуществлению, совершением действий, унижающих достоинство гражданина или причиняющих ему материальный, физический и иной ущерб;

е) получение взятки, т. е. вознаграждения за выполнение или невыполнение должностного действия в интересах дающего.

Все эти виды поведения могут быть сформулированы в отдельных статьях уголовного закона, содержащих в необходимых случаях описание общего состава и отдельных его разновидностей.

Вместе с тем вполне понятно, что данные описания должны быть ограничены так, чтобы уголовно-противоправными оказались действительно общественно опасные виды поведения. Сейчас это делается путем указания на мотивы и последствия, кроме взятки, когда общественная опасность презюмируется, сливается с противоправностью (что, по существу, неоднократно вызывало сомнения, проявлявшиеся в стремлении различать взятку и подарок, декриминализировать мелкую взятку и т. д.).

На наш взгляд, в диспозиции норм о должностных преступлениях должны быть использованы признаки систематичности, длительного характера, указания на повторность, дисциплинарной и иной преюдиции; наличие признака противоправности может подтверждаться фактом вынесения прокурорских предупреждений об обязательном устранении нарушений закона. Более того, заслуживает обсуждения вопрос о введении такого признака, как предварительное признание решения должностного лица незаконным в порядке гражданского судопроизводства или иным установленным в законе способом. Соединение описания поведения, т. е. способа совершения противоправного действия, и ограничивающих признаков общественной опасности может быть осуществлено различным образом, в зависимости от воли законодателя. Однако следует решительно декриминализировать отдельные акты противоправного поведения, не отражающие в целом общую линию выполнения должностных обязанностей. Необходимо изменить приемы определения последствий. Сейчас вред оценивается как существенный таким образом, что его наступление влечет практически любое неправомерное должностное действие, если в принципе его последствия можно как-то зафиксировать. В то же время многие действительно существенные виды вреда не воспринимаются в качестве таковых судебной практикой, например очевидное технологическое отставание, утрата научного приоритета, удорожание управленческих процессов, снижение производительности труда, повышение доли ручного труда, ухудшение условий труда, неполучение возможной прибыли, совершение многих ошибок в правореализующей деятельности, снижение авторитета правоприменительных органов и многие другие, наступающие в значительных масштабах и с криминологической точки зрения выступающие как проявления застойных и иных отрицательных явлений.

Необходимо оговорить в законе, что не являются вредными и не образуют существенного вреда последствия деяния, если их наступление явилось условием либо было необходимо для предотвращения большего вреда или получения больших положительных результатов. По существу, это более широко понимаемая необходимость. Использование этого средства целесообразно и по практическим соображениям.

На наш взгляд, перечисленные признаки позволяют дифференцировать ответственность более полно, чем это сделано сейчас. Особую роль должен сыграть более четкий подход к понятию должностного лица, который позволил бы резко ограничить круг должностных лиц за счет исполнителей и разграничить их ответственность не только когда речь идет о получении взятки, но и в остальных случаях. Следовало бы считать должностным только лицо, в соответствующей правовой форме давшее согласие исполнять должностные обязанности. Сделать это не сложнее, чем реализовать процедуру получения подписи под правилами техники безопасности у огромного круга рабочих и служащих. Для правового обоснования такого согласия необходимо иметь соответствующее положение в законах, регламентирующих прохождение службы, создать правовую базу определения функциональных обязанностей, определить процедуру назначения и допуска к работе должностного лица.

В законе желательно предусмотреть условия признания лица занимающим ответственное и особо ответственное положение, а также последовательно подойти к определению специальных субъектов. Это будет развитием действующей тенденции совершенствования уголовного закона. Вряд ли правильно дифференцировать ответственность по субъекту при взятке и отказываться от этого при превышении власти либо должностном обмане, объем и последствия которых заведомо зависят от ответственности должностного лица, масштабов его деятельности.

notes

Примечания

1

Текст опубликован: Право и политика. 2006. № 5.

2

Среди других работ по этой проблематике см.: Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб.: Юридически центр Пресс, 2001; Наумов А. В. Российское уголовное право. Т. 1. Общая часть. 3-е изд. М.: Юрид. литра, 2004; Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004; Крiмiнальне право України, Загальна частина / под ред. М. И. Бажанова, В. В. Сташиса, В. Л. Тация. Киiв, 2005; Мarek A. Prawo karne. 2 wyd. Warszawa: С.H. Beck, 2000; Филчев Н. Теоретични основи на наказателното законотворчество. София: Ciela, 2004; и др.

3

См.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 63–66; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–139; Он же. Экономика, мораль, право. Рецензия на кн.: Пирер Х. фон, Хоманн К., Люббе-Вольфф Г. // Право и политика. 2004. № 2. С. 141–146.

4

См.: Жалинский А. Э. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. № 3. С. 51–57.

5

См.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста: введение в специальность. М.: БЕК, 1998.

6

Парето-эффективное равновесие – «это равновесие, при котором ресурсы распределены так, что невозможно увеличить благосостояние любого из участников, не уменьшая благосостояния кого-либо из остальных» (Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики. М.: ГУ ВШЭ, 2006. С. 10).

7

См. об этом: Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. М.: Зерцало, 2003; Сергиевский Н. В. Русское уголовное право. Часть Общая. Петроград, 1915; Философия уголовного права / сост., под ред. и вступ. ст. Ю. В. Голика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004; Rüping H. Grundriβ der Strafrechtsgeschiechte. 3. Aufl. München: C.H. Beck, 1998; и др.

8

Naucke W., Harzer R. Rechtsphilosophische Grundbegriffe. 5. Aufl. München, Luchterhand: Wolter Kluver, 2005.

9

Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? / Hrsg. H.J. Hirsch. Berlin: Dunkker & Humblot, 2001; Roxin C. Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert // Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie / Hrsg. E. Plywaczewski. Bialystok, 1998. S. 443–472.

10

См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Общая часть. М.: Юрид. лит-ра, 2004. С. 18.

11

Jescheck H.-H. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1988. S. 3.

12

См.: Качмарек Т. Общественное мнение об уголовно-политических основах нового польского УК 1997 г. и практики его применения // Право и политика. 2001. № 4. С. 63–66; Kraewski K. Dokąd zmierza polska polityka kryminalna? (Wokol książki Teodora Szymanowskiego) // Państwo i prawo. 2005. Nr. 10. S. 90–100.

13

См.: Радаев В. В. Экономическая социология. М.: ГУ ВШЭ, 2005.

14

«Сущность права не может быть постигнута ни практическим правоведением, ни даже общей теорией права, если последняя не выйдет за пределы юридических категорий» (Лейст О. Э. Общая теория государства и права. Т. 2. М.: Зерцало, 2002. С. 27); см. также работы В. С. Нерсесянца, Г. Харта и др.

15

Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 8–9.

16

См.: Schmoller K. Odpowedzialność karna podmiotow zbiorowych na tle austriackiego projektu ustawy // Państwo i prawo. 2006. Nr. 2. S. 30 i.d.; см. также: Хайне Г. Юридические лица и их ответственность в немецком административном праве: проблемы реформирования // Уголовное право. 2001. № 1. С. 99–104; Он же. Коллективная уголовная ответственность: проблема санкций // Право и политика. 2001. № 7. С. 43–51.

17

Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Томъ 1. Изд. второе. СПб., 1902. С. 74–75.

18

Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bd. 1. München: C.H. Beck, 2006. S. 1.

19

См.: Dabber. Pozitive generalprevention und Rechtsguttheorie // Zeitschrift für Gesamte Strafrecht. 2005. Nr. 3. S. 494.

20

Текст опубликован: Экология и уголовное право. Поиск гармонии. Материалы междунар. науч. – практ. конф. (6–9 октября 2011 г.). Геленджик, 2011.

21

Текст опубликован: Уголовное право. 2000. № 3.

22

См., например: Методы уголовного права. Гл. 1. § 2 // Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 8–11.

23

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. Юристъ, 1999. С. 43 и след. Отдельные суждения см.: Клепицкий И. А. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. № 3. С. 65. Работы, написанные до 1990 г., по ряду соображений здесь не рассматриваются.

24

В. И. Вернадский писал: «Можно быть философом, и хорошим философом, без всякой ученой подготовки, надо только глубоко и самостоятельно размышлять обо всем окружающем» (цит. по: Алексеев А. В., Панин А. В. Философия: Учебник. М.: Проспект, 2003. С. 70).

25

Здесь лишь в снятом виде учитываются работы таких специалистов в области общей теории права, как А. Б. Венгеров, А. Д. Керимов, Р. З. Лившиц, В. С. Нерсесянц, а также вышедшие на немецком языке работы Ларенца, Канариса, Циппелиуса, частично Лумана и др.

26

Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб.: Изд-во Русского христианского гуманитарного института, 1998. С. 22–23.

27

Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 32.

28

См. об этом подробнее: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. М.: Наука, 1989. С. 116 и след.; Он же. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. М.: БЕК, 1997. С. 142 и след.

29

См., например, об этом: Постановление Конституционного суда РФ от 7 июля 2000 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» // СЗ РФ. 2000. № 25. Ст. 2728.

30

Витгенштейн Л. Философия исследования. 1953.

31

Речь идет в данном случае об уголовно-правовой литературе на русском языке и наиболее доступной читателю (учебники, монографии ведущих издательств, журнальные статьи).

32

Это наиболее основательно представлено в учебнике: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. 2-е изд. М.: БЕК, 1999. С. 15.

33

См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М.: Зерцало, 1999. С. 8.

34

См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 27.

35

О правовых подходах и правовых позициях см.: Жалинский А. Э. Введение в специальность. Юриспруденция. Профессиональная деятельность юриста. 2-е изд. М.: Проспект, 2007.

36

Цит. по: Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 2. М., 1992. С. 57.

37

Цит. по: Там же. С. 95.

38

См.: Поппер К. Открытое общество и его враги.

39

Неудивительны высказывания такого рода в литературе: «Следует отметить гуманизм уголовной политики после революции, переходивший часто в необоснованный либерализм. Так, за первое полугодие ВЧК расстреляла за контрреволюционные преступления лишь 222 человека» (см.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 27).

40

Иногда это подчеркивается в литературе. Ю. П. Соловей и В. В. Черников отмечают: «Известно, что полицейская мера, наносящая ущерб правам и свободам граждан, оправдана лишь в той степени, в какой она вызвана необходимостью (принцип «экономии полицейского вмешательства»). В связи с этим милиция должна вторгаться в права и свободы граждан только тогда, когда без этого не могут быть выполнены возложенные на нее обязанности» (см.: Комментарий к Закону РФ «О милиции». М.: Проспект, 2000. С. 32).

41

Об этом хорошо написал А. Б. Венгеров (см.: Теория государства и права: Учебник. М.: Новый юрист, 1988. С. 86 и след.).

42

Здесь достаточно сослаться на известную работу: Гернет М. Н. История царской тюрьмы: в 5 т. 3-е изд. М.: Госюриздат, 1961.

43

Текст опубликован: Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы междунар. науч. – практ. конф. М.: Велби – Проспект, 2007.

44

См.: Спрос на право в сфере корпоративного управления: экономические аспекты: Сборник / под ред. А. Яковлева. М.: ГУ ВШЭ, 2004.

45

Текст опубликован: Уголовное право: в 3 т. Т. 1. Общая часть / под общ. ред. А. Э. Жалинского. М.: Городец, 2011.

46

См. обзор в книге: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовная политика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

47

Тяжкова И. М. // Российское уголовное право. Учебник: в 2 т. Т. 1. Общая часть. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби: Проспект, 2007. С. 4.

48

Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3 т. Т. 1. Общая часть. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 16.

49

Бойцов А. И. // Уголовное право России. Общая часть: Учебник. СПб.: Изд. дом СПбГУ; Изд-во юрид. фак-та, 2006.

50

Там же. С. 12.

51

См.: Алексеев С. С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2008. С. 72.

52

Структурирование любой отрасли права – сложная задача, и ее решение должно опираться на общую теорию права. Однако единой позиции теоретиками права по этому вопросу не выработано, и специалисты в области уголовного права могут использовать различные структурные модели.

53

Алексеев С. С. Общая теория права. С. 286.

54

Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовная политика. С. 46 и след.

55

Алексеев С. С. Общая теория права. С. 215.

56

Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 1. М.: Велби, 2009. С. 35, 36.

57

Алексеев С. С. Общая теория права. С. 265.

58

Гаврилов Б. Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. М.: Проспект, 2008. 208 с.; Лопашенко Н. А. Уголовная политика. М.: Волтерс Клувер, 2009. 608 с.

59

Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика.

60

См. также: Алексеев С. С. Общая теория права. С. 210 и след; Социалистическое право / отв. ред. Е. А. Лукашева. М.: Юрид. лит-ра, 1973. С. 85.

61

Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993.

62

Критика этого перечня содержится во многих работах, например, см.: Российское уголовное право. Учебник: в 2 т. Т. 1. Общая часть / Борзенков Г. Н., Иногамова-Хегай Л. В., Комиссаров В. С. и др.; под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комисарова, А. И. Рарога. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби – Проспект, 2007. С. 12 и след.

63

Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. 198 с.

64

Обзор мнений по этой проблематике см.: Бойцов А. И. // Уголовное право России. Общая часть: Учебник / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб.: Изд. дом СПбГУ, 2006. С. 15 и след.

65

Уголовное право. Общая и Особенная части / под ред. Н. Г. Кадникова. М.: Городец, 2006. С. 18.

66

Бойцов А. И. // Уголовное право России. С. 20.

67

Там же. С. 22.

68

Уголовное право. Общая часть: Учебник / отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Казанова. М.: Норма, 1997. С. 15.

69

Уголовное право России. Общая часть: Учебник / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 2005. С. 3.

70

Карташов В. Н. // Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. 2-е изд. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало, 2002. С. 75.

71

Кудрявцев В. Н. // Курс российского уголовного права. Общая часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М.: Спарк, 2001. С. 36.

72

См. обзор мнений по этому поводу среди других: Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 79.

73

Кропачев Н. М. Принципы применения мер ответственности за преступления // Правоведение. 1990. № 6. С. 72–73.

74

См.: Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика.

75

Кудрявцев В. Н. // Курс российского уголовного права. С. 47.

76

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В.Н Кудрявцева, А. В. Наумова М.: Спарк, 1999. С. 53.

77

Текст опубликован: Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 4.

78

Текст опубликован: Материалы IV Российского конгр. уголовного права / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2009.

79

См.: Ещек Х.-Х. Учебник уголовного права. Общая часть. 4-е изд. Берлин, 1988. С. 1.

80

См.: Рудольфи Х. Цель государственного уголовного права и уголовно-правовые формы вменимости // Основные вопросы современной уголовно-правовой системы. Берлин; Нью-Йорк, 1984. С. 72.

81

Текст опубликован: Реформы и право / отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М.: ГУ ВШЭ, 2006.

82

См., например: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 130–134; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий. Сб. ст., изданных проф. А. Эзером, В. Хассемером, Б. Бурхардтом // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–139; Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie / E. W. Plywaczewski. Bialystok: Femida 2, 1999; Hoffmann-Riem W. Kriminalpolitik ist Gesellschaftspolitik? Frankfurt am Main.: Suhrkamp, 2000; Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften / Hrsg. H.-J. Hirsch. Berlin: Duncker & Humblot, 2001.

83

Melia М. С. Feind «strafrecht»? // ZStW. 2005. Heft 2. S. 267–271 (Meлиа М. К. Уголовное право врага? // Журнал общей уголовно-правовой науки. 2005. № 2. С. 267–271).

84

См.: Кузнецова Н. Ф. Главные тенденции развития российского уголовного законодательства // Уголовное право в XXI веке / под ред. B.C. Комиссарова. М.: ЛексЭст, 2002. С. 7–12; Предупреждение организованной и коррупционной преступности средствами различных отраслей права / под ред. В. В. Лунеева. М.: Юристъ, 2002; Экономическая преступность / под ред. В. В. Лунеева, В. И. Борисова. М.: Юристъ, 2002.

85

См. по этим вопросам: Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование: механизм и система. СПб., 1999; Прохоров B.C., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. Красноярск, 1989; Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права. Саратов, 1995; Он же. Предмет, метод и функция уголовного права // Уголовное право России. Т. 1. Кн. 1. Саратов, 2004.

86

См.: Жалинский А. Э. Парадигма уголовно-правового мышления // Право и политика. 2004. № 11. С. 44–50; Он же. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. № 3. С. 51–57; Он же. Уголовное право как ресурс: проблема модернизации // Конкурентоспособность и модернизация экономики: в 2 т. / отв. ред. Е. Г. Ясин. Т. 2. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2004. С. 158–170 и др.

87

Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М.: Зерцало, 2004.

88

См.: Учебный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Эксмо, 2005.

89

См.: Жалинский А. Э., Кондратов П. Е., Петров В. А. Методика принятия уголовно-правовых решений должностными лицами органов внутренних дел. М.: Акад. МВД СССР, 1990. С. 19.

90

См.: Разгильдиев Б. Т. Предмет, метод и функции уголовного права. С. 39 и след.

91

Peine F.-J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. Heidelberg: Müller, 2000. S. 98 (Пайне Ф.-Й. Общая часть административного права. 5-е изд. Гейдельберг: Мюллер, 2000. С. 98).

92

См.: Катрич С. В., Катрич Ю. С. Правовые основы менеджмента в России. М.: Дело, 2004. С. 80; Общая теория государства и права. Учебник для вузов: в 3 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 1. М.: Зерцало, 2002. С. 153; Любашиц В. Я., Мордовцев А. Ю., Мамычев А. Ю. Государственная власть: введение в общую теорию. Ростов н/Д: Изд-во СКНЦ ВШ, 2003; Радаев В. В. Экономическая социология. М.: ГУ ВШЭ, 2005. С. 115; Фуко М. Интеллектуалы и власть. М.: Праксис, 2002. С. 289; Zippelius R. Rechtsphilosophie. München: C.H. Beck, 1994. S. 211 (Циппелиус P. Правовая философия. Мюнхен: БЕК, 1994. С. 211).

93

Текст опубликован: Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы восьмой междунар. науч. – практ. конф. Минобр. России, МГЮА им. О. Е. Кутафина. М.: Проспект, 2011.

94

См. обзор мнений: Лопашенко Н. А. Уголовная политика. М., 2009.

95

Текст опубликован: Конкурентность и модернизация экономики: в 2 кн. / отв. ред. Е. Г. Ясин. Т. 2. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005.

96

См., например: Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. СПб., 1999; Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. Избр. ст. (1982–1999). Ярославль, 1999; Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000; Наумов А. Новый Уголовный кодекс России – отражение происходящих реформ // Власть. 1997. № 2. С. 15–21.

97

См.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 130–134; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий. Рецензия на сб. ст. // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–139.

98

См.: Rehbinder M. Rechtsociologie. 4. Aufl. München: C.H. Beck, 2000. S. 83.

99

Troendle/Fischer. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 51. Aufl. München: C.H. Beck, 2003. S. 1898–1901.

100

Bild. 2004. Juli 25.

101

Die Welt. 2004. Juli 23.

102

Welt am Sonntag. 2004. Juli 25.

103

См.: Жалинский А. Э. О конституционности уголовного законодательства Российской Федерации // Право и политика. 2003. № 6. С. 37

104

Подробнее см.: Жалинский А. Э. Уголовное право между символическим и рациональным // Государство и право. 2004. № 3. С. 51–57.

105

См., например: Кузнецова Н. Ф. О криминогенности пробелов уголовного законодательства // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1996. № 3. С. 26–34.

106

Текст опубликован: Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию. Материалы VI Российского конгр. уголовного права (26–27 мая 2011 г.) / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2011.

107

Обзор позиций см.: Жалинский А. Э. Модернизация механизма действия уголовного права: теоретические и методологические проблемы // Уголовное право и современность. Сб. ст. Вып. 3 / отв. ред. А. Э. Жалинский. М., 2011. С. 8–25.

108

Текст опубликован: Международная науч. – практ. конф. Вильнюс: TEISE, 2005. № 55. С. 166–177.

109

См.: Eser A., Hassemer W., Burkhardt B. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick. München, 2000; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий // Уголовное право. 2001. № 4. С. 136–139; Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 130–134.

110

См. об этом: Жалинский А. Э. Парадигма уголовно-правового мышления // Право и политика. 2004. № 11. С. 45 и след.

111

См. подробнее: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004.

112

Текст опубликован: Теория и практика. 2006. № 8.

113

Среди других см.: Бобылев А. И. Источники (формы) права // Право и государство: теория и практика. 2005. № 1. С. 6 и след.; Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. М.: Проспект, 2005; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 2000 и др. В уголовно-правовой литературе этими вопросами занимались Н. Д. Дурманов, Н. М. Кропачев, А. В. Наумов, А. И. Рарог, А. С. Шляпочников и др.

114

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юрид. литра, 1972. С. 99.

115

См. об этом: Hoffmann-Riem W. Modernisierung von Recht und Justiz. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2001; Rinken A. Einführung in das juristishe Studium. 2. Aufl. München: C.H. Beck, 1991.

116

См.: Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.

117

См.: Бобылев А. И. Источники (формы) права. С. 7.

118

Rüthers B. Reсhtstheorie. München: C.H. Beck, 1999. S. 125 ff.

119

Обзор см.: Марченко М. Н. Источники (формы) права. С. 43 и след.

120

Общая теория государства и права. М.: Зерцало, 2002. С. 230.

121

Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67.

122

Бобылев А. И. Источники (формы) права. С. 6.

123

Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. С. 68.

124

См.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юристов: Введение в специальность. М.: БЕК, 1998.

125

Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Эксмо, 2005. С. 423.

126

Текст опубликован: Уголовное право. 2010. № 4.

127

Обзор позиции по этому вопросу см.: Бибик О. Н. Источники уголовного права Российской Федерации. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006; Галахова А. В. Толкование Особенной части УК РФ в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. М.: РАП, 2008; Мадьярова А. В. Разъяснения Верховного Суда РФ в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002; Жалинский А. Э. О системе источников уголовного права // Уголовное право в ожидании перемен. 2-е изд. М.: Проспект, 2009.

128

См. ряд публикаций председателя ВАС РФ А. А. Иванова, а также материалы обсуждения этой проблемы на XI Международной науч. конф. ГУ ВШЭ по проблемам развития экономики и общества 7 апреля 2010 г. в форме круглого стола «Закон, правоприменение и интересы хозяйствующих субъектов» (председатели Е. Г. Ясин, Е. Н. Салыгин).

129

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Велби – Проспект, 2004. С. 67 и след.

130

Собственно, здесь одни комплексы норм практики определяют появление других. Об этом четко пишет Г. А. Есаков, рассматривая правовую позицию английского суда как связывающий прецедент, который выявляется судом из статутного права или предшествующих прецедентов (см.: Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М.: Проспект, 2008. С. 87).

131

Текст опубликован: Вопросы совершенствования правового регулирования и укрепления социалистической законности и правопорядка. Омск: Омская ВШ МВД СССР, 1988.

132

Юридическая наука и практика в условиях перестройки // Коммунист. 1987. № 14. С. 47.

133

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 76.

134

См., например: Криминологические и уголовно-правовые проблемы наказания. Алма-Ата, 1983. С. 104 и след.

135

И. П. Даньшин исходит из этого положения, различая основания уголовной ответственности, основания индивидуализации наказания и основания освобождения от уголовной ответственности и наказания (см.: Уголовное право Украинской ССР на современном этапе. Общая часть. Киев, 1985. С. 52). Но ведь лишь искусственно можно разделить основания наличия уголовной ответственности и освобождения от нее. В определенных ситуациях здесь связаны квалификация преступления и оценка иных обстоятельств, находящихся за пределами состава преступления.

136

См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 66 и след.

137

Текст опубликован: Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы междунар. науч. – практ. конф. (27–28 января 2005 г.). М.: МГЮА, 2005.

138

Текст опубликован: Уголовное право. 2006. № 4. Автор статьи выступал по делу в качестве эксперта.

139

Обзор взглядов по этой проблеме см.: Якубов А. И. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003; Уголовное право. Библиография (1985–2003 гг.) / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Дашков и К, 2004.

140

См.: Определение «по делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Скородумова Дмитрия Анатольевича» от 16 января 2001 г. № 1-О. Подробнее см.: Жалинский А. Э. О конституционности уголовного законодательства Российской Федерации // Право и политика. 2003. № 6. С. 37 и след.

141

Текст опубликован: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / отв. ред. А. Э. Жалинский. 3-е изд. М.: Городец, 2010.

142

См.: Эбзеев Б. С. Комментарий к Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2001 г. № 6-П «О проверке конституционности ст. 205 УК РФ в связи с жалобой гражданина А. А. Шевикова» // Комментарии к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации. Т. 3. Государственная власть. Федерализм. Местное самоуправление. Защита прав и свобод граждан. М., 2002. С. 570–574; Кондратов П. Е. Комментарий к Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1995 г. 17-П «О проверке конституционности ряда положений пункта «а» ст. 64 УК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. А. Смирнова // Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации» // Там же. Т. 2. Защита прав и свобод граждан. М., 2000. С. 73–76; Постановление КС РФ от 17 июля 2002 г. № 13-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 342, 371, 373, 378, 379, 380, 382 УПК РСФСР и ст. 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан // СЗ РФ. 2002. № 31. Ст. 3160; Постановление КС РФ от 19 марта 2003 г. № 3–11 по делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также п. 1–8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2002 г. «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 гг.» в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда г. Москвы и жалобами ряда граждан // СЗ РФ. 2003. № 14. Ст. 1302; Постановление КС РФ от 27 мая 2003 г. № 9-П по делу о проверке конституционности положения ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П. Н. Белецкого. Г. А. Никовой, Р. В. Рукавишникова, В. Л. Соколовского и Н. И. Таланова // СЗ РФ. 2003. № 24. Ст. 2431; см. также: Жалинский А. Э. Обратная сила уголовного закона: правовые позиции Конституционного Суда РФ // Уголовное право. 2006. № 4. С. 13–18.

143

Кудрявцев В. Н. Курс российского уголовного права. Т. 1. Общая часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001. С. 46 (гл. 3. Принципы уголовного права).

144

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Рарога. М., 2006. С. 5.

145

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. В. Наумова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 50.

146

Общая теория права / под ред. М. Н. Марченко. Т. 3. Гл. XX. Юридическая ответственность. М., 2002. С. 468.

147

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. Л. В. Наумова С. 55.

148

См.: Курс уголовного права: Учебник. Т. 1. М., 1999. С. 193.

149

Козаченко И. Я. Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова (Гл. 3. Уголовная ответственность. Разд. I.) М., 1997. С. 75.

150

Лейст О. Э. Общая теория права. С. 475.

151

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999.

152

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 94.

153

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 94.

154

Там же. С. 50.

155

Текст опубликован: Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права в свете концепции правовой политики Республики Казахстан. Материалы междунар. практ. конф. / отв. ред. И. Ш. Борчашвили, Е. Б. Аймагабетова, А. Э. Жалинский. Караганда: МВД РК; Караг. юр. ин-т, 2005.

156

Соответствующие работы широко известны читателю. Сошлемся лишь на Н. Д. Сергеевского. Он писал: «Понятие преступного деяния слагается, таким образом, из двух элементов: противоправности и наказуемости» (см.: Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. Петроград, 1915. С. 46).

157

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 145.

158

См.: Уголовное право Англии // Уголовное право зарубежных стран. М., 2001. С. 11 и след. По-видимому, общее право навевает идею считать преступлением лишь то, что признано таковым судом при определенных условиях (см.: Пашин С. Понимание преступления // Уголовное право. 2000. № 3. С. 7).

159

Это достаточно жестко подчеркивается Г. П. Новоселовым (см.: Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001. С. 108).

160

Известия. 2001. 21 июня. Тематическое приложение. С. 14.

161

В литературе высказан и высказывается противоположный взгляд, базирующийся на отрицании самостоятельного характера признака виновности. Даже если игнорировать чисто догматические соображения, то этот взгляд: а) противоречит действующему закону, хорош он или плох, вводя читателя в заблуждение; б) устраняет саму возможность принятия принудительных мер медицинского характера, ибо их основанием является деяние противоправное, но не виновное (об этом чуть ниже). Это влечет, с более общих позиций, смешение, быть может невольное, признака противоправности и преступности, что проявилось в УК РФ, когда этим понятием были охвачены различные обстоятельства, исключающие противоправность и виновность деяния.

162

Текст опубликован: Юридический мир. 2003. № 3.

163

Курс советского уголовного права. Т. II. Преступление (А. А. Пионтковский). М.: Наука, 1970. С. 131 и след; Курс российского уголовного права. Общая часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. M.: Спарк, 2001. С. 142–149; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999. С. 128 и след.; Маrек А. Prawo karne 2. wyd. Warszawa: С. Н. Beck, 2000. S. 92–96; Kalitowski M., Sienkiewicz Z., Szumski J., Tyszkiewicz L, Wąsek A. Kodeks karny. Komentarz. Gdansk, 1999. T. II. S. 360–361.

164

Как видим, такое требование обращено к законодателю и затем к правоприменителю. Поскольку оно обращено к законодателю, то он обязан вначале установить, руководствуясь ч. 2 ст. 2 УК РФ, что то или иное криминализуемое деяние является опасным, затем в пределах этого и на основе своего усмотрения установить иные признаки преступления и, в частности, признать деяние общественно опасным.

165

Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 136.

166

Там же. С. 138.

167

Сейчас ввиду некоторых успехов в освоении английского, даже американского, языка нередко пишут, что преступление и преступность – понятия, не имеющие естественного референта, релятивные, конвенциональные, что они суть социальные конструкты (см.: Гилинский Я. И. Criminology Today // Криминология: вчера, сегодня, завтра. Труды С.-Петерб. криминологического клуба. 2001. № 1 (1). С. 27).

Разумеется, власть в тенденции, по общему правилу, запрещает то, что ей реально угрожает, как бы сложно ни определялась эта угроза, и руководствуется при этом некоторыми установками, опять-таки порожденными реально. Разумеется, эти запреты меняются, поскольку меняются вызовы, угрозы, обычаи, социальные условия в целом и проч. Вместе с тем не вполне точно, что общественная опасность как признак преступления не зависит от воли законодателя. Возможно, не зависит от воли законодателя опасность деяния в смысле ч. 2 ст. 2 УК РФ.

168

Уголовный кодекс Республики Польша. Минск: Тесей, 1998.

169

Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. X. Д. Аликперова, Э. Ф. Побегайло. М.: Норма, 2001. С. 386.

170

Лесниевски-Костарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и законодательная практика. 2-е изд. М.: Норма, 2000.

171

Текст опубликован: Уголовное право России. Т. 1. Общая часть: Учебник / под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М.: Норма, Инфра-М, 1998.

172

Историю развития уголовно-правовых воззрений по этой проблеме см.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Т. 1. СПб., 1902. С. 484 и след. (Многие положения исторического характера, к сожалению, отсутствуют в издании лекций Н. С. Таганцева 1994 г.).

173

Обзор взглядов в советской уголовно-правовой науке см.: Таций В. Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. Харьков, 1988.

174

См.: Наумов А. В. Уголовное право. М., 1996. С. 147.

175

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 151.

176

Уголовное право России. Особенная часть / под ред. А. И. Рарога. М., 1996. С. 183.

177

Там же. С. 58.

178

Курс советского уголовного права. Т. V. М., 1971. С. 399, 405, 414.

179

См.: Уголовное право. Общая часть / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского, Г. Н. Борзенкова. М., 1993. С. 110.

180

См.: Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980. С. 74.

181

Текст опубликован: Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 1. СПб.: Изд. дом СПбГУ, 2007.

182

Обзор российской уголовно-правовой литературы по вопросам причинной связи см.: Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000; Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. СПб., 2004; Уголовное право России. Общая часть / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. Обзор зарубежной литературы см.: Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bd. I. München, 2006; Bloy and Parry`s, Principles of criminal law. 4 ed. London; Sydney, 2000.

183

В фундаментальной работе К. Роксина разделу, который именуется «Вменение объективного состава деяния», предшествует 6,5 страниц мелкого текста – библиография работ о каузальности. Уже с восемнадцатой строчки первой страницы идут ссылки на послевоенную литературу, оканчивающиеся 2005 г. При таком положении обращение только к работам XIX в. – некорректно.

184

Малинин В. Б., Парфенов А. Ф. Объективная сторона преступления. С. 107.

185

См. позицию Н. Ф. Кузнецовой в кн.: Kуpc уголовного права / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. Т. 1. 1999. С. 237.

186

Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. С. 230.

187

Markas D., Dubber M.D. Einführung in das US-amerikanische Strafrecht. München, 2005. S. 107.

188

Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 350.

189

Курс уголовного права. С. 243.

190

Есаков Г. А. Проблематика ответственности в английском уголовном праве: волимое и неволимое деяние // Проблемы юридической ответственности. М., 2006. С. 71.

191

См. об этом: Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. Э. Жалинского. М., 2005. С. 470 и след.

192

Tröndle / Fischer. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. Münich, 2006. S. 71.

193

Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 351.

194

Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 356.

195

Tröndle / Fischer. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. S. 72.

196

Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 368.

197

Энгиш К. Каузальность как признак состава преступления. 1931. С. 21.

198

Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 369.

199

Tröndle / Fischer. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. S. 73.

200

Festschrif für Weber. 2004. S. 33 и след.

201

Текст опубликован: Учебный комментарий к Уголовному кодексу РФ / под ред. А. Э. Жалинского М.: Эксмо, 2005.

202

БВС РФ. 1999. № 8. С. 20.

203

Текст опубликован: Государство и право. 2007. № 10.

204

См.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2; Жалинский А. Э. Уголовная политика и задачи уголовного права // Право и политика. 2006. № 6; Он же. Уголовное право как ресурс: проблемы модернизации // Конкурентоспособность и модернизация экономики: в 2 кн. / отв. ред. Е. Г. Ясин. Кн. 2. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2004; Зорькин В. Д. Тезисы о правовой реформе в России // Правовая реформа, судебная реформа и конституционная экономика. М.: Изд-во г-на Тихомирова Н. Ю., 2004; Krisе des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften / Hrsg. H.J. Hirsch. Berlin: Duncker & Humblot, 2001; Roxin C. Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert // Aktuelle Probleme des Strafrechts und der Kriminologie / Hrsg. E. Plywaczewski. Bialystok, 1998.

205

См. утверждения о снижении преступности под влиянием повышения наказания: Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: Учебник / под общ. ред. А. А. Аузана. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 371 и след.

206

См.: Экономическая теория / под ред. Дж. Итуэлла, М. Нилгейта, П. Ньюмена; пер. с англ., науч. ред. В. С. Автономова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 683–684.

207

См.: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики: институты, сети, трансакционные издержки, контракты. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2006. С. 61.

208

Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. Курс лекций. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005. С. 472.

209

Там же. С. 472–473.

210

См.: Харсаньи Дж. Межличностные сравнения полезности // Экономическая теория / под ред. Дж. Бьюкенена. С. 447 и след.

211

Познер Р. А. Экономический анализ права: в 2 т. Т. 1. СПб., 2004. С. 13.

212

См.: Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. С. 67.

213

См.: Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. С. 34.

214

Там же.

215

См.: Нуреев Р. М. Теория общественного выбора. С. 35 и след.

216

См.: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики. С. 29.

217

Текст опубликован: Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. Материалы III Всероссийского конгр. уголовного права (29–30 мая 2008 г.) / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Велби – Проспект, 2008.

218

См.: Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2007; Клепицкий И. А. Система хозяйственных преступлений. М.: Статут, 2005; Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ). М.: Волтерс Клувер, 2006; Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М.: Бизнесшкола «Интел-Синтез», 1997 и др.

219

См., например: Hypeeв Р. М. Экономика развития: модели становления рыночной экономики: Учебник. М.: Норма, 2008.

220

См.: Имущественный уголовный кодекс. Варшава; Познань, 2006 (на польск. яз.); Тидеманн К. Хозяйственное уголовное право. Введение и Общая часть. Изд-во Карл Хейманн (на нем. яз.); Шулепова Л. Ф. Современное немецкое дополнительное уголовное право. М.: Юрист, 2007.

221

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Велби – Проспект, 2004. С. 413.

222

См., в частности: Коняхин В. П. Теоретические вопросы построения Общей части российского уголовного права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002; Разгильдиев Б. Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993.

223

Текст опубликован: Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт. Материалы третьего совместного российско-германского круглого стола. М.: Элит, 2012.

224

См.: Вопросы оптимизации уголовного и административного законодательства в сфере предпринимательской деятельности. Информационно-аналитический дайджест. М.: Российская правовая академия Министерства юстиции РФ, 2011; Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 413–415; Клепицкий И. А. Некоторые тенденции в развитии хозяйственного уголовного права в континентальной Европе и правовых системах общего права // Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт. Материалы совместного российско-германского круглого стола (9 октября 2009 г.). М.: МГЮА им. О. Е. Кутафина, 2009. С. 132–139; Arzt G., Weber U. Strafrecht. Besonderer Teil. Bielefeld: Gieseking, 2000. S. 446 ff. (Арцт Г., Вебер У. Уголовное право. Особенная часть. Билефельд, 2000. С. 446 и след.).

225

См. об этом, например: Lętowska E. Interpretacja a subsumpcja zwrotow niedookreślonych i nieostrych // Państwo i prawo. 2011. Nr. 7–8. S. 17–29 (Лентовска Э. Интерпретация и субсумпция не до конца определенных и расплывчатых выражений // Государство и право. 2011. № 7–8. С. 17–29).

226

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 69 и след.; Бахвалова Л. А., Серебренникова А. В. Дополнительное уголовное право Германии. М.: МАКС Пресс, 2010; Шулепова Л. Ф. Современное немецкое дополнительное уголовное право («Nebenstrafrecht»). М., 2007.

227

См.: Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung. Allgemeiner Teil. Bd. 2. Gesetzlichkeitsprinzip internationaler Geltungsbereich. Begriff und Systematisierung der Straftat / Нrsg. U. Sieber, K. Cornils. Freiburg: MPI für ausländisches und internationales Strafrecht. Berlin: Dunker & Humblot, 2008 (Национальное уголовное право в сравнительно-правовом представлении: Макс-Планк Институт иностранного и международного уголовного права / под ред. У. Зибера, К. Корнильс. Т. 2. Берлин, 2008). Рецензию на эту книгу см.: Жалинский А. Э., Рерихт А. А. Новое сравнительно-правовое исследование национальных систем уголовного права // Право и политика. 2010. № 12. С. 2246–2249.

228

См., например: Жалинский А. Э. Уголовно-правовые транснациональные конфликты в сфере экономики // Закон. 2011. Сентябрь. С. 57–66.

229

Здесь мы не касаемся вопроса: хорошо ли иметь Уголовный кодекс как единственный источник уголовного закона или нужны специальные экономические законы? Но разные подходы, как видим, позволяют иметь разные объемы законодательства текстов и разное их информационное обеспечение. Об этом стоит неспешно подумать.

230

В немецкой уголовно-правовой литературе см. работы А. Эзера, К. Роксина, Б. Хекера, У. Хеллмана, А. Зинна, В. Гроппа и др.

231

Указание на необходимость критического анализа не случайная оговорка. Иногда создается впечатление, что российские юристы слишком спокойно относятся к имплементации положений различных международных соглашений в собственное уголовное право, хотя и сам текст соответствующих соглашений этого от них вовсе не требует. Сошлемся на два совершенно разных примера, иллюстрирующих такую необходимость. Первый – принятие в ФРГ Международного уголовного кодекса. Немецкий законодатель явно не хотел вводить в УК Германии чужеродный материал и преуспел в этом с помощью довольно изящного технического приема. Второй – некритический подход теоретиков и рациональный подход власти к идее объявить уголовно наказуемым получение незаконных доходов, что вполне способно подорвать начало законности и превратить уголовно-правовую карательную практику в обычный произвол.

232

Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 2005. С. 35 и след.

233

Creifelds. Rechtswörterbuch. 20. Aufl. München: C.H. Beck, 2011. S. 235 (Крайфельдс С. Немецкий юридический словарь. 20-е изд. Мюнхен: БЕК, 2011. С. 235).

234

Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bd. I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4. Aufl. München: C.H. Beck, 2006. S. 142 (Роксин К. Уголовное право. Общая часть. Т. I. 4-е изд. Мюнхен: БЕК, 2006. С. 142).

235

Ibid.

236

См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб.: Изд. дом. СПбГУ; Изд-во юрид. фак-та, 2006. С. 70, 71.

237

Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 176.

238

Sinn A. Vorverlagerung der Strafbarkeit – Begriff, Ursachen und Regelungstechniken // Grenzen der Vorverlagerung in einem Tatstrafrecht. Eine rechtsvergleichende Analyse am Beispiel des deutschen und ungarischen Strafrechts / Hrsg. A. Sinn, W. Gropp, F. Nagy. Osnabrück: Universitätsverlag, 2011. S. 19 (Зинн А. Перемещение уголовной ответственности – понятие, причины и юридическая техника // Границы перемещения применительно к уголовному праву деяния. Сравнительно-правовой анализ на примере немецкого и венгерского уголовного права / сост. А. Зинн, В. Гропп, Ф. Наги. Оснабрюк: Унивеситетское изд-во, 2011. С. 19).

239

Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG vom 23. Juni 2010 // Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011. B. I. Berlin: De Gruyter, 2011. S. 305 ff. (Шульц Л. Новое к принципу определенности – О решении Федерального Конституционного Суда от 23 июня 2010 г. // Уголовное право как универсальная наука. Юбилейный сборник в честь Клауса Роксина к 80-летию (15 мая 2011 г.). Т. I. Берлин: Де Гройтер, 2011. С. 305 и след.).

240

Ibid.

241

Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG. S. 306.

242

Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG. S. 309.

243

Ibid. S. 311–312.

244

Текст уголовно-правового запрета мошенничества см. также в переводе В. П. Головненкова: Уголовное уложение Германии. М.: Проспект, 2010. С. 191.

245

См.: Wittig P. Wirtschaftstrafrecht. München: C.H. Beck, 2010. S. 129 (Виттиг П. Уголовно-хозяйственное право. Мюнхен: БЕК, 2010. С. 129).

246

Schulz L. Neues zum Bestimmheinsgrundsatz – Zur Entscheidung des BverfG. S. 315. Это начало, так или иначе, рассматривается практически во всех солидных учебниках и иных публикациях. См., например, позицию Х.-Х. Ещека, который также анализировал ряд решений Конституционного Суда ФРГ: Jescheck H.-H. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. Vierte Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1988. S. 1200 (Учебник уголовного права. Общая часть. 4-е изд. Берлин: Дункер & Хумблот, 1988. С. 1220); У. Вебера – в книге: Baumann J., Weber U., Mitsch W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 11. Aufl. Bielefeld: Gieseking, 2003. S. 137 ff. (Бауман Ю., Вебер У., Митч В. Уголовное право. Общая часть), в которой, как и в других работах, раздельно рассматривается начало определенности состава деяния и начало определенности правовых последствий.

247

См., например: Есаков Г. А. Основы сравнительного уголовного права. М.: Элит, 2007 и другие его работы.

248

См.: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен. М.: Проспект, 2009. С. 300–309, 324–332.

249

Текст опубликован: Основные направления современной уголовной политики. Сб. науч. ст. М.: Московский ун-т МВД России, 2008.

250

См. об этом: Жалинский А. Э. Институциональное моделирование уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности: традиции и тенденции // Уголовное право и современность. М.: ГУ ВШЭ, 2007. С. 8–36.

251

Понятие хозяйственного уголовного права в европейском правоведении рассматривалось нами в работе «Современное немецкое уголовное право», вышедшей в издательстве «Проспект» в 2004 г., а затем И. А. Клепицким в книге, вышедшей в 2005 г., которую он назвал «Система хозяйственных преступлений».

252

Образцом может быть ст. 5 УПК РФ «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе», примером – ст. 115 Уголовного кодекса Польши «Объяснение понятий закона», включающая двадцать параграфов, гл. 2 УК Германии «Употребление понятий» и проч.

253

Потребность в этом настолько реальна, что законодатель все же указал на нее, введя в п. 8 ст. 173 УПК РФ (ФЗ от 27.07.2006 г.) оборот «обстоятельства, подтверждающие» применительно к имуществу, подлежащему конфискации.

254

Текст опубликован: Предпринимательство: пределы государственно-правового вмешательства. Сборник. М.: ИМПИЭ им. А. С. Грибоедова, 2001.

255

Подробнее см.: Жалинский А. Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. № 12. С. 47–52.

256

Текст опубликован: Законы России. 2009. № 3.

257

См. об этом: Кудрявцев В. Н. Стратегии борьбы с преступностью. М., 2003.

258

В советской и российской уголовно-правовой и политической литературе уделялось и уделяется преимущественное внимание понятию уголовной политики, определяемому по ее предмету, а сама политика по форме и содержанию (ориентация, координация, правотворчество и проч.) рассматривалась как выработанная государством, публичной властью. Это стало общим местом, но действительности не отвечающим. Весьма квалифицированный обзор см.: Коробеев Л. И. Уголовное право и уголовно-правовая политика // Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. А. И. Коробеева. М.: Юридический центр Пресс, 2008; Мальцев В. В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельности. М.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 272 и след.

259

См.: Радченко В. Хорошо сидим // Российская газета. 2008. 2 сентября.

260

Текст опубликован: Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Материалы междунар. науч. – практ. конф. Караганда: МВД Казахстана, 2004.

261

Кун Т. Структура научных революций. М., 2001; значительный интерес представляет полемика Томаса Куна с Имре Лакатосом и статья Карла Поппера: «Нормальная наука и опасности, связанные с ней». Чрезвычайно интересные, разумеется, спорные иллюстрации к смене парадигм: Слотердайк П. Критика цинического разума. Екатеринбург: Изд-во Уральского ун-та, 2001; Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.

При более развернутой характеристике уголовно-правовой и более общих правовых парадигм они должны быть сопоставлены с категориями типа правопонимания: Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Норма, 2000. С. 16 и след.; понятием фундаментальных концепций в исследованиях изменений: Штомпка П. Социология социальных изменений. М.: Аспект Пресс, 1996; понятием доктрин права: Сандевуар П. Введение в право. М.: Интратэк-Р, 1994; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. M: Nota Bene, 2000; правового подхода и правовых позиций: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. М.: БЕК, 1997.

262

Философский словарь. Stuttgart; Weimar: Metzler, 1996 (на нем. яз.); Habermas J. Faktizitaet und Geltung. Frankfurt am Main, 1992; Dinges M., Foucault M. Justizphantasien und die Macht in Mit den Waffen der Justiz Fischer Taschenbuch Verlag. Frankfurt am Main, 1993; Hoffmann-Riem W. Modernisierung von Recht und Justiz. Frankfurt am Main: Suhzkamp, 2001 и др. работы на нем. яз.

263

Текст опубликован: Ведомости. 2011. 23 июня. 113 (2879); 24 июня. 114 (2880) (совместно с В. И. Радченко).

264

Текст опубликован: Уголовная политика в сфере экономики: экспертные оценки. М.: Фонд «Либеральная миссия», 2011 (в соавт. с Л. М. Григорьевым, Е. В. Новиковой, А. Г. Федотовым).

265

Текст полностью опубликован: М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010 (в соавт. с Т. Г. Морщаковой, А. В. Наумовым, Н. А. Лопашенко, В. И. Радченко, Л. М. Григорьевым).

266

Текст опубликован: Системность в уголовном праве. Материалы II Российского конгр. уголовного права (31 мая – 1 июня 2007 г.) / под ред. В. С. Комиссарова. М.: Проспект, 2007.

267

Текст опубликован: Преступность и уголовное законодательство: реалии, тенденции, взаимовлияние. Сб. науч. трудов / под ред. Н. А. Лопашенко. Саратов: Сателлит, 2004.

268

Текст опубликован: Закон. 2005. № 9.

269

См. подробнее: Учебно-практический комментарий к УК РФ / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Эксмо, 2006. С. 580 и след.

270

См.: Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 280.

271

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 493 и след.

272

См., например: Наумов А. В. Российское уголовное право. Т. 2. Особенная часть. М.: Юрид. лит-ра, 2004. С. 294; Яни П. С. Уголовная ответственность за преступления, связанные с банкротством. М., 2000; а также работы И. Ю. Михалева, А. Тимербулатова и др.

273

См.: Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности. Комментарий к ст. 22 УК РФ. Ростов н/Д: Феникс, 1999. С. 302 и след.; Шишко И. В. Субъекты преступлений, связанных с банкротством // Российская юстиция. 2000. № 8 и др.

274

См.: Антонов В. Ф. Фиктивное банкротство: ответственность руководителя коммерческой организации // Российская юстиция. 2005. № 5. С. 15.

275

Текст опубликован: Х Международная науч. конф. по проблемам развития, экономики и общества: в 3 кн. Кн. 3 / под ред. Е. Г. Ясина. М.: ГУ ВШЭ, 2010.

276

См.: Нуреев P.M. Экономика развития: модели становления рыночной экономики: учебник. М.: Норма, 2008; Радаев В. В. Экономическая социология. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005; Ясин Е. Г., Снеговая М. В. Тектонические сдвиги в мировой экономике: что скажет фактор культуры. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2009; Shaal G., Heidenreich F. Einführung in die Politischen Theorien der Moderne. Verlag Barbara Budrich, 2006.

277

Российское образование – 2020: модель образования для экономики, ocнованной на знаниях: к IX Международной науч. конф. «Модернизация экономики и глобализация» (Москва, 1–3 апреля 2008 г.) / под ред. Я. Кузьминова, И. Фрумина. М.: ГУ ВШЭ, 2008.

278

Особенная часть УК РФ: комментарий, судебная практика, статистика / под общ. ред. В. М. Лебедева. М.: Городец, 2009. С. 150.

279

Текст опубликован: Закон. 2011. № 9.

280

См. весьма информативный и глубокий обзор в кн.: Уголовное право России: Учебник / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 299 и след.

281

Brodermann E., Rosengarten J. Internationales Privat– und Zivilverfarensrecht. Carl Heymanns Verlag, 2010. S. 5.

282

См.:.

283

Текст опубликован: Уголовное право и современность. Вып. 2 / науч. ред. А. Э. Жалинский; отв. ред. С. А. Маркунцов. М.: ГУ ВШЭ, 2009.

284

См.: Алексеев А. И., Овчинский B.C., Побегайло Э. Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М., 2006; Гаврилов Б. Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. М.: Велби – Проспект, 2008; Лопашенко Н. А. Уголовная политика. М.: Волтерс Клувер, 2009.

285

Опубликованные по вопросам справедливости и эффективности в уголовном праве работы можно оценивать как полезные и необходимые. Но во всех случаях характеристика этих категорий пока еще непригодна к практическому использованию.

286

Текст не опубликован.

287

См.: Алексеев С. С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Велби – Проспект, 2008. С. 201.

288

См.: Общая теория права. М., 2002. С. 472.

289

Приведенные положения отнюдь не полемизируют с оценками социальной опасности коррупции и иных антиобщественных явлений, которые содержатся в актах, формирующих правовую политику государства. Однако любое негативное явление существует как реальность во всем ее разнообразии. Справедливость как качество юридической ответственности может иметь различные корни, но она должна анализироваться как некоторое состояние, по некоторым параметрам. Поэтому вряд ли целесообразно, хотя и не противоправно, представлять ход обсуждения, например, законопроекта о регулировании торговой деятельности исключительно как борьбу лоббистов, совершенно отвлекаясь от механизма потенциальных мер ответственности и распределения связанных с ними издержек (см.: Лоббисты столкнулись лбами. Ретейлеры и поставщики делят будущие доходы в коридорах Госдумы // Новое время. 2008. № 39).

290

Спор о соотношении дозволенного и запрещенного имеет иное содержание и должен решаться с иных позиций, по возможности избегая нелепых ссылок на незрелость гражданского общества в России.

291

Любое понимание права, оставаясь в пределах сущего, должно признавать, что право есть предписания о должном, и оно реализуется, разумеется не всегда, с помощью системы принудительных средств, включая субъективные права – притязания. Возможность принудительного, в частности судебного, осуществления, превращения в действительность есть общее свойство правовых норм (Рютерс. С. 38).

292

Понятие правонарушений раскрывается целым рядом синонимов (см.: Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. Т. 3. М.: Зерцало, 2001. С. 454).

293

Там же. С. 468.

294

Там же. С. 484.

295

Общая теория государства и права. С. 484–485.

296

Постановление по вопросу желательных изменений в уголовной и пенитенциарной политике, вынесенное на научной конференции Научного товарищества уголовного права и Института правовых наук Польской академии наук (2 июля 2009 г.) // Панство и право. 2009. № 9. С. 102–103.

297

Напомним, что последствия негативного характера не ограничиваются мерами того или иного вида ответственности, включая наказание. К ним, например, в уголовном процессе относятся весьма болезненные меры процессуального принуждения, а в гражданском праве примыкают «закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя» (Сергеев А. П. // Гражданское право. Учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. М.: Велби, 2009. С. 545, 546).

298

В гражданско-правовой литературе используется также деление неправомерных действий на правонарушения и объективно-противоправные действия. Последние совершаются невиновно (см.: Сергеев А. П. // Гражданское право. С. 435).

299

Текст не опубликован.

300

См.: Лазарев В. В. Правовые позиции Конституционного суда России. М.: Городец; Формула права, 2003. С. 12.

301

См.: Роулз Д. Теория справедливости / пер. с англ.; науч. ред. и предисл. В. В. Целищева. 2-е изд. М.: Изд-во ЛКИ, 2010; Кимлика У. Современная политическая философия: введение. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2010; Социальная справедливость и экономическая эффективность: опыт, проблемы, теория. Материалы науч. конф. М.: Ленанд, 2007; Радаев В. В. Экономическая социология. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005; Рорти Р. Справедливость как более широкая лояльность. М.: Логос, 2007. № 5; Проблемы социальной справедливости в зеркале современной экономической теории. М., 2002; Хеффе О. Справедливость. Философское введение. М.: Праксис, 2007; Reemzima J.P. Vertrauen und Gewalt. Pantheon, 2009.

302

В качестве иллюстрирующего примера рассмотрим понимание модернизации, которое сформулировал действительно авторитетный немецкий государствовед, судья Конституционного Суда ФРГ в отставке профессор Хофманн-Рим. В книге «Модернизация права и юстиции» он, в частности, пишет: «На переломе XXI века острее, чем когда-либо, стоит вопрос: готовы ли государство и общество Германии к будущему?… Требование модернизации государства не останавливается перед сферой юстиции. Ответственная политика юстиции является поэтому политикой модернизации» (Modernisierungypolitik). Hoffmann-Riem W. Modernisierungspolitik von Recht und Justiz. Frankfurt am Main: Suhkamp, 2001. S. 11.

303

Hoffmann-Riem W. Modernisierung von Recht und Justiz. S. 15; см. также: Lubbe-Wolff G. Modernisierand des Umweltordrecht. Bonn, 1996.

304

Здесь предполагается, что сущностный характер справедливости юридической ответственности, прежде всего ретроспективной, обоснован в достаточной степени. Как правило, даже при скептическом отношении к изученности и осмыслению данной категории они едва ли автоматически связываются с правом в целом и институтом юридической ответственности в частности. Так, Н. В. Витрук пишет, говоря об ответственности, что она «состоит в справедливом воздаянии» (см.: Общая теория юридической ответственности. 2-е изд., испр. и доп. М.: Норма, 2009. С. 43).

305

В доктрине уголовного права это как будто признается несомненным, и то же самое можно сказать применительно к иным отраслям права. См. среди других довольно развернутый обзор литературы в книге: Бунин О. Ю. Реализация принципа справедливости при установлении санкций уголовно-правовых норм. М.: Велби – Проспект, 2006.

306

При обращении к этой проблематике полезно использование работ по общей теории права, в частности опубликованных специалистами ГУ ВШЭ. Здесь можно указать среди последних на серию работ, выпущенных под редакцией Ю. А. Тихомирова (например: Правоприменение: теория и практика. М.: ГУ ВШЭ, Институт правовых исследований, 2008), а также работу: Арзамасов Ю. Г., Наконечный Я. Е. Мониторинг в правотворчестве. М., 2009 и др.

307

Эти проблемы актуальны отнюдь не только в России: иноязычная литература полна анализа противоречий между справедливостью и эффективностью юридической ответственности; собственно с этим связано уже упоминавшееся ранее скептическое отношение к экономическому анализу права.

308

Алексеев С. С. Общая теория права. С. 267.

309

Все это свидетельствует о том, что лоббизм реально существует и нужен влиятельным социальным силам.

310

См.: Право и политика. 2007. № 11. С. 35. Автор статьи А. Ф. Галузин не уточняет – это сущностный порок лоббизма или следствие его недостаточной развитости, и эта неясность является распространенной и мешающей делу.

311

В авторитетном и точном немецком юридическом словаре Крайфельдса отмечается: «Законодательные предписания для лоббистов (например, обязанность регистрации) в Федеральной Республике отсутствуют» (Крайфельдс С. Юридический словарь. 16-е изд. Мюнхен: БЕК, 2000. С. 747–748).

312

Такой вывод содержится в ряде выступлений высших должностных лиц России, во многих публикациях политологов, экономистов, социологов. При всем различии взглядов его делают и специалисты в области уголовного права, в частности А. И. Алексеев, В. С. Овчинский, А. И. Бойко, Э. Ф. Побегайло, С. Е. Вицин, Б. Я. Гаврилов, Ю. В. Голик, В. С. Комиссаров, Н. А. Лопашенко, С. В. Максимов, А. И. Рарог и др. Ряд положений, которые разделяются в данном тексте, содержится в книге: Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010. Тревожные оценки состояния уголовного права даются в иностранной уголовно-правовой науке. См. среди многих: Sieber U. Die Zukunft des Europäischen Strafrechts // Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtwissenschaft. 2009. Bd. 121. S. 1–67.

313

В данном случае уместно напомнить о необходимости постоянного использования юристами экономической, социологической и иной информации. Только для примера сошлемся на развитие польским социологом П. Штомпкой соображения о травматических социальных изменениях, что применительно к «шоковой терапии» многократно обсуждалось в России (см.: Штомпка П. Социология. М.: Логос, 2010. С. 474 и след.).

314

См.: Лопашенко Н. А. Уголовная политика. М.: Волтерс Клувер, 2009.

315

См. среди других: Кибальник А. Г. О противостоянии идей в уголовном праве // Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 2; Жалинский А. Э. Причинность в структуре уголовной ответственности // Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 1. С. 79–107.

316

Значимость анализа этих показателей неоднократно рассматривалась в экономической литературе. Л. М. Григорьев и А. А. Курдин, например, указали на следующие издержки ex ante предпринимателя от уголовного преследования, связанные с реструктуризацией предприятия: приостановка бизнес-процессов; репутационные потери; сумма взятки; ограничение легальных возможностей; издержки от субоптимального выбора бизнес-стратегии; изменение и усложнение организационной структуры; адаптация к зарубежным требованиям. Издержки общества – переключение на другие предприятия, повышение уровня коррупции, снижение экономической активности, налогооблагаемой базы, развитие теневой экономики.

317

См. среди новых работ по этой проблематике: Сорокин В. В. Российская традиция правопонимания // Вопросы правоведения. 2010. № 2. С. 23 и след.; Fogel Y. Transkulturelles strafrecht // Goldammer archive. 2010. Nr. 1. S. 1 und folg.; Rohe Mathias. Das islamische Recht. München, 2009; Нуреев Р. М., Латов Ю. В. Россия и Европа: эффект колеи (опыт институционального анализа истории экономического развития). Калининград: Изд-во РГУ им. Канта, 2010.

318

Правда, здесь возникает проблема различия интересов управленцев и исполнителей правоприменительных органов. Позиции МВД, как они формулируются на правотворческом уровне, далеко не всегда и отнюдь не полно отражают позиции следователей, реально обеспечивающих реализацию уголовной ответственности.

319

В средствах массовой информации была высказана позиция судей, возражающих против возможного снижения оплаты их труда. Эта позиция возражений не вызывает. Но профессиональная работа следователей вряд ли легче работы судей. Следователей больше – оплачивать их сложнее. Но проблема справедливости актуальна и здесь.

320

Одним из ярких примеров, требующим, правда, специального анализа, является изменение ст. 178 УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции».

321

См.: Бойко А. И. Система и структура уголовного права: в 3 т. Т. III: Структура уголовного права и его идентификация в национальной юриспруденции. Ростов н/Д: Изд-во СКАГС, 2008. С. 25, 26.

322

Перечень изменений и общий комментарий к ним см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А. Э. Жалинский. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Городец, 2010. С. 1087–1097.

323

В настоящем отчете допускаются повторы по ряду вопросов, в частности о необходимости предметного описания правовых явлений, действия уголовной ответственности, ее состояния. Делается это сознательно. Автор предполагает, что для удовлетворения потребностей страны в сфере действия права вредны именно господствующий декларативный подход, избыточное увлечение дефинициями, лингвистическим анализом. Поэтому и делаются попытки с разных позиций и в разных ситуациях подчеркнуть обязательность предметного представления любого абстрактного понятия, относящегося вместе с тем к реальным феноменам. Необходимость этого признается не только юристами. Социолог А. Е. Покровский верно пишет, что «мир по-прежнему не только наполнен, но и переполнен различного рода мифами, противостоящими науке» (см.: Предназначение социологии в кн.: Штомпка П. Социология. М.: Логос, 2010).

324

См.: Есаков Г. А., Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М.: Проспект, 2008. С. 87.

325

Текст не опубликован.

326

СЗ РФ. 2001. № 2 (вступила в силу 5 мая 1998 г.).

327

СЗ РФ. 1999. № 13.

328

См. также: Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» (БВС. 2003. № 12. С. 3).

329

Курс уголовного права. Общая часть: Учебник для вузов. Т. 1. Учение о преступлении / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 2002. С. 93.

330

Российское уголовного право. Курс лекций: в 2 т. Т. 1. Общая часть. 3-е изд. М.: Юрид. лит-ра, 2004. С. 129.

331

Бойцов А. И. Уголовное право России. Общая часть. СПб.: Изд. дом СПбГУ, 2006. С. 293.

332

Цит. по: Бойцов А. И. Уголовное право России. Общая часть. С. 273.

333

СЗ РФ. 1999. № 43. Ст. 5129; 2000. № 23. Ст. 2348.

334

Бойцов А. И. Уголовное право России. С. 299.

335

См.: Цепелев В. Ф. Комментарии к УК РФ / отв. ред. А. Э. Жалинский. 3-е изд. М.: Городец, 2010. С. 54.

336

Текст опубликован: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / отв. ред. А. Э. Жалинский. 3-е изд. М.: Городец, 2010.

337

СЗ РФ. 1994. № 10. Ст. 1109.

338

См.: Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 81.

339

Волженкин Б. В. Служебные преступления. М.: Юристъ, 2000.

340

Текст опубликован: Комментарий к УК РФ / отв. ред. А. Э. Жалинский. 3-е изд. М.: Городец, 2010.

341

Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. Х. Д. Аликперова, Э. Ф. Побегайло. М., 2001. С. 163 (Б. В. Волженкин).

342

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Рарога. М., 2004. С. 278; Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 413.

343

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Рарога. М., 2004. С. 308–309 (И. А. Клепицкий).

344

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. И. Рарога. С. 375–376 (Н. А. Зелинская); Курс уголовного права. Т. 4. Особенная часть / под ред. Г. Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. М., 2002. С. 234 (B.C. Комиссаров); несколько иначе: Курс российского уголовного права: Особенная часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 1998. С. 531 (Б. В. Яцеленко).

345

Текст опубликован: Легализация преступных доходов как угроза экономической безопасности России: Теория, практика, техника гармонизации международно-правовых и национальных механизмов противодействия // Программа сотрудничества ЕС и России. Сб. ст. / под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород: Изд-во Нижегородской Акад. МВД России, 2009.

346

Здесь по техническим причинам нет смысла даже пытаться дать сколько-нибудь полный обзор публикаций. Назовем лишь таких авторов, как В. М. Алиев, В. М. Баранов, Б. В. Волженкин, И. А. Клепицкий, А. П. Кузнецов, В. И. Михайлов, П. С. Яни и др.

347

Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. CПб.: Юридический центр Пресс, 2007. С. 267.

348

Fischer Т. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 55. Aufl. München: C.H. Beck Verlag, 2008. S. 1810.

349

Ibid. S. 1811.

350

Ibid S. 1812.

351

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2007. С. 487 и след.

352

См.: Кузнецов А. П., Голубева М. Л. Ответственность за легализацию доходов от преступной деятельности: анализ разъяснений Пленума ВС РФ. Н. Новгород, 2007.

353

См.: Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Эксмо, 2006. С. 33–35.

354

См.: Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. С. 314 и след.

355

Fischer Т. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. S. 1822.

356

Текст опубликован: Юридический мир. 2002. № 8.

357

См.: Волженкин Б. В. // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997; Жалинский А. Э. // Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Лебедева, Ю. И. Скуратова. М., 2001; Ляпунов Ю. И. // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2000.

358

Текст опубликован: Советское государство и право. 1988. № 1.

359

См.: Галахова А. В. Превышение власти или служебных полномочий. М., 1978; Здравомыслов В. В. Должностные преступления. Понятия и квалификация. М., 1975; Лысов М. Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. Казань, 1972; Сахаров А. В. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву. М., 1956; Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, 1978 и др.

360

Самое серьезное значение для совершенствования уголовного законодательства о должностных преступлениях имеют работы советских правоведов, посвященные вопросам государственного управления (см.: Курашвили Б. П. Очерк теории государственного управления. М., 1987; Пискотин М. И. Социализм и государственное управление. М., 1984).

361

Вывод этот не нов (см.: Курс советской криминологии. Предупреждение преступности. М.: Юрид. лит-ра, 1986. С. 158; Мельникова В. Е. Должностные преступления. М.: Изд-во ВЮЗИ, 1985. С. 50). Но большинство авторов объясняют такое положение структурой преступности. На наш взгляд, оно сложилось в результате несовершенства закона и практики его применения.

362

См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1986. № 3. С. 31.

363

См.: Там же. 1985. № 4. С. 38.

364

См.: Там же. 1982. № 2. С. 26.

365

См.: Бюллетень Верховного суда СССР. 1986. № 1. С. 36.

366

См.: Там же. 1987. № 1. С. 23.

367

См.: Там же. 1987. № 2. С. 22.

368

Материалы июньского (1987 г.) Пленума ЦК КПСС (25–26 июня 1987 г.). М., 1987. С. 52.

369

Более полную характеристику приемов моделирования правовой нормы см.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. М.: Наука, 1986. С. 112–121.

370

См.: Мельникова В. Е. Должностные преступления. С. 24–31.

Table of Contents

А. Э. Жалинский Избранные труды. Том 2. Уголовное право

Введение к тому 2

Раздел 1 Общая часть

Часть 1. Методология и развитие уголовного права

Пояснение к части 1 раздела 1

О понимании уголовного права[1]

О необходимости развития общей теории уголовного права[20]

О методологических основаниях уголовного права[21]

Проблема спроса на уголовное право[43]

Уголовное право. Общая часть (выдержки из учебника «Уголовное право России»)[45]

О построении общей инструментально-целевой теории уголовного права[77]

Инструментальная характеристика целей уголовного права[78]

Уголовное право как источник власти[81]

Уголовное право как объект политической борьбы[93]

Уголовное право как ресурс: проблемы модернизации[95]

Уголовное право в эпоху перемен: ситуация обновления[106]

Тенденции и противоречия развития уголовного права[108]

Часть 2. Уголовный закон

Пояснение к части 2 раздела 1

О системе источников уголовного права[112]

Правообразующее действие судебной практики по уголовным делам: вопросы совершенствования[126]

Уголовно-правовое обвинение в структуре применения уголовного закона[131]

Правоустанавливающая функция уголовного закона[137]

Обратная сила уголовного закона: правовые позиции Конституционного Суда РФ[138]

Комментарий к главе 1 Уголовного кодекса РФ[141]

Часть 3. Преступление и наказание

Пояснение к части 3 раздела 1

Противоправность в структуре преступления[155]

Общественная опасность преступления в структуре уголовно-правовой оценки деяния[162]

Объект преступления[171]

Причинность в структуре уголовной ответственности[181]

Комментарий к статьям 43 и 44 Уголовного кодекса РФ[201]

Раздел 2 Уголовное право и экономика

Пояснение к разделу 2

Об экономическом подходе к уголовному правотворчеству[203]

Уголовно-экономическое право: потребности развития[217]

Уголовно-экономическое право: проблематика определенности закона (российские и немецкие взгляды)[223]

Инструментальный подход к развитию уголовно-хозяйственного права[249]

Уголовное право в системе государственного воздействия на экономику[254]

Уголовное право и современная экономическая ситуация[256]

1. Характеристика проблемы

2. Общественное согласие и основные начала уголовной политики в сфере экономики

3. Упорядочение уголовного правотворчества

4. Совершенствование практики применения уголовного закона

Развитие уголовного законодательства РФ: смена парадигм[260]

Уголовный закон: большая имитация реформы. Политика изгнания бизнеса[263]

Проблемы сверхкриминализации и декриминализации экономической деятельности[264]

Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере[265]

III. Цели модернизации уголовного законодательства

Состязательность и экономическая составляющая уголовного права: современный контекст[266]

Проблема «бегства капиталов из России» и совершенствование уголовного национального законодательства[267]

Уголовная ответственность за преступления, связанные с банкротством кредитных организаций[268]

Особенности норм, устанавливающих специальные запреты, относящиеся к банкротству

Социально-экономические основания и цели уголовной ответственности за специальные преступления при банкротстве

Работа с уголовным законодательством о банкротстве

Уголовная ответственность по ст. 195 УК РФ «Неправомерные действия при банкротстве»

Статья 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство»

Статья 197 УК РФ «Фиктивное банкротство»

Уголовно-правовая охрана социальной мобильности в современном обществе[275]

1. Возникновение проблемы

2. Основные направления исследования проблемы

3. Информационные предпосылки исследования

4. Механизм уголовно-правового воздействия на социальную мобильность

Уголовно-правовые транснациональные конфликты в сфере экономики[279]

Характеристика проблемы: экономика и новые уголовно-правовые риски

Исследование проблемы

Понятие и виды транснациональных (юрисдикционных) уголовно-правовых конфликтов

Международно-правовые акты

Национальная регламентация действия российского уголовного закона в пространстве и по кругу лиц

Специальные нормы ст. 11–12 УК РФ

Нормы, содержащиеся в международном и национальном частном праве

Несколько слов об иностранном национальном применимом праве

Методика правового анализа транснациональных уголовно-правовых конфликтов

Методики оценки конфликтной ситуации, представленные в иностранной литературе

Риски, связанные с уголовно-правовыми конфликтами

Некоторые выводы

Раздел 3 Справедливость и эффективность юридической ответственности в экономике

Пояснение к разделу 3

К вопросу об инструментальной оценке справедливости и эффективности мер уголовной ответственности[283]

Эффективность и справедливость юридической ответственности в экономике[286]

Раздел 1. Общетеоретические проблемы справедливости и эффективности юридической ответственности

Правовой механизм обеспечения баланса справедливости и эффективности юридической ответственности в условиях модернизации экономики[299]

1. Теоретико-методические основания анализа баланса справедливости и эффективности юридической ответственности в условиях модернизации экономики

2. Уголовная ответственность: правовой механизм обеспечения баланса справедливости и эффективности в условиях модернизации экономики

3. Специальные вопросы обеспечения сбалансированности уголовной ответственности в условиях модернизации экономики

Развитие механизма юридической ответственности в интересах повышения эффективности государства и экономики[325]

3. Проблемы совершенствования действия норм об уголовной ответственности в пространстве

Раздел 4 Особенная часть уголовного права

Пояснение к разделу 4

Вводные замечания к главам 21–23, 30 Уголовного кодекса РФ[336]

Вводные замечания к гл. 21

Вводные замечания к гл. 22

Вводные замечания к гл. 23

Вводные замечания к гл. 30

Комментарий к статьям 163, 174, 175, 208 и 285 Уголовного кодекса РФ[340]

Статья 163 «Вымогательство»

Комментарий к ст. 163

Статья 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем» (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ)

Комментарий к ст. 174

Статья 175 «Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем»

Комментарий к ст. 175

Статья 208 «Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем»

Комментарий к ст. 208

Статья 285 «Злоупотребление должностными полномочиями»

Комментарий к ст. 285

Спорные проблемы уголовно-правовой оценки легализации имущества, приобретенного преступным путем[345]

Спорные проблемы применения статьи 286 Уголовного кодекса РФ в новых условиях[356]

Противоправность превышения должностных полномочий

О выходе за пределы полномочий

О явности выхода за пределы полномочий

О последствиях превышения должностных полномочий

Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении[358]

Современное состояние практики применения законодательства о должностных преступлениях

Должностное поведение как объект уголовно-правового воздействия

Приемы и уголовно-правовые средства моделирования запретов в сфере должностного поведения

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

298

299

300

301

302

303

304

305

306

307

308

309

310

311

312

313

314

315

316

317

318

319

320

321

322

323

324

325

326

327

328

329

330

331

332

333

334

335

336

337

338

339

340

341

342

343

344

345

346

347

348

349

350

351

352

353

354

355

356

357

358

359

360

361

362

363

364

365

366

367

368

369

370