Annotation

В книгу вошли работы известного ученого, крупнейшего теоретика финансового права Алексея Ивановича Худякова, которые, по мнению составителей, заслуживают особого внимания и осмысления.

Центральное место в издании отведено монографии А. И. Худякова «Основы теории финансового права» (впервые опубликована в 1995 г. и больше не переиздавалась), которая была и остается уникальной для всего постсоветского пространства. В книгу включены статьи ученого, изданные в разное время, начиная с советского периода и заканчивая 2009 г.

Вступительные статьи подготовлены его соратниками, коллегами и учениками.

Книга предназначена для преподавателей, аспирантов и студентов, практических и научных работников и всех, кто интересуется проблемами финансового права.

- Алексей Худяков

- Вступительные статьи

- Алексей Худяков – основоположник науки финансового права в Казахстане

- Научное наследие профессора Алексея Ивановича Худякова

- Алексей Иванович Худяков (1940–2009 гг.) И целая научная эпоха

- Предисловие

- Основы теории финансового права

- Введение

- Глава I

- § 1. Финансовая деятельность государства как сфера финансового права

- § 2. Понятие финансового права и его предмет

- § 3. Место финансового права в системе права

- Глава II

- § 1. Теоретические основы финансового договора

- § 2. Договор межбюджетной ссуды

- § 3. Договоры государственного займа

- § 4. Договор банковского счета

- § 5. Договор ведомственной ссуды

- § 6. Договоры государственного кредитования

- § 7. Общая характеристика финансового договора

- Глава III

- § 1. Критерии формирования системы финансового права

- § 2. Бюджетное право

- § 3. Финансово-банковское право

- § 4. Финансово-страховое право

- § 5. Финансово-хозяйственное право

- Заключение

- Правовые основы государственного и муниципального кредита

- § 1. Понятие государственного и муниципального кредита[368]

- § 2. Государственное (муниципальное) заимствование

- § 3. Государственное (муниципальное) кредитование

- Понятие, предмет, система и методы финансового права

- К вопросу о предмете и понятии советского финансового права[387]

- К вопросу о предмете финансового права[397]

- К соотношению понятий «финансовая деятельность» и «управление финансами»[409]

- Финансовые правоотношения договорного типа[418]

- Критерии формирования системы финансового права[430]

- Отдельные проблемы применения финансового права

- Принцип определенности налогообложения и его значение для судебной практики[431]

- Совершенствование финансовых отношений недропользователей с государством[435]

- Правовые парадоксы, или закон о трансфертном ценообразовании[436]

- Государство как субъект налоговых отношений[437]

- Список основных работ А. И. Худякова

- Алексей Иванович Худяков, доктор юридических наук, профессор (1940–2009 гг.)

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

- 29

- 30

- 31

- 32

- 33

- 34

- 35

- 36

- 37

- 38

- 39

- 40

- 41

- 42

- 43

- 44

- 45

- 46

- 47

- 48

- 49

- 50

- 51

- 52

- 53

- 54

- 55

- 56

- 57

- 58

- 59

- 60

- 61

- 62

- 63

- 64

- 65

- 66

- 67

- 68

- 69

- 70

- 71

- 72

- 73

- 74

- 75

- 76

- 77

- 78

- 79

- 80

- 81

- 82

- 83

- 84

- 85

- 86

- 87

- 88

- 89

- 90

- 91

- 92

- 93

- 94

- 95

- 96

- 97

- 98

- 99

- 100

- 101

- 102

- 103

- 104

- 105

- 106

- 107

- 108

- 109

- 110

- 111

- 112

- 113

- 114

- 115

- 116

- 117

- 118

- 119

- 120

- 121

- 122

- 123

- 124

- 125

- 126

- 127

- 128

- 129

- 130

- 131

- 132

- 133

- 134

- 135

- 136

- 137

- 138

- 139

- 140

- 141

- 142

- 143

- 144

- 145

- 146

- 147

- 148

- 149

- 150

- 151

- 152

- 153

- 154

- 155

- 156

- 157

- 158

- 159

- 160

- 161

- 162

- 163

- 164

- 165

- 166

- 167

- 168

- 169

- 170

- 171

- 172

- 173

- 174

- 175

- 176

- 177

- 178

- 179

- 180

- 181

- 182

- 183

- 184

- 185

- 186

- 187

- 188

- 189

- 190

- 191

- 192

- 193

- 194

- 195

- 196

- 197

- 198

- 199

- 200

- 201

- 202

- 203

- 204

- 205

- 206

- 207

- 208

- 209

- 210

- 211

- 212

- 213

- 214

- 215

- 216

- 217

- 218

- 219

- 220

- 221

- 222

- 223

- 224

- 225

- 226

- 227

- 228

- 229

- 230

- 231

- 232

- 233

- 234

- 235

- 236

- 237

- 238

- 239

- 240

- 241

- 242

- 243

- 244

- 245

- 246

- 247

- 248

- 249

- 250

- 251

- 252

- 253

- 254

- 255

- 256

- 257

- 258

- 259

- 260

- 261

- 262

- 263

- 264

- 265

- 266

- 267

- 268

- 269

- 270

- 271

- 272

- 273

- 274

- 275

- 276

- 277

- 278

- 279

- 280

- 281

- 282

- 283

- 284

- 285

- 286

- 287

- 288

- 289

- 290

- 291

- 292

- 293

- 294

- 295

- 296

- 297

- 298

- 299

- 300

- 301

- 302

- 303

- 304

- 305

- 306

- 307

- 308

- 309

- 310

- 311

- 312

- 313

- 314

- 315

- 316

- 317

- 318

- 319

- 320

- 321

- 322

- 323

- 324

- 325

- 326

- 327

- 328

- 329

- 330

- 331

- 332

- 333

- 334

- 335

- 336

- 337

- 338

- 339

- 340

- 341

- 342

- 343

- 344

- 345

- 346

- 347

- 348

- 349

- 350

- 351

- 352

- 353

- 354

- 355

- 356

- 357

- 358

- 359

- 360

- 361

- 362

- 363

- 364

- 365

- 366

- 367

- 368

- 369

- 370

- 371

- 372

- 373

- 374

- 375

- 376

- 377

- 378

- 379

- 380

- 381

- 382

- 383

- 384

- 385

- 386

- 387

- 388

- 389

- 390

- 391

- 392

- 393

- 394

- 395

- 396

- 397

- 398

- 399

- 400

- 401

- 402

- 403

- 404

- 405

- 406

- 407

- 408

- 409

- 410

- 411

- 412

- 413

- 414

- 415

- 416

- 417

- 418

- 419

- 420

- 421

- 422

- 423

- 424

- 425

- 426

- 427

- 428

- 429

- 430

- 431

- 432

- 433

- 434

- 435

- 436

- 437

- 438

- 439

- 440

- 441

Алексей Худяков

Избранные труды по финансовому праву

Книга издана при финансовой поддержке друзей и коллег ученого: М. К. Сулейменова, М. В. Карасевой, Е. В. Порохова, М. М. Калиева, С. Б. Бабкина, Р. К. Камалетдинова, Р. А. Подопригоры, В. Ю. Шатова, А. Т. Шаукенова, А. Н. Захарова, И. А. Сабирова.

© М. К. Сулейменов, Е. В. Порохов, М. В. Карасева, А. Т. Шаукенов, составление, 2010

© ТОО «Налоговый эксперт», редактирование корректура, 2010

© Изд-во «Юридический центр-Пресс», 2010

Вступительные статьи

Алексей Худяков – основоположник науки финансового права в Казахстане

М. К. Сулейменов, академик HAH РК, д.ю.н., профессор

Худяков Алексей Иванович родился 19 декабря 1940 г. в Алматы. Окончил в 1963 г. юридический факультет Казахского государственного университета. В 1963–65 гг. – стажер-исследователь прокуратуры Советского района г. Алматы, служба в армии; с 1966 по 1976 г. работал юрисконсультом в главснабе Совета Министров Казахской ССР, одновременно работал старшим преподавателем кафедры государственного права Казахского государственного университета. С 1977 г. до отъезда в Санкт-Петербург в 1997 г. работал доцентом, затем – заведующим кафедрой административного права Казахского государственного университета. В 1996 г. защитил докторскую диссертацию на тему «Правовые формы финансовой деятельности государства».

Алексей Иванович Худяков – это гордость казахстанской науки. Трудно переоценить тот вклад, который он внес в становление и развитие науки Казахстана. Да и не только науки. Он один из создателей правовой системы Казахстана. Он один из авторов Конституции 1993 года, первой Конституции независимого Казахстана. Первой и поэтому особенно трудной. Он один из авторов Гражданского кодекса, законов о земле, о недрах, о нефти и еще 70 законов, принятых и действующих.

Казахстан знавал немало ученых, в том числе докторов наук и профессоров, громких и звонких, как туго натянутый барабан. И что? Весь этот шум-гам стихал, и после них не оставалось ничего, кроме пустоты.

Алексей Худяков никогда не гремел и не звенел. Его можно сравнить с мощным прожектором, который всегда горит ровным и ярким светом, освещая все вокруг себя и указывая дорогу всем, кто идет следом. Худяков является основателем сразу нескольких отраслей права: финансового права, налогового права, страхового. Причем он сразу стал одним из немногих видных финансистов на территории бывшего Советского Союза. При этом он остается и блестящим цивилистом.

Я знаю Алексея всю жизнь, во всяком случае, с первого класса. Подозреваю, что мы общались раньше, благо дома наши стояли напротив по улице Узбекской (ныне проспект Сейфуллина) на углу улицы Калинина (Кабанбай батыра). Но этого я не помню, а вот в школу мы пошли одну (№ 25), в 1 «в» класс и сидели мы за одной партой. Так 10 лет и просидели. А потом пошли на юридический факультет Казахского государственного университета им. С. М. Кирова, где пять лет опять проучились вместе.

Много хорошего и светлого можно вспомнить о времени нашей юности и становления. В школе нас было четверо друзей – кроме нас еще Булат Ташенов и Анатолий Иванов. Мы были отличниками или почти отличниками, всегда ходили вместе, и нас прозвали «Могучая кучка». Потом мы с Алексеем пошли на юридический, а Булат с Анатолием – на физический факультет, они стали хорошими физиками-учеными. (Булат – доктор наук, Анатолий – кандидат наук).

В университет мы поступили в те годы, когда упор делался на привлечение ребят со стажем, и прием школьников был резко ограничен (двадцатипроцентная квота). Поэтому мы попали в окружение уже взрослых людей, которым учеба давалась довольно трудно. Естественно, нам легко было со свежими школьными знаниями выделяться на этом фоне, но, надо сказать, ребята у нас были замечательные, они чувствовали себя старше и по-своему опекали нас, особенно когда мы ездили на целину.

Со второго курса мы с Алексеем стали заниматься в кружке гражданского права под руководством Ю. Г. Басина, и очень скоро стали среди студентов корифеями в этой непростой науке, которую панически боятся студенты. Сейчас я, конечно, понимаю, насколько мизерны были наши знания, но тогда я гордился, что разбираюсь в основных положениях гражданского права.

А Алексей был тогда еще и первоклассным гимнастом. Он выступал на различных соревнованиях, дорос до кандидата в мастера спорта и находился под опекой нашего замдекана Савицкого, который хоть и был инвалидом, ходил на протезах, но обожал спорт, и все спортсмены пользовались определенными привилегиями. Представьте, каким красавцем был в то время Алексей со своей гимнастической фигурой: широкие плечи, накачанный торс, узкая талия!

Надо сказать, что гимнастика спасла Алексею жизнь. За время учебы в университете мы четыре раза ездили на целину. Это были годы 1959–1963, как раз во время подъема целины в Казахстане. Мы объездили весь Казахстан, были в четырех областях. Причем на целину мы ездили в теплушках, товарных вагонах. Если кто видел фильмы про войну, в таких перевозили солдат, и мы жили в самых разных условиях, иногда просто на полевом стане или в каком-нибудь сарае. Так вот, был такой случай: наша бригада ехала в поле в грузовой машине с низкими бортами (вопреки всем правилам техники безопасности по перевозке людей), а Алексей что-то задержался и прибежал, когда мы все уже сидели (вернее, стояли) в грузовике. Он уцепился за задний борт, залез и только встал на ноги, как грузовик дернулся. Его подсекло, как раз под колени, и он стал падать на спину. В этой ситуации я бы точно убился, врезавшись головой в землю, а Алексей сгруппировался и сделал сальто назад. Приземлился точно на ноги и побежал опять за уходящей машиной. Шофер вообще ничего не заметил.

Таких случаев – и смешных и грустных, иногда трагичных – много можно вспомнить, ибо, на мой взгляд, студенческая жизнь – это самый насыщенный, яркий и запоминающийся период в жизни любого человека.

После окончания университета наши пути разошлись. Я поехал в Москву, в аспирантуру, а Леша – в армию, куда его «засунул» отец – крутой полковник запаса Иван Худяков. Дело в том, что в те годы в вузах отменили военные кафедры, мы вышли оттуда необученными в военном плане, и сразу после окончания учебы всех студентов загребли в армию. Я этого как-то избежал, уехав в Москву, а Алексей загремел на три года. Зная, как тяжела солдатская доля, я взял себе за правило не реже раза в неделю писать ему огромные, страниц на десять, письма. Жаль, что наша переписка не сохранилась, видимо, много интересного из нее можно было бы почерпнуть.

После защиты диссертации я вернулся в Алматы и стал работать в Институте философии и права АН Казахской ССР, а Алексей пошел на практическую работу – юристом в Госснаб – Государственный комитет по материально-техническому снабжению. Однако науку он не бросил и потихоньку написал кандидатскую диссертацию, по-моему, на тему «Правовое регулирование материально-технического снабжения». Тему точно не помню, но зато помню, что я выступал у него на защите вторым официальным.

А потом Алексей Иванович резко свернул в сторону, в общем, в нужную сторону. Тема его докторской диссертации, которую он защитил в 1996 году, была «Правовые формы финансовой деятельности государства». Алексей Худяков по праву является основоположником финансового права в Казахстане (да и не только в Казахстане).

Его научная монография «Основы теории финансового права», опубликованная в 1995 году, является практически стержнем науки финансового права в Республике Казахстан. Впервые в Казахстане Худяков разработал теорию финансового права: вычленил финансовую деятельность государства как сферу финансового права, дал понятие финансового права и определил его место в системе права как самостоятельной отрасли права. Впервые он выдвинул и обосновал наличие финансовых правоотношений договорного типа, проанализировал их основные виды: договор межбюджетной ссуды, договоры государственного займа, банковского счета и ведомственной ссуды, договоры государственного кредитования – сформулировал теорию финансового договора. Им были выявлены критерии формирования финансового права.

На основе этих теоретических построений Худяковым были созданы многочисленные монографии и учебники: Страховое право Республики Казахстан (1997 г.), Финансовое право Республики Казахстан (Общая и Особенная части 2001–2002 г.), Налоговое право Республики Казахстан (Общая и Особенная части 2005–2006 г.), Теория налогообложения (2002 г.), Страховое право (2004 г.) и многие-многие другие. Алексей Худяков – автор свыше 130 научных работ, в том числе 20 индивидуальных книг, включая 10 коллективных учебников, монографий и комментариев.

Естественно, Худяков является блестящим знатоком финансового и административного права и это приводило его порой к чрезмерному увлечению публичными нормами и смещению публичных и частных начал в праве. Поэтому у нас порой возникали разногласия. Я, например, не согласен с его теорией финансового договора, хотя мы вместе с ним выпустили в 1987 г. монографию «Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории)», где он написал главы «Административный договор» и «Финансовый договор». У нас с ним и его учеником Е. Пороховым была довольно жесткая дискуссия по вопросу о возможности применения понятия «налоговое обязательство».

Тем не менее Худяков является настоящим цивилистом. Он прекрасно знал гражданское право и любил его. Он сам написал в воспоминаниях о Ю. Г. Басине, что лучшей своей научной работой считает дипломную работу о виндикационном иске. Он является соавтором нашего 3-томного учебника по гражданскому праву, 4-томного комментария к Гражданскому кодексу Республики Казахстан.

Но самое главное – он являлся и членом нашей рабочей группы по подготовке гражданского законодательства. А рабочая группа подготовила ни много ни мало – более 70 принятых Парламентом и Президентом законов, в том числе Гражданский кодекс РК.

Первый опыт законотворчества мы имели с ним в 1990 году, когда работали в Верховном Совете внештатными консультантами. Первыми законами, которые мы подготовили, были законы о собственности и о предприятиях, причем закон о предприятиях Худяков написал практически в одиночку. Я тогда был занят главным образом Законом о собственности, но активно участвовал в подготовке проекта Закона о предприятиях с тем, чтобы не было расхождений между этими двумя законами. В частности, в Законе «О предприятиях в Казахской ССР» право полного хозяйственного ведения применялось только в отношении государственных предприятий. В отношении коллективных и частных предприятий объем правомочий определялся собственником. Следовательно, если собственник этот объем не определил, полномочия предприятия будут весьма неопределенны. Но, главное, эта норма Закона о предприятиях противоречила Закону о собственности в Казахской ССР, в соответствии с которым право полного хозяйственного ведения было одинаково применено как к государственным, так и к коллективным и частным предприятиям.

Возникал вопрос, какой закон применяется в конкретном случае при возникновении спора между предприятием и собственником. На этот вопрос ответа не было. Законы надо было приводить в соответствие друг с другом.

Значение Закона о предприятиях заключается в том, что он, вслед за Законом о собственности, признал юридическими лицами иные образования, кроме государственных предприятий, в частности: акционерное общество, коллективное предприятие, частное предприятие. Это было правильно для того времени и сыграло большую роль в становлении и развитии различных организационно-правовых форм. В то же время сейчас уже ясно, что это положение было принципиально неверным, ибо под понятие «предприятие» подгонялись все или почти все организационно-правовые формы юридических лиц.

Одной из наших больших побед я до сих пор считаю принятие 4 июля 1992 г. Закона «О защите и поддержке частного предпринимательства». Мы с Алексеем подготовили его совместно с Ю. Г. Басиным и Б. В. Покровским по заказу Союза предпринимателей, кооператоров и арендаторов Казахстана, который возглавлял в то время известный общественный деятель Л. З. Соломин. В проекте мы заложили максимально широкие гарантии для предпринимателей, установили конкретные меры ответственности должностных лиц за вмешательство в предпринимательскую деятельность.

Честно говоря, мы были уверены, что большинство этих гарантий будут исключены из проекта, и подготовились к длительной изнурительной борьбе в Верховном Совете. Однако депутаты на удивление быстро проголосовали за проект, который был принят с минимальными изменениями, несмотря на сопротивление некоторых депутатов, особенно Председателя Комитета по экономической реформе, финансам и бюджету Сауыка Такежанова.

В Законе о защите частного предпринимательства закреплялась свобода предпринимателя осуществлять любые виды хозяйственной деятельности, не запрещенные законодательными актами Республики Казахстан, независимо от того, предусмотрены ли они учредительными и регистрационными документами (т. е. отменялось понятие правоспособности), приобретать имущество государственных предприятий, открывать счета в любом банке (банках) и т. п. Он сыграл большую роль в становлении частного предпринимательства в Казахстане.

Можно подробно говорить о каждом принятом законе, но венцом всего является Гражданский кодекс.

Проект сначала готовился по заданию Верховного Совета с 1991 г. группой ученых-цивилистов под моим руководством, а затем в рамках проекта Всемирного банка «Развитие правовой базы в Казахстане». Рабочая группа формировалась нами самостоятельно, и ее состав все время менялся: сначала 18 человек, по Договору с Верховным Советом – 7, окончательный состав – 13 человек. Постановлением Кабинета Министров РК от 19 октября 1994 г. № 1173 проект ГК (Общая часть) был внесен на рассмотрение Парламента РК. Инициатором законопроекта назван Президент РК, состав рабочей группы был обозначен в количестве 14 человек. Гражданский кодекс (Общая часть) был принят 27 декабря 1994 г. Гражданский кодекс (Особенная часть) был принят 1 июля 1999 г. Через 5 лет. Все это время шла напряженная работа. Состав рабочей группы по Особенной части ГК был уже немного другой. Но что являлось характерным и неизменным – в состав всех рабочих групп всегда входил Алексей Иванович.

Нас поражало умение Худякова писать законы. Это тоже не каждому дано. Я могу привести в пример проф. А. Г. Диденко, автора ряда монографий и учебников, который публикует замечательные критические статьи о тех или иных законах, но сами тексты законов никогда не пишет. За все время он написал только один закон о регистрации залога движимого имущества, который на практике не применяется ввиду его противоречия и несоответствия Гражданскому кодексу.

Худяков законов написал больше семидесяти. Причем некоторые он писал за одну ночь. Я помню, нас пригласил к себе министр энергетики, тогда им был В. В. Храпунов, и попросил прокомментировать проект закона об электроэнергетике, который подготовили американские эксперты. Мы посмотрели проект и сказали, что тот никуда не годится, так как написан чисто в американском стиле как инструкция по энергоснабжению.

Министр попросил нас подготовить проект закона об электроэнергетике, причем время для его написания было очень ограничено. Мы встретились с группой энергетиков, которым было поручено представить нам все необходимые материалы, и они стали обсуждать необходимость концепции и структуры законопроекта. Каково же было их изумление, когда на следующий день Худяков притащил готовый проект закона. Потом мы его дорабатывали, улучшали, но основа осталась именно та, которую написал за одну ночь Алексей Худяков. Закон «Об электроэнергетике» был принял 23 декабря 1995 года.

И это можно говорить почти о каждом законе. Я помню, как он за один день по просьбе Министерства финансов написал проект Закона «О бухгалтерском учете». Я спросил, что они ему заплатили за этот проект. Он говорит, что подарили бутылку вина и коробку конфет.

Практически в одиночку Худяков написал проекты законов о страховании, о государственном предприятии, о производственных кооперативах, об участии государства в юридических лицах. Последний проект не был принят в качестве закона. Однако сейчас наша группа готовит проект Закона о государственных активах, где есть большой раздел об участии государства в уставном капитале юридических лиц. В этот раздел мы целиком вставили тот проект, который сочинил Алексей Иванович. Хорошие идеи никогда не пропадают!

Живя в Петербурге, Худяков никогда не прерывал связи с Казахстаном. Он писал книги по законодательству Казахстана, причем всегда помнил о своих друзьях и соратниках. Одну из книг – Страховое право Республики Казахстан (а потом и Страховое право России) – он посвятил мне, чем я очень горжусь. Другую книгу – Налоговое право Республики Казахстан. Особенная часть. Алматы. 2006 – он посвятил своему учителю и наставнику Станиславу Николаевичу Савицкому. Еще одну книгу – Налоговое правонарушение. Алматы, 2008 (в соавторстве с В. Ю. Шатовым) – он посвятил своему учителю Султану Сартаевичу Сартаеву.

Алексей Худяков следил за состоянием законодательства в Казахстане и пытался повлиять как-то на его нормальное развитие.

Я хочу привести выдержки из письма Алексея мне в апреле 2009 г., привожу полностью, без купюр.

«Очень активно работаю в Институте законодательства, куда меня втянул Сергей Скрябин, будучи тогда его директором.

В прошлом году написал 24 заключения на законопроекты, в этом году – уже 10. Большинство законопроектов квалифицирую как образец «поразительного юридического невежества», а их разработчиков обзываю «недоучившимися аспирантами, которые так любят щеголять иностранными словечками, смысла которых они не понимают», а законопроект написан лишь с одной целью – «вымостить дорогу для получения взяток». Словом, пишу пылко и вдохновенно. Но и действительно – под видом антикризисных мероприятий, что якобы требует усиления государственного регулирования экономикой, дописались до того, что если ты, скажем, захочешь занять у меня 100 $ (сам понимаешь – не дам, так, в принципе), то тебе надо получить разрешение в Нацбанке (проект Закона «О валовом внешнем долге Республики Казахстан»). И получаю за все это где-то 8 тыс. рублей в месяц. Ясно, что проделанная работа и затраченное время не соответствуют зарплате, но, с одной стороны, работа действительно интересная, с другой – хочется хоть что-то попытаться изменить».

Он адски, испепеляюще много работал. Ночами напролет. Из ночи в ночь, из месяца в месяц, из года в год – монографии, учебники, книги. Последнюю, «Теория страхового права», завершил буквально накануне своего ухода. Сам Алексей Иванович говорил о своем финальном труде без свойственной ему скромности: «Это прорыв в правовой науке на десятилетия вперед». Такую вот точку поставил он в жизни.

Научное наследие профессора Алексея Ивановича Худякова

М. В. Карасева (Сенцова), д.ю.н., профессор, зав. кафедрой финансового права Воронежского госуниверситета

Алексей Иванович долгие годы жил и работал в Казахстане, где и сформировался как ученый. Он заведовал кафедрами финансового и налогового права Казахского госуниверситета и Казахского государственного юридического института, а кроме того – являлся членом Конституционной комиссии Республики Казахстан. В Казахстане им были написаны научные работы, которые и определили его концептуальные позиции по вопросам финансового права. Особое место среди работ казахстанского периода занимает монография А. И. Худякова «Основы теории финансового права», вышедшая в 1995 году в Алматы. В этой работе ученый предвосхитил свое время, ибо поставил и попытался ответить на вопросы, которые только через десять лет начали обсуждаться в российской финансово-правовой науке. Работа поистине блестящая, но, к сожалению, она не слишком известна российской научной общественности, ибо была опубликована в Казахстане, а в российских издательствах не переиздавалась.

В середине 90-х годов прошлого века проф. А. И. Худяков переехал в Санкт-Петербург, где продолжил активную научную деятельность. В этот период он выступает на научных конференциях, отстаивает свое видение финансового права, пишет научные и учебные работы…

Алексей Иванович относился к числу тех немногих современных ученых, которые владеют методологией исследования финансового права в целом, а не отдельных его частей, будь то налоговое, бюджетное или банковское право. Диапазон научных исследований А. И. Худякова очень широк. Среди них работы по теории финансового права, по налоговому праву, по государственному кредиту. Более того, предметом научного и практического интереса проф. А. Худякова являлось страховое дело. Это не случайно, ибо в период пребывания в Казахстане он являлся членом научно-консультативного Совета при Госстрахнадзоре Республики Казахстан, а затем Учредителем и Президентом страховой фирмы «Казинстрах». Он принимал непосредственное участие в разработке Закона Республики Казахстан «О страховании» и главы «Страхование» Гражданского кодекса Республики Казахстан. Переехав в Россию, являлся разработчиком альтернативного проекта Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств». Накопленный практический опыт в сфере страхования позволил профессору А. И. Худякову подготовить фундаментальное научное исследование по страховому праву. Им явилась монография А. И. Худякова «Страховое право», вышедшая в Санкт-Петербурге в 2004 году. Несмотря на то что работа представляет собой системное исследование страховых отношений, имеющих, главным образом, гражданско-правовой характер, в ней целый ряд вопросов посвящен критике существующих финансово-правовых взглядов на страхование. А в целом монография А. И. Худякова «Страховое право» свидетельствует, что проф. А. Худяков был профессионально широко образован и являлся специалистом не только в финансовом, но и в гражданском праве.

«Жизнь все (и всех) расставляет на свои места». Эта так часто повторяемая в России сентенция вполне применима к научным трудам профессора А. И. Худякова. Дело в том, что в советские времена и даже после выхода в 1995 году замечательной работы Алексея Ивановича «Основы теории финансового права» его имя не очень часто встречалось на страницах российских финансово-правовых исследований. Причиной этого, безусловно, являлся тот факт, что монография А. И. Худякова, вышедшая в Алматы и не распространявшаяся в России, была малоизвестна российской научной общественности, а кроме того, финансово-правовая наука в середине 90-х годов прошлого века находилась в состоянии застоя и, соответственно, научные труды не слишком востребовались. В XXI веке, когда ситуация в науке начала принципиально меняться, научные взгляды А. И. Худякова, его монографии, выступления на конференциях стали все больше и больше притягивать к себе внимание. Его хотелось слушать, с ним хотелось беседовать. Каждый, кто всерьез занимался наукой финансового права, не мог не понимать, что А. И. Худяков – настоящий ученый, который пытливо относится ко всему новому, что имеет место в финансово-правовом регулировании, он постоянно в размышлениях, его идеи не притянуты к старым взглядам, а наоборот, он всегда готов критически отнестись к прошлым воззрениям, если они не соответствовали требованиям нового времени. Не случайно сегодня работам А. И. Худякова отдано должное. Они активно цитируются при подготовке кандидатских, докторских диссертаций, а также монографических исследований по финансовому праву. Фактически сегодня мы начинаем открывать богатое научное наследие этого замечательного ученого.

Внимание к научному наследию профессора А. И. Худякова закономерно, и тому есть много оснований.

I. Обозревая научные работы А. И. Худякова, нельзя не заметить, что он занимался исследованием проблем практически всей системы финансового права. В поле зрения его внимания постоянно находились проблемы предмета финансового права. Одной из первых широко известных работ по этой тематике, видимо, следует считать статью А. И. Худякова «К соотношению понятий «финансовая деятельность» и «управление финансами», опубликованную в 1985 году в журнале «Правоведение».[1] В русле актуальных вопросов того времени акцент в этой статье сделан на отграничение финансового права от административного. А. И. Худяков достаточно убедительно доказывал, что «управление финансами» является составной частью финансовой деятельности. А потому институт «управление финансами» необходимо вывести из административного права. Кроме того, в этой статье видно стремление А. И. Худякова разобраться в природе отношений, составляющих предмет финансового права. Интересно наблюдать эволюцию его научных взглядов по этому вопросу. Если в 1985 году А. И. Худяков считал, что «в ходе финансовой деятельности государства/…/ с точки зрения экономических могут возникнуть только финансовые отношения /…/ и их должны опосредовать лишь финансово-правовые отношения», то через десять лет его понимание природы отношений, возникающих в процессе деятельности государства по собиранию, распределению и использованию денежных фондов, существенно расширялось и выстроилось в целостную концепцию. Она была изложена в монографии А. И. Худякова «Основы теории финансового права», а в последующем повторялась во многих его статьях и научных выступлениях. Алексей Иванович весьма обстоятельно доказал, что «деятельность государства по формированию, распределению и использованию своих денежных фондов представляет собой финансово-хозяйственную деятельность», и к сфере финансового права относится лишь та ее часть, которая связана с государственными финансами.[2] Ценность научных выводов проф. А. Худякова состоит в том, что он указал на многоплановость отношений, возникающих в ходе деятельности государства по формированию, распределению и использованию денежных фондов. Он показал, что они являются не только финансово-правовыми, но также гражданско-правовыми, административно-правовыми и т. д. Значимость выводов А. И. Худякова стала очевидна сегодня, когда государство начало весьма активно использовать традиционно цивилистические механизмы и правовые конструкции в налогово-правовых отношениях. С теоретической точки зрения такое явление возможно лишь в силу связанности, приближенности друг к другу финансово-правовых и гражданско-правовых отношений как имущественных в рамках деятельности государства по собиранию, распределению и использованию денежных фондов.

Интересно заметить, что в последних своих работах, посвященных вопросам предмета и системы финансового права, профессор А. И. Худяков принял существующую в науке точку зрения о том, что предметом финансового права являются отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований, которые по своей природе являются не только финансовыми, но товарно-денежными, кредитными и т. д.[3] Вместе с тем последние работы Алексея Ивановича наводят на мысль, что он начал склоняться к пониманию предмета финансового права как явления более широкого, нежели то, которое может быть описано через отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований. Об этом свидетельствует его указание, во-первых, на то, что финансовая деятельность государственных унитарных предприятий не выражает финансовой деятельности государства, а во-вторых, упоминание на то, что «финансовое право имеет свой предмет правового регулирования, в качестве которого выступает та часть денежных отношений, возникающих в процессе формирования и распределения публичных денежных фондов (курсив наш. – Авт.), которые по своей экономической природе относятся к разряду финансовых отношений».[4]

Помимо проблем предмета финансового права А. И. Худяков в области теории финансового права разрабатывал вопросы системы финансового права, финансово-правовых норм и отношений, государственного финансового контроля.

Подход профессора А. И. Худякова к анализу системы финансового права является неординарным и уникальным. Это обусловлено тем, что ему удалось предложить систему построения общей части финансового права, имеющую непосредственно прикладной характер, т. е. включающую в себя реальные финансово-правовые институты. Алексей Иванович предлагал выделять в общей части финансового права целый ряд финансово-правовых институтов. Среди них следующие: а) правовой институт правовых основ финансовой деятельности государства, б) правовой институт основ денежной системы, в) правовой институт управления в области финансов, г) правовой институт финансового планирования д) правовой институт финансового контроля.[5] Несколько позже он дополнил эту систему правовым институтом финансовой ответственности.[6] Ценность научных разработок системы финансового права профессора А. И. Худякова очевидна, ибо до сих пор, несмотря на активное развитие финансового законодательства, финансовое право как отрасль права не имеет общей части. Это связано с тем, что пока науке финансового права не удалось выявить блок финансово-правовых институтов, которые можно было бы «вывести за скобки», т. е. такие, которые состояли бы из норм, имеющих непосредственно прикладной характер, распространяющих свое действие на целый ряд тех или иных финансовых правоотношений (общие нормы).

Несмотря на то что сегодня уже неоднократно высказывались мнения о необходимости включения вопросов денежного обращения в общую часть финансового права, а институт финансового контроля традиционно в ней присутствует, все же подходы А. Худякова к системе финансового права пока не привлекли должного внимания. Думается, основная причина этого в том, что пока проблемы системы финансового права не могут быть эффективно решены в силу высокой степени подвижности финансового законодательства, обусловленной разными причинами: то переходом к формированию финансовой системы рыночного типа, то условиями финансовых кризисов и т. д. Между тем, сам проф. А. И. Худяков использовал предложенную им систематизацию общей части финансового права в своих авторских учебниках, изданных в Казахстане.[7] Думается, что система общей части финансового права, предложенная А. И. Худяковым, будет востребована в ближайшие годы, когда наука сможет вплотную подойти к ее разработке. Причин тому две: во-первых, активное развитие финансового права, которое сейчас происходит, объективно потребует создания «рабочей» общей части финансового права, т. е. такой общей части, которая будет состоять из финансово-правовых институтов, имеющих непосредственно прикладной характер и распространяющих свое действие на целый ряд финансово-правовых отношений. Во-вторых, мы уже сегодня видим, что помимо института финансового контроля, денежной системы, которые почти все ученые согласны включить в общую часть этой отрасли, существует тенденция к выделению института финансового планирования. Это определяется расширением финансового планирования и, соответственно, появлением все большего числа финансово-плановых актов как специфических нормативных правовых актов. Среди них – бюджет как финансово-плановый акт, государственные внебюджетные фонды как финансово-плановые акты, государственные целевые программы, региональные целевые программы как финансово-плановые акты и т. д.

Вопросам формирования системы финансового права А. И. Худяков обращался и в последний год своей жизни. Он отмечал, «что при формировании представлений о системе финансового права используется сразу несколько различных критериев», свидетельствующих «об игнорировании не только законов систематики, но и отсутствии элементарной логики».[8]

Анализируя научное наследие профессора А. И. Худякова, необходимо обратить внимание на тот факт, что у него имелись собственные, весьма отличные от традиционных, переписываемых из учебника в учебник, взгляды на особенности финансово-правовых норм и отношений. Главным образом, его взгляды по этим вопросам были отражены в авторских учебниках финансового и налогового права Казахстана. В частности, наряду с традиционными характеристиками финансово-правовых норм проф. А. И. Худяков отмечал, что они специфичны, потому что: а) «принимающий их субъект – государство в то же время является субъектом финансового правоотношения (выступает в целом или в лице своего органа). В результате получается, что, издавая финансово-правовые нормы, государство регулирует поведение не только своего контрагента, но и свое собственное, наделяя самого себя как правами, так и обязанностями»; б) «через них государство реализует свой собственный материальный интерес».[9]

Профессор А. И. Худяков внес заметный вклад в разработку теории налогового права. Во-первых, им написан и издан двухтомник налогового права Республики Казахстан, состоящий из Общей и Особенной частей налогового права.[10] Поражает широта охвата вопросов и тщательность их изложения в Общей части налогового права. В частности, автор уделяет внимание столь нетрадиционным проблемам налогового права, как «налогообложение и право собственности», «система налогового права», «диспозитивный метод налогово-правового регулирования», «налогово-правовой договор» и др. Кроме того, проф. А. И. Худяков уделял весьма серьезное внимание проблемам налогового правонарушения и налоговой ответственности. Во всех авторских учебниках по общей части финансового права Республики Казахстан Алексей Иванович выделял отдельную главу «финансовое правонарушение», где доказывал, что финансово-правовая ответственность принципиально отличается от административно-правовой ответственности. Выделяя такую главу. Алексей Иванович стремился подчеркнуть, что налоговое правонарушение и налоговая ответственность являются разновидностью отраслевого правонарушения и ответственности. В числе признаков финансово-правовой ответственности он выделял следующие: а) она установлена непосредственно финансовым законодательством, т. е. меры этой ответственности выступают в качестве элемента финансово-правовых норм, б) данная ответственность выступает мерой наказания лица за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей в качестве субъекта (участника) финансового правоотношения. Причем к ответственности привлекается именно субъект финансового правоотношения, а не должностное лицо юридического лица или иной его работник, в) привлечение лица к финансово-правовой ответственности осуществляется во внесудебном порядке соответствующим финансовым органом государства. При этом Алексей Иванович придерживался общеправовой концепции налоговой ответственности и таким образом утверждал, что пеня в налоговом праве «при всех обстоятельствах является санкцией, т. е. выполняет роль той юридической ответственности, к которой привлекается правонарушитель».[11] Одной из последних работ профессора А. Худякова является монография «Налоговые правонарушения», изданная в соавторстве с В. Ю. Шатовым.[12] Здесь также подчеркивается, что «пеня на неуплаченную в срок сумму налогов /…/ в силу своего непомерного завышения фактически выступает мерой наказания налогоплательщика, что превращает деяние в виде несвоевременной уплаты налога в налоговое правонарушение».

Помимо всего отмеченного профессор А. И. Худяков весьма последовательно разрабатывал теорию государственного кредита. В середине 90-х годов XX века А. И. Худяков, разрабатывая теорию финансового договора, распространил ее и на отношения государственного займа.[13]

Позднее он отказался от своей концепции и подчеркивал, что к сфере финансового права относятся лишь те отношения публичного заимствования, «которые, являясь организационными (не экономическими), в основном связаны с бюджетным планированием заимствования и управлением публичным долгом». А к числу финансово-правовых аспектов бюджетного кредитования он относил лишь: а) установление порядка предоставления и планирование бюджетного кредита, б) ведение учета обязательств, возникших в результате бюджетного кредитования, а также осуществление контроля за их исполнением и применение мер финансово-правовой ответственности за нарушение заемщиком срока возврата кредита.[14]

П. Перу профессора А. И. Худякова принадлежит целый ряд новаторских научных концепций и идей. Некоторые из них только сейчас начинают осознаваться и развиваться в финансово-правовой науке.

Во-первых, Алексей Иванович был первым, кто обратил внимание на существование договорных отношений в финансовом праве. Он ввел в науку понятие «финансовый договор»[15] и разработал его теоретические основы.[16] А. И. Худяков указывал, что: 1) финансовый договор является методом правового регулирования тех общественных отношений, которые возникают в процессе финансовой деятельности государства; 2) финансовый договор является юридической формой тех общественных отношений, которые по своим экономическим свойствам являются финансовыми; 3) одной из сторон финансового договора всегда является государство (в целом либо в лице его уполномоченного органа); 4) стороны в этом договоре не обладают равноправием в гражданско-правовом смысле. Он опосредует отношения, которые, как и все другие финансовые отношения, носят государственно-властный характер где, однако, юридическое неравенство не выражено столь категорично, как при императивном методе финансово-правового регулирования; 5) финансовый договор использует соглашение сторон и предусматривает взаимные денежные обязательства. Соглашение сторон проявляется, как правило, лишь в установлении размера финансового обязательства. Остальные условия определяются в одностороннем порядке властвующим субъектом правоотношения.[17] Сегодня эти черты финансового договора принимаются как базовые теми учеными, которые исследуют договорные отношения в финансовом праве.

Во-вторых, опираясь на выводы о существовании финансового договора, проф. А. Худяков одним из первых в финансовом праве акцентировал внимание на появлении в этой отрасли договорного метода правового регулирования.[18]

В-третьих, профессор А. И. Худяков впервые в финансово-правовой науке обратил внимание на проблему государства как собственника бюджетных и иных государственных финансовых ресурсов в рамках финансовых правоотношений. Он указывал, что «финансы всегда связаны с государственной собственностью на денежные средства. /…/ В то же время было бы ошибочным рассматривать финансовую деятельность государства как его деятельность только лишь в качестве собственника. Многие аспекты этой деятельности оно осуществляет, выступая в роли политического субъекта, обеспокоенного не только собственными денежными проблемами, но и судьбой всего общества».[19] Фактически Алексей Иванович подчеркивал, что для финансового права актуальна проблема государства как суверена, политического субъекта и собственника государственных финансовых ресурсов. В то же время он отмечал: «… поскольку тема «финансовая деятельность и право собственности» ни в экономической, ни в юридической советской литературе не была разработана, то, следовательно, и финансы выглядели всего лишь категорией, не относящейся к той или иной форме собственности. Между тем они самым тесным образом связаны с ней, хотя бы в силу того, что деньги всегда являются объектом чьей-то собственности. Но, к сожалению, это обстоятельство в поле зрения исследователей так и не попало».[20]

Идеи профессора А. И. Худякова о праве собственности на бюджетные средства в сфере финансово-правового регулирования стали весьма актуальны в XXI веке, ибо проблема права собственности государства на бюджетные средства «вошла в практику», о чем свидетельствовали два Постановления Конституционного суда РФ. В Постановлении КС от 17 июня 2004 года отмечалось, что «статус субъектов РФ и муниципальных образований как самостоятельных участников (субъектов бюджетных правоотношений) обусловлен тем, что они осуществляют правомочия собственника в отношении денежных средств».[21] А Постановление КС РФ от 15 декабря 2006 года вынесено по результатам рассмотрения запроса правительства Москвы, которое указывало на необоснованное ограничение права субъекта РФ самостоятельно распоряжаться принадлежащей ему собственностью – средствами бюджета субъекта РФ.[22] В связи с отмеченным проблемы бюджетного права в контексте теории права собственности, на которые указывал проф. А. И. Худяков, стали проявляться и постепенно развиваться в финансово-правовой науке.[23]

В-четвертых, заслугой А. И. Худякова следует считать выведенное им правило систематизации финансового права. Как известно, многие финансово-правовые институты в рамках финансового права пересекаются, что дает ученым право говорить об их комплексном характере. К примеру, институт финансов государственных и муниципальных предприятий традиционно относится к комплексным, ибо включает в себя нормы, одновременно входящие в институт неналоговых доходов бюджета и подотрасль «налоговое право». Равным образом, в буквальном смысле как комплексный следует рассматривать и финансово-правовой институт государственных внебюджетных фондов. Это обусловлено хотя бы тем, что существует целый ряд отношений, которые возникают между федеральным бюджетом и бюджетами государственных внебюджетных фондов по поводу выделения последним бюджетных средств. Соответственно, можно говорить, что часть норм института государственных внебюджетных фондов является одновременно и нормами бюджетного права. Подобные примеры комплексности в рамках финансового права можно продолжить. В связи с этим для того чтобы обеспечить чистоту систематизации финансового права в условиях отсутствия «четких критериев классификации самой финансовой системы, а также наличия так называемого двойного счета одних и тех же денежных отношений, входящих в различные звенья этой системы»,[24] профессор А. Худяков предложил использовать следующее правило: «если финансовое отношение возникает между институтами финансовой системы разного уровня централизации, то данное отношение принадлежит институту более высшего порядка».[25] При этом данное правило он весьма логично обосновал: «финансовые правоотношения, будучи государственно-властными, носят «вертикальный» характер. Верхним его субъектом всегда выступает государство (в целом либо в лице уполномоченного на то своего органа). Поэтому содержание любого финансового правоотношения определяется содержанием деятельности его «верхнего» субъекта. В финансовых правоотношениях, опосредующих связи между высшими и низшими звеньями финансовой системы, высшие звенья представлены государством и само содержание этих правоотношений подчинено целям его финансовой деятельности».[26] Соответственно этому правилу в финансово-правовом институте «финансы государственных и муниципальных унитарных предприятий» отношения «бюджет – финансы предприятий» всегда следует рассматривать как бюджетные. Ценность правила А. Худякова состоит в том, что при систематизации финансового права оно позволяет отсекать «хвосты» различных финансово-правовых институтов, обеспечивая стройность системы отрасли права.

III. Работы Алексея Ивановича отличают стройность мышления, четкость изложения материала, логичность и системность доказательств. Как правило, во всех монографиях в конце отдельных глав и даже параграфов профессор Худяков делает выводы из исследования, формулируя их попунктно. Кроме того, вся система доказательств в работах А. И. Худякова построена так, что исходные позиции в этой системе всегда оговорены ссылками на принятые им научные воззрения, или же научные позиции выводятся самим Алексеем Ивановичем. К примеру, в монографии «Страховое право»[27] Алексей Иванович, доказывая несостоятельность научных взглядов отдельных представителей науки финансового права о принадлежности страховых отношений к предмету финансового права, построил систему доказательств методом «от противного». Иначе говоря, он выделил все существующие научные позиции, обосновывающие финансово-правовой характер страхования, и доказал их несостоятельность. При этом все эти научные позиции он выделил в монографии курсивом, разделив их на пять пунктов. Таким образом, он весьма последовательно доказал, что финансовое право: а) не определяет систему и организацию страхования, его виды; б) не определяет порядок обязательного страхования; в) не определяет лицензирование страховой деятельности; г) не определяет обеспечение финансовой устойчивости организаций страховщиков; д) не определяет осуществление государственного надзора за страховой деятельностью.

Интересно заметить и то, что Алексей Иванович никогда не был догматиком, никогда судорожно не держался за собственные концепции и идеи, которые не выдерживали испытания временем. Напротив, он умел отказываться от таких концепций, создавал другие и, таким образом, как ученый шел вперед. В этом отношении очень показательны его взгляды на государственный кредит как институт финансового права. В монографии «Основы теории финансового права» профессор Худяков разработал концепцию государственного займа как финансового договора. Иначе говоря, в те годы он считал, что государственный заем – это не гражданско-правовой, а финансовый договор, т. е. с правовой точки зрения отношения государственного займа договорные и финансово-правовые.[28] Несколько позже, уже в XXI веке его взгляды на государственный кредит изменились. И в одной из последних своих работ «Правовые основы государственного и муниципального кредита в Российской Федерации», которая составила главу № 35 учебника «Финансовое право РФ» под моей редакцией, А. И. Худяков подчеркивал, что «как финансово-правовой институт публичный кредит представляет собой совокупность финансово-правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе организации и планирования публичного кредита».[29] Иначе говоря, к финансово-правовым отношениям в этой области он относил лишь определенную группу неимущественных отношений.

Стремление к научной истине, стройность мышления, широкая профессиональная образованность позволяли профессору А. И. Худякову всегда быть в авангарде финансово-правовой мысли. Он никогда не торопился критиковать новые идеи, которые ему были не совсем понятны, умел неторопливо их осмысливать, видеть перспективы или бесперспективность этих идей. В этом смысле весьма показательно отношение А. И. Худякова к «налоговому обязательству» как принципиально новой финансово-правовой категории. Видимо, осмыслив различные научные взгляды по поводу налогового обязательства, Алексей Иванович не стал его отрицать, а высказал свою точку зрения. Он отмечал: «введение института обязательства в сферу налогообложения является не только решением юридико-технической задачи – создание механизма, соответствующего как правовой, так и экономической сути налоговых отношений, но и решает в определенной степени политическую задачу: встраивание государства в правовое поле, превращение его в субъекта права, наделенного не только правами, но и юридическими обязанностями».[30] Таким образом, фактически он считал налоговое обязательство двусторонним, что не соответствовало доминирующему научному взгляду о его одностороннем характере.

Лояльность и научная неторопливость профессора А. Худякова в оценке новых научных идей и концепций не означала его безразличия, научной замкнутости. Напротив, в последние годы жизни он глубоко переживал ту ситуацию, которая сложилась в финансово-правовой науке. Его возмущало, что учебники финансового права стали писать люди, которые не внесли в финансово-правовую науку никакого вклада, что нередко защищаются диссертации, в том числе и докторские, которые науке финансового права ничего не дают… В какой-то мере свидетельством его профессионального негодования явилась статья «К вопросу о предмете финансового права», опубликованная в 2007 году.[31] В этой статье Алексей Иванович критиковал тех авторов, которые, не понимая предмета финансового права, относят его к комплексным отраслям права. Он отмечал: «если в Общей части учебника по финансовому праву утверждается, что оно представляет собой самостоятельную отрасль права, а в Особенной части излагается материал, дающий основание полагать, что эта отрасль права является комплексной (в частности освещается материал, имеющий гражданско-правовую природу), то это свидетельствует о внутренней противоречивости учебника и его логической непоследовательности».[32] Здесь же профессор А. Худяков перечислял учебники по финансовому праву, написанные неспециалистами в этой области (В. М. Мандрица, А. Л. Апель, М. М. Рассолов, Н. Д. Эриашвили), указывая на их существенные недостатки. В частности, перечисляя учебные профанации, он отмечал, что «Н. Д. Эриашвили, который написал учебники уже, наверное, по всем финансово-правовым институтам, к сфере финансового права отнес правовое регулирование лизинга/…/ В этом же учебнике рассмотрено «правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности», что отнести к финансовому праву (даже при всем его непонимании) объективно невозможно».[33]

В заключение статьи о научном наследии профессора Алексея Ивановича Худякова хотелось бы сказать словами его друга, доктора юридических наук, директора НИИ Частного права КазГЮУ М. К. Сулейменова: «Алексей Худяков никогда не гремел и не звенел. Его можно сравнить с мощным прожектором, который всегда горит ровным и ярким светом, освещая все вокруг себя и указывая дорогу всем, кто идет следом».[34]

Алексей Иванович Худяков (1940–2009 гг.) И целая научная эпоха

Е. В. Порохов, д.ю.н., директор НИИ финансового и налогового права

С именем Алексея Ивановича Худякова, доктора юридических наук, профессора, связана целая историческая эпоха становления и развития современного финансового, налогового и страхового права нового независимого государства – Республики Казахстан.

Алексей Иванович относится к той плеяде ученых-правоведов, которые в юридическом мире идентифицируются одной только своей фамилией, без должностей, без званий и регалий. На мой взгляд, это наивысшая оценка профессиональной деятельности, какая только может существовать для человека, когда уже не звания красят человека, а человек – звания, поднимая их престиж на качественно новый уровень. Но цена такого достижения – блестящие умственные способности, постоянная принципиальная жизненная позиция и упорный и изнурительный труд этого человека длиною в целую жизнь.

Худяков ушел из жизни, когда ему было всего 68 лет. Он был молод душой, силен, энергичен, у него было громадье личных и творческих планов. Для их реализации человеку должно быть отпущено судьбой не менее столетия.

Описать все заслуги и достижения Алексея Ивановича – это значит перечислить все его общественные и практические дела, научные труды и человеческие поступки. История уже увековечила Алексея Ивановича Худякова в своих нестираемых мемуарах. Достаточно только обратиться к ним в памяти друзей, коллег, учеников, детей и в его собственных мыслях, запечатленных в его многочисленных научных трудах.

Действительно, талантливый человек талантлив во всем. Алексей Иванович был талантливым Учеником, талантливым Ученым и талантливым Учителем. Будучи человеком разносторонним, обладая академическим и преподавательским даром, он сочетал в себе лучшие качества умелого и грамотного организатора. Худяков был человеком, для которого порядок и организация – не пустые слова. Он вел постоянную работу по систематизации и упорядочению собственных знаний и представлений. Его целеустремленность всегда обуславливала успешный результат. Именно поэтому все самые ответственные дела в свое время поручали Алексею Ивановичу Худякову. Многие годы он был ученым секретарем специализированного совета по защите диссертаций, заведующим кафедрой административного, а затем финансового и налогового права, проректором по научной работе, научным руководителем многих дипломников и диссертантов. Он умел поставить и организовать работу там, где многих пугали рутина и формальность процессов организации. А. И. Худяков никогда не боялся работы, какой бы сложной она ни была. Он был одним из немногих, кто мог за ночь написать законопроект или, невзирая на ранги и должности, вступить в спор с министром или премьер-министром и переубедить их. Ко всему, за что бы он ни брался, будь то первый проект конституции суверенного государства, работа над учебником по финансовому праву или над монографиями, всегда подходил ответственно, глубоко научно, заранее с математической точностью выверяя результат.

При этом Алексей Иванович никогда не гнался за званиями, должностями и регалиями за свой труд. Он мог с легкостью, не задумываясь отказаться от предложенного ему поста вице-министра или декана, если знал, что в этой должности не сможет реализовать свои идеи. О себе он всегда думал в последнюю очередь. Даже собственную докторскую диссертацию он защитил незадолго перед своим переездом из Казахстана в Россию, в город Санкт-Петербург, в 56 лет, хотя по высказанному в день защиты признанию известного ученого-правоведа Ю. Г. Басина, «эта защита должна была состояться двадцать лет назад». Важной своей заслугой за свой труд А. И. Худяков всегда считал признание и благодарность ценивших его людей, чье внимание и уважение были ему дороги.

В судьбе каждого человека есть кумиры, идеалы и просто учителя, которые оказывают влияние на его становление и развитие. В одних случаях мы стремимся быть похожими на наших кумиров, в других – наши учителя направляют нас к правильной цели, задают те самые ориентиры, к которым мы впоследствии стремимся. Настоящих Учителей с большой буквы у каждого человека не так уж и много. Алексей Иванович был моим Учителем, причем позитивным Учителем, который искренне и по-доброму принимал самое непосредственное и активное участие в моей научной и юридической судьбе. Благодаря этому человеку я не только сделал свой профессиональный и научный выбор на заре своей самостоятельной, взрослой жизни, но и «научился» науке.

Первое наше знакомство состоялось на первой лекции по финансовому праву в уже далеком для нас сейчас 1991 году. Следует отметить, что первое впечатление об этом человеке как об ученом сложилось сразу же после его появления в аудитории по его внешнему виду и академичному стилю общения. Сухощавый, среднего роста, в больших очках в роговой оправе, с серьезным и сосредоточенным выражением лица, Алексей Иванович своим обликом и поведением внушал уверенность и спокойствие. В общении с ним никогда не было никакой суеты, все всегда было степенно и благородно, но очень просто. Его тихий, приглушенный хриплый голос заядлого курильщика на фоне внешней невозмутимости в жестах и мимике заставлял окружающих людей обратить на него внимание и прислушаться к тому, что он говорит. А его интригующее повествование, размеренность и степенность в рассуждениях не позволяли его слушателям переключать с него свое внимание на посторонние вещи. Вместе с тем в свете энциклопедических знаний Алексея Ивановича никто не чувствовал себя ущербным, поскольку как настоящий Учитель Худяков всегда поощрял в студентах инициативу и стремление самостоятельно мыслить, писать и говорить. При этом студент даже не замечал, как становился соучастником рассуждений Худякова и его соавтором, а впоследствии и носителем и продолжателем его идей в самостоятельном научном творчестве. Худяков умел рассуждать вслух коллективно так, что ход его рассуждений становился достоянием всех вовлеченных в это собеседников.

Алексей Иванович был еще и просто замечательным Человеком, примером честности и порядочности. Он любил своих родных и близких, уважал своих коллег. Он был добр и снисходителен к людям, ценил любого простого человека. Все, что Худяков делал в своей жизни, было пронизано большой любовью и уважением к человеку. Именно благодаря такому человеколюбию Алексей Иванович умел привлечь и организовать вокруг себя настоящих единомышленников и соратников. Причем получалось это у него всегда непринужденно и ненавязчиво. Алексей Иванович никого никогда не заставлял что-то делать против своей воли, чтобы заслужить его признание и уважение. Рядом с ним можно было по-настоящему ощутить себя свободным в своем мнении и решении. Но в то же время А. И. Худяков был и очень требовательным к себе и людям. Сила его требовательности основывалась прежде всего на уважении к нему. Никто в его окружении не хотел его разочаровывать, поэтому под его руководством все всегда делалось четко и своевременно, легко и непринужденно, поэтому и окружали Худякова только ответственные, порядочные и грамотные люди. Если кто-то не справлялся с порученным делом вовремя, А. И. Худяков, осознавая общую ответственность за дело, мог в кратчайшие сроки сделать за всех все сам, не упрекая никого ни в чем. Изредка он позволял себе лишь отпустить по данному поводу в адрес «провинившегося» какую-нибудь добрую шутку. Ему всегда было проще все делать самому, чем объяснять или убеждать кого-либо непонимающего или нерадивого. А. И. Худяков был человеком долга и человеком команды. Он всегда чувствовал личную ответственность и готов был в любую минуту выступить «один за всех». При этом Алексей Иванович Худяков никогда не стеснялся признавать свои собственные ошибки и пересматривать свои взгляды на те или иные вещи. Он также искренне признавал заслуги и достижения других ученых, от всей души радовался за них и гордился ими.

В Худякове поразительным образом сочетались человеческая простота и глубокая интеллигентность. Будучи сыном военного, он после окончания института прошел срочную службу в армии. Будучи отличным спортсменом (кандидатом в мастера спорта по спортивной гимнастике), физически сильным и выносливым человеком, он никогда не злоупотреблял физической силой. При этом он никогда не давал спуску и послаблений хамам и негодяям. С зависимыми людьми с его стороны никогда не было никакого чванства и снобизма. Он никогда не был высокомерным и заносчивым. Для него все всегда были равны. Он был доступным для всех. К нему всегда можно было зайти на кафедру любому, кто хотел с ним пообщаться, и он никогда никому не отказывал в общении, несмотря на то что всегда был очень занятым человеком. Придя на кафедру, его всегда можно было застать общающимся со студентами, коллегами или посетителями на профессиональные темы или склонившимся над очередной статьей или главой учебника. С ним всегда можно было поговорить обо всем: от элементарных бытовых вещей до сложных проблем мироздания. При этом Алексей Иванович никогда не навязывал своего мнения, его любимой поговоркой на этот случай была – «Ученого учить – только делу вредить». В общении с ним никогда не ощущалась разница лет и поколений. Как человек истинно творческий и увлеченный, он всегда проникал в суть вещей и свободно рассуждал о любом явлении, как юноша, с горящим взором и улыбкой на лице. Про таких говорят как о людях вне времени и вне пространства. Его задумчивый и прищуренный от сигаретного дыма взгляд устремлялся в вечность сквозь время и расстояние. Не случайно в этой связи его духовная близость и участие в делах ощущались даже заочно. На большом расстоянии без непосредственного общения дух Алексея Ивановича в наших делах присутствовал всегда. Даже после продолжительной разлуки любая встреча и любой телефонный разговор с ним начинались так, как будто мы расстались только вчера. А беседы с ним хоть при личной встрече, хоть по телефону длились долгими часами. За актуальными и увлеченными беседами время бежало незаметно. Напутствуемые его идеями и благословениями, мы всегда уходили от него воодушевленные и одухотворенные. И каждый раз его образ оставался в наших умах и сердцах, мы как будто даже и не прощались с ним. И он, и мы чувствовали это. Может быть, именно поэтому он никогда не обижался на нас, когда мы долго не звонили или не приезжали.

В силу своей доброты Алексей Иванович помогал всем нуждающимся в нем людям. Он радовался своей нужности людям, и он всегда приходил на помощь по первому зову. Кроме того, он был большой знаток человеческих душ. Это качество позволяло ему отличать обращавшихся к нему за помощью людей и отказывать просящим за неправедной нуждой. Алексей Иванович был ярым противником ханжества и невежества. Будучи замечательным публицистом и оратором, он умел метко и емко обозначить и показать окружающим их проблемы и недостатки, а тем, кто этого заслуживал, иногда даже и с необходимой для пущей острастки долей иронии и сарказма. Его острого критического слова боялись все, кому оно было адресовано. Наверное, именно поэтому его в лицо знали, опасались и сторонились «случайные» люди.

В то же время он был снисходительным к слабым и нуждающимся. И как настоящий сильный человек никогда не обижал слабых и всегда помогал им по мере своих сил и возможностей, протягивая им руку помощи и вселяя в них веру в их внутренние силы.

Алексей Иванович был скромным и непритязательным человеком. Он никогда и ничего не просил в этой жизни для себя и своих родных. Никто никогда ничего не знал о его личных проблемах. Он стеснялся чего-либо просить для себя. В быту он был аскетом во всем. Для него самого ему не нужно было ничего, кроме элементарных бытовых вещей домашнего обихода. Алексей Иванович – яркий пример человека, знавшего истинные ценности этой жизни и пренебрежительно относившегося к ее мишуре и блеску. Забота о семье и близких подвигала его к участию в коммерческом обороте. Но коммерческие планы никогда не становились целью его деятельности, он всегда был верен науке – до последней минуты своей жизни.

Всем нам еще предстоит осознать и оценить то творческое и научное наследие, которое оставил Алексей Иванович. При жизни он иногда скептически говорил о бесполезности и ненужности его многотомных научных трудов. «Кому все это нужно? Кто их будет читать?» – вопрошал он себя и нас в разочаровании после посещения в очередной раз какого-нибудь прагматичного издательства, отказавшего ему в публикации его работы по причине излишней теоретизированности освещаемого вопроса. В конечном итоге работу замечали и принимали к печати, но до этого Алексею Ивановичу приходилось переживать по поводу своей «неактуальности» и «невостребованности широким кругом читателей».

Сейчас мы живем в непростое время, когда люди стремятся в первую очередь удовлетворить свои бытовые нужды. Но настанет пора, когда осознание потребности теоретически грамотной организации нашего общества в такой важной для всех сфере, как финансовая, придет каждому гражданину и человеку, и удовлетворение этой потребности произойдет чрез прочтение и изучение всех трудов Алексея Ивановича Худякова по финансовому, налоговому, страховому, административному и гражданскому праву. Еще при жизни Алексей Иванович Худяков был по достоинству оценен всеми ведущими специалистами в области финансового права и признан корифеем и основоположником финансово-правовой науки Казахстана и России. Начатое им дело будет жить в его детях и учениках, в которых он вложил всю свою душу, которым он подарил свою любовь, посвятил все свое время и силы. Своими научными трудами и человеческими делами он навсегда увековечил свое имя.

Предисловие

Алексей Иванович Худяков – доктор юридических наук, профессор, известный в сфере финансового права ученый, который еще при жизни заслуженно снискал себе уважение и признание коллег и соратников. Имя А. И. Худякова для всех, знавших его, – синоним профессионализма, ответственности, порядочности, постоянного служения науке, а еще скромности, отзывчивости, интеллигентности.

Алексей Иванович Худяков посвятил свою жизнь финансовому праву, разработке и совершенствованию его теории. Он по праву является основоположником налогового и финансового права в Казахстане. Его научные труды во многом определили направление развития современной науки.

А. И. Худяков – автор свыше 130 научных работ, включая 30 книг, учебников и монографий, из которых 20 написано им единолично. Среди них учебники: «Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть» (два издания), «Финансовое право Республики Казахстан. Особенная часть», «Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть» (два издания), «Налоговое право Республики Казахстан. Особенная часть», «Страховое право Республики Казахстан», «Страховое право Российской Федерации»; монографии: «Основы теории финансового права», «Налоговые правонарушения», «Налоги: понятие, элементы, установление, виды», «Подоходный налог», «Теория налогообложения», «Основы налогообложения» (г. Санкт-Петербург), «Бюджетные полномочия субъектов Российской Федерации» (г. Санкт-Петербург), «Теория страхования» и др.

В книгу вошли работы А. И. Худякова по финансовому праву, которые, по мнению составителей, заслуживают особого внимания и осмысления.

Центральное место в данном издании занимает монография А. И. Худякова «Основы теории финансового права» (впервые она была опубликована в 1995 г. и больше не переиздавалась), которая была и остается уникальной для всего постсоветского пространства в целом. Также в книгу вошли статьи ученого, изданные в разное время, начиная с советского периода, заканчивая 2009 г.

Вступительные статьи подготовлены его соратниками, коллегами и учениками.

Научные идеи А. И. Худякова, безусловно, оказывают и будут оказывать большое влияние на формирование представления о финансовом праве в научной среде. Публикуемые труды ученого, безусловно, откроют много интересного и полезного в осмыслении сути понятия «финансовое право», категорий «финансы», «предмет финансового права», «финансовая система» и «финансовая деятельность государства» широкой читательской аудитории.

Когда этот мир покидают патриархи, то очень реально ощущение того, что вместе с ними уходит и целая эпоха. Ведь именно на таких настоящих ученых, редких профессионалах своего дела, каким был Алексей Иванович Худяков, держится наука. Патриархи не уходят. Они остаются жить в своих идеях, взглядах, научных трудах.

Основы теории финансового права

Введение

Нет необходимости доказывать, какую важную роль в жизни любой страны играют финансы. Они являются одним из основных элементов экономики и от их функционирования зависит жизнь всего общества. Разлад финансовой системы – не только следствие болезни экономики, но и, как правило, одна из ее причин.

Финансы как экономическая категория неразрывно связаны с финансовым правом. Более того, это право является формой бытия финансов, а финансовое законодательство – средством их организации. Уже это вызывает необходимость осмысления теоретических проблем финансового права: стройная теория права окажет свое воздействие на формирование финансового законодательства, а последнее – на практику финансовой деятельности.

Потребность в разработке теоретических проблем финансового права усугубляется в наших условиях, по крайней мере, тремя обстоятельствами, прямо скажем, особого свойства:

1) ревизией, если не сказать признанием исторически несостоятельной доктрины социалистических финансов, что одновременно ставит под сомнение большинство постулатов советской финансово-правовой науки. Во всяком случае, необходимость в критическом анализе этих постулатов совершенно очевидна;

2) распадом СССР и становлением Казахстана в качестве суверенного государства, формирующего свою собственную финансовую систему. Процесс этого формирования требует своего научно-теоретического обеспечения;

3) преобразованием экономики Казахстана из тоталитарной, основанной на государственной собственности, в экономику рыночного типа, основанную на частной собственности. Смена типа экономики требует, естественно, смены типа финансов и, соответственно, их правовой базы. Безусловно, это сложная перестройка; и чем правильнее, то есть научнее, она будет проведена, тем меньшими издержками обернется для общества.

И действительно, в республике уже происходят (либо еще только грядут) большие перемены. Финансам социалистического общества были присущи следующие особенности: а) в силу общего огосударствления экономики подавляющая часть национального дохода сосредотачивалась в денежных фондах, имеющих государственную форму собственности. Так, в государственном бюджете СССР – в этом основном денежном фонде государства – аккумулировалось более трех четвертей национального дохода страны. Другая часть денег в основном представляла собой денежные фонды государственных предприятий, где сами предприятия (а, соответственно, и их денежные средства) имели государственную форму собственности. И лишь незначительная часть денежных средств имела форму колхозно-кооперативной и личной собственности. Но и здесь правовой режим денежных фондов колхозно-кооперативных предприятий мало чем отличался от чисто государственных, и различия и двух видах общественной собственности по существу являлись фиктивными; б) банковское и страховое дело было полностью огосударствлено, то есть представляло собой элемент финансовой деятельности государства. С одной стороны, это, конечно, упрощало решение государством проблемы организации функционирования банковских и страховых структур, однако в конечном счете привело к искажению этих экономических институтов. Так, банковское кредитование утратило присущий ему характер возвратности и во многих случаях превратилось в разновидность безвозвратного финансирования. В результате чего малая эффективность кредитования не могла оказывать на экономику должного стимулирующего воздействия. Что касается страхования, то оно вообще выродилось в придаток налоговой системы, где страховые платежи превратились в разновидность налоговых сборов, поступающих – хотя и опосредованно – в доход бюджета. В конечном счете страхование как институт финансовой системы вроде бы и существовало, но надлежащей страховой защиты ни население, ни хозяйствующие субъекты не имели; в) денежное обращение, особенно его валютная часть, находилось под жестким прессом государственного регулирования. Национальная валюта относилась к числу неконвертируемых, т. е. свободный обмен национальных денежных знаков на зарубежные запрещался, как запрещалось и любое использование иностранной валюты на территории страны. При такой организации денежной системы государству, безусловно, легче контролировать денежное обращение и управлять его процессами, а также вести борьбу с такими негативными экономическими явлениями, как инфляция, рост цен, снижение покупательной способности своей валюты, но вместе с тем подобная система закрывает рынок и изолирует национальную экономику от мировой. А экономическая обособленность неизбежно приводит к нарастанию процессов стагнации, отрицательно сказывается на научно-техническом прогрессе; г) бюджетная система была подчинена сверхжесткой централизации, местные представительные и исполнительные органы не имели ни достаточных денег, ни достаточных прав по самостоятельному их использованию. В результате эти органы заведомо были обречены на экономическую пассивность, а их собственная финансовая деятельность характеризовалась иждивенчеством и даже финансовым паразитизмом – все их заботы сводились к тому, как бы побольше денег выбить из вышестоящего бюджета, использование же полученных денег было бесхозяйственным и нерачительным, преобладали затратные мотивы и настроения.

Если говорить о состоянии финансово-правовой науки того периода, то, несмотря на довольно высокое качество отдельных научных разработок, общий ее уровень зависел от запросов, которые предъявляла к ней официальная идеология с господствовавшей в ней доктриной непогрешимости социалистических финансов. В итоге большинство теоретических исследований носили описательный характер, были малокритичными и в целом – неглубокими.

Все эти негативные моменты способствовали тому, что данная наука так и не смогла определиться с достаточной ясностью в таких основополагающих вопросах теории финансового права, как его предмет, система, методы правового регулирования. Отсюда и слабое воздействие науки на практику финансовой деятельности, на совершенствование финансовой системы, на повышение качества функционирования ее отдельных институтов. Перестройка финансовой системы, осуществляемая в республике, действительно необходима, поскольку при этом: а) значительно сокращается сфера государственных финансов; бюджет перестает быть основным источником денежного обеспечения потребностей народного хозяйства и все больше приобретает социальную направленность; происходит приватизация государственной собственности; стремительно нарастает частный сектор экономики. В этих условиях финансирование потребностей общества (в первую очередь производственных) все в большей мере производится за счет денежных фондов, находящихся в частной собственности; б) банковское и страховое дело выходят из сферы государственной монополии; допускается функционирование негосударственных банков и страховых организаций. Иначе говоря, банковское и страховое дело перестают быть предметом исключительно финансовой деятельности государства и возрождаются (а точнее – нарождаются) в качестве частнопредпринимательской деятельности; в) денежная система государства, в основе которой лежит национальная валюта – тенге, которая становится частично конвертируемой, требует качественно нового уровня правого регулирования; г) значительно перестраивается бюджетная система, хотя и надо признать, что в настоящее время происходит мучительная выработка наиболее оптимальной концепции этой перестройки – от формирования бюджетной системы на началах строжайшей централизации с возрождением единого государственного бюджета страны, имеющего в своем составе все местные бюджеты, до полной их автономизации с соответствующей децентрализацией всего бюджетного устройства.

В этих условиях особую значимость приобретает теоретический анализ проблем финансового права. Между тем это усложняется следующими обстоятельствами: а) отсутствием научно обоснованной теории финансов и финансового права. Дело в том, что в рамках советской правовой науки, невольными наследниками которой мы являемся, комплексная теория финансового права так и не была разработана, в связи с чем целый ряд теоретических проблем вообще не получил своего развития, во многих же случаях наука просто-напросто пошла по неправильному пути; б) неподготовленностью теории советского финансового права к освещению проблем, которые встали перед обществом в условиях трансформации экономики из командно-административной в рыночно-демократическую. Не секрет, что советская наука была ориентирована на восхваление социалистического способа производства и на уничтожающую критику капиталистического. Такой однобокий подход не только не давал возможности заимствовать все то положительное и ценное, что имелось в зарубежных научных разработках, но и мешал овладеть теми высотами теоретического абстрагирования, которые помогли бы нашим ученым стать выше конкретных условий не только отдельно взятой страны, но и выше определенной общественно-исторической формации. Иначе говоря, помимо теории социалистического, капиталистического и тому подобного финансового права существует, по нашему глубочайшему убеждению, общая теория финансового права, имеющая, разумеется, конкретное приложение и к конкретному типу экономики (основана ли она на государственной или же на частной собственности), и к конкретной стране со всем ее комплексом индивидуальных проявлений, порождаемых историческими, национальными, культурными и другими особенностями.

К числу наиболее глобальных теоретических проблем финансового права относится вопрос о его предмете, т. е. вопрос о сущности и признаках финансово-экономических отношений и их отличиях от других видов денежных отношений. Этот вопрос напрямую связан с вопросом о пределах осуществления государством своей финансовой деятельности, т. е. имеет не только теоретическое, но и чисто практическое значение. Уже упоминалось, что в условиях социализма (а точнее – в условиях административно-командной системы, которая, по нашему мнению, не имеет ничего общего с подлинным, научным социализмом) мы имели весьма широкую сферу финансовой деятельности, которая охватывала собой все денежные отношения, существующие в экономике, в том числе и товарно-денежные, экономической природе которых противопоказано жесткое финансово-правовое регулирование. И здесь основными вопросами являются: как определить научно обоснованные пределы финансовой деятельности государства, в каких случаях оно вправе сказать: «Это – мое дело, а вот это – ваши заботы». Особенно остро стоят эти вопросы применительно к таким отношениям, как расчетные, кредитные и страховые, правовая природа которых до сих пор не имеет четкой разработки в теоретическом плане (что, заметим, весьма отрицательно сказывается на выборе правового режима, устанавливаемого государством для данных отношений).

Не менее важной теоретической проблемой является вопрос о методах правового регулирования, используемых финансовым правом. Вопреки распространенному в советской правовой науке мнению, согласно которому финансовое право использует лишь императивный метод правового регулирования, мы полагаем, что эта отрасль права знает (даже в условиях социалистической экономики) и договорный метод. Этот метод тем более имеет право на существование в рыночной экономике, где государство и его хозяйственные структуры, ограничивая свои властные полномочия, должны строить свои отношения с партнерами на договорной основе.

И наконец, не менее важной теоретической проблемой является вопрос о системе финансового права, который имеет прямое практическое воплощение в виде системы финансового законодательства. О том, что Республика Казахстан должна иметь грамотную и теоретически обоснованную систему такого законодательства и какое оно будет иметь значение для повышения эффективности осуществления финансовой деятельности, говорить, думается, нет необходимости.

Комплекс всех этих вопросов образует круг основных понятий, имеющих прямое отношение к науке, именуемой теорией финансового права, которой и посвящена настоящая работа, во многом уникальная не только для Казахстана, но и для всего СНГ в целом.

Глава I

Понятие и предмет финансового права

§ 1. Финансовая деятельность государства как сфера финансового права

Понятие предмет финансового права напрямую связано с такими понятиями, как финансы, финансовая деятельность и финансовые отношения.

В юридической литературе финансовую деятельность государства определяют как планомерный процесс собирания (аккумуляции, мобилизации), распределения и использования централизованных и децентрализованных денежных фондов, с помощью которых обеспечивается практическое осуществление задач и функций государства.[35]

В процессе этой деятельности возникают особые экономические отношения, являющиеся всегда денежными. Данные отношения и выступают предметом финансового права.

Понятие финансовая деятельность связано, точнее даже базируется на понятии финансы, разработанном в рамках экономической науки. Наиболее распространенным или во всяком случае принятым на вооружение советской юридической наукой, является определение, согласно которому под финансами понимают совокупность экономических отношений по собиранию, распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов. Эти отношения именуются финансовыми.

Уже простое сопоставление этих понятий показывает, что отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, и экономические финансовые отношения, образующие в своей совокупности финансы, есть одно и то же, выступая при этом предметом финансового права.

На первый взгляд все выглядит вроде бы просто: отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, это финансово-экономические отношения. Они же и есть предмет финансового права. А финансы, являясь совокупностью финансовых отношений, есть сфера этой отрасли права. Поскольку же понятия финансы и финансовые отношения признаются экономическими категориями и исследуются экономической наукой, то нам, юристам, для того, чтобы выяснить и охарактеризовать предмет финансового права, достаточно обратиться к соответствующей экономической литературе, и мы получим интересующую нас информацию. Но все оказывается гораздо сложнее. Дело в том, что вопрос о финансах и о финансовых отношениях – это один из самых запутанных и спорных вопросов экономической теории. Как иронически заметил Э. А. Вознесенский, юристы, «обратившись к специальной экономической литературе, обнаружили, что дискуссионными являются практически все основополагающие вопросы теории».[36] И, забегая вперед, отметим, что юридическая наука, взявшись формировать понятие «финансовая деятельность государства», восприняла из экономической теории в качестве базового далеко, на наш взгляд, не самое лучшее определение финансов.

Кроме того, изучение специальной экономической литературы показывает, что финансы и финансовые отношения, по признанию даже самих экономистов, не могут рассматриваться в качестве чисто экономических категорий, а представляют собой сложные экономико-правовые образования. В экономической науке даже возникла так называемая «правовая концепция финансов». Поэтому их исследования могут и должны осуществляться комплексно во взаимодействии как экономической, так и юридической наук. И это дает юристам возможность не только примыкать к той или иной позиции во взаимном споре экономистов, но и высказывать свою самостоятельную точку зрения, корректируя положения экономической науки.

Для выяснения сферы финансовой деятельности представляется полезным выяснение значения термина финансы. Анализ литературных источников показывает, что имеются по крайней мере два толкования этого термина в его материальном значении: узкое и широкое. В узком значении под финансами понимается совокупность денежных фондов государства (проще говоря – государственные денежные средства). В более широком – деньги не только государства, но и юридических лиц, причем не обязательно государственных. В бытовом же обиходе финансы зачастую отождествляются с деньгами.

Подобная многозначность термина финансы наблюдается уже давно. Еще в дореволюционной литературе можно обнаружить, что если одни авторы связывают финансы с «денежным хозяйством государства, его доходами и расходами»,[37] то другие – с совокупностью средств, необходимых для удовлетворения потребностей не только государства, но и «различных других общественных групп и публичных союзов».[38] Отсюда и деление финансов на государственные (публичные) и частные, где к последним относят деньги и денежные обязательства, принадлежащие отдельным лицам либо частным объединениям и союзам.

Что касается нашей позиции, то мы, увязывая понятия финансы и финансовое право (точнее – его предмет), разделяем мнение тех авторов, которые признают финансы атрибутом государства, а государство – атрибутом финансов. Поэтому выражение государственные финансы представляется нам страдающим тавтологией: финансы не могут быть негосударственными. Отсюда и словосочетания типа финансы кооперации, финансы акционерного общества, как и любого другого негосударственного субъекта (пусть даже и публичного, как говорили в старину, союза) кажутся нам семантически ошибочными. И дело даже не в терминологической точности: мы понимаем, что языковая практика, допускающая весьма широкое толкование слова финансы, мало зависит от ученых трактатов. Гораздо важнее установить границы финансово-правового регулирования, сущностью которого является сам факт распоряжения государством денежными средствами. И здесь напрашивается вопрос: имеют ли государственные и негосударственные денежные фонды единый правовой режим или же он должен быть различным. Для нас представляется совершенно очевидным, что правовой режим в отношении денежных средств, не находящихся в государственной собственности, должен существенно отличаться от правового режима денег, являющихся такой собственностью. В противном случае теряется смысл наличия разных видов собственности и существование любой из них, кроме государственной. Вседозволенность государства в процессе своей финансовой деятельности превращает право собственности в фикцию. Повторяем, дело не в терминах, а именно в границах финансово-правового регулирования. Называй финансами, но не подвергай этому регулированию, не обращайся с чужими деньгами, как со своими собственными.[39] В то же время нельзя считать, что сфера финансовой деятельности государства ограничена его денежными фондами, т. е. совпадает с пределами его полномочий как собственника денежных средств.

Это связано с тем, что для того, чтобы заиметь деньги, оно должно действовать порой не иначе, как отбирая их у кого-то другого. Например, с помощью установления налогов, когда деньги из чьей-либо собственности принудительно переходят в собственность государства. В результате практика, совершенно недопустимая во взаимоотношениях, скажем, частных лиц (там бы это называлось грабежом), оказывается вполне правомерной во взаимоотношениях между государством и этими лицами. Но совершенно очевидно, что, добывая себе таким способом деньги, государство действует не в силу права собственности, а выступает в роли политического субъекта. В свою очередь это означает, что по крайней мере в данной ситуации сфера финансовой деятельности государства шире сферы его полномочий собственника. Но заметим, такого рода действия все-таки связаны с формированием этой собственности. Источником покрытия потребностей государства в денежных средствах выступают в конечном счете те денежные фонды, которые имеют государственную форму собственности.

В свете сказанного рассмотрим вопрос об обоснованности включения в состав финансовой системы денежных фондов колхозно-кооперативных и общественных предприятий и организаций. В большинстве теоретических работ советского периода эти фонды туда включаются. С точки зрения фактического положения вещей в общем-то это было правильно.

Когда-то среди экономистов возник небольшой спор по этому поводу раздавались даже голоса (заметим – весьма робкие) о неправомерности включения денежных средств этих субъектов в состав финансов. Мотивировалось это тем, что данные средства не входят в состав государственной собственности. Однако затем было признано, что все эти фонды «являются составной частью финансовой системы СССР, ибо они учитываются не только как источник формирования доходной части бюджета, но и при определении общей совокупности ресурсов, необходимых для выполнения плана экономического и социального развития как составная часть денежных средств социалистического государства».[40]

Такое расширение границ финансовой деятельности государства представляется неоправданным. Финансами (в своем материальном выражении) могут быть, как отмечалось, лишь те денежные средства, которые имеют государственную форму собственности. «Офинансивание» (т. е. огосударствление) денежных средств колхозов и кооперативных организаций явилось практической реализацией той экономической доктрины строительства социализма, которая сложилась в конце двадцатых – начале тридцатых годов и в основе которой лежала идея о необходимости преобразования всех форм собственности в одну – государственную и о подчиненности ей на время переходного периода собственности колхозно-кооперативной. Фактически же это означало неправомерное расширение юрисдикции несобственника (в данном случае – государства) на объекты чужой собственности. А с другой стороны – неправомерное ограничение прав собственника (в данном случае – колхозов) на объекты своей собственности. Однако подобный административно-волевой способ игнорирования правомочий собственника, который хотя и был облечен в соответствующую юридическую форму лишний раз продемонстрировал правильность постулата о предопределяемости правовых отношений (как надстроечных) экономическими (как базисными). В итоге вовлечение денежных средств колхозов в состав государственных финансов не пошло на пользу ни колхозам, ни государству. Наоборот, отсутствие самостоятельности колхозов в использовании своих денежных средств послужило одной из причин ухудшения их финансового положения, что потребовало от государства предоставления им значительной денежной помощи в виде субсидирований, на сельхозпродукцию, прямых бюджетных инвестиций в колхозный сектор экономики, неоднократного списания государством их долгов по банковским кредитам. Все это лишь усугубило расстройство финансов в целом.

Правда, в последние годы существования СССР в этой сфере произошли некоторые изменения, связанные с принятием Закона «О кооперации». В частности, значительно расширились права кооперативов всех видов, включая колхозы, в части формирования и распределения своих денежных фондов. Но, во-первых, Закон не отказался от понимания денежных средств кооперации как составной части общего института финансовой системы, и доказательство тому – хотя бы наименование соответствующего раздела – «Финансы кооператива» (ст. 22). Во-вторых, сразу же были приняты разнообразные подзаконные акты – различные инструкции и указания Минфина СССР и Госбанка, еще более углубляющие регламентацию деятельности кооперативов, т. е. продолжающие все тот же финансово-правовой подход к их денежным средствам. Таким образом, старая теоретическая модель финансовой системы, включающая эти средства в свой состав, по-прежнему действует, хотя и в несколько измененном виде.

К сожалению, рецидивы подобного подхода наблюдаются и в суверенном Казахстане. Все предпринимаемые в данном направлении меры, как правило, вызваны чрезвычайными (антиинфляционными, антикризисными) обстоятельствами (регулирование фонда потребления, увязывание роста зарплаты с ростом объема производства, установление ограничений в использовании налично-денежных средств и т. п.). Используя возможности, связанные с участием в разработке законопроектов, мы постарались что-то сделать в плане отсечения денежных фондов негосударственных хозяйствующих субъектов от финансов и ограничения активности государственных органов по их регулированию. В частности, в Законе от 13 февраля 1991 года «О предприятиях в Казахской ССР» было отмечено, что собственник негосударственного предприятия самостоятельно распоряжается полученным доходом; в Законе от 4 июля 1992 года «О защите и поддержке частного предпринимательства» также было предусмотрено, что частные предприниматели (а под ними данный Закон имеет в виду любых негосударственных хозяйствующих субъектов) имеют право получать неограниченный по размерам доход, самостоятельно пользоваться той его частью, которая остается после уплаты налогов и внесения других обязательных платежей, осуществлять расчеты в любой приемлемой для себя форме (наличными и безналичными).

Тот факт, что денежные фонды негосударственных субъектов не должны входить в состав финансов государства, не означает, что оно вообще не должно регулировать их денежную деятельность и что с ними у него не будут возникать никакие финансовые отношения. Такие отношения существовать будут (например, налоговые отношения, отношения по предоставлению государственных банковских ссуд и др.). Но правовое регулирование собственной денежной деятельности таких субъектов должно осуществляться не финансово-правовыми методами, преследующими цель подчинения этой деятельности финансовым интересам государства, а гражданско-правовыми, обеспечивающими защиту их прав и интересов как товаропроизводителей.

Наконец, вовсе, по нашему мнению, необоснованным представляется мнение некоторых экономистов о том, что в составе финансовой системы существует такой институт, как финансы населения.[41] Здесь, во-первых, имеет место отождествление таких хотя и взаимосвязанных, но имеющих существенное экономическое различие стоимостных категорий, как финансы и деньги. Во-вторых, ставится знак равенства между денежными средствами государства (что и выражается понятием финансы) и денежной массой, находящейся в обращении в стране. Между тем государство и страна – это далеко не одно и то же. Финансы (в материальном смысле) – это, бесспорно, деньги, но не все деньги являются финансами (точно так же, как финансовые отношения – это всегда денежные отношения, но не все денежные отношения будут финансовыми). Финансы порождены государством, деньги возникли задолго до него и, соответственно, финансов. Финансы обеспечивают функционирование государства, деньги (включая финансы) являются элементом жизнеобеспечения всего общества. Финансами распоряжается государство, денежными средствами населения – граждане (хотя государство всегда не прочь залезть к ним в карман не только с помощью налогов, но и других хитроумных способов – например государственных займов). Эти денежные средства, хотя и являются одним из источников финансовых ресурсов государства (посредством тех же налогов и займов), сами по себе и состав финансов (и финансовой системы) в качестве самостоятельного института не входят.

Таким образом, финансы всегда связаны с государственной собственностью на денежные средства. Через каналы финансовых отношений деньги либо переходят из негосударственной в государственную собственность, либо перемещаются внутри последней. Что касается выхода денег из государственной собственности в негосударственную, то это связано с отношениями по использованию денежных фондов, которые финансовыми не являются, о чем речь пойдет ниже.

В то же время было бы ошибочным рассматривать финансовую деятельность государства как его деятельность только лишь в качестве собственника. Многие аспекты этой деятельности оно осуществляет, выступая в роли политического субъекта, обеспокоенного не только собственными денежными проблемами, но и судьбой всего общества. Так, устанавливая налоги, как уже отмечалось, государство, конечно же, действует не как собственник (хотя в конечном счете имеет себя в виду в роли именно последнего), а как политический субъект, ибо его полномочий как собственника просто-напросто не хватило бы для одностороннего и принудительного изъятия чужих денег (в принципе, собственники независимо от формы собственности должны быть равноправны). Более того, в определенных ситуациях финансовая деятельность государства вообще напрямую не связана с процессами формирования, распределения и использования денежных фондов, рамками которых эта деятельность ограничивается во всех традиционных определениях данной деятельности. Речь идет о формировании государством денежной системы в своей стране и организации денежного обращения. Тут надо заметить, что, вообще-то говоря, денежная система (как и сами деньги) стихийно возникает и формируется еще до исторического возникновения государства. Но как только оно мало-мальски укрепляется, то немедленно накладывает руку на эту систему и объявляет ее своей монополией (определяет виды денежных знаков, их номиналы и внешний вид, становится их единственным эмитентом, устанавливает ответственность за фальшивомонетничество, принимает меры по защите национальной валюты и т. д.). В данном случае государство действует не только в своих собственных интересах, но и в интересах всего общества в целом, т. е. в качестве политического субъекта, наделенного односторонне-властными полномочиями. И эту деятельность следует, на наш взгляд, отнести к разряду финансовой, поскольку в конечном счете она связана с формированием, распределением и организацией использования денежных фондов, находящихся в его собственности. Чтобы организовать свои финансы, надо прежде всего организовать в стране денежную систему.

И последнее: о соотношении государства-собственника и государства-политического субъекта как субъектов финансовой деятельности. Действуя в качестве собственника, государство, во-первых, не должно забывать, что оно в то же время является политическим субъектом, предназначенным действовать в интересах всего общества, и, во-вторых, оно не должно брать на себя полномочия последнего, преследуя при этом свои узкокорыстные цели. Между тем, как показывает анализ финансовой практики различных государств, балансировка этих интересов то и дело нарушается. Зачастую государство, движимое, к примеру, собственным бюджетным интересом, устанавливает такие налоги, которые из-за своей непомерности становятся тормозом в развитии экономики страны. К сожалению, именно такую картину мы наблюдаем сейчас в Казахстане. Имеет место и другой вариант, когда государство идет по пути финансового льготирования субъектов, относящихся к государственной форме собственности, в ущерб негосударственным, а то и просто в целях их подавления. Такая практика широко применялась в бывшем СССР, где, например, с помощью налогов был задушен НЭП в бедственном положении оказались колхозы, в результате чего экономика в целом приобрела уродливо однобокие черты и оказалась начисто лишенной какой-либо конкурентной мотивации. Финансовый эгоизм государства в конечном счете оказался одной из причин стагнации экономики.

В заключение отметим, что поскольку тема «Финансовая деятельность и право собственности» ни в экономической, ни в юридической советской литературе не была разработана, то, следовательно, и финансы выглядели всего лишь категорией, не относящейся к той или иной форме собственности. Между тем они самым тесным образом связаны с ней, хотя бы в силу того, что деньги всегда являются объектом чьей-то собственности. Но, к сожалению, это обстоятельство в поле зрения исследователей так и не попало.

Выясним еще один вопрос, который может оказаться не лишним для последующего хода рассуждений: могут ли в процессе финансовой деятельности государства возникнуть отношения, которые не будут финансово-экономическими? Собственно, придя к выводу, что отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, и финансово-экономические отношения – это одно и то же, мы уже дали на него ответ. Тем не менее, в порядке дополнения, отметим, что финансовая деятельность государства потому и называется финансовой, что она непосредственно связана с категорией финансы. А финансы в экономическом смысле представляют собой систему экономических финансовых отношений. Иначе говоря, финансы как экономическая категория существуют только тогда, когда существуют финансовые экономические отношения. Нет этих отношений – нет и финансов. А нет их – говорить о деятельности государства как о финансовой не приходится. Поэтому, с одной стороны, деятельность государства, не порождающая финансовых экономических отношений, не может считаться финансовой. С другой – в процессе финансовой деятельности государства (если это деятельность действительно финансовая) с точки зрения экономических критериев могут возникнуть только финансовые отношения (в качестве экономической категории). Еще раз подчеркнем, что финансовая деятельность – это всегда государственная деятельность.

К числу отмечаемых в экономической литературе признаков финансовых отношений, которые можно считать бесспорными, относится то, что они:

1) обусловлены существованием государства;

2) носят распределительный характер;

3) являются денежными.[42]

Далее мнения разделяются. В частности, говоря о финансовых отношениях как о денежных, одни авторы полагают, что они лишь односторонне опосредуют движение стоимости в денежной форме, не сопряженное встречным движением стоимости в товарной форме.[43] Другие же считают, что финансовое отношение может опосредовать акты Д-Т и Т-Д, т. е. выражаться товарно-денежными отношениями.[44] Сюда же примыкает спор: могут ли возникнуть финансовые отношения между предприятиями и являются ли отношения по использованию денежных фондов предприятий финансовыми?

Характерно, что некоторые экономисты в определение финансов вводят правовые признаки и при отграничении финансовых от прочих денежных отношений используют юридические критерии. Так, Э. А. Вознесенский, давая определение финансов, говорит о них как о денежных отношениях, имеющих императивную форму.[45]

Подобный подход к определению финансов и финансовых отношений вызвал довольно резкую критику как со стороны экономистов, так и юристов. Экономисты не замедлили упрекнуть Э. А. Вознесенского в том, что он, придавая финансовым отношениям императивный характер, трактует их не как базисные, а как надстроечные отношения, и тем самым наносит ущерб пониманию финансов в качестве объективной экономической категории.[46]

Критика со стороны юристов сводится к тому, что императивность – это свойство правовых отношений, придаваемое им правотворческой деятельностью государства. Экономические отношения, в том числе и финансовые, объективизированы и обусловлены действием соответствующих экономических законов, им самим по себе не присущ императивный характер.[47]

Защищая свою позицию и отвечая оппонентам, Э. А. Вознесенский дополнительно разъяснил, что императивность он относит к форме финансовых отношений, которые, будучи по своей сущности объективной экономической категорией (т. е. базисными отношениями), обусловлены наличием государства и не существуют вне законодательного закрепления, и что этот признак он использует в качестве критерия, позволяющего отграничить финансовые отношения от других видов денежных отношений.[48]

Таким образом, признак императивности он по существу относит не к экономическим, а к правовым финансовым отношениям. Поэтому данный спор – обладают ли экономические финансовые отношения императивностью – можно отнести к разряду недоразумений, что, однако, подчеркивает необходимость всякий раз четко определять предмет рассуждений: идет ли речь о финансовых отношениях как экономической категории либо как о правовом явлении.

Следует отметить, что, вводя признак императивности, Э. А. Вознесенский исходит из предпосылки, согласно которой никакое финансовое отношение, в отличие от некоторых других экономических отношений, не существует вне правовой формы. Такое же мнение преобладает и в юридической литературе. Так, Н. Н. Ровинский писал, что «вся организация финансовой системы покоится на соответствующих законодательных актах, и все отношения, возникающие в связи с деятельностью в области финансов… являются правовыми отношениями».[49]

Интересно, что такую же точку зрения можно встретить и в дореволюционной литературе. В частности, профессор С. И. Иловайский, автор солидного и популярного в свое время учебника по финансовому праву, выдержавшего пять изданий, отмечал: «… все явления финансового хозяйства… облекаются в правовую форму».[50]

Встречаются, правда, и суждения иного рода. В частности, Л. Г. Кучейник, анализируя финансовые правоотношения промышленных объединений, пришла к выводу, что в ряде случаев финансовые отношения, складывающиеся внутри этих объединений, не имеют правового регулирования».[51] К сожалению, на естественно возникающие вопросы, какие именно это отношения, регулируются ли они вообще и если регулируются, то кем и как, ответа Л. Г. Кучейник не дает.

На наш взгляд, правы те авторы, которые считают, что финансово-экономические отношения всегда реализуются в форме правовых отношений, поскольку: во-первых, финансовые отношения – это продукт финансовой деятельности государства, и трудно предположить, чтобы оно (по крайней мере, в современный период) осуществляло ее неправовыми средствами;[52] во-вторых, государство является обязательным субъектом любого финансового отношения, и невозможно представить себе, каким образом, кроме правового, можно установить статус в этом отношении столь крупного субъекта, каким оно является; в-третьих, какими, спрашивается, средствами, кроме правовых, государство может осуществлять регулирование поведения своего контрагента по отношению к себе и как в этом случае могут выглядеть его односторонне-властные предписания, имеющие принудительную силу; в-четвертых, финансы выражают право собственности государства на определенные денежные средства. Поэтому финансовые отношения есть отношения, в которых реализуются правомочия собственника, что возможно лишь в правовых отношениях.

Показательно, что на вопрос Э. А. Вознесенского, заданный им своим оппонентам: «Назовите, пожалуйста, хотя бы одно финансовое отношение, которое не было бы закреплено законодательным (нормативным) актом»,[53] – мы не встретили ответа в литературе и не смогли, сколько ни напрягали свою память и фантазию, сделать это сами. Даже если финансовое отношение возникает в нарушение установленных предписаний, т. е. носит незаконный характер, то и тогда, как об этом правильно пишет Л. К. Воронова, его нельзя считать существующим вне правовой формы.[54] Что касается мнения Л. Г. Кучейник, то, видимо, она столкнулась с тем случаем, когда финансово-правовая норма носит слишком общий характер, охватывает собой очень широкий круг отношений и не регламентирует каждое из них во всех деталях. В результате создается впечатление, что какой-то частный вид финансовых отношений вообще не регулируется правом.

Возникает вопрос: почему финансово-экономические отношения могут существовать лишь в императивной форме, т. е. в своем правовом выражении носить только властно-организационный характер? Почему они не могут быть опосредованы правоотношениями, основанными на юридическом равноправии сторон?

Во-первых, финансы обусловлены существованием государства. Оно (в целом либо в лице своего соответствующего органа) выступает субъектом экономических финансовых отношений и остается им, когда они приобретают форму правоотношения. Естественно, что государство могущественнее любого субъекта, противостоящего ему в правоотношении. И это предопределяет как фактическое, так и юридическое их неравенство.

Во-вторых, характерной особенностью экономических финансовых отношений является то, что одна из их сторон (а именно государство) выступает одновременно в качестве субъекта, правомочного регулировать это отношение в нормативном порядке. В условиях, когда одна сторона общественного отношения обязана подчиняться односторонне-властным установлениям другой его стороны, говорить об их юридическом равноправии невозможно.

В-третьих, финансам свойственен распределительный и контрольный характер. Реализация этих свойств требует наличия властных полномочий у тех органов, которые осуществляют финансовую деятельность.

В-четвертых, государство организует финансовую систему и осуществляет управление финансами. Собственно говоря, финансовая деятельность государства, продуктом которой являются финансовые отношения, есть управленческая деятельность (в широком понимании термина управление, которым охватывается как деятельность органов государственной власти, так и органов государственного управления).[55] А осуществлять управление, не имея властных полномочий, невозможно. К этому надо добавить, что государство является собственником тех денежных фондов, которые в своей совокупности и образуют понятие финансы в материальном смысле. Ю. М. Козлов, анализируя содержание управления государственной собственностью, дает следующую схему соотношения государства и его собственности: «государство – управление – собственность», и делает вывод, что, «владея, пользуясь и распоряжаясь принадлежащим ему имуществом, государство оснащено необходимыми полномочиями юридически властного характера».[56] Э. Г. Полонский, рассматривая отношения государства-собственника и предприятия по вопросу о передаче имущества, также пришел к выводу, что распоряжение в данном случае имуществом может быть отнесено к числу актов, совершаемых во властно-организационных отношениях, которые (в той части, когда это касается организации финансов) регулируются нормами финансового права.[57]

В-пятых, государство (а точнее государственный аппарат) денег не производит. Добыть их себе оно может где-то на стороне. И это добывание во многих случаях заключается в том, что деньги просто-напросто у кого-либо изымаются (например, посредством налогов). То есть действует механизм четко выраженного принуждения. А там, где есть принуждение, равенства сторон нет. Таким образом, финансовым правоотношениям свойственен государственно-властный характер, предполагающий юридическое неравенство сторон. И этот характер заложен в самой природе финансово-экономического отношения, которое составляет содержание соответствующего финансово-правового отношения. Правда, в данном случае речь идет о финансовых отношениях, построенных по классической схеме: «государство – негосударственный субъект». В то же время внутри финансовой системы могут возникать отношения между различными государственными органами, не характеризующиеся признаком соподчиненности. Например, отношения типа «Минфин – Госбанк».

Важно подчеркнуть, что финансовое правоотношение не существует без опосредуемого им финансово-экономического отношения, точно так же как форма не существует отдельно от своего содержания. При этом императивность выступает свойством формы финансовых отношений, причем формы, неотделимой от содержания и влияющей на него. Поэтому данный признак – императивность – допустимо использовать как в качестве, способствующем установлению природы экономического отношения, так и в качестве критерия, позволяющего выделить финансовые отношения из общей массы денежных. Иначе говоря, финансовым является только то денежное отношение, правовая форма которого характеризуется императивностью.

Какая же отрасль советского права придает этим правоотношениям такое свойство? В принципе, государственно-властный характер общественным отношениям придают три отрасли права: государственное, административное и финансовое.[58] Но поскольку в данном случае предметом правового регулирования выступают именно финансово-экономические отношения, то и теоретически, и практически речь можно вести только о финансовом праве.[59] Отсюда, в порядке развития идеи Э. А. Вознесенского о том, что финансовые отношения существуют в императивной форме, можно выстроить зависимость: финансовыми являются лишь те экономические отношения, которые регулируются финансовым правом. Иначе говоря, если денежное отношение не опосредовано финансово-правовым, то такое денежное отношение нельзя считать финансовым. К аналогичному выводу приходят и некоторые представители зарубежной науки. Так, М. Костов (Болгария), мнение которого, считая его правильным, приводит Э. А. Вознесенский, полагает, что при разграничении финансовых и других денежных отношений вполне правомерно использовать юридические критерии, исходя при этом из того, что денежные отношения регулируются нормами гражданского права, а финансовые – финансового».[60]

Разумеется, экономические отношения становятся финансовыми не потому, что они регулируются финансовым правом. Свойства экономического отношения определяются своим собственным содержанием. Но содержание финансовых отношений определяется как раз тем, что они являются продуктом финансовой деятельности государства, которую оно не может не осуществлять иначе как властными методами. Следовательно, содержание финансовых отношений объективно требует для себя государственно-властного правового регулирования, которое может осуществляться только через финансово-правовые нормы. Поэтому характер правовой нормы, будет ли она финансовой, правовой, гражданской и т. д., является свидетельством (и даже критерием) того, с каким экономическим отношением мы имеем дело: с финансовым или каким-либо иным денежным отношением.

Подчеркивая тесную взаимосвязь финансово-экономических и финансово-правовых отношений, следует иметь в виду, что это разные категории. Первые относятся к базису. Будучи подвергнуты правовой регламентации со стороны государства, они приобретают форму юридических отношений и, как любое другое правовое явление, относятся уже к надстройке. При этом свойства финансовых экономических отношений предопределяют содержание финансовых правоотношений, и наоборот – правовая форма влияет на экономическое содержание.

Таким образом, финансовое правоотношение и опосредованное им финансово-экономическое отношение нельзя, с одной стороны, считать двумя различными видами общественных отношений, существующих самостоятельно. Это одно общественное отношение, содержание которого – экономическое, а форма – правовая. Однако, с другой стороны, это не превращает данное общественное отношение в некое «базисно-надстроечное отношение». Своим содержанием (как экономическая категория) оно относится к базису, а формой (как правовая категория) – к надстройке.

Отметим, что в юридической литературе таким признаком, как императивность, характеризуют не только финансовые правоотношения и не только методы правового регулирования, используемые финансовым правом, но и финансово-правовые нормы. Императивность этих норм выражается, во-первых, в категоричности предписания, во-вторых, в том, что участники финансовых правоотношений сами не вправе изменять установленные государством правила поведения в сфере финансов.[61]

Данная особенность финансово-правовых норм объясняется содержанием регулируемых отношений, необходимостью строгого соблюдения финансовой дисциплины при мобилизации и расходовании государственных средств.[62] Причем, как отмечал Е. А. Ровинский, присущая финансово-правовой норме императивность не теряет своего значения и для тех из них, которые относятся к разряду уполномочивающих норм, так как и в них четко определяются пределы действия полномочий.[63]

Для выяснения сущности финансовых отношений важное значение имеет вопрос: могут ли возникнуть такие отношения между двумя предприятиями?

Экономическая литература по этому поводу содержит различные высказывания. В. К. Сенчагов, например, считает, что отношения между предприятиями, объединениями, колхозами и кооперацией в процессе реализации продукции являются финансовыми.[64] Противоположного мнения, ориентируясь на признак императивности, придерживается Э. А. Вознесенский. Отмечая, что любое финансовое отношение является денежным, но последнее не всегда бывает финансовым, в качестве примера этого приводит отношения между предприятиями. Примечательна мотивировка такого вывода. «Недаром они, – пишет Э. А. Вознесенский, – регулируются нормами не финансового, а гражданского права, для которых характерно равноположение субъектов, объединенных данным отношением».[65]

Юридическая наука занимает по этому вопросу довольно сложную и, как нам кажется, внутренне противоречивую позицию. С одной стороны, она отрицает возможность существования между предприятиями финансовых правовых отношений, поскольку одним из участников такого правоотношения всегда должен быть государственный орган, а само оно носит государственно-властный характер. В правоотношениях между предприятиями нет ни того, ни другого, и не случайно они являются, как правило, гражданско-правовыми. Заметим, что мнение о невозможности существования между предприятиями финансовых правоотношений является общепризнанным, во всяком случае, в юридической литературе лишь однажды встретился положительный ответ на этот вопрос. О нем пишет Н. И. Химичева, приводя точку зрения Н. Вачева (Болгария), который отношения по передаче излишних оборотных средств считает финансовыми отношениями, возникающими между предприятиями. Там же Н. И. Химичева убедительно, на наш взгляд, показала ошибочность этого суждения.[66] С другой стороны, юристы, ориентируясь на экономическую науку, денежные отношения между предприятиями считают финансовыми. Возникла, прямо скажем, странная картина: правового финансового отношения нет, а экономическое – есть. Чтобы как-то объяснить такую ситуацию, в ход пущена теория о возможности опосредования экономических финансовых отношений гражданскими правоотношениями, на чем мы еще остановимся ниже.

К данному вопросу примыкает вопрос о соотношении финансовых и товарно-денежных отношений (отношений, выражающих акты Д-Т и Т-Д). Одни авторы, о чем уже упоминалось, считают, что последние, как опосредующие смену форм стоимости, финансовыми не являются. И наоборот, В. К. Сенчагов, например, утверждает: «Нельзя согласиться с мнением, что в процессе купли-продажи и в эквивалентном обмене не существует финансовых отношений».[67]

Не вдаваясь в тонкости чисто экономического порядка, отметим, что товарно-денежные отношения (а равно и отношения между предприятиями, поскольку они в основном носят товарно-денежный характер) не могут быть финансово-экономическими (а следовательно, и финансово-правовыми) по следующим причинам: 1) финансовые отношения являются продуктом финансовой деятельности государства, и оно (в целом либо в лице уполномоченного на то своего органа) является их обязательным субъектом; товарно-денежные отношения, опосредуя сделки купли-продажи, поставки, подряда и т. п., реализуются в отношениях типа «продавец – покупатель», где ни тот, ни другой в качестве государственного органа не выступают; 2) движение денег в финансовом отношении определяется общественными интересами, которые выражает государство; в товарно-денежном отношении – частными интересами продавца и покупателя; 3) финансовые отношения обусловлены существованием государства; товарно-денежные – определенным способом общественного производства (в частности, они как вид экономических отношений возникли до образования государства и, соответственно, финансов; 4) финансовые отношения существуют лишь в правовой форме; товарно-денежные отношения могут функционировать вне всякого правового регулирования; 5) финансово-экономические отношения существуют в форме властно-организационных отношений (а точнее – в форме финансовых правоотношений), где стороны юридически неравноправны; товарно-денежные отношения существуют в форме гражданских и подобных правонарушений, основанных на юридическом равноправии сторон.

Таким образом, финансовые и товарно-денежные отношения – это разные виды экономических отношений, регулируемые разными отраслями права. Такой вывод позволяет выделить еще одно различие между ними: финансовые отношения опосредуют движение стоимости лишь в денежной форме (говоря иначе, их материальным объектом выступают только деньги), между тем товарно-денежные отношения, выражая акты Д-Т и Т-Д, имеют два объекта: деньги и товар.

В то же время необходимо подчеркнуть, что в целом финансовые отношения являются производными от товарно-денежных, базируются на них и в конечном счете призваны их обслуживать. Игнорирование этого обстоятельства, выражающееся в превращении государством своей финансовой деятельности в самоцель, сплошь и рядом наблюдалось в истории бывшего СССР. Проявлялось это, в частности, в гиперболизации роли и значения, государственного бюджета, в стремлении перераспределить через него чуть ли не весь национальный доход, в установлении таких высоких налогов на прибыль, при которых товаропроизводитель оставался без соответственных денежных ресурсов, необходимых для развития материальной базы производства, в широком использовании эмиссии в качестве доходного источника бюджета, что порождало инфляцию, дезорганизовывало денежное обращение и разваливало товарно-денежные отношения, превращая их в отношения примитивного товарообмена (модное ныне словосочетание – «бартерные сделки») и т. д.

По тем же причинам, по которым товарно-денежные отношения нельзя считать финансово-экономическими, нельзя признавать таковыми и отношения по использованию денежных фондов. Между тем, согласно традиционным определениям финансов, которых придерживается значительная часть экономистов, эти отношения как раз и считаются финансовыми. А согласно не менее традиционным определениям финансового права, эти отношения признаются в качестве предмета данной отрасли права, из чего следует, что они являются финансово-правовыми отношениями.[68]

Чтобы разобраться в этом вопросе, прежде всего уточним, что охватывается понятием «использование денежных фондов». Э. А. Вознесенский считает, что «суть их – конкретное, целевое расходование, опосредованное актами Д-Т и Т-Д».[69] И это мнение следует признать правильным. Действительно, в общепринятом значении слово использование означает извлечение пользы из чего-либо. Деньги, не являясь вещью, не имеют, как известно, потребительской стоимости, а лишь являются ее мерилом.[70] Поэтому их использование происходит в отношениях обмена денег на что-либо, т. е. в отношениях купли-продажи. Индивид может пользоваться деньгами, отмечал К. Маркс, «лишь отчуждая их от себя, полагая их как бытие для другого, в их общественном определении».[71] Но отношения купли-продажи, будучи товарно-денежными, финансово-экономическими, как отмечалось выше, не являются. Отношения по использованию денежных фондов, опосредующие акты Д-Т и Т-Д (а другими, т. е. не опосредующими эти акты, они быть не могут), не являются, кстати говоря, и финансово-правовыми, хотя именно в качестве последних они фигурируют в имеющихся определениях финансового права. Но на этом мы еще остановимся ниже.

Применительно к финансовой деятельности употребляется также понятие расходование. Оно, по нашему мнению, шире термина использование. Расходование включает в себя любые формы выхода денежных средств из фондов, а именно: передачу денег в другой фонд (что представляет собой процесс распределения фонда) и трату их в эквивалентных (типа Д-Т и Т-Д) отношениях (что представляет собой процесс использования фонда). Сразу же отметим, что расходование денежных фондов (как централизованных, так и децентрализованных) в форме их распределения (денежные средства из одного фонда переходят в другой, не сопровождаясь встречным движением товара) являются финансово-экономическими. Они выражают процессы распределения и перераспределения общественного продукта и национального дохода в интересах общества, связаны с формированием одних государственных фондов и распределением других, опосредуют одностороннее движение стоимости в денежной форме и не реализуют потребления денег в своем экономическом значении.

Поскольку использование денежных средств производится в отношениях, опосредующих акты Д-Т и Т-Д, то говорить об использовании (в прямом значении этого термина) можно лишь применительно к децентрализованным фондам, т. е. к фондам предприятий, учреждений и организаций. Что касается централизованных фондов (бюджета, фондов банков и т. п.), то их расходование происходит лишь в одной форме – распределения. Ни бюджет, ни банки не являются субъектами экономических отношений купли-продажи и не выступают в качестве потребителей оплачиваемых товаров либо услуг. Они лишь выделяют кому-то деньги в целях такого использования. То есть денежные средства централизованных фондов используются (потребляются) лишь тогда, когда они, пройдя стадии распределения и перераспределения, переместятся в децентрализованные фонды и превратятся в денежные средства предприятий, учреждений и организаций, участников товарного оборота. «Все отношения перераспределения, отмечается в литературе, осуществляемого через общегосударственные фонды (направление ресурсов в производственную и непроизводственную сферы), выражают одностороннее движение стоимости в денежной форме с целью формирования конечных доходов субъектов расширенного воспроизводства. Расходами с экономической точки зрения эти средства станут только тогда, когда поступят в сферу обращения и будут опосредовать метаморфозы Д-Т и Т-Д».[72] Но в этом случае, во-первых, речь следует вести об использовании не централизованных, а децентрализованных фондов, где средства, полученные из бюджета или за счет банковского кредита, выступают в отношениях товарного обмена в качестве средств уже не бюджета (банковского кредита), а самого юридического лица. Во-вторых, это использование осуществляется в рамках не финансовых, а иных экономических отношений (товарно-денежных, производственных, трудовых и т. п.), регулируемых, кстати, нормами не финансового, а иных отраслей права. В-третьих, это дает основание признать правильной точку зрения тех авторов, которые считают, что финансы выражают только процессы формирования денежных фондов и их расходования в форме распределения (т. е. передачу средств из одного фонда в другой).[73]

Итак, отношения по использованию денежных фондов, в том их понимании, о котором говорилось выше, не являются финансово-экономическими, не выступают продуктом финансовой деятельности государства и в состав финансов не входят.

Но в то же время отношения по организации этого использования относятся, по нашему мнению, к числу финансовых. К организации использования относится следующее: 1) установление государством порядка использования этих фондов путем издания соответствующих нормативных актов. Например, таким актом определяется, что средства фонда развития производства могут быть использованы предприятиями на те или иные цели; 2) установление государством нормативов использования денежных средств; 3) осуществление путем издания финансово-плановых актов планирования использования конкретных денежных фондов; 4) осуществление контроля за законным и целесообразным использованием государственными предприятиями, учреждениями и организациями своих денежных фондов. Возникающие при этом отношения строятся по схеме «государство (в целом или в лице своего органа) – предприятие» и являются финансовыми. Речь, разумеется, идет о денежных фондах государственных субъектов.

Предлагая несколько сузить понятие финансовой деятельности государства за счет исключения из ее состава действий, связанных с использованием денежных средств, мы вместе с тем не можем согласиться с тем ее ограничительным толкованием, которое дает С. Н. Братусь. По его мнению, финансовая деятельность государства исчерпывается сферой отношений, непременным субъектом которых всегда выступает государство в целом и которые связаны с бюджетом.[74]

При таком подходе из разряда финансовой деятельности государства исключается, во-первых, деятельность не только государственных предприятий и организаций, но и деятельность государственных органов (например, министерств и ведомств), т. е. его аппарата. Во-вторых, финансовая деятельность государства сводится лишь к его бюджетной деятельности. С экономической точки зрения это означает, что из состава финансов исключается такой его институт, как финансы отраслей, иначе именуемый – децентрализованные финансы.

По поводу последнего следует сказать, что на ранних этапах существования государства категория государственные (публичные) финансы имела в сущности лишь одну форму своего выражения – государственный бюджет (казна). Поэтому понятия государственные финансы и бюджет были, в общем-то, равнозначны, а сама финансовая деятельность государства фактически сводилась к его деятельности по формированию и распределению бюджета.[75] Однако по мере расширения участия государства в хозяйственной жизни страны, создания государственных банков и предприятий расширяется и сфера государственных финансов. И объектами его финансовой деятельности становятся не только государственные централизованные денежные фонды (казна, бюджет), но и децентрализованные (средства государственных учреждений, организаций и предприятий). Поль Мари Годме, давая характеристику финансам современной Франции, пишет: «Государственными денежными средствами являются денежные средства, предназначенные для осуществления государственных функций, либо средства, представляемые в распоряжение государственной организации, либо средства, которые, будучи выделены из государственной казны, находятся у различных организаций, выполняющих или не выполняющих государственные функции».[76]

В той модели строительства социализма, которой мы придерживались до перестройки, сфера финансовой деятельности государства вообще стала почти всеобъемлющей, далеко выйдя за пределы бюджета. С обобществлением подавляющего числа средств производства, ликвидацией частной собственности, национализацией банковского дела государственный сектор экономики стал преобладающим в народном хозяйстве. В результате основные денежные ресурсы страны, причем сосредоточенные не только в бюджете, но и в других фондах, количество и виды которых стали столь же разнообразны, как и сама экономическая деятельность государства, оказались под его эгидой, т. е. вошли в состав финансов. Такая модель хозяйствования, основанная на административно-командных методах управления, оказалась экономически (да и политически) не эффективной, и мы сейчас во всех государствах, возникших на территории СССР, осуществляем, хотя и с различной интенсивностью, переход к товарно-рыночной экономике, что требует ее разгосударствления. Следствием этого будет и сокращение финансовой деятельности государства. Тем не менее, пока в государственной собственности будут находиться какие-то иные, кроме бюджета, денежные фонды (например, фонды государственных банков, предприятий, организаций), финансовая деятельность государства будет шире его бюджетной деятельности. В противном случае теряется сам смысл права собственности государства на внебюджетные денежные средства. А коль скоро в собственности государства, кроме бюджетных, имеются иные денежные фонды, сводить его финансовую деятельность только к бюджету является ошибочным как с точки зрения фактического объема этой деятельности, так и с точки зрения права государственной собственности.

Нельзя, на наш взгляд, согласиться и с тем мнением, согласно которому к финансовой деятельности государства относятся лишь те действия, в которых оно представлено в целом.

Прежде всего необходимо сказать, что государство как таковое – это система органов. И совершенно очевидно, что вся деятельность государства, в том числе и финансовая, осуществляется через эти органы. Существует даже мнение, что государство, хотя и является субъектом финансового права, но в роли субъекта финансовых отношений не выступает, делая им какой-либо свой орган. Так, в учебнике «Советское финансовое право» 1982 года издания при классификации финансовых правоотношений по субъектам государство в их числе вообще не упомянуто.[77] И наоборот, С. С. Алексеев, характеризуя государство как субъект права и определяя области общественных отношений, где оно выступает в качестве их субъекта, финансовые правоотношения не называет.[78] На наш взгляд, это не совсем точно, и следует согласиться с мнением Р. О. Халфиной, которая признает государство субъектом как финансового права, так и финансовых правоотношений.[79] Примером могут служить отношения государственного займа, где в роли заемщика, т. е. в роли конкретного субъекта финансового правоотношения, выступает именно государство в целом, а также бюджетные правоотношения. Но даже в области бюджета, где участие государства в качестве субъекта правоотношений по сравнению с другими областями финансовой деятельности является наиболее распространенным, выделяется большое количество отношений, в которых государство, рассматриваемое в целом, субъектом не выступает. И правильно пишет Н. И. Химичева: «Ограничиваться, по крайней мере в бюджетных отношениях, выделением в качестве особого субъекта лишь государства в целом было бы неправильным, поскольку это не раскрывает всего круга участников правоотношений, распределения между ними компетенции в сфере бюджетной деятельности».[80]

Таким образом, если нельзя признать правильным мнение, что субъектом финансовых отношений выступает не государство, а его орган, то еще более ошибочным будет утверждение, что финансовая деятельность осуществляется государством, выступающим только в целом.

Наконец, нельзя согласиться и с той точкой зрения, согласно которой к области финансового права относится лишь та часть финансовой деятельности государства, которая осуществляется им через специализированные финансовые органы.[81] Оценивая это мнение, Р. О. Халфина правильно, на наш взгляд, отмечала, что в результате получается искусственное и ничем не оправданное сужение области финансового права и что к нему относятся все нормы, регулирующие финансовую деятельность государства, независимо от того, какие конкретно органы эту деятельность осуществляют.[82]

Государство, осуществляя финансовую деятельность, в конкретных финансовых отношениях может быть представлено: а) в целом (а это, заметим, наблюдается сравнительно редко); б) в лице своего органа. В последнем случае этот орган может действовать: а) от имени государства; б) от своего имени, но по поручению и в интересах государства. При этом не имеет значения, является ли данный орган специализированным финансовым или он осуществляет государственную финансовую деятельность наряду с какой-либо другой (например, хозяйственное министерство).

Разумеется, не всякие денежные операции министерств, ведомств, государственных предприятий и хозяйственных организаций можно отнести к разряду финансовой деятельности государства. Для этого необходимо, на наш взгляд, наличие следующих условий: 1) деятельность этих субъектов должна выражать процессы собирания, распределения и организации использования денежных фондов, входящих в состав финансовой системы государства; 2) субъект должен выступать в качестве органа государства, наделенного соответствующими полномочиями; 3) в его действиях должен быть отражен в первую очередь общегосударственный интерес, который реализует в данном случае функцию государства; 4) возникающие при этом общественные отношения по своим экономическим и правовым признакам являются финансовыми.

При соблюдении этих условий (в их совокупности) денежная деятельность министерств, ведомств и других органов государственного управления, включая администрацию предприятий и организаций, должна рассматриваться в качестве финансовой деятельности государства. В противном случае реальная сфера этой деятельности была бы резко ограничена, а органы государства (например, министерства) мы были бы вынуждены рассматривать не как его аппарат, а в качестве самостоятельных и не связанных с ним хозяйствующих субъектов, т. е. в конечном счете органы государства были бы фактически противопоставлены самому государству.

Но при этом – а это уже касается текущей ситуации, сложившейся в Казахстане, – хотелось бы отметить следующее. В результате многочисленных реформ многие государственные управленческие структуры были преобразованы во всякого рода концерны, объединения, государственно-акционерные товарищества, холдинговые компании и т. п., в которых произошло слияние государственных управленческих функций с функциями хозяйствующего субъекта, с приданием последним черт ярко выраженного коммерческого характера. В результате сложилась довольно парадоксальная картина: орган вроде бы государственный, и деньги его имеют, казалось бы, государственную форму собственности. Это свидетельствует о том, что эти денежные фонды охватываются понятием финансы, а сама деятельность этих органов – понятием финансовая деятельность государства. С другой стороны, они выступают в роли хозяйствующих субъектов, что обязательно накладывает отпечаток на характер их деятельности, где государственный интерес подменяется даже не просто ведомственным, как это было всегда свойственно отраслевым органам управления бывшего Союза, а узкокорыстным интересом чистоганного типа. Причем для достижения целей получения собственного дохода ловко используются и монопольное, как правило, положение в экономике, и, что особенно опасно, те властные полномочия, которыми они обладают как государственные органы. Кстати говоря, подобные сочетания разнородных функций не укладываются даже в ту разработанную в свое время нашими представителями хозяйственно-правовой концепции модель двойной компетенции, которыми обладают хозяйственные министерства: с одной стороны – орган государства, с другой – орган отраслевой хозяйственной системы. Согласно этому теоретическому построению, министерства хотя и признавались носителями двух интересов – общегосударственного и ведомственного, но, во всяком случае, выступали в одном качестве – органов управления. Здесь же они выступают в двух качествах: как органы управления и как субъекты предпринимательской деятельности.

Такое положение, на наш взгляд, не соответствует ни принципам организации государственного управления, ни принципам хозяйствования. Органы государственного управления должны быть тем, для чего они предназначены: органами государства, реализующими его функции в рамках своей отрасли или сферы деятельности. Их денежная деятельность должна быть финансовой, т. е. государственной деятельностью, осуществляемой в интересах всего общества.

В конечном же счете следует признать, что понятие финансовая деятельность охватывает не только деятельность государства в целом и по отношению лишь к централизованным денежным фондам, но и деятельность его органов, действующих в интересах государства и реализующих его функции по отношению как к централизованным, так и децентрализованным фондам, имеющим государственную форму собственности.

Все вышеизложенное дает основание для пересмотра разработанного советской финансово-правовой наукой понятия финансовая деятельность государства в плане, во-первых, исключения из ее состава действий по использованию денежных фондов. Отношения, возникающие в ходе этих действий, не являются финансовыми ни с экономической, ни с правовой стороны и поэтому понятием финансовой деятельности не охватываются. В то же время необходимо учитывать, что государство в процессе своей финансовой деятельности осуществляет организацию использования денежных фондов, что и должно быть отражено в определении этой деятельности. Кроме того, во-вторых, представляется необходимым увязать финансовую деятельность государства лишь с теми денежными фондами, которые находятся в его собственности.

А также, в-третьих, обозначить, что финансовая деятельность – это всегда государственная деятельность.

Наконец, в-четвертых, в определении следует упомянуть о деятельности государства по созданию денежной системы своей страны, что также является, о чем было сказано выше, элементом его финансовой деятельности.

В результате финансовую деятельность можно определить следующим образом: это действия государства по формированию, распределению и организации использования своих денежных фондов, а также по созданию денежной системы и обеспечению ее нормального функционирования.

Несколько слов о формах финансовой деятельности. Обычно их подразделяют на правовые и неправовые. В качестве правовых называют финансово-правовые акты, которые по юридическим свойствам подразделяются на нормативные и индивидуальные.[83] Как мы видим, те и другие относятся к числу односторонних актов. Однако такое перечисление форм финансовой деятельности будет неполным, поскольку, во-первых, в процессе этой деятельности применяются и двусторонние акты, примером чему может служить договор государственного займа.[84]

Можно спорить, и об этом речь пойдет ниже, о правовой природе подобных договоров (являются ли они гражданско-правовыми или, как нам представляется, финансово-правовыми), но то, что в финансовой деятельности они применяются, – факт, в общем-то, бесспорный. Во-вторых, поскольку финансовая деятельность государства одновременно является деятельностью по управлению финансами, то ей присущи все те правовые формы, в которых осуществляется государственное управление. В-третьих, государство осуществляет финансовую деятельность (а равно и управление финансами), выступая в одних случаях как сторона в конкретном финансовом правоотношении, а в других – находясь вне его, регулируя это отношение, так сказать, снаружи. В итоге можно, на наш взгляд, выделить следующие основные формы финансовой деятельности: 1) односторонние финансовые акты, которые по своим юридическим свойствам подразделяются на нормативные и индивидуальные; 2) двусторонние финансовые акты, имеющие вид финансово-правового договора; 3) реализация государством (или его органом), являющимся стороной в конкретном финансовом правоотношении, своих прав и обязанностей, вытекающих из этого правоотношения.

Предлагаемые нами изменения в понимании финансовой деятельности автоматически влекут изменения в понятии предмета финансового права и в определении его самого.

§ 2. Понятие финансового права и его предмет

Для уяснения понятия финансового права имеет смысл сделать небольшой экскурс в историю, что позволит не только удовлетворить познавательный интерес, но и наглядно продемонстрировать столкновение самых, казалось бы, противоречивых точек зрения.

Из многих вопросов, которые среди дореволюционных юристов подвергались наиболее динамичному пересмотру, можно, переводя их на современную терминологию, выделить следующие:

1) какие материальные объекты относятся к сфере финансового права;

2) какие денежные фонды следует включать в эту сферу;

3) какие методы правового регулирования надлежит использовать в финансовом праве;

4) что из себя представляет система финансового права.

Все эти вопросы обычно решались в зависимости от понимания самих финансов. Более того, само понятие финансовое право иногда отождествлялось с финансами, с наукой о финансах и даже с финансовой наукой.[85] Конечно же, подобное смешение разнородных категорий (правовых, экономических, научно-познавательных) является ошибочным. Но то, что финансовое право (как правовая категория) самым тесным образом связано с финансами (как экономической категорией), методологически следует признать абсолютно правильным.

По поводу материальных объектов, находящихся в сфере финансового права, вопрос заключался в следующем: идет ли речь только о денежных средствах, либо в эту сферу входит и какое-то другое имущество. Так, В. А. Лебедев, определяя финансы, а следовательно – и сферу финансового права, относил к ним «не только государственные доходы или денежные средства, но и вообще все материальные и личные средства, какие государственная или общественная власть имеет в своем распоряжении для удовлетворения потребностей общества».[86] Говоря о доходах государства. следует иметь в виду не только денежные доходы, но и всякого рода натуральные подати и налоги. К финансовому праву некоторые авторы относили также личные трудовые повинности граждан (например, участие в общественных работах, извозная повинность) и даже воинскую повинность,[87] что сейчас относят к сферам государственного и административного права. В государственные расходы, относимые к ведению финансового права, включали жалованье государственных служащих и пенсии чиновников, что ныне относят к трудовому праву и праву социального обеспечения, и даже так называемые «вещные потребности», т. е. казенные подряды и поставки – все то, что сейчас является предметом гражданского права.[88]

Некоторые авторы к сфере финансового права вообще относили все государственное имущество (как в денежном, так и в натуральном виде), все способы его приобретения и расходования. Причем имелась довольно интересная классификация этого имущества (имущество императорской фамилии; домены – имущество, которое имеет своим предназначением приносить доход государству – например, государственные леса; регалии – почтовая, телеграфная, монетная; государственные промыслы – горные, соляные и т. д.). В итоге финансовое право определялось как совокупность норм, «относящихся к приобретению, управлению и затрате материальных средств» государством[89] или же как «совокупность законов, на основании которых государство в данное время удовлетворяет свои материальные потребности.[90]

Однако были и другие точки зрения, согласно которым сфера финансового права рассматривалась не столь широко. Так, И. И. Янжул считал, что натуральные повинности не входят в предмет финансового права, а являются сферой административного и государственного права.[91] А. Свирщевский отмечал, что финансы носили характер натурального хозяйства лишь в древнейшие времена.[92]

В советской финансовой науке тенденция увязывания финансов с денежными отношениями усиливается. Так, Г. И. Болдырев, определяя финансовое право как «совокупность законодательных постановлений о финансах, финансовом устройстве и финансовом управлении данного государства»,[93] о самих финансах говорил как о деньгах или таких материальных средствах, которые могут быть переведены на деньги. А уже к сороковому году в советской юридической науке, которая в данном случае следовала за экономической наукой, окончательно утвердилось мнение, что финансовое право имеет дело лишь с денежными отношениями.

Таким образом, просматривается четкая тенденция пересмотра сферы финансового права от вообще государственного хозяйства к только денежному хозяйству. И такой подход следует признать правильным.

В настоящее время финансовое право определяется как совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе аккумуляции, распределения и использования государством денежных средств. Это определение является в достаточной степени устоявшимся и, по существу, общепризнанным: имеющиеся другие определения отличаются лишь незначительной перестановкой слов или заменой их на синонимы (например, вместо аккумуляция – собрание, мобилизация и т. п.).[94]

Если следовать этому определению, то все общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, являются предметом финансового права, т. е. круг отношений финансового права совпадает со сферой финансовой деятельности. Иначе говоря, все финансово-экономические отношения имеют форму финансово-правовых. Но оказывается, это далеко не так, поскольку вслед за приведенным определением утверждается, что понятие финансовой деятельности шире, чем понятие предмета финансового права, и что «в процессе ее осуществления могут возникнуть и действительно возникают отношения, регулируемые другими отраслями права (например, гражданским)».[95]

Противоречие видно, что называется, невооруженным глазом. Поэтому следует считать, что традиционное определение является неточным, поскольку оно слишком широко очерчивает предмет финансового права.

Какие же это отношения, которые хотя и возникают в процессе финансовой деятельности, но финансовым правом не регулируются? Ответ на этот вопрос во многом зависит от того, что понимать под финансами и финансовой деятельностью. Если исходить из положений, принятых в настоящее время финансово-правовой наукой, то это прежде всего отношения по использованию денежных фондов предприятий и хозяйственных организаций. Любому юристу в общем-то ясно, что эти отношения финансовым правом не регулируются. Но коль скоро они оказались охваченными традиционным понятием финансовой деятельности, то волей-неволей приходится принять конструкцию: «сфера финансовой деятельности шире предмета финансового права». Причем, если это утверждение еще можно понять в том смысле, что в ходе финансовой деятельности государства могут возникнуть и отношения, которые не являются финансово-экономическими и поэтому не требуют финансово-правовой формы, то труднее будет согласиться с мнением Т. С. Ермаковой, которая пишет совершенно конкретно: «В процессе хозяйственной деятельности… возникает множество финансовых (подчеркнуто нами. – А. Х.) отношений, но не все они регулируются нормами финансового права. Например, договорные отношения между поставщиками и потребителями сырья, материалов и готовой продукции регулируются нормами гражданского права. Трудовые отношения между предприятиями, организациями, колхозами и занятыми в них рабочими, служащими – нормами трудового права и т. д.[96]

По поводу экономической природы этих отношений мы уже говорили в § 1, где пришли к выводу что они не являются финансово-экономическими и понятием финансовая деятельность не охватываются. Поэтому признавать их в качестве финансово-экономических отношений, не регулируемых финансовым правом, на наш взгляд, нельзя.

Кроме того, поскольку данные отношения – признаем ли мы их финансово-экономическими или не признаем, охватываем ли понятием финансовая деятельность или нет – финансовым правом не регулируются – и это общепризнано, – то его предмет и его определение должны быть пересмотрены.

В связи с этим можно вспомнить, что в советской юридической литературе финансовое право первоначально определялось лишь через два элемента – собирание фондов и их распределение, а третий употребляемый сейчас элемент – использование фондов – отсутствовал.[97] Такое определение с точки зрения соответствия фактическому кругу регулируемых финансовым правом отношений является, по нашему мнению, более точным.

Второй случай – это когда полагают, что финансово-экономические отношения не являются предметом финансового права, – связан с применением уже чисто юридических критериев. Дело в том, что финансовое право традиционно считается отраслью, пользующейся исключительно односторонне-властным (административным) методом правового регулирования. Поэтому, если в процессе финансовой деятельности возникают договорные отношения, то их признают не финансово-правовыми, а гражданскими. Это правило является в какой-то степени краеугольным, причем не только для понимания финансового права, но и для его отграничения от смежных отраслей права (в первую очередь – от гражданского). Заметим, что данное мнение сформировалось давно. Еще в тезисах Института права Академии наук СССР «Система советского социалистического права», опубликованных в 1941 году, утверждалось, что финансовое право не регулирует отношения, которые возникают между финансовыми органами и другими организациями в случаях, когда эти отношения опосредствуются формой договора, и отмечалось, что эти отношения, в отличие от финансово-правовых, являются гражданско-правовыми.[98]

Вообще-то говоря, введение признака договорности в качестве критерия, позволяющего очертить круг отношений, регулируемых финансовым правом, связано и с отношениями по использованию денежных фондов. Они на самом деле носят договорный характер. И если считать их финансовыми, то признак договорности позволяет изъять эти отношения из сферы финансового права. Однако таковыми, как отмечалось, они не являются, и по этой причине предметом финансового права, какими бы они ни были с точки зрения метода правового регулирования (односторонне-властными или договорными), называться не могут.

Но есть и другой вариант. Принцип «договорное – значит не финансово-правовое» распространяют и на некоторые отношения, связанные с формированием и распределением денежных фондов, т. е. на те, которые, бесспорно, являются финансово-экономическими. Такими будут отношения государственного займа, государственного банковского кредитования и ряд других.

Не отрицая договорного характера этих отношений, мы вместе с тем считаем ошибочной посылку, согласно которой используемый в данных случаях договор является гражданско-правовым, и полагаем, что здесь имеет место особая разновидность договора, а именно – финансового. Иначе говоря, финансовое право применяет не только односторонне-властный метод правового регулирования, но и договорный, но договорный не в гражданско-правовом смысле, а в собственном, финансово-правовом смысле. Отсюда следует, что все финансово-экономические отношения (независимо от метода правового регулирования) являются предметом только финансового права.

Освещению всех этих вопросов, включая сюда и основные: правомерно ли утверждение об использовании финансовым правом договорного метода, существует ли реально финансовый договор и чем он отличается от гражданско-правового – мы специально посвящаем главу вторую.

Здесь же в общетеоретическом плане рассмотрим вопрос: могут ли отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, быть предметом не финансового, а иных отраслей права? Теоретически такая возможность возникает при двух вариантах. Первый – в процессе этой деятельности могут возникать отношения, которые не являются финансово-экономическими, и поэтому они, что совершенно оправданно, не требуют себе финансово-правового оформления, а могут быть опосредованы правоотношениями гражданскими, трудовыми и т. п. Такой вариант следует исключить, поскольку, как это было проанализировано в самом начале настоящей работы, в процессе финансовой деятельности могут возникнуть только финансово-экономические отношения. В противном случае эта деятельность может быть какой угодно, но только не финансовой.

Следовательно, единственно возможным вариантом является допущение ситуации, когда финансово-экономические отношения могут существовать вне финансово-правовых отношений. Поскольку в литературе применительно к этой ситуации обычно упоминают гражданское право, то еще более конкретизируем наш вопрос: могут ли отношения, финансовые по своему экономическому содержанию, быть гражданскими по своей юридической форме? Собственно, и на этот вопрос мы уже ответили отрицательно, утверждая, что признаком финансово-экономических отношений выступает то, что они регулируются финансовым правом. Однако эту возможность следует отвергнуть и по чисто юридическим признакам.

Во-первых, опосредование гражданско-правовой формой финансовых по своей экономической сущности отношений приводило бы к нарушению закона соответствия правовой формы экономическому содержанию и фактически отрицало бы примат содержания над формой.

Во-вторых, финансово-экономические отношения – это такие денежные отношения, которые существуют лишь в императивной форме. То есть правоотношение, опосредующее финансово-экономическое отношение, должно носить властный характер. Гражданское право регулируемым общественным отношениям такого характера не придает. Более того, оно его исключает.

В-третьих, государство является субъектом финансово-экономических отношений и остается им, когда они приобретают форму правоотношений. Уже только это делает нереальным равноправное положение сторон, что, как известно, является непременной предпосылкой гражданско-правовых отношений.[99]

К этому надо добавить, что государство в процессе своей финансовой деятельности выступает, о чем уже упоминалось, в качестве субъекта, осуществляющего управление финансами, являясь при этом собственником тех денежных фондов, которые входят в состав финансовой системы. И, управляя финансами, государство располагается не над финансовыми отношениями, а находится внутри их. Этим, кстати, финансовые правоотношения отличаются от гражданско-правовых, где государство занимает позицию внешнего регулятора, равно воздействуя на обе стороны.

Реализуя правомочия собственника денежных фондов, государство в то же время выступает в роли субъекта, осуществляющего управление финансами. В литературе правильно, на наш взгляд, отмечалось, что государство осуществляет правомочия собственника способами, специфическими именно для государства как политической организации, а не в тех обычных, специфических для гражданско-правовых отношений формах.[100] Следовательно, под каким бы углом зрения мы его ни рассматривали (субъект правоотношения, субъект собственности, субъект управления), государство выступает властвующим субъектом, что исключает возможность использования в процессе финансовой деятельности гражданско-правовых конструкций, требующих юридического равноправия сторон.

Наконец, в-четвертых, государство, являясь субъектом финансового отношения, в то же время осуществляет его правовое регулирование путем издания в одностороннем порядке нормативных актов, имеющих обязательную силу для другой стороны. Кто бы ни был контрагентом государства в этом отношении, он таким правом, разумеется, не обладает. То есть уже сам субъектный состав финансового отношения, который, заметим, не меняется и тогда, когда оно приобретает форму правоотношения, исключает возможность юридического равенства этих субъектов.

Необходимо также учитывать, что финансовое и гражданское право опосредует различные сферы общественного производства. Финансовое право функционирует в сфере распределения, гражданское – в сфере обмена. Финансы, выполнив свою распределительную функцию, перерождаются в сфере обмена в товарно-денежные отношения. Иначе говоря, финансовые отношения, существуя в сфере распределения, не доходят до сферы товарного обмена, где они могли бы принять форму гражданских правоотношений. Если сказать проще, то движение денег через стадии распределения и перераспределения, когда они переходят из всякого рода централизованных фондов в менее централизованные и в конечном счете оказываются в фондах предприятий, происходит в сфере финансов и опосредуется финансово-правовыми отношениями. Но использование их предприятиями, осуществляемое в товарно-денежных отношениях, знаменует выход денег из сферы финансов и опосредуется уже гражданско-правовыми отношениями.

Следовательно, гражданское и финансовое право имеет персональные сферы применения, которые друг на друга не нахлестываются и за пределы которых эти отрасли права не должны выходить. Иначе говоря, финансовые и гражданские правоотношения опосредуют различные виды денежных отношений. Точнее, особые свойства экономических денежных отношений требуют различного правового оформления. Распределительная природа финансовых отношений и участие в них государства в качестве субъекта предопределяет властный характер оформляющих их правоотношений. Эквивалентная природа товарно-денежных отношений требует юридического равноправия сторон, что и обеспечивается в рамках гражданско-правовых отношений. Поэтому в той же мере как предметом финансового права не должны быть товарно-денежные отношения (их реализация требует равноправия сторон), так и предметом гражданского права не должны быть финансово-экономические отношения (их реализация требует императивной формы).[101]

Ну а как же все-таки быть с финансовыми отношениями, регулируемыми договорным методом? Какие они: финансово-правовые или гражданские?

Чтобы ответить на эти вопросы, зададим еще один. Что определяет характер правоотношения: его содержание или его форма? С любых позиций ответ может быть только однозначным: конечно же, содержание. Но что мы имеем в нашей ситуации? Содержанием правоотношения выступает экономическое отношение, являющееся финансовым. Однако мы все-таки признаем его гражданско-правовым. Почему? Потому что в основу определения характера правоотношения мы берем юридические критерии, относящиеся к форме данного общественного отношения, а именно – метод правового регулирования. То есть руководствуемся принципом: «договорное – значит гражданско-правовое». Но это означает, что мы абсолютизируем значение внешних, чисто юридических признаков общественного отношения, относящихся к его форме, и игнорируем экономическое содержание этого отношения. Тем самым по существу отрицается методологический принцип о примате содержания над формой, о первичности базиса, в состав которого входят финансовые отношения, и вторичности правовой надстройки, элементом которой являются методы правового регулирования. Между тем характер правоотношения определяет не метод правового регулирования, а его собственное экономическое содержание. А именно оно предопределяет отраслевую принадлежность этого правонарушения. Это во-первых.

Во-вторых, тезис «договорное – значит гражданско-правовое» несостоятелен и по чисто юридическим основаниям. Вся теория права стояла и стоит на том, что основным критерием разграничения отраслей выступает предмет правового регулирования. Метод же правового регулирования рассматривается в качестве дополнительного критерия. При этом мы абстрагируемся от того, что в последнее время теория сильно колеблется в вопросе: является ли метод правового регулирования вообще критерием чего-либо. В данной же ситуации этот метод принят в качестве не только главного, но и по существу единственного критерия, а предмет правового регулирования (финансово-экономические отношения) вообще не принят во внимание. В результате определение сфер этих отраслей права производится по принципу: «Гражданскому – договорное, финансовому – недоговорное». Следует же, исходя из предмета правового регулирования, производить по принципу: «Финансовому – финансово-экономическое, гражданскому – товарно-денежное».

В-третьих, почему договор, применяемый в ходе финансовой деятельности, опосредующий финансовые отношения, совокупность которых образует финансы и которые выступают предметом финансового права, вдруг является гражданским? Почему нельзя считать его финансовым? Кто, как и на каком основании запретил финансовому праву пользоваться договорным методом? Разве договор – это монопольная принадлежность гражданского права либо его бесспорное свидетельство?! Возникла лишенная какой-либо внутренней логики картина: государство создает финансовое право для обеспечения своей финансовой деятельности; в ходе ее в ряде случаев возникают финансовые отношения, носящие договорный характер; однако финансовое право к этому участку финансовой деятельности, оказывается, не имеет никакого отношения. Быть специально созданным для финансовой деятельности и не иметь к ней никакого отношения – здесь явно что-то не так. На наш взгляд, картина должна быть совершенно иной. Финансовое право существует для финансовой деятельности государства и специально создано им для этой деятельности. Структура этого права, включая набор инструментов воздействия на общественные отношения, предопределяется самой финансовой деятельностью. И коль скоро в процессе ее осуществления возникают финансовые отношения, носящие договорный характер, то это является результатом «работы» финансового права. Иначе говоря, содержание финансового права определяется не теоретическими воззрениями по поводу системы права, а содержанием и потребностями финансовой деятельности государства.

Признавая договорные финансовые отношения предметом финансового права и вводя для этого понятие финансовый договор, мы хотели бы обратить внимание на то, что этот договор является отраслевым, финансово-правовым инструментарием. Отраслевым выступает и гражданско-правовой договор. Каждый из них, неся на себе отпечаток того общественного отношения, которое выступает предметом правового регулирования, имеет собственную конструкцию. Следовательно, речь идет о разных договорах, опосредующих различные общественные отношения и обладающих поэтому собственными свойствами и условиями применения. То, что свойственно одному договору, вовсе не обязательно для другого. В частности, финансовый договор, в отличие от гражданско-правового, не требует равноправия сторон, так как этого не требует и само финансовое отношение. На этом мы еще остановимся ниже, здесь же просто констатируем тот факт, что финансово-договорные отношения (финансовые – по экономическому содержанию, договорные – по методу правового регулирования) не могут быть, по нашему мнению, ничем иным, как финансово-правовыми отношениями.

Итак, руководствуясь методологическими принципами о первичности базиса, элементом которого являются финансовые отношения, и вторичности правовой надстройки, включающей методы правового регулирования, о примате содержания общественного отношения над его юридической формой, взяв в качестве критерия разграничения отраслей права (в данном случае – гражданского и финансового) предмет правового регулирования, отрицая за гражданским правом монополию на договор и допуская существование особого договора – финансового – мы тезису «договорное – значит гражданское» противопоставляем другой: «финансовое – значит финансово-правовое». Исходя из этого, финансовые отношения, регулируемые договорным методом, как и любые другие финансовые отношения, являются предметом финансового права.

Заметим, что, включая в состав предмета финансового права финансово-экономические отношения, регулируемые договорным методом, мы не имеем в виду их фактическую перестановку в другое, новое для них место. Предмет любой отрасли права – это объективная категория, его границы не зависят от субъективных воззрений того или иного автора, от чьих-либо предложений. Указанные отношения, на наш взгляд, объективно существуют в рамках предмета финансового права, и поэтому о «включении» можно говорить лишь в смысле предложения пересмотреть теоретические взгляды по поводу этого предмета. Другое дело, что только на базе правильных представлений о предмете различных отраслей права мы сможем создать для тех или иных общественных отношений такой правовой режим, при котором они будут функционировать наиболее эффективным для себя образом. Иначе говоря, если мы, следуя ошибочным теоретическим представлениям, создаем для какой-то группы общественных отношений правовой режим, не соответствующий их экономической природе (например, финансовые отношения начинаем регулировать гражданско-правовыми методами, либо товарно-денежные отношения регулируем финансово-правовыми), то данные отношения не получают должного развития, да и сам правовой механизм работает с перебоями.

Завершая разговор о методах правового регулирования, используемых финансовым правом, и отраслевой принадлежности возникающих в процессе финансовой деятельности договорных отношений, отметим, что эти вопросы стояли еще перед дореволюционными юристами. То, что государство добывает себе денежные средства, используя неоднородные способы (в одних случаях – жестко принудительные, устанавливая, например, налоги, а в других – более мягкие, основанные на добровольности, – например, при государственных займах), они видели хорошо. «Государство, – писал И. И. Янжул, – приобретает для себя средства двояким путем: частноправовым и общественно-правовым способами».[102] В первом случае государство является не с атрибутами своей государственной власти, а как бы частным лицом, субъектом гражданского права,[103] во втором – оно действует как власть распорядительно-принудительная.

Отсюда даже возникла любопытная идея о наличии двух форм финансового права: формы чисто государственной, или публичное финансовое право, и формы частного, или гражданского финансового права.[104] Обратим внимание, что в обоих случаях речь шла все-таки о финансовом праве и проводилась мысль, что эта отрасль права охватывает нормы и публичного и частного права, в то время как, согласно современным воззрениям, вся «частноправовая» часть финансов отходит в сферу «чисто гражданского» права. Но на этом дореволюционная правовая мысль не остановилась. Было высказано очень интересное, на наш взгляд, предположение, что эта часть не настолько уж «частноправовая», а скорее – тоже публичная. Об этом еще в 1888 году писал Д. Львов, экстраординарный профессор Императорского Казанского университета, отмечая, что «важную особенность финансового хозяйства составляет его принудительно-общественный характер».[105] Не менее интересные на этот счет соображения, отрицающие возможность построения финансовых отношений, обязательным субъектом которых, заметим, всегда является государство, на гражданско-правовой основе, требующей юридического равноправия сторон, были высказаны известным теоретиком и цивилистом Г. Ф. Шершеневичем. Он отмечал, что государство всегда есть и остается субъектом власти даже в тех случаях, когда оно, будучи представленным казной, «притворяется частным лицом» (т. е. субъектом гражданского права. – А. Х.). «Из-за казны постоянно выглядывает государство со всею властью и подрывает частноправовой характер субъекта и отношения».[106] Публично-правовой характер двухсторонних финансовых сделок, относя их к области финансового права, признавал уже в советское время М. Д. Загряцков.[107] А эти сделки есть не что иное, как те самые финансово-правовые договоры, наличие которых мы доказываем.[108]

Существующие определения финансового права нуждаются, на наш взгляд, в уточнении также и в силу того, что в них не отображается принадлежность денежных фондов, выступающих материальным объектом финансового права, к государственной собственности. Между тем расширительное толкование финансов, финансовой системы и финансовой деятельности, о котором мы говорили в § 1, допускает включение в этот объект денежных фондов и негосударственных субъектов (например, колхозов). Кстати, определенные сомнения в этом вопросе испытывала и дореволюционная наука, и наука первых лет Советской власти. Если, например, Л. В. Ходский связывал финансовое право только с государственным хозяйством,[109] то, скажем, Г. И. Болдырев говорил о средствах и государства, и «иного публично-правового союза».[110] Довольно широко определял финансовое право и Г. И. Тиктин: «совокупность норм, определяющих публично-финансовый порядок коллективистического покрытия потребностей».[111]

Еще с одним необоснованным, на наш взгляд, ограничением сферы финансового права мы столкнулись уже в новейшие времена. Речь идет о взглядах представителей хозяйственно-правовой концепции. Согласно им финансово-экономические отношения делятся на две группы:

1) отношения хозрасчетной сферы воспроизводства (финансы хозяйственных систем), которые именуются хозяйственно-финансовыми отношениями и выступают предметом хозяйственного права;

2) отношения, обслуживающие реализацию общегосударственных экономических интересов и других общественных потребностей, которые являются предметом финансового права.[112]

Эти взгляды смыкаются со взглядами С. Н. Братуся, на которых мы останавливались в § 1, с той лишь разницей, что он, во-первых, отношения, возникающие внутри хозяйственных систем (т. е. отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности министерств и подведомственных им предприятий и организаций), вообще не признает финансово-экономическими (во всяком случае, экономическая природа данных отношений им не обозначается) и, во-вторых, относит их к предмету, что естественно для цивилиста, гражданского права.

Все эти суждения (как представителей гражданского, так и хозяйственного права) вызвали возражения представителей финансово-правовой науки. Так, О. Н. Горбунова, отмечая единство финансовой системы государства и взаимодействие финансов отраслей с централизованными фондами денежных средств (государственным бюджетом и банковским кредитом), пишет: «Нормы финансового права призваны обеспечивать движение фондов денежных средств, связанных с их аккумуляцией, распределением и использованием в пределах целостной системы советских финансов».[113]

С этим можно было бы полностью согласиться, если бы не одно «но». Дело в том, что и позиция финансистов отнюдь не безупречна: возражая против растаскивания финансовых отношений по другим отраслям права, они в то же время допускают возможность существования таких отношений вне зоны финансового права (вспомним: «Сфера финансовой деятельности шире предмета финансового права»). Это касается отношений по использованию денежных фондов предприятий, которые явно не выступают предметом финансового права, в чем, кстати, абсолютно правы представители как гражданского, так и хозяйственного права. Но эти отношения не выступают предметом финансового права не потому, что в данном случае гражданское право имеет больший приоритет, чем финансовое, а лишь потому, что данные отношения вообще не являются финансово-экономическими.

Таким образом, даже беглый обзор показывает, насколько разноречивы мнения о предмете финансового права. В значительной степени это связано с различием в понимании того, что же, собственно, представляют собой финансово-экономические отношения.

Обобщая все сказанное по поводу этих отношений как предмета финансового права, можно, на наш взгляд, выделить следующие характерные признаки:

1) финансовые отношения – это денежные отношения, но при этом надо иметь в виду, что не всякие денежные отношения, даже если они выражают движение денег, имеющих форму государственной собственности, будут финансовыми. Так, нефинансовыми являются отношения по использованию денежных фондов;

2) финансовые отношения обусловлены существованием государства, они выражают процессы, связанные с денежным обеспечением реализации его функций, и опосредуют движение денег в интересах всего общества. Деятельность хозяйствующих субъектов, хотя являющихся по форме собственности государственными, но не выражающих этой деятельностью реализацию государственной функции (такое вполне может быть и характерно для всякого рода государственных предпринимательско-коммерческих структур), не будет опосредовано финансово-экономическими отношениями;

3) эти отношения носят распределительный и контрольный характер;

4) данные отношения возникают в результате формирования, распределения и организации использования государственных денежных фондов, находящихся в его собственности, т. е. в результате финансовой деятельности государства;

5) для финансовых отношений характерно то, что они не являются эквивалентными (т. е. не опосредуют акты типа Д-Т и Т-Д), а выражают одностороннее движение стоимости в денежной форме, которое не сопровождается встречным движением стоимости в товарной форме. Финансовые отношения призваны обслуживать товарно-денежные отношения, но в то же время они относительно обособлены от них, представляя собой самостоятельный вид экономических отношений;

6) являясь экономическими и имея объективный характер, они относятся к базису;

7) финансовые отношения всегда имеют правовую форму и существуют лишь в виде финансовых правоотношений.

Будучи урегулированными нормами права, экономические финансовые отношения приобретают форму финансовых правоотношений. Для последних характерно следующее:

1) они возникают в результате правового регулирования государством финансово-экономических отношений и выступают их юридической формой;

2) по своей отраслевой принадлежности они являются финансово-правовыми;

3) их материальным объектом выступают только денежные обязательства; обязательства товарного типа отсутствуют;

4) государство (либо в целом, либо в лице уполномоченного на то своего органа, действующего в интересах государства) является обязательным их субъектом;

5) эти отношения независимо от используемого метода правового регулирования (односторонне-властного или договорного) носят государственно-властный характер;

6) содержанием финансово-правового отношения выступает экономическое финансовое отношение.

Поэтому признаки, свойственные последним, одновременно присущи и финансово-правовым отношениям.

Совокупность названных экономических и правовых признаков позволяет выделить финансовые отношения из общей массы экономических, а финансовые правоотношения – из общей массы правовых, в том числе отграничить их от прочих денежных отношений. Поэтому, выясняя природу денежного правоотношения (в том числе, определяя его отраслевую принадлежность), нельзя ограничиваться анализом только юридических свойств и признаков. Важное, а порой решающее значение в этом принадлежит его экономическому содержанию, так как именно оно в конечном счете определяет правовое лицо данного отношения.

Те случаи, которые приводятся в юридической литературе как свидетельство наличия финансовых отношений, регулируемых нормами не финансового, а иных отраслей права (в частности гражданского), являются результатом теоретического заблуждения: либо неправильного уяснения экономической сущности денежного отношения, либо ошибочного определения его правовой формы. В первом случае товарно-денежное отношение (или ему подобное эквивалентное отношение), которому и должна сопутствовать гражданско-правовая форма, признается финансовым. В качестве примера можно назвать отношения по использованию денежных фондов предприятий. Попутно еще раз подчеркнем, что эти отношения не являются финансово-правовыми не потому, что они регулируются договорным методом, а потому, что они не финансово-экономические. Во втором случае неправильно определяется отраслевая принадлежность правового акта, регулирующего финансовое отношение, и акт, в действительности являющийся финансово-правовым, оценивается в качестве гражданско-правового. В этой ситуации правовой механизм работает исправно, т. е. финансовому отношению, как это и должно быть, фактически соответствует финансово-правовая форма, которая лишь кажется исследователю гражданско-правовой. Иллюстрацией к этому могут, по нашему мнению, служить отношения государственного займа, о которых мы еще будем говорить.

Встречаются ошибки и другого рода: отношение, фактически являющееся финансовым, за таковое не признается, и законодатель пытается его регулировать гражданско-правовыми способами. Примером могут служить отношения государственного банковского кредитования.

И наоборот: когда экономическое отношение, не являющееся финансовым, пытаются регулировать финансово-правовыми способами. Примером могут служить отношения по формированию, распределению и использованию денежных фондов колхозов. Во всех этих случаях рано или поздно, явно или не столь явно, но обязательно возникнет противоречие между экономическим содержанием общественного отношения и его правовой формой. Содержание будет «протестовать» против не соответствующей ему формы и потребует адекватного себе оформления.

На основании всего изложенного представляется, что традиционное определение финансового нрава нуждается в изменении и его можно, на наш взгляд, сформулировать следующим образом: это совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе формирования, распределения и организации использования государством своих денежных фондов, а также отношений по формированию денежной системы страны и обеспечению нормального функционирования этой системы.

На первый взгляд, кажется, что данное определение мало чем отличается от традиционного. Но по существу дела – отличия довольно значительны, и они во многом носят принципиальный характер.

Во-первых, это определение должно пониматься в своем буквальном значении, т. е. в предмет финансового права включаются и те финансово-экономические отношения, которые регулируются договорным методом и считаются в настоящее время сферой гражданского права.

Во-вторых, предметом этой отрасли выступают отношения, связанные лишь с теми фондами, которые имеют государственную форму собственности. Одновременно это означает, что фонды любых других форм собственности в качестве объекта финансового права не выступают.

В-третьих, из определения исключаются отношения, возникающие в процессе использования денежных фондов.

Отрицая за этими отношениями качество финансовых, мы, в-четвертых, отражаем в определении то, что предметом финансового права выступают отношения по организации этого использования. Данные отношения строятся по схеме «государство (в целом либо в лице своего органа) – хозяйствующий субъект, держатель фонда», и, видимо, мало кто сомневается (по крайней мере из числа юристов-финансистов), что отношения по организации использования фондов относятся к разряду финансовых. Но в то же время ни в одном из существующих определений нет прямого указания на то, что эти отношения выступают предметом финансового права. Вводя в определение данное понятие, мы стремимся:

а) добиться максимальной адекватности между определением финансового права и тем кругом общественных отношений, которые в действительности являются его предметом;

б) восполнить пробел традиционных определений, где эти отношения прямо не отображены;

в) обозначить эту группу финансовых отношений термином, наиболее точно соответствующим их сущности;

г) отразить характер взаимодействия финансового права с использованием денежных фондов, подчеркивая, что в его сферу входит не само использование, а лишь его организация.

В-пятых, объектом финансового права (будучи элементом финансовой деятельности государства) признается денежная система страны.

В итоге реализуется принцип: предметом финансового права выступают все без исключения отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, т. е. все финансово-экономические отношения. И в более сокращенном виде финансовое право можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства.

§ 3. Место финансового права в системе права

К числу теоретических проблем финансового права относится вопрос о его месте в системе права. Уже в самой его постановке видно, что он носит межотраслевой характер, т. е. имеет выход на общую теорию права. Вопрос, надо сказать, многоаспектный. Включает он, в частности, и проблему взаимоотношения финансового права со смежными отраслями. В какой-то степени мы его уже коснулись, высказывая свое мнение по поводу предмета финансового права и его отграничения в связи с этим от гражданского права. Ряд других вопросов, лежащих в этой плоскости (например, соотношение с государственным правом), в настоящей работе рассматривать нет необходимости, т. е. какой-либо теоретической проблемы мы здесь не усматриваем и разделяем в целом единодушное мнение, высказываемое на этот счет в финансово-правовой литературе. Здесь же рассмотрим два других вопроса, представляющих для нас интерес и относящихся к числу спорных, в рассмотрение которых мы можем добавить что-то свое. А именно:

1) о степени самостоятельности финансового права (проще – является ли финансовое право самостоятельной отраслью права);

2) о времени и способах его возникновения. Поскольку эти вопросы являются взаимосвязанными, целесообразнее будет рассматривать их без особого разделения.

Естественно, что при этом должны быть учтены разработки советских ученых, которые хотя и относились к системе советского права, но, безусловно, по глубине анализа имеющие общетеоретическое значение, в равной мере применимое к правовой системе любой страны. Нельзя также не учитывать и того очевидного обстоятельства, что казахстанская правовая наука формировалась в рамках советской науки и была ее частью.

По данным вопросам в советской юридической литературе высказывались самые разнообразные мнения. Их можно свести в три группы:

Первая группа мнений: финансовое право не является самостоятельной отраслью права либо является совершенно особым правовым образованием.

Здесь были высказаны следующие суждения:

а) финансовое право является частью административного права.[114] Сразу же отметим, что подобная точка зрения в настоящее время почти никем не разделяется. Во всяком случае, большинство ученых административистов сейчас уже не претендуют на финансовое право как на часть «своего» права.[115]

Отметим, что финансовое право уже постольку не может быть частью административного, поскольку финансовая деятельность осуществляется не только исполнительно-распорядительными, но и представительными органами, чья деятельность административным правом не охватывается;

б) финансовое право является комплексной отраслью права, состоящего из элементов государственного, административного и гражданского права.[116]

По этому поводу надо сказать, что вообще-то, по мнению многих ученых, комплексных отраслей права не существует[117] (могут быть комплексные институты, объединяющие нормы права различных отраслей, но не сами отрасли). Что же касается конкретно финансового права, то из данной концепции вытекает, что правоотношение одновременно может быть и финансово-правовым (как результат комплексной отрасли права) и, например, гражданско-правовым (как результат основной отрасли права). Но это означало бы, что финансово-экономические и товарно-денежные отношения – это одно и то же, т. е. отрицалось бы различие между этими общественными отношениями.

В связи с этим коснемся некоторых общетеоретических вопросов, касающихся системы права. Признавая возможность формирования по тем или иным критериям комплексных правовых образований, мы полагаем, что понятие «отрасль права» связано со строго персонифицированным видом общественных отношений. В силу этого отрасли права, во-первых, не могут нахлестываться и перекрывать друг друга; во-вторых, каждая норма права может иметь принадлежность лишь к одной отрасли права; в-третьих, любое общественное отношение выступает предметом лишь одной, совершенно определенной отрасли; в-четвертых, отрасли отличаются друг or друга столь же объективно, сколь объективно отличаются друг от друга регулируемые этими отраслями виды общественных отношений; в-пятых, различия между отраслями права, а также между группами правоотношений, связанных с этими отраслями, коренятся в различиях между общественными отношениями, опосредуемыми правом; в-шестых, система права детерминирована системой общественных отношений, существование отрасли права предопределено наличием определенного вида общественных отношений. Точнее, существование определенного вида общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования, предопределяет наличие соответствующей этому виду отрасли права.

Теоретические построения, приводящие к несовпадению системы права с системой общественных отношений, объясняются, по нашему мнению, главным образом ограниченностью наших знаний. При современном состоянии науки система общественных отношений (в том числе экономических, производственных) нами до конца не познана. Не познаны и объективные закономерности взаимодействия этой системы с системой права. Не познана, наконец, и сама система права. Поэтому сопоставление двух недостаточно познанных величин (системы общественных отношений, с одной стороны, и системы права, с другой) никогда не дает картины их адекватности. Кроме того, хотим мы этого или не хотим, система права познается нами через призму системы законодательства, которая, будучи субъективизированным построением, еще больше искажает объективную картину соотношения права и общественных отношений. В то же время надо отметить, что законодатель, движимый потребностями практики, постоянно совершенствует законодательство, добиваясь, с одной стороны, уменьшения разрыва между правом и изменившимися общественными отношениями (т. е. приводит правовую надстройку в соответствие с экономическим базисом), с другой – постоянно познавая систему общественных отношений, выстраивает систему законодательства применительно к ним. В итоге система законодательства приближается к своему идеалу – к системе права, отчего все четче обозначается соответствие последней системе общественных отношений.

Применительно к финансовому праву это означает, что оно существует в качестве самостоятельной (а не комплексной) отрасли права. Его существование в этом качестве предопределено наличием как объективной реальности особого, специфического вида общественных отношений – экономических финансовых отношений.

Возвращаясь к обзору взглядов по поводу места финансового права в системе советского права, отметим, что согласно следующей точке зрения данное право является «относительно самостоятельной отраслью».[118] Это представляется малоубедительным, поскольку введенный здесь критерий настолько неопределенен (как понимать – «относительно»?!), что не может быть использован в качестве надежного разграничителя смежных отраслей права. Кроме того, теории права вообще не известны такие категории, как «относительно» и «неотносительно» самостоятельные отрасли права.

Вторая группа взглядов объединяет точки зрения, которые можно выразить следующим образом: в настоящее время финансовое право является самостоятельной отраслью, но в прошлом было частью других отраслей.

Здесь наблюдаются три мнения:

а) финансовое право является отделившимся от административного права.[119] Это суждение не может считаться правильным, т. к. административное право, на что мы уже указывали выше, регулирует в основном исполнительно-распорядительную деятельность органов государственного управления, финансовая же деятельность осуществляется и представительными органами. Поэтому административное право полностью никогда не могло охватывать финансовое право;

б) финансовое право является обособившейся частью государственного и административного права. Это положение высказано Р. О. Халфиной в 1952 году.[120] В советской юридической литературе это мнение было господствующим.

Любопытно отметить, что к аналогичному выводу пришел и французский автор Поль М. Годме, имея, разумеется, в виду свою страну.[121] И это лишний раз подтверждает высказанную нами выше мысль, что национальные теоретические проблемы могут иметь общемировой характер, отображая единую для всех стран закономерность, а научные разработки этих проблем являются вкладом во всемирный процесс познания истины;

в) модификацией вышеназванной точки зрения является суждение, что финансовое право «обязано своим рождением» не только государственному и административному праву, но и гражданскому.[122]

Представители третьей группы взглядов исходят из того, что финансовое право существует в качестве самостоятельной отрасли с момента возникновения советского права.

Наиболее активно защищал эту точку зрения В. В. Бесчеревных. Полемизируя с Р. О. Халфиной, он задает два вопроса: 1) когда же произошло «выделение» финансового права? и 2) в чем оно выразилось? Поскольку ответов на эти вопросы литература не дает, В. В. Бесчеревных приходит к выводу, что никакого «выделения» финансового права в действительности не было и что как самостоятельная отрасль оно создавалось наряду и одновременно с государственным и административным правом. При этом он отмечает, что все те факторы, с которыми Р. О. Халфина связывает «выделение» финансового права из государственного и административного, действовали буквально с первых дней образования Советского государства. Причину же того, что о финансовом праве как о самостоятельной отрасли стали говорить лишь к сороковому году,[123] он усматривает в общей недооценке практикой и наукой роли и значения советских финансов, имевшей место в 20–30-е годы, следствием чего явилось отставание науки советского финансового права от развития самой отрасли.[124] Иначе говоря, конструируется следующая модель: финансовое право как отрасль объективно существует с первых лет Советского государства, но юристы этого факта долго не могли осознать ввиду слабости финансово-правовой науки.

Представляется, что эта теоретическая конструкция имеет под собой самые серьезные основания. В качестве дополнительного довода в ее поддержку можно привести и то обстоятельство, что финансы вообще являются древнейшим государственным институтом. Не случайно Ф. Энгельс назвал налоги, наряду с публичной властью, одним из главных признаков государства.[125] Финансовое право признается самостоятельной отраслью права зарубежной правовой наукой. Факт его существования был бесспорным для юристов дореволюционной России, где оно, кстати, широко изучалось в высших учебных заведениях и в качестве учебной дисциплины имело солидную научно-теоретическую базу.[126] И тем более удивительно научное забвение этой отрасли права в условиях Советского государства, что объективно противоречило месту этого государства в экономике страны и которое, подчиняясь господствующей в те годы идеологии (хотя там и были определенные шатания, о чем будет сказано ниже), осуществляло хозяйственную, а, следовательно, и финансовую деятельность гораздо в более широких масштабах, чем государство, ему предшествовавшее.

Однако все это – соображения второстепенного порядка. Главное же, на наш взгляд, заключается в следующем. Финансы – атрибут государства. С возникновением государства возникают и его финансы. Существование финансово-экономических отношений объективно возможно лишь в форме финансово-правовых отношений. Иначе говоря, наличие финансов предопределяет наличие финансового права. Следовательно, государство, его финансы и финансовое право, являясь атрибутами по отношению друг к другу, возникают практически одновременно.

И это хорошо видно и на примере Советского государства, и на примере Республики Казахстан в качестве суверенного и самостоятельного государства. Одним из первых актов любого вновь рожденного государства является организация своей финансовой системы и формирование своих денежных фондов, без которых ему просто-напросто невозможно существовать. И все это, кстати, оформляется и инициируется конкретными правовыми актами, которые и лежат у истоков его финансового законодательства, олицетворяющего собой финансовое право. Так было и в Советской России, где одним из первых правовых актов был декрет о национализации банков (большевики не повторили ошибки, которую допустила, по их мнению, Парижская Коммуна) и в первой конституции которой (1918 года) был целый раздел «Бюджетное право». Так было и в Казахстане, Конституционный Закон которого от 16 декабря 1991 г. установил: «Республика Казахстан имеет Государственный национальный банк, вправе создать свою финансово-кредитную, денежную системы, организует республиканские налоговую и таможенные системы. Республика Казахстан формирует свой золотой запас, алмазный и валютный фонды» (статья 12).[127] И данная статья явилась не только первым актом финансового законодательства независимого Казахстана, что, в общем-то, бесспорно, но и, смеем утверждать, первой финансово-правовой нормой, в которой, как в зародыше, заложены все основные институты финансового права: финансовая система, денежная система, бюджетное право, банковское право, налоговое право и др. На следующий день, т. е. 17 декабря 1991 г., был принят Закон «О бюджетной системе Республики Казахстан», а 24–25 декабря – целый блок налоговых законов в количестве 15. Общий объем финансового законодательства сейчас составляет 150 нормативных актов и является крупнейшим отраслевым блоком в общем массиве республиканского законодательства, принятого с момента объявления Казахстаном своей государственной независимости. И считать в этих условиях, что финансового права Республики Казахстан еще не существует и что оно возникнет когда-то позже путем «отпочкования» от каких-то отраслей права, нет, на наш взгляд, никаких оснований. Еще раз отметим, что существование отрасли права предопределено наличием какого-либо вида общественных отношений. Поэтому рождение новой отрасли связано либо с возникновением нового вида общественных отношений (примером тому – бывшее колхозное право), либо с тем, что государство начинает подвергать правовому регулированию отношения, которые ранее им не регулировались вообще. В этом смысле у финансового права нет оснований родиться позже отраслей, появившихся с самого начала, поскольку отношения, являющиеся предметом финансового права (финансово-экономические отношения), не возникли когда-то позже других общественных отношений.

Однако вернемся к советскому финансовому праву и зададимся вопросом: почему же все-таки имелись сомнения в его существовании и высказывались предположения, что оно в качестве самостоятельной отрасли сформировалось много позже рождения самого государства? Думается, что ответ надо искать в тех зигзагах экономической политики, которые имели место в истории Советского государства по поводу товарно-денежных отношений, денег вообще и финансов в частности. На первом этапе (1917–1921 гг.) преобладал взгляд на деньги как на «проклятое наследие» капитализма. Считалось, что они несовместимы с социализмом и чем скорее отомрут, тем будет лучше. Были причины и объективного порядка. Тяжелейшие условия гражданской войны, разруха в народном хозяйстве породили период военного коммунизма, когда строгая централизация в распределении товаров, жесткое нормирование в снабжении, натуральная оплата труда привели к сокращению сферы применения денег и сворачиванию товарно-денежных отношений. Все это не могло не породить представления о ненужности денег и о скором их отмирании, что, собственно, даже и приветствовалось. Газета «Правда» писала в те дни: «Испокон веков обыватель привык к мысли о деньгах как о само собой разумеющемся устрое жизненных отношений, данном чуть ли не самой природой… И вот – тысячелетние устои товарного строя рушатся, как карточные домики, после первых же лет организационных усилий победившего пролетариата».[128]

Ю. Ларин, один из столпов экономической политики того времени, писал: «Постоянное умирание денег нарастает по мере роста организованности советского хозяйства… деньги потеряют свое значение как сокровище и останутся только тем, что они есть в действительности: цветной бумагой».[129]

На базе таких умонастроений происходило сворачивание финансово-кредитной системы и сокращение сферы финансовой деятельности государства. Так, 19 января 1920 года был упразднен Народный банк. Выдвигались предложения и по ликвидации Народного комиссариата финансов как отжившего себя учреждения.[130] Естественно, что при таких обстоятельствах только становящаяся на ноги молодая юридическая наука не могла не быть захвачена общим ожиданием отмирания финансов со дня на день, и поэтому разработка финансово-правовых проблем, в том числе выяснение вопроса, существует ли финансовое право в качестве самостоятельной отрасли, казалось делом неактуальным и бесперспективным. Хотя и надо отметить, что одной из первых работ по советскому праву была работа именно финансово-правового характера.[131]

Второй этап связан с НЭПом. Теория отмирания денег при социализме была признана ошибочной. В. И. Ленин в своем докладе на II Всероссийском съезде политпросветов 17 октября 1921 года, характеризуя сущность предыдущей экономической политики, говорил, что эта политика «…предполагала, можно сказать, безрасчетно предполагала, что произойдет непосредственный переход старой русской экономики к государственному производству и распределению на коммунистических началах», но «…весьма длительный опыт привел нас к убеждению в ошибочности этого представления».[132] Говоря же о роли финансов в социалистическом строительстве, В. И. Ленин еще в 1918 году подчеркивал: «Мы должны во что бы то ни стало добиться прочных финансовых преобразований, но надо помнить, что всякие радикальные реформы наши обречены на неудачу, если мы не будем иметь успеха в финансовой политике».[133] Все это привело к некоторой переоценке отношения юристов к финансам. Так, нарком юстиции РСФСР и директор института советского права И. Д. Курский, выступая в январе 1922 года на открытии IV Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, подчеркнул: «Являющаяся основным фактором новая экономическая политика выявляет в настоящее время особое значение проблемы финансов».[134]

А известный в ту пору юрист-финансист проф. С. А. Котляровский писал: «Место, которое занимает финансовое хозяйство в системе действующего советского права, соответствует месту самих финансов в общем народно-хозяйственном укладе».[135] Именно тогда издаются первые учебники по советскому финансовому праву, появляются другие крупные работы по этой тематике.[136] Важно подчеркнуть, что в работах того периода, посвященных всей системе советского права, финансовое шло на равных с гражданским, административным и другими традиционными отраслями права.[137]

Затем – по мере сворачивания НЭПа – вновь наступила полоса забвения финансового права. Связано это прежде всего с тем, что и в экономической теории, и в практике хозяйственного строительства возобладала точка зрения, согласно которой деньги при социализме играют роль лишь учетного инструмента. Это не могло не сказаться на развитии науки о финансах вообще и финансово-правовой науки в частности, которая так и не смогла в тот период занять должного места в системе юридических наук. В результате выявление факта существования финансового права в качестве самостоятельной отрасли советского права отодвинулось на конец тридцатых годов, одновременно породив мнение, что, во-первых, ранее оно таковым не являлось и, во-вторых, его рождение произошло путем выделения из государственного и административного права.

Отрицательную роль сыграло и то обстоятельство, что в этот период под флагом борьбы с буржуазными идеями произошел разрыв с дореволюционной финансово-правовой наукой. Между тем она достигла значительных результатов и, сохрани мы преемственность, – теоретические достижения советской науки были бы гораздо весомей. Однако этого не произошло.[138] Более того, наиболее видные представители дореволюционной финансово-правовой науки, такие как М. Капустин, И. Т. Тарасов, В. А. Лебедев, И. И. Патлаевский, Д. Львов, И. И. Янжул, В. Г. Яроцкий, С. И. Иловайский, Г. И. Тиктин, И. Х. Озеров, были подвергнуты не то что критике, а полному отрицанию. При этом отмечалось, что «буржуазная наука права и финансов оказалась не в состоянии научно познать действующее финансовое право… сказалась порочность буржуазной методологии, в силу которой буржуазная наука сознательно игнорировала классовый характер финансового права, создавая всякие юридические «надклассовые» конструкции в области государственных финансов». А в итоге вся дореволюционная теория была отнесена к разряду «лженаучных концепций».[139] Причем дело не ограничивалось только научной критикой. Так, один из известнейших финансистов, профессор Московского университета И. Х. Озеров, автор не менее пятидесяти крупных работ по финансам и финансовому праву, очутился, как об этом свидетельствует А. Солженицин в своем «Архипелаге ГУЛАГ», в Соловецком лагере.

Не лучшая судьба выпала и на долю первых советских ученых-финансистов. Так, работы М. Д. Загряцкова, Э. Понтовича, К. А. Кузнецова, Г. И. Болдырева, С. А. Котляровского (автора первых учебников по советскому финансовому праву) оказались забытыми. А участь двух последних авторов, судя по тому, что их работы были упрятаны в «спецхран», видимо, вообще была печальной.

В результате всего этого наука финансового права оказалась на задворках правоведения.

Тем не менее объективные потребности экономики, прорываясь через все идеологические наслоения и догматизм в теории, углубляли и расширяли использование финансов. Это двигало юридическую науку, заставив ее в начале 40-х годов признать финансовое право в качестве самостоятельной отрасли. Но в ней, как наследие прошлого, остались нерешенными вопросы и по поводу самостоятельности финансового права, и о способах и времени его возникновения, и о соотношении с другими отраслями.

Таким образом, дата выявления наукой факта существования финансового права отождествляется с моментом его возникновения, а процесс познания системы советского права – с ее развитием. Между тем, финансовое право рождается не только в голове ученых. Оно – продукт финансовой деятельности государства. И возникновение этой отрасли права связано с самим рождением государства. Финансовое право является таким же атрибутом государства, как и сами финансы.

Может показаться, что вопрос о времени и путях становления финансового права носит чисто теоретический (если не сказать – схоластический) характер. Однако это далеко не так. Выяснение генезиса этой отрасли позволяет выявить сферу ее применения, установить признаки финансово-экономических и финансово-правовых отношений. А это имеет важное практическое значение, поскольку дает возможность на научной основе создать для соответствующих общественных отношений такой правовой режим, при котором они будут функционировать наиболее эффективно. Тем более эти проблемы актуальны для молодого независимого Казахстана, бурно формирующего свою правовую систему.

Глава II

Финансовые правоотношения договорного типа

§ 1. Теоретические основы финансового договора

Прежде чем говорить о договоре как о методе регулирования финансовых отношений, обозначим, какой смысл мы вкладываем в употребляемые понятия. Это необходимо для избежания недоразумений, вызванных неодинаковым пониманием терминов и многоаспектностью их употребления.

Так, термин метод в финансово-правовой литературе употребляется в двух словосочетаниях: «метод финансовой деятельности» и «метод правового регулирования». В первом случае под ним понимается конкретный прием, способ, при помощи которого государство собирает и распределяет денежные средства.[140] Что касается методов правового регулирования, то в юридической литературе это понятие трактуется по-разному. Некоторые авторы под этими методами понимают способ юридического воздействия на поведение субъектов права, выражающийся в комбинации дозволения, предписания, запрета, т. е. исходят из характера правила поведения, содержащегося в правовой норме.[141] Другие – в качестве методов правового регулирования называют:

1) административный, именуемый в последнее время односторонне-властным либо императивным методом. Характеризуя его, С. С. Алексеев отмечает, что при нем юридическая энергия поступает на регулируемый участок правовой деятельности только сверху от государственных органов;

2) метод, основанный на соглашении сторон, именуемый также как договорный либо диспозитиеный метод.

По его поводу С. С. Алексеев пишет, что правовое регулирование определяется также снизу, на его ход и процесс оказывает влияние активность участников общественных отношений, их правомерное действие здесь является индивидуальным, «автономным» источником юридической энергии.[142]

Мы придерживаемся той трактовки методов правового регулирования, которую дает С. С. Алексеев.

Методы правового регулирования теснейшим образом связаны с методами финансовой деятельности государства, т. е. именно способ собирания и распределения денежных фондов предопределяет выбор правового инструмента воздействия на общественные отношения. При этом государство, проявляя гибкость, использует разнообразные приемы и способы добывания необходимых себе денежных средств и их распределения.

Так, формирование доходной части бюджета осуществляется государством как путем принудительного и безвозвратного изъятия денежных средств (например, с помощью обязательных платежей и налогов), так и путем добровольного и возвратного их привлечения (с помощью, например, госзаймов). Распределение государством своих денежных фондов осуществляется путем финансирования (безвозвратное предоставление денег) и путем кредитования (предоставление денег взаймы). Способ осуществления финансовой деятельности предопределяет метод правового регулирования. В одних случаях используется односторонне-властный метод в его чистом виде (в процессе, например, бюджетного финансирования, взимания налогов и обязательных платежей), в других – используется метод, основанный на договоре (например, в процессе выдачи банковской ссуды). В результате в ходе финансовой деятельности государства возникают как односторонне-властные, так и договорные отношения. Бесспорно, что односторонне-властный метод наиболее широко используется государством в процессе осуществления своей финансовой деятельности. Это вытекает из самого характера данной деятельности, где мобилизация государством денежных средств зачастую осуществляется в принудительном порядке: М. И. Пискотин совершенно правильно отмечает, что налоги, например, немыслимы без обязательности, устанавливаемой властно-распорядительным методом.[143]

Признак обязательности такого рода платежей находит свое подтверждение и непосредственно в законодательных актах. Например, в Законе Республики Казахстан от 25 декабря 1991 г. «О налоговой системе в Республике Казахстан» говорится: «Под налогами, сборами и пошлинами в Республике Казахстан понимаются обязательные отчисления (подчеркнуто нами. – А. Х.) денежных средств от плательщиков в бюджетную систему Республики Казахстан в размерах и сроки, установленные законом, а также за оказание государством платных услуг» (ст. 2). Но бесспорно также и то, что в процессе финансовой деятельности, как в ходе формирования, так и расходования государственных денежных фондов (включая бюджеты), применяются и договорные конструкции.

В их числе обычно упоминают договоры государственного займа, банковской ссуды, расчетного счета, страхования и некоторые другие. Но их признают гражданско-правовыми, поскольку традиционно, как уже отмечалось, считается, что финансовое право пользуется только административным методом правового регулирования, исключающим соглашение сторон. В силу этого понятие финансовый, как предполагающее одностороннее регулирование и вертикальный характер отношений, построенных по модели «власть и подчинение», считается вообще несовместимым с понятием «договор», не менее традиционно предполагающим горизонтальный характер отношений и равенства его субъектов. Поэтому для того, чтобы соблюсти чистоту финансового права как отрасли, использующей только односторонне-властный метод правового регулирования, прибегают к следующему правилу: возникающие в процессе финансовой деятельности отношения, построенные по договорной модели, следует считать гражданскими, а регулируемые властными методами – финансово-правовыми.

Это правило сложилось в советской науке еще в начале сороковых годов. Были, правда, попытки его пересмотра и выдвигалось предположение, что финансовое право знает не только административный (односторонне-властный) метод, но пользуется и какими-то другими. В качестве примера тому некоторые авторы назвали отношения в области аккумуляции сбережений населения (заем, лотерея, вклады в сберегательные кассы), подчеркивая тот момент, что эти отношения возникают на основе добровольного волеизъявления граждан.[144]

Полемизируя с ними, В. В. Бесчеревных обращает внимание, во-первых, на то, что авторы, сделав вывод о неприменении в данных случаях административного метода, оставили открытым вопрос: если здесь метод не административный, то какой же? И это, на наш взгляд, совершенно правильно. Действительно, эти авторы не дали четкого обозначения упомянутого ими метода: не считая административным, они не рискнули обозначить его в качестве договорного. В результате правовая квалификация отношений оказалась незавершенной. Во-вторых, В. В. Бесчеревных, касаясь уже существа вопроса, считает, что «добровольность в данном случае относится к способу возникновения общественных отношений, который не меняет правового метода их регулирования». В итоге он остается при мнении, что единственным методом советского финансового права является административный метод.[145]

На этом, судя по публикациям, дискуссия закончилась. В итоге же теоретическая конструкция сороковых годов не претерпела каких-либо существенных изменений и договор для финансового права по-прежнему считается неприемлемым.

Однако представляется, что это мнение, несмотря на всю общепризнанность и традиционность, ошибочно, а договоры, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и ныне квалифицируемые в качестве гражданско-правовых, в действительности являются финансово-правовыми.[146]

Прежде всего отметим, что в последние годы наметился некоторый пересмотр взглядов по поводу жесткой взаимосвязи каждой отрасли права с сугубо определенным методом правового регулирования и высказано предположение о фактическом использовании в рамках той или иной отрасли не одного, а комбинации различных методов.

В результате, с одной стороны, в основном уже преодолено то застарелое представление о договоре, когда он считался сугубо цивилистическим инструментом и когда само по себе наличие договорной формы давало основание квалифицировать данное отношение в качестве исключительно гражданско-правового. Общепризнано, что помимо гражданско-правового существуют и иные виды отраслевых договоров (трудовой, земельный, государственный, международный, административный, хозяйственно-управленческий, внутрихозяйственный и т. д.), хотя и надо признать, что существование некоторых из них подвергается сомнению. С другой стороны, даже в рамках административного права, которое долгое время фигурировало как образец отрасли, регулирующей отношения методом власти и подчинения, допускается возможность использования метода, основанного на соглашении сторон, т. е. договора.[147] То же самое имеет место и с финансовым правом, о котором высказано мнение как об отрасли, использующей в органическом сочетании различные методы правового регулирования, хотя метод властвования и является превалирующим.[148]

В порядке развития этой идеи зададим себе вопрос: почему финансовому праву «противопоказан» договор? На чем основана идея, что эта отрасль права может пользоваться только односторонне-властным методом правового регулирования?

Думается, что истоки этих воззрений следует искать в самом характере финансовой деятельности государства, где государственный аппарат, изначально не являясь товаропроизводителем (и вообще каким-либо производителем стоимости в ее товарном виде), мог получать необходимые для своего существования (и для выполнения возложенных на государство функций) деньги путем насильственного их отбирания у товаропроизводителей, делающих деньги посредством реализации своего товара. То есть изначально финансовая деятельность государства носила фискальный (налогово-бюджетный) характер. И в целом это отображает природу финансово-экономических отношений как отношений, опосредующих одностороннее движение стоимости в ее денежном виде, не сопряженное встречным движением стоимости в товарном виде, присущем товарно-денежным. Договариваться же тому, кто деньги отбирает, с тем, у кого он их отбирает, по поводу того, сколько денег будет насильственно отобрано, не только нет никакой юридической необходимости, но и просто бессмысленно. К тому же речь идет о государстве, т. е. о таком субъекте, чьи юридические возможности принудительного изъятия денег практически ограничены лишь рамками того здравого смысла и инстинкта самосохранения, которыми это государство обладает. Отсюда и сложилась весьма четкая конструкция, согласно которой финансовое право как отрасль публичного права пользуется односторонне-властным методом правового регулирования, а договорные отношения есть сфера гражданского права как разновидности частного права. И если теперь в процессе своей финансовой деятельности государство прибегало к договорным моделям отношений, то не оставалось ничего другого, как объявлять эти договоры гражданско-правовыми, а государство рассматривать действующим в роли как бы рядового частнопредпринимательского субъекта. Однако все эти теоретические схемы с трудом укладывались в действительность и в особый характер договоров, одной из сторон в которых выступало государство, упорно старавшееся сбросить с этих договоров гражданско-правовые одежды, ломая их основной принцип – равенство сторон. То, что договоры, применяемые в процессе финансовой деятельности государства, и чисто гражданско-правовые договоры существенно отличаются друг от друга, заметили еще дореволюционные юристы. Так, говоря о первых, профессор Санкт-Петербургского университета В. А. Лебедев писал, что наличие в них привилегий фиска ставит «одну из тяжущихся сторон в лучшее положение, вопреки принципу равенства всех в суде».[149] Следовательно, возникла дилемма: или не считать такого рода отношения договорными, или признать их особый характер, отказавшись, в частности, от принципа юридического равноправия их сторон.

Не признавать их договорными нельзя: совершенно очевидно, что они основаны на соглашении сторон. Но как же быть тогда с одним из древнейших постулатов юридической теории: «Договор может быть лишь там, где стороны равноправны»?

Поскольку равноправие рассматривается как элемент конструкции договора, зададим еще один вопрос: «А чем определяется сама эта конструкция?»

Как известно, юридическое отношение является отражением опосредуемого им экономического отношения. Следовательно, требования, предъявляемые к договору, коренятся в тех общественных отношениях, правовой формой которых договор выступает. То есть каждый вид договора конструктируется по правилам, определяемым характером тех общественных отношений, для регулирования и организации которых эти договоры применяются. В связи с этим необходимо сказать, что мы порой абсолютизируем значение юридических конструкций, забывая, что они носят вторичный характер и не существуют сами по себе и для себя. Так и с договором, конструкцию которого мы выводим теоретически, ориентируясь только на юридические критерии. И более того, стремимся подвести под эти критерии сами общественные отношения, которые договором опосредуются. Между тем, не общественные отношения существуют для договора, а наоборот, договор существует для этих отношений и определяется ими.

Могут ли требования, предъявляемые разнородными общественными отношениями к договорам, быть одинаковыми? Разумеется, нет. В той мере, в какой каждый вид общественных отношений отличается друг от друга, в той же мере отличаются и те требования, которые ими предъявляются к своему правовому оформлению. Так, у товарно-денежных отношений имеются одни требования, у трудовых – другие, у земельных – третьи и т. д.

Эти требования и порождают существование разных видов договоров (гражданско-правового, трудового, земельного и т. д.).

Зададим еще вопрос: могут ли товарно-денежные и финансовые отношения быть опосредованы договором одной модели? На наш взгляд, нет, т. к. это разные виды экономических отношений и они не могут не предъявлять равных требований к своему правовому оформлению. Полагая, что эти отношения регулируются одним видом договора – гражданско-правовым, мы тем самым игнорируем фактическое различие между качественно разнородными общественными отношениями.

Таким образом, категория «договор» – это есть юридическая абстракция, реальной формой существования которой является конкретный отраслевой договор. Иначе говоря, нет договора вообще, есть договор гражданско-правовой, трудовой, земельный, финансовый и т. д., каждый из которых, подчиняясь требованиям своего вида общественных отношений, строится по своей собственной модели. И в силу того, что они опосредуют различные виды общественных отношений и принадлежат поэтому к различным отраслям права, правовой режим этих договоров не может быть одинаков. Но поскольку все они принадлежат к одному методу правового регулирования (диспозитивному, договорному), то имеют ряд общих свойств. Это заключается прежде всего в том, что любой договор, независимо от своей отраслевой принадлежности, представляет собой соглашение сторон, направленное на урегулирование их взаимного поведения. Но вернемся к принципу обязательного равенства сторон в договоре. Распространяется ли он на все виды договоров без исключения либо является свойством некоторых из них?

Поскольку конструкция каждого вида договора определяется тем общественным отношением, для которого этот вид договора предназначен и которому служит, то и требование о необходимости юридического равноправия сторон, являясь элементом этой конструкции, коренится в самом общественном отношении. Поэтому там, где это отношение требует для своей реализации и нормального функционирования равноправия сторон, опосредующий его договор должен быть сконструирован на основе этого равноправия. Но если какое-либо общественное отношение в силу своих качеств равноправия не требует, но при этом в организации данного отношения без договора не обойтись, то этот договор не будет носителем правила о равноправии сторон: оно противоречило бы сущности отношения и не отвечало бы его запросам. Примером первого выступают товарно-денежные отношения и опосредующий их гражданско-правовой договор. Он должен быть основан на равноправии сторон, т. к. этого требуют экономический характер сделок купли-продажи (акты Т-Д и Д-Т), объективная противоречивость материальных интересов продавца и покупателя и общественная необходимость в возмещении затрат труда, воплощенного в товаре. Отсутствие равноправия приводит к нарушению эквивалентности обмена стоимостью (юридически это называется «кабальные сделки»), порождает экономические диспропорции между сферой производства и сферой потребления, что отрицательно сказывается на условиях товарного производства, т. к. противоречит объективно действующему закону стоимости.

Примером второго рода выступают финансовые отношения. Для них свойственно участие в качестве субъекта государства, что уже предопределяет их государственно-властный характер. Они опосредуют одностороннее движение стоимости. Деньги в данных отношениях не выполняют функции меры стоимости и в качестве цены товара не выступают. Здесь нет ни товара, ни обмена результатами деятельности между товаропроизводителями. Поэтому необходимость в соизмерении стоимостей на основе равенства критериев, что требует юридического равноправия сторон, объективно отсутствует. Материальные интересы сторон совершенно иные, нежели в товарно-денежных отношениях, и договор не выступает средством сбалансирования взаимопротиворечивых интересов товаропроизводителей.

Финансовое отношение сориентировано на общегосударственные интересы. Все это предопределяет императивную форму существования данных отношений. Следовательно, объективные свойства финансовых отношений не только не требуют, но более того – отрицают равенство сторон, что и находит свое отображение в конструкции финансового договора, который выступает разновидностью договора, используемого в вертикальных отношениях. Попутно отметим, что идея о существовании вертикальных договоров не является чем-то новым. Она уже давно и активно защищается, например, представителями хозяйственно-правовой концепции (хозяйственно-управленческий договор), некоторыми административистами (административный договор).

Но возникает вопрос: возможен ли договор между неравноправными субъектами? Не выступает ли он юридической фикцией, способствующей ограблению одной стороной (властвующей) другой (подчиненной)? Да и вообще, является ли финансовый договор договором?

По поводу последнего следует сказать, что поскольку конструкция отношения включает в себя соглашение сторон, то такое отношение необходимо признать договорным. Более того, экономическая специфика данного финансового отношения (а обычно оно является кредитным) такова, что организовать его только на основе одностороннего властвования технически невозможно: движение денег от одного субъекта другому требует предварительного согласования условий этого движения. То есть момент согласования (как, впрочем, и момент юридического неравенства) коренится в самом общественном отношении. Поэтому договорность данных отношений, несмотря на их общий государственно-властный, характер, является не только возможной, но и обязательной. И такие договоры – со всеми своими свойствами (финансово-экономическая природа общественного отношения, их государственно-властный характер, облеченный вместе с тем в договорную форму) – не просто возможны, но и реально существуют, что будет показано в последующих параграфах этой главы.

В отношении же неравноправия и связанной с этим возможностью злоупотребления необходимо учитывать, что властвующей стороной данного договора выступает государство. Оно в силу своего общественного назначения не должно руководствоваться узкокорыстными интересами. Даже при налогах, где возможности по изъятию денег практически не ограничены, государство старается соблюдать разумные пределы, поскольку понимает, что если их не соблюдать, то развалится экономика, а вместе с ней погибнет и само государство. Поэтому возможность злоупотребления блокируется, во-первых, соображениями общей экономической эффективности во-вторых, задачами и функциями самого государства, призванного действовать в общественных интересах. В то же время – и это надо признать – такая возможность не исключена (примером чему служат конверсии займов, производимые государством в явный ущерб интересам заимодавцев). И это, кстати, выступает еще одним свидетельством того, что данные отношения не являются гражданско-правовыми.

Таким образом, правило о юридическом равноправии сторон в договоре является частным правилом, рассчитанным лишь на определенные виды отраслевых договоров. При этом хотелось бы обратить внимание еще на одно весьма важное, на наш взгляд, обстоятельство, которое упускается из виду исследователями. Если рассуждать по большому счету, то договор вовсе не есть средство установления равенства сторон, как это внешне выглядит и как это порой представляется юристам.

Договор лишь является средством отображения и фиксации этого равенства, если оно коренится в содержании общественного отношения. Иначе говоря, не юридическое равноправие (как элемент конструкции договора) предопределяет равенство субъектов экономического отношения, а наоборот: экономическое равенство предопределяет юридическое равноправие. И никакой договор, чего бы только в нем ни было записано, не в состоянии отношение экономического неравенства превратить в отношение такого равенства. Между тем в жизни далеко не редкость, когда мы, догматически следуя правилу о равноправии сторон в договоре, общественное отношение, являющееся по своему содержанию отношением экономического неравенства, но требующее (опять-таки в силу специфики своего экономического содержания) договорной конструкции, пытаемся «одеть» в форму именно равноправного договора. В результате возникает противоречие между формой и содержанием общественного отношения, и в итоге оно не получает должного и нужного нам развития. Примером могут служить отношения государственного банковского кредитования и опосредующий их договор банковской ссуды, на котором мы остановимся ниже.

В этом случае можно говорить о неправильном выборе юридического инструментария воздействия на общественные отношения (вместо договора, не требующего юридического равноправия, выбран договор, предусматривающий его). Но поскольку объективные запросы общественных отношений игнорировать до бесконечности нельзя, то законодатель (либо просто реальная практика) рано или поздно, удачно или менее удачно, начинает вопреки теоретическим воззрениям подбирать этим отношениям ту правовую форму, которую они требуют, т. е. для отношений неравенства конструируется договор, в той или иной степени отображающий это неравенство. Здесь уже возникает проблема для юридической науки: желая сохранить свои постулаты, она пытается выйти из ситуации путем создания всякого рода сложнейших и хитроумнейших теоретических конструкций (вроде двуединой природы государственных субъектов, отношений, являющихся одновременно и гражданскими, и финансовыми, и т. д.), которые порой – и это надо признать – не могут не вызвать уважения как образец гибкости и изобретательности человеческого ума.

Но почему все-таки мнение о том, что любой договор должен быть основан на равноправии сторон, является столь традиционным, распространенным и стабильным? Думается, что истоки этого мнения надо искать, что называется, в седой древности. Договоры как средство регулирования общественных отношений применялись задолго до возникновения государства и права и использовались главным образом в отношениях обмена (а с возникновением денег – в товарно-денежных отношениях). Первые правовые договоры также были связаны с этими же отношениями. Таким образом, как правовое явление договор исторически возник для опосредования таких экономических отношений, которые требовали для себя равенства сторон. Юридическая наука уже на самых своих ранних этапах выявила эти свойства. Данные договоры получили наиболее тщательно разработанную правовую регламентацию. Отсюда и возникло представление, что договор есть такая юридическая конструкция, которая основана на равноправии субъектов. К слову сказать, применяемые в тот период иные виды договоров (например, межгосударственные) не только не опровергали, а наоборот, подтверждали это правило. Наконец, нельзя не учитывать и того, что среди всех договоров, применяемых для регулирования общественных отношений, наиболее широко применяются как раз те, которые основаны на равноправии сторон.

В результате получилось, что теория договора в общем-то сводилась к теории гражданско-правового договора со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Все это вместе и породило такие теоретические законы, в большей или меньшей степени разделяемые и нашей наукой, как:

а) наличие договора свидетельствует о принадлежности к гражданскому праву;

б) договор означает равноправие сторон;

в) финансовое право договором пользоваться не может.

Подводя итог сказанному, обозначим следующие основные выводы по поводу конструкции договоров вообще и финансового договора в частности.

1. Конструкция договора определяется содержанием того общественного отношения, правовой формой которого этот договор выступает. Договор – это всегда отраслевой инструмент.

2. Объективные экономические различия товарно-денежных и финансовых отношений предопределяют различия в договорах, опосредствующих эти отношения.

3. Гражданско-правовой договор, рассчитанный на регулирование товарно-денежных отношений, неприменим для регулирования качественно иных экономических отношений – финансовых.

4. Правило о юридическом равноправии сторон в договоре продиктовано характером общественного отношения и не является всеобщим, а рассчитано на определенные виды отношений.

5. Если характер экономического отношения предопределяет неравенство сторон, то договор, используемый для организации этого отношения, повторит данное качество, т. е. будет соглашением сторон в вертикальном отношении. Примером тому является финансовое отношение.

6. Гражданско-правовой и финансово-правовой договоры – это различные виды отраслевых договоров, опосредующих различные виды общественных отношений. В силу различия этих отношений указанные договоры имеют разную конструкцию: гражданско-правовой договор основан на юридическом равенстве сторон, финансово-правовой его не требует.

7. Отрицание за финансовым договором качества договора лишь потому, что он не является равноправным, либо его «обязывание» быть равноправным есть механический перенос требований, порождаемых товарно-денежными отношениями, на принципиально иную сферу экономических отношений – финансовую.

Наиболее часто в финансовой деятельности встречаются такие виды финансово-правовых договоров, как договор межбюджетной ссуды, государственного займа, ведомственной ссуды и государственного кредитования. Рассмотрим их в перечисленной последовательности, имея в виду, что главным для нас является не анализ их содержания, а обоснование финансово-правовой принадлежности.

§ 2. Договор межбюджетной ссуды

Договор межбюджетной ссуды опосредует кредитные отношения, возникающие между различными видами вышестоящих и нижестоящих местных бюджетов, представленных соответствующими государственными органами. В бывшем СССР межбюджетное кредитование имело довольно ограниченную сферу применения, поскольку считалось, что основной метод распределения бюджета (как денежного фонда) заключался в безвозвратном предоставлении денег из него; если же возникала необходимость в оказании финансовой помощи какому-либо местному бюджету, то в выделении ему денег из вышестоящего бюджета в виде дотации. Однако в 1961 году возможность межбюджетного кредитования была предусмотрена сначала в РСФСР,[150] а в 1991 году и в Казахстане.[151]

Суть этого кредитования изложена в ст. 16 упомянутого Закона Республики Казахстан: «В случае временных кассовых разрывов при исполнении бюджета местный Совет народных депутатов может обратиться с просьбой к вышестоящему Совету народных депутатов о выделении ему временной ссуды, которая должна быть погашена в установленные сроки в пределах текущего бюджетного года».

Для анализа природы данного кредитования выделим следующие вопросы:

1) являются ли эти отношения финансово-экономическими;

2) являются ли эти отношения договорными;

3) если да, то какой договор здесь имеет место: гражданско-правовой или финансово-правовой.

Отметим, что скорее всего в силу нетипичности и редкой употребляемости этих ссуд они как-то выпали из внимания как цивилистов, так и представителей финансовой правовой науки. Во всяком случае, в отечественной юридической литературе ни сколько-нибудь серьезного анализа, ни даже просто упоминания о них нам не встречалось.

Отвечая на первый вопрос, следует сказать, что данные отношения со всей очевидностью необходимо признать финансово-экономическими. Во-первых, движение денег осуществляется в рамках бюджетной системы, для вышестоящего бюджета оно выражает акт распределения данного государственного денежного фонда, а для нижестоящего – его формирования. Во-вторых, субъектами данного отношения выступают государственные органы, движимые возложенной на них государством обязанностью обеспечения сбалансированности бюджетов, где предоставление денег выступает методом бюджетного регулирования. В-третьих, выдача указанных ссуд представляет собой способ покрытия временных кассовых разрывов, образующихся при исполнении местных бюджетов в тех случаях, когда эти разрывы не покрываются полностью за счет заложенного в бюджете фонда оборотной кассовой наличности либо за счет остатков бюджетных средств прошлых лет. Поэтому данные операции рассматриваются в экономической науке и как элемент бюджетной деятельности государства в частности, и как элемент государственного финансового планирования вообще.[152] Все это означает, что возникающие при выдаче этих ссуд общественные отношения с точки зрения их экономического содержания являются финансовыми, а точнее, их разновидностью – бюджетными.

Не вызывает, думается, сомнения и то, что данные отношения носят договорный характер: налицо типичный договор займа со всеми присущими ему элементами (заимодавец и заемщик, их волеизъявления в виде оферты и акцепта, соглашение сторон по поводу условий предоставления денег по их сумме и срокам возврата и т. д.).

Какой же договор опосредует эти отношения: гражданско-правовой или финансовый? Начнем с того, что сторонами в настоящем договоре выступают вышестоящий и нижестоящий представительные органы, т. е. государственные органы связаны определенной соподчиненностью. Это во-первых. Во-вторых, само данное отношение, как было выяснено выше, является бюджетным. И любого из названных признаков достаточно, чтобы эти отношения в силу Гражданского кодекса невозможно было признать гражданско-правовыми: согласно указанному кодексу, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Более того, Гражданский кодекс, говоря об имущественных отношениях как предмете гражданского законодательства, прямо предусматривает, что им «регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения». Здесь же опять-таки нет ни того, ни другого: регулируемое отношение является не товарно-денежным, а финансово-экономическим; говорить же о равенстве в условиях, когда сторонами выступают вышестоящий и нижестоящий представительные органы, также не приходится. Кстати, источником правового регулирования данного отношения выступает правовой акт (а именно Закон «О бюджетной системе Республики Казахстан»), финансово-правовая принадлежность которого сомнения не вызывает.

К сказанному можно добавить, что договор, опосредующий данную ссуду, по своим юридическим признакам существенно отличается от схемы гражданско-правового договора займа. Так, если государственные юридические лица в гражданско-правовом отношении всегда выполняют функцию хозяйствующего субъекта, то здесь сторонами выступают органы, призванные в силу своего назначения выполнять функцию государства. Здесь хотелось бы обратить внимание на следующий – весьма, по нашему мнению, тревожный симптом: дело в том, что в последнее время, на волне стихийного развития рыночных отношений, наблюдается определенная коммерциализация деятельности государственного аппарата, захватившая своей мутной волной не только хозяйственные структуры, но и органы государственного управления и даже – что совершенно недопустимо – представительные органы. Поэтому предоставление межбюджетной ссуды ни в коем случае не должно носить характера коммерческой сделки, преследующей цель – извлечение дохода в пользу заимодавца, что привело бы к искажению самого назначения данного института (бюджетное кредитование переродилось бы в коммерческое), но и к искажению назначения субъектов, осуществляющих данное кредитование (представительные органы государства переродились бы в субъектов предпринимательской деятельности). Исказилось бы и назначение бюджетов как государственных денежных фондов: вместо того чтобы быть источником финансирования расходов, связанных с реализацией государством своих функций, они превратились бы в источник извлечения прибыли.

Возвращаясь к вопросу об отличиях гражданско-правового договора займа, где заимодавцем выступает государственный субъект, от договора межбюджетной ссуды, можно отметить и то, что в первом договоре заимодавец действует на основе права хозяйственного ведения (реже – права оперативного управления), во втором – на основе права собственности (конкретнее – того вида государственной собственности, которая в республике именуется «собственность административно-территориальных единиц»).[153] Гражданско-правовой договор займа может быть заключен на какой угодно срок, и деньги могут быть предоставлены на какие угодно цели, здесь же – на срок в пределах бюджетного года и в случаях временных кассовых разрывов.

Все сказанное дает нам основание признавать договор межбюджетной ссуды финансово-правовым договором.

Кстати, то, что эти отношения регулируются нормами финансового права, отмечают и ученые тех стран, где данный вид кредитования применяется. Так, Н. Вачев (Болгария) писал: «Временные ссуды (они являются обычно беспроцентными), которые выдаются из республиканского бюджета как временная финансовая помощь окружным народным советам, регулируются финансовым правом».[154]

Рассматриваемые ссуды были не особенно типичны для финансовой деятельности. Применялись они, прямо скажем, редко. Но их финансово-правовая природа настолько очевидна и признать их гражданско-правовыми настолько трудно (в цивилистической литературе мы не встретили даже упоминания о данных договорах), что они, по нашему мнению, выступают как неопровержимый факт реального существования финансово-правового договора и, в принципе, дают основание прийти к выводу, что финансовое право, наряду с односторонне-властным, применяет в некоторых случаях и такой метод правового регулирования, как договорный. Поэтому-то мы и начали рассмотрение финансовых договоров именно с этого договора.

В заключение следует отметить, что, видимо, следует ожидать некоторого расширения сферы применения данного договора. Во-первых, представляется необоснованным его ограничение лишь случаями возникновения временных кассовых разрывов: почему бюджет не может взять у другого бюджета деньги взаймы на цели, скажем, финансирования капитального строительства? Почему срок предоставления ссуды ограничен бюджетным годом? Берет же бюджет деньги взаймы посредством того же государственного займа, о котором речь пойдет ниже, на более длительный срок, к чему все привыкли и чего никто не боится! Вполне допустимы, на наш взгляд, и горизонтальные договоры межбюджетного кредитования, т. е. когда деньги берутся взаймы не у вышестоящего бюджета, а у одноуровневого.

Но при всех обстоятельствах эти ссуды должны осуществляться в рамках финансовой деятельности, а не вырождаться в коммерческую деятельность трансформировавшихся в предпринимателей органов государственной власти.

§ 3. Договоры государственного займа

Государственные займы опосредуют кредитные отношения, в которых государство выступает в качестве заемщика. Обязательства государства по таким займам (сумма основного долга, всякого рода проценты и дополнительные выплаты заемщикам, если они были предусмотрены условиями размещения займа) формируют государственный долг.

Государственные займы могут быть внешними и внутренними. При внешних займах кредитором является зарубежный субъект, в качестве которого может выступать иностранное государство, иностранный хозяйствующий субъект (например, частный банк), международные финансовые организации (например, Всемирный банк), иностранные граждане (что крайне редко) и т. п. Отношения внешнего государственного займа регулируются нормами международного публичного или международного частного права и в рамках настоящей работы особого интереса для нас не представляют.

Кредиторами по внутренним государственным займам выступают обычно граждане, но могут быть и юридические лица.

Внутренние займы являются, как правило, добровольными, но встречаются и обязательные. Последние имеют место крайне редко и применяются в экстраординарных для данного государства обстоятельствах (например, во время войны).

Как и любой кредит, государственные займы носят возвратный и срочный характер. Почти всегда они сопровождаются какими-нибудь льготными или стимулирующими условиями, способствующими их размещению. В качестве таковых могут выступать возмездность (т. е. приращение денег к сумме основного долга в виде установленного процента), выигрыш по облигации, обычно освобожденный от налогообложения, возврат долга в виде дефицитных вещей и т. п. Иногда интерес заимодавца стимулируется тем, что документы, оформляющие государственный заем (облигации, векселя, обязательства, купоны и т. п.), высоко котируются на рынке ценных бумаг.

Обязательства государства по займу в зависимости от его условий могут оформляться как в именных документах, так и в ценных бумагах на предъявителя, быть свободно обращающимися или с ограниченным кругом обращения.

Таким образом, государственные займы имеют самые разнообразные формы. В Соединенных Штатах, например, существует свыше 150 видов только федеральных займов, представленных различными видами ценных бумаг (казначейские векселя с различными сроками погашения, казначейские обязательства, сберегательные облигации, серии правительственных счетов, ценные бумаги в форме книжной записи без выдачи сертификата и т. д.).

В бывшем СССР наиболее традиционным был денежный выигрышный заем на предъявителя. Однако в последние годы существования Союза к ним прибавился государственный целевой беспроцентный заем 1989 года выпуска, где погашение займа должно было производиться товарами повышенного спроса, а также были выпущены государственные казначейские обязательства с выплатой дохода по ним из расчета 10 процентов годовых.[155]

В Казахстане наибольшее распространение получил Государственный внутренний выигрышный заем Республики Казахстан 1992 года, выпущенный на 20 лет по 4 тиража розыгрышей ежегодно, в виде свободно продаваемых среди населения и покупаемых Казсбербанком казначейских бон, весь доход по которым выплачивается в форме выигрышей. Общая сумма выигрышей установлена из расчета 12 процентов в год. В течение двадцатилетнего срока займа выигрывает 32 процента всех казначейских бон, а остальные 68 процентов по истечении срока займа выкупаются по их нарицательной стоимости. Казначейские боны являются государственными ценными бумагами на предъявителя. Средства от реализации казначейских бон данного займа зачисляются в доход республиканского бюджета. Суммы курсовой разницы, получаемые соответствующими учреждениями Казсбербанка от продажи казначейских бон (т. е. разницы между ценой их продажи, которая устанавливается Министерством финансов, и ценой их покупки, производимой по нарицательной стоимости), направляются на возмещение расходов этих учреждений по операциям этого займа.[156]

То, что государственные займы выступают методом осуществления финансовой деятельности государства и возникающие при этом отношения являются финансово-экономическими, сомнения, думается, не вызывает ни у кого. Но какими они будут с правовой точки зрения?

В гражданско-правовой литературе государственные займы рассматриваются как случай выступления государства в качестве субъекта гражданских правоотношений.[157] При этом, по мнению, в частности, М. И. Брагинского, возникает конструкция, представленная двумя видами договоров. Первый – договор комиссии – между государством, с одной стороны, и сберегательными кассами с другой – по поводу совершения сделок с облигациями внутреннего займа (их продажи, выплаты денежных выигрышей). За оказанные услуги комиссионеры (сберкассы) получают от государства (комитента) вознаграждение из бюджета. Второй – договор займа – между государством и гражданином.[158]

Юристы-финансисты, исходя из принципа «Договорное – значит не финансово-правовое», сам договор «отдают» гражданскому праву, оставляя себе лишь организацию государственного кредита. Однако имеются и другие точки зрения. Так, В. В. Бесчеревных считает эти отношения полностью финансово-правовыми и регулируемыми исключительно административным методом, т. е. бездоговорными.[159] Такого же мнения придерживается и М. А. Гурвич: «Некоторые правоотношения, – указывал он, – строятся на принципе добровольности, не утрачивая в то же время своего финансово-правового характера. Сюда относятся государственные займы. Размещение их имеет строго добровольный характер, без элементов договора между государством и приобретателем облигаций займа».[160]

Особняком стоит ныне уже забытый М. Д. Загряцков, который еще в 1928 году писал: «Государственный заем есть двусторонний юридический акт-договор, но это договор, заключаемый в публичном интересе, публично-правовой, подлежащий обсуждению не частного, а публичного права».[161] По существу – и это надо признать – он предвосхитил нашу точку зрения, только что не употребляя термина финансовый договор.

Прежде всего выясним вопрос о субъектах отношения государственного займа и сторонах этого договора. Традиционная конструкция предусматривает, что ими являются государство в целом и гражданин. С этим согласны и цивилисты. «Приобретая облигации займа, – пишет М. И. Брагинский, – гражданин вступает в определенные отношения с самим государством».[162] И именно государство гарантирует всем своим авторитетом и достоянием погашение обязательств по займам, и не случайно совокупность этих обязательств именуется государственным долгом.

Государственный характер займов не меняет и то обстоятельство, что они могут быть не только общегосударственными, но и местными, которые размещают местные органы государства (например, в Казахстане – районные и выше – маслихаты).

Про такие займы, правда, нельзя сказать, что их субъектом выступает государство в целом, но и они относятся к разряду государственных займов, т. к. осуществляются органами государства в целях реализации государственных же функций. То есть эти займы выступают методом финансовой деятельности государства (а точнее – методом формирования денежных фондов местных представительных органов, выступающих в качестве органа государства), что и предопределяет их природу.

Не меняет ни экономической, ни правовой сущности государственных займов и то обстоятельство, что в качестве кредитора будут выступать не население, а юридические лица (частные банки, страховые компании, акционерные общества, предприятия, кооперативы и т. д.), поскольку решающим в данном случае выступает не то, кто дает деньги, а то, кто, на какие цели и на каких условиях их берет.

Представляется, что мнение, согласно которому государственные займы являются разновидностью гражданско-правового договора, не соответствует ни экономическому, ни правовому содержанию отношений, возникающих при их выпуске.

Для начала рассмотрим классическую схему государственного займа, где заемщиком выступает государство в целом, а заимодавцем – гражданин.

Займы являются продуктом финансовой деятельности государства, их выпуск – методом этой деятельности (поэтому они и называются «государственные займы»).

Средства, собранные по займам, выступают одной из статей доходов государственного денежного фонда, обычно бюджета – основного института финансовой системы страны. Попав в бюджет, эти средства, перераспределяясь, обезличиваются и растворяются в общей массе бюджетных ресурсов. Движение денег в отношениях государственного займа распадается на две разделенные во времени фазы: сначала от заимодавца к заемщику, затем наоборот. В первой фазе выражен процесс собирания государством денежных средств, во второй – расходование государственного денежного фонда (бюджета). Для каждой фазы характерно одностороннее движение стоимости в денежной форме, не сопровождающееся встречным движением стоимости в товарной форме.

Следовательно, с экономической точки зрения данные отношения являются финансовыми. Заметим, что анализ отношений государственного займа, даваемый в юридической литературе, обычно ограничивается исследованием только юридических факторов. Их экономическая природа во внимание не принимается. И это, на наш взгляд, является серьезной методологической ошибкой, которая приводит к неправильному пониманию характера данного правоотношения. Между тем экономическая природа отношений государственного займа накладывает свой отпечаток на опосредующие их правоотношения, что мы и постараемся сейчас показать.

Для выяснения отраслевой принадлежности отношений государственного займа (т. е. выступают ли они гражданско-правовыми или финансово-правовыми) ключевым является вопрос: равноправны ли стороны этого отношения. Чтобы ответить на него, сравним отношения государственного займа с отношениями, опосредованными гражданско-правовым договором займа. Вырисовываются, по крайней мере, три обстоятельства, позволяющие ответить на этот вопрос отрицательно.

1) Условия гражданского правового договора займа вырабатываются путем взаимного соглашения сторон на основе их юридического равноправия. Причем это равноправие не колеблется даже тем, что положение заимодавца в этих отношениях является господствующим и поэтому его слово в процессе выработки условий договора выступает более весомым. В договоре же государственного займа его условия определяет одна сторона – государство, которое, заметим, выступает в роли заемщика. Другая сторона (гражданин), хотя и является заимодавцем, при выработке условий размещения займа и порядка его погашения своим волеизъявлением вообще не участвует.

2) В гражданско-правовом договоре обе стороны в равной мере подчинены требованиям того нормативного акта, которым государство регулирует данное отношение. То есть для гражданских правоотношений характерно то, что орган, регулирующий путем издания нормативного акта это отношение, стоит над ним, и этот акт, будучи внешним регулятором, одинаково обязателен для обеих сторон по договору. Собственно, это является одним из условий обеспечения юридического равенства сторон: в гражданско-правовом договоре они равны не только потому, что не находятся друг у друга в административном подчинении, но и потому, что находятся в состоянии одинаковой обязательности перед юридической силой того акта, которым данное общественное отношение регулируется.

В нашем же случае одна из сторон по договору – государство – является в то же время субъектом, регулирующим данное отношение путем издания в одностороннем порядке нормативного акта, обязательного для другой стороны.

При обстоятельствах, когда одна сторона по договору пользуется правом принятия нормативных актов, а другая – гражданин – нет, признать, что они юридически равноправны, просто невозможно.

3) Одним из проявлений юридического равноправия сторон в гражданско-правовом договоре займа и условием его существования в качестве соглашения, основанного на взаимном волеизъявлении сторон, выступает то, что стороны неправомочны расторгнуть или изменить договор в одностороннем порядке. Во всяком случае, обязанность заемщика вернуть долг в установленный соглашением срок является ключевой для конструкции этого договора.

Здесь же такая возможность, именуемая специальным термином «конверсия займа», имеется. Конверсия, конечно же, – явление исключительное, чрезвычайное, нежелательное и вынужденное. Но тем не менее как юридическая реальность она существует.

Учитывая важность этого правового феномена для оценки отношения государственного займа, остановимся на нем более подробно. Для начала отметим, что возможность конверсии займа не вытекает из условий заключенного договора. Думается, что это очевидно: если бы государство заранее оговаривало в условиях размещения займа его конверсию, то граждане вряд ли рискнули бы доверить ему свои деньги. Очевидно и то, что конверсия есть односторонне-властное решение, принятое хотя и с учетом общегосударственных интересов, но идущее вразрез тому первоначальному волеизъявлению заимодавца (гражданина), с которым он вступал в правоотношение. Наконец, в юридическом смысле конверсия всегда правомерна, ибо она производится на основе правового акта.

Конверсия, надо сказать, ставит цивилистов в довольно сложное положение, поскольку явно не вписывается в конструкцию гражданско-правового договора, представляющего собой соглашение юридически равноправных субъектов. Но коль скоро она реально существует – ее надо как-то объяснять. И как же это делается?

Некоторые авторы рассматривают конверсию в качестве одной из особенностей выступления государства в гражданском обороте, усматривая в ней особое право должника на одностороннее изменение условий принятого на себя обязательства о предмете и сроках.[163]

Однако эта «особенность» и это «особое право должника», которое, заметим, он получил не из договора и не откуда-то со стороны, а наделил сам себя и пользуется им в своих собственных односторонних интересах, как раз и свидетельствует, что в данных отношениях равноправие сторон отсутствует, т. е. гражданско-правовыми они не являются.

К тому же нельзя согласиться и с тем, что движение денег выражает в данном случае гражданский оборот. Выпуск займов – это финансовые операции государства, и они, следовательно, выражают такой денежный оборот, который относится к разряду финансового.

М. И. Брагинский предлагает другое, более тонкое объяснение. А именно: постановление правительства о конверсии займов – это нормативный акт. Любые нормативные акты способны оказать влияние на содержание сложившегося до его издания правоотношения. При этом не имеет значения, каков конкретный состав его участников. Следовательно, вступая в отношения с государством по линии займов, граждане обладают не меньшими гарантиями неизменности условий этого договора, чем при заключении любых других договоров.[164]

Иными словами, предлагается следующая конструкция. Договор государственного займа опосредует гражданско-правовое отношение, которое возникает на основе юридического равноправия сторон и выражает их соглашение. Акт о конверсии – это обычный нормативный акт, и он существует вне отношений, опосредованных договором государственного займа. Как и любой нормативный акт, он воздействует на возникшие до его издания общественные отношения, изменяя их и порождая у сторон новые права и новые обязанности, в том числе освобождая одну из них от ранее принятых по договору обязательств. То есть отношения, опосредованные договором государственного займа, и отношения по его конверсии – это разнопорядковые правовые отношения.

Надо признать, что если стоять на позиции признания договора государственного займа гражданско-правовым, то лучшего объяснения его соотношения с конверсией, пожалуй, не придумать. Действительно, если считать, что договор государственного займа и его конверсия охвачены одним отношением, то неминуемо придется признать, что стороны в этом отношении не равноправны, поскольку конверсия есть одностороннее властвование.

Однако предложенное М. И. Брагинским объяснение нельзя, на наш взгляд, признать правильным. Во-первых, оно не состоятельно с экономической точки зрения: если здесь существует два самостоятельных правоотношения, то должны быть признаны и два экономических отношения государственного займа. Между тем налицо, хотя и меняющееся со временем, одно кредитное отношение между государством и гражданином, содержанием которого является формирование государством финансовых ресурсов путем привлечения денежных средств населения на основе их возвратности. С конверсией займа меняются условия реализации этого отношения, но не возникает еще одного в дополнение к старому. Но коль скоро имеется одно экономическое отношение, откуда взяться двум правовым (к тому же столь разнородным: первое – отношение равноправия, второе – неравноправия)?!

Во-вторых, совершенно очевидно, что актом о конверсии займа меняется первоначальный акт о его выпуске. Но почему же один правовой акт о выпуске займа считается элементом договора (он рассматривается в качестве оферты заемщика), а акт, его изменяющий, таким элементом не признается?! Между тем, оба акта не отличаются друг от друга по степени нормативности и в качестве такового регулируют одно общественное отношение государственного займа.

В-третьих, если следовать данной конструкции, то получается, что государство, заключившее договор займа, – это одно, а государство, осуществившее его конверсию, – это нечто совсем другое и что оно меняет свое первоначальное договорное волеизъявление лишь постольку, поскольку его к этому понуждает государство, издавшее соответствующий нормативный акт. То есть в итоге мы попадаем в область такой юридической казуистики, которая уводит нас не только от реальной действительности, но и от здравого смысла.

Естественно, что посредством издания нормативного акта может быть изменен любой договор, т. е. юридической силой этого акта будет аннулировано или изменено первоначальное волеизъявление сторон, которое было зафиксировано таким договором. Но при конверсии нормативный акт издает не кто-нибудь, а сторона по договору; изменяются им не чьи-нибудь обязательства, а свои собственные; регулируются этим актом не сторонние для государства общественные отношения, а те, непосредственным субъектом которых оно само выступает. По существу речь идет об одностороннем изменении условий договора, причем в невыгодную сторону для граждан-заимодавцев. И, в конечном счете, конверсия всегда означает односторонний отказ государства-должника от ранее принятых на себя договорных обязательств. И сколько бы мы ни обыгрывали понятие «нормативный акт», в данном случае он есть лишь способ изменения договора, к которому государство прибегает только потому, что произвести это изменение в общегражданском порядке путем соглашения с контрагентом оно не в состоянии.

Из всего сказанного по поводу конверсии можно, на наш взгляд, сделать следующие выводы. Во-первых, государство-сторона по договору займа и государство-конверсионер – это одно и то же лицо, которое нельзя расчленять, так же как нельзя расчленять само общественное отношение государственного займа на два правоотношения. Во-вторых, издание нормативного акта о конверсии – это способ одностороннего изменения договора займа со стороны государства как субъекта этого договора. В-третьих, конверсия не привнесена в отношения государственного займа откуда-то со стороны. Она – продукт их внутреннего развития. Причиной ее выступают экономические затруднения, испытываемые одним из субъектов этого отношения – государством. Юридической основой – возможность использования им своих властных полномочий, отсутствующих у второй стороны – гражданина. В-четвертых – и это можно рассматривать в качестве итогового вывода, – конверсия выступает свидетельством того, что государство в отношениях государственного займа выступает в качестве властвующего субъекта и само это отношение не может рассматриваться как отношение равноправных сторон. В силу этого договор государственного займа не может быть признан гражданско-правовым.[165]

В дополнение к сказанному отметим, что при государственных займах гражданин лишен возможности производить взыскание долга по суду либо использовать какие-либо другие правовые воздействия на должника, предусмотренные гражданским правом. В гражданских кодексах государственный заем не упоминается, и нормы этих кодексов, регулирующие договор займа, к отношениям, возникающим при осуществлении государственного кредита, не могут быть применены. Да их, собственно, никто и не пытается применять. Следовательно, и с этих позиций государственный заем институтом гражданского права не является.

Нет также оснований предполагать, что в данном случае имеет место комплексный институт, где какая-то часть отношений регулируется нормами финансового, а другая – нормами гражданского права. Государственный заем – целостный финансовый институт. В нем участвует лишь две стороны: государство в роли заемщика и кредиторы, в качестве которых могут выступать либо граждане, либо юридические лица, либо те и другие одновременно.

Итак, отношения, возникающие при государственных займах, ни в целом, ни в части гражданским правом не регулируются и по своим экономическим и юридическим признакам являются финансово-правовыми. Но зададим вопрос: будут ли они договорными? Этот вопрос возникает в связи с упоминавшимися выше мнениями В. В. Бесчеревных и М. А. Гурвича, которые добровольность относили к способу возникновения отношений государственного займа, что не меняет единственно присущего финансовому праву односторонне-властного метода правового регулирования. Действительно, сам по себе способ возникновения еще не определяет правовую природу общественных отношений. И гражданские, и финансовые отношения в равной мере могут возникать как в силу добровольного волеизъявления сторон, так и в силу выполнения каких-либо обязательных предписаний. Поэтому добровольность не может рассматриваться в качестве единственного критерия признания отношений договорными либо отрицания за ними такого качества. Различия в отношениях, вытекающие из метода правового регулирования, проявляются в целом комплексе факторов. Проиллюстрируем это на примере отношений, возникающих при государственных займах, сравнив их с налоговыми отношениями, в которых односторонне-властный метод правового регулирования проявляется в наиболее отчетливом и чистом виде.

Налоги, во-первых, носят безвозвратный характер. Как отмечается в литературе, в связи с уплатой налога каждым отдельным плательщиком между ним и государством не возникает каких-либо взаимных конкретных обязательств, предусматривающих получение определенного эквивалента.[166] Поэтому-то при взимании налогов и применяется односторонне-властный метод, обеспечивающий сбор денег помимо желания плательщиков. Отсюда, во-вторых, следует, что вступление в налоговые правоотношения носит для налогоплательщиков обязательный и принудительный характер. В-третьих, размер денежного обязательства и сроки его внесения четко определены законодательством, и налогоплательщик не в состоянии их изменить. В-четвертых, налоговое правоотношение не может быть прекращено ни по соглашению сторон, ни тем более по одностороннему волеизъявлению налогоплательщиков.

В отличие от этого государственные займы носят, во-первых, срочный, возвратный и возмездный характер. Государство берет деньги взаймы, т. е. с условием их возврата к определенному сроку. Во-вторых, возможность возникновения конкретного правоотношения в этой сфере зависит только от добровольного волеизъявления гражданина. Государство не понуждает, а путем установления выгод материального порядка (возможность выигрыша и т. п.) побуждает граждан вступать с ним в отношения займа.[167] В-третьих, гражданин по своему личному усмотрению определяет размер своего обязательства перед заемщиком, приобретая облигации на ту сумму, на которую сочтет нужным. В-четвертых, гражданин в любой момент действия займа по своему желанию может прекратить свое правоотношение с государством в одностороннем порядке, предъявив имеющиеся у него облигации к оплате (т. е. потребовать возврата долга).

Следовательно, для отношений при государственном займе характерно то, что в их регулировании принимает активное и весьма широкое участие (выражаясь словами С. С. Алексеева) «юридическая энергия» граждан. Причем юридическая значимость волеизъявления гражданина находит свое проявление не только в факте его добровольного вступления в правоотношение, но и в других факторах (установление размера обязательства, досрочное взыскание долга, одностороннее прекращение обязательства). Налицо и формальные элементы конструкции договора. Так, публикация условий размещения займа является предложением дать деньги взаймы с обозначением условий возврата. А это есть не что иное, как оферта. Принятие этого предложения, что происходит в форме приобретения гражданином облигаций, является акцептом. А оферта и акцепт в своем единстве и дают то, что называется соглашением сторон, т. е. договором.

Таким образом, государственный заем – это все-таки договор, но договор не гражданско-правовой, а финансовый. Именно договорный характер этих отношений и послужил причиной «привязывания» государственных займов к гражданскому праву.

В заключение о государственных займах можно отметить, что многие дореволюционные юристы относили их к сфере финансового права, а регулирующие их законодательные акты рассматривали как источник этого права.[168] Отмечались такие их отличия от частного кредита, которые и сейчас можно использовать в качестве аргументов в пользу признания данного договора не гражданско-правовым, а финансовым. В частности, И. И. Патлаевский подчеркивал, что государственный кредит «есть дело законодательной власти»,[169] а В. А. Лебедев, говоря об особенностях государственного кредита, выражающихся в неравноправном положении сторон, отмечал, что «эти особые права, привилегии казны возникли вследствие смешения государства как власти, взимающей подати, с государством как частным собственником».[170] Некоторые авторы вообще усматривали в займах разновидность налогового обложения. Так, Д. Львов, отмечая, что государственный кредит осуществляется государством «благодаря своему верховенству и своей власти», пришел к выводу, что «в действительности нет вовсе особенного государственного кредита, есть только кредит частный, первый же есть только один из способов взимания налогов».[171] К подобному выводу пришел и Э. Вреден, который, отметив, что государственный кредит «представляет только формальную аналогию по внешностям операций с частным кредитом», писал: «…следует признать государственные долги только за самостоятельную систему форм податных сборов и налогов».[172] Интересно и то, что он именовал государственный кредит финансовым.[173] Нельзя, на наш взгляд, не признать, что такое наименование данного вида кредита довольно точно отображает его сущность и вполне заслуживает того, чтобы быть возрожденным.[174] Что же касается мнения, согласно которому займы являются разновидностью налогов, то с ним согласиться трудно: уж слишком велики различия между ними. Однако эти суждения ценны, по нашему мнению, тем, что основаны, во-первых, на понимании качественных различий частного кредита, регулируемого гражданским правом, и кредита государственного и, во-вторых, выражают правильное стремление обосновать принадлежность последнего к финансовому праву. В целом же финансово-правовая наука тех лет, хотя и не смогла дать законченную картину сущности государственных займов и определить их место в системе права, в ряде случаев довольно близко подошла к этому. И остается только пожалеть, что эти мысли оказались вне внимания правовой науки и не получили дальнейшего развития.

На основании всего сказанного отношения, возникающие в процессе обращения государственных займов, можно, на наш взгляд, с экономической точки зрения квалифицировать как кредитные и финансово-экономические, а с правовой – как договорные и финансово-правовые.

Несколько сложнее обстоит дело с взаимоотношениями между государственным органом, принявшим решение о выпуске займа, – а им обычно является правительство – и субъектом, осуществляющим его размещение (обычно им выступает какой-либо государственный банк, однако может быть и иная, в том числе и негосударственная структура). Напомним, что М. И. Брагинский квалифицировал такого рода отношения в качестве гражданско-правового договора комиссии. При этом он анализировал отношения (применительно к бывшему СССР) по линии: «государство (в целом) – государственные трудовые сберегательные кассы».

Ответ на вопрос о характере такого рода отношений зависит от уровня соподчиненности указанных органов. Если государственный орган, осуществляющий размещение займа (продажу облигаций и иных его сертификатов, выплату выигрышей и процентов по ним, скупку облигаций в порядке погашения займа и т. д.), находится в ведении (т. е. административном подчинении) у органа, осуществляющего его выпуск, то данные отношения вообще являются бездоговорными и регулируются актом управления, издаваемым в одностороннем порядке.

Если рассматривать эти отношения в качестве договорных, то возникает ряд вопросов, ответить на которые очень непросто. Для чего государству понадобилось отказываться от возможности использования своих властных полномочий и переводить себя в состояние равенства со своим подчиненным органом? Кто, какая организация представляет государство, выступая в роли непосредственной стороны в этом договоре? В чем выражается соглашение сторон и в чем проявляется их волеизъявление? Кто мог выступить в роли арбитра в случае возникновения спора между сторонами, да и могла ли рядовая сберкасса помышлять о каком-либо споре с государством? Какими средствами защиты своего волеизъявления могли пользоваться они? и т. д. и т. п.

Для признания данных отношений договорными и гражданско-правовыми требуется как минимум: а) наличие соглашения сторон (если его нет, то о договоре говорить не приходится);[175] б) чтобы стороны были юридически равноправными. Здесь не было ни того, ни другого.

Государство в односторонне-властном порядке через издание соответствующих правовых актов обязывало подчиненные себе сберкассы осуществлять необходимые государству операции.[176] А для последних эта деятельность являлась осуществлением задач и функций, вытекающих из их компетенции, установленной опять-таки этим государством (т. е. выступало их уставной обязанностью).

Таким образом, сберкассы, как и Госбанк в целом, в процессе размещения государственных займов действовали в качестве органа государства и от его имени, представляя его в целом. И отношения между Госбанком (в ведении которого находились сберкассы) и государством (в лице правительства, которое принимало решение о выпуске займа) были бездоговорными отношениями финансово-правового типа.[177]

Такими же будут отношения и во всех других случаях, когда орган, осуществляющий размещение займа, находится в подчинении органа, принявшего решение о его выпуске, и когда последний регулирует данные отношения своими односторонне-властными актами.

Кстати говоря, размещением займа может заниматься не один орган (например, банк), а несколько, и каждый получит на этот счет свою долю властных предписаний. Например, уже упоминавшимся постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 17 августа 1992 г. «О выпуске Государственного внутреннего выигрышного займа Республики Казахстан 1992 г.» на учреждения Казсбербанка возложена продажа и купля у населения казначейских бон, Министерству финансов предписано обеспечить их изготовление и рассылку, главы областных администраций были обязаны утвердить план размещения данных бон по городам и районам (термины, используемые в постановлении, подчеркнуты нами. – А. Х.). Считать, что здесь между правительством республики, с одной стороны, и Казсбербанком, Министерством финансов и главами областных администраций – с другой, заключены гражданско-правовые договоры, нет никаких оснований.

Ситуация несколько меняется в тех случаях, когда орган, осуществляющий размещение займа (например, центральный банк страны, находящийся в ведении парламента), административно не подчинен органу, полномочному принимать решение о выпуске этого займа (например, Министерство финансов). Такая ситуация возникла сейчас в Казахстане, где займы выпускает правительство, а обслуживание государственного долга осуществляет Национальный банк, который подотчетен Верховному Совету и Президенту Республики Казахстан. По этому поводу в Законе от 13 апреля 1993 г. «О национальном банке Республики Казахстан» говорится следующее: «Нацбанк совместно с Министерством финансов Республики Казахстан участвует в обслуживании государственного долга путем размещения государственных займов, их погашения и выплаты процентов по ним» (ст. 43).

Какова же в данном случае природа отношений между правительством (или даже непосредственно Министерством финансов), с одной стороны, и Нацбанком – с другой?

В принципе, можно рассуждать по следующей схеме. Правительство, выпуская государственный заем, хотя и действует от своего имени, но представляет собой государство в целом (заем все-таки государственный, а не правительственный), Нацбанк же является финансовым органом этого государства. Следовательно, отношения между правительством (в лице, по каким-то моментам, Минфина) и Нацбанком есть отношения между государством в целом и его органом. Естественно, что такого рода отношения будут вертикальными бездоговорными отношениями финансово-правового типа (в их процессуальной разновидности).

Но даже если эти отношения рассматривать в качестве отношений между самостоятельными и независимыми друг от друга государственными структурами, то и в этом случае их нельзя рассматривать в качестве отношений комиссии: комитент, как известно, выступает от своего имени, здесь же орган, реализующий сертификаты (облигации, боны и т. п.) государственного займа, действует от имени государства. Попутно отметим, что сама реализация этих сертификатов не есть акт купли-продажи, где они в качестве ценной бумаги выполняют функцию товара, а есть акт именно займа, где сертификаты выполняют роль документа, свидетельствующего об этом займе. Поэтому реализуя заемные сертификаты (как, впрочем, и выплачивая по ним проценты, выигрыши, погашая их), орган, осуществляющий размещение государственного займа, действует в качестве представителя самого заемщика. В итоге данные отношения следует рассматривать в качестве отношений поручения, где поверенный действует от имени доверителя, в роли которого выступает государство в целом в лице своего соответствующего органа (правительства, Министерства финансов и т. п.). Опять-таки важно подчеркнуть, что поверенный в этой ситуации действует не в силу своего волеизъявления, продиктованного стремлением получить доход, и что сама деятельность по размещению государственного займа не является его предпринимательской деятельностью, а выполняет свои обязанности государственного финансового органа, возложенные на него правовыми актами (как нормативными – например, Закон о Нацбанке, так и индивидуальными – например, постановление правительства, выступающего от имени государства в целом, о выпуске займа). В итоге данное отношение носит государственный (точнее, внутригосударственный) организационный характер. Это позволяет говорить, что оно не является гражданско-правовым, а выступает в качестве горизонтального организационного отношения – с учетом специфики его предмета – финансово-правового типа.

Продолжая характеристику этих отношений, отметим, что такие моменты организационно-управленческой деятельности государства, как «совместно», «по согласованию» и т. п., вовсе не означают, что между государственными субъектами, участвующими в этой деятельности, возникают отношения, опосредуемые договором (хотя бы административно-правовым, финансово-правовым или иным договором управленческого типа). Это обычные управленческие процедуры, связанные с координацией деятельности различных звеньев государственного аппарата, не порождающие установления договорных отношений в юридическом значении этого слова. Поэтому фразу типа «Нацбанк совместно (подчеркнуто нами. – А. Х.) с Министерством финансов Республики Казахстан участвует в обслуживании государственного долга» нельзя понимать в том смысле, что между ними должен быть заключен договор. Таким образом, рассматриваемые нами отношения являются по общему правилу бездоговорными.

В итоге данные отношения можно квалифицировать в качестве финансово-правового бездоговорного горизонтального управленческого (организационного) отношения поручения. Поясним, что финансово-правовым оно является в силу специфики своего предмета – действия, направленные на формирование и распределение государственных денежных фондов (как правило, бюджетов) с помощью такого метода финансовой деятельности, как государственные займы.

Однако ситуация меняется в тех случаях, когда в качестве органа, осуществляющего размещение государственного займа, выступает негосударственная структура (например, частный банк). Отношения здесь останутся финансово-правовыми (поскольку предметом правового регулирования выступает финансово-организационное отношение), но, бесспорно, будут договорными. Но данный договор следует квалифицировать не как договор комиссии, а как договор поручения, где поверенный (в нашем примере – частный банк), выступая в роли финансового агента государства (в лице, например, Министерства финансов, Казначейства и т. п.), действует от его имени.[178]

Вторым видом финансово-правового договора государственного займа выступает договор вклада граждан в государственных сберегательных учреждениях.

Сберегательное дело существует с момента возникновения денег и весьма разнообразно по видам и формам своего осуществления. Обычно оно выступает разновидностью банковской деятельности, но могут существовать и специализированные внебанковские сберегательные учреждения.

В зависимости от порядка, установленного в стране, сберегательную деятельность могут осуществлять как государственные, так и негосударственные субъекты. Так, в СССР, например, существовала государственная монополия на ведение сберегательного дела. Причем осуществляющие его государственные трудовые сберегательные кассы одно время находились в ведении Министерства финансов, затем их передали Госбанку СССР, наконец, был образован специальный Банк трудовых сбережений и кредитования населения (Сбербанк СССР) с преобразованием сберкасс в его отделения.

Что касается Казахстана, то здесь имеется специализированный государственный Сберегательный банк Республики Казахстан (Казсбербанк), предназначенный для осуществления операций по привлечению и хранению денежных средств населения. Однако операции по привлечению денежных вкладов населения могут осуществлять и любые другие банки (в том числе и негосударственные), имеющие для этого специальную лицензию Национального банка.[179]

Говоря о характере отношений по поводу вкладов населения в сберегательных учреждениях, необходимо прежде всего отметить, что если эти учреждения не являются государственными, то данные отношения вообще находятся вне сферы финансовой деятельности государства и поэтому не являются предметом финансового права.

Интерес для нас, следовательно, представляет лишь то сберегательное дело, которое осуществляют государственные сберегательные учреждения. В связи с этим обратимся к тем характеристикам, которые давались этому делу в тот период, когда оно было полностью государственным (а точнее – отношениям вклада в государственных трудовых сберегательных кассах), по поводу чего советская правовая наука накопила довольно значительную библиографию.

Применительно к этим условиям финансисты квалифицировали сберегательное дело следующим образом: отношения между сберкассами и вкладчиками по поводу приема, хранения и выдачи вкладов регулируются нормами гражданского права, а отношения, возникающие при использовании этих денег в качестве источника государственного ссудного фонда, – нормами финансового.[180] Следовательно, само отношение по вкладу фактически расчленялось на два, следующие друг за другом в некой хронологической последовательности: первое – между гражданином и сберкассой – гражданско-правовое отношение, второе – между сберкассой и государством (в лице Госбанка СССР) – финансово-правовое.

Что касается цивилистов, то они, не оспаривая, естественно, гражданско-правовой оценки отношений граждан со сберегательными кассами, много лет спорили друг с другом по поводу правовой природы договора, опосредующего эти отношения. Данный договор определялся ими в качестве: а) просто договора хранения;[181] б) комбинированного договора хранения с обязательством посмертной передачи вклада по назначению;[182] в) договора хранения с правом использования вклада сберкассой;[183] г) договора иррегулярного хранения;[184] д) особого договора займа;[185] е) особого самостоятельного вида гражданско-правового договора.[186]

По нашему мнению, здесь действительно имеет место самостоятельный вид договора, именуемый «договор банковского вклада». Его особенностью выступает то, что он соединяет в себе комплекс обязательств по хранению, поручению, оказанию расчетных услуг и займу, что делает его специфическим видом договоров. Во всяком случае, в проекте Гражданского кодекса Республики Казахстан (и автор настоящей работы был разработчиком его раздела, посвященного этому договору) сделана попытка выделить данный договор в самостоятельный вид обязательства. Сформулирован он следующим образом: «По договору банковского вклада банк обязуется сохранять вложенные вкладчиком денежные средства, выплачивать по ним доход в виде процентов или в иной форме, выполнять поручения вкладчика по расчетам с вклада и возвратить сумму вклада по первому требованию вкладчика на условиях и в порядке, предусмотренных для вклада данного вида законодательством и договором». А согласно предыдущей статье (статья «Общие положения» главы «Расчеты и кредитование»), «банк может использовать имеющиеся на счетах и вкладах клиентов денежные средства, но обязан выдать их по первому требованию клиента».

Однако выделение договора банковского вклада в самостоятельный вид гражданско-правового обязательства с фиксацией его в Гражданском кодексе вовсе не свидетельствует о том, что нет аналогичного финансово-правового обязательства, тем более что примерно такие же положения о вкладе заложены и в Законе «О банках в Республике Казахстан», который в части, касающейся государственных банков, вполне может претендовать на роль финансово-правового акта. Поэтому вернемся к рассмотрению тех взглядов, которые были высказаны по поводу гострудсберкасс, что поможет нам разобраться с ныне существующим Казсбербанком, выполняющим аналогичные функции.

Для выяснения правовой природы отношений по вкладам граждан в сберегательных учреждениях определим их экономическую сущность. Решающим в этом является вопрос, какими экономическими интересами руководствуются стороны, вступая в эти отношения. Другими словами – какие они преследуют цели, совершая данную денежную операцию. Для гражданина внести деньги в банк – это прежде всего обеспечить их надежное хранение и даже извлечь из этого какую-то материальную выгоду в форме начисления процентов (что, кстати, – и это момент уже нашей специфики – обеспечивает их какую-то антиинфляционную защиту). Следовательно, с точки зрения гражданина, здесь имеют место отношения хранения денег. Однако с точки зрения банка взять деньги на хранение – значит взять их для использования, чем банк и отличается от камеры хранения.[187] Иначе говоря, со стороны сберегательного учреждения здесь в первую очередь имеет место отношение займа. При этом – что необходимо подчеркнуть – если сберегательное дело осуществляет государство, то отношение займа конкретного сберегательного учреждения выражает общую для всего сберегательного дела функцию мобилизации государством денежных средств в свои фонды. Говоря о сущности сберегательного дела в условиях социализма, когда оно было полностью государственным, в советской экономической литературе отмечалось, что привлечение сберегательными кассами денежных сбережений населения является одним из источников формирования финансовых ресурсов государства и способом регулирования денежного обращения в стране.[188] Иначе говоря, сберегательная касса, осуществляя операции по привлечению денег населения во вклады, брала деньги: взаймы не себе, не для осуществления своей собственной кредитной или иной производственно-хозяйственной деятельности (такой деятельности они вообще не осуществляли), а государству, выступая в роли его финансового органа.

Внешне – по крайней мере, для вкладчика – отношение вклада завуалировано отношением хранения и в какой-то степени отношением по оказанию прочих банковских услуг. Поэтому заемный характер отношений проглядывает не столь отчетливо, хотя, повторяем, для банка вклад – это в первую очередь заемная операция. При этом следует отметить, что сберегательное дело, особенно в мировой практике, настолько разнообразно, что сберегательные операции могут оформляться не только (как у нас) сберкнижками, но и другими документами, являющимися ценными бумагами, которые более явственно свидетельствуют о заемном характере отношений. В числе таких государственных ценных бумаг используются сберегательные боны, казначейские налоговые сберегательные боны, сберегательные сертификаты государственных банков, сертификаты задолженности и т. п. Если сравнить, например, казначейские боны, как форму государственного займа в его чистом виде, с казначейскими сберегательными бонами, как форму вклада, то отличия между этими ценными бумагами оказываются весьма несущественными. И это лишний раз подтверждает нашу мысль, что для государства вклад в его сберегательное учреждение выступает разновидностью государственного займа.

Для выяснения экономической сущности данных отношений рассмотрим вопрос, как сберегательные учреждения используют деньги вклада. Ясно, что частный банк будет использовать эти деньги по своему усмотрению, а главным образом – для формирования своего ссудного фонда. Использование самого этого фонда (а значит, и вошедших в его состав денег вкладчиков) происходит в форме предоставления банковских кредитов, что выражает предпринимательскую деятельность указанных банков.

Но как используются деньги государственными сберегательными учреждениями? Начнем с бывших гоструд сберкасс. Некоторые авторы полагают, что этими деньгами сберкассы распоряжались по своему усмотрению.[189] С точки зрения гражданско-правовой конструкции договора вклада именно так и должно было быть. Однако в действительности никакой свободы в распоряжении деньгами вкладчика у сберкасс никогда не было: до 1963 года стабильный остаток денежных средств, сдаваемых населением в сберкассы, находившиеся тогда в ведении Министерства финансов, использовался в качестве источника доходов государственного бюджета. С 1963 года, когда сберкассы были переподчинены Госбанку СССР, эти средства использовались им в качестве своего кредитного ресурса.[190] Не появилось этой свободы и тогда, когда сберкассы были трансформированы в самостоятельный Сбербанк СССР: законодательством было предусмотрено, что привлеченные денежные средства «используются им на кредитование населения и другие цели в соответствии с Главными направлениями единой государственной (подчеркнуто нами. – А. Х.) денежно-кредитной политики, предусмотренными Законом СССР «О Государственном банке СССР», в том числе для размещения в долговые обязательства СССР и республик».[191]

Следовательно, вклады населения в государственные сберегательные учреждения всегда использовались в качестве финансового ресурса государства (либо в виде дохода государственного бюджета, либо, как сейчас, в виде источника его кредитных ресурсов). Попутно обратим внимание на еще одно ошибочное утверждение В. Н. Сидоровой, которая считает, что вклад не является собственностью государства (в том числе и объектом владения государства).[192] Не говоря уже о том, что это противоречит даже гражданско-правовой конструкции договора хранения,[193] это не соответствует и реальному положению вещей, т. к. Сбербанк эти деньги не хранит как вещь, а использует в качестве своего кредитного ресурса. А использовать без владения, как известно, невозможно.

Аналогичным выглядит и правовое положение Казсбербанка. Правда, был момент, когда он был преобразован в коммерческий банк, однако, быстро убедившись в том, что коммерческая и финансовая деятельность трудно совместимы, его вернули в лоно хотя и акционированных, но государственных банков.

Таким образом, сущность сберегательного дела, осуществляемого государственными учреждениями (банками, сберкассами и т. п.), – это использование денежных средств вкладчиков в качестве финансовых ресурсов государства. Вклады граждан играют роль источника этих ресурсов, привлечение денежных средств населения в форме вкладов в государственные сберегательные учреждения является методом финансовой деятельности государства и выражает процесс формирования денежного фонда, находящегося в его собственности. И не будь у государства возможности использовать эти деньги по своему усмотрению, оно вряд ли обременяло бы себя хлопотами по ведению сберегательного дела, неся при этом траты в виде уплаты процентов вкладчикам. Выгодные условия хранения, гарантии сохранности вкладов – это лишь меры, стимулирующие у населения интерес в предоставлении денег банку, т. е. меры, способствующие формированию финансовых ресурсов государства.

То, что эта деятельность осуществляется персонифицированным государственным Сбербанком, выступающим в качестве стороны в договоре банковского вклада, существа дела не меняет: его деятельность олицетворяет собой финансовую деятельность самого государства, поскольку, во-первых, Сбербанк является государственным банком и его деятельность, следовательно, подчиняется интересам самого государства; во-вторых, ссудный фонд Сбербанка, формируемый за счет привлеченных денежных средств населения, является собственностью государства (как, впрочем, и сам банк); в-третьих, расходуется этот фонд – как это уже отмечалось – в общегосударственных целях. В-четвертых – и это немаловажно – государство гарантирует сохранность вкладов граждан в Сбербанке и выдачу их вкладчикам по первому требованию.[194]

Следовательно, по своей экономической природе отношение вклада в государственное сберегательное учреждение является финансовым. Таким же будет (что, на наш взгляд, естественно) и опосредующее его правоотношение. В пользу этого говорят его чисто юридические признаки. Чтобы обозначить их, сравним отношения по вкладам населения в государственный Сбербанк с вкладами в негосударственные банки. А ведь именно это сравнение, казалось бы, выступает самым слабым местом для признания отношений Сбербанка в качестве финансово-правовых, поскольку напрашивается рассуждение по следующей схеме: отношения по вкладам в государственные и негосударственные банки аналогичны, последние являются гражданско-правовыми, такими же будут и отношения Сбербанка.

Внешне они действительно похожи, однако есть и определенные различия.

Обозначим их:

1. В негосударственном банке условия договора вклада (виды вкладов, размеры вознаграждения и др.) определяет сам банк, при этом возможна выработка этих условий на основе индивидуального соглашения с вкладчиком. Для Сбербанка они предопределены (причем в форме нормативного акта[195]) самим государством. Сбербанк не вправе от них отступать, какого-либо индивидуального соглашения с гражданином по поводу их изменения быть не может.

2. Условия договора, заключенного между негосударственным банком и вкладчиком, могут быть изменены лишь путем соглашения сторон. В случае одностороннего изменения условий договора банком вкладчик вправе обратиться в суд с иском, взыскивать убытки и вообще использовать весь арсенал гражданско-правовых средств защиты своих интересов. Что же касается Сбербанка, то условия вклада в нем могут быть изменены государством в одностороннем порядке, и гражданин не имеет каких-либо юридических средств борьбы с этим. Разумеется, государство дорожит доверием вкладчиков, стремится сохранить перед ними свою репутацию надежного партнера. И это вполне понятно, т. к. если граждане не будут уверены в гарантированности условий хранения (и тем более – в неприкосновенности вклада), то они будут опасаться вверять свои деньги государству (в лице его банка) и оно лишится этого источника своих финансовых ресурсов. Но тем не менее юридически конструкция отношения такова, что возможность такой своеобразной конверсии условий вкладов имеется. И, кстати, в истории бывшего СССР такое случалось неоднократно. Так, в ходе денежной реформы 1947 года государство аннулировало часть вкладов, тем самым в одностороннем порядке освободив себя от долгов перед населением. В реформе 1991 года оно также односторонне изменило условия вкладов, ограничив размер изъятия 500 рублями (т. е. произвело частичное замораживание вкладов). Аналогичные меры применялись и в Республике Казахстан.

Все это свидетельствует о том, что отношение вклада в Сбербанк лишено признака юридического равноправия сторон, что является атрибутом гражданско-правового договора. И наоборот, отсутствие такого равноправия является свидетельством наличия в данном случае финансово-правового отношения.

3. Договор вклада в негосударственный банк опосредует коммерческо-предпринимательскую деятельность этого банка; деньги, полученные посредством вклада, являются собственностью банка и используются им самим самостоятельно и в своих интересах. Договор вклада в Сбербанк опосредует финансовую деятельность государства; деньги, полученные посредством вклада, собственностью банка не являются (они приобретают форму государственной собственности и используются им по указанию государства и в его интересах).

4. В договоре со Сбербанком сохранность и возврат вклада гарантируются государством. В договоре с негосударственными банками такого гаранта нет.

Перечисленные юридические отличия договора вклада в негосударственные банки и договора со Сбербанком дают, по нашему мнению, основание считать, что последний представляет собой финансово-правовой договор.

Но, может быть, это отношение, будучи финансово-правовым, вовсе не является договорным? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно. В отличие от финансовых отношений, регулируемых императивным (односторонне-властным) методом, здесь мы наблюдаем довольно высокий уровень волеизъявления гражданина: он сам решает, быть ему вкладчиком или нет, определяет сумму вклада, выбирает форму вклада, может изъять его в любое время (если иное не предусмотрено условиями вклада либо они не заморожены государством), распоряжается вкладом на условиях, объявленных государством, и т. д. Это свидетельствует о диспозитивном характере данных отношений и о наличии здесь элементов соглашения, что и дает основание признавать их договорными. Но договорными не в гражданско-правовом, а в финансово-правовом смысле.

§ 4. Договор банковского счета

К числу финансово-правовых договоров относится также договор банковского счета при условии, что банк является, во-первых, государственным и, во-вторых, не относится к коммерческим. В принципе, понятия «государственный» и «коммерческий», на наш взгляд, вообще несовместимы, о чем еще будет сказано ниже. Однако в жизни бывает всякое, и опыт организации банковского дела в различных странах, включая Республику Казахстан, где одно время (к счастью, непродолжительное) существовали именно «государственно-коммерческие» банки, это подтверждает.

По договору банковского счета банк обязуется хранить денежные средства на счете клиента, зачислять поступающие на этот счет суммы, выполнять распоряжения клиента об их перечислении и выдаче со счета и о проведении других банковских операций, предусмотренных для счета данного вида законодательством, установленными в соответствии с ними банковскими правилами и договором.

Как мы видим, договор банковского счета во многом схож с договором банковского вклада и отличается от него большей, если можно так выразиться, денежной активностью кредитора: вклад рассчитан главным образом на хранение денег, банковский счет – на денежное обслуживание производственно-хозяйственной деятельности его владельца.

Заметим, что в юридической литературе, говоря о банковских счетах, обычно употребляли термин «договор расчетного счета», хотя, на что правильно в свое время обратил внимание И. С. Гуревич, этот счет является лишь одним из видов банковских счетов, наряду с которым существуют текущие, спецссудные субсчета. Поэтому договор расчетного счета – что частный вид договора банковского счета.[196]

Вопрос о природе банковского счета относился к числу одного из самых спорных и сложных вопросов советской правовой науки. Свидетельством тому является обилие противоречивых суждений по поводу характера и отраслевой принадлежности этих отношений. Так, одни авторы считали, что они носят договорный характер (отсюда и наименование – «договор расчетного счета»), другие полагали, что никакого договора в данном случае нет. Отношения банковского счета рассматривались в качестве: а) гражданско-правовых; б) хозяйственно-правовых; в) комплексных. Как договор он признавался: а) комплексным (гражданско-финансовым или гражданско-административным); б) чисто гражданско-правовым. В последнем случае он определялся как договор: а) займа;[197] б) хранения;[198] в) соединяющий в себе черты хранения и займа;[199] г) соединяющий черты хранения и поручения;[200] д) особый, представляющий собой самостоятельный вид договора, что, на наш взгляд, является правильным.[201] Спорным является также вопрос, обладают ли хозорганы в части денежных средств, находящихся на счетах в банках, правом оперативного управления[202] или только правом распоряжения как элементом обязательственного права.[203]

При оценке всех этих взглядов следует учитывать, что они были выработаны в тех условиях, когда в силу социалистического (а точнее – тоталитарного) характера советской экономики все банки были государственными, государственными же были и большинство их клиентов – юридических лиц. А если учесть, что те немногие из них, которые представляли негосударственную собственность, – а это главным образом колхозы, потребительская кооперация и профсоюзные хозорганы, – были в значительной степени огосударствлены, то можно утверждать, что все банковское дело в стране, включая отношения банковского счета, выступало внутригосударственным делом. Сейчас времена, естественно, изменились. Изменилось и банковское дело, которое перестало быть государственной монополией. Но тем не менее наработки советских ученых вызывают определенный интерес, и не только потому, что они касаются весьма своеобразной, чисто финансовой (т. е. государственной) модели организации банковского дела в стране, имевшей место в экономической истории человечества, но и потому, что государственные банковские системы существуют наряду с негосударственными во всех странах, и это требует их специального исследования.

Поэтому начнем с оценки взглядов советских ученых как выразителей государственно-монопольной организации банковского дела. Как мы видим, разброс мнений здесь был чрезвычайно обширным, и причиной тому, как нам представляется, было то обстоятельство, что на эту систему постоянно накладывались два фактора: политико-идеологический, выражающийся в стремлении придать банковской деятельности характер финансовой деятельности государства с присущей ей жесткостью правового регулирования, и разумно-хозяйственный, выражающийся в стремлении как-то поднять экономическую эффективность этой системы путем расширения свободы как самих банков, так и их клиентов, исходя из того, что банковская деятельность призвана обслуживать товарно-денежные отношения, которые советский социализм не смог ликвидировать, несмотря на все (правда, весьма непоследовательные и противоречивые) старания и которые требуют определенной свободы для своих субъектов. В результате советская правовая наука – если говорить о ее глобальной тенденции – пыталась не только объяснить существующее положение дел, но и выработать определенный правовой механизм, стыкующий два названных выше фактора, объективно противоречивых по своей сути.

В связи с этим заметим, что взгляд на банковский счет как на исключительно гражданско-правовой институт был свойственен раннему периоду развития советской правовой науки и существовал скорее всего как дань тем традиционным правовым воззрениям, которые сложились в эпоху, когда банковское дело было в основном негосударственным. Но реальная действительность (особенно после сворачивания НЭПа) в лице единого Госбанка СССР с его мощными односторонне-властными полномочиями сравнительно быстро привела к мнению, что отношения банковского счета являются комплексными. Впоследствии оно стало господствующим в литературе, хотя и надо отметить, что в семидесятые годы весьма активно внедрялась хозяйственно-правовая теория банковского счета.

Комплексная концепция имела несколько модификаций, но все они основаны на том, что отношения банковского счета регулируются одновременно нормами и гражданского, и административного (финансового) права.[204] Одни авторы исходили из того, что договор банковского счета охватывает все его отношения, т. е. сам договор является комплексным.[205] Другие считали, что этот договор охватывает лишь часть этих отношений, являющихся гражданско-правовыми, а финансовые отношения, будучи односторонне-властными, остаются за его пределами.[206] Некоторые авторы полагали, что отношения банковского счета можно и нужно расчленять, иные, хотя и признавали этот институт комплексным, исходили из предположения о их нерасчленимости.

В принципе, теория о комплексности расчетного счета являлась попыткой уложить эти отношения в традиционные схемы деления советского права на отрасли, где гражданскому праву отводили имущественные отношения, основанные на равенстве сторон и носящие, как правило, договорный характер, а административному праву – отношения, основанные на подчиненности сторон и носящие организационно-управленческий характер. Отсюда следовало в значительной степени вынужденное расчленение банка (а он, заметим, был только государственным) на два лица (и орган государственного управления, и субъект предпринимательской деятельности), его функций – на две группы (властно-организационные и имущественно-хозяйственные), а самих отношений банковского счета – на два вида: административно-правовые (односторонне-властные) и гражданско-правовые (договорные).

Для того чтобы выяснить природу отношений банковского счета в социалистической экономике, прежде всего выясним, в каких целях государство устанавливает порядок обязательного хранения хозорганами своих денег на счетах в банках. Посредством этого порядка решаются две задачи: во-первых, деньги, временно не используемые хозорганами, не выпадают из оборота, а используются, привлекаются для финансирования общегосударственных нужд; во-вторых, обеспечивается производство денежных платежей в народном хозяйстве экономически более рациональным и эффективным способом, каким являются безналичные расчеты по сравнению с расчетами наличными денежными знаками. Причем государство в данном случае имеет возможность следить за денежными операциями хозорганов и регулировать их, оказывает свое управленческое воздействие на производственно-финансовую деятельность.

Соответственно этому денежные средства, находящиеся на банковских счетах, используются в двух направлениях: 1) для пополнения ссудного фонда банка, который является разновидностью денежного фонда государства; 2) на собственные нужды хозоргана (для оплаты товаров, услуг и работ, приобретаемых хозорганом, для внутреннего потребления, для расчетов с финансово-кредитной системой и т. д.). В силу этого банковскому счету свойственны две функции. Он является одновременно: а) методом мобилизации государством денежных средств в общегосударственные денежные фонды в лице денежного фонда государственного банка; б) способом организации безналичных платежей и расчетов в социалистическом хозяйстве.[207]

Применительно к организации банковского дела в условиях бывшего СССР, т. е. применительно к системе полного его огосударствления, отношения банковского счета представляется возможным охарактеризовать следующим образом. Во-первых, следует согласиться с мнением тех авторов, которые признавали эти отношения бездоговорными.[208]

В частности, по мнению Н. С. Малеина, поскольку правоотношения между банком и владельцем счета преследуют всегда одну цель – аккумуляцию средств социалистических организаций в банке и производство расчетов, указанные правоотношения не нуждаются в индивидуализации посредством договора. «…Госбанк открывает расчетный счет, зачисляет на него денежные суммы и производит расчеты на основании закона, а не договора».[209] Причем, если Н. С. Малеин, хотя и считая эти отношения бездоговорными, все-таки относил их к разряду гражданско-правовых, то Л. К. Воронова высказывалась на этот счет еще определеннее: «Нормы названных актов (т. е. актов, регулирующих отношения между банком и владельцем счета. – А. Х.) носят сугубо императивный характер, не позволяющий сторонам поступать по своему волеизъявлению, являются финансово-правовыми. Отношения, урегулированные этими нормами, тоже являются финансово-правовыми и не могут быть договорными».[210]

Не вдаваясь в подробности рассмотрения этого вопроса,[211] отметим, что договор – это прежде всего основанное на встречном волеизъявлении соглашение сторон, посредством которого они устанавливают параметры взаимного поведения. Договор, как метод правового регулирования, применяется в тех сферах общественного бытия, где государство не считает нужным определить поведение субъектов во всех его деталях, т. е. где стороны обладают определенной свободой выбора, могут действовать по своему усмотрению, имеют возможность выразить свою волю. В отношениях банковского счета все было предопределено либо установлениями государственных органов, являющихся вышестоящими и для банка, и для хозоргана, либо односторонним волеизъявлением самого банка, выраженным, как правило, в форме нормативного акта. Как правильно отмечала Р. О. Халфина, если в капиталистических банках издаваемые ими правила и инструкции являются лишь условиями договора, к которым контрагент может по своему желанию присоединиться или не присоединиться, то в условиях социалистической экономики придание мероприятиям банка санкций государственного принуждения придает его актам характер общеобязательных норм.[212] Причем правовые нормы, регламентирующие порядок безналичных расчетов, настолько тщательно детализированы, что не только не оставляют хозорганам никакого простора для выражения собственной воли, но и обеспечивают проведение расчетов по существу в автоматическом режиме. Сторонам отношения банковского счета не о чем договариваться, им нечего согласовывать. В этих отношениях нет той зоны их свободного поведения, в которой требовалось бы регулирование путем установления договорных прав и обязанностей. Кстати, это обстоятельство признавали и сторонники договорного характера отношений банковского счета. Так, Е. С. Компанеец писал, что условия договора расчетного счета «всегда носят императивный характер и изменены соглашением сторон быть не могут».[213] В этом же духе высказывается и Я. А. Куник: «Договор расчетного счета имеет ряд особенностей, наиболее важная из которых проявляется в том, что все права и обязанности его сторон предопределены банковскими правилами».[214]

Трудно, пожалуй, найти еще более убедительный довод, направленный против договора расчетного счета, чем эти высказывания его сторонников.

Общеизвестно и всеми признано, что гражданско-правовой договор – это соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Если договором не порождены права и обязанности сторон, значит, нет и самого договора.

И действительно, что это за договор, если он никоим образом не регулирует поведение сторон?! О чем, собственно, они договариваются, если их соглашение не способно вызвать каких-либо юридических последствий? Какую роль может играть такой договор в механизме правового регулирования? Где здесь присущее любому договору свойство юридического факта, устанавливающего права и обязанности? В чем нашло свое выражение и фиксацию волеизъявление хозоргана? О каком равноправии сторон может идти речь, если все их договорные права и обязанности предопределены банковскими правилами, т. е. властными актами одной из сторон этого договора? Какова, наконец, его реальная значимость и зачем он вообще нужен?

Во-вторых, эти отношения по своей экономической природе являлись финансовыми, а сама банковская деятельность полностью и в целом выступала как одна из разновидностей финансовой деятельности государства.

В-третьих, отношения банковского счета выступали не как комплексные, а как чисто финансово-правовые.

Однако ситуация резко меняется в условиях демонополизации банковского дела, что является элементом преобразования тоталитарной экономики в рыночную. Но поскольку в любой, даже самой рыночной экономике существуют как частные, так и государственные банки, природа отношений банковского счета не может быть, по нашему мнению, единой и зависит от того, о каком банке идет речь.

Таким образом, экономическую природу данных отношений целесообразнее всего продемонстрировать через анализ тех экономических интересов, которыми руководствуются субъекты этих отношений.

Для хозяйствующего субъекта счет в банке – это, во-первых, способ хранения своих денег, как правило, сопровождающийся какой-то материальной выгодой в виде банковских процентов. В этом смысле отношения банковского счета мало чем отличаются от отношений банковского вклада, о котором шла речь выше. Во-вторых, для него это способ расчетного и кассового обслуживания.

Для банка главный и, пожалуй, единственный интерес в открытии счетов своим клиентам – это привлечение денег в свои ссудные фонды. Иначе говоря, деньги клиента, хранимые в банке и являющиеся источником его расчетных платежей, – это источник кредитных ресурсов самого банка. Все остальное (расчетное обслуживание клиента путем безналичных перечислений, проценты за хранение денег в банке, прочее банковское обслуживание) – это лишь комплекс мер, к которым прибегает банк в целях побуждения (стимулирования) хозяйствующего субъекта на передачу своих денег этому банку. В связи с этим отметим, что при разгосударствлении банковского дела у государственной банковской системы отпадают все ее важнейшие функции, которые были ей свойственны в период монопольного владения им, а именно: 1) функция планомерного использования денежных ресурсов народного хозяйства (включая временно свободные денежные средства предприятий и организаций) в общегосударственных интересах; 2) функция расчетного обслуживания всего народного хозяйства. Но при этом следует иметь в виду, что функция планомерного использования, показав на практике свою уже не столь высокую экономическую эффективность, меняется на функцию (но теперь уже не только государственной, но и всей банковской системы) рационального использования денежных средств, стихийно (и в то же время – объективно) реализуемую в условиях свободного обращения денежных средств. В отношении второй функции можно отметить, что, хотя государство в лице своих банков и перестает быть единым центром расчетного обслуживания всего народного хозяйства, функция организации этих расчетов, реализуемая в виде издания соответствующими государственными органами (обычно Центральным – Государственным, Национальным и т. п. – банком страны) правил расчетов, остается за государством.

Несмотря на то что для любого банка, будь то государственный или частный, банковский счет клиента – это источник своего ссудного фонда, экономическое назначение их деятельности весьма различно: для частного банка деньги клиента – это источник финансирования своей предпринимательской деятельности, для государственного – источник формирования ссудного фонда самого государства. Поэтому при всем внешнем сходстве отношений банковского счета они по своему содержанию несут различный экономический заряд, что предопределяет их различное правовое оформление в зависимости от вида банка: для частных банков, функционирующих в режиме предпринимательской, коммерческой деятельности, эти отношения по своей экономической природе являются денежными отношениями, приближающимися к товарно-денежным, и оформляются они в виде гражданско-правовых отношений; для государственных банков, функционирующих в режиме финансовой деятельности государства и в качестве его финансовых органов, эти отношения по своей экономической природе являются финансово-экономическими, а по правовой – финансовыми правоотношениями.

С точки зрения юридической формы отношения банковского счета в условиях рыночной или смешанной экономики (независимо от того, являются ли они гражданскими или финансово-правовыми) являются в основном договорными. Договорный характер отношений банковского счета в условиях, например, Казахстана определяется, в частности, тем, что хозяйствующий субъект, независимо от формы своей собственности, самостоятельно выбирает обслуживающий его банк. Это правомочие предусмотрено Законом от 13 февраля 1991 г. «О предприятиях», в разработке которого принимал участие автор настоящей работы. Любопытно отметить, что сразу же возник спор, может ли предприятие обслуживаться в нескольких или только в одном банке, на чем активно настаивала Налоговая инспекция. Чтобы в этом вопросе не было никаких сомнений, в законе от 4 июля 1992 г. «О защите и поддержке частного предпринимательства», в разработке которого также принимал участие автор, сказано, что частные предприниматели могут обслуживаться по всем видам банковских операций по своему усмотрению в одном или нескольких банках. Более того, в этом Законе прямо подчеркнуто: «Отношения между банками и их клиентами носят договорный характер» (ст. 17).

Однако вполне можно допустить, что даже в условиях смешанной экономики какая-то группа финансово-правовых отношений банковского счета может носить и бездоговорный характер. В частности, такого рода отношения могут существовать (их экономическая и политическая целесообразность, по нашему мнению, вполне очевидна) между государственными бюджетными учреждениями и государственными банками по поводу отношений текущего счета. К ним можно прибавить отношения между теми или иными звеньями финансовой системы, с одной стороны (например, бюджетом, Пенсионным фондом в Казахстане и т. п.), и тем или иным уполномоченным государственным банком, с другой, – по поводу хранения средств государственного денежного фонда в этом банке. В такого рода отношениях все может быть предопределено нормативными установлениями государства, начиная с обязанности хранить деньги в определенном банке, кончая предопределениями всех условий этого хранения и параметров использования данных денег банком, что исключает необходимость применения каких-либо договорных конструкций.

Таким образом, подытоживая все сказанное выше, можно констатировать, что в зависимости от характера экономики и государственного строя в той или иной стране отношения банковского счета могут быть только финансово-правовыми (как, например, в бывшем СССР), но могут применяться и разные их виды: и гражданско-правовые, имеющие более широкое распространение в экономиках рыночного типа, и финансово-правовые, используемые лишь в сфере государственного банковского дела. Финансово-правовые отношения банковского счета могут быть как договорные, так и бездоговорные. Гражданско-правовые отношения всегда носят договорный характер.

Различия между гражданско-правовым и финансово-правовым договорами банковского счета сводятся в основном к следующему:

1) в финансово-правовом договоре кредитором всегда выступает государственный банк (или специально уполномоченный на то частный банк), действующий в качестве финансового органа государства и в рамках его финансовой деятельности;

2) денежные средства клиентов, хранимые в банках в соответствии с гражданско-правовым договором банковского счета, используются банком по своему усмотрению и являются источником финансирования его предпринимательской (в данном случае – в виде кредитной) деятельности. При финансово-правовом договоре эти деньги представляют собой источник финансовых ресурсов самого государства;

3) при гражданско-правовых отношениях банковского счета их условия определяются либо непосредственным соглашением сторон, либо устанавливаются банком, и момент договорности выражается в добровольном принятии их клиентом. В финансово-правовом договоре зона свободного волеизъявления сторон значительно уже: здесь больше применяется государственное нормативное регулирование, обязательное как для клиента, так и для самого банка. Обычно это касается размеров платы за банковские услуги, величины комиссионного вознаграждения по операциям банков, процентных ставок (платы) за использование банком денежных средств клиентов;

4) само заключение финансово-правового договора банковского счета для определенных категорий государственных субъектов может носить обязательный (принудительный) характер с прикреплением их к соответствующему банку;

5) объем властных полномочий банка в финансово-правовом договоре банковского счета в силу того, что этими полномочиями он наделяется непосредственно законодательным актом, всегда больше полномочий клиента. В частности, это выражается в предоставлении банку права контроля за использованием клиентом денежных средств, находящихся на счете в банке, установлении очередности платежей, принудительном списании денег со счета и т. п.

В заключение разговора о договоре банковского счета остановимся на вопросе о так называемых «расчетных правоотношениях», получивших в советской юридической литературе значительную библиографию и нередко рассматриваемых в качестве самостоятельного правового института.[215] Иногда эти правоотношения рассматривали в качестве элемента отношений расчетного счета, но чаще как самостоятельный вид правоотношений. При этом отмечается, что по своему субъектному составу отношения банковского счета являются двусторонними: хозяйствующий субъект – банк; расчетные отношения – трехсторонние: плательщик – банк – продавец. Кроме того, принято считать, что при системе безналичных расчетов отношение купли-продажи распадается на два правоотношения: натурально-вещественное и денежно-расчетное. Первое строится по цепи: покупатель – продавец, второе: покупатель – банк – продавец.

Именно это вызывает возражение в первую очередь. При такой трактовке получается, что расчленению подлежит не только правовое отношение купли-продажи (или другое, аналогичное ему по своей экономической сути: поставки, подряда и т. п.), но и опосредованное им экономическое отношение: товарно-денежное. Но расчленение этого отношения на два – товарное и денежное – означало бы исчезновение его самого как такового, ибо в нем происходит смена денежной формы стоимости на товарную, т. е. реализуются акты Д-Т или Т-Д, единые по своей сути, где каждая из составляющих (деньги или товар) без своей пары делает это отношение бессмысленным. Но коль скоро экономическое отношение едино и нерасчленимо, то откуда взяться двум правоотношениям, каждое из которых опосредует свое общественное, в данном случае – экономическое отношение?

В действительности, как нам представляется, имеет место совсем другая картина: товарно-денежное, будучи экономическим отношением, является, как отмечалось, единым и неделимым. Столь же единым и неделимым является и опосредующее его правовое отношение, выраженное договором купли-продажи (поставки, подряда и т. п.). Однако для своей реализации товарно-денежное отношение может потребовать всякого рода вспомогательных экономических отношений, облачаемых в соответствующие правовые формы: перевозки, страхования, услуг, поручения и другие. Именно к ним относится и «расчетное отношение». Последнее, впрочем, может и не возникнуть, когда расчеты между продавцом и покупателем производятся путем передачи денег наличными. И это отношение знаменует собой вовсе не денежную часть расчлененного товарно-денежного отношения, а лишь опосредует техническую сторону перемещения денег от покупателя к продавцу, и именно в форме безналичных перечислений. Причем сделано это может быть не только через банк, а посредством почтовых и телеграфных переводов. Кстати, по поводу последних способов расчетов почему-то ни у кого не возникло идеи отнести их к особым и самостоятельным расчетным правоотношениям, хотя здесь налицо все те же признаки (несовпадение момента вручения товара с моментом вручения денег, несовпадение путей их прохождения, разная членность натурально-вещественного и денежного отношений и т. д.), которые позволяли расчетные отношения с участием банков выделять в отдельный вид правоотношений. Между прочим, если рассуждать по схеме, согласно которой производство расчетов в безналичном порядке через банк выражает собой возникновение самостоятельного денежного отношения, существующего хотя и параллельно, но отдельно от товарного, то с таким же основанием можно расчленять и трудовое отношение в тех распространенных ныне (в условиях нехватки «налички») случаях перечисления заработной платы на сберкнижку работника. Однако такой идеи ни у кого не возникло, т. к. всем, наверное, ясно, что здесь существует единое трудовое отношение (в советской юридической литературе его именовали социальным, сейчас, видимо, его признают товарно-денежным, одновременно признав труд и рабочую силу товаром), опосредованное правовым отношением в виде того или иного трудового договора. И каким бы ни был способ оплаты труда, он не расчленяет трудового правоотношения на два самостоятельных вида: отдельно правоотношение по труду и отдельно – по его оплате.

Возвращаясь к расчетным правоотношениям, отметим, что та его часть, которая выражена связкой «плательщик – банк», охватывается содержанием договора банковского счета, в соответствии с которым плательщик, как владелец счета, поручает банку произвести расчет со своим продавцом. Что касается второй его ветви «банк – продавец», то она охватывается содержанием основного отношения, существующего между покупателем и продавцом (в экономическом смысле – товарно-денежного, в правовом – купли-продажи и ему подобного), где банк, действуя от имени и по поручению покупателя, осуществляет техническую операцию по доведению денег от последнего до продавца, реализуя тем самым перед ним денежные обязательства своего клиента.

Таким образом, особого и отдельного «расчетного правоотношения» не существует, и в действительности оно представляет собой комплексное отношение, вбирающее в себя какую-то часть отношений банковского счета и какую-то – отношений купли-продажи.

§ 5. Договор ведомственной ссуды

Под ведомственной ссудой нами понимается конструкция, когда министерство, ведомство или иной орган, возглавляющий ту или иную государственную хозяйственную систему, предоставляет из своих фондов деньги взаймы подведомственному предприятию.

Такого рода конструкции чаще всего встречаются в тех странах, которые обладают значительным и разветвленным государственным сектором экономики и где министерства, выступая в роли органа хозяйственного руководства, возглавляют либо определенную хозяйственную систему, либо даже отрасль народного хозяйства. При этом денежные фонды министерств формируются либо за счет бюджета, либо за счет отчислений от прибыли подведомственных предприятий, где эти отчисления могут носить как добровольный, так и принудительный характер.[216]

Указанные фонды, рассматриваемые в качестве централизованных фондов определенной хозяйственной системы, предназначены для финансирования ее функционирования и развития и могут быть использованы двумя способами: либо путем выделения денег хозяйствующим субъектам (т. е. подведомственным предприятиям) на безвозвратной основе (т. е. методом ведомственного финансирования), либо на возвратной (т. е. методом ведомственного кредитования). Финансово-правовая суть первого метода сомнения ни у кого не вызывает, и в данном случае нас интересует правовая природа отношений, возникающих в процессе предоставления министерством возвратных ссуд своим подведомственным предприятиям.

При выдаче указанных ссуд возникают отношения, для которых характерно следующее: а) по своему экономическому содержанию они являются кредитными (деньги предоставляются на условиях срочности и возвратности, т. е. взаймы); б) сторонами отношений являются субъекты, связанные друг с другом прямой административной подчиненностью, а также такими отношениями, где в роли кредитора выступает орган государственного управления (министерство, ведомство, управление промышленного объединения), возглавляющий определенную хозяйственную систему, а в роли дебитора – подведомственные ему предприятия; в) отношения ограничены рамками данной хозяйственной системы, т. к. министерство может предоставлять ссуду лишь подведомственным объединениям, предприятиям и хозяйственным организациям; г) предоставление ссуд связано с использованием централизованного (в рамках данной системы) фонда денежных средств, находящегося в распоряжении центра этой системы и предназначенного для финансирования ее нужд; д) ссуды носят целевой характер, и их использование контролируется министерством.

По вопросу об отраслевой принадлежности ведомственной ссуды, как и в целом о финансовой деятельности министерств, в юридической литературе высказаны различные мнения. Отношения, возникающие в процессе их выдачи, рассматриваются в качестве гражданских, хозяйственно-правовых, административных, финансовых и, наконец, комплексных.

Мнение представителей цивилистической и хозяйственно-правовой концепции основано на предположении, согласно которому финансовое право регулирует отношения как связанные с бюджетом, так и те, где государство выступает в целом. А поскольку данные отношения не связаны с бюджетом и их субъектом выступают хозяйственные органы, то и делается вывод о принадлежности этих отношений к «своей» отрасли права.

На этой точке зрения мы уже останавливались в главе первой, где пришли к выводу, что финансовую деятельность государства, а соответственно, и предмет финансового права нельзя сводить к бюджетной деятельности государства, выступающего в целом, и что финансовую деятельность министерств следует считать элементом финансовой деятельности государства со всеми вытекающими отсюда последствиями. Однако необходимо учитывать, что речь идет, так сказать, о нормальных министерствах, которые действительно не могут быть ничем иным, как органами государства. В нашей же истории министерства, особенно хозяйственные, претерпевали самые необыкновенные метаморфозы. С одной стороны, административно-командная система породила множество министерств, охвативших все сферы народного хозяйства. И это понятно: данная система не может функционировать, не имея огромного аппарата контролеров и надсмотрщиков. При этом объективные потребности экономики, функционирующей в условиях командно-административной системы (т. е. планово-директивной экономики, базирующейся на одной государственной собственности), требовали, чтобы министерства были властно-распорядительными органами. Вообще-то такое положение министерств в целом соответствует их сути как органов государства. Но, с другой стороны, не менее объективные потребности самого общественного производства постоянно «стаскивали» министерства с их общегосударственного уровня, подтягивая к сфере возглавляемых ими хозяйственных систем, отторгая тем самым их от государства в целом. Эта тенденция особенно усилилась, когда в поисках повышения эффективности деятельности министерств начали переводить их на хозрасчет, а точнее – финансирование за счет отчислений подведомственных предприятий, т. е. за счет прибыли, получаемой в рамках возглавляемой ими хозяйственной системы. Соответственно этому в научный обиход вошли такие понятия, как министерство на хозрасчете, хозрасчет по вертикали, самофинансирование хозяйственной системы, хозрасчет системы и т. п. В результате министерство стало больше рассматриваться не как центральный орган государственного управления, а как структурный элемент организационно и экономически обособленной отраслевой хозяйственной системы. Причем назначение министерств в этой системе определялось не столько задачами общегосударственного руководства отраслью, сколько интересами самой системы. Отсюда нарастание такого явления, которое принято называть ведомственностью. В этих условиях отрицание за денежной деятельностью министерств качества финансовой деятельности государства (с соответствующим исключением ее из сферы финансового права) было в чем-то оправданным. Вместе с тем в литературе указывалось, что такое положение министерств является искажением их назначения. В частности, отмечалось, что переход министерств на хозрасчет привел к усилению ведомственности в их деятельности, в результате чего они не всегда выступают с позиций общегосударственных интересов.[217] Следует, на наш взгляд, согласиться с мнением Г. В. Пронской, что ни отсечение свойств центрального органа государственного управления от свойств центра системы и признание за хозяйственным министерством только первого или только второго качества, ни представления о соединении в этом органе указанных свойств таким образом, что каждое из них имеет свою сферу действия и служит обеспечению различных интересов (государства либо хозяйственной системы), не отвечает роли этих органов в механизме государственного хозяйствования. Природа хозяйственного министерства едина: оно есть центральный орган государственного отраслевого управления, назначение которого – осуществлять государственное руководство. Действуя по поручению государства в четко определенной им сфере, в соответствии с поставленными им задачами в пределах предоставленной компетенции, министерство призвано руководить отраслевым комплексом, являясь проводником государственных интересов на данном участке хозяйственного строительства. Никакого другого интереса, кроме государственного, у министерства нет и быть не может.[218]

Преобразование экономики в рыночную очищает министерства от несвойственных им функций и делает более четким их государственно-политическое и, соответственно, финансово-правовое лицо.

В целом же мы считаем, что министерство – это орган государства, обязанный действовать только в его интересах. И именно под этим углом зрения следует оценивать все их денежные операции, включая предоставление ими ссуд подведомственным хозяйствующим субъектам. То есть эти ссуды являются элементом финансовой деятельности государства, что и определяет правовую природу опосредующих их правовых отношений.

Этот общий вывод подтверждается и более детальным анализом данных отношений.

Во-первых, денежные фонды министерств, независимо от источника их образования, находятся в государственной собственности, т. е. представляют собой государственные денежные средства. Они входят в состав финансовой системы государства, где вместе с денежными фондами государственных предприятий формируют особый финансово-экономический институт, обычно именуемый в экономической литературе как децентрализованные финансы либо финансы отраслей народного хозяйства. Эти денежные средства учитываются и используются в качестве финансовых ресурсов государства.[219] Предоставление министерством ссуды выражает собой акт распределения государственного денежного фонда посредством кредитования. Возникающие при этом отношения характеризуются тем, что носят распределительный характер и опосредуют собой, выражаясь языком экономических понятий, движение стоимости только в денежной форме. Иначе говоря, данные общественные отношения как экономическая категория являются финансовыми отношениями.[220]

Во-вторых, о финансовом характере этих отношений свидетельствуют не только экономические, но и юридические признаки, в первую очередь субъективный состав отношения и его содержание. Сторонами этого отношения выступают, с одной стороны, орган государственного управления, с другой – подведомственное ему предприятие. При этом необходимо подчеркнуть, что министерство, предоставляя ссуду, выступает не в роли хозяйствующего субъекта, осуществляющего собственную коммерческую деятельность, а действует в качестве органа государства, реализуя его функцию – обеспечение денежными средствами государственного сектора экономики, нормальное функционирование которого связано с выполнением обязанностей государства перед обществом. Следовательно, здесь имеет место типичное отношение по вертикали.

Специально касаясь вопроса о соотношении финансового и хозяйственного права, следует заметить, что между этими отраслями не возникает противоречий, если рассматривать хозяйственное право в качестве комплексной отрасли. В этом случае отношение ведомственной ссуды будет в полном смысле слова хозяйственно-финансовым, т. е. принадлежащим одновременно и к хозяйственному праву (как комплексной отрасли), и к финансовому. В равной мере при таком подходе отпадает необходимость «усечения» финансового права для доказывания того, что данные отношения являются исключительно хозяйственно-правовыми.

Что же касается соотношения финансового и гражданского права (применительно к рассматриваемой ссуде), то в дополнение к сказанному упомянем следующее обстоятельство. Сторонами этого отношения выступают, как указывалось, субъекты, связанные прямой административной подчиненностью. Поэтому нормы гражданского кодекса, как и вообще гражданское законодательство, на данные отношения не распространяются. Нет также оснований представлять ситуацию таким образом, что, выдавая ссуду, министерство осуществляет производственно-хозяйственную функцию, где выступает не органом государственного управления, вышестоящим по отношению к подведомственным предприятиям, а равноправной с ними стороной. Оказывая финансовую помощь, министерство осуществляет, с одной стороны, распределительную функцию по отношению к государственным фондам, находящимся в его распоряжении, с другой – обеспечивает подведомственные предприятия необходимыми денежными ресурсами. Таким образом, в данном случае министерство реализует распорядительно-организационную функцию, действуя в качестве именно органа государственного управления, а не хозяйственной организации. Свидетельством этому является, в частности, то обстоятельство, что данные ссуды являются беспроцентными, т. е. министерство от самого факта предоставления денег собственной материальной выгоды не извлекает. Кстати, деньги могут предоставляться лишь подведомственным предприятиям, т. е. министерство не является кредитным органом общего назначения, как, например, какой-либо банк, а лишь обеспечивает финансирование той хозяйственной системы, которую возглавляет в качестве органа государственного управления. Заметим, что деньги в порядке оказания финансовой помощи предприятиям могут предоставляться как на безвозвратной, так и на возвратной основе (ссуда). Выбор формы предоставления денег зависит от усмотрения министерства, т. е. осуществляется в односторонне-властном порядке. Характерно, что если деньги предоставляются безвозвратно, то управленческий характер отношений министерства с подведомственными предприятиями сомнения в общем-то ни у кого не вызывает. В состоянии ли столь коренным образом изменить природу этих отношений установление условия о возвратности денег? Превращает ли оно министерство из управленческого органа в равноправного с предприятиями субъекта? Думается, что нет.

Таким образом, предоставление министерством денег взаймы подведомственным предприятиям производится на управленческой основе. Не случайно поэтому представители хозяйственно-правовой концепции – и в этом с ними можно согласиться – определяют ведомственную ссуду в качестве управленческого договора. Управленческий характер отношений, возникающих при этих ссудах, признают и экономисты. Так, П. С. Никольский отмечает, что маневрирование средствами резервного фонда на кредитной основе есть одно из свойств и функций управления.[221]

Следовательно, отношения, возникающие при выдаче ведомственных ссуд, ни гражданско-правовыми, ни хозяйственно-правовыми не являются.

Но, возможно, они являются административными правоотношениями? Ведь эти отношения, о чем было сказано выше, представляют собой управленческие отношения, которые, как известно, составляют предмет административного права. А поскольку в последние годы в теории права закрепилось понятие административный договор, под которым некоторые авторы понимают любой договор, заключенный органом государственного управления,[222] то данный вариант кажется еще более убедительным.

Представляется, что в данной ситуации следует воспользоваться рекомендацией Ц. Я. Ямпольской, которая считает, что в определении сущности договора надо «идти не от характеристики сторон, а от специфики содержания договора, от специфики его предмета».[223] То есть природу договора определяет характер отношений, которые этот договор опосредуют. Другими словами, лишь в том случае договор имеет право называться административным, если он является юридической формой, именно административного отношения. А поскольку выдача ведомственных ссуд, о чем было сказано выше, является элементом финансовой деятельности государства и возникающие при этом отношения являются финансовыми, то признавать данный договор административным было бы неправильным.

Это позволяет нам присоединиться к мнению тех авторов, которые считают, что правоотношения по созданию и использованию в системе министерства резервов и централизованных фондов, включая выдачу возвратных ссуд предприятиям, являются финансовыми.[224]

Однако и при таком подходе к решению проблемы возникает по крайней мере два вопроса: 1) являются ли отношения по выдаче ведомственной ссуды договорными или же они представляют собой какую-то иную форму отношений; 2) реален ли такой договор, имея в виду, что непременным условием любого договора, как считают многие ученые-юристы, должно быть наличие юридического и фактического равноправия сторон, свобода и независимость при отправлении их волеизъявления, что между соподчиненными субъектами обеспечить практически невозможно.

Представляется, что на первый вопрос можно ответить утвердительно. Данное отношение обладает полным набором элементов, свойственных договорным отношениям. Обращение предприятия к министерству о предоставлении денег взаймы (с указанием срока и суммы) является офертой, согласие министерства – акцептом. Причем это обращение происходит по инициативе самого предприятия и носит добровольный характер, в чем находит свое выражение его свобода волеизъявления. Если предприятие не устраивают условия, на которых министерство согласно предоставить ссуду, то предприятие вправе отказаться от нее. В этом, кстати, также проявляется свобода его волеизъявления. При отсутствии просьбы предприятия о предоставлении ему денег, а также отсутствии договоренности сторон о размере ссуды и сроках ее погашения данное отношение вообще не возникает. Таким образом, само отношение ведомственной ссуды основывается на встречном волеизъявлении сторон, взаимная увязка которого обеспечивается посредством их соглашения.

Стороны данного отношения играют вполне определенную роль: министерство – заимодавца, предприятие – заемщика. Налицо, следовательно, двухсторонняя сделка в форме соглашения сторон, обладающая всеми признаками договора займа.

Что касается вопроса, возможен ли договор между субъектами, находящимися в прямой административной подчиненности, то прежде чем ответить на него, представляется необходимым изложить следующие соображения:

1. Осуществить выдачу ссуды вне соглашения сторон практически нельзя. Ссуда есть предоставление денег взаймы, т. е. денежное обязательство носит взаимный характер. В любом случае для ее выдачи необходимо наличие: а) просьбы заемщика; б) согласования сторон о размере ссуды и сроках ее погашения. Все это осуществить, не прибегая к помощи соглашения сторон, технически невозможно. Следовательно, объективные свойства ссуды как экономической категории предопределяют договорную форму организации правовых отношений независимо от того, кто является их сторонами (соподчиненные или не соподчиненные субъекты). Другими словами, договор является естественной и необходимой формой любых кредитных отношений.

2. Разумеется, министерство и подведомственное ему предприятие не являются равноправными субъектами. Но будет ли это препятствием для установления между ними договорных отношений займа? В связи с этим вспомним, что даже гражданско-правовой заем относится к числу односторонних договоров: заимодавцу принадлежит только право (требовать возврата заемной суммы или заемных вещей) при отсутствии каких-либо обязанностей, а на заемщика возлагается только обязанность (возвратить долг) при отсутствии каких-либо прав по отношению к заимодавцу.[225] Заемщик выступает в роли просителя, дать деньги или нет – полностью зависит от усмотрения заимодавца. Он же в общем-то диктует размер займа и сроки его возврата. Таким образом, и в гражданско-правовых отношениях займа имеет место и фактическое неравноправие сторон, и одностороннее властвование одного из субъектов. Однако это не дает основания считать, что договорная форма для этих отношений неприемлема.

Проведем теперь параллель между гражданско-правовым договором займа и ведомственной ссудой. Действительно, министерство может не удовлетворить просьбу предприятия либо дать деньги в размере меньшем и на срок короче, чем оно просит. Но то же самое наблюдается и в гражданско-правовом договоре займа. Следовательно, предприятия в отношениях с министерством пользуются такой же свободой волеизъявления, какой обладают заемщики, и в отношениях с министерством пользуются такой же свободой волеизъявления, какой обладают заемщики в отношениях с заимодателями в гражданско-правовом договоре займа. Из сказанного можно сделать следующие выводы:

во-первых, односторонне-властвующее положение заимодавца, зависимость заемщика от него и вытекающее из этого фактическое неравноправие сторон свойственны любым отношениям займа (и гражданско-правовым, и финансовым);

во-вторых, факт административной подчиненности предприятия не порождает существенных различий в его положении по сравнению с положением заемщика в гражданско-правовом договоре займа (и в смысле зависимости от заимодавца, и в части свободы своего волеизъявления);

в-третьих, точно так же как односторонне-властвующее положение заимодавца и фактическое неравноправие сторон не является препятствием для заключения гражданско-правового займа, так и административная подчиненность предприятия не служит препятствием для заключения договора ведомственной ссуды.

3. Мнение о невозможности заключения договоров между соподчиненными органами вытекает, конечно, не из самого факта их формального юридического соотношения. Оно основано на предположении, что вышестоящий орган, пользуясь своим положением, окажет давление на подчиненное предприятие и продиктует такие условия договора, которые выгодны лишь этому органу. В результате свобода волеизъявления контрагентов по договору не будет соблюдена, а сам договор из двустороннего соглашения превратится по существу в одностороннюю сделку, носящую кабальный характер для подчиненного субъекта.

В связи с этим необходимо еще раз напомнить, что для товарно-денежных отношений, которым свойственно наличие у сторон противоречивых материальных интересов (попросту говоря, стремление нажиться за счет другой), неравноправие сторон противопоказано. Но здесь имеет место другое экономическое отношение – финансовое, где министерство выполняет (или, во всяком случае, должно выполнять) функцию финансового органа государства, действующего не в узкокорыстных, а в общественных интересах.

Опасения, что одна сторона будет злоупотреблять своим положением, носят реальный характер для отношений таких субъектов, чьи интересы существенно различаются и где каждая сторона не прочь нажиться за счет другой. Но насколько они обоснованны в части отношений министерства с подведомственными предприятиями? Для данных отношений характерно следующее: во-первых, министерство и подведомственные предприятия представляют собой единую хозяйственную систему объединяемую единым внутриотраслевым интересом. Качество работы предприятия – показатель работы самого министерства. Поэтому интересы министерства и подведомственных предприятий не могут существенно расходиться. Во-вторых, министерство, возглавляя определенную хозяйственную систему, несет перед вышестоящими органами ответственность за результаты работы как всей системы в целом, так и каждого предприятия в отдельности. В-третьих, оказание помощи, в том числе финансовой, подведомственным предприятиям есть реализация перед ними юридической обязанности, возложенной на министерства нормативными актами, определяющими их правовой статус. В-четвертых, министерство, являясь органом государственного управления, обязано руководствоваться в своей деятельности, в том числе и во взаимоотношениях с подведомственными предприятиями, общегосударственными интересами, реализация которых не должна привести к неправомерным последствиям.

Следовательно, министерство объективно не заинтересовано действовать во вред своим предприятиям либо наживаться на них, ухудшая тем самым их производственно-финансовые показатели.

Это тем более очевидно, если речь идет об отношениях займа. В связи с этим еще раз подчеркнем, что министерство от самой ссуды какой-либо конкретной материальной выгоды не извлекает.

Завершая рассмотрение данного вопроса, хотелось бы обратить внимание еще на два обстоятельства.

Первое. В основе отрицания возможности заключения договоров между министерствами и подведомственными предприятиями лежит, как отмечалось, опасение, что первые будут злоупотреблять своим положением. Но ведь в односторонне-властных отношениях у него значительно больше возможностей для такого злоупотребления! Любая договорная конструкция наделяет предприятие гораздо более широкими правами и возлагает на министерство больше обязанностей, чем это имеет место в бездоговорных, односторонне-властных отношениях, так как к правам и обязанностям, установленным законом, прибавляются права и обязанности, вытекающие из договора. И реализация прав предприятия обеспечивается уже не только авторитетом закона, но и встречным самообязательством министерства как стороны по добровольно заключенному договору. С другой стороны, ответственность за судьбу подведомственного предприятия, порождаемая правовым статусом министерства, усиливается обязанностями, принятыми на себя по конкретному договору. Наконец, деятельность министерства контролируется не только сверху, но и снизу через призму исполнения договорных обязательств. Сами же отношения между выше– и нижестоящими хозорганами становятся демократичней, насыщаются более широким набором взаимных прав и обязанностей, носящих корреспондирующий характер.

Следовательно, договорная форма отношений объективно сужает сферу административного произвола и, если речь идет о защите прав предприятий, при этой форме данные права являются более гарантированными.

Второе. Как свидетельствует хозяйственная практика, ущемление интересов предприятий со стороны их контрагентов гораздо чаще встречается не в вертикальных, а в горизонтальных отношениях, хотя, казалось бы, уж в этих отношениях предприятия обладают полной – в гражданско-правовом смысле – свободой волеизъявления и их права надежно защищены всем правовым инструментарием хозяйственного договора.

И такое положение вполне объяснимо. В межотраслевых горизонтальных отношениях, в отличие от вертикальных внутриотраслевых, интересы сторон более разнородны и противоречивы, собственные коммерческие мотивы поведения играют основное значение, ответственность за судьбу контрагента как таковая отсутствует, обязанности перед ним ограничиваются формализированными договором обязательствами.

Таким образом, вертикальные внутриотраслевые отношения договорного типа по сравнению как с внутриотраслевыми односторонне-властными, так и с межотраслевыми горизонтальными отношениями объективно обладают меньшей степенью вероятности злоупотребления сторонами своими возможностями.

О финансово-правовом характере отношений ведомственной ссуды свидетельствуют также и отличия этих отношений от обычного гражданско-правового договора займа. А именно: 1) обращаясь за помощью, предприятия мотивируют и обосновывают свою просьбу, что не требуется для оферты заемщика в гражданско-правовом договоре займа; 2) ведомственная ссуда носит строго целевой характер, тогда как в гражданско-правовом договоре займа заимодавец не обязан знать, на что требуются заемщику деньги; 3) министерство осуществляет контроль за использованием ссуды. В гражданско-правовом договоре заемщик использует деньги на любые свои нужды, не извещая и не отчитываясь перед заимодавцем по поводу их трат; 4) министерство, убедившись, что у предприятия отпала необходимость в деньгах или же оно использует их не по назначению, может произвести досрочное взыскание долга, сделав это в односторонне-властном порядке. В гражданско-правовом договоре досрочное взыскание без согласия заемщика не допускается; 5) невозвращенный в срок долг также взыскивается в односторонне-властном порядке. И вообще, любые споры по договору ведомственной ссуды не могут быть предметом судебного или арбитражного разбирательства, а разрешаются в административном порядке самим министерством, что исключено для гражданско-правового договора; 6) нарушение условий договора (использование денег не на те цели, на которые они выданы, несвоевременный их возврат) и даже бесхозяйственное использование денег представляет собой нарушение финансовой дисциплины, за что должностные лица предприятия-заемщика (директор, главный бухгалтер и другие) могут быть привлечены министерством к дисциплинарной ответственности в порядке подчиненности. Для гражданско-правового договора такая ответственность исключена. И вообще, сам факт наличия или отсутствия служебно-трудовой связи между сторонами (или их представителями) для этого договора никакого юридического, значения не имеет; 7) в гражданско-правовом договоре займа предметом договора могут быть как деньги, так и вещи, определяемые родовыми признаками. Предметом договора ведомственной ссуды могут быть только деньги. Обобщая все сказанное по поводу ведомственной ссуды, можно, на наш взгляд, сделать следующие выводы. Данные отношения опосредуют вертикальные хозяйственные связи субъектов, находящихся в прямой административной подчиненности, где один из субъектов – министерство, выполняя функции государственного финансового органа, осуществляет организацию финансов возглавляемой им системы. Эти отношения являются финансовыми и в качестве таковых носят организационно-властный характер. Однако в силу специфики движения денег, производимого на двухсторонней основе, организация этого отношения осуществляется посредством соглашения сторон, т. е. договора, который органически сочетается с использованием элементов императивного метода. Поскольку данный договор является юридической формой экономических финансовых отношений и обладает рядом существенных отличий по сравнению с другими видами договоров, его следует квалифицировать в качестве самостоятельной отраслевой разновидности договора – финансового.

§ 6. Договоры государственного кредитования

Любая экономическая деятельность всегда связана с определенными затратами. Теоретически ее можно финансировать за счет: а) собственных средств предпринимателя; б) привлеченных ресурсов. Последние могут быть привлечены на: а) безвозвратной основе и б) на возвратной, т. е. на основе кредита (займа). Использование собственных средств, как правило, ограничено их недостаточностью. Кроме того, это не всегда выгодно с точки зрения экономических интересов, хотя бы в силу того, что в данном случае источником финансирования выступает собственная прибыль. Но чтобы она стала таким источником, деньги должны пройти все стадии налогообложения, чего любой предприниматель стремится избежать. Наоборот, деньги, взятые взаймы, в состав налогооблагаемого дохода не входят, т. е. предприниматель выигрывает на сумме уплачиваемых налогов.

Основным источником привлеченных денежных средств на безвозвратной основе являются государственные бюджеты, а также иные государственные денежные фонды (например, в Казахстане – Фонд преобразования экономики, Фонд поддержки и развития предпринимательства и некоторые другие), деньги из которых доводятся до хозяйствующих субъектов через различные каналы и различными способами (прямые субсидии, дотирование как средство государственного регулирования цен, списание банковских задолженностей за счет бюджета и т. п.). Однако по мере придания экономике все более рыночного характера, что приводит к сворачиванию экономических функций государства, а главным образом – в силу ограниченности его ресурсов, бюджетные источники финансирования народного хозяйства все более и более сокращаются. К тому же бюджетное и иное государственное финансирование, основанное на безвозмездном и безвозвратном предоставлении денежных средств, всегда экономически менее эффективно и рационально по сравнению с финансированием, основанном на возмездном и возвратном предоставлении денег. Такова уж человеческая природа: деньги, подаренные кем-то, всегда тратятся не столь разумно и экономно, чем деньги, взятые взаймы, которые надо обернуть, получив при этом прибыль.

Как бы то ни было, кредитование в настоящее время – и это заметно в практике почти всех стран, чья экономика основана на рыночных принципах или приближается к ним – превращается в основной способ финансирования народного хозяйства. Если говорить о государственном кредитовании, то его источником могут быть различные денежные фонды: а) бюджет, что, однако, довольно нетипично, поскольку бюджетные ассигнования в силу сложившихся традиций предоставляются на безвозвратной основе; б) денежные фонды специального назначения, типа тех фондов в Казахстане, которые упомянуты выше; в) фонды государственных банков.

Таким образом, под государственным кредитованием (в наиболее общем его виде) мы понимаем предоставление государством в лице своих финансовых органов денег взаймы каким-либо субъектам (юридическим лицам и гражданам) из фондов, входящих в состав финансовой системы этого государства.

Начнем с наиболее распространенного и типичного государственного банковского кредитования.

Прежде чем дать характеристику договору государственного банковского кредитования (договору государственной банковской ссуды), необходимо рассмотреть вопрос об общей организации банковского кредитования, которая, в свою очередь, во многом зависит от организации банковского дела в стране.

Здесь следует сказать, что сама организация банковского дела, включая банковскую систему, в той или иной стране может иметь различные модели. С некоторой долей условности можно назвать следующие: 1) государственная модель; 2) внегосударственная (т. е. основанная на частных банках); 3) смешанная модель.

Наиболее типичной государственной моделью организации банковского дела была та система, которая существовала в СССР с начала тридцатых годов до конца восьмидесятых. Для этой системы было характерно то, что в полном соответствии с марксистской экономической доктриной существовала государственная монополия на ведение всех банковских дел (банки были только государственными; их денежные фонды формировали ссудный фонд самого государства;[226] деятельность банков и их операции с клиентами детальнейшим образом регламентировались тем же государством; Госбанк СССР, олицетворяя собой государство, был наделен мощными властными полномочиями).

Вторая модель банковской системы основана на частных банках.[227] Собственно, исторически почти во всех странах, если только они не возникли в новейшие времена, развитие банковского дела начиналось с частных банков, чему, в свою очередь, предшествовало индивидуальное ростовщичество.

Естественно, что частные банки не являются финансовыми органами государства, их денежные фонды не находятся в государственной собственности и поэтому деятельность таких банков понятием финансовая деятельность государства вообще не охватывается. Отсюда следует, что отношения, возникающие в процессе кредитных, расчетных и других операций таких банков, предметом финансового права не являются, а регулируются главным образом нормами гражданского права. Разумеется, такие банки, как и любые другие хозяйствующие субъекты, вступают в определенные финансовые отношения с государством, например налоговые, однако такого рода отношения являются продуктом не их собственной деятельности, а финансовой деятельности самого государства.

Кроме того – и это в некоторых странах достаточно распространенная практика как в прошлом, так и сейчас – государство может поручить (либо в силу своего односторонне-волевого решения, либо на договорной основе) частному банку реализацию тех или иных своих финансовых функций. В связи с этим зарубежная практика даже знает такой термин, как финансовый агент государства. Обычно это касается размещения облигаций государственных займов, предоставления через такие банки государственных кредитов тем или иным субъектам, порой же речь может идти о более глобальных вещах, таких как обслуживание государственного долга (включая зарубежные кредиты) и даже осуществление функций эмитента государственных денежных знаков. В данных случаях банки выступают в роли государственных органов, и поэтому эта деятельность охватывается понятием финансовая деятельность государства.[228]

Распространенной в мировой практике является и третья модель банковской системы, основанная на сочетании государственных и частных банков. Первые выступают в роли органов государства, проводя его финансовую политику в области регулирования денежного обращения, осуществления государственного инвестирования, а то и просто льготного кредитования. Вторые действуют в качестве хозяйствующих субъектов, осуществляя кредитование и расчеты как вид предпринимательской деятельности. По нашему мнению, при этой модели государственные банки, их деятельность и отношения, возникающие в процессе этой деятельности, являются объектом финансового права (как отрасли публичного права), а частные банки, их деятельность и отношения, возникающие в процессе этой деятельности (за исключением финансово-экономических, типа налоговых), – предметом гражданского права (как отрасли частного права).

Что касается банковской системы Казахстана, то она, пройдя в соответствии с Законом «О банках и банковской деятельности в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года стадию реформирования, ушла от чисто государственной модели и пришла вроде бы к третьей – смешанной модели. Но пришла довольно своеобразно. Дело в том, что в силу названного Закона в республике была сформирована так называемая двухуровневая банковская система, где верхний уровень был представлен Государственным банком Казахской ССР (сейчас он называется Национальный банк Республики Казахстан), а нижний – всеми остальными банками, в состав которых вошли как существовавшие на тот момент государственные специализированные банки (Промстройбанк, Агропромбанк, Жилсоцбанк, Внешэкономбанк), так и вновь создаваемые всякого рода негосударственные банки (акционерные, кооперативные, в форме хозяйственных товариществ, индивидуальные и т. д.). При этом – в чем и заключается своеобразие момента – все эти банки (т. е. государственные и негосударственные) были уравнены в своем статусе и объединены общей правовой категорией – «коммерческие». Не вдаваясь в лингвистические тонкости, поясним, что этим термином определяются такие хозяйствующие субъекты, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение прибыли в собственных интересах.

Таким образом, решение вопроса о правовой природе кредитных отношений банков зависит, во-первых, от того, каким является банк (государственным или частным), но если даже этот банк государственный, то, во-вторых, – в каком качестве он выступает: финансового органа государства или субъекта предпринимательской деятельности.

Для уяснения ситуации есть смысл обратиться к тем оценкам, которые были в свое время даны в советской юридической литературе правовому положению и кредитным отношениям бывшего Госбанка СССР. Хотя эти высказывания относятся, что называется, к прошедшим временам, они не потеряли своей научной актуальности и сегодня в силу того, что такого рода банки существуют во многих странах (например, Национальный банк Республики Казахстан, Центральный банк России и т. п.). Оценки были неоднозначными, но наиболее широкое хождение получила так называемая «комплексная концепция».

Она была основана на следующих посылках.

Банки в условиях социалистического общества занимают специфическое правовое положение: они одновременно являются и хозрасчетными юридическими лицами (т. е. по нынешней терминологии – субъектами предпринимательской деятельности), и органами государственного управления. Поэтому в процессе кредитования банки вступают одновременно и в имущественные договорные отношения, регулируемые нормами гражданского права, и в отношения, в которых банки выступают как органы, осуществляющие полномочия властного характера. Данная часть отношений регулируется уже нормами финансового права.[229]

По мнению сторонников этой концепции, планово-организационные функции, которые банки осуществляют в качестве органов государственного управления, и хозяйственно-оперативные функции, которые они осуществляют в качестве юридических лиц, достаточно четко различимы, и задача состоит в том, чтобы банки в процессе своей практической деятельности не допускали нахлестывания этих функций одна на другую. В частности, не применяли в договорных отношениях методы односторонне-властного регулирования.[230]

Данная концепция являлась традиционной и разделялась большинством авторов, причем не только цивилистами, но и специалистами в области финансового права.

Следует, правда, сказать, что концепция о комплексном характере банковского кредита имела несколько вариантов и модификаций, отличающихся друг от друга разным соотношением долей финансового и гражданского права в общем объеме правового регулирования кредита. Так, С. Н. Братусь, например, считал, что кредитная деятельность Госбанка выражена в двух различных правоотношениях – гражданском и административном, а финансовое право вообще не упоминает.[231] Разделяя в принципе эту точку зрения, И. С. Гуревич писал: «Если говорить об удельном весе той и другой группы правовых норм в регулировании расчетно-кредитных отношений, то как раз отношения, складывающиеся в связи с выполнением банком своих основных функций, регулируются, главным образом, нормами гражданского права».[232] Явное предпочтение, следовательно, отдавалось гражданскому праву. В отличие от этого некоторые авторы, говоря о банковском кредите, делали вывод об определяющем характере финансово-правовых отношений и второстепенном – гражданско-правовых.[233] Так, М. Л. Коган, например, считал, что отношения по кредитованию регулируются или только нормами финансового права, или нормами финансового и гражданского права. Причем последнее представлено лишь некоторыми элементами, определяющими главным образом порядок выдачи и возврата ссуд.[234] Здесь, как мы видим, приоритет отводится уже финансовому праву.

Однако, несмотря на все различия отдельных точек зрения, их объединяло признание того, что в правовом регулировании банковского кредита участвуют две отрасли права: гражданское и финансовое (либо гражданское и административное).

Отдельного мнения придерживаются сторонники хозяйственно-правовой концепции. На их взгляд, кредитные отношения являются хозяйственными, а сам банковский кредит – полностью и единственно хозяйственно-правовым институтом.[235]

Что касается правовой природы самого договора банковской ссуды, то в литературе по этому поводу были высказаны самые различные взгляды. Одни авторы признавали его разновидностью договора займа (гражданско-правового),[236] другие – особым гражданско-правовым договором,[237] третьи – комплексным договором, который регулируется одновременно нормами гражданского и административного права,[238] сторонники концепции хозяйственного права считали его разновидностью хозяйственного договора.[239] Была высказана и такая точка зрения, согласно которой договора банковской ссуды вообще не существует, т. к. кредитные отношения целиком и полностью регулируются государством; здесь нет места соглашению сторон, и поэтому они не являются договорными.[240]

Наконец, еще в 1928 году М. Д. Загряцков, автор одной из первых советских работ по финансовому праву, впоследствии незаслуженно, на наш взгляд, забытой, по этому поводу писал: «…сделки Совбанка с клиентами суть не столько сделки частного права, сколько своеобразные юридические акты публичного права, двусторонние, но определяемые публичным, а не индивидуальным интересом, двусторонние финансовые акты».[241] Если перевести все это на язык современной терминологии, то кредитные договоры государственных банков являются, по его мнению, не гражданско-правовыми, а финансово-правовыми договорами. Характерно и то, что М. Д. Загряцков сделки Совбанка признавал сделками самого государства. Это также определяет его позицию как сторонника, выражаясь опять-таки современным языком, финансово-правовой концепции государственного банковского кредитования.

Говоря о правовой природе договора банковской ссуды, следует учитывать и те особенности – об их целесообразности выскажемся позже, – которые существуют сейчас в республике в организации банковского кредитования. Дело в том, что в последнее время возникла некая двухступенчатая система предоставления кредитов предпринимателям. Сначала Нацбанк под свой процент дает кредит какому-либо коммерческому банку, а последний – конкретному потребителю, имея при этом свой доход в виде так называемой маржи (разницы между процентными ставками по полученным и выданным кредитам). Нацбанк эту самую маржу пытается время от времени регулировать, устанавливая ее предельные размеры, но из этого, естественно, ничего не получается, т. к. цена кредитов, выдаваемых коммерческими банками, определяется рынком (соотношением спроса и предложения), а сами эти банки руководствуются при этом исключительно собственными коммерческими интересами.

Но так или иначе на практике сейчас применяется два вида кредитных правоотношений, продолжающих друг друга и по времени, и по этапам движения денег. Первое в цепи: Нацбанк – коммерческий банк, второе: коммерческий банк – потребитель. Соответственно этому существует и два вида договора банковской ссуды.

Начнем с первого: договора между Нацбанком (кредитор) и коммерческим банком (заемщик).

Чтобы выяснить правовую природу и отраслевую принадлежность данного договора, т. е. к какой отрасли права он принадлежит постараемся выяснить экономическую природу опосредуемого этим договором общественного отношения.

Определяющим здесь является то, что кредитные ресурсы Нацбанка, как, впрочем, и вообще его денежные фонды, да и он сам в целом, находятся в государственной собственности.[242] Предоставление кому-либо кредитов из этих фондов выражает процесс их распределения.

При этом законом на Нацбанк возложена задача проведения единой государственной политики в области кредитования.[243] И это свидетельствует о том, что в данном случае мы имеем дело не с коммерческой деятельностью самого банка, а с проявлением финансовой деятельности государства, где банк выступает в качестве его органа. Таким образом, с экономической точки зрения данное общественное отношение является финансовым.

Но каким оно будет с правовой? К сожалению, юристов, как правило, мало интересует экономическая природа отношения. Во всяком случае, тот факт, что оно является финансово-экономическим, вовсе не исключает, по их мнению, возможности его существования в гражданско-правовой форме. Поэтому придется обратиться к анализу и юридических его признаков. Прежде всего отметим, что данное правоотношение, будучи основанным на соглашении сторон, является договорным. Но характерной особенностью этого договора выступает то, что основные его элементы (объем кредита, целевой характер его предоставления, срок возврата, процентные ставки, право контроля за использованием, возможность истребования в бесспорном порядке) устанавливаются банком в односторонне-властном порядке либо заранее продиктованы законодательством. Причем основываются эти полномочия на правовом статусе банка в качестве органа государства, реализующего его финансовую деятельность. Следовательно, здесь отсутствует юридическое равноправие сторон, являющееся атрибутом гражданско-правового договора, и наоборот – вполне допустимое для договора финансово-правового. К сказанному можно добавить, что ссуда Нацбанка всегда носит целевой характер, банк правомочен осуществлять контроль за ее использованием, имеет право взыскать долги по просроченным ссудам в одностороннем и бесспорном порядке. Все это совершенно нетипично для гражданско-правового договора займа. Наконец, Нацбанк вообще занимает по отношению к любому коммерческому банку властвующее положение: устанавливает экономические нормативы, выдает лицензии на совершение банковских операций, осуществляет контроль за его деятельностью, дает обязательные указания об устранении в определенный срок выявленных нарушений, применяет в одностороннем порядке довольно жесткие санкции (вплоть до отзыва лицензии на совершение банковских операций, что фактически может означать прекращение деятельности банка как юридического лица). В ситуации, когда общее положение субъектов характеризуется столь существенным неравноправием, признавать, что в какой-то части своих отношений (в данном случае – кредитных) они все-таки равноправны – было бы, на наш взгляд, наивностью.

В равной мере лишь к разряду юридических ухищрений, носящих совершенно схоластический характер, относятся всякого рода теоретические построения, согласно которым государственный банк имеет два лица: с одной стороны, это орган государственного управления, наделенный по отношению к своим клиентам определенными властными полномочиями, с другой – хозяйствующий субъект, выступающий по отношению к ним же в качестве равноправного лица. Соответственно этому отношения такого банка со своими клиентами, в том числе кредитные, носят двойственный или комплексный характер; в какой-то части они финансовые, и здесь банк выступает в роли властвующего субъекта по отношению к своему контрагенту, а в какой-то – гражданско-правовые, где стороны равноправны.

По нашему мнению, концепция о комплексном характере кредитных отношений центральных государственных банков не соответствует ни экономической, ни правовой сущности этих отношений, а именно:

1. Из нее вытекает, что такой банк имеет с каждым ссудополучателем два вида правоотношений: гражданское и финансовое. Но поскольку каждое правоотношение должно иметь в основе свое общественное отношение, то здесь должны существовать и два вида экономических отношений. Возникает вопрос: какие? Ответить на него невозможно, так как с экономической точки зрения здесь имеется одно общественное отношение – финансовое (а конкретно – кредитно-финансовое), которое не поддается расчленению ни практически, ни теоретически. Но коль скоро данное экономическое отношение едино и неделимо, на основании чего будут существовать два вида правовых отношений? И уже совсем абсурдной будет мысль, что здесь имеется один вид правоотношения, которое одновременно является и гражданским, и финансово-правовым.[244]

2. Данная концепция исходит из того, что финансовое правоотношение охватывает властно-организационные элементы кредитования, а гражданское – имущественные.

Прежде всего такой подход является ошибочным с методологических позиций. Властно-организационный и имущественный характер этих отношений определяется различными критериями, и они лежат поэтому в различных классификационных плоскостях. Признак «имущественный» относится к содержанию общественного отношения как базисной категории, обозначает его материальную природу. То есть этот признак характеризует предмет правового регулирования. На основе этого критерия общественные отношения подразделяются на имущественные и неимущественные.

Признак властно-организационный характеризует правовое отношение в зависимости от используемого метода правового регулирования. Поскольку властно-организационный характер общественные отношения приобретают лишь в результате их правового регулирования государством, то этот признак относится к надстроечной категории.

Таким образом, имущественное и властно-организационное – это разные свойства отношений. Общественные отношения, носящие имущественный характер, могут регулироваться как методом односторонне-властным, так и методом, основанным на равноправии сторон. Этими же методами регулируются и неимущественные отношения. Соответственно этому возникают властно-организационные имущественные и властно-организационные неимущественные отношения, точно так же как имущественные отношения могут быть властно-организационными, а могут и не быть таковыми. Следовательно, одно и то же отношение может быть одновременно и имущественным (характеристика предмета правового регулирования), и властно-организационным (характеристика метода правового регулирования). И данное общественное отношение нерасчленимо на два правовых отношения, поскольку способ воздействия на поведение людей неотделим от того, по поводу чего эти люди вступили в это отношение. Нельзя, на наш взгляд, не согласиться с В. Ф. Кузьминым, который отмечает, что если организационные элементы кредитных отношений не существуют для имущественных и не слиты с ними воедино, то сами по себе, потеряв имущественную основу, они не нужны.[245]

Кредитные отношения, естественно, являются имущественными (материальными): их предметом выступают деньги – разновидность имущества. Но не всякие из них будут организационно-властными. Такими будут только те кредитные отношения, которые являются продуктом финансовой деятельности государства и конструируются им с помощью односторонне-властного метода правового регулирования. Такие кредитные отношения, как отношения, например, личного займа или так называемого коммерческого кредита, не будучи продуктом финансовой деятельности государства, основаны на юридическом равноправии сторон и к разряду организационно-властных отношений не относятся.

Завершая рассмотрение вопроса о содержании отношений государственного банковского кредитования (как комплексных организационно-имущественных отношениях), уместно отметить, что в любых финансовых правоотношениях всегда отчетливо выступают два правовых элемента: а) государственно-властный и б) имущественный. Это определяет природу финансовых правоотношений как властно-имущественных.[246] И если вычленить из них имущественный элемент, передав его в ведение гражданского права, то говорить о их наличии вообще не приходится, так как вне денег – своего имущественного элемента – существование финансовых правоотношений и теоретически, и практически невозможно. Поэтому, если мы признаем существование между банком и ссудополучателем финансового правоотношения, то не можем не признать и того, что это правоотношение опосредует и властно-организационные, и имущественные элементы банковского кредита. Но раз имущественные элементы поглощаются содержанием финансового правоотношения, то что остается на долю гражданского? Из сказанного следует вывод: финансово-правовая форма в состоянии единолично вместить в себя и властно-организационные, и имущественные элементы банковского кредита, что делает излишним существование в нем гражданских правоотношений.

3. Комплексная теория государственного банковского кредитования исходит из того, что Нацбанк (либо любой другой государственный банк, ему соответствующий) функционирует в двух, так сказать, ипостасях (и орган государственного управления, действующий односторонне-властно, и хозяйствующий субъект, действующий на договорно-равноправной основе) с делением его функций на два вида: властно-организационные и оперативно-хозяйственные.

Расчленение функций, во-первых, требует расчленения самого банковского кредитования, что приводит, как об этом было сказано выше, к искажению его сути и в экономическом, и в правовом смыслах.

Во-вторых, такое деление и условно, и субъективно, а само утверждение, что указанные функции достаточно четко различимы, – весьма далеко от действительности. К какого рода функциям, например, относится осуществление банком контроля за использованием ссуды? Некоторые полагают, что к властно-организационным, и соответствующее правомочие банка возникает непосредственно из его правового статуса.[247] Но разве целевое использование займа не может возникнуть из самого договора банковской ссуды? При подобном взгляде на данную проблему эта функция может считаться уже оперативно-хозяйственной, а правомочие – вытекающим из договора. В качестве кого выступает государственный банк, применяя кредитные санкции? По мнению одних, эти санкции являются гражданско-правовыми, и, применяя их, банк действует в качестве стороны по договору.[248] Другие квалифицируют их как финансовые,[249] финансово-экономические[250] или даже административные.[251] Следовательно, применяя их, банк выступает в роли органа государственного управления. Неясно, почему банк, выдавая ссуду, признается хозяйствующим субъектом, действующим на основе равноправия, а, досрочно и принудительно взыскивая ее, – властвующим? Кем является государственный банк, отказывая в предоставлении ссуды: заимодавцем, не желающим рисковать своими деньгами, или государственным органом, проявляющим заботу о судьбе государственных средств и обеспечивающим их наиболее рациональное использование? В качестве кого выступает Нацбанк, предоставляя ссуду тому или иному коммерческому банку или какому-нибудь другому лицу: финансового органа государства или лица, осуществляющего собственную предпринимательскую деятельность?

Подобных вопросов возникает множество, но либо на них в литературе вообще невозможно найти ответа, либо их дается несколько различных, противоречивых и всегда неубедительных до конца. И это не случайно, поскольку основываются они на неправильном представлении о двух природах у государственного банка и являются попыткой расчленить нерасчленимое.

В-третьих, данная теория несостоятельна и с точки зрения здравого смысла. Быть в одно и то же время, в одном и том же общественном отношении, перед лицом одного и того же заемщика и властвующим, и равноправным субъектом практически невозможно, и все теоретические расчленения банка на два лица, его функций – на два вида, а отношений с клиентом – на две категории приводят лишь к созданию искусственных схем, отдающих схоластикой. В то же время справедливости ради необходимо признать, что трудности в установлении правовой природы самого бывшего Госбанка СССР, его кредитных отношений с клиентами и, соответственно, договора банковской ссуды, опосредующего эти отношения, были в значительной степени обусловлены пороками самой социалистической организации банковского дела в стране, в числе которых, пожалуй, самым основным было стремление соединить несовместимое: «офинансить» банковскую деятельность, объективно являющуюся разновидностью предпринимательства, или, если угодно, наоборот, – придать финансовой деятельности предпринимательский характер. Отсюда и использование противоестественных правовых форм кредитных отношений: например «запихивание» финансово-экономического отношения в гражданско-правовой договор, что в одинаковой степени искажало как само отношение, так и оформляющий его договор, порождая уродливые конструкции, не вписывающиеся ни в какие нормальные схемы и не поддающиеся разумной квалификации.

Отдельно остановимся на конструкции, предложенной представителями хозяйственно-правовой концепции. Суть ее в том, что кредитные отношения банков признаются хозяйственно-правовыми, в которых управленческие и имущественные элементы слиты в неразрывном единстве. Соответственно этому договор банковской ссуды признается хозяйственно-правовым.

Не касаясь существа вопроса о наличии хозяйственного права как самостоятельной отрасли, отметим, что в данном случае эта концепция исходит из неправильной, на наш взгляд, посылки об отличии банковских кредитных правоотношений от финансовых. В обоснование этого В. Ф. Кузьмин приводит два довода: 1) в финансовых правоотношениях денежная форма стоимости отделена от товарной, в то время как кредитные отношения обусловлены товарными; 2) кредитные правоотношения базируются на обязанности возвратить полученную сумму денег, тогда как в финансовых правоотношениях такой обязанности не содержится.[252]

Представляется, что оба этих довода не могут иметь решающего значения для определения отраслевой принадлежности кредитных отношений. Первый довод вообще несостоятелен, т. к. для банковского кредита характерно как раз то, что при нем существует движение лишь денежной формы стоимости и вообще отсутствует какое-либо движение товарной формы стоимости.[253] Более того, по мнению многих ученых-экономистов, однородность категорий финансов и кредита заключается именно в том, что кредит, как и все финансы, выражает движение стоимости лишь в ее денежной форме.[254] К этому мнению присоединяются и ученые-юристы, специализирующиеся в области финансового права, обращая внимание на свойственное кредиту движение денежной формы стоимости и усматривая в этом его общую основу с финансами.[255] Этим, кстати, банковский кредит отличается от гражданско-правового договора займа, который допускает передачу в заем не только денег, но и вещей.

Несостоятелен и второй довод, поскольку признак безвозвратности вовсе не является свойством всех финансовых отношений без исключения. Финансовому праву известны как безвозвратные, так и возвратные формы движения денег. Последнее имеет место, например, при государственных займах, которые, заметим, сам же В. Ф. Кузьмин признает в качестве финансово-правового института.[256]

Но главная ошибочность данной концепции заключается в том, что при ней кредитная деятельность государственных банков выводится за рамки финансовой деятельности государства и даже противопоставляется ей.

Вместе с тем следует, на наш взгляд, оценить положительно и признать убедительными те доводы и суждения представителей хозяйственно-правовой концепции, которые направлены на доказывание единства кредитных отношений и на недопустимость их расчленения на различные элементы, опосредуемые различными правоотношениями. В частности, представляется правильной мысль о том, что договор банковской ссуды должен органически объединять организационные и имущественные элементы банковского кредита и что гражданско-правовая форма к этим отношениям не применима.

Исходя из всего сказанного, есть, на наш взгляд, основание прийти к выводу, что кредитные отношения Нацбанка Республики Казахстан являются полностью и исключительно финансово-экономическими. В силу этого для них надо конструировать и соответствующую правовую форму которая должна быть финансово-правовой. Иначе говоря, договор банковской ссуды Нацбанка должен быть облечен в форму финансового договора. В равной мере надо отказаться от заведомо вредных, как показал исторический опыт, попыток использования в данном случае гражданско-правовых договорных конструкций.

Разновидностью финансового договора будет, по нашему мнению, и кредит, предоставляемый Нацбанком правительству Республики Казахстан (включая кредиты на обслуживание государственного долга и на расходы республиканского бюджета), который производится на принципах платности, срочности, возвратности и целевого характера кредита. Заметим, что такого рода кредитование широко практиковалось и ранее, однако тогда оно осуществлялось на бездоговорной и к тому же на безвозмездной основе. Теперь по поводу договорной формы не существует никаких сомнений – в Законе «О Нацбанке Республики Казахстан» на этот счет сказано совершенно определенно: «Нацбанк выдает краткосрочные кредиты Министерству финансов Республики Казахстан на договорных условиях». Далее отмечается: «По каждому кредиту должно быть подписано соответствующее соглашение между Министерством финансов Республики Казахстан и Нацбанком. В этом соглашении должны указываться сумма кредита, сроки выплаты и процентная ставка» (статья 42).

Введение договорного, да к тому же платного порядка позволяет не только повысить эффективность расходования государственных денежных средств, но и более четко разграничить компетенцию различных звеньев финансовой системы государства (банковских финансов – с одной стороны, бюджета – с другой).

Анализируя этот договор, отметим, что сомнения в финансово-экономическом характере опосредуемого им общественного отношения, думается, не возникнет ни у кого: оно выражает процесс расходования одного государственного денежного фонда (банковских финансов) и формирования другого (бюджета), и субъектами этого отношения выступают государственные органы, представляющие определенные звенья финансовой системы, где каждый из этих субъектов является специализированным финансовым органом государства. И считать, что в этой ситуации, где абсолютно все финансовое, договор является гражданско-правовым – было бы по меньшей мере несерьезно. Кстати, с точки зрения бюджета этот договор будет не чем иным, как договором государственного займа.

Так обстоит дело с Нацбанком. Сложнее – с государственными коммерческими банками. С одной стороны, предоставление ими ссуд своим заемщикам (а ими, как правило, выступают предпринимательские структуры – предприятия и хозяйственные организации) выражает собой процесс расходования денежных фондов, находящихся в государственной собственности, что, казалось бы, свидетельствует (по крайней мере, с экономической точки зрения) о финансовом характере данных отношений. С другой, поскольку эти банки являются коммерческими, т. е. ведут свои денежные дела в собственных интересах, что, конечно же, налагает отпечаток и на характер договорных отношений с клиентами, было бы весьма затруднительно признать их деятельность финансовой деятельностью государства.

В связи с этим рассмотрим, что из себя представляет (а точнее – что должен представлять) любой государственный банк: финансовый орган государства, действующий в его интересах и реализующий его функции, или же самостоятельный хозяйствующий субъект, действующий в своих собственных коммерческих интересах? Вопрос такого рода возник одновременно с возникновением государственных предприятий и хозяйственных организаций. И надо сказать, что вся мировая история до сих пор не нашла удачного сочетания государственных и коммерческих начал в их деятельности: придание функционированию государственных хозяйствующих субъектов социальной направленности (отказ от погони за прибылью, государственное установление цен на реализуемую продукцию, ее распределение и т. п.) немедленно оборачивается низкой экономической эффективностью деятельности таких субъектов; наделение широкой экономической свободой и самостоятельностью столь же немедленно приводит к их перерождению в частно-предпринимательские структуры, где «государственное» оставалось лишь в названии. Примером такого рода являются и те государственно-коммерческие банки, о которых идет речь. Попав в разряд коммерческих и получив практически неограниченную свободу от своего собственника (т. е. государства), эти банки мигом забыли, что они являются государственными и пустились в такое разнузданное предпринимательство, которому может позавидовать любой частный банк. Естественно, что считать такие банки финансовыми органами государства, а их деятельность – его финансовой деятельностью нельзя ввиду вытекающих отсюда последствий, связанных с определением как экономической природы возникающих в процессе этой деятельности отношений (включая кредитные), так и правовой природы договоров, опосредствующих эти отношения. Здесь все гражданско-правовое. В связи с этим следует, на наш взгляд, согласиться с оценкой, данной В. В. Геращенко, который считает, что «коммерческие банки, независимо от их принадлежности к той или иной форме собственности, от их организационной структуры, являются самостоятельными предприятиями, получающими прибыль от посредничества в движении денежных средств в народном хозяйстве. Их отношения с предприятиями носят партнерский характер».[257] Кстати, аналогичная мысль, но уже в виде правовой нормы, заложена и в Законе «О банках в Республике Казахстан» от 14 апреля 1993 года: статья 31, именуемая «Принципы отношений между банками и их клиентурой», предусматривает: «Банки выступают как равноправные партнеры, осуществляют свои операции на рынке свободных кредитных ресурсов».[258]

Таким образом, деятельность государственных коммерческих банков не выражает собой финансовой деятельности государства, и в качестве его финансового органа они не выступают. Предоставление ими ссуд не является актом распределения государственного денежного фонда, а выражает процесс его использования. С экономической точки зрения все это означает, что возникающее при этом отношение не является финансовым. Не будет оно таким и с правовой точки зрения. Договор банковской ссуды в данном случае будет гражданско-правовым, что, в общем-то, соответствует реальной практике.

Однако зададимся вопросом: нужны ли такие банки? Не имеем ли мы дело с извращением сущности государственного хозяйствующего субъекта и с извращением назначения самого государства? Думается, что да.

По нашему убеждению, ни государство в целом, ни отдельные государственные органы, ни даже государственные хозяйствующие субъекты, включая предприятия, по своему политическому и социально-экономическому назначению не должны выступать в роли коммерческо-предпринимательских структур. Государство и весь его аппарат, включая хозяйственные структуры, – это общественное явление, служащее общественным же целям. Вся эта система, включая государственные банки, должна функционировать только с социальной заданностью.[259]

Другое дело, что социалистическая система производства, основанная на полном его огосударствлении, оказалась экономически (да и социально) неэффективной. Попытки ее стимулирования с помощью таких инструментов, как право оперативного управления, хозяйственный расчет, право полного хозяйственного ведения и тому подобных экономико-правовых ухищрений, должного результата не дали, хотя и привели в конечном счете к фактическому перерождению хозяйствующих субъектов из государственных в негосударственные и к полному развалу самого института права государственной собственности как разновидности права собственности вообще. И путь здесь один – приватизация (будет ли она шоковой или постепенной – это вопрос тактики), т. е. реальная и полная смена формы собственности.

Однако всего приватизировать нельзя, тем более если речь идет о тех организациях, через которые государство осуществляет свою финансовую деятельность. Применительно к банковской деятельности это касается такого органа, как центральный государственный банк (либо нечто подобное Федеральной Резервной Системе США). Такого рода структуры имеются во всех странах мира.

Что касается организации государственного кредитования, то способы его осуществления могут быть самыми разнообразными: государство может обзавестись собственным банком (и даже не одним, а несколькими специализированными, как это было в СССР), может использовать для этой цели частные банки, давая им соответствующие поручения, может производить кредитование через специальные фонды и специально созданные для этого органы (например, Фонд преобразования экономики Республики Казахстан).[260]

Заметим, что кредитные отношения такого рода государственных фондов, аналогично отношениям государственных банков, облачаются (или во всяком случае – должны облачаться) в форму финансово-правового договора займа. И все, что выше было сказано по поводу государственного банковского кредитования, в равной мере относится к кредитованию из специализированных государственных фондов.

Целесообразно ли вообще наличие государственного кредитования и не лучше ли его полностью осуществлять во внегосударственных формах – это другой вопрос. Во всяком случае – оно существует почти во всех странах мира, в том числе и в наиболее рыночно развитых. И везде государственное кредитование несет социальную нагрузку, т. е. в той или иной мере (либо по своим ставкам, либо по целевому назначению и избирательности) является льготным. То есть, предоставляя кредиты за счет своих фондов (если они находятся в распоряжении у каких-то персонифицированных государственных организаций, включая банки), государство реализует свою финансовую политику, иначе говоря – осуществляет свою финансовую деятельность. Для регулирования этой деятельности оно создает специальную отрасль права – финансовое. Выпадение, как это произошло в республике, банков, являющихся государственными, из сферы финансовой деятельности государства (что означает их выпадение из сферы финансового права) не только не обосновано с теоретических позиций, но и способствует искажению финансовой деятельности государства с угрозой развала всей его финансовой системы. Правда, сейчас в республике, спохватившись, предприняли попытку возврата государственных банков под крыло государства, т. е. возвращения их в лоно государственной, финансовой деятельности. В соответствии с постановлением Президента Республики Казахстан от 22 июня 1993 г. такие акционерно-коммерческие банки, как «Туранбанк» (бывший «Промстройбанк»), «Кредсоцбанк», «Алембанк Казахстан» (бывший Внешэкономбанк), «Казагропромбанк» и «Казсбербанк», преобразуются в акционерные с передачей прав распоряжения государственным пакетом акций правительству Республики Казахстан в лице Государственного комитета по государственному имуществу. Одновременно Нацбанку и Министерству финансов поручено провести перерегистрацию всех акционерных, коммерческих и кооперативных банков с целью определения доли государственных средств в их уставных фондах. Наконец, Государственному комитету Республики Казахстан по государственному имуществу предписано делегировать Министерству финансов права управления государственным пакетом акций банков для проведения единой кредитно-финансовой политики.

Можно по-разному относиться к последней мере. В Соединенных Штатах, например, господствует мнение, согласно которому государственные банки не должны находиться в подчинении исполнительной ветви власти, в том числе Секретаря Государственного казначейства США, этого аналога нашего министра финансов. Однако общая направленность всех этих мер возражений не вызывает.

К положительному, на наш взгляд, следует отнести и то, что в последнем Законе «О банках в Республике Казахстан» государственные банки выделены в особую категорию, к чему, не скроем, автор приложил свои собственные усилия, принимая доступное для него участие в работе над проектом указанного Закона. Остается надеяться, что взгляд на государственные банки, как на финансовые органы государства, хотя и осуществляющие свою деятельность специфическими хозяйственными методами, но при всех обстоятельствах в рамках финансовой деятельности государства, восторжествует как в теории, так и на практике.

И, наконец, последнее – правовое положение частных банков и правовая природа их кредитных отношений. Такие банки выступают в роли предпринимателя, действующего без всякой социальной направленности, т. е. в чисто коммерческих целях. Кредитные отношения таких банков являются разновидностью товарно-денежных отношений, где товаром выступает ссуда, а проценты – платой за использование этого товара. Сама природа данных отношений предполагает экономическое равенство их субъектов, что, в свою очередь, требует их юридического равноправия. То есть для такого рода отношений наиболее адекватна форма гражданско-правового договора.

Таким образом, кредитные отношения банков, при всей их внешней схожести, по своей экономической сущности могут быть весьма различными: одни – финансовыми, другие – товарно-денежными. Разная экономическая сущность предполагает выбор различных методов правового регулирования и, соответственно, различного правового оформления: для первых – формы финансового договора, для вторых – гражданского.

Что же общего между двумя этими видами кредитных договоров и в чем они разнятся?

Общее заключается в том, что, во-первых, они основаны на соглашении сторон (отсюда – договор), во-вторых, опосредуют возвратное движение денег, т. е. оба являются разновидностью договора займа. Отметим, что последний нельзя отождествлять с исключительно гражданско-правовым договором: заемные отношения могут быть финансово-правовые (например, госзаймы), международно-правовые и т. д.

Различия между финансово-правовым и гражданско-правовым договорами банковской ссуды сводятся к четырем основным моментам.

Во-первых, финансово-кредитные отношения имеют более подробную и детальную правовую регламентацию по сравнению с гражданско-правовым займом, где основным регулятором выступает непосредственное волеизъявление сторон, координированное их соглашением.

Во-вторых, заимодатель по договору государственного кредитования обладает более широкими полномочиями по сравнению с другой стороной. То есть стороны данного договора не обладают тем юридическим равноправием, которое характерно для гражданско-правового договора. При этом объем полномочий государственного кредитора как субъекта данного правоотношения определяется не только договором (даже – не столько договором), но и нормативными актами, определяющими правовой статус таких кредиторов и регулирующими кредитную деятельность как разновидность финансовой деятельности государства. Примером такого рода нормативных актов является Закон Республики Казахстан от 12 апреля 1993 г. «О кредитовании отраслей агропромышленного комплекса и финансировании государственных мероприятий».[261] Кроме того, государственные кредиторы обладают большими полномочиями не только по отношению к своим клиентам, но и по сравнению с кредиторами – негосударственными хозяйствующими субъектами. В частности, поскольку государственное кредитование почти всегда является целевым (как по кругу субъектов, так и по назначению самой ссуды), то банки, осуществляющие такое кредитование, вправе, например, осуществлять контроль за целевым использованием ссуды, производить досрочное (причем в одностороннем и бесспорном порядке) ее взыскание в случае использования денег не по назначению, применять штрафные санкции и т. п. В гражданско-правовом договоре займа ссуды выдаются по усмотрению кредитора и используются, как правило, по усмотрению заемщика.

В-третьих, если в гражданско-правовом договоре условия предоставления кредита определяются соглашением сторон, то в финансово-правовом значительная их часть определяется правовыми актами (как нормативными, так и индивидуальными, которые раньше называли плановыми актами). Это касается не только целевого характера кредита, но и, например, срока, на который предоставляется ссуда, процентных ставок за пользование кредитом, а порой – и его объема. Например, в уже упоминавшемся Законе «О кредитовании отраслей агропромышленного комплекса и финансировании государственных мероприятий» предусмотрено, что долгосрочные ссуды за счет государственных финансовых ресурсов предоставляются хозяйствующим субъектом на финансирование капитальных вложений и выполнение мероприятий, предусмотренных национальными программами, обеспечивающими наращивание объемов производства сельскохозяйственных продуктов, развитие базы по их переработке, хранению и реализации и агросервисного обслуживания агропромышленного комплекса. Здесь, как мы видим, определен целевой характер кредитования. Далее Законом предусмотрено: «Кредиты предоставляются на срок не более 10 лет по ставке, определяемой Национальным банком Республики Казахстан и Министерством финансов Республики Казахстан при утверждении бюджета на соответствующий год». В данном случае предопределен срок предоставления кредита и его ставки. В ряде законодательных актов, посвященных развитию индивидуального жилищного строительства, имеются указания о конкретных размерах кредита.

В-четвертых, кредиты, предоставляемые в соответствии с гражданско-правовым договором банковской ссуды, являются способом осуществления предпринимательской деятельности кредитора как хозяйствующего субъекта (кстати говоря, в данном случае не имеет значения, кто выступает кредитором: государственный или частный банк). То есть эта деятельность направлена на извлечение дохода. Кредиты же, предоставляемые в соответствии с финансово-правовым договором, являются способом осуществления финансовой деятельности государства, и кредитор (опять-таки независимо от того, кто он: государственный или частный банк, действующий по поручению государства) выступает не в роли хозяйствующего субъекта, а в качестве финансового органа государства. Обычно государственное кредитование носит льготный характер, то есть условия финансового договора банковской ссуды либо заведомо невыгодны для кредитора, либо он поставлен в такие условия, которые не дают ему возможности использовать деньги более выгодным для себя образом. Поэтому цели извлечения дохода для кредитора финансовый договор банковской ссуды не преследует, и банк в данном кредитном отношении действует в силу обязанности, возложенной на него тем или иным способом государством. Отсюда, кстати, и проистекает следующее различие между финансовым и гражданско-правовым договорами банковской ссуды: если в первом договоре кредитор, как правило, обязан заключить договор, то во втором – может, если захочет. То есть налицо различие по моменту волеизъявления на вступление в правоотношение.

В заключение остановимся на основных законах Республики Казахстан, посвященных банкам и банковской деятельности. Речь идет о Законе от 13 апреля 1993 г. «О Национальном банке Республики Казахстан» и о Законе от 14 апреля 1993 г. «О банках в Республике Казахстан». Они пришли на смену Закону от 7 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в Казахской ССР», который в качестве первой «рыночной» ласточки в сфере банковского обслуживания предпринимательства был весьма, если можно так выразиться, либерален и демократичен. Новые законы демонстрируют определенное изменение господствующей идеологии, где на смену рыночному либерализму приходит метод ужесточения правового регулирования банковской деятельности, заключающийся в значительном расширении полномочий Нацбанка. Например, если раньше размеры уставного фонда определялись непосредственно в Законе и были к тому же весьма незначительными (для банка, учреждаемого физическим лицом, всего 50 тысяч рублей), то теперь эти нормативы будут устанавливаться самим Нацбанком. Резко ужесточены требования к созданию банков, а также расширено число обязательных экономических нормативов для них. При этом данные нормативы устанавливаются самим Нацбанком. Расширены также его права в части привлечения к ответственности банка, допустившего те или иные нарушения. Одним из таких правомочий является отзыв разрешения на открытие банка, что фактически означает его ликвидацию. Между прочим, в соответствии с Законом от 4 июля 1992 г. «О развитии и поддержке частного предпринимательства» не только принудительная ликвидация хозяйствующего субъекта, являющегося частным предпринимателем (а многие банки относятся именно к этой категории), но даже приостановление их деятельности может иметь место только по решению суда. Налицо, таким образом, явное противоречие с ранее принятым Законом, причем противоречие, говорящее об отходе от демократических принципов организации рыночной экономики и защищенности предпринимательской деятельности, что является необходимым условием нормального функционирования этой экономики. Вообще надо сказать, что Закон явно не поскупился, наделяя Нацбанк властными полномочиями. Так, ему дано право применять санкции в виде взыскания денежного штрафа, что фактически означает придание ему статуса органа, уполномоченного налагать взыскания в порядке административного производства. Более того, Нацбанку предоставлено право изъятия в бюджет дохода, полученного в результате неправомерного действия банка, что всегда было прерогативой суда. Говорить же о его надзорных и контрольных функциях по отношению ко всем другим банкам вообще не приходится: достаточно упомянуть, что Нацбанк имеет право «получать от них такую информацию, которую он сочтет необходимой и целесообразной (?!) для правильного (??) осуществления своих контрольных и надзорных функций». Совершенно очевидно, что мы имеем дело с фактическим беспределом. К слову сказать, такого мощного объема односторонне-властных полномочий не было даже у Госбанка СССР – этого общепризнанного монстра административно-командной системы.

Конечно, все это льет, что называется, воду на нашу мельницу и представляет собой весьма весомые аргументы в пользу защищаемой нами концепции, согласно которой Нацбанк, являясь финансовым органом государства, в своих отношениях с клиентами не выступает в качестве равноправного, т. е. гражданско-правового субъекта, и что эти отношения носят финансово-правовой характер. Но легче ли от этого рыночной экономике? «Офинансирование» коммерческого банковского кредита не менее вредно, чем «коммерциализация» государственного.

§ 7. Общая характеристика финансового договора

На базе приведенных случаев попытаемся сконструировать общую модель финансового договора и обозначить его правовые особенности. Во-первых, финансовый договор является методом правового регулирования тех общественных отношений, которые возникают в процессе финансовой деятельности государства. С его помощью осуществляются такие способы формирования, распределения и организации использования государственных денежных фондов, которые технически невозможно или экономически нецелесообразно осуществить путем одностороннего властвования и где организация отношения требует согласования между сторонами условий движения денег. Наиболее типичными в этом смысле являются кредитные отношения, основанные на возвратности, срочности и, порой, возмездности. Во-вторых, финансовый договор является юридической формой тех общественных отношений, которые по своим экономическим свойствам являются финансовыми. В-третьих, одной из сторон финансового договора всегда выступает государство (в целом либо в лице уполномоченного на то органа, действующего в интересах государства). В-четвертых, стороны в этом договоре не обладают равноправием в гражданско-правовом смысле. Он опосредует отношения, которые, как и все другие материальные финансовые отношения, носят организационно-властный характер, хотя и выраженный в определенных моментах не столь категорично, как при чисто односторонне-властном методе правового регулирования. В-пятых, финансовый договор, как и любой другой договор, использует соглашение сторон и предусматривает взаимные денежные обязательства. Вступление в договорные финансовые отношения происходит, как правило, в силу добровольного волеизъявления субъектов, противостоящих в них государству.

Для сравнения отметим, что при односторонне-властном методе обязанность вступить в отношение, как и само финансовое обязательство, возникает в силу одностороннего волеизъявления государства. В одностороннем направлении движутся и денежные средства (при налогах, например, от плательщика в бюджет, и только). По сравнению же с гражданско-правовым договором зона соглашения сторон и границы свободного волеизъявления субъекта, противостоящего в финансовом договоре государству (или его уполномоченному органу), значительно уже. Волеизъявление проявляется лишь в самом факте добровольного вступления в правоотношение, а соглашение сторон – в установлении, как правило, лишь размера финансового обязательства. Остальные условия определяются в одностороннем порядке властвующим субъектом правоотношения либо непосредственно самим государством, чьи установления являются обязательными для обоих субъектов финансового правоотношения.

Таким образом, по набору регулятивных средств и по соотношению приемов воздействия на поведение субъектов финансовый договор занимает промежуточное, хотя и вполне самостоятельное место между односторонне-властным методом правового регулирования и гражданско-правовым договорным методом.

Финансовый договор относится к числу управленческих договоров, т. е. к тем соглашениям, в которых одной стороной является орган государственного управления, реализующий свои организационные функции. Это сближает его с административным, либо (исходя из другой концепции) с хозяйственно-управленческим договором. Орган управления выступает в финансовом договоре в качестве финансового органа государства, и при этом он, хотя и является стороной в договоре, не утрачивает своих властвующих прерогатив, т. е. не превращается в лицо, равноправное по отношению к своему контрагенту. В то же время, несмотря на наличие этой прямой или функциональной административной подчиненности субъектов, предопределяющей свойственный всем финансовым отношениям государственно-организационный характер, эти отношения являются именно договорными, поскольку для их организации и формирования используется соглашение сторон. Необходимость этого соглашения предопределяется в свою очередь тем, что вне его (путем, например, использования лишь односторонне-властного метода) организовать данное отношение и определить само денежное обязательство технически невозможно.

Говоря о существовании финансового договора, необходимо подчеркнуть, что на него, о чем уже указывалось выше, не следует распространять те мерки и критерии, которые обычно предъявляются к гражданско-правовому договору. В частности, отрицать наличие финансового договора как правовой категории лишь по тем основаниям, что его стороны находятся в состоянии неравенства.

В равной мере факт наличия соглашения сторон не следует рассматривать как свидетельство их равноправия с последующим выводом о гражданско-правовом характере этих отношений. В данном случае соглашение сторон является лишь элементом организации отношений, которые по своей экономической и правовой сущности являются финансовыми.

В финансовых правоотношениях договорного типа в зависимости от источника регулирующего воздействия имеется три зоны: первая – регулируемая государством путем издания правовых актов нормативного характера; вторая – регулируемая в одностороннем порядке властвующим субъектом этого правоотношения, представляющим в нем государство и защищающим его интересы; третья – регулируемая на основе соглашения сторон.

Итак, применительно к категории финансовый договор наши предложения в области теоретических изысканий сводятся к следующему:

1) расширить представления о методах правового регулирования, применяемых финансовым правом, за счет включения особого финансово-правового метода, основанного на сочетании односторонне-властных и договорных элементов;

2) признать наличие финансовых правоотношений, построенных по договорной модели, и тем самым признать существование такой категории, как финансовый договор:

3) считать предметом финансового права все общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, независимо от метода их правового регулирования (т. е. как односторонне-властного, так и договорного);

4) отнести в полном объеме под эгиду финансового права такие институты финансовой системы, как государственный кредит, банковский кредит, а также межбюджетное и ведомственное кредитование, которые сейчас признаются комплексными правовыми институтами.

Представляется, что с реализацией этих предложений:

а) отпадает необходимость в конструировании комплексных финансово-гражданских институтов, которые усложняют систему права и затрудняют пользование нормативным материалом;

б) будет обеспечено более четкое разграничение финансового и гражданского законодательства, упростится определение отраслевой принадлежности конкретных правовых норм;

в) произойдет сближение таких категорий, как финансовое законодательство и финансовое право, а теоретические конструкции будут соответствовать практике правового регулирования;

г) правовая форма общественных отношений будет соответствовать их экономической сущности.

В заключение отметим, что сфера применения финансовых договоров будет расширяться. Это усматривается из тенденций развития финансовой деятельности, на которой сказываются, по крайней мере, четыре обстоятельства. Во-первых, финансирование как метод финансовой деятельности будет сокращаться в пользу кредитования. Мы уже упоминали, что даже бюджетные ресурсы, которые традиционно предоставлялись на безвозвратной основе, сейчас все чаще будут выделяться в форме кредитов. А кредитным отношениям, в силу их экономических свойств (возвратность, срочность и т. д.), более соответствует договорная форма. Во-вторых, разделение государственной собственности на различные виды (республиканская, коммунальная) приводит к тому, что бюджеты, как, впрочем, и все другие денежные фонды, даже входя в состав единой финансовой системы, находятся в распоряжении различных субъектов. В этих условиях отношения между звеньями финансовой, в том числе бюджетной системы приобретают характер отношений между разными собственниками, а движение денег между фондами, которые опосредованы соответствующими финансово-экономическими институтами, связано со сменой вида собственности. Например, предоставление дотаций из республиканского бюджета областному означает смену вида собственности с республиканской на коммунальную. А отношения собственности (точнее, смены собственности) объективно тяготеют к договорным конструкциям, так как требуют наличия соглашения между собственниками. В-третьих, расширение прав местных органов приводит к тому, что финансовые отношения между ними начинают приобретать договорно-правовые черты. А это также предполагает расширение согласовательной сферы. Наконец, в-четвертых, одним из своеобразных моментов нашего переходного периода является выделение из права государственной собственности права хозяйственного ведения. В силу этого права государственные предприятия самостоятельно распоряжаются своими денежными средствами, что исключает возможность применения какого-либо принудительного механизма распределения денег внутри отрасли (например, на основе односторонне-властных решений министерства). Поэтому процесс формирования внутриотраслевых централизованных денежных фондов за счет отчислений от подведомственных предприятий и распределение этих фондов будет происходить с применением договоров.

Глава III

Теоретические проблемы системы финансового права

§ 1. Критерии формирования системы финансового права

Общепризнано, что финансовое право, как отрасль права, состоит из общей и особенной частей. Аналогично выглядит и система финансового права как учебной дисциплины.

Принято считать, что общая часть финансового права (как отрасли права) включает в себя правовые нормы, которые закрепляют основные начала финансовой деятельности государства, ее задачи, формы и методы осуществления, устанавливают правовые основы финансового контроля, круг и компетенцию органов, участвующих в финансовой деятельности.[262] Эти нормы устанавливают общие положения для всех разделов и институтов особенной части финансового права.

Такое определение предмета общей части в принципе возражений не вызывает. Однако полагаем, что, во-первых, круг вопросов, отнесенных этим определением к общей части, нуждается в дополнении, уточнении и конкретизации; во-вторых, эта часть, подобно общей части других отраслей права, состоит из отдельных институтов, т. е. сама по себе является определенной правовой системой. В частности представляется, что она содержит институт, который можно было бы назвать институтом управления финансами.

Свидетельством существования такого института выступает наличие значительного правового массива, посвященного субъектам, осуществляющим организацию финансов. И в этом нет ничего удивительного, поскольку финансовая деятельность государства всегда носит организационный характер, и сами финансы вне его организационных усилий ни возникнуть, ни функционировать не могут. И не случайно, что в юридической литературе финансовые правоотношения определяют как организационные отношения.[263] Этот момент организации финансов практически реализуется через управление ими. Причем данное управление выражается не только в организации движения денежных средств в определенных направлениях путем издания государством либо его органом обязательных предписаний, но и путем управления деятельностью самих органов государства, на которые возлагаются те или иные функции в области финансов. Для этого государство путем издания нормативных актов наделяет свои органы соответствующей компетенцией, формирует из них определенную систему, действующую в иерархии и соподчиненности, предопределяет формы и методы реализации ими своих функций. Словом, создается то, что в юридической литературе принято называть управлением в такой-то области. Еще раз подчеркнем, что управление в области финансов предопределено самим их характером и вытекает из того факта, что вне организации финансы не существуют.

Заметим, что в административно-правовой литературе термин управление употребляется в двух значениях: и как система государственных органов, осуществляющих организующую деятельность в той или иной сфере, и как сама эта деятельность как процесс. Применительно к финансам мы наблюдаем наличие и того, и другого: есть определенная система государственных органов – например, Министерство финансов как со своими территориальными и другими учреждениями, так и с самими финансами, выступающими в качестве материального объекта права государственной собственности. При этом государство, выступая в роли субъекта управления финансами, в зависимости от ситуации действует в двух качествах: и как властвующий субъект политической системы общества (например, в процессе установления и взимания налогов), и как собственник определенных денежных средств, реализующий в отношении их полномочия владения, пользования и распоряжения.

Подтверждением существования данного института выступает и то, что во всех учебниках по финансовому праву причем в главах общей части, ему посвящены специальные разделы, именуемые обычно как «Государственные органы, осуществляющие финансовую деятельность». Правда, в них освещаются лишь специализированные финансово-кредитные органы (Минфин, Госбанк и т. п.), в то время как финансовую деятельность осуществляют и другие государственные органы (причем не только исполнительно-распорядительные, но и государственной власти). И все эти органы формируют определенную систему, функционирующую на практике в качестве единого механизма. Попутно коснемся еще одной проблемы. В работах по административному праву имеются разделы, именуемые «Управление в области финансов и кредита», которые по своему содержанию аналогичны соответствующим разделам работ по финансовому праву. С одной стороны, это является бесспорным фактом параллелизма и дублирования, существующего между двумя учебными дисциплинами, с другой – свидетельствует о том, что указанные отрасли права разграничены недостаточно четко. В связи с этим следует сказать, что общественные отношения, возникающие в процессе управления финансами как элемента финансовой деятельности государства, по своим экономическим свойствам являются финансовыми и, следовательно, должны выступать предметом не административного, а финансового права. Кстати, совершенно не случайно (и, по нашему мнению, правильно), что правовые акты, устанавливающие компетенцию в области финансов органов государственной власти и органов управления, не являющихся специализированными финансово-кредитными организациями, на практике рассматриваются в качестве элемента финансового законодательства и включаются в соответствующие сборники.[264]

Раздел «Управление финансами» охватывает собой правовые нормы, определяющие систему органов управления финансами, и их компетенцию. Следует иметь в виду, что в данном случае термин управление применяется в широком смысле, т. е. включает как органы государственной власти, так и органы государственного управления, куда входят, естественно, и специализированные финансово-кредитные органы.

В рамках общей части существует также институт, который мы предложили бы именовать «Правовое регулирование финансового планирования». Отметим, что в настоящее время финансово-правовая наука признает существование особой разновидности финансовых актов – планово-финансовых актов. Кроме того, эта наука признает наличие в особенной части финансового права института, относящегося к одному из видов финансового планирования – бюджетному («бюджетный процесс»). Однако объектом финансового планирования выступает не только бюджет, но и все остальные денежные фонды, входящие в состав финансовой системы. Подтверждением тому выступает большое количество самых разнообразных финансовых планов, разрабатываемых и утверждаемых самыми различными органами.

Попутно отметим, что в начальный период перестройки, начавшейся в СССР, сам термин «планирование» приобрел крайне негативный оттенок и поныне употребляется не иначе как объект для критики. Любая защита планирования, и даже само упоминание этого слова, давало основание для обвинения в реакционности, приверженности к тоталитарному режиму, принадлежности к воззрениям эпохи застоя. Причиной тому является то обстоятельство, что планирование было одним из главных инструментов административно-командной системы («сердцевина управления» – как выражался Л. И. Брежнев), и настолько себя в этом качестве дискредитировало, что кроме неприязни никакого другого к себе отношения не вызывало. Но не будем ожесточаться. Планирование планированию рознь. И критиковать надо не вообще планирование, а ту систему жестких принудительных плановых заданий, через которые сверхцентрализованно и мелочно пытались управлять общественным производством. Это прямое директивное планирование не только полностью изжило себя, но и изначально, как сейчас выясняется, было порочным. Понятно и то, что рыночная экономика по отношению к себе органически не приемлет таких способов воздействия. Но это вовсе не означает, что планирование как таковое себя изжило и вообще является вредным. Тем более, когда речь идет о финансах. Их специфика такова, что вне планирования организовать процессы формирования, распределения и расходования государственных денежных средств практически невозможно. Даже в самом примитивном государстве всегда делались какие-то прикидки, сколько денег можно ожидать в казну, составлялись какие-то наметки, как их расходовать, применялись меры по выполнению этих прикидок и наметок. Все процессы движения каким-то образом учитывались. То есть по отношению к государственным деньгам всегда производятся акты какого-то прогнозирования, распределения, учета, что и составляет сущность планирования. Деньги объективно содержат в себе меру счета, и любые денежные отношения – это счетные отношения. Недаром говорится: «Деньги счет любят». И подобно тому, как проектирование выступает обязательным этапом любого строительства, осуществляемого человеком, так и планирование является атрибутом финансов. Другое дело, что оно может быть стихийным, недостаточно научно обоснованным или воспроизводить в себе пороки, присущие той общественно-политической системе, которую данные финансы обслуживают. Примером тому может служить финансовое планирование в бывшем СССР, где в политике и экономике господствовал тоталитарный режим и где финансы были поставлены на службу этому режиму. Но в целом планирование объективно присуще любым финансам. И не случайно, что в Казахстане, где сейчас по существу развалились все плановые системы и механизмы, бюджет – а это основной финансовый план в стране – несмотря ни на что все-таки разрабатывается, чем государство судорожно пытается сохранить себя от полного краха: не будет планирования финансов, развалятся и они, не будет их – развалится и само государство. Таким образом, было бы, на наш взгляд, ошибочным поддаваться сиюминутным настроениям и изгонять планирование из всех сфер жизнедеятельности общества либо предавать остракизму сам этот термин лишь в силу того, что наша прошлая организация планирования оказалась неудачной. Финансовое планирование было, есть и всегда будет, пока существуют сами финансы. И в любом государстве, каким бы неорганизованным оно ни было, хотя бы один финансовый план – бюджет, – но существует.

Естественно, что это планирование всегда несет на себе отпечаток той социально-экономической системы, в которой финансы функционируют. Одно дело планирование финансов в условиях тоталитарного политического режима, где экономика основана на государственной форме собственности. Другое – для рыночной экономики, где финансовая деятельность государства сводится главным образом к расходам на содержание собственного аппарата, на оборонные нужды и только после этого на финансирование некоторых экономических программ, относящихся к разряду социальных.

Институт «Правовое регулирование финансового планирования» можно было бы, на наш взгляд, определить следующим образом: институт общей части финансового права, устанавливающий основные правила разработки, рассмотрения, утверждения и организации исполнения финансовых планов.

Характеризуя состояние правовой базы этого института в Казахстане, следует отметить, что она сейчас находится в зачаточном состоянии. Более или менее отрегулирован вопрос лишь с бюджетным планированием. Что же касается других финансовых планов, скажем, планов формирования и расходования внебюджетных денежных фондов, валютного фонда государства, финансовых планов министерств и ведомств, государственных хозяйствующих субъектов, то каких-либо правовых актов, регулирующих процедуру разработки и утверждения этих планов, пока, в общем-то, нет. Правда, и в бывшем Союзе до надлежащего правового регулирования этих вопросов так и не добрались, и если существовала какая-то правовая база, то она сводилась всего лишь к рекомендациям Министерства финансов СССР. А чаще всего финансовый аппарат руководствовался сложившимися обычаями. В какой-то степени это объясняется природой административно-командной системы, не заинтересованной в гласности, открытости и публичности планово-финансовых процедур, предпочитающей творить финансовое планирование келейными способами вне контроля общественности. Отсюда и отсутствие потребности в принятии соответствующих законов, стремление (если оно вообще было) отрегулировать этот процесс ведомственными закрытыми или полузакрытыми актами.

И будет очень жаль, если Казахстан тоже пойдет по этому пути, что, конечно, снизит его потенциал как демократического государства.

Институтом общей части финансового права является, по нашему мнению, и институт, именуемый «Правовое регулирование денежного обращения». В советской финансово-правовой литературе его считали институтом особенной части, отчего и материал о нем располагался в конце учебников по финансовому праву. Нам всегда это представлялось заблуждением, переросшим в привычку. При этом мы руководствовались следующими соображениями. Во-первых, если исходить из общепризнанной (и, на наш взгляд, правильной) предпосылки, что система особенной части производна от финансовой системы, т. е. финансово-правовые институты отражают объективно существующие финансово-экономические институты, то рассматриваемому институту вообще не из чего взяться, поскольку такого экономического института, как «Денежное обращение», финансовая система, выраженная определенными денежными фондами, вообще не знает. Во-вторых, правовое регулирование денежного обращения одинаково касается движения средств всех фондов, входящих в состав финансовой системы и опосредованных различными правовыми институтами особенной части финансового права. Иначе говоря, институт «Правовое регулирование денежного обращения» не находится в одном горизонтальном ряду с другими институтами особенной части, а расположен над ними, что предопределяет его место в общей части финансового права. В-третьих, этот институт имеет выход на все денежные отношения, в то время как финансовые отношения являются лишь частью их. Следовательно, данный институт касается всех существующих в обществе денежных отношений (финансовых, регулируемых нормами финансового права; товарно-денежных, регулируемых гражданским правом; отношений по оплате труда, регулируемых трудовым правом, и т. д.). При этом следует иметь в виду, что денежные отношения возникли раньше финансов и финансовых отношений. Деньги – это общеэкономическая категория; их появление предшествовало возникновению государства и являлось результатом развития меновых отношений. Известный зарубежный специалист в области теории денег Л. Харрис пишет: «… деньги существуют лишь в таких общественных системах, где имеет место обмен товарами, где характер производства диктует необходимость разделения труда и где правовая и этическая системы допускают наличие частной собственности».[265] Финансы, являются особой разновидностью денежных отношений, и само их существование опирается на денежную систему. Ранние государства, формируя свои финансы, опирались на те денежные знаки, которые стихийно возникли еще до рождения этих государств. Однако затем они начинали выпускать собственные деньги (т. е. выполнять роль эмитента) сначала в форме монет из драгоценных металлов, а потом и бумажных ассигнаций. Какой-то исторический период параллельно существует несколько видов денежных систем (государственных и негосударственных).[266] Затем государство становится единственным эмитентом всех видов наличных денежных знаков, устанавливает их внешнюю форму становится монополистом в их изготовлении и выпуске в обращение. Оно же проводит всякого рода денежные реформы, осуществляя процессы девальвации или ревальвации своей валюты. Иначе говоря, оно берет под управление и контроль всю денежную систему, которая порой бывает весьма жестко сконструированной, особенно в тех странах, где эти системы основываются на принципе неконвертируемости национальной валюты. В то же время можно отметить – это особенно хорошо видно на примере стран, экономика которых носит рыночный характер и где деньгам более присуще свойство товара, – что и здесь в качестве денег, имея в виду даже наличное обращение, продолжают выступать всякого рода банковские расчетные чеки, векселя, акции и другие ценные бумаги явно негосударственного происхождения. Характерно и то, что в периоды ослабления государства, сопровождаемого дезорганизацией денежных систем, рынок моментально наполняется. И происходит это путем введения всякого рода суррогатов денежных знаков, широкого внедрения иностранной валюты либо созданием параллельных денежных систем, где эмитентом денежных знаков начинают выступать местные органы государства, а то и просто те или иные хозяйственные структуры. Так было в период революции 1917 года, то же самое мы наблюдаем и сейчас. Аналогичные процессы происходили в послевоенной Европе, особенно в побежденной Германии. Однако каждый раз, по мере укрепления, государство брало под контроль денежную систему.

Форма организации денежного обращения в стране, включающая вопрос о виде валюты, обслуживающей это обращение, – это вопрос организации экономики. Замкнутой экономике всегда соответствует замкнутая денежная система, обслуживаемая исключительно национальной валютой. Собственно, замкнутость экономики и будет обеспечиваться замкнутостью валюты. Примером такого государства может служить СССР, особенно в тридцатые годы. Открытая экономика влечет как минимум конвертируемость национальной валюты, где регулирование денежного обращения все больше ускользает из непосредственной юрисдикции государства и становится предметом самих рыночных отношений. Еще большая интеграция национальных экономик влечет либо подавление слабых национальных валют более сильной, либо формирование общей наднациональной валюты (экю в ЕЭС, переводный рубль в неудавшемся опыте СЭВа и т. п.). Поскольку в современных условиях мирового хозяйствования никакая национальная экономика не может быть полностью замкнутой (о чем свидетельствует опыт даже таких экономических гигантов, как СССР и Китай) и существование замкнутых денежных систем становится фактором, тормозящим экономическое развитие страны, то проблема конвертации национальной валюты становится все более очевидной. Однако формирование такой валюты зависит не только от воли и желания того или иного государства и его правительства. Это сложная экономическая проблема. Создать национальную валюту и изготовить собственные денежные знаки сравнительно нетрудно, хотя и дорого. Объявить ее конвертируемой и установить обменные курсы тоже можно. Но признают ли ее в качестве средства платежа зарубежные контрагенты – вопрос, упирающийся в «ценность» такой валюты, вытекающий из простого фактора: а что стоит за такой валютой, какую экономическую базу она имеет? Опыт бывших республик, входивших в СССР, по формированию собственных денежных систем показывает, что проблема стабильности национальной валюты, а тем более ее конвертируемости является весьма сложной. И совершенно очевидно, что чем слабее экономика, тем больше потребуется от государства административно– и финансово-правовых усилий по поддержанию своей денежной системы. При развитой экономике, основанной на рыночных отношениях открытого типа (т. е. функционирующих на уровне мирового хозяйства), – тем более когда степень конвертируемости валюты приводит к тому, что из национальной она становится по существу мировой и сама по себе превращается в мировой товар (например, доллар США) – функция государства сводится к чисто технической операции: к изготовлению денежных знаков в количестве, удовлетворяющем спрос на них.

Общие тенденции развития мирового денежного хозяйства проглядывают сравнительно ясно: по мере интеграции национальных экономик, что представляет собой объективный процесс, усиливается потребность в единой валюте. По мере становления единой общемировой экономики будет формироваться и эта единая валюта. И она будет наднациональной, т. е. надгосударственной. На базе чего возникнет эта мировая валюта – доллара Соединенных Штатов или специально сконструированной денежной единицы (по типу западноевропейского экю), – сказать трудно: этот процесс займет много десятилетий истории человечества. Но то, что эта история идет именно по этому пути, – очевидно уже сейчас.

Однако все это проблемы будущего. Сейчас практически каждое государство имеет свою национальную валюту, занимается вопросами организации денежного обращения в стране, что является одним из направлений государственной финансовой деятельности. При этом какую бы экономику ни формировало государство на своей территории – рыночную или антирыночную, закрытую или открытую, какая бы валюта ни обслуживала эту экономику (да и все общество в целом) – конвертируемая или неконвертируемая, – без участия государства в организации денежной системы дело сейчас не обходится.

Даже такие элементарные вещи, как наименование денежной единицы, названия и номиналы денежных знаков, их внешний вид, вплоть до рисунка на бумажных купюрах, определяются государством. Сюда же входят вещи и более сложные, такие, как установление порядка эмиссии денежных знаков, организация денежного обращения, в том числе и установление способов расчетов и их форм. В зависимости от характера денежной системы к ведению государства могут быть отнесены такие вопросы, как обеспечение национальной валюты, установление ее паритета по отношению к иностранным валютам, организация обмена валют и установление курсов обмена. Если валюта неконвертируемая, а сама денежная система закрытая, то обязательно возникнет валютная монополия государства, возникнут проблемы, связанные с защитой внутреннего денежного рынка от проникновения иностранных валют, с предотвращением утечки национальных денежных знаков и валютных ценностей за рубеж, с ограждением национальной валюты от рыночных колебаний валют иностранных государств и т. п.

Все эти вопросы потребуют соответствующего правового регулирования, что повлечет за собой издание всякого рода юридических актов. Правовые нормы, содержащиеся в них, и создадут тот финансово-правовой институт, который мы предлагаем именовать как «Правовые основы денежной системы». Он существует в финансовом праве любого государства,[267] хотя содержание его будет всякий раз меняться в зависимости от конкретных условий, от того, какой тип экономики будет главенствующим, что, собственно, и предопределит вид организуемой государством денежной системы.

Определить этот институт можно было бы следующим образом: совокупность правовых норм, устанавливающих денежную единицу страны, виды денежных знаков, их формы и номиналы, порядок выпуска в обращение и обеспечение, меры защиты денежной системы и национальной валюты, основы организации денежного обращения в стране.

В заключение о денежной системе отметим, что назначение государства в обществе таково, что оно не должно действовать исключительно в эгоистических интересах, а обязано руководствоваться и соображениями об общественном благе, что находит в конечном счете свое отображение в денежной системе. Именно здесь забота о себе переплетается с заботой обо всех, т. е. проблемы организации своих собственных финансов начинают корреспондировать с проблемами организации вообще всех денежных отношений. Однако и тут четко прослеживается свой собственный интерес: упорядочить государственные финансы, что без упорядочивания вообще денежных отношений сделать невозможно.

В итоге общая часть финансового права будет представлена следующими институтами:

1) Правовые основы финансовой деятельности государства;

2) Правовые основы денежной системы;

3) Управление в области финансов;

4) Финансовое планирование;

5) Финансовый контроль.

Каждый из этих институтов имеет свой выход на институты особенной части и реализуется через них. Так, финансовое планирование в своем конкретном осуществлении распадается на бюджетное планирование, банковское планирование, планирование финансов государственных предприятий и организаций и т. д. Финансовый контроль принимает виды бюджетного, банковского, ведомственного контроля и т. д.[268]

Что касается общей части учебного курса, то в ней, помимо названных тем, должны быть, естественно, представлены и разделы, посвященные предмету, методам, системе, источникам финансового права, финансово-правовым нормам и отношениям, науке финансового права, финансовому праву зарубежных государств и т. д.

В отношении системы особенной части финансового права следует сказать, что в правовой науке уже давно сложилось мнение о зависимости этой системы от состава финансовой системы страны. «В системе финансового права, – пишет Н. И. Химичева, – находит отражение финансовая система – в соответствии с ее составными частями выделяются подразделения особенной части финансового права».[269] В соответствии с этим выводом, который нам представляется совершенно правильным, решить проблему систематизации особенной части, казалось бы, очень просто: берется финансовая система страны и на ее основе определяются правовые институты. В принципе, так это и должно быть. Однако дело в том, что состав финансовой системы страны – это один из спорных вопросов экономической науки. Например, по отношению к финансам бывшего СССР различными авторами было предложено не менее десятка вариантов ее построения. Одни исходили из двухзвенного состава: общегосударственные (или централизованные) финансы и децентрализованные – финансы социалистических предприятий и отраслей народного хозяйства.[270] Другие дополняли этот перечень «кредитом в различных его формах»,[271] третьи – детализировали системы (например, кредит подразделяли на два самостоятельных института – государственный и банковский), в результате чего возникали пяти-, шести– и даже восьмизвенные построения.[272] Обращает на себя внимание и то, что при конструировании финансовой системы используются самые разные критерии. Так, в некоторых случаях, когда за основу бралась форма собственности на денежные средства, финансы подразделялись на государственные и финансы колхозно-кооперативных и общественных предприятий и организаций,[273] в других – они подразделялись в зависимости от уровня централизации (централизованные и децентрализованные финансы),[274] в-третьих – учитывалась сфера использования (финансы в области производственной и непроизводственной деятельности)[275] и т. д. Но как бы там ни было, в конечном счете выясняется, что зачастую речь идет лишь о различной степени обобщения финансовых отношений (часть, звено, элемент и т. п.) и что применительно к понятию «Институт финансовой системы» чаще упоминают одни и те же явления (государственный бюджет, финансы предприятий и организаций, банковский кредит, государственное имущественное и личное страхование, бюджет государственного социального страхования).

Следует сказать, что аналогичные трудности в уяснении состава финансовой системы наблюдаются и в Республике Казахстан. С ними пришлось столкнуться при формулировании тех положений Конституции, которые изложены в ее главе «Финансы», разработчиком которой, являясь членом Конституционной комиссии, был автор настоящей работы.

Ввиду спорности вопроса о составе финансовой системы выясним вначале, что же лежит в основе группирования финансовых отношений в экономические институты? Что предопределяет само существование подобного института в качестве объективной реальности?

По нашему мнению, основой финансово-экономического института является фонд денежных средств. При этом мы исходим из следующего. Во-первых, финансовые отношения – это прежде всего денежные отношения. Поэтому их «стремление» к определенному фонду денежных средств является естественным. Во-вторых, кругооборот денег в экономике и сам акт смены их владельца всегда выражается в форме расходования в одном месте и приходования в другом. Но «приход» и «расход» – это элементы денежного фонда. Следовательно, переход денег от одного субъекта к другому всегда выражает процесс либо расходования какого-либо денежного фонда, либо его формирования, а чаще всего является тем и другим одновременно. В-третьих, выражаемая категорией «финансы» принадлежность денег государству в лице его органов и хозяйствующих субъектов предопределяет необходимость фондирования денежных средств.[276] Без фондирования практически невозможно осуществить накопление денежных ресурсов, к тому же именно оно обеспечивает их целевое использование.

Распределение денег, их учет и контроль за использованием также невозможны без придания им фондовой принадлежности. Таким образом, и финансовая деятельность государства, включая планирование финансов, и вся система финансов основаны на сосредоточении денежных средств в определенных фондах. И не случайно такие понятия, как финансы и финансовая деятельность, а также отдельные финансово-экономические институты раскрываются через движение денежных фондов.

Правда, в экономической литературе существует мнение, что не все финансовые ресурсы воплощаются в фонды – часть из них выступает в прямой форме финансирования и расходования средств.[277] Однако при оценке этой точки зрения необходимо учитывать то обстоятельство, что ее авторы, во-первых, под институтами финансовой системы понимают не определенную совокупность экономических отношений, как это делает большинство, а государственные органы, осуществляющие финансовую деятельность (Министерство финансов, государственные банки и т. д.); во-вторых, они придерживаются одной из, пожалуй, самых расширительных трактовок понятия финансы, которой охватываются по существу все производственные отношения, если только они имеют денежную форму.[278] При столь принципиально различном понимании терминов финансы и финансовый институт вести дискуссию о соотношении последнего с денежным фондом крайне трудно: в одинаковые по звучанию слова вкладывается разный смысл. Понять друг друга в этой ситуации практически невозможно, и при этом каждый по-своему может считать себя правым. В частности, авторы рассматриваемой концепции признают прибыль элементом финансовых ресурсов и, следовательно, в полном ее объеме – объектом финансовых отношений. И это вполне логично с точки зрения присущего им понимания финансов. Поскольку прибыль как таковая не фондируется, то вывод о том, что не все финансовые ресурсы имеют фондовую форму, также является вполне логичным. Однако, по нашему мнению (точнее, по мнению большинства экономистов, которое мы разделяем), прибыль – это общеэкономическая категория. Ее существование порождено товарным производством, а не государством и правом, что свойственно финансам. Бесспорно, что прибыль связана с финансами, но лишь постольку, поскольку она является источником тех средств, которые поступают в денежные фонды, опосредуемые финансовой системой. С этой точки зрения прибыль, рассматриваемая в целом, – это лишь источник финансовых ресурсов (источники финансовых ресурсов и сами финансовые ресурсы – категории близкие, но несовпадающие). Следовательно, финансами охватывается лишь та часть прибыли, которая идет на формирование денежных фондов. Отсюда вытекает, что и в данном случае, как и во всех остальных, несмотря даже на расширительное толкование финансов, в конечном счете мы имеем дело с фондируемой формой финансовых ресурсов.

К сказанному надо добавить, что авторы названной выше концепции, сделав вывод о существовании финансовых ресурсов вне денежных фондов, каких-либо доказательств и примеров этого, к сожалению, не приводят. Более того, в ходе своих последующих рассуждений они оперируют теми же самыми фондами денежных средств (бюджет, ссудный фонд, денежные фонды предприятий и т. п.), которые лежат в основе финансовой системы в традиционном ее понимании. Исключение, о чем уже говорилось выше, составляет прибыль, но и здесь в одном случае она фигурирует как финансовый ресурс, а в другом – как источник финансовых ресурсов. Последнее, заметим, является более правильным.

Таким образом, идея о существовании финансовых ресурсов вне денежных фондов не получила, на наш взгляд, своего подтверждения. Заменив в определении финансов термин денежные фонды на финансовые ресурсы, его авторы не смогли (что вполне естественно) изменить объективной реальности и под ее влиянием в конечном счете раскрывают содержание финансов через денежные фонды.

В заключение, стремясь как можно точнее изложить свою позицию по данному вопросу, отметим, что мы придерживаемся следующих посылок. Во-первых, не все денежные средства фондируются. Например, не фондируются денежные средства, находящиеся у населения. Вне фондов какое-то время могут находиться и денежные средства, хотя и имеющие форму государственной собственности, но не прошедшие стадии распределения (например, прибыль государственных предприятий). Однако, пройдя эту стадию, они рано или поздно окажутся в том или ином фонде. Объектом финансовых отношений являются лишь те денежные средства, которые сосредоточены в фондах. Во-вторых, финансы – это не фонды сами по себе, а отношения по поводу их формирования и распределения.

Следовательно, денежный фонд – это еще не институт финансовой системы. Он является материальным выражением финансового института и играет роль центра притяжения и сосредоточения тех экономических отношений, которые, собственно, и формируют этот институт. Именно денежный фонд является тем объективизированным критерием, который позволяет установить наличие финансово-экономического института. Заметим, что, в отличие от института, который скорее носит характер теоретической абстракции, фонд денежных средств – это вполне материализованное явление, наблюдаемое, что называется, невооруженным глазом. Фонды выражены конкретными суммами; сосредоточенные в них денежные средства, а также их движение – документируются; они планируются, т. е. фонды являются объектом соответствующих финансово-плановых актов и т. д.

Итак, анализ взаимоотношения фондов денежных средств с финансово-экономическими институтами приводит нас к следующим выводам: во-первых, фонды являются основой финансовой системы и определяют ее устройство; во-вторых, фонд является материальным выразителем финансового института и предопределяет его существование; в-третьих, если нет фонда денежных средств, то не может быть и финансово-экономического института. Другими словами – если какой-либо институт не опосредует вполне конкретного денежного фонда, то такого института просто-напросто не существует вообще (точнее, он существует лишь в воображении исследователя).

С учетом сказанного рассмотрим состав финансовой системы бывшего СССР, имея в виду, что, во-первых, по этому вопросу в свое время было накоплено достаточно большое количество теоретических разработок, во-вторых, полученные выводы легко экстраполируются на любое другое государство (включая Казахстан), хотя каждое из них, безусловно, может иметь свои особенности.

Как уже отмечалось, несмотря на многообразие высказанных в литературе точек зрения по поводу этого состава, в основном назывались одни и те же институты, а именно: 1) государственный бюджет СССР; 2) финансы государственных предприятий и организаций; 3) финансы колхозов, кооперативных и иных общественных организаций; 4) государственный кредит; 5) банковский кредит; 6) государственное имущественное и личное страхование; 7) бюджет государственного социального страхования.

Соответствовало ли это теоретическое построение системе денежных фондов? Не полностью. И поэтому оно нуждается, на наш взгляд, в корректировке. В частности, вызывает возражение выделение в качестве самостоятельного института финансовой системы государственного кредита.

Вопрос о составе государственного кредита является спорным. Одни авторы относят к нему только государственные займы,[279] другие – также и вклады в сберегательные кассы.[280] Представляется, что последняя точка зрения является более правильной.[281] Но в данном случае не это существенно. Дело в том, что в каких бы формах ни существовал государственный кредит, собственного фонда денежных средств он не образует. Деньги, полученные в результате размещения государственных займов, поступают, как правило, в доход бюджета, где полностью обезличиваются. Погашаются займы также за счет бюджета. Следовательно, какого-либо специального фондирования эти средства не получают, а выступают элементом такого фонда, как бюджет; отношения, возникающие в процессе размещения и погашения государственных займов, – это бюджетные отношения, и они входят в состав государственного бюджета как института финансовой системы государства. Другая часть государственного кредита – вклады в государственные сберегательные банки – идет на формирование ссудного фонда этих банков, т. е. также не образует собственного денежного фонда. Но если нет фонда, не может быть и особого финансово-экономического института, хотя бы уже в силу того, что отсутствуют те денежные (финансовые) отношения, которые данный институт могут сформировать. В то же время надо сказать, что как общефинансовая (экономическая) категория государственный кредит, бесспорно, существует.

Несколько иное положение имеет государственное социальное страхование, средства которого действительно могут фондироваться в форме бюджета (фонда) государственного социального страхования. Однако в бывшем Союзе этот фонд являлся частью государственного бюджета и поглощался им. Следовательно, применительно к финансовой системе СССР социальное страхование выступало частью такого института, как государственный бюджет. Поэтому выделение социального страхования в качестве самостоятельного финансового института, существующего параллельно государственному бюджету, являлось неоправданным.

Вместе с тем следует иметь в виду, что, сообразно конкретным условиям того или иного государства, средства социального страхования могут выделяться, о чем уже говорилось, в совершенно самостоятельный фонд, существующий параллельно с бюджетом, имеющий свой источник доходов, распределяемый особым финансовым планом. Кстати, именно нечто в этом роде получилось с Пенсионным фондом бывшего СССР и, аналогично, с фондом в Казахстане. При обстоятельствах такого рода фонд формирует особый финансово-экономический институт. Другое дело, насколько целесообразно создание множества, наряду с бюджетом, государственных денежных фондов. Об этом мы еще поговорим ниже, анализируя финансовую систему современного Казахстана. Здесь же остановимся на том, что раз есть самостоятельный денежный фонд, значит, есть самостоятельный финансово-экономический институт как элемент финансовой системы данного государства.

Некоторые авторы выделяют в качестве самостоятельного института (звена) финансовой системы кредит вообще («кредит в разных его формах»).[282] Это также представляется неправильным, хотя бы даже с методологических позиций. Дело в том, что кредитование – это один из методов финансовой деятельности, основанный на возвратном предоставлении денег. Оно применяется при формировании и расходовании по существу всех фондов, входящих в состав финансовой системы. Так, посредством государственного кредита (размещение займов и их погашение) формируется и расходуется государственный бюджет (естественно, в своей какой-то части). Межбюджетный кредит, о котором говорилось в главе второй, используется в целях бюджетного регулирования. С помощью другой разновидности государственного кредита (использование вкладов в сберегательных банках) пополняются банковские фонды. На кредитной же основе происходит использование денежных средств предприятий и организаций, хранящихся на счетах в банках, которые также идут на формирование банковских фондов. Имеется внутриведомственный (межхозяйственный) кредит, применяемый в системе децентрализованных финансов.

Таким образом, кредит (в большей или меньшей степени) свойственен всем финансово-экономическим институтам. Применительно к ним он приобретает форму бюджетного, банковского, ведомственного и т. п. кредитования. Соответственно этому кредит является принадлежностью того правового института, который опосредует данный денежный фонд. При этом необходимо подчеркнуть, что сам кредит (ни в целом, ни в каких-либо своих частях) собственного фонда денежных средств не образует, а лишь выступает, как отмечалось, методом формирования и расходования таких фондов (бюджета, внебюджетных фондов целевого назначения, банковских фондов, денежных фондов министерств и т. д.). Поэтому кредит, являясь экономической категорией, выражающей определенный способ движения денег, не формирует своего собственного и отдельного финансово-экономического института, а является лишь принадлежностью того института, который опосредствует тот или иной денежный фонд. Например, кредитные отношения, посредством которых формируется доходная часть государственного бюджета, будут прежде всего бюджетными отношениями.

В дополнение следует оказать, что выделение в финансовой системе кредитных институтов фактически означает, что классификация одновременно производится по двум основаниям: критерием одних институтов выступает фонд денежных средств (бюджет, государственное имущественное и личное страхование, децентрализованные финансы); критерием других – формы движения денег (государственный кредит, банковский кредит). Иначе говоря, мы ставим в один ряд явления, существующие в различных классификационных плоскостях, в силу чего они несравнимы и несопоставимы.

Отдавая дань традиции, термин кредит можно, пожалуй, оставить в наименовании лишь того финансово-экономического института, который опосредствует денежные фонды банков, поскольку эти фонды расходуются главным образом в форме кредитования. Но при этом необходимо иметь в виду, что данный финансово-экономический институт будет опосредовать не банковское кредитование как таковое (предоставление банком денег взаймы своим клиентам), а фонд денежных средств, находящийся в распоряжении у банков (точнее, отношения по формированию и распределению этого фонда).

Попутно отметим, что неправильным, на наш взгляд, будет довольно распространенное мнение, согласно которому кредитные отношения не являются финансовыми и что кредит существует параллельно финансам.[283] Собственно говоря, противопоставление финансов и кредита, в том числе отнесение одних к финансовым, а других – к кредитным, вообще неправомерно, поскольку эти категории характеризуют разные свойства денежных отношений. Категория финансы выражает принадлежность денег государству, кредит же обозначает способ движения денег от одного липа к другому на условиях возвратности. Соответственно этому термины финансовый и кредитный выражают оценку денежных отношений под разным углом зрения, взгляд на эти отношения с двух различных сторон. Выделение отношений по признаку финансы и кредит – это их систематизация по различным критериям и в различных классификационных плоскостях. Поэтому нельзя считать, что денежные отношения подразделяются на финансовые и кредитные. Одно и то же денежное отношение может быть одновременно и финансовым (поскольку выражает принадлежность денег государству), и кредитным (поскольку опосредует передачу денег на условиях возвратности). В то же время финансовые отношения могут быть кредитными и не быть ими. Кредитные отношения также могут быть финансовыми, а могут таковыми и не быть.

Так, не являются финансовыми такие кредитные отношения, как личный кредит (отношения займа между гражданами), кредит, осуществляемый частными банками, коммерческий кредит, отношения займа между негосударственными предприятиями, международный кредит.

С другой стороны, не являются кредитными такие финансовые отношения, для которых характерно одностороннее и безвозвратное движение денежных средств (налоговые отношения, отношения по внесению обязательных платежей, отношения, возникающие в процессе бюджетного и ведомственного финансирования и т. п.). Наконец, будут одновременно и финансовыми, и кредитными такие денежные отношения, для которых характерно, что они, с одной стороны, возникают в процессе формирования и распределения опосредуемых финансовой системой денежных фондов, с другой – выражают возвратное движение денежных средств этих фондов (отношения государственного займа, межбюджетное кредитование, внутриотраслевое кредитование, государственный банковский кредит).

Таким образом, финансы и кредит – это самостоятельные экономические категории, образованные по различным критериям и находящиеся поэтому в разных классификационных плоскостях. Однако эти плоскости могут взаимно накладываться, проецируясь друг на друга, «высвечивая» зоны, характеризующиеся наличием у возникающих там отношений еще одного дополнительного свойства.

Отдельного разговора заслуживает институт, который в советской литературе именовался как «финансы колхозов, кооперативных и иных общественных организаций». В главе первой мы уже рассуждали на эту тему и пришли к выводу, что негосударственные денежные фонды в состав финансовой системы государства входить не должны и что фактическое их включение в состав финансовой системы СССР было актом непродуманной экономической политики, а точнее, политики, не основанной на экономической и правовой теории. В результате все это плачевно кончилось как для государственных финансов, так и для денежных фондов самих колхозов. К сожалению, рецидив такого мышления упорно не исчезает и в суверенном Казахстане, где вновь и вновь проскальзывают тенденции рассматривать деньги колхозов если не в качестве собственности государства, то в качестве объекта их жесткого государственного регулирования.

В заключение разговора о финансовой системе СССР несколько слов следовало бы сказать о таких институтах, как банковский кредит и государственное имущественное и личное страхование. То, что такие институты существовали, сомнения не вызывает. Но при этом надо учитывать то обстоятельство, что в условиях социалистического строя и банковское, и страховое дело были монополией государства. Поэтому соответствующие денежные фонды были исключительно государственной собственностью. Между тем в зависимости от типа экономики и господствующей в той или иной стране идеологии и банковское, и страховое дело могут осуществлять и негосударственные хозяйствующие субъекты (частные банки, частные страховые компании и т. д.). Причем страховое, например, дело вообще может быть полностью негосударственным. При этих обстоятельствах денежные фонды негосударственных банков и страховых предприятий в состав финансовой системы включаться (ни теоретически, ни практически) не должны.

Обобщая все сказанное по поводу видов денежных фондов, лежащих в основе финансовой системы государства, отметим, что их в зависимости от существующих в данном государстве видов государственной собственности можно свести в три группы:

1) Централизованные денежные фонды. Для них характерен наиболее высокий уровень обобществления права собственности, в результате чего они находятся либо в собственности всего государства в целом (в том виде, например, как понималась государственная собственность в бывшем СССР). И в этом случае они имеют характер общегосударственных фондов и находятся в распоряжении его высших органов (например, республиканская собственность в Казахстане, федеральная – в США и т. п.). Обычно такие фонды представлены бюджетом (государственный бюджет – в СССР, республиканский – в Казахстане, федеральный – в США и т. п.). В зависимости от особенностей строения финансовой системы той или иной страны на этом уровне могут существовать и некоторые иные фонды, которые в практике финансовой деятельности Казахстана получили название внебюджетных фондов.

2) Местные государственные денежные фонды. Это те фонды, которые находятся в собственности, именуемой в разных странах по-разному: коммунальная, муниципальная, собственность административно-территориальных единиц. Эти фонды находятся в распоряжении, как правило, местных государственных органов, представляя собой либо разновидность государственной собственности, либо особый режим хозяйствования, осуществляемый в рамках единой госсобственности. Обычно это местные бюджеты, которые могут дополняться местными внебюджетными фондами.

3) Децентрализованные государственные денежные фонды. Это фонды, которые соответствуют режиму (используя терминологию бывшего СССР и нынешнего Казахстана) права хозяйственного ведения либо права оперативного управления. Распоряжаются этими фондами: а) органы государственного управления (министерства, ведомства); б) государственные хозяйствующие субъекты (предприятия, организации); в) учреждения, финансируемые из бюджета. К этой же группе фондов относятся фонды специального назначения. Обычно это фонды государственных банков и государственных страховых компаний.

Отсюда финансовая система государства представлена тремя группами финансово-экономических институтов: 1) централизованные финансы (которые в конкретных государствах могут носить характер общегосударственных); 2) местные финансы; 3) децентрализованные финансы.

Существующая в настоящее время финансовая система Республики Казахстан представлена всеми тремя видами финансов.

Вообще-то следует иметь в виду, что финансовая система индивидуальна для каждого государства. Наиболее значимыми факторами, определяющими ее строение, выступают, во-первых, форма государственного устройства (естественно, что федеральное государство будет иметь финансовую систему, во многом отличную от унитарного), во-вторых, модель экономики, сформированная в силу господствующей в данной стране идеологии (одно дело экономика тоталитарного типа, основанная исключительно на государственной собственности, другое – экономика рыночного типа, основанная на частной собственности). Возьмем, к примеру, бывший Союз: основным денежным фондом выступал единый государственный бюджет, включающий все местные бюджеты, в силу чего местные финансы поглощались общегосударственными. Банковские кредитные ресурсы были сосредоточены в двух огромных государственных банках – Госбанке и Стройбанке, построенных по жестко централизованным схемам и предельно зарегулированных государством, что давало основание считать их денежные фонды ссудным фондом самого государства, т. е. относить их финансы к централизованным финансам. Примерно то же самое наблюдалось и в области страхования: оно было полностью монополизировано государством, управлял им Госстрах СССР – подразделение Министерства финансов. Это также позволяло говорить о фондах страхования как централизованных финансах. Что касается денежных фондов предприятий, то формировались они по всякого рода произвольным правилам и нормативам, а расходовались по строжайшим предписаниям и под строжайшим контролем государства, собственностью которого и были эти предприятия вместе со всеми своими денежными фондами.

Следует также иметь в виду, что финансовая система не есть нечто застывшее, и она может меняться под влиянием самых разнообразных внешних и внутренних факторов, заставляющих пересматривать роль и значение государства в той или иной стране. Особенно это характерно для тех из них, которые начинают сталкиваться с серьезными экономическими трудностями (повышение роли государства в США в период экономического кризиса в тридцатые годы и, наоборот, снижение этой роли как следствие попыток либерализации экономики, что имело место в том же бывшем СССР в эпоху так называемой перестройки).

В целом же устройство финансовой системы определяется теми целями и задачами, которые возложены на государство в данной стране. А их объем и назначение могут быть самыми различными.

Выяснение состава финансовой системы государства имеет прямое отношение к выяснению состава особенной части его финансового права. Как уже говорилось, долгое время в советской юридической литературе господствовало мнение, что правовая система определяется финансовой. Вместе с тем утверждалось, что система финансового права не может быть зеркальным отображением финансовой системы.[284] А это уже дает возможность для самого произвольного и субъективного толкования состава правовых институтов. Поэтому прежде всего рассмотрим вопрос о соотношении финансово-правового института с институтом финансово-экономическим.

Правовой институт – это совокупность юридических норм, которая регулирует определенную группу общественных отношений. Для этих отношений характерно то, что они, с одной стороны, носят взаимосвязанный и родственный характер, т. е. являются именно группой, с другой – отличаются от тех общественных отношений, которые регулируются другими правовыми институтами. Общественными отношениями, выступающими предметом как финансового права в целом, так и отдельных его институтов в частности, являются финансово-экономические отношения. Определенные группы этих отношений образуют институты финансовой системы (финансово-экономические институты). И точно так же как институты не могут существовать вне финансово-экономических отношений, так и эти отношения не существуют вне определенного финансово-экономического института. Поскольку предметом правового института выступает группа финансово-экономических отношений, а последние группируются в финансово-экономические институты, то такой институт (как совокупность экономических отношений) и есть предмет соответствующего правового института. Другими словами, совокупность экономических отношений, формирующая финансовый институт, в то же время является такой группировкой общественных отношений, которая составляет предмет того или иного правового института. Следовательно, правовой институт – это финансово-экономический институт, облеченный в правовую «одежду». Отсюда вытекает, что система особенной части финансового права – это облеченная в правовую «одежду» финансовая система.

С целью проверки этих выводов зададим ряд контрольных вопросов. Во-первых, может ли иметь место финансово-правовой институт, не имеющий себе аналога в виде экономического института финансовой системы? Со всей определенностью надо сказать – нет. Такой правовой институт существовать не может, ибо для него не из чего сформировать предмет правового регулирования – экономические отношения всегда входят в состав своего финансового института и поглощаются опосредующим его правовым институтом. Таким образом, финансово-правовой институт не может существовать без своего финансово-экономического института, т. е. вне финансовой системы.

Во-вторых, нельзя ли допустить ситуацию, при которой экономические отношения группируются по финансовым институтам согласно своим экономическим критериям, а правоотношения – по правовым институтам согласно юридическим критериям, и при этом обе системы (финансовая система и система особенной части), отличаясь друг от друга, будут правомерными? Или этот же вопрос, но сформулированный в другой плоскости: могут ли финансово-правовые нормы, руководствуясь юридическими критериями, быть сформированными в собственную систему, отличающуюся от финансовой? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, зададим еще один: может ли финансовое правоотношение существовать без опосредуемого им экономического отношения? Ответ может быть только один: конечно же, нет. Финансовое правоотношение – это экономическое финансовое отношение, облеченное в правовую «одежду». Местонахождение правоотношения всегда зависит от местонахождения экономического отношения. Поэтому правоотношение всегда будет принадлежать правовому институту, опосредующему тот экономический институт, в состав которого входит само экономическое отношение. Следовательно, принадлежность финансового отношения к своему экономическому институту предопределяет принадлежность правовых норм, регулирующих это отношение, к тому правовому институту, который опосредует именно данный экономический институт. Иначе говоря, вопрос группировки общественных отношений по предметам правового регулирования – это вопрос группировки экономических отношений по видам финансовых институтов. Отсюда вытекает, что ситуация, когда экономическое отношение будет в одном финансовом институте, а аналогичное правоотношение – не в том правовом институте, которое его опосредует, а в каком-то другом – в принципе невозможна.

И в-третьих: можно ли классифицировать финансовые отношения (как экономические, так и правовые) по каким-то иным основаниям, нежели их принадлежность к финансово-экономическому институту? Думается, можно, что и делается в научных и учебных целях. Экономические отношения можно, например, классифицировать по признаку возвратности, в соответствии с чем они распадутся на отношения безвозвратного предоставления денег и отношения кредитования. Правовые отношения можно классифицировать по методу правового регулирования, в результате чего они составят две группы: отношения, регулируемые односторонне-властным методом, и отношения, регулируемые договорным методом. И экономические, и правовые отношения можно классифицировать, например, по субъектам и т. д. Более того, сами правовые нормы можно классифицировать по каким-то чисто юридическим критериям, например, по характеру содержащегося в них предписания, и они поделятся на обязывающие, запрещающие и управомочивающие. Но любая классификация, какую бы цель она ни преследовала, должна, во-первых, производиться по единому основанию и, во-вторых, не должна приводить к отрыву экономических отношений от опосредующих их правовых. Но самое главное заключается в том, что никакой другой критерий, кроме как принадлежность финансового отношения к определенному экономическому институту, не может быть положен в основу формирования как самих правовых институтов, так и их системы. Ибо основным критерием, лежащим в основе деления всего права на отрасли, а отраслей на разделы (институты), выступает, как известно, предмет правового регулирования, т. е. общественное отношение. Им в данном случае является экономическое финансовое отношение. И коль скоро эти отношения объективно сгруппированы в экономические институты, то единственным критерием, определяющим принадлежность правовой нормы к тому или иному правовому институту, выступает сам экономический институт.

Таким образом, система особенной части финансового права детерминирована финансовой системой государства. А именно: количество правовых институтов и их видов в точности соответствует количеству и видам экономических институтов. Правовых институтов, не соответствующих экономическим, попросту не существует. Более того, финансовая система и опосредующая его правовая система, не существуя друг без друга, представляют единый механизм, составные элементы которого посредством многочисленных связей и с помощью различных каналов жестко взаимосвязаны и взаимозависимы. В результате чего этот механизм характеризуется общей организованностью, сбалансированностью частей и деталей, внутренним и внешним единством. Так, экономическое отношение выступает для правовой нормы объектом регулирования, и в своем взаимодействии они порождают финансовое правоотношение. Группа экономических отношений формирует финансовый институт, являющийся в то же время предметом регулирования для правового института, который, в свою очередь, представляет собой совокупность юридических норм. Экономические институты образуют финансовую систему, выступающую предметом регулирования для всей особенной части финансового права, которая сама по себе является совокупностью правовых институтов. Данный комплекс помимо перечисленных систем (экономической и правовой) включает в себя также систему органов, осуществляющих финансовую деятельность, и в своей совокупности может, по нашему мнению, именоваться финансовый механизм.

Говоря о системе особенной части финансового права, необходимо выяснить еще один вопрос: из каких систематизирующих группировок состоит ее структура. Если речь вести о советской финансово-правовой науке, то особенная часть подразделялась в ней лишь на институты. Однако затем, как писал Е. А. Ровинский, «назрела практическая потребность дополнить традиционную триаду – отрасль, институт, норма – введением подотрасли как совокупности определенных институтов».[285] С учетом этого обстоятельства Е. А. Ровинский финансовое право как отрасль делил первоначально на подотрасли, а их уже, в свою очередь, – на институты. Такой подход получил положительную оценку большинства ученых, поскольку позволял избежать некоторых недоразумений. Так, бюджетное право традиционно считалось институтом финансового права. Так же традиционно признавался институтом и бюджетный процесс, который входит в состав бюджетного права. Другими словами, получалось, что один институт входил в состав другого института. Это приводило к смысловой и логической путанице. Поэтому введение более крупных, чем институт, группировок финансово-правовых норм является обоснованным, что и было сделано, например, М. И. Пискотиным в отношении бюджетного права, который, по его мнению, «не просто крупный институт, а совокупность институтов, особый раздел (подотрасль) права».[286] К такому же выводу в отношении института государственных доходов пришел и С. Д. Цыпкин, который считал его не институтом, а разделом финансового права.[287]

Правда, параллельно этому возник спор: насколько удачным является применение термина «подотрасль». По мнению В. В. Бесчеревных, «в самом термине «подотрасль» выражена тенденция к обособлению, к выделению в самостоятельную отрасль права, а, учитывая внутреннее единство общественных отношений, составляющих предмет финансового права… такая центробежная тенденция в этой области не действует».[288] Может показаться, что речь идет о смысловых оттенках, не имеющих существенного значения. Однако это не так. Точность терминов – это точность мысли. А последнее является необходимым условием познания действительности. И поскольку бюджетное право ни в какой перспективе не в состоянии существовать вне финансового, мнение В. В. Бесчеревных представляется правильным. Кроме того, термин «подотрасль» и в чисто смысловом значении неточно отображает существующее соотношение этих правовых образований. Бюджетное право находится не под отраслью, а в отрасли финансового права.

Во всяком случае, вопрос о том, что в системе особенной части финансового права существуют группировки правовых норм более крупные, чем институты, объединяющие их, в настоящее время можно считать решенным.

В свое время в советской юридической литературе было предложено несколько вариантов системы особенной части финансового права. Представляется целесообразным их рассмотреть, но, разумеется, не только для того, чтобы задним числом восстановить истину – Союз и, следовательно, советское финансовое право распались, и вопрос о его системе представляет чисто исторический интерес, – а для того, чтобы, опираясь на довольно глубокую проработку проблемы, попытаться выявить общие закономерности и объективные критерии, применимые не только к Союзу, но и к любому государству.

Начнем с той из них, которая представлена в учебнике «Советское финансовое право» под редакцией Е. А. Ровинского 1976 года издания и которая отличается наибольшей детализированностью.[289] Она выглядит следующим образом: 1) подотрасль бюджетного права, которая включает в себя институты: а) бюджетное устройство СССР; б) бюджетно-материальное право; в) бюджетно-процессуальное право; 2) подотрасль регулирования государственных доходов, которая включает: а) обязательные платежи государственных предприятий, объединений и отраслей хозяйства; б) налоговое право; в) неналоговые доходы.

Институты внеотраслевой системы: а) государственный кредит; б) государственное имущественное и личное страхование.

3) Подотрасль регулирования государственных расходов: а) правовой режим финансирования народного хозяйства; б) правовой режим сметно/бюджетного финансирования.

4) Подотрасль кредитно-денежной системы СССР включает в себя: а) регулирование отношений в области кредита; б) финансирование капитальных вложений; в) регулирование отношений в области расчетов; г) регулирование денежного обращения; д) государственную валютную монополию.

Данная система страдает определенными, на наш взгляд, недостатками, а именно:

1) В ней не отображены финансы предприятий и отраслей хозяйства, которые, по общему мнению, входили в состав финансовой системы СССР, где были представлены самостоятельным финансово-экономическим институтом.

2) Вызывают возражения такие подотрасли, как «Регулирование государственных доходов» и «Регулирование государственных расходов». Надо сказать, что мнение о существовании в системе финансового права этих (или им подобных) институтов (разделов, подотраслей) являлось не только одним из старейших, но и общепризнанных. Исключение, пожалуй, составляла лишь Т. С. Ермакова – в разработанной ею системе эти институты не фигурируют, хотя в то же время против их существования ничего и не сказано.[290]

Постараемся оспорить это традиционное и устоявшееся суждение.

Во-первых, финансовая система СССР (как, впрочем, и любой другой страны) не знала таких финансово-экономических институтов, как «Государственные доходы» и «Государственные расходы». А если нет экономического института, то неоткуда взяться и правовому, т. к. нет той группы общественных отношений, которая могла бы быть предметом данного правового института.

Во-вторых, существование любого правового института означает наличие специфической, относительно обособленной от других групп общественных отношений. Признание в финансовом праве указанных выше правовых институтов (разделов, подотраслей) означает, что имеются особые общественные отношения, связанные с доходами и расходами, существующие отдельно от денежных фондов. Но доходы и расходы являются неотъемлемой частью определенного фонда денежных средств и «намертво» к нему привязаны. Нет доходов и расходов – нет и самого фонда, точно так же как не может быть каких-то отдельно существующих от определенного фонда «доходных» и «расходных» отношений. Они всегда являются отношениями своего фонда. Следовательно, общественные отношения, связанные с доходами и расходами денежных фондов, являются не только неотъемлемым элементом тех финансово-экономических институтов, которые опосредуют данные фонды, но, собственно, и формируют эти институты. Каждому из них соответствует свой правовой институт. Вычленение из него «доходных» и «расходных» отношений (с тем, чтобы они составили обособленный предмет правового регулирования) означало бы фактически разрушение лежащего в его основе экономического института, т. к. фонд денежных средств не может существовать без доходов и расходов. Но экономические институты, выраженные определенным фондом денежных средств, существуют как объективная реальность. Это означает, что такие правовые институты (разделы), как «Регулирование государственных доходов» и «Регулирование государственных расходов», не имеют своего предмета правового регулирования.

Точнее, в качестве такового они лишь вычленяют определенные общественные отношения из общей их группы, консолидированной вокруг того или иного денежного фонда. А поскольку никакой правовой институт не может существовать без собственного предмета правового регулирования, то указанных институтов (разделов) нет вообще.

Наконец, в-третьих, экономическая природа общественных отношений определяется тем денежным фондом, вокруг которого они группируются и образуют в своей совокупности соответствующий финансово-экономический институт. Правовое лицо этих отношений должно быть адекватно их экономическому содержанию. Так, отношение по внесению платежей в бюджет – это экономическое бюджетное отношение. Бюджетным же оно должно и быть с правовой точки зрения. Следовательно, нормы, регулирующие платежи в бюджет, вводят в состав бюджетного права, а не в институт государственных доходов, существующий якобы отдельно от бюджета.

На основании всего изложенного можно, на наш взгляд, сделать вполне определенный вывод, что таких институтов (разделов), как «Правовое регулирование государственных доходов и расходов», особенная часть финансового права не содержит. В лучшем случае они могут быть разделами науки или учебного курса финансового права, выделяемых, как пишет С. Д. Цыпкин, в целях более детального анализа, усвоения и совершенствования соответствующих нормативных материалов.[291]

В то же время полагаем, что в рамках отдельных разделов финансового права (рассматриваемого в качестве отрасли), опосредующих определенный фонд денежных средств, выделение особых институтов, регулирующих доходы и расходы этого фонда, в принципе допустимо. Это полностью отвечает экономическим предпосылкам формирования системы финансового права, т. к. фонд денежных ресурсов, лежащий в основе правового института, всегда состоит из двух частей – доходной и расходной. Логично предположить, что и правовой институт (раздел) содержит особые группировки норм, соответствующие этим частям денежного фонда. Например, представляется вполне обоснованным мнение С. Д. Цыпкина о существовании такого правового института, как «Доходы государственного бюджета».[292] Но в то же время полагаем, что он является частью не раздела «Правовое регулирование государственных доходов», а бюджетного права.

3) Если даже допустить, что финансовое право содержит такой раздел (подотрасль), как регулирование государственных доходов, – негативное отношение к чему было высказано выше, – то и в этом случае данный раздел в рассматриваемой системе сконструирован неудачно. Хотя он и назван «Регулирование государственных доходов», в нем, судя по включенным институтам, отображены только доходы государственного бюджета, т. е. централизованные доходы. А как известно, понятие «государственные доходы» включает в себя как централизованные, так и децентрализованные доходы, в частности доходы государственных предприятий и организаций, чьи денежные фонды входят в состав финансов. Иначе говоря, доходы бюджета являются лишь частью государственных доходов.

Следовательно, наименование данного раздела гораздо шире его содержания. Или, другими словами, этот раздел (в том виде, в котором он представлен в рассматриваемой системе) не охватывает всех государственных доходов.

Попутно отметим, что некоторые авторы, например Б. Н. Иванов, в раздел «Правовое регулирование государственных доходов» включают государственный кредит.[293] Это, по нашему мнению, является неточным. Посредством государственного кредита государство как получает деньги, так и тратит их, рассчитываясь с кредиторами (гражданами – держателями облигаций, вкладчиками в сберкассах). Причем в суммарном выражении, учитывая возмездность государственного кредита, государство в конечном счете больше денег возвращает кредиторам, чем получает от них. Поэтому государственный кредит в равной мере можно относить и к государственным доходам, и к государственным расходам. Размещение же его лишь в каком-нибудь одном из этих разделов финансового права принципиально неправильно.

По этим же мотивам представляется неправильным включение в раздел государственных доходов института «Государственное личное и имущественное страхование».[294] Посредством указанного института осуществляется как собирание, так и расходование государственных денежных средств.

4) В разделе «Регулирование государственных расходов» указан институт «Правовой режим финансирования народного хозяйства». В разделе кредитно-денежной системы СССР – «Финансирование капитальных вложений». В этом нельзя не усмотреть определенного параллелизма. Кроме того, обеспечение капитального строительства денежными ресурсами может осуществляться как посредством дотирования (безвозмездное и безвозвратное предоставление денежных средств), так и посредством кредитования (возмездное и возвратное предоставление). В первом случае этот институт тяготеет к разделу государственных расходов, что и отображено, скажем, в учебнике «Советское финансовое право» под редакцией В. В. Бесчеревных и С. Д. Цыпкина, 1982 года издания. Обеспечение капитального строительства может осуществляться также и за счет децентрализованных источников, т. е. посредством использования собственных денежных ресурсов предприятий и организаций. В этом случае относить финансирование капитальных вложений в подотрасль кредитно-денежной системы будет также неправильным.

Следовательно, финансирование капитального строительства может осуществляться за счет различных денежных фондов, и «прикрепление» его лишь к одному финансово-правовому институту (в рассматриваемом случае – к кредитно-денежной системе) не соответствует фактическому положению дел.

5) Отдельно остановимся на таком институте, как «Государственный кредит». Вопрос этот достаточно сложен, и в литературе по этому поводу высказывались самые разнообразные суждения. В рассматриваемой системе он выделен в качестве «института вне подотраслевой системы». Б. Н. Иванов помещает его в разделе «Правовое регулирование государственных доходов», что, как выше было уже сказано, вряд ли является правильным. Т. С. Ермакова считает, что место этого института в подотрасли «Правовое регулирование отношений в области кредита», где он сосуществует со вторым институтом – банковским кредитом.[295] Однако весь этот спор о месте государственного кредита в системе особенной части финансового права теряет всякий смысл, если предположить, что такого института вообще не существует. А это, на наш взгляд, именно так, поскольку государственный кредит, как отмечалось выше, не образует собственного фонда денежных средств. А нет его – нет и финансово-экономического института; нет последнего – неоткуда взяться и финансово-правовому. Поэтому, вопреки распространенным представлениям, государственный кредит, по нашему мнению, не является самостоятельным институтом особенной части, а, являясь одним из методов мобилизации денежных ресурсов, выступает элементом тех разделов финансового права, которые опосредуют такие денежные фонды, как государственный бюджет либо банковские фонды.

По мотивам, близким к изложенным, нельзя признать, как это делают отдельные авторы, существование в качестве особого и такого института, как «Правовое регулирование социального страхования». Бюджет социального страхования финансовой системы СССР являлся частью государственного бюджета. Поэтому этот институт должен был рассматриваться как часть бюджетного права.

6) В подотрасль кредитно-денежной системы включен институт «Регулирование отношений в области кредита». Судя по названию, он должен охватывать все виды кредитных отношений, однако при последующем его освещении выясняется, что речь идет только о банковском кредите, тогда как, скажем, государственный кредит выделен в качестве особого института и рассматривается в другом месте.[296] Но дело даже не в этом, и вряд ли положение спасает конструкция. где оба кредита (банковский и государственный) сосредоточены в одной подотрасли.[297] Возражение вызывает, о чем было сказано выше, само существование кредита в качестве самостоятельного наряду с централизованными и децентрализованными финансами института финансовой системы. А если нет экономического института, то не может быть и финансово-правового.

Заканчивая рассмотрение данной системы и оценивая ее в целом, отметим, что при ее построении не соблюден один из основных методологических принципов систематизации, согласно которому группировка явлений при построении системы должна производиться по единому классификационному критерию. В результате правовые институты сформированы по самым разнообразным критериям. Так, одни из них выделены по признаку наличия соответствующего фонда денежных средств (бюджетное право, государственное имущественное и личное страхование), в основу других положена характеристика денежных средств в качестве доходов или расходов (подотрасли регулирования государственных доходов и расходов), третьи сгруппированы в зависимости от объекта финансирования (финансирование народного хозяйства, финансирование капитальных вложений), критерием четвертых выступает метод финансовой деятельности (государственный кредит, регулирование отношений в области кредита).

На основании изложенного и в свете вывода о зависимости правовых институтов от финансовых полагаем, что система особенной части финансового права выглядит следующим образом:

1) Экономическому институту «Государственные бюджеты» соответствует раздел финансового права – «Бюджетное право».

2) Институту «Финансы банков» соответствует раздел, который можно было бы, на наш взгляд, называть «Финансово-банковское право».

3) Институту «Финансы отраслей» – раздел, который можно было бы называть «Финансово-хозяйственное право».

4) Институту «Финансы государственного имущественного и личного страхования» – раздел, который можно было бы называть «Финансово-страховое право».

В целом механизм взаимодействия денежных фондов, финансовых институтов и правовых институтов можно представить в следующем виде:

В данной схеме мы имеем дело с четко выраженной взаимосвязью, где предыдущее предопределяет последующее: фонд денежных средств – финансово-экономический институт (звено финансовой системы) – раздел особенной части финансового права.

Как уже отмечалось, финансовые системы различных государств могут существенно разниться в силу специфических особенностей, присущих этим государствам. Соответственно, могут различаться и построения особенной части финансового права. Так, если страховое дело в стране полностью осуществляется частными страховыми компаниями, то в финансовом праве будет отсутствовать институт «Финансово-страховое право». Возникновение, например, в Казахстане большого количества разнообразных внебюджетных фондов порождает возникновение института «Правовое регулирование внебюджетных фондов». Попутно отметим, что лично мы крайне отрицательно относимся к подобной практике, поскольку всякого рода внебюджетные фонды, существующие параллельно с бюджетом, приводят к размыванию финансовой системы, придают ей калейдоскопический характер, выводят значительные суммы государственных денежных средств из-под контроля общественности в лице представительных органов государства. Но факт остается фактом: есть денежный фонд – значит, есть финансово-экономический институт, есть экономический институт – значит, есть правовой.

Это была оценка системы особенной части финансового права с точки зрения функционального назначения входящих в нее институтов. Однако это не единственное основание для классификации, так же как функциональность не единственно возможная качественная характеристика и самих денежных фондов, и опосредующих их институтов. Например, с точки зрения иерархии фондов и вертикального среза финансовой системы мы увидим, как было сказано выше, центральные, местные и децентрализованные финансы. Соответственно этому финансовое право будет достаточно отчетливо представлено тремя разделами: 1) Правовое регулирование централизованных финансов; 2) Правовое регулирование местных финансов; 3) Правовое регулирование децентрализованных финансов. Заметим, что это весьма универсальная схема, вписывающаяся в финансовое право практически любой страны.

Следует сказать, что построение финансового права в зависимости от иерархии финансово-экономических институтов не есть нечто отличное от построения, основанного на функциональной их оценке. Речь идет об одном финансовом праве, система которого является многомерной и многовариантной в зависимости от того, какое качество финансово-экономических институтов берется за основу. Для юридической литературы традиционной является оценка системы финансового права, построенной по функциональному признаку. Поэтому ниже мы будем придерживаться именно этой системы.

§ 2. Бюджетное право

Рассмотрение теоретических проблем бюджетного права целесообразно начать с выяснения вопроса о том, какое место оно занимает в системе права вообще и в системе финансового права в частности.

В свое время Л. К. Воронова высказывала мнение, что институт «бюджетное право» не может быть включен ни в одну из отраслей права, поскольку он является межотраслевым институтом, состоящим из норм государственного, административного и финансового права.[298] Однако эта точка зрения не получила поддержки, и подавляющее большинство авторов рассматривают бюджетное право как часть только финансового права. И это, на наш взгляд, правильно, поскольку, во-первых, наличие в системе права институтов, находящихся вне отраслей, представляется сомнительным; во-вторых, суждение о комплексном характере бюджетного права является отображением более общего суждения о комплексном характере самого финансового права, которое в основном уже преодолено. И точно так же, как финансовое право рассматривается в настоящее время в качестве цельной и самостоятельной отрасли права, так и бюджетное право рассматривается в качестве цельного института (раздела), имеющего исключительно финансово-правовой характер. Сказанное, разумеется, не исключает взаимодействия и соприкосновения бюджетного права, как и всего финансового права, с другими отраслями права.

Говоря о месте бюджетного права в системе финансового права, следует согласиться с мнением большинства авторов, согласно которому бюджетное право, во-первых, это не просто часть финансового права, а его важнейшая часть («главная составная часть», «ведущий раздел»),[299] о чем свидетельствует тот факт, что большинство из имеющихся крупных монографических исследований финансово-правового характера либо целиком, либо в значительной своей части посвящены проблемам бюджетного права.[300] Характерно также, что первые в истории советской финансово-правовой науки разработки были посвящены именно бюджетному праву.[301] И надо сказать, что они появились в тот период, когда такое понятие, как советское финансовое право, еще не сложилось и почти не употреблялось. Можно также упомянуть, что в первой Советской Конституции 1918 года имелась специальная глава (пятая), именуемая «Бюджетное право». Показателен и такой исторический эпизод: в подготовленных институтом права АН СССР тезисах (1949 г.) финансовое право именовалось «бюджетно-финансовое право». По этому поводу Р. О. Халфина писала, что такое название вызывает возражение, т. к. «хотя бюджет и является основным институтом финансового права, но он всего лишь один из его институтов, а по названию одного из институтов, хотя и ведущего, называть всю отрасль права нельзя».[302] С этим нельзя не согласиться, но в то же время тот факт, что бюджетное право, хотя и ошибочно, но было возведено до уровня названия всей отрасли права, говорит о его важности. Все это является объективным отображением того места, которое занимает бюджет в финансовой системе, где он, являясь крупнейшим из всех денежных фондов, играет основную роль в финансовой деятельности государства.

Во-вторых, бюджетное право – это не просто институт финансового права (хотя бы даже и крупный), а «совокупность институтов, особый раздел (подотрасль) права».[303] Собственно, именно бюджетное право послужило толчком для членения финансового права не только на институты, но и на более крупные группировки (разделы, подотрасли и т. п.).

В-третьих, бюджетное право является разделом особенной части финансового права. Об этом сказано в связи с тем, что, по мнению профессора Л. Куровского (Польша), бюджетное право принадлежит к общей части. В правовой науке эта точка зрения не нашла своих последователей. И это, на наш взгляд, правильно, т. к. система особенной части, о чем уже было сказано выше, предопределена составом финансовой системы. И поскольку государственный бюджет является институтом финансовой системы, бюджетное право должно занимать место в особенной части наряду с теми разделами, которые опосредуют другие экономические институты.

В-четвертых, среди всех разделов особенной части бюджетное право занимает первое место. В отличие от этого Т. С. Ермакова считает, что первое место должна занимать подотрасль, которую составляют нормы, регулирующие финансы предприятий и отраслей хозяйств (по нашей терминологии – «финансово-хозяйственное право»). «Это обусловлено, – пишет Т. С. Ермакова, – основополагающим значением материального производства, в котором создается национальный доход – источник ресурсов всех звеньев в системе социалистических финансов».[304] Однако данная точка зрения не получила поддержки в юридической литературе. В связи с этим заслуживают внимания доводы Б. Н. Иванова и Н. И. Химичевой, которые дают обоснование выдвижению бюджетного права на первое место, исходя из той роли, которую играет бюджет в системе финансов.[305] Со своей стороны отметим, что место финансово-правового института в системе финансового права зависит от того места, которое занимает опосредуемый им экономический институт в финансовой системе. Государственный бюджет, первоначально отождествлявшийся с казной, – это исторически первый возникший финансовый институт. С него, собственно, и начинались сами финансы как экономическая категория. Среди всех других денежных фондов он самый крупный. Рассматриваемый в правовом смысле бюджет выполняет роль основного финансового плана, что и нашло свое отображение в законодательстве. И точно так же, как государственный бюджет занимает первое место в системе финансов, так и бюджетное право должно занимать первое место в системе особенной части финансового права.

Итак, по мнению большинства авторов, бюджетное право является важнейшим и сложносоставным разделом (подотраслью) особенной части финансового права, занимая там первое место.

К числу основных теоретических проблем бюджетного права в первую очередь относятся его понятие и предмет, система, а также методы.

По поводу понятия бюджетного права следует сказать, что в юридической литературе существует не менее десятка его определений. Их массовость позволяет даже выявить определенные закономерности и распределить имеющиеся точки зрения по трем группам.

Первая группа авторов в основу определения бюджетного права кладет бюджет в его правовом значении, т. е. как основной финансовый план государства. Например, М. А. Гурвич пишет: «Бюджетное право регулирует обширный круг финансовых отношений, возникающих в процессе составления, утверждения, исполнения основного государственного финансового плана-бюджета».[306] Сразу же отметим, что это определение по существу совпадает с определением одного из институтов бюджетного права – бюджетного процесса, т. е. является чрезмерно узким.

Вторые в основу кладут бюджет в его материальном значении, т. е. как фонд денежных средств. В соответствии с этим бюджетное право определяется как институт (раздел) финансового права, регулирующий отношения, возникающие в связи с образованием и использованием общегосударственного денежного фонда. Однако при этом сами же авторы оговариваются, что данное определение является обобщенным (или, как пишет М. И. Пискотин, понятием «в широком смысле»), вследствие чего оно нечетко определяет границы предмета бюджетного права[307] и поэтому нуждается во введении каких-то ограничительных признаков. Н. И. Химичева, например, делает это путем перечисления лиц, которые, по ее мнению, выступают в качестве субъекта бюджетных отношений.[308]

Третьи авторы определяют бюджетное право, – и это, надо сказать, наиболее распространенный прием, – через перечисление тех институтов, которые входят в его состав. Например, В. В. Бесчеревных определяет бюджетное право как раздел финансового права, включающий правовые нормы, устанавливающие структуру бюджетной системы государства, объемы отдельных бюджетов, перечень доходов и расходов и порядок распределения их между различными бюджетами, а также нормы, устанавливающие бюджетный процесс, т. е. порядок составления, рассмотрения, утверждения, исполнения бюджетов и порядок составления и утверждения отчетов об их исполнении.[309]

Коренным недостатком всех имеющихся в юридической литературе определений (независимо от способа раскрытия, предмета бюджетного права) является, по нашему мнению, то, что они формулируются исходя из презумпции параллельного существования с бюджетным правом таких разделов финансового права, как «Правовое регулирование государственных доходов» и «Правовое регулирование государственных расходов». Признание такого рода требует изъятия из бюджетного права норм, касающихся доходов и расходов бюджета, и «передачи» их названным разделам. Нами уже было высказано свое отрицательное отношение к возможности их существования. Здесь же отметим, что извлечение из бюджетного права норм, регулирующих доходы и расходы бюджета, фактически означает их отторжение от самого бюджета. Но бюджет без доходов и расходов с трудом воспринимается даже в качестве теоретической абстракции.

Чувствуя искусственность подобной конструкции, некоторые авторы пытаются ее модернизировать. Так, М. И. Пискотин, правильно задав вопрос: «Можно ли игнорировать тот факт, что бюджет – это прежде всего доходы и расходы? Ведь все остальное существует ради них и подчинено им», – пришел к выводу, что «в широком смысле бюджетное право охватывает все нормы и институты, регулирующие государственные доходы и расходы», и что материально-бюджетное право содержит два специальных раздела, посвященных некоторым вопросам доходов и расходов государственного бюджета.[310]

Казалось бы, поставлено под сомнение существование таких институтов, как правовое регулирование государственных доходов и расходов, и напрашивается вывод: поскольку доходы и расходы всегда связаны с определенным фондом денежных средств, то регулирующие их правовые нормы должны входить в состав того финансово-правового института, который опосредует данный фонд. Применительно к рассматриваемому случаю это бы означало, что нормы, регулирующие доходы и расходы бюджета, входят в состав бюджетного права. Однако, по существу подведя читателя к этому выводу, сам М. И. Пискотин не стал ломать устоявшуюся традицию и остался верен мнению, что нормы налогового права, а равно регулирование непосредственного использования бюджетных ассигнований к бюджетному праву не относятся, а входят в сферу других правовых институтов.[311]

Более радикального мнения придерживается С. Д. Цыпкин. При анализе системы отрасли финансового права, считает он, «мы не можем забывать, что финансово-правовые институты, являясь частью надстройки, в принципе соответствуют основным звеньям финансовой системы как части базисных отношений и поэтому обязаны исходить из наличия единого звена финансовой системы Государственного бюджета СССР, объединяющего доходы и расходы общегосударственного централизованного денежного фонда. Отсюда неминуемо следует признание соответствующих совокупностей правовых норм институтами (подразделами) бюджетного права».[312]

С этим мнением можно полностью согласиться, однако заметим, что в дальнейшем, рассматривая роль финансово-правовых институтов в совершенствовании финансовой деятельности государства, С. Д. Цыпкин рассматривает институт доходов государственного бюджета и институт расходов государственного бюджета отдельно от институтов самого бюджетного права.[313] И в этом проявляется некоторая непоследовательность, поскольку из всех предыдущих его рассуждений вытекает, что институты, связанные с доходами и расходами бюджета, являются частью бюджетного права.

Итак, бюджет (как денежный фонд, т. е. понимаемый в материальном смысле) не существует вне своих доходов и расходов. Рассматриваемый в качестве основного финансового плана (правовое значение бюджета), он также состоит из двух разделов: планирование доходов и расходов. Будучи институтом финансовой системы (т. е. понимаемый в экономическом смысле), бюджет включает в себя и те экономические отношения, которые связаны с доходами и расходами этого государственного денежного фонда. Бюджетное право (как правовой институт) опосредует собой все экономические отношения, которые охватывают бюджет как финансово-экономический институт. Признание «доходных» и «расходных» отношений бюджета предметом не бюджетного права, а иных правовых институтов означало бы его исчезновение. Но коль скоро бюджет существует, то подобная правовая конструкция является плодом теоретического заблуждения.

Попутно остановимся еще на одном вопросе. Традиционно считается, что одной из особенностей бюджетных правоотношений выступает то, что колхозы, кооперативные предприятия и организации, все общественные организации и граждане субъектами этих правоотношений не являются.[314] Спрашивается, почему? Ведь каждому очевидна связь этих лиц с бюджетом, хотя бы в силу того, что они платят налоги, которые идут не куда-нибудь, а именно в бюджет. Ответ сводится к тому, что это взаимоотношение с бюджетом опосредуется налоговым правом, которое не признается входящим в состав бюджетного права, а «зачисляется» в раздел «Правовое регулирование государственных доходов». Получается, что лицо, непосредственно участвующее в формировании доходной части бюджета, т. е. имеющее с ним денежные отношения, в правовом смысле с ним ни в каких отношениях не состоит, а налоги, главное назначение которых заключается в обеспечении бюджета денежными средствами, его принадлежностью не являются. Иными словами, бюджет и как денежный фонд, и как институт финансовой системы – это одно, а правовые нормы, его регулирующие, – это совсем другое. Все это не только не укладывается в рамки здравого смысла, но и порождает противоречие между содержанием общественного отношения и его правовой формой: отношение является бюджетным с экономической точки зрения, но признается иным с правовой.

Все становится на свои естественные места, снимая тем самым все противоречия и недоумения, если признать, что, во-первых, таких разделов, как «Правовое регулирование государственных доходов» и «Правовое регулирование государственных расходов», в финансовом праве не существует вообще; во-вторых, отношения, возникающие в процессе формирования доходной части бюджета и его расходования, регулируются не чем-нибудь, а нормами именно бюджетного права.

В частности, налоговые отношения, которые по своему экономическому содержанию, конечно же, являются бюджетными, такими же выступают и с правовой точки зрения.

Из этого автоматически вытекает, что той особенности бюджетных правоотношений, о которой идет речь, не существует.

В свете сказанного представляется наиболее предпочтительным второй вариант определения бюджетного права, где его предметом признаются отношения, возникающие в связи с образованием и использованием бюджета. Однако, во-первых, это определение должно считаться законченным, т. е. оно должно браться в чистом виде и без каких-либо оговорок, продиктованных стремлением вывести из бюджетного права отношения, связанные с доходами и расходами бюджета. Во-вторых, вызывает возражение применение в данном случае термина «использование». В главе I мы уже касались этого вопроса, где отметили, что расходование денежных средств централизованных фондов (включая бюджет) происходит лишь в одной форме – путем их распределения. Сам бюджет ничего не покупает и ничего не оплачивает. Он лишь выделяет средства в те или иные денежные фонды (т. е. тем или иным хозяйствующим субъектам), через которые действительно происходит оплата товаров, работ и услуг, т. е. имеет место использование денег в точном и прямом значении этого термина. Однако эти денежные отношения, являясь эквивалентными, уже не будут финансовыми, а денежные средства, попав в эти фонды, уже перестают быть бюджетными, поскольку превращаются в средства самих этих фондов. И речь поэтому следует вести уже не о бюджете, а об использовании каких-либо других фондов. Другими словами, термин «использование» можно применять лишь в том случае, когда денежные средства того или иного фонда расходуются на оплату товаров, услуг и работ. И коль скоро средства бюджета в такой форме не используются (они лишь выделяются в другие фонды для целей такого использования), то данный термин к бюджету неприменим.

На основе изложенного бюджетное право можно определить следующим образом: это раздел финансового права, регулирующий отношения, возникающие в связи с формированием и распределением государственных бюджетов.

Независимо от того, каким способом раскрывается содержание бюджетного права (через предмет правового регулирования или через состав входящих в него институтов), вопрос о его системе представляет самостоятельный интерес. Несмотря на многообразие мнений, высказанных по этому поводу, в основном перечисляются следующие институты: а) бюджетное устройство; б) совокупность норм, так или иначе связанных с доходами и расходами бюджета (например, перечень доходов и расходов различных бюджетов, распределение их между ними и т. п.); в) бюджетный процесс.

Прежде чем рассмотреть системы бюджетного права, представленные в литературе, выскажем свои соображения о тех началах, на которых эта система формируется. По нашему убеждению, в основе институтов бюджетного права лежат группировки экономических отношений, объективно существующие в рамках бюджета как института финансовой системы. Такими экономическими реальностями, по нашему мнению, являются: а) наличие большого количества бюджетов, взаимодействующих друг с другом и соорганизованных в определенную систему (бюджетную систему); б) наличие большого количества финансово-плановых актов, которыми формируются и распределяются эти бюджеты (как фонды денежных средств); в) наличие государственных органов, осуществляющих деятельность в области бюджета, включая бюджетное планирование и бюджетный контроль; г) наличие многочисленных платежей, посредством которых формируется доходная часть бюджета; д) наличие отношений, связанных с распределением бюджетных средств (расходы государственного бюджета).

Вместе с тем следует отметить – и это уже чисто правовой момент, – что нормы бюджетного права неодинаковы по своему содержанию и степени обобщенности. Одни нормы, устанавливая общие положения, касаются широкого круга общественных отношений, другие – имеют предметом правового регулирования их узкую, специализированную группу.

В связи с этим представляется правильным мнение Н. И. Химичевой, которая выделяет в системе бюджетного права общую часть. Правда, характеризуя ее, она скорее говорит об общей части науки (или учебного курса), посвященной бюджетному праву, чем о самом праве (как совокупности юридических норм).[315] Тем не менее сама идея заслуживает внимания.

С учетом сказанного бюджетное право состоит, по нашему мнению, из двух подразделений: общая и особенная части. Общая часть включает институты: 1) Бюджетное устройство; 2) Управление в области бюджета; 3) Бюджетное планирование; 4) Бюджетный контроль. Особенная часть включает институты: 1) Правовое регулирование доходов бюджета; 2) Правовое регулирование расходов бюджета; 3) Правовое регулирование государственных займов.

Дадим им краткую характеристику и одновременно обозначим свое отношение к тем институтам, которые фигурируют в различных построениях системы бюджетного права, представленных в литературе.

Бюджетное устройство. Институт под таким названием обозначен почти во всех системах бюджетного права, имеющихся в литературе. Однако анализ точек зрения показывает, что зачастую этот термин наполняется различным содержанием.

Одни авторы считают, что бюджетное устройство адекватно понятию бюджетная система, где под ней понимается совокупность бюджетов различных видов.[316] Другие – включают в состав бюджетного устройства еще принципы и порядок разграничения доходов и расходов между отдельными звеньями бюджетной системы.[317] Третьи – дополняют названные два элемента еще одним – бюджетным правом местных органов.[318] Наконец, по мнению четвертых, в бюджетное устройство входит также порядок составления, рассмотрения, утверждения и исполнения бюджета.[319] В последнем случае понятием бюджетного устройства охватывается предмет всего бюджетного права.

Из приведенных точек зрения видно, что такой элемент, как бюджетная система, включается в понятие бюджетного устройства всеми авторами (в качестве единственного – в первом случае, наряду с другими – во всех остальных). Поэтому взаимосвязь бюджетной системы и бюджетного устройства можно считать бесспорной и, по мнению большинства авторов, эта взаимосвязь выражается как соотношение частного и общего. На наш взгляд, для пересмотра этого суждения основания нет. В равной мере бесспорно (во всяком случае – для юридической науки) то, что бюджетный процесс не входит в состав бюджетного устройства, а наряду с ним представляет собой самостоятельный подраздел бюджетного права. Бесспорно и то, что понятия бюджетное устройство и бюджетное право не равнозначны и что первое является частью второго. В связи с этим четвертую точку зрения можно считать несостоятельной. Возражение вызывает и включение в состав бюджетного устройства бюджетных полномочий (третья точка зрения) хотя бы потому, что эти полномочия включают в себя права, часть которых относится к бюджетному процессу (процессуально-бюджетные права). А коль скоро бюджетный процесс не входит, как было сказано выше, в состав бюджетного устройства, то включение в него норм, устанавливающих бюджетно-процессуальные права, было бы нелогичным. Нельзя согласиться и с первой точкой зрения, ставящей знак равенства между понятиями бюджетное устройство и бюджетная система. В общепринятом понимании слово устройство означает строение чего-либо. В этом смысле устройство всегда означает организованную определенным образом систему каких-либо компонентов, частей, деталей. Однако в любом работающем устройстве его компоненты находятся во взаимном движении. Поэтому, чтобы охарактеризовать то или иное устройство, надо не просто перечислить и назвать его элементы (явление в статике), но и показать их взаимодействие (явление в динамике). В свете сказанного представляется, что бюджетное устройство включает в себя: 1) бюджетную систему (статика явления) и 2) бюджетное регулирование (динамика явления). Термин бюджетная система мы употребляем здесь в общепринятом для правовой науки смысле как совокупность бюджетов различных видов, организованных в определенную систему. Что же касается термина бюджетное регулирование, то он используется нами в более широком значении, чем это принято в юридической литературе. Обычно этим термином обозначают процесс обеспечения бездефицитности какого-либо бюджета путем увеличения его доходной части с помощью регулирующих доходов и дотаций.[320] Однако если даже иметь в виду только процесс сбалансирования бюджетов, то осуществляется он не только с помощью регулирующих доходов, но и посредством их твердого закрепления за тем или иным видом бюджета (постоянно закрепленные доходы), а также путем формирования расходной части (распределение расходов между бюджетами, сокращение расходов и др.). Поэтому в конечном счете бюджетное регулирование, выражая механику взаимодействия различных видов бюджетов, входящих в состав бюджетной системы, охватывает собой, на наш взгляд, такие явления, как: структура доходов и расходов бюджетов различных звеньев; принципы и порядок распределения доходов и расходов между отдельными бюджетами; порядок сбалансирования (уравнивания) доходных и расходных частей каждого бюджета. Цель бюджетного регулирования – обеспечить надлежащее взаимодействие всех компонентов бюджетной системы, сбалансировать каждый ее элемент и всю систему в целом с тем, чтобы данный механизм нормально функционировал и бесперебойно работал.[321]

Методами бюджетного регулирования являются: а) распределение расходов между отдельными видами бюджетов, входящих в бюджетную систему; б) установление постоянно закрепленных доходов отдельных видов бюджетов; в) установление регулирующих доходов отдельных видов бюджетов; г) межбюджетная дотация; д) межбюджетное кредитование.

В целом бюджетное устройство можно, на наш взгляд, определить следующим образом – это институт бюджетного права, устанавливающий организационное строение бюджетной системы государства и взаимодействие ее основных частей. Место этому институту, в чем мы солидарны с Н. И. Химичевой, – в общей части бюджетного права, поскольку во-первых, бюджетная система – это прежде всего согласованная совокупность бюджетов, т. е. эта система начинается (если можно так выразиться) с внутренней организации. Во-вторых, нормы права, сосредоточенные в данном правовом институте, в силу своей «изначальности» носят общий характер и имеют выход на все другие институты бюджетного права.

Управление в области бюджета

Института под таким названием в составе бюджетного права обычно не выделяют. Однако, на наш взгляд, он все-таки существует. Управление в области бюджета является частью управления в области финансов, т. е. мы имеем дело с частным проявлением института общей части финансового права «Управление в области финансов» в одной из сфер финансовой деятельности, а именно в сфере бюджета. Управление в области бюджета не формирует самостоятельной и особой отрасли (даже подотрасли) государственного управления. Бюджетную деятельность (точнее, деятельность, связанную с бюджетом) осуществляют все без исключения государственные органы, поскольку все они так или иначе имеют дело с бюджетом. Например, парламент утверждает центральный бюджет страны, правительство организует его исполнение, значительная доля бюджетной деятельности осуществляется, естественно, специализированными финансовыми органами, в первую очередь министерством финансов и т. д. Таким образом, особой организационной системы органов управления бюджетом не существует, и можно лишь говорить о компетенции различных государственных органов в области бюджета. Вместе с тем это вовсе не означает, что бюджетная деятельность вообще не имеет своих организационных форм управления, – в качестве таковой выступает вся система государственного аппарата, где каждое звено реализует свои бюджетные права и обязанности, возложенные на него нормами финансового права (а точнее – бюджетного права). Особенностью бюджетных правоотношений выступает то, что в качестве их субъекта часто выступают территориальные образования (национально-территориальные и административно-территориальные единицы), которые и этих отношениях являются носителями бюджетных полномочий.[322] Поскольку бюджетные правоотношения, как и любые другие финансовые правоотношения, носят управленческий характер, то эти образования выступают (естественно, в лице того или иного государственного органа) в роли либо субъекта управления, либо объекта управления. При этом и сами образования, и их бюджеты образуют определенную систему, зачастую находящуюся в отношениях соподчиненности. Все это позволяет включить данную организационно-правовую конструкцию в институт «Управление в области бюджета». Заметим, что в литературе довольно часто выделяется такое подразделение бюджетного права, как «Бюджетные права» (или, как правильно, по нашему мнению, говорит В. В. Бесчеревных – «бюджетная компетенция»)[323] национально– и административно-территориальных единиц государства. Одни авторы, как отмечалось, считают его частью бюджетного устройства, другие – выделяют его в качестве даже самостоятельного института бюджетного права. По нашему мнению, эта группа норм входит в состав института «Управление в области бюджета».

В свете сказанного данный институт можно определить как совокупность правовых норм, устанавливающих компетенцию государственных органов, осуществляющих по поручению государства организационную деятельность в области бюджета.

Бюджетное планирование

Под этим институтом мы понимаем совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в ходе деятельности государственных органов по планированию формирования и расходования бюджета.

Следует сказать, что института под таким названием финансово-правовая наука не знает. В ней фигурирует институт, именуемый «Бюджетный процесс». Его обычно определяют как регламентированную бюджетно-процессуальными нормами деятельность по составлению, рассмотрению, утверждению и исполнению бюджетов, а также по составлению и утверждению отчетов об их исполнении.[324] В экономической же литературе, наоборот, термин бюджетный процесс почти не используется, и для обозначения экономического института, опосредующего планирование бюджета, употребляется понятие бюджетное планирование. Последнее представляется более правильным. Дело в том, что термин бюджетный процесс, несмотря на всю свою традиционность, является узкоспециальным понятием финансово-правовой науки, а для всех прочих становится понятным лишь при условии его разъяснения. Связано это прежде всего с тем, что сам термин бюджет имеет несколько значений (и как финансовый план, и как определенный фонд денежных средств). При употреблении его в первом значении словосочетание бюджетный процесс означает движение бюджета как особого плана, что, в общем-то, делает ясным, о чем идет речь. Но при втором значении бюджета (а оно, заметим, используется не реже, если не чаще первого) это словосочетание преобразуется (в буквальном толковании) в «процесс денежного фонда». А это либо вовсе непонятно, либо наталкивает на мысль, что речь идет о каких-то фактических операциях, связанных с собиранием денег в бюджет или их выдачей из него, т. е. уводит от темы планирования. Иное, причем опять-таки оправданное понимание термина бюджетный процесс порождается и в силу того, что при его внешнем восприятии возникают невольные ассоциации (по крайней мере, у юристов общего профиля) с такими понятиями, как уголовный процесс и гражданский процесс. Но данные понятия (будучи, подчеркнем, гораздо старее и традиционнее, чем бюджетный процесс) связаны с разрешением соответствующих дел (гражданских и уголовных). По аналогии с гражданским и уголовным процессами под бюджетным процессом следовало бы понимать процедуру разрешения споров между сторонами бюджетного правоотношения. Кстати говоря, такое понимание бюджетного процесса является не только вполне логичным, но имеет даже свою реальную практику (например, судебное рассмотрение дел о взыскании не внесенных в срок налогов). Применение же этого термина для обозначения процедуры происхождения бюджета через различные стадии в корне отличается от значения понятий гражданский процесс и уголовный процесс. Разумеется, каждая отрасль права может породить свои собственные понятия или наложить специфический оттенок на общеюридические. Но в то же время вряд ли оправданно столь разительное отличие отраслевого понятия (в данном случае – финансово-правового) от аналогичного общеюридического.

Таким образом, в понятие бюджетный процесс можно вложить несколько смыслов, и каждый из них по-своему будет оправданным и логичным. В отличие от него термин бюджетное планирование более доступен, определенен и конкретен, точнее характеризует предмет, помогает избежать недоразумений, вызванных множественностью значений.

В заключение коснемся еще одного вопроса, имеющего определенную связь с изложенным выше. Он касается признаваемой большинством авторов особенности бюджетных правоотношений, суть которой заключается в том, что данные правоотношения не могут длиться свыше одного года. Связано это с тем, что каждый бюджет принимается только на год.

Представляется, что такой особенности как таковой нет. Во-первых, она связывается со сроком действия акта об утверждении бюджета. Но если мерить продолжительность существования правоотношения сроком действия планового акта, то не только бюджетное, но и любое финансовое правоотношение следует признать длящимся лишь один год, т. к. и другие финансово-плановые акты, опосредующие прочие денежные фонды, принимаются на этот же срок. Во-вторых, в области планирования бюджета могут действовать не только годовые, но и более длительные планы.[325] В-третьих, бюджетные правоотношения нельзя сводить лишь к тем, которые вытекают из конкретного акта планирования, посвященного конкретному бюджету. Имеются отношения, носящие фундаментальный характер. Например, отношения, связанные с установлением бюджетной системы, бюджетной компетенции, порядком планирования и издания самих бюджетно-плановых актов и т. д. Такого рода отношения регулируются нормативными актами, носящими длительный и стабильный характер.

Таким образом, бюджетные правоотношения нельзя сводить к годовым отношениям, опосредуемым только годовым финансовым планом. Они, как и все другие финансовые отношения, могут быть и разовыми, и связанными со сроком действия того или иного финансово-планового акта (т. е. годовыми, пятилетними и т. п.), но могут носить и неопределенно-длительный характер (т. е. соответствовать сроку действия того нормативного акта, относящегося к сфере бюджетного права, который их регулирует).

Бюджетный контроль

Этого института, как и предыдущего, в системе бюджетного права не выделяют. Однако то, что бюджетно-контрольная деятельность существует, – факт, в общем-то, очевидный.

Поэтому, коль скоро объективно существует такая специфическая разновидность финансовой деятельности, как бюджетный контроль, то логично предположить, что бюджетное право содержит особую группировку правовых норм, регулирующих эту деятельность. Не менее логичным представляется и то, что поскольку общая часть финансового права содержит особый институт – «Финансовый контроль», то он должен иметь выход и на особенную часть, в частности на бюджетное право, где он трансформируется в институт «Бюджетный контроль». Тем более что бюджетное право, как отмечалось выше, – это, по всеобщему мнению, основной и крупнейший раздел (подотрасль) финансового права.

В качестве института бюджетного права бюджетный контроль можно определить как совокупность финансово-правовых норм, определяющих круг и полномочия органов, осуществляющих контроль за законностью и целесообразностью всех действий по формированию и распределению бюджета, использованию бюджетных ассигнований, а также норм, устанавливающих виды, формы и методы этого контроля. Институтами особенной части бюджетного права являются «Правовое регулирование доходов бюджета» и «Правовое регулирование расходов бюджета». В советской юридической литературе, в первую очередь в трудах С. Д. Цыпкина и Л. В. Вороновой, этим институтам было уделено довольно много внимания.[326] Традиционно считается, что они являются институтами таких разделов (подотраслей) финансового права, как «Правовое регулирование государственных доходов» и «Правовое регулирование государственных расходов». В отличие от этого мы по причинам, изложенным выше, полагаем, что им место в бюджетном праве.

В связи с упомянутыми институтами коснемся такого довольно широко употребляемого в последнее время понятия, как налоговое право. Но прежде всего отметим, что сейчас, похоже, произошел пересмотр содержания самого термина налог. В советской литературе (как экономической, так и правовой) под налогом обычно понимался такой обязательный платеж в доход государства, который был связан со сменой формы собственности (деньги из негосударственной собственности переходили в государственную). Для платежей в бюджет государственных предприятий, при которых форма собственности не меняется, применялся специальный термин – обязательные платежи. Сейчас все платежи, независимо от того, кто является их плательщиком – государственный или негосударственный субъект, именуются одинаково: налог. Причем дело даже не только в смене названия «обязательный платеж» на «налог», но и в смене правового режима изъятия денег: раньше государство, рассматривавшееся как безраздельный владелец всей прибыли находящихся в его собственности предприятий, под видом обязательного платежа могло изъять ее любую часть. Сейчас же посредством налога можно изъять лишь твердо фиксированную часть, установленную нормами налогового законодательства, которое, заметим, не делит плательщиков на государственных и негосударственных. Кроме того, в нынешних условиях Казахстана налоги поступают не только в бюджеты различных уровней, но и в некоторые внебюджетные фонды (например, в Дорожный фонд). Это означает, что налоги не могут быть исключительной прерогативой бюджетного права, а могут касаться и некоторых других разделов финансового права.

Лично мы продолжаем оставаться при мнении, что платежи государственных предприятий, по крайней мере по своему экономическому содержанию, не есть налоги в их чистом виде. Придание им налоговой формы – это дань текущему моменту, связанному с попытками на базе расширения самостоятельности государственных предприятий вписать их в рыночную экономику. По мере приватизации этих предприятий (т. е. превращения их в негосударственных хозяйствующих субъектов) рано или поздно все станет на свои места: негосударственные плательщики будут платить налоги, а государственные – обязательные платежи. В противном случае теряется сам смысл права государственной собственности как разновидности права собственности вообще. А конкретнее – мы не должны лишать собственника (в данном случае – государство) его полномочий владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом (в данном случае – доходами находящихся в его собственности предприятий).

Что касается налогового права, то и здесь мы выражаем сомнение в его существовании в качестве особого института финансового права, т. к. налоги всегда являются доходным элементом того или иного фонда денежных средств, т. е. в конечном счете выступают элементом того финансово-экономического (и соответственно – финансово-правового) института, которым данный фонд опосредован.

Сказанное, разумеется, не означает, что понятие налоговое право вообще не должно применяться. Пока существует система налогов, будет существовать и налоговое право. Но выражает оно не институт системы финансового права, а элемент классификации правовых норм, в основу которой положено группирование доходов по методу их мобилизации.

Институт «Правовое регулирование доходов бюджета» можно, по нашему мнению, определить как институт бюджетного права, устанавливающий систему платежей в бюджет и порядок их взимания.

Как уже отмечалось, расходование денежных средств бюджета осуществляется только в одной форме – путем их перераспределения по адресатам бюджетного планирования, в качестве которых в конечном итоге выступают так называемые распорядители бюджетных кредитов. Конечным пунктом движения бюджетных средств является тот или иной децентрализованный фонд, для которого эти средства выступают в роли дохода. Поступив в него, данные денежные средства перестают быть бюджетными и превращаются в средства самого этого фонда. Расходование бюджетных средств замыкается таким образом рамками финансовой системы, и эти средства не могут быть предметом таких денежных отношений, посредством которых осуществляется оплата товаров, услуг, работ (т. е. они не выполняют такой функции денег, как средство платежа). Между тем на практике, да порой и в теории, понятие бюджетные средства трактуется очень широко. Например, говорится: «предприятие приобрело оборудование за счет бюджета». В точном же юридико-экономическом смысле речь идет о том, что предприятие получило деньги из бюджета; поступив в фонд предприятия, эти деньги превратились в средства самого предприятия, и за счет их (т. е. уже за счет своих денег) оно приобрело оборудование. И в правовых отношениях по его приобретению (договор поставки или купли-продажи) предметом расчетов выступают не бюджетные средства, а деньги самого покупателя. Продавцу кстати, совершенно безразлично, откуда у покупателя взялись деньги на оплату проданного ему оборудования. Сказанное, разумеется, не означает, что, выйдя из бюджета (как денежного фонда), деньги теряют с ним всякую связь, и предприятия могут их тратить, как им заблагорассудится. Целевой характер использования этих денег предопределен бюджетом как финансовым планом, что порождает у предприятий – владельцев таких средств соответствующие юридические обязанности. И контроль за использованием этих средств охватывается понятием бюджетный контроль.

В связи с изложенным еще раз обратим внимание на неточность употребления термина «использование» применительно к бюджетным средствам и к самому бюджету. Использовать – значит реализовать деньги в качестве средства платежа. Бюджетные средства такой роли не выполняют. Поэтому представляется желательным в определении бюджета, содержащемся в юридической литературе, слово «использование» заменить на «расходование», что будет более точно соответствовать экономическому и правовому содержанию отношений, возникающих в процессе распределения бюджетных ресурсов. Попутно отметим, что неправильным является и такой традиционный термин, применяемый в ходе исполнения бюджета, как бюджетные кредиты. Под ними понимаются суммы, выделяемые в соответствии с утвержденным бюджетом на отдельные виды расходов. Как известно, термин кредит в финансовом праве обозначает срочное и возвратное предоставление денег. Бюджетные же средства выделяются главным образом путем дотирования (безвозвратное предоставление денег), т. е. в порядке, прямо противоположном кредитованию. Неуместность термина кредит в данном случае настолько очевидна, что его употребление нельзя оправдать ссылкой на привычность и общепризнанность. Поэтому целесообразно данный термин заменить на бюджетные ассигнования, которые фактически и имеются в виду, когда говорят об этих кредитах.

Завершая рассмотрение института «Расходы бюджета», считаем, что его можно определить как совокупность правовых норм, устанавливающих виды расходов бюджетов и порядок их производства.

Следующим институтом особенной части является институт, именуемый нами «Правовое регулирование государственных займов». Он присущ финансовому праву практически любой страны, ни одно современное государство не обходится без такого способа привлечения денежных средств. Правовой особенностью этого института, которая позволяет его выделить в самостоятельный институт, является то, что государственные займы одновременно выступают и доходом, и расходом бюджета. К тому же он имеет форму финансово-правового договора, что отличает его, скажем, от налогов, регулируемых односторонее-властным методом, взимаемых на безвозвратной основе и выступающих предметом такого института бюджетного права, как «Правовое регулирование доходов бюджета».

Как уже говорилось, финансовые системы различных стран могут определенным образом отличаться. Касается это и такого финансово-экономического института, как «Государственное социальное страхование». Оно существует почти в каждой стране, отличаясь, правда, набором услуг, оказываемых населению, и, естественно, объемом финансовой помощи: богатые страны в состоянии дать больше, бедные – меньше. Но в зависимости от конкретных условий в одних странах фонды государственного социального страхования включаются в бюджет (например, в бывшем СССР), в других – функционируют самостоятельно (например, в нынешнем Казахстане). Кстати, сами по себе фонды социального страхования могут быть разнообразными по видам и формам. Скажем, в том же Казахстане помимо фонда государственного социального страхования, предназначенного для выплаты всякого рода пособий (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, на рождение ребенка, на погребение и т. п.), отдельно существуют Пенсионный фонд и Государственный фонд содействия занятости, главным образом предназначенный для выплаты пособий по безработице.

В том случае, если фонд государственного социального страхования входит в состав бюджета, то он формирует в составе особенной части бюджетного права отдельный институт, именуемый «Правовое регулирование социального страхования».

В советской юридической науке так и не выработалось единого мнения о месте государственного социального страхования в системе финансового права. С. Д. Цыпкин считал его относительно обособленным разделом отрасли финансового права, т. е. выделял его наряду с такими разделами, как бюджетное право и кредитное право.[327] В системе финансового права, предложенной Е. А. Равинским, такому институту вообще не нашлось места.[328] В учебниках по финансовому праву материал, посвященный ему, дан, так сказать, россыпью: платежи в этот бюджет рассматриваются в разделе «Государственные доходы», расходы – в параграфах о финансировании социально-культурных мероприятий, упоминание о нем содержится в институтах бюджетное устройство и бюджетный процесс. Характерной особенностью этого бюджета в условиях СССР являлось то, что составлялся он ВЦСПС и исполнялся органами профессиональных союзов.[329] Следует отметить, что отношения, связанные с получением гражданами пенсий и пособий, регулируются нормами трудового права и права социального обеспечения.

При оценке данного института мы исходим из следующего. Во-первых, если фонд социального страхования по форме собственности является государственным, то распоряжаться им должны государственные органы, а не какие-либо общественные организации. Во-вторых, в том случае, если этот фонд является частью бюджета, то он формирует в рамках бюджетного права особый институт. В-третьих, использование денежных средств этого фонда (как, впрочем, использование и любого другого денежного фонда, входящего в состав финансовой системы) происходит в отношениях, не являющихся финансово-экономическими, и регулируются они нормами не финансового, а в данном случае – трудового права и права социального обеспечения. Таким образом, предметом финансового права будут лишь отношения, возникающие в процессе формирования и распределения данного фонда.

В соответствии с этим данный институт, именуемый «Правовое регулирование государственного социального страхования», можно определить как институт бюджетного права, регулирующий общественные отношения, возникающие в процессе формирования и распределения фонда государственного социального страхования.

Если же фонд (фонды) государственного социального страхования функционируют вне бюджета, то в зависимости от организации этого страхования они являются базой либо для формирования самостоятельного раздела финансового права, либо в качестве института входят в такой его раздел, как «Финансово-страховое право».

В заключение разговора о бюджетном праве еще раз коснемся так называемых «внебюджетных фондов». Свое отрицательное отношение к ним мы уже высказали выше. В Казахстане их насчитывается уже около десятка. Само по себе наличие каких-то денежных фондов, носящих строго специализированный характер и формируемых за счет особых платежей, в общем-то, возражения не вызывает. Но возникает вопрос: почему они должны существовать вне бюджета? Ведь и специализацию, и особый характер формирования и расходования денег вполне можно обеспечить в рамках бюджетной системы! Здесь же возникла ситуация, когда общегосударственные по своему характеру фонды, складывающиеся из общегосударственных по своей сути платежей, являющихся не чем иным, как налогами, приобрели типичную ведомственную окраску, и если так дело пойдет дальше, то скоро в республике будет столько внебюджетных фондов, сколько существует министерств, потому что каждое из них стремится всякими правдами и неправдами заиметь персонально свой. И главная опасность здесь даже не в размывании финансовой системы, а в том, что деньги, выйдя из-под контроля общественности в лице парламента, начинают использоваться – а примеры такого рода в отношении Дорожного и Пенсионного фондов уже есть – так, как заблагорассудится чиновникам из соответствующих ведомств, включая обращение их на сомнительные коммерческие операции.

Нам представляется более обоснованной следующая схема: всякого рода специализированные денежные фонды формируются в рамках только бюджета. В его же рамках они утверждаются парламентом по всем правилам бюджетной процедуры. Затем деньги в виде специальных бюджетных ассигнований передаются соответствующим министерствам, которые обязаны обеспечить строго целевое их использование под контролем Министерства финансов. Государственная налоговая инспекция обеспечивает сбор денег в эти фонды (а не как сейчас – министерства, создавшие для этих целей собственную налогосборочную сеть, что в конечном счете привело лишь к разбуханию государственного аппарата и возникновению в нем дублирующих систем). Налогоплательщики будут знать лишь одного адресата внесения платежей – бюджет, однако те из них, которые носят специальный характер, в рамках бюджета будут аккумулироваться в «своих» фондах. Подобная конструкция позволит, с одной стороны, обеспечить специализированный характер формирования определенного денежного характера и целевое использование сосредоточенных в нем денежных средств, в том числе позволит им быть источником финансирования государственных мероприятий, для чего был предназначен соответствующий фонд. С другой – обеспечит единство финансовой системы республики и формирование ее на общих принципах.

Тем не менее следует признать, что само по себе существование внебюджетных фондов, имеющих свою собственную правовую базу, порождает такой самостоятельный раздел финансового права, существующий параллельно с другими его разделами (включая бюджетное право), как «Правовое регулирование внебюджетных фондов».

Завершая рассмотрение системы бюджетного права, следует сказать, что оно, как и все финансовое право, использует два метода правового регулирования: односторонне-властный (императивный) и договорный (диспозитивный). Наиболее широко – и это вполне естественно для бюджетной деятельности – применяется односторонне-властный метод. Однако в ряде случаев имеет место и договорный метод. Так, в процессе мобилизации денежных средств в бюджет он применяется в отношениях государственного займа. Используется он также в процессе бюджетного регулирования в форме предоставления межбюджетных ссуд. Заметим, что Б. Н. Иванов упоминает о применении в финансовом праве метода, который он именует «бюджетным». По его мнению, «это означает, что государство как властвующий субъект обращает в свой централизованный фонд денежных средств часть доходов социалистических предприятий и организаций, граждан и осуществляет через государственный бюджет распределение общественного продукта».[330]

Думается, что в данном случае речь идет об обычном односторонне-властном методе, свойственном не только бюджетному, но и вообще праву, и что бюджетное право, как и все финансовое, своего особого метода правового регулирования не имеет.

В заключение несколько слов о бюджетной системе Казахстана. Не говоря уже о том, что с приобретением независимости бюджетная система республики перестала быть элементом бюджетной системы Союза, а приобрела самостоятельный и замкнутый вид, она к тому же в ходе реформ приобрела новое качественное состояние. Дело в том, что любая бюджетная система может быть построена на одном из двух принципов: либо на принципе единства, когда любой бюджет входит в состав вышестоящего бюджета (сельский в бюджет района, бюджет района в бюджет области и т. д.) и в конечном счете все они сливаются в единый государственный бюджет. При такой системе существует деление бюджетов на обособленные (изолированные) и сводные (совокупные). Такая система существовала в бывшем Союзе и, соответственно, в Казахской ССР. Либо на принципе автономности бюджетов, где каждый из них (аульный, районный, областной, республиканский), имея собственную доходную базу, существует как бы сам по себе. Именно такая система принята сейчас в республике.[331]

Каждая из систем обладает своими плюсами и минусами. Централизованная бюджетная система обеспечивает концентрацию денежных средств в одних руках, что позволяет их сосредоточить на финансировании крупных народнохозяйственных проектов и создает возможность свободного маневрирования деньгами в рамках всей страны; это, кстати, позволяет уравнивать доходы на душу населения в отдельных ее регионах. Что бы мы ни говорили про экономическую систему бывшего Союза, но именно возможность концентрации бюджетных ресурсов позволила ему добиться (особенно в годы первых пятилеток) впечатляющих успехов при решении ряда крупных народнохозяйственных программ. Однако при такой системе, неизбежно порождающей необходимость массовой перекачки денег через центральный бюджет и нивелировки в уровне дохода отдельных регионов (у богатых они отбираются, чтобы передать бедным), возникает явление, которое экономисты называют территориальным иждивенчеством, и в целом – отсутствием материальной заинтересованности в эффективном осуществлении бюджетной деятельности (особенно на местах). Эти недостатки исчезают при децентрализованной бюджетной системе, однако возникают свои: распыление денежных средств, неравенство доходов по отдельным регионам, дефицитность ряда бюджетов, индивидуализация налоговых систем и т. д. Однако децентрализованная бюджетная система лучше вписывается в условия рыночной экономики, и поэтому в конечном счете Казахстан остановит, очевидно, выбор именно на ней.

Произошла (а точнее говоря, должна произойти) смена самой идеологии бюджетной деятельности. Вместо социалистического принципа, в соответствии с которым в бюджете сосредотачивалась подавляющая часть национального дохода (около трех четвертей) и когда государство брало на свое бюджетное финансирование основные народнохозяйственные задачи, вступают в действие условия рыночной экономики, при которых расходы государство резко сокращает, сводя их к финансированию главным образом социальных мероприятий.

Перестройка бюджетной системы требует пересмотра понятия «бюджет». В советской литературе оно обычно определялось как основной финансовый план государства (бюджет в правовом значении) либо как общегосударственный централизованный фонд денежных средств (бюджет в материальном значении). Эти определения, вполне соответствующие централизованной бюджетной системе, когда существует единый государственный бюджет, конечно же, не вписываются в децентрализованную систему (в лучшем случае, они могут быть отнесены лишь к одному виду бюджета – республиканскому). В условиях Казахстана под бюджетом (в материальном смысле) следует понимать такой государственный денежный фонд, который находится в распоряжении или всего государства в целом (республиканский бюджет), или его отдельных административно-территориальных образований (местный бюджет). Соответствующим образом должно быть скорректировано и понятие бюджета в правовом значении (как финансового плана).

§ 3. Финансово-банковское право

Термин банковское право является довольно распространенным в юридической литературе. Обычно им обозначают комплексный правовой институт, формируемый на стыке гражданского и финансового права, регулирующий организацию банковской системы в стране и производство банковских операций.[332]

Встречается также понятие «Кредитное право», которое определяют как совокупность юридических норм, регулирующих кредитные отношения.[333] Однако сразу же отметим, что поскольку существует довольно много различных видов кредитования, опосредуемых различными отраслями права (межгосударственный, государственный, банковский, коммерческий, товарный, займа между гражданами), то такое название, вполне уместное для комплексного правового образования, объединяющего все виды кредитных отношений, независимо от их объекта и принадлежности к той или иной отрасли права, вряд ли уместно для обозначения финансово-правового института, охватывающего даже в самом широком своем толковании лишь часть из них.[334] То же самое можно сказать и про более традиционное название – «Правовые основы кредитования». Следует также отметить, что многие юристы-финансисты считают, что государственное и банковское кредитования являются раздельными и самостоятельными институтами финансового права. В этом случае последний обычно именуют «Правовые основы (или «Правовое регулирование») банковского кредита».[335] И с этим мнением можно согласиться: государственный кредит (а наиболее традиционной его формой выступают внутренние государственные займы) и по своей конструкции (государство выступает в роли заемщика, а физические либо юридические лица – в роли кредиторов), и по своему назначению (добывание денежных средств) значительно отличается от банковского кредита, где государство в лице своих банков, наоборот, выступает в роли кредитора, а физические и юридические лица – в роли заемщиков. Поэтому государственный и банковский кредиты следует, по нашему мнению, рассматривать в качестве различных институтов финансового права.

Что же касается самого названия «Правовое регулирование банковского кредита», то для обозначения финансово-правового института оно представляется недостаточным, т. к., во-первых, банковское кредитование может и не носить характера финансовой деятельности государства, поэтому считать его институтом исключительно финансового права, в общем-то, нельзя. Во-вторых, банковскую деятельность нельзя сводить к кредитованию.[336] И мы полностью согласны с мнением Б. Н. Иванова, который считает, что предметом соответствующего института являются не только отношения по расходованию денежных фондов банков, выражающиеся в основном в предоставлении банковских ссуд, но и отношения по формированию этих фондов.[337] В-третьих, авторы данной точки зрения исходят из ошибочного, на наш взгляд, предположения, согласно которому кредитные отношения, опосредуемые договором государственной банковской ссуды, являются гражданско-правовыми отношениями. Следовательно, данное название для соответствующего финансово-правового института одновременно и слишком широко, поскольку оно охватывает собой банковские отношения, не являющиеся финансовыми (как с правовой, так и с экономической точки зрения), и слишком узко, поскольку не охватывает своим названием другие, кроме кредитных, общественные отношения, возникающие в процессе банковской деятельности. К тому же сами кредитные отношения (т. е. отношения банковской ссуды) квалифицируются слишком однозначно – либо в качестве исключительно гражданско-правовых, либо в виде неких комплексных правоотношений.

Наконец, весьма устойчивым для юридической литературы (как гражданско-правовой, так и финансовой) является выделение института, который обычно называют «Правовое регулирование кредитно-расчетных отношений» и который также увязывают с банковским делом.[338] То, что и кредит, и расчеты являются элементом банковской деятельности, – это бесспорно. Но в равной мере и кредит, и расчеты могут осуществляться вне банков, что также бесспорно. Поэтому данное название не может быть замкнуто рамками банковской деятельности.

Уже простое сравнение приведенных понятий показывает, что речь идет о вещах хотя и взаимосвязанных, но различающихся между собой по широте охвата: ясно, что понятие «Правовое регулирование кредитно-расчетных отношений» шире понятия «Кредитное право», поскольку охватывает собой не только кредитные, но и расчетные отношения, но в то же время оно будет несколько уже понятия «Банковское право», т. к. банковские операции нельзя сводить лишь к кредитованию и расчетам.

В итоге наиболее удачным названием правового института, регулирующего отношения, возникающие в процессе банковской деятельности, является, на наш взгляд, «Банковское право». И здесь нас в первую очередь интересует вопрос: к какой отрасли права – гражданскому или финансовому – относится этот институт. Но чтобы на него ответить, необходимо, в свою очередь, рассмотреть вопрос о соотношении финансовой и банковской деятельности.

Как уже отмечалось в главе второй настоящей работы, банковская деятельность в той части, которая осуществляется государственными банками, выполняющими функции финансового органа государства, является разновидностью его финансовой деятельности и, соответственно, выступает объектом финансового права. Однако в той части, которая осуществляется негосударственными (т. е. частными) банками, она является разновидностью предпринимательской деятельности и регулируется в основном нормами гражданского права.

Поэтому банковское право как правовой институт, бесспорно, является комплексным, т. е. состоящим из норм и финансового, и гражданского права. Однако водораздел между этими отраслями права заключается не в том, что, как это считает большинство авторов, на долю финансового права относится организация банковского дела в стране, а на долю гражданского – договоры банковского счета и банковской ссуды, а в том, что банковская деятельность, осуществляемая государственными банками, является предметом финансового права (включая и договоры банковского счета, и банковской ссуды, которые в данном случае приобретают характер финансово-правовых договоров), а деятельность, осуществляемая частными банками, – предметом гражданского. Что же касается момента организации банковского дела в стране (определение правового статуса банков – как государственных, так и негосударственных, законодательное установление их полномочий, порядка создания, государственной регистрации и лицензирования, определения видов деятельности, разрешенных банком и составляющих содержание банковской деятельности, формирование банковской системы, государственное регламентирование видов (типов) банков и т. п.), то это также относится, в чем можно согласиться с авторами комплексной теории банковского дела, к сфере финансового права.

Ту часть банковского права, которая посвящена банковской деятельности как разновидности финансовой деятельности государства, мы предположили бы именовать финансово-банковское право.[339]

Финансово-банковское право можно определить как раздел финансового права, организующий банковское дело в стране, а также регулирующий отношения, возникающие по поводу формирования и расходования государственных банковских фондов, входящих в состав финансовой системы государства.

Говоря о денежных фондах государственных банков как элементе финансовой системы государства, мы прежде всего учитываем три следующих обстоятельства. Первое: то, что эти деньги находятся в государственной собственности, распространяется и на те случаи, когда они находятся в распоряжении банков как хозяйствующих субъектов в силу права «полного хозяйственного ведения», просто «хозяйственного ведения», «оперативного управления», «хозрасчета» и тому подобных правомочий, на придумывание названий которым была так щедра весьма гибкая советская правовая наука. Определяющим в данном случае является, по нашему мнению, право собственности. Именно оно диктует и характер использования этих денежных фондов, и назначение тех государственных органов, которые ими распоряжаются.[340]

Финансово-банковское право, будучи достаточно сложным правовым образованием, имеет свою собственную систему, состоящую, на наш взгляд, из Общей и Особенной частей. Предвидя возражение по поводу такого деления, отметим, что оно носит реальный характер, свидетельством чему является наличие в основных нормативных актах, посвященных банковскому кредиту, разделов, именуемых «Общая часть» или «Общие положения».[341] На наш взгляд, в этих актах (точнее – в их структуре) отразилась закономерность, присущая самому праву как объективной категории. Кроме того, логично предположить, что если бюджетное право делится на Общую и Особенную части, то на такие же части могут делиться и другие крупные разделы финансового права. Наконец, никакая правовая система не может состоять из однопорядковых правовых норм: всегда одни из них носят общий характер и касаются большой группы отношений, другие – либо детализируют их, либо регулируют более узкий круг отношений.

Общая часть устанавливает основные начала банковского дела в стране. Нормы этой части определяют банковскую систему (виды банков и их назначение), устанавливают (разрешая либо запрещая) перечень операций, относящихся к банковским, регламентируют порядок образования банков, их регистрации и лицензирования, решают наиболее принципиальные вопросы их деятельности. Следует иметь в виду, что данные правовые нормы могут касаться не только государственных банков, но и любых других. Для этого института характерно не столько регулирование материальных финансовых отношений, возникающих в связи с движением денег в фонды банков или из них, сколько решение системных вопросов, связанных с организацией банковского обслуживания общества и формирования банковской инфраструктуры как элемента экономики страны. То есть предметом данного института выступают организационные финансовые отношения.

Особенная часть финансово-банковского права включает в себя, по нашему мнению, следующие институты: 1) Правовое регулирование формирования фондов государственных банков; 2) Правовое регулирование, организации безналичных перечислений; 3) Правовое регулирование расходования фондов государственных банков.

Дадим этим институтам краткую характеристику, взяв за основу банковское законодательство Республики Казахстан в части, касающейся государственных банков, и в первую очередь – Национального банка, представляющего верхний уровень банковской системы.

1. Институт «Правовое регулирование формирования фондов государственных банков»

Формирование уставного фонда Национального банка Республики Казахстан осуществляется за счет средств, выделяемых из республиканского бюджета, стоимости переданных в распоряжение Нацбанка государством основных фондов и отчислений от полученной Нацбанком прибыли.[342]

Как мы видим, денежная часть уставного фонда Нацбанка, призванного служить средством обеспечения его обязательств, формируется за счет двух источников: 1) бюджета; 2) собственной прибыли. При этом, что важно подчеркнуть, собственником всего уставного фонда, независимо от источников его формирования, является государство.

Кредитные ресурсы Нацбанка формируются за счет:

а) собственных средств;

б) денежных средств, привлеченных другими банками и размещенными на договорной основе в Нацбанке;

в) средств, привлеченных за пределами Республики Казахстан;

г) средств государственных специальных фондов и временно свободных средств, хранящихся в Нацбанке.

Классифицируя ресурсы государственных банков по источнику поступления, их можно подразделить на собственные и привлеченные. Последние, в свою очередь, подразделяются на полученные: а) на безвозвратной основе (например, средства, полученные в порядке ассигнований из бюджета); б) в порядке временного заимствования (временно свободные средства на бюджетных счетах, свободные денежные средства предприятий, а также вклады населения). Уже из этого можно сделать вывод, что финансово-банковское право регулирует не только кредитные отношения в собственном значении этого термина (возвратное получение денег), но и отношения, возникающие в ходе получения денежных средств в порядке финансирования (безвозвратное получение денег).

Основные правовые отношения по формированию банковских фондов, полученных на привлеченной основе в порядке временного заимствования (т. е. в порядке займа), такие, как отношения банковского счета и банковского вклада, нами проанализированы в главе второй. Здесь же остановимся на отношениях Нацбанка с республиканским бюджетом.

С бюджетом Нацбанк имеет два вида отношений.

Первые возникают в процессе выделения из бюджета в фонды денежных сумм в форме бюджетных ассигнований. В таком порядке формируется, например, уставный фонд Нацбанка (в определенной своей части). Данные отношения являются типичными отношениями финансирования. С правовой точки зрения они являются бездоговорными финансовыми отношениями.

Вторые возникают по поводу использования банком временно свободных средств бюджета, хранящихся на счетах банка. В литературе эти отношения детальному анализу не подвергались, и поэтому природа их выглядит неясной. В связи с этим остановимся на этом вопросе несколько подробнее.

Прежде всего отметим, что банк в данном случае расходует не свои, а чужие средства, заимствует их на условиях возвратности. Следовательно, с точки зрения формы движения денежных средств здесь имеют место кредитные отношения, предполагающие наличие противоположных сторон. Ясно, что одной из них выступает банк (хранитель денег и их заемщик – одновременно). Но кто вторая? Учитывая, что республиканский бюджет – это фонд денежных средств, принадлежащий государству в целом, то субъектом, противостоящим в данном отношении банку, выступает само государство. Можно ли рассматривать данное отношение в качестве гражданско-правового? Если исходить из свойственной цивилистической науке общей презумпции, что все кредитные отношения являются договорными и гражданско-правовыми, то именно таким оно и должно быть. Между прочим, если бы банк был частным, то такой характер отношения был бы очевиден. Но поскольку речь идет о Нацбанке, предположение, согласно которому государство хранит средства бюджета в государственном банке (и разрешает ему пользоваться ими) в силу заключенного между ними как равноправными субъектами гражданско-правового договора, выглядело бы настолько нелепо, что ни один даже самый преданный сторонник гражданского права не стал бы спорить. «Отношения между банком (имелся в виду Госбанк СССР. – А. Х.) и государством, – пишет М. И. Брагинский, – представляют собой внедоговорное обязательство, предусмотренное законом».[343] По существу это правильно, но тем самым, заметим, невольно подтверждается ошибочность оценки кредитных отношений как исключительно договорных и гражданско-правовых.

Выясняя правовую природу данного отношения, подчеркнем, что как экономическое оно является финансовым – средства бюджета используются как элемент ссудного фонда государства, т. е. один институт финансовой системы взаимодействует с другим. Возникает даже вопрос: а не является ли это отношение бюджетным, все-таки речь идет о средствах бюджета? Учитывая, что банк в данном случае не выполняет функции распорядителя бюджетных ассигнований, что средства бюджета попадают к нему не в форме бюджетной ссуды и расходования бюджета как такового здесь вообще не происходит (для самого бюджета они числятся хранящимися в банке), то представляется, что эти отношения являются не бюджетными (т. е. не отношениями по поводу расходования бюджета), а финансово-банковскими (т. е. отношениями по поводу формирования фондов банков).

Следует также сказать, что хотя по форме движения денежных средств данные отношения и являются кредитными, по методу правового регулирования договорными они не выступают. Здесь отсутствует соглашение сторон. Чтобы организовать эти отношения, государству нет необходимости оговаривать какие-то условия на основе договора с банком, достаточно их ему продиктовать. И оно односторонним велением устанавливает и порядок хранения средств бюджета в банках, и порядок их использования как элемента ссудного фонда.

Таким образом, по экономическому содержанию отношения, возникающие между государством и банком по поводу хранения бюджетных средств и возможности их использования на банковское кредитование, являются финансовыми, а по характеру движения денежных средств – кредитными. С правовой точки зрения они являются финансово-правовыми, а по методу правового регулирования – односторонне-властными.

Аналогична природа и отношений, складывающихся между банком, с одной стороны, и другими кредитными учреждениями, а также государственными специальными денежными фондами (например, Пенсионным фондом), с другой, по поводу хранения последними своих средств в банке.

2. Институт «Правовое регулирование организаций безналичных перечислений»

Осуществление безналичных перечислений является важнейшей функцией банков, и правовое регулирование этой деятельности традиционно рассматривается в качестве особого института финансового права. Однако обычно его располагают вне банковского кредита.

Хотя в процессе производства этих перечислений и не происходит уменьшения либо возрастания банковских фондов, но сохраняется общая масса денежных средств, служащая источником формирования ссудных фондов. Как правильно отмечает БН. Иванов, «…безналичные расчеты независимо от того, по каким операциям они производятся… обеспечивают аккумуляцию определенной части кредитных ресурсов».[344]

Анализируя в главе второй расчетные отношения, мы уже отмечали, что производство расчетов через банки преследует цель не только рационализации денежных операций, но и способствует мобилизации средств в ресурсы банков. В силу этого правовое регулирование безналичных перечислений следует, на наш взгляд, считать институтом именно банковского права, где он, примыкая к институту формирования банковских фондов, выступает в качестве самостоятельного института. Одновременно он является проявлением в Особенной части финансового права института его Общей части – «Правовое регулирование денежного обращения».

Следует подчеркнуть, что правовые нормы, устанавливающие порядок расчетов, виды и формы безналичных перечислений, касаются не только государственных банков, но и обязательны для всех других. Однако являются они финансово-правовыми нормами, поскольку связаны с организацией в стране денежного обращения, что является элементом финансовой деятельности государства. Иначе говоря, предметом данного института выступают не сами расчетные отношения, как материальные денежные отношения, связанные с перемещением конкретных денег от покупателя через банк к продавцу, а сама организация расчетов как элемент денежной системы государства.

3. Институт «Правовое регулирование расходования фондов государственных банков»

Расходование государственных банковских фондов осуществляется главным образом в форме выдачи ссуд. Поэтому в финансовой системе они выступают в качестве ссудных фондов государства. Отношения, возникающие в процессе предоставления ссуд (виды и объекты, условия и режим кредитования, обязанности и ответственности сторон и т. д.), хорошо проанализированы в литературе и в дополнительном освещении в данной работе не нуждаются. Что касается их экономической и правовой природы, то мы уже высказались по этому поводу в главе второй, где в отличие от традиционного мнения пришли к выводу, что они являются финансово-правовыми и опосредуются финансовым договором банковской ссуды.

§ 4. Финансово-страховое право

В экономическом смысле под страхованием понимается формирование за счет уплачиваемых страховых платежей специальных денежных фондов, предназначенных для компенсации вреда, причиненного страхователям в результате наступления страхового случая.[345]

В зависимости от политического и экономического строя, господствующего в той или иной стране, страховое дело подобно банковскому может быть: а) исключительно государственным; б) носить характер частного предпринимательства; в) основываться на сочетании того и другого.

Примером модели первого рода является бывший Союз, где все страховое дело монополизировалось государством и где все страховые организации (а их было всего две – Госстрах и Ингосстрах) были государственными. В данном случае руководствовались программной установкой В. И. Ленина, который в работе «Грозящая катастрофа и как с ней бороться», написанной еще до Октябрьской революции, подчеркивал: «Национализация банков чрезвычайно облегчила бы одновременную национализацию страхового дела, т. е. объединение всех страховых компаний в одну, централизацию их деятельности, контроль за ней государства».[346]

Что касается Казахстана, то он в ходе рыночных преобразований перешел на третью модель, в которой имеют место и государственные, и частные страховые организации (по терминологии, принятой в республике, – страховые предприятия).

Любому страхованию (независимо от формы его организации: государственной, частной или смешанной) свойственны две основные функции: а) восстановительная (иногда ее называют «рисковая») и б) предупредительная.[347] Восстановительная функция (ее можно считать главной для страхового дела) выражается в возмещении страховщиком полностью или частично тех убытков, которые причинены страхователю в результате случившегося страхового случая (несчастного случая, стихийного бедствия и т. п.). При личном страховании (т. е. при страховании жизни и здоровья гражданина) страховое возмещение выражается в определенной компенсации за тот вред, который причинен жизни и здоровью застрахованного. Разумеется, при его смерти вред в полном объеме никогда и ничем не может быть компенсирован в полном объеме, поэтому выражения «компенсировать», «возместить» принимают относительный оттенок.

Предупредительная функция связана с реализацией мероприятий, направленных на недопущение страхового случая либо на ослабление его отрицательного воздействия.

При осуществлении страхования через государственные страховые организации всегда возникает третья функция страхования – мобилизации денежных средств в финансовые ресурсы государства.

Именно через эту функцию страхование связано с финансами. В целом же вопрос о соотношении страхования и финансов – это весьма сложный и запутанный вопрос. По мнению одних авторов, страхование является «экономической категорией, находящейся в подчиненной связи с категорией финансов», более того, функции страхования «являются внешними формами, позволяющими выявить особенности страхования как звена финансовой системы».[348] Заметим, что при оценке взглядов по поводу страхования и финансов всегда необходимо выяснять, что же авторы понимают под финансами, поскольку разброс мнений здесь чрезвычайно обширен, а также учитывать, какая система страхования – государственная или негосударственная – имеется в виду. Что касается нас, то под финансовым отношением мы понимаем не любое распределительное отношение (каковым страховое отношение является) и не порождаемое любой «общественно-публичной» деятельностью, а лишь то денежное отношение, субъектом которого выступает государство, которое является продуктом именно его деятельности. И где страховые фонды, чтобы быть признанными входящими в состав финансовой системы, должны обязательно иметь государственную форму собственности. В соответствии с этим страхование, осуществляемое негосударственным страховщиком, в качестве финансовой деятельности рассматриваться не может, и возникающие при этом отношения финансовыми ни в экономическом, ни в правовом смысле не являются.

Следовательно, применительно к финансам, финансовой деятельности и к финансовому праву можно вести речь только о том страховании, которое производится государственными страховыми организациями. В связи с этим вернемся к той модели страхования, которая существовала в бывшем СССР и которая была настолько огосударствленной, что дальше, как говорится, некуда. То, что в этих условиях страховая деятельность была разновидностью финансовой деятельности государства, сомнения не вызывает ни у кого: Госстрах СССР находился в ведении Министерства финансов, а само страхование откровенно использовалось как метод добывания денег государством (средства страховых резервов, а также свободная часть страховых платежей хранились в Госбанке СССР и использовались им в качестве своего, т. е. государственного, кредитного ресурса, при этом сама уплата страховых платежей, по обязательным видам страхования мало чем отличалась от уплаты налогов 95 % прибыли Госстраха, т. е. по существу вся передавалась в бюджет в виде обязательного платежа.[349] Однако и при этих обстоятельствах никто из авторов не признавал страховое право чисто финансово-правовым институтом, а страховые отношения – чисто финансовыми отношениями. И дело, видимо, даже не в инерции правового мышления – страхование традиционно признавалось гражданско-правовым институтом, и даже не в том, что оно осуществлялось через договоры, которые не менее традиционно считались гражданско-правовыми,[350] а в особой экономической природе страховых отношений. Но об этом чуть ниже. Пока же отметим, что страховое право рассматривалось в качестве комплексного правового образования, а правовые отношения, связанные с проведением страхования, подразделялись на две группы: правоотношения собственно страхования (т. е. опосредующие связь «страховщик – страхователь», оформленную договором страхования) и правоотношения, возникающие по поводу организации страхового дела. Первые охватываются сферой гражданского права, вторые – сферой финансового и административного права.[351] Попутно отметим, что сам термин «страховое право» является весьма древним – он широко употреблялся еще в дореволюционной России.[352]

Но, может быть, авторы, трактующие страховые отношения в условиях государственного монополизма в качестве гражданско-правовых, ошибались в определении их правовой природы, тогда как в действительности эти отношения являются финансово-правовыми? Или, по крайней мере, таковыми являлись отношения по обязательному страхованию, которые при внимательном рассмотрении были вообще бездоговорными? Однако при всем нашем желании найти еще одну разновидность финансового правоотношения и финансового договора отвечать на эти вопросы утвердительно мы не будем. И дело даже не в том, что наряду с обязательным страхованием существует добровольное, – предпосылкой возникновения финансового договора может выступать и свободное волеизъявление стороны (договоры государственного займа, хранения денег в сберегательных учреждениях). И не в том, что гражданские кодексы традиционно содержат нормы, посвященные страхованию, – законодатель может и ошибиться. Дело главным образом в том, что, во-первых, страховой фонд существенно отличается от других денежных фондов государства (бюджета, банковского кредита и т. д.), которые формируются для финансирования самых разнообразных потребностей государства. Страховой фонд имеет строго специальное предназначение. Во-вторых, функция мобилизации денежных средств в ресурсы государства для страхования не является главной – на первом месте находится восстановительная функция. В-третьих, отношения страхования, существующие между страховщиком и страхователем, напоминают финансовые до той поры, пока деньги в форме страховых платежей движутся в одностороннем направлении: от страхователя в фонд государства. Но стоит только произойти страховому случаю, а данные отношения в общем-то сориентированы именно на него, то они приобретают четко выраженный эквивалентный характер. В-четвертых, объектом страхования выступают либо материальные ценности, либо личность застрахованного (т. е. объект, не имеющий стоимости). Финансовым же отношениям свойственно то, что их объектом выступают только деньги.

В экономической литературе отмечается, что характерной для страхования чертой является эквивалентность отношений между страхователями, уплачивающими взносы, и страховой организацией, которая формирует и использует страховой фонд, и делается вывод: «…особенности перераспределительных отношений, возникающих при страховании, отличают его от других распределительных финансовых и кредитных категорий, например, бюджета, финансов сферы материального производства, кредита, что и позволяет выделить страхование в самостоятельную экономическую категорию, соподчиненную с категорией финансы».[353]

Следовательно, отношения, существующие между страховщиком и страхователем даже в условиях государственной системы страхования, финансовыми в экономическом смысле не являются. В то же время на них накладывает отпечаток то обстоятельство, что через них реализуется финансовая функция – мобилизация денежных средств в распоряжение государства. Страховой фонд государственной страховой организации хотя и входит в состав финансовой системы, но, однако, выделяется там своим специфическим назначением.

Что касается отношений по использованию данного фонда, то они, как, впрочем, и отношения по использованию любых других денежных фондов, финансово-правовыми не являются. Это касается как случаев выплаты страховых возмещений, так и случаев использования фондов на финансирование профилактических мероприятий.

Следует признать, что «финансирование» страхового дела в социалистической экономике, выражающееся в наделении страхования функцией добывания денежных средств государством, как и вообще превращение страхования в категорию, «соподчиненную» финансам, не соответствует экономической сути страховых отношений, где главным является защита интересов физических и юридических лиц от последствий страховых случаев, реализуемая в отношениях, близких по своей экономической сути к товарно-денежным.

Отметим, что государственная монополизация страхового дела, как и выступление государственных организаций в роли страховщика с неизбежным установлением для них государством привилегированного положения по отношению к страхователю, всегда вызывали настороженное отношение специалистов в области этого дела. Так, известный в свое время немецкий экономист Альфред Манэс в своей книге «Основы страхового дела», написанной еще в 1906 году и переизданной в 1992 году, указывал, что среди различных спорных пунктов в области организации страхования «наибольшее значение имеет следующий: должно ли страхование применяться только в частновладельческой эксплуатации, или его следует рассматривать как публичное, которое должно быть основано государством или другой установленной корпорацией и даже должно быть направляемо в деятельности этим учреждением»? И, отвечая на этот вопрос, писал: «Публичное страхование должно быть вводимо только тогда, когда путем свободного соглашения вовсе нельзя ничего достичь или можно добиться только весьма слабых результатов».[354] А известный дореволюционный, а затем и советский страховик В. П. Крюков в своей работе «Страховое право», изданной в 1925 году (кстати, первой и единственной советской работой под таким названием), отмечая, что «полный абсолютизм страховщика нежелателен даже при ведении страховых операций самим государством, почему необходимо дать страхователям известную долю самостоятельности и влияния на дело страховщика-государства», считал, что «современному страховому праву предстоит сложная работа разрешать этот вопрос в более благоприятном смысле, не нарушая юридических принципов равноправия обеих сторон страхового договора».[355] Как мы видим, тема обеспечения юридического равновесия прав и обязанностей субъектов страхового отношения, как общественного отношения, эквивалентного ему по своей экономической сути, но тем не менее нарушаемого привилегированным положением в нем государственного учреждения – страховщика и вообще государственной организацией всего страхового дела, беспокоила специалистов еще задолго до возникновения государственного монополизма на само это дело.

И надо признать, что это беспокойство не оказалось беспочвенным: система государственного имущественного и личного страхования, сложившаяся в СССР, несмотря на всю свою внешнюю стройность и рациональность, на сам факт обладания несомненным преимуществом в виде возможности концентрации денежных ресурсов и создания на этой основе мощных страховых фондов, так и не смогла обеспечить эффективной страховой защитой ни народного хозяйства, ни населения. Преуспела эта система лишь в одном – в своей финансовой функции добывания денежных средств государству. Но именно это и послужило одной из причин низкой экономической результативности в основном направлении деятельности. И совершенно не случайно, что страхование оказалось одной из самых первых систем, подвергнутых реорганизации в ходе перестройки.

Тем самым мы как бы получили ответ на вопрос, заданный А. Манэсом в начале века, какой должна быть система страхования – частной или государственной, и который предлагал оставить его суду истории, полагая, «что действительно лучшая форма окончательно одержит полную победу, худший сравнительно тип или должен совсем исчезнуть, или постоянно будет приближаться к той форме, выгодность которой доказана опытом».[356]

Казахстан в деле реформирования страхового дела сделал, пожалуй, наиболее радикальные шаги по сравнению со всеми республиками бывшего СССР. Так, в соответствии с Законом от 3 июля 1992 г. «О страховании в Республике Казахстан», в разработке проекта которого принимал участие и автор настоящей работы, страхование, во-первых, было демонополизировано, и такая его категория, как «государственное страхование», вообще не упоминается; во-вторых, страхование было признано разновидностью предпринимательской деятельности. В-третьих, Закон стоит на принципиальной позиции либерализации рыночного дела, отказа государства от детальной регламентации видов страхования и соответствующих им страховых отношений, передавая их регулирование непосредственно самому договору, стимулирования развития в республике рынка страховых услуг путем упрощения порядка создания и регистрации страховых предприятий, установления для страховщиков и страхователей налоговых льгот и т. д. Несколько позже, в соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными в этот Закон 8 апреля 1993 г., на территории Республики Казахстан была запрещена деятельность иностранных страховых компаний, что является чисто протекционистской мерой, принятой в интересах отечественных страховщиков. Все это преследовало цель, во-первых, преобразования страхового дела в республике в духе рыночных начал; во-вторых, создание в ней развитой страховой инфраструктуры, что является необходимым атрибутом любой рыночной экономики; в-третьих, формирование разветвленного рынка страховых услуг, обеспечивающего надлежащую страховую защиту народного хозяйства и населения в условиях конкурентности страховщиков.

Означает ли это, что страховая деятельность в Казахстане перестает быть «уделом» финансовой деятельности государства? В значительной степени – да. Во всяком случае, то страхование, которое охватывалось в СССР понятием «государственное имущественное и личное страхование», перестало быть государственной монополией. Однако помимо страхования как разновидности предпринимательской деятельности существует так называемое социальное страхование, охватывающее социальное обеспечение престарелых и нетрудоспособных граждан, которое по крайней мере на нынешнем этапе целесообразно оставить государственным. К нему же примыкает и медицинское страхование. В связи с этим в Законе о страховании сделана специальная оговорка, что он не распространяется на отношения по медицинскому и социальному страхованию.[357] Попутно отметим, что помимо систем государственного социального и медицинского страхования могут существовать и негосударственные, находящиеся в ведении тех же профсоюзов и функционирующие альтернативно либо в дополнение государственным.

Кроме того, в республике возникло еще несколько видов страхования, близких к социальному, которые осуществляются по государственным каналам и обеспечиваются по существу за счет бюджетных средств. Таким видом страхования является страхование военнослужащих и военнообязанных, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, а также работников некоторых других звеньев государственного аппарата, чья деятельность связана с повышенным риском для жизни и здоровья этих работников (например, суд, прокуратура, налоговая инспекция и т. п.).

Анализируя данные виды страхования, можно отметить, что хотя они и сопровождаются заключением договоров, но эти договоры являются формальными и, следовательно, в действительности эти страховые отношения представляют собой бездоговорные отношения.

Несколько слов о республиканском Госстрахе. В ходе реорганизации страхового дела он был преобразован в Государственную коммерческую страховую компанию. Возражение здесь вызывает то, что Госстрах превратился в коммерческое предприятие. Выше мы уже высказывали свое отрицательное отношение к любым фактам использования государственных структур, к тому же наделенных государственными властными полномочиями, в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Кстати, «старый» Госстрах СССР в этом смысле выглядел – по крайней мере, формально – более предпочтительно. Уже упоминавшийся В. П. Крюков писал по этому поводу: Госстрах не преследует коммерческих выгод, страховые операции проводит он в интересах населения, и ему нет никакого смысла «прижимать» страхователя.[358] Правда, он, конечно же, несколько идеализировал Госстрах – страхование объективно является разновидностью предпринимательской деятельности, осуществлять которую, не «соскользнув» на коммерческую стезю, довольно трудно. Но столь откровенное преобразование государственного финансового органа в коммерческое предприятие в любом случае хуже. В целом же мы полагаем, что то страхование, которое по своей экономической сути является разновидностью предпринимательской деятельности, не должно осуществляться государством, в его ведении может быть лишь то страхование, которое носит социальный характер, т. е. где не стоит проблемы извлечения от страховой деятельности дохода и получения прибыли, что в задачу страховщика не входит.

Подводя итоги всему сказанному, представляется возможным прийти к следующим выводам:

1) В той мере, в которой страхование является разновидностью предпринимательской деятельности, оно не должно выступать в качестве финансовой деятельности государства. Прежде всего потому, что, обладая огромными силовыми возможностями, государство в состоянии, как это было в бывшем СССР, «офинансить» любой вид страхования, что, однако, отрицательно сказывается на его качестве и состоянии.

2) Государству в качестве объекта его финансовой деятельности целесообразно иметь лишь социальное страхование, лишенное признаков предпринимательства.

3) В той мере, в которой страхование (экономически обоснованно или необоснованно – в данном случае это не имеет значения) выступает в качестве финансовой деятельности государства, т. е. осуществляется государственными страховыми организациями, которые формируют специальные денежные фонды, входящие в состав финансовой системы, само страхование выступает предметом финансового права, точнее – тем его разделом, который мы именуем финансово-страховым правом.

4) При всех вариантах организации страхового дела в стране страховое право будет комплексным правовым институтом, состоящим из норм гражданского и финансового права, а также, когда это касается социального страхования, – норм трудового права и права социального обеспечения. При этом к гражданскому праву должны отойти отношения между страховщиком и страхователем по тем видам страхования, которые носят характер предпринимательской деятельности и где отношения объективно носят характер эквивалентных отношений, приближающихся по своей экономической сути к товарно-денежным отношениям.[359]

Финансово-страховая деятельность (т. е. деятельность государства в области страхования) обычно включает в себя:

а) организацию страхового дела в стране (определение видов страховых организаций, установление их правового статуса и условий функционирования, управление процессами формирования страховой системы через регламентирование порядка и производства регистрации страховых организаций, лицензирования страховой деятельности, установления запретов и ограничений, обеспечение финансовой устойчивости страховых операций и т. п.);

б) регулирование обязательных видов имущественного и личного страхования;

в) регулирование социального страхования и осуществление его в той мере, в какой оно является государственным. При этом формирование фондов государственного социального страхования носит, как правило, обязательный и бездоговорный характер (например, в Казахстане отчисления в Пенсионный фонд и Фонд социального страхования по существу являются налоговыми платежами. Такими же являются отчисления и в Государственный фонд содействия занятости). Следует подчеркнуть, что фонды государственного социального страхования должны занимать в финансовой системе государства особое место с режимом их специального использования;

г) организация и осуществление государственного страхового надзора.

Правовые нормы, регулирующие данные виды деятельности, формируют собой финансово-страховое право, являющееся разделом финансового права, с одной стороны, и частью комплексного правового образования – страхового права – с другой.

§ 5. Финансово-хозяйственное право

Существование правового института, обычно именуемого «Правовое регулирование финансов предприятий и отраслей хозяйств». у юристов-финансистов сомнения вроде бы не вызывает. Во всяком случае, возражений против него в финансово-правовой литературе не встречалось. Тем не менее в юридической учебной литературе он впервые был описан лишь в 1987 году Н. И. Химичевой, благодаря плодотворным научным разработкам которой данный институт (Н. И. Химичева именует его «особое подразделение финансового права») получал систематизированное освещение.[360]

Не встречалось возражений и в экономической литературе по поводу существования такого института финансовой системы, как «Децентрализованные финансы», опосредующего денежные фонды предприятий.

И на первый взгляд все просто: денежные фонды государственных предприятий по форме собственности являются государственными денежными средствами, и поэтому они естественно входят в состав финансовой системы государства. Однако здесь существует достаточно много проблем, которые с некоторой условностью – поскольку все они взаимосвязаны – можно свести в три группы: 1) экономические; 2) правовые; 3) внутренние для финансового права.

Суть первой группы проблем заключается в том, что экономическая наука не выработала единого представления о понятии финансы предприятий и отраслей хозяйств (децентрализованные финансы). По мнению большинства ученых, под ними подразумевается совокупность экономических отношений, возникающих по поводу формирования, распределения и использования децентрализованных денежных фондов (фондов предприятий, организаций и отраслей хозяйств). В то же время налицо, о чем уже говорилось, устойчивые сомнения в финансовом характере отношений, опосредующих акты смены формы стоимости (Д-Т и Т-Д), отношений между предприятиями и т. п., что в целом упирается в вопрос, являются ли финансовыми отношения, возникающие в процессе использования этих фондов.

Для юристов – что составляет вторую группу проблем – спорным является вопрос, в чьем «ведении» находятся финансы предприятий (или просто их деньги): гражданского или финансового права. Так, цивилисты считают, что предметом финансового права являются лишь общегосударственные финансы, выраженные бюджетом. И тут действительно есть над чем задуматься, поскольку возникает как минимум два вопроса.

Первый – кто распоряжается денежными фондами предприятий: государство как собственник или само предприятие как хозяйствующий субъект? Дело в том, что в поисках повышения эффективности деятельности государственных предприятий здесь используются самые разнообразные правовые режимы. Например, в бывшем СССР начинали с того, что предприятия функционировали в режиме бюджетных учреждений – все полученные ими доходы перечислялись в бюджет, но и все их расходы финансировались из бюджета. Затем через последовательное внедрение таких экономико-правовых категорий, как хозяйственный расчет, право оперативного управления и право полного хозяйственного ведения на последнем этапе советской перестройки дошли до такого расширения самостоятельности государственных предприятий, что превратили их в реального собственника своих денежных средств, ничего не оставив в этом плане за государством. Так, предприятиям было представлено право самостоятельно определять цены, распределять прибыль, устанавливать размеры заработной платы, формировать собственные денежные фонды, предоставлять кредиты – словом, полностью распоряжаться своими денежными средствами и производить любые операции с ними. Единственным денежным каналом между предприятием и государством остались налоги, в чем государственные предприятия были полностью приравнены к негосударственным.

Характерно, что такого же рода сомнения в вопросе о том, входят ли денежные средства государственных предприятий в состав финансов или нет и каков правовой режим этих средств, испытывают и зарубежные специалисты. Так, Поль Мари Годме, сравнивая положение государственного автомобильного объединения «Рено» с частными компаниями «Пежо» и «Ситроен», пришел к выводу, что есть «такие функции, в которых государственные организации не осуществляют своих прерогатив публичной власти, а действуют так же, как обычные граждане и частные организации. При осуществлении этих функций государственные организации подчиняются нормам частного, а не публичного права». С экономической точки зрения денежные средства таких организаций «имеют ту же природу, что и частные денежные средства, так как они подчиняются законам рынка и не являются средством осуществления публичной власти».[361]

Второй вопрос, связанный с правовой проблемой, заключается в том, что юристы-финансисты, механически взяв за основу понятие финансов предприятий, которого придерживаются большинство экономистов, определили рассматриваемый правовой институт как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе образования и использования денежных фондов предприятий. И тем самым попали в юридическую ловушку, т. к. всем ясно, что использование фондов предприятий осуществляется главным образом в таких формах, как оплата приобретаемой продукции, расчеты с подрядчиком, выплата заработной платы и т. п., что регулируется нормами не финансового, а гражданского, трудового и других отраслей права. Но если эти отношения не регулируются финансовым правом, то предметом какого-либо его института они быть не могут.

Трудности третьего порядка – а они связаны с систематизацией отношений уже внутри финансового права – хорошо обозначил С. Д. Цыпкин. Отмечая сложность точного определения принадлежности отношений к тому или иному разделу (институту) финансового права, он отмечает, что «это объясняется отсутствием достаточно четких критериев классификации самой финансовой системы, а также наличием так называемого двойного счета одних и тех же денежных отношений, входящих в различные звенья этой системы».[362]

Действительно, к какому разделу финансового права относятся отношения по внесению предприятиями платежей в бюджет? С одной стороны, их можно признать отношениями по формированию доходной части бюджета и рассматривать в качестве предмета бюджетного права. С другой – они выглядят как отношения по расходованию денежных средств предприятий, что позволяет считать их предметом финансово-хозяйственного права. Еще пример: какими будут отношения по предоставлению банковских ссуд – расходными отношениями ссудных фондов, банков (т. е. банковскими) или доходными отношениями денежных фондов предприятий (т. е. финансово-хозяйственными)?

Характерно, что такие же затруднения испытывает и экономическая наука.[363] Так, Э. А. Вознесенский, отмечая, что экономическая теория в данном случае хранит молчание, пишет: «А в практике преподавания различных финансовых дисциплин, например, платежи в бюджет рассматриваются как в курсе «Государственный бюджет», так и в курсе «Финансы предприятий».[364]

Чтобы больше уже не возвращаться к данному вопросу, отметим, что в данном случае действует, по нашему мнению, следующее правило. Если финансовое отношение возникает между институтами финансовой системы разного уровня централизации, то оно принадлежит институту более высшего порядка. Так, если имеет место отношение между бюджетом, с одной стороны, и финансовых хозяйств – с другой, то оно входит в состав бюджета (как финансово-экономического института) и является предметом бюджетного права. Аналогичным образом отношение между финансами банков и финансами хозяйств будет предметом банковского права.

По нашему мнению, правило о приоритете высшего звена при установлении принадлежности отношения к тому или иному институту не является чисто техническим приемом, обеспечивающим процесс «распределения отношений по звеньям финансовой системы, а отображает объективную закономерность. При этом мы исходим из следующего. Существование финансов связано с существованием государства. Экономические финансовые отношения возникают как результат его финансовой деятельности. Финансовые правоотношения, будучи государственно-властными, носят «вертикальный» характер. «Верхним» его субъектом всегда выступает государство (в целом либо в лице уполномоченного на то своего органа). Поэтому содержание любого финансового правоотношения определяется содержанием деятельности его «верхнего» субъекта. В финансовых правоотношениях, опосредующих связи между высшими и низшими звеньями финансовой системы, высшие звенья представлены государством, и само содержание этих правоотношений подчинено целям его финансовой деятельности. Так, отношение типа «бюджет – финансы хозяйств» организуется и осуществляется государством в первую очередь для реализации своих бюджетных интересов, интересы хозяйств в этом отношении уступают общегосударственным и подчинены им. Поэтому данное отношение, независимо от того, идет ли речь о доходах или расходах бюджета, будет бюджетным. Аналогично решается вопрос и по поводу других отношений такого типа – их экономическая и правовая природа будет определяться принадлежностью к высшему звену.

Возвращаясь к обозначенным выше экономическим и правовым проблемам определения характера отношений, охватываемых понятием децентрализованные финансы (финансы предприятий и отраслей хозяйств), и прежде чем проанализировать их, представляется целесообразным высказать ряд соображений общего порядка.

Первое. Как уже неоднократно указывалось выше, мы полагаем, что государство (ни в целом, ни в лице каких-либо производственно-хозяйственных структур, включая и предприятия) не должно осуществлять деятельность предпринимательского свойства, и такого рода структуры могут создаваться им лишь в сферах, имеющих четко выраженную социальную направленность, где частным предпринимателям функционировать экономически нецелесообразно. Это, кстати, диктуется не только соображениями чисто теоретического порядка, вытекающими из сущности государства и его общественного назначения, но и всем опытом социалистического строительства, где полностью огосударствленная экономика в конечном счете проиграла соревнование с экономикой, основанной на частнопредпринимательских и рыночных началах. К слову, к таким же выводам пришли и те капиталистические государства, которые обладали более или менее значительным государственным сектором экономики (Италия, Франция, Швеция, Великобритания и т. п.), где так же, как и у нас, хотя и не столь остро, стоит проблема приватизации.

Второе. Опять-таки, как уже отмечалось, сфера финансовой деятельности государства (а соответственно – и сфера финансового права) – это сфера тех денежных отношений, которые носят распределительный характер, и она завершается там, где эти отношения перерастают в отношения потребления (использования) денежных средств, опосредующих акты Д-Т и Т-Д, не являющиеся финансово-экономическими, где уже «царствует» гражданское право. Между тем государственные предприятия (по крайней мере – так называемые «хозрасчетные», т. е. действующие на основе самоокупаемости) и добывают, и тратят свои деньги именно в такого рода отношениях.

Третье. Предприятия не являются финансовыми органами государства и не могут выступать в качестве субъекта финансовой деятельности, они могут быть лишь ее объектом. В процессе своей производственно-хозяйственной деятельности, осуществляемой в рамках товарно-денежных отношений, они функционируют на началах юридического равноправия со своими контрагентами.

Однако вряд ли можно согласиться в полной мере с утверждением П. М. Годме и аналогичными высказываниями советских ученых, из которых вытекает, что правовой режим государственных и негосударственных предприятий одинаков, их денежная деятельность является предметом частного (по нашей терминологии – гражданского) права, и это в целом означает, что денежные фонды государственных предприятий, подобно негосударственным, в состав финансовой системы государства вообще не входят.

Действительно, горизонтальные хозяйственные отношения, опосредующие акты Д-Т и Т-Д и служащие как источником добывания денег этими предприятиями (за счет дохода, получаемого от реализации своих товаров, работ, услуг), так и каналом их траты (посредством оплаты чужих товаров, работ, услуг), финансово-экономическими не являются и поэтому вполне обоснованно выступают предметом гражданского права. Однако полное исключение из сферы финансовой деятельности государства (а соответственно – и из сферы финансового права) денежных фондов государственных предприятий было бы неправомерным, поскольку это означало бы игнорирование прав государства как собственника на имущество предприятий, куда входят и их деньги.

Вообще-то вопрос о соотношении правомочий государства – собственника и правомочий государственных предприятий – хозяйствующих субъектов, о степени самостоятельности этих предприятий, упираясь в вопрос о создании условий, обеспечивающих экономическую эффективность их деятельности, является мучительно больным для всех времен и народов. Его не могли разрешить – хотя и были использованы самые разнообразные варианты – ни в бывшем СССР ничего не получается и ныне в суверенном Казахстане, где также был использован уже не один вариант. Проиллюстрируем это на примере положений Закона «О предприятиях», определяющих порядок распределения прибыли, которая по самому большому счету является основным источником доходов как государства, так и всего общества в целом. Поначалу в указанном Законе, а автор настоящей работы был одним из участников группы специалистов, разрабатывающих его проект, была зафиксирована формула, согласно которой «прибыль, остающаяся у государственного предприятия после уплаты налогов, поступает в его полное распоряжение» (статья 18 Закона «О предприятиях в Казахской ССР» в редакции от 13 февраля 1991 года). То есть – уплатил налог и делай со своей прибылью то, что хочешь. Характерно, что в отношении негосударственных предприятий была заложена противоположная формула: «Прибыль коллективного и частного предприятия принадлежит собственнику предприятия», т. е. само предприятие вообще не обладало никакими правами на полученную им прибыль (за исключением, разумеется, ситуаций, когда предприятие и его собственник были одним лицом). В целом же Закон был проникнут господствующей в тот момент идеологией борьбы с «командно-административной системой», что выразилось в максимальном расширении прав предприятий, в превращении их на основе так называемого «права полного хозяйственного ведения» в фактического собственника своего имущества с соответствующим максимальным ограничением прав государства. При этом предполагалось, что государственные предприятия, получив полную свободу предпринимательской деятельности, немедленно ответят на это повышением своей производственной активности и достойно впишутся в рыночную экономику. Однако этого не произошло. Вместо ожидаемого роста объемов производства наметилась устойчивая тенденция его спада (хотя причина здесь не только в юридических конструкциях права государственной собственности), вместо наращивания прибыли за счет увеличения реализации товаров это наращивание осуществлялось за счет повышения цен, произошло массовое растаскивание госсобственности под видом реализации «излишнего и неиспользуемого» оборудования и т. д. и т. п.

Умело оперируя этими обстоятельствами, пришедшая в себя бюрократическая номенклатура органов государственного управления, оказавшаяся было без всякой власти, подняв флаг защиты прав государства как собственника и восстановления управляемости экономики, повела решительное наступление, направленное на изменение законов «О собственности» и «О предприятиях». Обескураженные последствиями своих дел, либерально-демократические круги (как в правительстве, так и в Парламенте) стушевались, и в результате поправки, принятой 14 апреля 1993 года, интересующая нас формула приобрела следующий вид: «Прибыль, остающаяся у предприятия после уплаты налогов, не подлежит изъятию и распределяется им в соответствии с установленным собственником порядком и нормативами». Таким образом, если по ранее действующему законодательству предприятие самостоятельно распоряжалось прибылью, то теперь оно это должно делать, руководствуясь «порядком и нормативами», установленными собственником, т. е. государством в лице уполномоченного им органа.

Однако скорее всего дело этим не закончится – в разработанном проекте Закона «О предпринимательстве» на этот счет подготовлена весьма лаконичная, но четкая формула: «Прибыль предприятия принадлежит его собственнику» (то есть, когда речь идет о государственном предприятии, – государству).

Мы хотя и принимали участие в выработке всех трех вышеназванных формул распределения прибыли, пришли к твердому убеждению, что ни одна из них (как, впрочем, и любая иная) не в состоянии решить проблем ни повышения экономической эффективности деятельности государственных предприятий, ни обеспечения финансовых интересов их собственника – государства и что предпринимательство, осуществляемое в условиях рыночной экономики, развиваться на базе государственной собственности не в состоянии – в своей основе оно должно иметь частную собственность. Поэтому единственным выходом здесь является приватизация. Иными словами, государственные предприятия, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в рыночную экономику не впишутся никогда, ибо товарно-денежные отношения, которые составляют основу этой экономики, – это не только обмен денег на товары, а прежде всего обмен собственностью.

Впрочем, все сказанное выше о различных формулах распределения прибыли государственных предприятий преследовало лишь одну цель – выяснить, в какой мере прибыль, формирование и расходование денежных фондов предприятий и другие элементы их денежной деятельности находятся в сфере финансовой деятельности государства. И на основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы. Если только право государственной собственности не превращается в фикцию (в реальной жизни возможно и такое), то денежные фонды государственных предприятий входят в состав финансовой системы государства в качестве децентрализованных финансов, и оно осуществляет в отношении этих денег изначальные полномочия собственника – владения, пользования и распоряжения. Эти полномочия в том или ином объеме могут быть переданы непосредственно самому предприятию как юридическому лицу что может быть осуществлено посредством издания как нормативного акта (например, путем издания Закона «О предприятиях»), так и индивидуального (например, путем утверждения устава конкретного предприятия). Наиболее типичными финансово-правовыми средствами реализации государством своих полномочий собственника в отношении находящихся в его собственности предприятий являются установление форм и способов перекачки денег от предприятия в вышестоящие денежные фонды государства (налоги, обязательные платежи, прямое изъятие прибыли и т. д.), установление порядка и нормативов формирования и расходования денежных фондов предприятий и уж в любом случае – осуществление контроля за рациональным и эффективным использованием предприятиями своих денег. Все это осуществляется в рамках вертикальных отношений, построенных по схеме «государство (в целом либо в лице уполномоченного на то органа, например министерства) – предприятие» и носящих финансово-правовой характер. Что же касается использования денежных фондов предприятий в горизонтальных хозяйственных отношениях, то они финансовыми не являются, а само использование не охватывается понятием финансовой деятельности государства. Применительно к этим отношениям можно полностью согласиться с мнением П. М. Годме и с любыми другими авторами, полагающими, что в них государственные предприятия выступают перед своим контрагентом в качестве «частного» субъекта.

Несколько слов о бюджетных учреждениях. Считается, что осуществление затрат этими учреждениями относится к финансовым отношениям, поскольку эти затраты выражают целевое использование бюджета.[365]

По данному поводу можно сказать следующее. Наделение учреждения либо иной организации непроизводственной сферы деньгами за счет бюджета осуществляется в рамках отношения, которое, бесспорно, является финансовым (отношение бюджетного финансирования). Однако, поступив в распоряжение своего адресата, эти деньги теряют бюджетную принадлежность и превращаются в источник платежа по обычным хозяйственным договорам. По Э. А. Вознесенскому получается, что если, например, канцелярские принадлежности приобретает школа, то сделка будет финансово-правовой, а если предприятие – то гражданской. Известно, что право сделок по таким основаниям не классифицирует (тем более по отраслям права) и не устанавливает особого правового режима покупателя в зависимости от источника его финансирования. Это обстоятельство характеризует покупателя как юридическое лицо, но не влияет на его правовое положение как стороны по хозяйственному договору и тем более не превращает этот договор из гражданско-правового в финансовый, а опосредуемое им отношение – в «императивное» и в государственно-властное.

Независимо от того, кто является стороной в договоре, опосредующем экономическое товарно-денежное отношение (бюджетное ли учреждение или предприятие) и какие денежные средства расходуются в этом отношении (свои или полученные со стороны), оно по своей правовой природе финансовым не будет. Естественно, что государство может контролировать целевое и рациональное использование своими субъектами денег, полученных в порядке бюджетных ассигнований. И на это у него есть все юридические основания – выход денег из бюджета не прекращает права государственной собственности на них. Однако этот контроль хотя и осуществляется в рамках финансового правоотношения (в цепи «бюджет – адресат бюджетных ассигнований»), не превращает в таковое горизонтальное хозяйственное отношение, где этот адресат выступает уже в роли обычного покупателя. Иначе говоря, финансовый контроль за расходованием государственных денежных средств в товарно-денежных отношениях не превращает последние в финансовые.

Несколько слов о фондах колхозно-кооперативных предприятий, хотя сейчас, возможно, эта тема и не является актуальной. Однако еще совсем недавно советские ученые были единодушны во мнении, что денежные фонды колхозно-кооперативных и общественных предприятий и организаций входят в состав государственных финансов, т. к. они «являются составной частью финансовой системы СССР, ибо они учитываются не только как источник формирования доходной части бюджета, но и при определении общей совокупности ресурсов, необходимых для выполнения плана экономического и социального развития, как составная часть денежных средств социалистического государства».[366] И надо признать, что это полностью соответствовало реальному положению дел. Но, как уже отмечалось, включение негосударственных денежных средств в состав финансовой системы государства является грубейшим противоправным актом этого государства, попирающим основные положения права собственности. В результате мы полагаем, что денежные фонды указанных субъектов (как, впрочем, и любых других, не основанных на государственной собственности), во-первых, категорией финансы не охватываются и, во-вторых, в состав финансовой системы государства не входят.

Завершая рассмотрение вопроса о характере денежных отношений государственных предприятий, отметим, что они являются субъектами многочисленных финансовых правоотношений. Эти отношения подразделяются на:

1) материальные, связанные с конкретным движением денежных средств от предприятия в фонды финансовой системы и наоборот;

2) организационные, призванные упорядочить денежную деятельность этих предприятий и как объектов государственной собственности, и как субъектов денежного обращения.

Материальные финансовые отношения предприятий представлены двумя группами.

Первая группа характеризуется тем, что предприятия в них выступают в роли плательщика (своего рода поставщика) денежных средств в фонды финансовой системы, т. е. те отношения, где деньги движутся от предприятия к государству. Они столь разнообразны, насколько разнообразны финансово-экономические институты, представленные соответствующими денежными фондами, и зависят, следовательно, от строения финансовой системы, существующей в данном государстве. Наиболее типичными являются:

а) платежные отношения в бюджет. В зависимости от установленных государством способов и форм изъятия денег в бюджеты они могут быть самыми различными: налоговыми, построенными по схеме обязательных платежей и отчислений; отношениями распределения прибыли и ее изъятия в пользу государства и т. д. Сюда же примыкают и отношения государственного займа (например, приобретение предприятиями облигаций государственных займов), которые в отличие от вышеназванных отношений обычно основаны на добровольном волеизъявлении предприятия и носят договорный характер;

б) отношения государственного банковского счета. Последние в зависимости от организации банковского дела в стране могут быть обязательными и добровольными; договорными и бездоговорными. Непременным условием для признания этих отношений финансовыми является то, что, во-первых, банк является государственным и, во-вторых, он выступает в качестве финансового органа государства (на практике могут существовать государственные «коммерческие» банки, функционирующие в режиме частного банка, к чему мы относимся крайне отрицательно);

в) отношения обязательного государственного социального страхования. Как правило, платежи в фонды государственного социального страхования носят характер налоговых платежей. Если в соответствии с порядком, установленным в стране, социальное страхование осуществляется за счет бюджета и соответствующие фонды входят в его состав (как было, например, в бывшем СССР, принято сейчас в Австралии, Новой Зеландии и в некоторых других странах), то данные отношения представляют собой разновидность бюджетных отношений;

г) отношения государственного имущественного и личного страхования. Обычно речь идет об обязательных видах такого страхования. Но в любом случае для признания таких отношений финансовыми необходимо, чтобы страховщиком выступала государственная страховая организация, выполняющая функции финансового органа государства, и где в самом страховании функция добывания государством денежных средств была на одном из первых мест. Как уже было сказано, мы отрицательно относимся к факту осуществления государством любой страховой деятельности (за исключением социального или близкого к нему страхования), независимо от того, носит ли она характер финансовой деятельности либо трансформирована в предпринимательскую, так же, как и к наличию государственных «коммерческих» страховых организаций, действующих в режиме частного предприятия. Но на практике и то и другое имело и имеет место;

д) отчисления в фонды вышестоящего органа государственного управления – министерства, ведомства и т. п. Обычно такого рода отчисления носят характер обязательных платежей, но могут быть и добровольными;

е) отношения по перечислению средств в государственные специальные внебюджетные фонды. Например, в Казахстане такими фондами являются Дорожный фонд, Фонд преобразования экономики, Фонд воспроизводства минеральных ресурсов и некоторые другие, отчисления в которые носят характер налоговых платежей;

ж) отношения, связанные с возвратом всякого рода ссуд (банковских, ведомственных, ссуд из внебюджетных финансовых фондов и т. п.) и уплатой процентов по ним.

Вторая группа материальных финансовых отношений, субъектами которых являются государственные предприятия, характеризуется тем, что в них предприятия выступают в роли получателя денежных средств, поступающих к нему из фондов, входящих в состав финансовой системы государства. То есть это те отношения, которые опосредуют движение денег от государства к предприятию. Наиболее типичными здесь будут следующие отношения:

а) отношения бюджетного финансирования и отношения (что, правда, в практике финансовой деятельности государств имеет место крайне редко) бюджетного кредитования;

б) отношения государственного банковского кредитования, опосредованные финансово-правовым договором банковской ссуды;

в) отношения ведомственного финансирования и кредитования;

г) отношения финансирования и кредитования из внебюджетных государственных денежных фондов;

д) отношения государственного займа в части, касающейся возврата заемщиком – государством долга заимодавцу – предприятию;

е) отношения, связанные с получением страховых возмещений и других выплат по государственному имущественному и личному страхованию;

ж) отношения, связанные с получением средств по государственному социальному страхованию (если предприятия выступают в роли органа, осуществляющего социальное обеспечение граждан). В Казахстане это имеет место при выплате пособий по социальному страхованию, в частности по временной нетрудоспособности.

Как мы видим, некоторые финансовые отношения предприятий являются одновременно для них и «расходными», и «доходными». В первую очередь это кредитные отношения (бюджетного, государственного банковского, ведомственного кредитования, кредитования из внебюджетных государственных фондов). К ним примыкают отношения государственного имущественного и личного страхования и отношения государственного социального страхования, которые хотя и не являются заемными в точном смысле этого слова, но могут при определенном юридическом факте (наступлении страхового случая) обернуться для предприятия из отношения расходования денежных средств в отношения их прихода.

К организационным финансовым отношениям обычно относятся:

а) финансово-контрольные отношения, назначением которых является производство проверок со стороны государства (в лице его соответствующих контрольных органов типа Контрольно-ревизионного управления Министерства финансов) за деятельностью государственных предприятий в части законности и целесообразности использования ими денежных средств. Правовой основой такого контроля выступает то, что государство является собственником этих денег, – сколько бы степени самостоятельности ни было предоставлено государством своим предприятиям, они и их денежные средства остаются в государственной собственности. При этом еще раз подчеркнем, что отношение по контролю за использованием денежных средств и отношений по самому этому использованию – это разные виды отношений. Первое осуществляется в цепи «финансово-контрольный орган – проверяемый субъект» и является финансовым, второе – в цепи «предприятие – предприятие (работник)» и финансовым не является. Само наличие финансового контроля за действиями одного из субъектов этого второго отношения не превращает его в финансовое;

б) отношения распределения прибыли, полученной предприятием, что происходит путем либо издания индивидуального правового акта, либо путем установления порядка такого распределения, когда государство заранее определяет, какая доля прибыли пойдет ему, а какая останется предприятию, что происходит путем издания нормативного правового акта;

в) отношения формирования и распределения денежных фондов предприятий, что может происходить как в индивидуальном порядке, приобретая характер финансового планирования, так и в нормативном порядке и может осуществляться самыми различными государственными органами (постановлением правительства, приказом вышестоящего органа государственного управления, в ведении которого находится предприятие).

Таким образом, операции, связанные с децентрализованными денежными фондами, осуществляются в различных экономических и, как следствие этого, правовых отношениях. Отношения по управлению процессами формирования и распределения этих фондов являются финансово-правовыми, отношения по их использованию, не являясь финансово-экономическими, выступают предметом гражданского, трудового и некоторых других отраслей права. Кроме того, далеко не все операции, связанные с децентрализованными денежными фондами, которые действительно опосредованы финансово-правовыми отношениями, можно отнести к предмету рассматриваемого института, поскольку часть из них будет предметом бюджетного, финансово-банковского и иных разделов финансового права.

На основании изложенного представляется возможным прийти к следующим выводам:

1) денежные фонды государственных предприятий, организаций и учреждений хотя и охватываются категорией финансы, но их использование осуществляется не в финансовых отношениях;

2) в своем материальном значении категория финансы отраслей охватывает денежные фонды государственных органов управления – центров хозяйственных систем (например, министерств) государственных предприятий, учреждений и организаций;

3) в экономическом значении эта категория охватывает две группы финансовых отношений: материальные, возникающие в процессе формирования и распределения указанных выше фондов, и организационные, связанные с налаживанием «денежного хозяйства» данной отрасли. В этом смысле денежные фонды государственных предприятий являются объектом финансов отраслей, но лишь в той части, когда это касается организации их функционирования в качестве объекта права государственной собственности. В первую очередь это выражается в установлении порядка формирования и использования этих фондов и в контроле со стороны министерства за этими процессами. В зависимости от экономической системы государства организационные отношения могут дополняться отношениями планирования всей денежной деятельности предприятий, которые могут быть в условиях социалистической экономики либо в моменты экономических кризисов (даже в условиях рыночной экономики) весьма жесткими. Говоря о материальных финансовых отношениях, связанных с формированием денежных фондов министерств, следует иметь в виду, что эти фонды могут «наполняться» как «снизу», т. е. за счет отчислений и платежей, поступающих от подведомственных предприятий, так и «сверху», за счет, например, бюджетных ассигнований. Последние отношения относятся к вышестоящим институтам финансовой системы;

4) министерства и другие органы государственного управления, осуществляя полномочия владения, пользования и распоряжения находящимися в их ведении денежными фондами, а также осуществляя через организационные финансовые отношения управление денежной деятельностью подведомственных предприятий, выступают (или, во всяком случае, должны выступать) не в качестве хозяйствующего субъекта (и тем более – субъекта предпринимательской деятельности), а исключительно в роли органа государства (точнее – финансового органа государства), уполномоченного реализовать его функции во вверенной данному министерству сфере.

Предлагая именовать связанный с финансами отраслей раздел финансового права как «Финансово-хозяйственное право», мы стремимся через это название выразить два основных свойства этого раздела. Первое – что речь идет о разделе именно финансового права, а не о каком-либо комплексном правовом образовании. То есть предметом этого раздела выступают финансово-экономические отношения, регулируемые финансово-правовыми нормами, в результате чего возникают финансово-правовые отношения. Второе – вводя термин «хозяйственное», показать, что речь идет о децентрализованных финансах, о тех государственных денежных фондах, которые находятся в распоряжении отдельных звеньев государственного аппарата.

В то же время необходимо подчеркнуть, что употребляемое нами название не имеет ничего общего со словосочетанием «хозяйственно-финансовый», употребляемым представителями хозяйственно-правовой концепции.[367] Термин «хозяйственный» используется ими для извлечения определенного правового массива из финансового права и передачи его хозяйственному. Нами же он используется для обозначения децентрализованного характера рассматриваемых финансов, исходя, естественно, из предпосылки принадлежности их к финансовому праву. В итоге финансово-хозяйственное право мы определили бы как раздел финансового права, регулирующий отношения, возникающие при формировании государственных децентрализованных денежных фондов за счет собственных ресурсов той или иной отрасли, а также при распределении и организации использования этих фондов внутри данной отрасли.

Заключение

Главным выводом практического порядка, который вытекает из теоретических изысканий, изложенных в настоящей работе, следует, пожалуй, назвать постулат, согласно которому финансовая (и вообще – экономическая) деятельность государства как субъекта политической системы должна быть ограничена социальной сферой жизни общества, в том числе охватывать экономику лишь в той мере, в какой экономическая деятельность государства как хозяйствующего субъекта имеет социальную направленность. Тем более противопоказана государству, выступающему в целом или в лице хозяйствующих субъектов, находящихся в его собственности, предпринимательская деятельность, т. е. деятельность, направленная на извлечение прибыли. Весь опыт человечества убедительно свидетельствует, что как только товарно-денежные отношения, являющиеся основой экономики, приобретают благодаря участию в них государства и его хозяйствующих субъектов финансовый характер, эта экономика перестает нормально развиваться. Ярким подтверждением тому является практика социалистического строительства, основанная на полном огосударствлении (что означает – «офинансирование») экономики, окончившаяся, как теперь становится ясным, полным крахом. Объективная несовместимость предпринимательской деятельности с финансовой деятельностью государства породила, кстати, и те многочисленные трудности теоретического порядка, которые советская финансово-правовая наука так и не могла разрешить, хотя и предложила множество хитроумных и не лишенных внешней логики конструкций.

В частности, это касается конструкции, согласно которой государство как субъект политической системы, действующее властными методами, и государство – собственник, действующее на основе равенства с хозяйствующими контрагентами, должны быть четко разграничены и в каждом конкретном правоотношении должны выступать в одном определенном качестве (например, в бюджетном правоотношении лишь в качестве властвующего субъекта, а в отношении государственного банковского кредитования – в качестве равноправного). Расчленение функций государства как субъекта политической системы от его функций как собственника имущества (включая денежные фонды) неосуществимо ни практически, ни теоретически. И совершенно не случайно, что, казалось бы, убедительнейшая теория, сконструированная в рамках советской правовой науки, о двух лицах государства и его субъектов финансовой деятельности (например, Государственного банка СССР) в конечном счете оказалась несостоятельной. И главное здесь не в том, чтобы расчленить предпринимательскую и финансовую деятельность государства и его хозяйствующих субъектов, а в том, что ни само государство, ни его хозяйствующие субъекты, включая государственные предприятия, предпринимательской деятельностью заниматься не должны. Сказанное означает, что в собственности государства могут быть лишь такие предприятия, которые осуществляют производственно-хозяйственную деятельность социальной направленности, т. е. без цели извлечения прибыли. В равной мере из этого вытекает, что государственные хозяйствующие структуры не могут быть «дойными коровами» для получения доходов бюджета. В итоге и сама финансовая деятельность государства как деятельность, призванная обеспечить функционирование государства, должна носить социальную направленность.

Под этим же углом зрения следует рассматривать и деятельность государства как собственника, и само назначение государственной собственности – она призвана обеспечить функционирование государства как субъекта политической системы и не быть источником извлечения прибыли. Попутно отметим, что государство должно обладать полномочиями собственника в той полной мере, в какой ими обладают любые другие собственники, а государственные предприятия должны функционировать в том же правовом режиме, что и негосударственные.

Все сказанное о государстве полностью (и даже в первую очередь) относится к Республике Казахстан. В практическом плане это означает следующее.

Во-первых, необходимо максимально сократить государственный сектор экономики путем приватизации тех предприятий, чьим назначением является предпринимательская деятельность; во-вторых, необходимо ограничить сферу финансовой деятельности государства социальной областью, что означает сокращение государственных расходов по финансированию народного хозяйства.

Применительно к конкретным институтам финансовой системы Казахстана представляется целесообразным внести следующие предложения:

1) все целевые внебюджетные фонды общегосударственного назначения должны быть сосредоточены в республиканском бюджете;

2) должен быть воссоздан в своем реальном виде такой институт финансовой системы, как «Финансы государственных банков», что практически означает воссоздание системы государственных банков, однако при обязательном условии, что кредитование, осуществляемое этими банками (как, впрочем, и любые другие их операции), не должно носить характера предпринимательской деятельности, т. е. эти банки не должны носить статуса (по принятой в республике терминологии) «коммерческих» банков. Формой осуществления государственного банковского страхования должен выступать финансово-правовой договор;

3) страхование (имущественное, личное, прочих интересов), не являющееся государственным социальным страхованием, должно рассматриваться как разновидность предпринимательской деятельности (а по своей экономической сущности оно таковой и является) и быть, следовательно, вне зоны финансовой деятельности. Сказанное означает, что так называемая «Государственная коммерческая страховая компания (Казгосстрах)», как и все другие государственные страховые организации, должны быть преобразованы в негосударственные;

4) формой взаимоотношения государственных предприятий с бюджетом должны выступать не налоги (их следует рассматривать как платежи, связанные с изменением формы собственности), а обязательные платежи, размер, сроки и порядок уплаты которых устанавливает государство как собственник этих предприятий в целом, и их денежных средств, включая полученный доход, в частности;

5) в процессе осуществления своей финансовой деятельности государство обязано с должным уважением относиться к чужой (в данном случае – частной) собственности, не злоупотреблять своими односторонне-властными полномочиями и другими средствами легализованного насилия. В первую очередь это касается налогов, размеры и количество которых явно превысили все разумные пределы, что превратило их в фактор, способствующий развалу экономики. Государству не следует забывать, что его финансовые интересы по отношению к общеэкономическим носят второстепенный и подчиненный характер. Практически это означает реформирование налоговой системы в сторону значительного сокращения как общего количества налогов, так и размера их ставок. В первую очередь это касается налога на добавленную стоимость и налога на прибыль;

6) правовое регулирование денежной деятельности негосударственных хозяйствующих субъектов, где это регулирование выступает элементом финансовой деятельности государства, должно быть сведено к минимуму и осуществляться в интересах общества и самих хозяйствующих субъектов, а не – как это имеет место сейчас – в интересах самого государства, получивших гипертрофированное и самодовлеющее значение. При этом государство должно, наконец, осознать, что чем меньше оно вмешивается в экономику, чем больше свободы имеют участники товарно-денежных отношений, тем лучше и для экономики, и для самого государства. Пресловутый тезис о необходимости государственного регулирования экономики (в том числе и денежных отношений), об усилении этого регулирования, показав свою полную историческую несостоятельность, тем более неприемлем в момент рыночных преобразований;

7) денежная система республики должна быть основана на конвертируемости национальной валюты и свободе передвижения капитала (как в национальной, так и в иностранной валюте) через границу. Экономика, две трети которой сориентировано как в экспортном, так и в импортном плане на зарубежье, не может не быть открытой. Открытым должен быть и республиканский денежный рынок, особенно для иностранных инвестиций. Наблюдаемые сейчас попытки государственной монополизации внешнеэкономической деятельности, в том числе и денежного обращения, объяснимые вроде бы благой целью – необходимостью защиты внутреннего потребительского рынка и укрепления национальной валюты, в конечном счете выступают фактором, способствующим краху национальной экономики.

Правовые основы государственного и муниципального кредита

§ 1. Понятие государственного и муниципального кредита[368]

Слово «кредит» [от лат. creditum – ссуда, долг, которое, в свою очередь, произошло от credere – верить] означает: «ссуда, предоставление ценностей (денег, вещей) в долг».

Следует иметь в виду, что понятия «кредит», «заем», «долг» и «ссуда» зачастую используются в качестве однозначных, хотя для экономистов более характерно употребление термина «кредит», для юристов – «заем».

Субъектами кредитных отношений выступают кредитор (заимодавец) и заемщик, который в результате получения займа становится должником. Обязательство заемщика по возврату денежных средств, полученных на основе кредита (займа), обычно именуют долгом. Исполнение заемщиком своего обязательства именуется погашением долга.

Объект кредита – это то имущество, которое предоставляется взаймы. Этим имуществом могут быть деньги или вещи, определяемые родовыми признаками. В экономической литературе объект кредита обычно именуют «ссудный капитал» или «ссуженная стоимость»; в юридической – «сумма займа».

Основными принципами кредита являются возвратность и срочность.

Как экономическую категорию кредит обычно определяют как «определенный вид общественных отношений, связанных с движением стоимости на условиях возвратности».[369] Считается, что при кредите стоимость, выступающая объектом кредита, совершает возвратное движение: при предоставлении кредита она движется от кредитора к заемщику. При погашении долга стоимость через определенное время совершает обратное движение – от заемщика к кредитору. При этом считается, что собственником имущества, предоставленного в кредит, является кредитор. Заемщик становится лишь временным владельцем ссуженного капитала.[370] Из этого вытекает, что лицо, выступающее заемщиком, имеет дело с деньгами, находящимися в чужой собственности. Отсюда и такая категория, как «привлеченные денежные средства». Вследствие такого рода теоретических представлений денежные средства, поступившие в бюджет посредством государственного (муниципального) заимствования, не рассматриваются в качестве дохода бюджета либо расцениваются как некие «ненастоящие» доходы.

Однако согласно юридической доктрине, денежные средства, полученные посредством кредита, являются собственностью заемщика. Это нашло свое отображение и в законодательстве. Так, согласно Гражданскому кодексу сумма займа кредита переходит в собственность заемщика (ст. 807 ГК). Более того, фактор смены формы собственности на денежные средства как раз и выражает распределительный характер кредитных отношений: при предоставлении кредита денежные средства из собственности кредитора переходят в собственность заемщика; при погашении долга денежные средства переходят из собственности заемщика в собственность кредитора.

В связи с этим отметим, что противопоставление экономической доктрины юридической, в силу чего собственником объекта кредита в «экономическом смысле» будет кредитор, а в «юридическом смысле» – заемщик, является необоснованным. Право собственности – это юридическая категория. И если согласно законодательству собственником имущества, предоставленного в кредит, выступает заемщик, то это является фактом объективной реальности: заемщик есть собственник как в юридическом, так и в экономическом (и вообще в любых) смыслах.

В итоге следует признать, что заемщик распоряжается имуществом, полученным на основе кредита, в силу своего права собственности на него. Другое дело, что он выступает носителем обязанности вернуть заимодателю такое же количество (сумму) однородного имущества в обусловленный срок. И в случае невозврата имущества кредитор (заимодавец) будет истребовать его не в силу наличия права собственности на имущество – он это право утратил, передав имущество заемщику, – а в силу наличия долгового обязательства.

Именно под этим углом зрения следует рассматривать признак возвратности кредита. Имущество (включая деньги), полученное заемщиком в кредит, переходит в его собственность и потребляется им в процессе использования кредита. С потреблением предмета кредита исчезает как само имущество, полученное в кредит, так и право собственности заемщика на это имущество. Погашает же он долг уже за счет своего собственного имущества.

Иначе говоря, при погашении кредита происходит не возвращение права собственности на то имущество, которое кредитор передал заемщику, а передача заемщиком кредитору уже иного имущества, с возникновением у него нового права собственности на это имущество. Следовательно, в обратном направлении будет двигаться уже не та стоимость, которую заемщик получил от кредитора, а другая стоимость, в виде иного имущества, предоставляемого заемщиком кредитору взамен полученного от кредитора и потребленного этим заемщиком.

Поэтому возвратность кредита не означает движение одной и той же стоимости сначала от кредитора к заемщику, а затем обратно от заемщика к кредитору. На самом деле имеет место встречное (хотя и разорванное по времени) движение однородных, но разных стоимостей. На первом этапе – этапе предоставления кредита – имущество движется от кредитора к заемщику; на втором этапе – этапе использования кредита – это имущество потребляется (используется); на третьем этапе – этапе возврата кредита – имущество движется от заемщика к кредитору, но это уже другое имущество, хотя и аналогичное полученному. При этом не имеет значения, что выступает объектом кредита, деньги или вещи, определяемые родовыми признаками. Деньги являются разновидностью имущества. Правда, в отличие от вещей, использование которых осуществляется путем извлечения из них присущих им полезных свойств, использование денег осуществляется в рамках либо обменных отношений, т. е. путем обмена их на товары, либо для осуществления платежей. Например, заемщик использует полученные взаймы деньги для приобретения сырья, необходимого для обеспечения процесса производства, либо для осуществления платежей, например, погашая долг другому кредитору или уплачивая налоги.

Государственный (муниципальный) кредит является одной из важнейших разновидностей кредита. Для этого вида кредита характерна денежная форма кредита.

Само наименование данного кредита – «государственный (муниципальный) кредит» – свидетельствует о том, что субъектом этого кредита выступает государственное или муниципальное образование.

Первоначально к этой категории относился лишь государственный кредит, и все теоретические конструкции строились применительно к кредитной деятельности государства. Однако с внедрением местного самоуправления к данной категории стали относить и муниципальный кредит. Но следует подчеркнуть, что для отождествления этих видов кредита нет оснований – они существенно различаются.

Во-первых, государственный кредит – это такое движение денежных средств, которое связано с возникновением и прекращением государственной собственности. Скажем, при размещении государственного займа имеет место возникновение государственной собственности, при погашении займа – ее прекращение. Муниципальный кредит связан с иной формой собственности – муниципальной. Во-вторых, государственный кредит организуют и осуществляют органы государственной власти. Муниципальный кредит организуют и осуществляют органы местного самоуправления, которые государственными органами не являются. Это означает, что муниципальный кредит является негосударственным. Поэтому объединение государственного и муниципального кредита в категорию, обычно именуемую «государственный (муниципальный) кредит», неточно уже постольку, поскольку это приводит к отрицанию различий в осуществлении различных видов власти – государственной и местного самоуправления, но и различных видов собственности – государственной и муниципальной.

В настоящее время в качестве названия, объединяющего оба этих вида кредита в одну категорию, предлагается термин «публичный кредит».[371]

Такое название представляется правильным. Но оно не означает, что эти виды кредита регулируется публичной отраслью права (т. е. финансовым правом). Термин «публичный» отображает два свойства этого кредита. Первое – субъектами кредита выступают публичные образования: Российская Федерация, субъекты Федерации, муниципальные образования. Второе – кредиты осуществляются в «публичных интересах», т. е. в интересах общества (в рамках соответствующей территории).

Это и позволяет объединить под одним названием столь разнородные виды кредита (государственный и муниципальный), что, однако, не выступает основанием для их отождествления.

Важным является вопрос о составе категории «публичный кредит», т. е. тех направлениях кредитной деятельности публичных образований, которые эта категория объединяет.

Исторически сложилось так, что, во-первых, первой разновидностью публичного кредита был государственный кредит – муниципальный кредит возник позже. Во-вторых, под государственным кредитом понимались лишь государственные займы, т. е. отношения, в которых государство выступает в качестве заемщика. Такое мнение сложилось еще в дореволюционные времена.[372] Было оно господствующим и в советские времена.[373]

Однако со временем стала расширяться и такая практика кредитной деятельности государства, как предоставление кредитов, когда оно выступает в роли заимодавца. Это сказалось и на понимании категории «государственный кредит» – помимо государственного заимствования в нее стали включать и государственное кредитование.[374] Правда, некоторые авторы по-прежнему отождествляют государственный кредит с государственными займами.[375]

Такое расширение категории «государственный кредит» представляется правильным. Само по себе выражение «государственный кредит» безлико. Из него вытекает лишь то, что это кредит, в котором участвует государство. В каком качестве оно участвует – должника или кредитора – данное выражение ответа не дает. В то же время кредит можно «получить», но можно и «предоставить». И то и другое охватывается понятием «государственный кредит» – с лингвистической точки зрения возможен любой вариант. Кроме того, мы исходим из того, что категории «кредитная деятельность государства» и «государственный кредит» являются взаимосвязанными. И если в процессе осуществления кредитной деятельности государство может выступать как в качестве заемщика, так и кредитора, то и категория «государственный кредит» должна охватывать как государственное заимствование, так и государственное кредитование.

То же самое можно сказать и про публичный кредит в целом.

Однако на этом расширение понимания категории «государственный (муниципальный) кредит» не заканчивается, и в последние годы в его состав стали включать обязательства публичного образования, вытекающие из предоставленных им гарантий («предоставление государственных и муниципальных гарантий»).[376]

Смысл гарантии заключается в том, что публичное образование принимает на себя обязательство отвечать за исполнение третьим лицом обязательств перед его контрагентом. При предоставлении гарантии существует два вида обязательств. Первое обязательство – основное, в котором третье лицо выступает в роли должника, а его контрагент – в роли кредитора. Причем вовсе необязательно, что это будет заемное обязательство. Им может быть любое другое обязательство, например, вытекающее из отношений купли-продажи, где третье лицо выступает в качестве покупателя, а его контрагент – продавца. Второе обязательство – дополнительное (акцессорное). В этом обязательстве участвует три лица: публичное образование, которое выступает в роли гаранта, третье лицо (должник по основному обязательству) – в роли принципала, а контрагент (кредитор по основному обязательству) – в роли бенефициара. Именно бенефициар имеет право требования к гаранту в случае неисполнения принципалом своего обязательства по основному обязательству.

Включение публичной гарантии в состав публичного кредита является ошибочным по следующим основаниям.

Гарантия и заем – это разные виды обязательств, существующие в рамках различных видов общественных отношений. Заем осуществляется в рамках кредитного отношения. Отношение по предоставлению гарантии не является кредитным отношением. Предоставление гарантии не выражает собой предоставления гарантом займа принципалу, где этот заем будет использован для погашения принципалом своего долга, возникшего перед бенефициаром. Если бы гарантия выражала заем, предоставленный гарантом принципалу, то принципал погашал бы свой долг самостоятельно и за счет своих собственных средств, так как сумма займа перейдет в его собственность. При этом кредитор принципала по основному обязательству (бенефициар в отношениях гарантии) должен предъявить требование о погашении долга к самому принципалу. В конструкции гарантии требование о погашении долга бенефициар предъявляет не к принципалу (должнику по основному обязательству), а к гаранту. И гарант погашает долг принципала за счет своих собственных средств. В последующем речь пойдет не о возврате принципалом гаранту суммы, якобы полученной им взаймы от этого гаранта, а о возмещении тех сумм, которые уплачены гарантом бенефициару по данной гарантии. Это право основывается на том, что гарант исполнил обязательство вместо самого принципала, и в порядке регресса имеет право на возмещение тех сумм, которые были выплачены бенефициару. Следовательно, в основе компенсации затрат гаранта по выплатам, произведенным в пользу принципала, лежит не заемное отношение между ними, а право требования, возникающее в силу самой гарантии.

Гарантия не является кредитным отношением даже в том случае, когда она предоставляется под исполнение заемного обязательства принципала. Действительно, при реализации гарантии, выступающей средством обеспечения исполнения заемного обязательства принципала, гарант исполняет это обязательство, заменяя собой этого принципала-заемщика. Однако выплата гарантом денег кредитору принципала (т. е. бенефициару) не означает, что гарант является заемщиком этого бенефициара – никаких денег гарант от бенефициара взаймы не получал.

В итоге следует признать, что включение публичных гарантий в состав института «публичный кредит» не имеет под собой никаких экономических и правовых оснований. Публичный кредит – это институт, представляющий собой совокупность кредитных отношений. Отношения по представлению гарантии кредитными отношениями не являются. Включение в состав института, опосредующего кредит, отношений, не являющихся кредитными, необоснованно ни в научном, ни в практическом плане.

Таким образом, публичный кредит охватывает собой лишь два института:

1) публичное заимствование, опосредующее отношения, в которых публичное образование выступает в роли заемщика;

2) публичное кредитование, опосредующее отношения, в которых публичное образование выступает в роли кредитора (заимодавца).

Соответственно этому можно выделить и два правовых института, посвященных публичному кредиту:

а) правовое регулирование публичного заимствования;

б) правовое регулирование публичного кредитования.

Как экономическая категория публичный кредит представляет собой совокупность определенных экономических отношений – отношений публичного кредита.

Данные отношения являются разновидностью кредитных отношений и характеризуются следующими признаками:

1) они являются разновидностью экономических отношений и опосредуют движение стоимости в денежной форме. Как разновидность денежных отношений они относятся к категории распределительных отношений и выражают движение денежных средств, не сопровождаемое встречным движением товара. Этим отношения публичного кредита отличаются от товарно-денежных отношений, опосредствующих акты Д-Т (деньги-товар) или Т-Д (товар-деньги).

То обстоятельство, что публичный кредит носит возвратный характер, не меняет его свойства как распределительного отношения. Отношением публичного кредита охватывается встречное, хотя и разделенное по времени движение денег сначала от кредитора к заемщику, а затем – от заемщика к кредитору. Но на каждой фазе движения денежных средств имеет место одностороннего движения стоимости в денежной форме, не сопряженного со встречным движением стоимости в товарной форме;

2) материальным объектом отношений публичного кредита выступают деньги. При предоставлении кредита они переходят в собственность заемщика и используются им уже в качестве своего имущества. Источником погашения долга выступают денежные средства заемщика, находящиеся в его собственности.

Право собственности на денежные средства, получаемые заемщиком в кредит, может быть обременено обязанностью использовать деньги на те цели, которые предусмотрены договором о предоставлении займа. Это будет выражать целевой характер публичного кредита;

3) отношения публичного кредита опосредуют встречное, хотя и разновременное движение эквивалентных стоимостей в виде денег. Иначе говоря, от заемщика к кредитору идет не та стоимость, которая была им получена, а иная стоимость, хотя и эквивалентная полученной;

4) обязанность возврата денег, аналогичной сумме, полученной взаймы, выражает признак срочности публичного кредита. Если деньги предоставлены без условия их возврата (точнее, аналогичной суммы), то это уже не кредит;

5) отношения публичного кредита являются, как правило, возмездными отношениями. За плату в виде процентов заемщик получает от кредитора услугу в виде предоставления денег, но с условием возврата аналогичной суммы к установленному сроку. Это выражает признаки платности публичного кредита;

6) обязательным субъектом отношения публичного кредита выступает публичное образование (Российская Федерация, субъект Федерации, муниципальное образование). В отношениях публичного заимствования публичное образование выступает в роли заемщика, в отношениях публичного кредитования – в роли кредитора:

7) отношения публичного кредита, будучи экономическими отношениями, существуют лишь в правовой форме. С точки зрения соотношения формы и содержания, данные общественные отношения по своему содержанию являются экономическими, а по форме – правовыми.

Для оценки механизма правового регулирования отношений публичного кредита существенное значение имеет вопрос об их соотношении с финансовыми отношениями.

По мнению некоторых авторов, кредитные и финансовые отношения – это различные и самостоятельные виды экономических категорий. При этом основное различие между ними они усматривают в том, что кредит функционирует на возвратной основе, а финансы – на безвозвратной.[377] Но что характерно, когда речь заходит об отношениях государственного кредита, то подавляющее большинство авторов полагает, что данные отношения являются разновидностью финансовых отношений. Юристы-финансисты этот вопрос, как правило, вообще не исследуют, априорно полагая, что отношения, возникающие в процессе публичного кредита, есть финансовые отношения, в силу чего они регулируются финансовым правом.

Однако, по нашему мнению, кредитные отношения, включая отношения публичного кредита, и финансовые отношения – это различные виды экономических отношений.

Отличие кредитных отношений от финансовых заключается в следующем:

1) финансовые отношения выражают одностороннее движение стоимости: денежные средства движутся от плательщика к получателю, и только. Например, в рамках налоговых отношений деньги движутся от налогоплательщика к государству, и на этом движение денежных средств заканчивается.

Кредитные отношения выражают встречное, хотя и не совпадающее во времени движение денег. Так, при публичном заимствовании деньги сначала (при размещении займа) движутся от заимодавца к публичному образованию, а затем (при погашении долга) имеет место встречное движение денег от публичного образования-заемщика к заимодавцам;

2) финансовые отношения опосредуют безвозвратное движение стоимости в денежной форме. В результате чего плательщик навсегда лишается того имущества, которое он передал (или которое у него изъяли в принудительном порядке). Так, при уплате налога налогоплательщик утрачивает право собственности на те денежные средства, которые переходят к государству. Вследствие чего имущественное положение налогоплательщика ухудшается.

Кредитные отношения опосредуют возврат стоимости кредитору: взамен стоимости, утраченной при предоставлении кредита, кредитор получает равноценную стоимость при возврате кредита. В итоге по истечении определенного срока (срока, на который предоставлен кредит) происходит восстановление имущественного положения кредитора;

3) финансовые отношения являются безэквивалентными: передавая денежные средства заемщику, кредитор никакого встречного эквивалента не получает.

Кредитные отношения являются эквивалентными: передав в форме кредита стоимость заемщику, кредитор по истечении определенного времени получает обратно эквивалент этой стоимости;

4) финансовые отношения являются безвозмездными. Плательщик, передав получателю определенную сумму денег, встречного удовлетворения не получает.

Кредитные отношения являются, как правило, возмездными. За услугу в виде предоставления денег в порядке кредита кредитор получает встречное удовлетворение в виде ссудного процента (платы за предоставление кредита).

Экономические различия финансовых и кредитных отношений, носящие объективный характер, предопределяют различия в выборе метода их правового регулирования: финансовые отношения с участием публичных образований регулируются в основном императивным методом, присущим финансовому праву; кредитные отношения регулируются диспозитивным методом, присущим гражданскому праву.

На основании изложенного представляется возможным дать следующее определение отношения публичного кредита как экономической категории.

Публичный кредит – это система кредитных отношений, в которых публичное образование (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования) выступает в роли кредитора или заемщика.

Как экономическая категория кредит представляет собой совокупность особых экономических отношений – кредитных отношений.

Отношение публичного кредита – это кредитное отношение, субъектом которого является публичное образование, выступающее в роли кредита или заемщика, в рамках которого осуществляется движение стоимости в виде денежных средств от кредитора в собственность заемщика, обязанного вернуть кредитору аналогичную стоимость в установленные сроки.

Однако следует иметь в виду, что публичный кредит – это сложно организуемый процесс, в ходе осуществления которого приходится решать множество самых разнообразных вопросов. Назначение такого рода отношений – способствовать осуществлению публичного кредита. Эти отношения не являются имущественными (экономическими). Они носят организационный характер.

Таким образом, в процессе публичного кредита возникает два вида отношений: имущественные (материальные) и неимущественные (организационные). Правовую природу этих видов отношений рассмотрим применительно к отдельным видам публичного кредита, т. е. публичного заимствования и публичного кредитования.

§ 2. Государственное (муниципальное) заимствование

В зависимости от субъекта публичного заимствования можно выделить три его вида:

а) государственное заимствование Российской Федерации;

б) государственное заимствование субъектов Федерации;

в) муниципальное заимствование.

В соответствии с Бюджетным кодексом под государственными заимствованиями Российской Федерации понимаются государственные займы, осуществляемые путем выпуска государственных ценных бумаг от имени Российской Федерации, и кредиты, привлекаемые от других бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, кредитных организаций, иностранных государств, включая целевые иностранные кредиты международных финансовых организаций, иных субъектов международного права, иностранных юридических лиц (п. 1 ст. 103 БК РФ).

Аналогичным образом Бюджетный кодекс определяет и государственные заимствования субъектов Российской Федерации (п. 6 ст. 103 БК РФ).

Заимствования Российской Федерации и субъектов Федерации относятся к категории государственных заимствований.

Отметим, что государственные займы – традиционный метод добывания государством денежных средств. Денежные средства, полученные посредством размещения государственных займов, для современных государств являются вторым после налогов источником финансирования государственных расходов. Подчеркивая существенное значение государственных займов, Ф. Энгельс считал их наряду с налогами третьим признаком государства.[378] Многие современные теоретики права согласны с этой точкой зрения.

Еще одной разновидностью публичного кредита выступает муниципальное заимствование.

Под муниципальным заимствованием понимаются муниципальные займы, осуществляемые путем выпуска ценных бумаг от имени муниципального образования, и кредиты, привлекаемые в местный бюджет от других бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и от кредитных организаций (п. 7 ст. 103 БК РФ).

Как мы видим, в отличие от государственных заимствований муниципальные заимствования не предусматривают такого вида кредита, как кредиты, привлекаемые от иностранных субъектов. Следовательно, муниципальные образования могут привлекать кредиты только на внутреннем рынке ссудных капиталов.

Приведенные определения публичных заимствований предусматривают две их разновидности:

1) займы, осуществляемые путем выпуска ценных бумаг;

2) кредиты, привлекаемые от тех или иных видов кредиторов (от других бюджетов, кредитных организаций, иностранных государств и юридических лиц).

Такой подход к определению категории «государственные и муниципальные заимствования» в логическом плане представляется неточным. Дело в том, что названные разновидности заимствования выделены по различным классификационным основаниям. Первая разновидность – займы – выделена по форме заимствования: «выпуск ценных бумаг»; вторая разновидность – кредиты – выделена в зависимости от фигуры кредитора. Между тем любой классификационный ряд должен выстраиваться на основе единого критерия. Применение различных критериев приводит, в частности, к тому, что виды кредита наслаиваются друг на друга. Так, осуществление займов путем выпуска ценных бумаг, что в данном определении фигурирует как первый вид заимствования, может иметь место и в отношении таких кредиторов, как кредитные организации и иностранные юридические лица, что в данной классификации обозначается как второй вид заимствования. К тому же категории «займы» и «кредиты», используемые для обозначения различных видов публичных заимствований, на самом деле являются синонимами.

Поэтому правильнее было бы квалифицировать публичное заимствование в зависимости от его правовой формы следующим образом:

1) заимствование, осуществляемое посредством выпуска ценных бумаг;

2) заимствование, осуществляемое посредством индивидуального договора, подписанного обеими сторонами.

Вопрос об отраслевой принадлежности правоотношений публичного заимствования является спорным. Для цивилистов принадлежность публичных заимствований к гражданскому праву не вызывает сомнения. Однако большинство юристов-финансистов относит это заимствование к сфере финансового права либо признает его комплексным правовым институтом, но с преимущественной долей финансового права.

Следует сказать, что признанию публичного заимствования предметом исключительно финансового права препятствует ст. 817 ГК. В соответствии с этой статьей государственный (муниципальный) заем осуществляется на основе гражданско-правового договора.

В обоснование того, что государственное (муниципальное) заимствование является институтом финансового права, обычно приводится два довода:

1) государственные займы являются традиционным источником «добывания» государством необходимых ему денежных средств;

2) условия заимствования определяются государством в одностороннем порядке.

Однако ни один из этих доводов не дает оснований для такого вывода.

Во-первых, государство добывает себе денежные средства не только посредством использования финансово-правовых методов, но и гражданско-правовых, например, путем предоставления в пользование имущества, находящегося в его собственности. Поэтому в процессе финансовой деятельности государства возникают отношения, регулируемые не только финансовым правом, но и гражданским, а также международным правом. Это зависит от того, какой метод финансовой деятельности использует государство для осуществления процессов формирования, распределения и использования своих денежных фондов.

Во-вторых, установление государством в одностороннем порядке условий, порядка и сроков заимствования означает лишь то, что в данном случае применяется такая конструкция гражданско-правового договора, как договор присоединения. В соответствии со ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Это довольно распространенная практика оформления гражданско-правовых договоров. Скажем, банк в своих стандартизированных правилах тоже определяет условия приема денежных средств граждан во вклад. Однако это вовсе не говорит о том, что отношения банковского вклада, являющиеся разновидностью кредитных отношений, регулируются банком в односторонне-властном порядке. Заключение договора путем присоединения вкладчика к тем условиям, которые были разработаны банком в одностороннем порядке, превращает эти условия в двухсторонние.

При осуществлении публичного заимствования путем распространения ценных бумаг имеет место точно такая же картина. Граждане или юридические лица, приобретая ценные бумаги публичного образования, заключают договор займа путем присоединения к тем условиям, которые предложил заемщик. Отметим, что использование публичным образованием формы договора присоединения в значительной степени определяется тем, что при распространении займа среди большого количества лиц согласовать условия займа с каждым заимодавцем практически невозможно. В силу этого и применяется конструкция облигационных займов, оформляющихся посредством договора присоединения.

Однако публичное образование может осуществить заимствование не только в форме выпуска ценных бумаг, т. е. в форме договора присоединения. Заимствование может осуществляться и путем заключения индивидуального договора с конкретной кредитной организацией (например, с банком). Наконец, в роли заимодавца могут выступать иностранное государство, международная финансовая организация, иностранное юридическое лицо. С ними также заключаются индивидуальные договоры. Условия такого заимствования объективно не могут определяться в стандартной форме, как это имеет место в конструкции договора присоединения, а устанавливаются на основе соглашения заемщика с конкретным заимодавцем.

Надо сказать, что такой способ оформления отношений публичного заимствования представителями финансово-правовой науки не анализируется. Между тем такие отношения, в силу того что они основаны на юридическом равенстве сторон, финансово-правовыми быть не могут. При осуществлении внутреннего заимствования они являются гражданско-правовыми, при внешнем заимствовании – международно-правовыми.

Полагать же, что отношения публичного заимствования, оформленные путем выпуска ценных бумаг, есть финансово-правовые отношения, а отношения, оформленные индивидуальным договором, есть гражданско-правовые или международно-правовые отношения, значит искажать саму природу возникающих при этом кредитных отношений – в обоих случаях она является одинаковой.

При определении отраслевой принадлежности государственного заимствования следует иметь в виду, что государство в процессе своей эволюции меняло режим регулирования этих отношений и механизм самой организации заимствования.

В период советской власти при распространении государственных займов среди населения по так называемой «подписке» они были по существу принудительными. Заимствование осуществлялось на условиях, предписанных государством в одностороннем порядке. И это давало основание юристам-финансистам признавать эти отношения бездоговорными, на которые нормы Гражданского кодекса не распространяются.[379]

Впоследствии государственные займы, распространяемые по подписке, были отменены и был провозглашен принцип их добровольности. Это усилило позиции цивилистов, полагающих, что государственный заем – это гражданско-правовой договор.[380] Однако этому выводу препятствовало наличие такого института, как конверсия государственных займов.

Конверсия государственного займа – это изменение государством в одностороннем порядке условий этого займа, вплоть до одностороннего аннулирования своих долговых обязательств.[381] В частности, за годы советской власти государство производило конверсию своих займов четыре раза. Так, в 1957 г. оно отсрочило погашение облигаций ранее выпущенных займов на 20–25 лет.[382]

Надо сказать, что право на конверсию государственных займов в правовых актах никогда и нигде не было зафиксировано. Но что характерно, наличие такого права у государства никем и никогда сомнению не подвергалось и подразумевалось как нечто само собой разумеющееся. Возможность конверсии государственного займа основывается на мнении, что компетенция государства является неограниченной и оно вправе принять любое решение, в том числе отменяющее старое или делающее из него исключение. К тому же не существовало и механизма оспаривания решения государства о конверсии. И никому из граждан даже в голову не пришла бы мысль о возможности подачи в суд искового заявления о принуждении государства к исполнению своих обязательств. А если бы даже и нашелся такой смельчак, то суд просто бы не принял этого заявления к рассмотрению.

С позиций гражданского права односторонний отказ должника от исполнения своих долговых обязательств является недопустимым. К тому же отношение, в котором должник может путем принятия нормативного правового акта освободить себя от исполнения своего обязательства, а заимодавец вынужден согласиться с таким односторонне-властным решением заемщика, никак нельзя признать отношением юридического равноправия сторон. А это выступает непременным условием для признания отношения гражданско-правовым. Однако цивилисты, полагающие, что государственные займы представляют собой гражданско-правовой институт, так и не смогли дать вразумительного объяснения феномену конверсии займов.

Это и дало нам основание в те времена полагать, что существует особая разновидность договора – финансово-правовой. Согласно данной конструкции, государственное заимствование осуществляется на основе договора, но в отличие от гражданско-правового договора этот договор, во-первых, не выражает юридического равенства сторон, оставляя властвующим субъектом государство, во-вторых, предоставляет ему право на односторонний отказ от исполнения своих обязательств либо на их изменение путем осуществления конверсии займа. И это давало возможность вписать государственное заимствование в систему финансового права.

Но на этом изменения в правовом регулировании отношений государственного заимствования не завершились. В принятом в 1995 г. Гражданском кодексе РФ появилась ст. 817, непосредственно посвященная договору государственного и муниципального займов. (К ее возникновению имел отношение и автор этих строк в период разработки проекта ГК).

В итоге был сформирован механизм государственных (муниципальных) заимствований, который характеризуется следующим:

1) государственные (муниципальные) займы являются добровольными. Это предусмотрено ст. 75 Конституции РФ, а также п. 2 ст. 817 ГК;

2) публичное заимствование осуществляется на основе договора (п. 1 ст. 817 ГК), в котором публичное образование в силу ст. 124 ГК выступает на равных началах с заимодавцами;

3) изменение заемщиком (Российской Федерацией, субъектом Федерации, муниципальным образованием) условий выпущенного в обращение займа в одностороннем порядке, т. е. его конверсия не допускается (п. 4 ст. 817 ГК). Изменение условий договора может быть произведено лишь по соглашению с заимодавцем (п. 1 ст. 105 БК);

4) заемщик отвечает по своим долговым обязательствам всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом, входящим в состав соответствующей казны (п. 1 ст. 126 ГК);

5) в случае неисполнения заемщиком своих долговых обязательств заимодавец вправе требовать уплаты долга через суд, как это свойственно любым другим гражданско-правовым обязательствам.

Из этого со всей определенностью вытекает, что договор государственного (муниципального) займа является гражданско-правовым, даже в том случае, когда он имеет форму договора присоединения. В свою очередь, это означает, что при осуществлении правового регулирования отношений государственного заимствования государство перешло от финансово-правового регулирования на гражданско-правовое. Данная трансформация заставила и нас отказаться применительно к отношениям публичного кредита от конструкции финансово-правового договора.

Надо сказать, что договорная форма органически присуща кредитным отношениям. Организовать эти отношения вне соглашения сторон практически невозможно. При всех обстоятельствах сторонам кредитного отношения необходимо согласовать как минимум два условия: размер суммы займа и сроки погашения долга. Даже если заемщик использует конструкцию договора присоединения, определяя эти условия в своих стандартных правилах, необходимо волеизъявление заимодавца на принятие этих условий. Этим самым кредитные отношения отличаются, скажем, от налоговых отношений, которые государство в состоянии выстроить в односторонне-властном порядке.

Конечно же, отказ государства от своего права на конверсию займа существенно ограничивает его возможности по маневрированию в ситуации, когда бремя государственных долгов становится чрезмерным и их погашение чревато серьезными финансовыми потрясениями. Но, тем не менее, изменение механизма правового регулирования государственного заимствования с переводом его на гражданско-правовые начала обусловлено движением Российской Федерации к правовому государству и поднятием уровня цивилизации российского государства.

Правда, все это не помешало государству в период кризиса 1998 г. объявить свой так называемый «дефолт»,[383] что по существу и было конверсией государственных займов. И если во внешних займах ему пришлось вести долгие и сложные переговоры со своими иностранными кредиторами о реструктизации (видоизменении) своих долговых обязательств, то по отношению к своим национальным кредиторам оно обошлось односторонне-властным волеизъявлением. И все робкие попытки национальных кредиторов, обосновывающих свои требования ссылкой на ст. 817 ГК, решить проблему возврата долга через суд (вплоть до Верховного суда) окончились неудачей. В отказе об удовлетворении этих требований Верховный суд, ссылаясь на Бюджетный кодекс, указывал, что государство отвечает по своим обязательствам в пределах сумм, выделенных на это в бюджете на очередной бюджетный год. А коль скоро в бюджете денег на эти цели не было, то и иски заемщиков удовлетворению не подлежали. Такое решение вопроса очень удобно для государства – достаточно не заложить в бюджете соответствующих сумм, и оно не несет никакой ответственности за невыполнение своих долговых обязательств. В данном случае суд, поправ своим решением Гражданский кодекс, лишь подтвердил то, что является лишь третьей ветвью государственной власти, стоящей на защите в первую очередь интересов самого государства, и все разговоры о независимости от государства – это лишь пустая декларация. Принцип законности был подменен принципом финансовой целесообразности.

Тем не менее полагаем, что процесс укрепления гражданско-правовых начал в регулировании публичных займов будет продолжаться, и в будущем государство будет себя вести в этих правоотношениях точно так же, как ведет себя любой обычный заемщик. И отвечать по своим обязательствам будет точно так же, как отвечает обычный заемщик. А заимодавец будет обладать тем же арсеналом юридических средств, каким он обладает в обычном заемном правоотношении. Публичный заем должен основываться не на доверии к заемщику, а на законе.

Тем не менее следует признать, что уже сейчас, по крайней мере, с формально-юридической точки зрения, государство отказалось от права на конверсию займа. И это дает нам основание утверждать, что по своей отраслевой принадлежности механизм осуществления публичного заимствования является гражданско-правовым.

Между тем позиция большинства юристов-финансистов, утверждающих, что государственный кредит является исключительной принадлежностью финансового права, мало чем отличается от позиции, существовавшей в 40-х и начале 50-х годов прошлого века. При этом полностью игнорируется тот факт, что любое публичное заимствование осуществляется на основе договора, являющегося гражданско-правовым. Причем порой наблюдается довольно парадоксальная картина. В одном и том же учебнике финансового права сначала следует утверждение, что государственный кредит является финансово-правовым институтом, регулируемым государством в односторонне-властном порядке, а затем, как ни в чем не бывало, перечисляются правовые формы заимствований в виде всякого рода договоров, нисколько не смущаясь того, что первое утверждение полностью опровергается вторым.

Признать, что государственный заем является финансово-правовым институтом, можно либо, доказав, что отношения государственного заимствования являются бездоговорными, либо обосновав, что договор государственного займа является финансово-правовым. Если этого не сделать – всякое утверждение о принадлежности государственного заимствования исключительно к финансовому праву является голословным.

Отметим также, что кредитные отношения, к числу которых относятся и отношения публичного заимствования, не являются, как это было установлено в предыдущем параграфе настоящей главы, финансовыми. И это также ставит по сомнение утверждение, что эти отношения являются предметом финансового права. Согласно теоретическим представлениям об этой отрасли права, ее предметом выступают только такие экономические отношения, которые являются финансовыми.

В то же время следует иметь в виду, что публичное заимствование – это сложный процесс, при реализации которого возникают различные общественные отношения.

Эти отношения можно подразделить на две группы:

1) отношения, возникающие в процессе осуществления публичного заимствования. По своей экономической природе это будут кредитные отношения. При размещении займа они опосредуют движение денежных средств от заимодавца к публичному образованию, выступающему в роли заемщика; при погашении займа деньги движутся в обратном направлении – от публичного образования к кредитору. Данные отношения можно охарактеризовать в качестве имущественных отношений публичного заимствования.

При осуществлении публичных заимствований на внутреннем рынке ссудного капитала (т. е. внутри страны) данные отношения, как было установлено выше, регулируются нормами гражданского права. При осуществлении заимствования на внешнем рынке ссудного капитала (т. е. за пределами страны) данные отношения регулируются нормами международного права:

2) отношения, возникающие в процессе организации публичного заимствования. Для публичного заимствования эти отношения носят вспомогательный характер: их назначение – обеспечение процессов получения публичным образованием денег на кредитной основе и погашения возникшего в силу этого долга. Эти отношения не выражают движения денежных средств и не являются экономическими. Их можно охарактеризовать в качестве неимущественных отношений публичного заимствования.

По своей отраслевой принадлежности данные правоотношения также могут быть различными.

Так, в процессе публичного заимствования решается целый ряд организационных вопросов:

– выбор рынка ссудных капиталов (внешнего или внутреннего);

– определение формы заимствования (займы, привлекаемые путем выпуска ценных бумаг или путем заключения индивидуального договора, подписанного обеими сторонами);

– организация выпуска ценных бумаг;

– организация размещения публичного займа и т. п.

В решении этих вопросов участвуют самые разнообразные органы (Правительство, Министерство финансов, Центральный банк, исполнительные органы субъектов Федерации и муниципальных образований). При этом все они наделены определенной компетенцией в данной сфере. Многие правоотношения, возникающие между ними при решении этих вопросов, являются административно-правовыми отношениями.

В то же время ряд аспектов организации и планирования публичного заимствования носит финансово-правовой характер.

Учитывая назначение настоящего учебника, рассмотрим эти аспекты более подробно.

К числу финансово-правовых аспектов публичного заимствования относится следующее.

1. Установление цели заимствования

Бюджетный кодекс предусматривает, что государственные и муниципальные внутренние заимствования осуществляются в целях финансирования дефицитов соответствующих бюджетов (ненефтегазового дефицита федерального бюджета), а также для погашения долговых обязательств (п. 2 ст. 103 БК). Такие же цели установлены и в части внешних государственных заимствований, т. е. заимствований Российской Федерации и субъектов Федерации (абз. 2 п. 4 и абз. 4 п. 6 ст. 103 БК).

Отметим, что в данном случае Бюджетный кодекс говорит о двух видах дефицита: просто дефицит бюджета и ненефтегазовый дефицит федерального бюджета.

Дефицит бюджета – это превышение расходов бюджета над его расходами (ст. 6 БК).

Ненефтегазовый дефицит федерального бюджета представляет собой разницу между объемом доходов этого бюджета без учета его нефтегазовых доходов и общим объемом расходов данного бюджета. Этот дефицит не может превышать 4,7 % прогнозируемого в соответствующем финансовом году валового внутреннего продукта (ст. 96.7 БК).

Отметим, что, поскольку Бюджетный кодекс устанавливает цели публичных заимствований, некоторые авторы делают вывод, что публичный заем носит целевой характер. Это не совсем точно. В соответствии с Гражданским кодексом заем признается целевым, если договор займа заключен с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели. При этом заемщик обязан обеспечить возможность осуществления заимодавцем контроля за целевым использованием (п. 1 ст. 814 ГК).

Действительно, внешние заимствования могут носить целевой характер. Например, иностранное государство предоставляет заем Российской Федерации под условие использования средств кредита на оплату товаров, поставляемых из этой страны (так называемый «товарный кредит»). Данный заем Бюджетный кодекс именует «связанные кредиты иностранных государств» (ст. 6 БК). Однако в большинстве случаев, тем более при осуществлении заимствования путем выпуска ценных бумаг, цели использования полученных взаймы денег с заимодавцами не оговариваются. Поэтому данный заем не может квалифицироваться в качестве целевого. Обозначенные выше цели использования заемных средств определяются не договором, а являются результатом одностороннего установления государства. Это и позволяет отнести данное установление к категории финансово-правовых аспектов публичного заимствования.

2. Установление ограничителей в осуществлении заимствования

С экономической точки зрения добывание публичным образованием денег на основе заимствования считается не лучшим способом финансовой деятельности. Этот способ создает некую мнимость финансового благополучия публичного образования. Через некоторое время полученные взаймы деньги надо возвращать, причем с процентами. И отдавать надо уже за счет собственного дохода, что увеличивает нагрузку на бюджет. Накапливание долгов может, в конечном счете, обернуться финансовым кризисом, что и имело место в 1998 году. А это уже отрицательно сказывается на состоянии не только публичных финансов, но и всей экономики в целом. Поэтому государство выстраивает некие барьеры в осуществлении публичного заимствования, устанавливая определенные ограничители.

В настоящее время предусмотрены следующие ограничители применения публичных заимствований:

1) установление размеров дефицита бюджета;

2) установление предельных объемов долга;

3) установление предельных объемов заимствований.

Рассмотрим указанные ограничители.

Как уже отмечалось, одной из целей заимствования выступает финансирование бюджетного дефицита. Поэтому установление размера этого дефицита влияет и на размер самого заимствования.

Размеры дефицита установлены применительно к видам бюджетов.

В отношении федерального бюджета Бюджетный кодекс устанавливает, что его дефицит не может превышать размер нефтегазового дефицита федерального бюджета (п. 1 ст. 92 БК).

Нефтегазовый дефицит – это уже третий вид дефицита бюджета (наряду с просто дефицитом и ненефтегазовым дефицитом федерального бюджета), который предусматривает Бюджетный кодекс. Данный Кодекс не дает определения понятию «нефтегазовый дефицит». Однако следует полагать, что нефтегазовый дефицит – это некое превышение расходов федерального бюджета, финансируемых за счет его нефтегазовых доходов, над этими доходами. Наличие данного дефицита свидетельствует о том значении, которое имеют нефтегазовые доходы в общем объеме бюджетных доходов. Однако следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 103 БК заимствования Российской Федерации направляются на финансирование не того нефтегазового дефицита, о котором говорит ст. 92 БК, а на финансирование ненефтегазового дефицита, о котором говорит ст. 96.7 БК.

Одновременно нельзя не отметить запутанность Бюджетного кодекса: ст. 92 БК увязывает дефицит федерального бюджета с нефтегазовым дефицитом, а 103 БК определяет целью федеральных заимствований финансирование ненефтегазового дефицита. К слову сказать, все эти нефтегазовые и ненефтегазовые (уродливостью этого термина можно лишь поражаться) дефициты и их соотношение с просто дефицитом бюджета усложняют восприятие текста даже для специалистов.

С определением дефицита бюджета субъекта Федерации и местного бюджета несколько проще. Здесь не применяется ни «нефтегазовый», ни «ненефтегазовый» дефициты, и понятие «дефицит бюджета» используется в своем классическом значении – как превышение расходов бюджета над его расходами.

В соответствии с п. 2 ст. 92.1 БК дефицит бюджета субъекта Федерации не должен превышать 15 % утвержденного общего объема дохода бюджета. Дефицит местного бюджета не должен превышать 10 % утвержденного объема дохода бюджета (п. 3 ст. 92.1 БК).

Установленные Бюджетным кодексом пределы дефицита бюджетов одновременно определяют объемы соответствующих публичных заимствований, призванных закрыть этот дефицит.

Напомним, что публичные заимствования используются не только для финансирования дефицита соответствующего бюджета, но и для погашения долговых обязательств данного публичного образования.

Поэтому вторым ограничителем заимствований выступает предельный объем долга публичного образования.

В части самой Российской Федерации предельного объема долга Бюджетный кодекс не устанавливает.

Что касается предельного объема долга субъекта Федерации и муниципального образования, то он не должен превышать утвержденного объема дохода бюджета без учета безвозмездных поступлений (п. 2 и 3 ст. 107 БК).

Наконец третьим ограничителем выступает предельный объем самих заимствований.

Предельный объем заимствований субъектов Федерации и муниципальных заимствований в текущем финансовом году не должен превышать сумму, направляемую на финансирование дефицита и погашение долговых обязательств (ст. 106 БК).

В части федерального бюджета предельный объем заимствований Бюджетным кодексом в настоящее время не установлен. Однако поскольку ст. 103 БК в качестве общего правила предусматривает, что публичные заимствования осуществляются в целях финансирования дефицита и для погашения долговых обязательств, то и предельный объем заимствования Российской Федерации в текущем финансовом году не должен превышать сумму, направляемую на указанные цели. Отсутствие упоминания об этом в упомянутой ст. 106 БК можно отнести лишь на счет редакционной небрежности составителей этого Кодекса.

Характеризуя правовую природу данных ограничений, отметим, что они не вытекают непосредственно из отношений публичного заимствования и не предусмотрены договором, опосредующим эти отношения. Они установлены непосредственно законом, выражая собой финансово-правовой аспект регулирования заемных операций публичных образований.

3. Планирование осуществления публичных заимствований

Процесс привлечения публичным образованием денежных средств посредством заимствования тщательно планируется. Это определяется опасениями, к чему могут привести бесконтрольные заимствования, памятуя о печальных событиях августа 1998 года, закончившихся дефолтом.

Планирование публичных заимствований осуществляется путем разработки целого ряда программ, которые дифференцированы по субъекту и видам заимствования.

Так, предусмотрена разработка следующих программ:

1) программа государственных внешних заимствований Российской Федерации (ст. 108 БК);

2) программа государственных внешних заимствований субъекта Федерации (ст. 108.2 БК);

3) программа государственных внутренних заимствований Российской Федерации (ст. ПО БК);

4) программа государственных внутренних заимствований субъекта Федерации (ст. 110.1 БК);

5) программа государственных внутренних муниципальных заимствований (ст. 110.1 БК).

В этих программах определяются перечень заимствований, их источники, суммы заимствований и сроки погашения.

Данные программы являются приложением к закону (решению) о соответствующем бюджете на очередной финансовый год. Следовательно, разработка, рассмотрение и утверждение этих программ осуществляются в рамках бюджетного процесса. В свою очередь, это означает, что возникающие при этом отношения относятся к такой категории финансовых правоотношений, как бюджетно-процессуальные правоотношения.

4. Управление публичным долгом

В соответствии с Бюджетным кодексом государственный или муниципальный долг – это обязательства, возникающие из государственных или муниципальных заимствований, гарантий по обязательствам третьих лиц, другие обязательства в соответствии с видами долговых обязательств, установленными настоящим Кодексом, принятые на себя Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (ст. 6 БК РФ).

Исходя из этого определения, основными видами обязательств, которые формируют публичный долг, являются:

1) обязательства, вытекающие из публичных займов:

2) обязательства, вытекающие из публичных гарантий.

Отметим, что в финансово-правовой литературе публичный долг рассматривается в рамках категории «публичный кредит». И здесь возникает вопрос, насколько обоснованно включение в состав института «публичный кредит» долгов, возникших в результате предоставления публичной гарантии.

То, что предоставление гарантии порождает долг публичного образования, сомнения не вызывает. Однако включение долгов, возникших в результате этих гарантий, в состав института «публичный кредит» неоправданно. К данной категории могут быть отнесены лишь те обязательства публичного образования, которые вытекают из публичных займов, т. е. возникли в рамках кредитных отношений. Обязательства, вытекающие из публичных гарантий, в состав института «публичный кредит» входить не могут, поскольку данные обязательства возникли в рамках отношений, которые не являются кредитными.

Публичный долг подразделяется на внешний и внутренний.

В соответствии с Бюджетным кодексом внешний долг – это обязательства, возникающие в иностранной валюте, внутренний долг – обязательства, возникающие в валюте Российской Федерации (ст. 6 БК РФ).

Следовательно, деление публичного долга на внутренний и внешний определяется видом валюты: национальной (т. е. в рублях) или иностранной. Так, если долг выражен в иностранной валюте, то он считается внешним, даже если кредиторами выступали резиденты Российской Федерации (т. е. граждане, проживающие в России, и российские юридические лица). Более того, если заемщиком выступает субъект Федерации, а заимодавцем выступает Российская Федерация, но предметом займа выступает иностранная валюта, то такой долг субъекта Федерации будет определен как внешний заем.

Такой подход представляется спорным. В экономической теории деление долга на внутренний и внешний определяется не видом валюты, а рынком заимствования.

Бюджетный кодекс содержит очень важную норму. Он устанавливает, что публичные долговые обязательства полностью и без условий обеспечиваются всем находящимся в собственности публичного образования имуществом, составляющим соответствующую казну, и исполняются за счет средств соответствующего бюджета (п. 1 ст. 102 БК).

Ссылка на то, что долговые обязательства публичного образования исполняются за счет средств соответствующего бюджета, во-первых, является скрытой ревизией Гражданского кодекса, устанавливающего, что публичное образование отвечает по своим долговым обязательствам принадлежащим ему на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. Во-вторых, эта внешне неприметная уловка дает публичному образованию возможность, как уже отмечалось выше, уклониться от исполнения своих обязательств – для этого достаточно не заложить соответствующие суммы в бюджет. Поэтому следует установить однозначное правило (как это предусмотрено Гражданским кодексом): публичное образование отвечает по долговым обязательствам всем своим имуществом, составляющим соответствующую казну.

Многие авторы полагают, что категория публичный долг – это финансово-правовая категория, представляющая юридическую форму финансового обязательства публичного образования.[384]

Однако обязательства, вытекающие из публичных заимствований и публичных гарантий, – это гражданско-правовые обязательства. Они возникли на основании договора. Поэтому категория «публичный долг» выражает собой долги публичного образования, вытекающие из его гражданско-правовых обязательств. Долг погашается в рамках того отношения, в которых это обязательство возникло. Поскольку публичный долг возник в рамках гражданских правоотношений и в рамках этих же правоотношений он погашается, то и сама категория «публичный долг» есть гражданско-правовая категория. То, что данный долг выплачивается из средств бюджета, выражая его расходование, не меняет данной оценки. Бюджет как денежный фонд публичного образования предназначен для обеспечения не только финансовых обязательств публичного образования, но и его обязательств, вытекающих из кредитных и товарно-денежных отношений. В равной мере принадлежность категории «публичный долг» к финансовому праву не может быть объяснена тем, что данный долг возник вследствие осуществления публичным образованием финансовой деятельности, т. е. деятельности по формированию, распределению и использованию своих денежных фондов. Эта деятельность может осуществляться не только в рамках отношений, регулируемых финансовым правом, но и отношений, регулируемых иными отраслями права. К тому же обязательства, вытекающие из публичных заимствований и публичных гарантий, возникли в силу договора, что уж вовсе препятствует признанию этих обязательств (и, соответственно, долга, вытекающего из них) в качестве финансово-правового.

Другое дело – управление публичным долгом – здесь есть все основания для признания этой категории финансово-правовой.

Но и в данном случае требуется уточнить, что понимать под этой категорией.

Бюджетный кодекс не дает определения категории «управление публичным долгом», ограничившись установкой, согласно которой управление государственным долгом Российской Федерации осуществляется Правительством либо уполномоченным им Министерством финансов; управление долгом субъекта Федерации осуществляется высшим исполнительным органом государственной власти либо финансовым органом этого субъекта; управление муниципальным долгом осуществляется исполнительно-распорядительным органом (ст. 101 БК).

В литературе предлагаются различные определения данной категории. Однако они достаточно типичны, охватывая, как правило, три момента:

а) размещение займа и выплата процентов по нему;

б) погашение займа;

в) изменение условий ранее выпущенных займов.[385]

В связи с этим возникает вопрос о соотношении понятий «осуществление публичного заимствования» и «управление публичным долгом».

Как уже отмечалось, осуществление публичного заимствования выражается в заключении договора займа и его исполнении. В свою очередь, заключение договоров публичного займа выражает собой такой метод финансовой деятельности, как «размещение займа». Погашение займа и выплата процентов по нему происходят на стадии исполнения заемщиком договора займа. Таким образом, размещение займа, выплата процентов по нему и погашение займа осуществляются в рамках договора публичного займа. Является ли это «управлением долгом»?

По нашему мнению, нет. Категория «управление» предполагает осуществление некоего властно-принудительного воздействия субъекта управления на его объект. Иначе говоря, управление осуществляется в рамках правоотношения, которое возникает между субъектом управления, обладающим властными полномочиями, и объектом управления, в качестве которого выступает лицо, обязанное подчиниться требованиям управляющего субъекта. Между тем, отношение публичного заимствования, будучи договорным и гражданско-правовым отношением, является отношением юридического равенства его сторон. В силу этого публичное образование, выступающее в качестве заемщика, не обладает односторонне-властными полномочиями по отношению к другой стороне – заимодавцу. Поэтому деятельность публичного образования по осуществлению заимствования и погашению долга не выражает собой управления своим долгом. Осуществляя эти операции, публичное образование лишь исполняет свои договорные обязательства, являясь при этом равноправным субъектом по отношению к своему контрагенту. Осуществлять управленческую деятельность в рамках гражданско-правового отношения невозможно.

Не охватывает понятие «управление долгом» и то, что Бюджетный кодекс называет «реструктизация долга». Обычно в литературе выделяют следующие способы реструктизации долга: консолидация займов, унификация займов, конверсия займов, отсрочка погашения займа, аннулирование государственного долга. При этом все эти способы признают «методами управления публичным долгом» и относят к сфере финансового права.

Однако Бюджетный кодекс предусматривает, что реструктизация осуществляется на основе соглашения сторон. Поэтому с юридической точки зрения реструктизация выражает собой новацию долгового обязательства, т. е. замену первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. В равной мере названные выше способы реструктизации долга, выдаваемые за методы его управления, есть лишь методы осуществления этой новации. Но поскольку новации подвергается гражданско-правовое обязательство и осуществляется эта новация по соглашению сторон, где публичное образование не обладает односторонне-властными полномочиями по отношению к заемщику, характеризовать данную новацию и применяемые при этом методы в качестве «управления публичным долгом» нет никаких оснований. Это обычный гражданско-правовой инструментарий, предусмотренный ст. 414 ГК.

В итоге следует признать, что ни одно из названных выше направлений «управления» публичным долгом – размещение и погашение займа, изменение условий ранее выпущенных займов посредством реструктизации – таковым не является.

Но это вовсе не означает, что такой категории, как «управление публичным долгом», не существует.

Прежде чем охарактеризовать эту категорию, отметим, что, поскольку речь идет об «управлении долгом», то данная категория охватывает собой лишь те мероприятия, которые связаны с уже реально существующим долгом. Мероприятия, которые предшествуют возникновению долга (например, мероприятия, связанные с минимизацией публичного заимствования и недопущением возникновения излишнего публичного долга), категорией «управление публичным долгом» не охватываются по той простой причине, что долга еще не возникло и управлять, следовательно, нечем.

Что касается существа вопроса, то управление публичным долгом охватывает собой следующие мероприятия:

а) регистрация публичных долговых обязательств и осуществление их учета.

В этих целях Бюджетный кодекс предусматривает ведение специальных долговых книг Российской Федерации, субъекта Федерации и муниципального образования. В эти книги вносятся сведения об объеме долговых обязательств, о дате возникновения обязательств, об их исполнении, а также другая информация, связанная с этими обязательствами и состоянием публичного долга (ст. 120 и 121 БК);

б) установление предельных объемов расходов на обслуживание государственного долга субъекта Федерации или муниципального долга.

В связи с этим п. 1 ст. 111 БК устанавливает, что предельный объем расходов на обслуживание долга субъекта Федерации или муниципального образования в очередном финансовом году не должен превышать 15 % объемов расхода данного бюджета.

Выразим сомнение в правомерности данной нормы. Объем ответственности публичного образования по исполнению своих заемных обязательств определяется не лимитами, которые предусматривает бюджетное законодательство, а фактическим объемом этих обязательств, вытекающим из совокупности заключенных договоров займа. Заключая договор займа с публичным образованием, заимодавцы полагают, что это образование должно выполнить свои обязательства в точном соответствии с данным договором. В момент заключения этого договора заимодавец не знает и не может знать, подпадет или не подпадет его договор под действие нормы бюджетного права, установившей лимит на обслуживание публичного долга. С позиций гражданского права обязательства публичного образования должны быть исполнены им полностью и в предусмотренные договором сроки. И если публичное образование получило деньги на основании договора, заключенного им сверх установленного Бюджетным кодексом лимита, то это проблема самого публичного образования, а не заимодавца.

В итоге в данном случае имеет место противоречие между нормами гражданского права, которые предусматривают безусловность исполнения публичным образованием своих обязательств, вытекающих из договора займа, и нормами бюджетного права, которые предусматривают возможность неисполнения этого обязательства вследствие установления этими нормами ограничений по бюджетным расходам на обслуживание долга публичного образования;

в) планирование в бюджете денежных ресурсов, предназначенных для погашения публичного долга.

Это достигается посредством включения в расходную часть бюджета денежных сумм, необходимых для исполнения долговых обязательств публичного образования. В связи с этим Бюджетный кодекс устанавливает, что все расходы на обслуживание долговых обязательств учитываются в бюджете как расходы на обслуживание государственного и муниципального долга. Погашение основной суммы долга, возникающего из государственных и муниципальных заимствований, учитывается в источниках финансирования дефицита соответствующего бюджета путем уменьшения объема этих источников (п. 2 и 3 ст. 113 БК).

Возникающие при осуществлении управления публичным долгом отношения относятся к такой категории финансовых отношений, как бюджетно-процессуальные отношения. Субъектами этих отношений выступают соответствующие органы государственной власти и местного самоуправления.

Подводя итог сказанному по поводу института публичного заимствования, обозначим следующие выводы.

Во-первых, данный институт включает в себя две группы отношений: отношения, возникающие в процессе осуществления государственного заимствования, но и отношения, возникающие в процессе организации этого заимствования. Это разные виды общественных отношений.

Отношения по осуществлению публичного заимствования – это денежные отношения, по своей экономической природе являющиеся кредитными отношениями. Как правовые отношения они являются гражданско-правовыми или международно-правовыми отношениями (в зависимости от рынка заимствования), по методу правового регулирования – договорными, и выступают отношениями юридического равенства сторон. Субъектами этих отношений выступают заемщик, которым является публичное образование, и заимодавец.

Отношения по организации публичного заимствования – это неимущественные отношения, по своему назначению они относятся к категории организационных. Они не опосредуют движения денежных средств, т. е. не являются не только кредитными, но и вообще экономическими. Однако они тесно связаны с отношениями по осуществлению публичного заимствования, поскольку способствуют их реализации. По своей отраслевой принадлежности они являются административно-правовыми или финансово-правовыми, по методу правового регулирования – односторонне-властными, и выступают отношениями юридического неравенства сторон. Субъектами этих отношений выступают органы государственной власти и органы местного самоуправления, в том числе лица, которых Бюджетный кодекс именует «администратор источников финансирования дефицита бюджета». Данные отношения возникают внутри самого публичного образования, которое представляет собой сложную систему различных органов.

Во-вторых, общественные отношения, возникающие в процессе осуществления и организации публичного заимствования, носят различный характер и регулируются в силу этого различными отраслями права. Это предопределило то, что как правовой институт публичное заимствование носит комплексный характер, включая в себя нормы гражданского, международного, административного и финансового права. Поэтому все рассуждения, что публичное заимствование выступает предметом только финансового права, не имеют под собой должных оснований – ни практических, ни законодательных, ни теоретических.

Попутно отметим, что не имеет под собой никаких оснований и такая выдвигаемая некоторыми авторами теория, согласно которой комплексный характер правового регулирования отношений публичного заимствования определяется комплексным (сложносоставным) характером самого отношения публичного заимствования. Отношение по осуществлению публичного заимствования – это кредитное отношение, которое в экономическом смысле является единым, и оно объективно не подлежит расчленению на несколько экономических отношений. В силу этого данное кредитное отношение не может быть предметом регулирования одновременно со стороны и гражданского, и финансового права. Заметим, что эти отрасли права применяют принципиально различные методы правового регулирования: гражданское право – диспозитивный; финансовое право – императивный. Поэтому конструкция, в которой кредитор (публичное образование) выступает по отношению к своему заимодавцу одновременно и властвующим, и равноправным субъектом, невозможна даже в порядке теоретической абстракции.

В равной мере ошибочной является теория, согласно которой комплексным является договор публичного займа, заключаемый на основе норм одновременно гражданского и финансового права. Этот договор опосредует конкретное кредитное отношение, субъектами которого выступают заемщик (публичное образование) и заимодавец. В рамках одного и того же правоотношения эти лица не могут быть одновременно и юридически равноправны, что присуще гражданско-правовому отношению, и юридически неравноправны, что присуще финансово-правовому отношению. Поэтому и договор государственного займа не может быть одновременно и гражданско-правовым, и финансово-правовым.

Комплексный характер отношений публичного заимствования объясняется не тем, что кредитное отношение или договор займа являются сложными (комплексными), а тем, что в процессе реализации этого заимствования возникают самые разнообразные отношения: экономические (кредитные) и неэкономические, имущественные и неимущественные, отношения по осуществлению заимствования и отношения по его организации.

В-третьих, к сфере самого финансового права относятся лишь те общественные отношения, которые, являясь организационными (не экономическими), в основном связаны с бюджетным планированием заимствования и управлением публичным долгом. По своей отраслевой природе они относятся к категории бюджетно-процессуальных правоотношений.

В-четвертых, публичные заимствования имеют две стороны: экономическую и правовую, которые, заметим, неразрывно связаны. С экономической точки зрения публичное заимствование – это кредитное отношение, опосредующее возвратное движение стоимости в денежной форме, в котором публичный субъект выступает в качестве должника. С правовой точки зрения публичное заимствование – это договор займа, в котором публичный субъект выступает в качестве заемщика.

§ 3. Государственное (муниципальное) кредитование

Вторым видом публичного кредита выступает государственное и муниципальное кредитование (публичное кредитование).

В отличие от публичного заимствования, где публичное образование выступает заемщиком, в процессе осуществления кредитования оно выступает заимодавцем. Иначе говоря, если в процессе осуществления заимствования публичное образование берет деньги взаймы, то в процессе осуществления публичного кредитования оно их дает взаймы.

С экономической точки зрения публичное кредитование – это кредитное отношение, в котором публичный субъект выступает в качестве кредитора.

С правовой точки зрения публичное кредитование – это договор займа, в котором публичный субъект выступает в качестве заимодавца.

Кредитование, в котором Российская Федерация или субъект РФ выступает в качестве кредитора (заимодавца), является государственным кредитованием.

Как вид финансовой деятельности государства государственное кредитование представляет собой деятельность государства, выступающего в целом или в виде отдельных своих субъектов, по предоставлению кредитов.

Кредитование, при котором в качестве кредитора выступает муниципальное образование, можно охарактеризовать как муниципальное кредитование.

Надо сказать, что ранее государственное кредитование занимало сравнительно скромное место в общем объеме финансовой деятельности государства, заметно уступая государственному заимствованию. И именно это объясняет то обстоятельство, что государственный кредит отождествлялся с государственным заимствованием. Однако с течением времени расширилась и такая разновидность кредитной деятельности государства, как государственное кредитование. И это дает нам основание расширить представление о государственном кредите, включив в эту категорию и государственное кредитование.

Теоретически источником предоставления публичных кредитов могут быть самые разнообразные денежные фонды публичных образований.

В советские времена государство осуществляло кредитование главным образом в форме банковского кредитования. Существовало три мощные государственные банковские структуры (Госбанк СССР. Стройбанк СССР и Внешторгбанк СССР), которые закрывали все потребности народного хозяйства в кредитных ресурсах.

Бюджетное кредитование занимало в те времена крайне скромное место и рассматривалось как метод бюджетного регулирования, когда вышестоящий бюджет предоставлял ссуду нижестоящему бюджету для его сбалансирования. Целью такого кредитования выступало покрытие временного кассового разрыва. Кредит был беспроцентным.

В настоящее время ситуация кардинальным образом изменилась.

Государственное банковское кредитование практически сошло на нет в силу того, что банки в основном являются негосударственными. В этой связи банковское кредитование вообще вышло из разряда финансовой деятельности государства. Исключение составляет Центральный банк РФ. Но несмотря на то что этот банк является государственным и источником предоставления кредита (ссуды) выступает денежный фонд, находящийся в государственной собственности, такой кредит не относится к категории государственного, поскольку в качестве кредитора выступает не государство, а Центральный банк, выступающий от своего имени и действующий в качестве юридического лица.

Зато существенно расширилось кредитование, когда источником предоставления денежных средств выступает тот или иной бюджет (федеральный, субъекта Федерации или местный). В связи с этим институт публичного кредитования приобрел форму бюджетного кредита.

Можно выделить следующие виды бюджетного кредита:

1) кредит, предоставляемый национальным заемщикам (резидентам), включая кредиты, предоставляемые самим публичным образованиям. Данный кредит можно обозначить как внутренний бюджетный кредит;

2) кредит, предоставляемый иностранным заемщикам (нерезидентам). В качестве таких заемщиков могут выступать иностранные государства и иностранные юридические лица. Данный кредит можно обозначить как внешний бюджетный кредит;

3) бюджетный кредит, предоставляемый национальным заемщикам за счет средств целевых иностранных заимствований. Конструкция этого кредита выглядит следующим образом: Российская Федерация, получив иностранный целевой кредит, использует полученные денежные средства для предоставления кредитов субъектам Федерации, муниципальным образованиям и юридическим лицам (п. 1 ст. 93.5 БК).

Надо сказать, что институт бюджетного кредитования не получил в литературе достаточно глубокого исследования. Однако, по мнению некоторых авторов, бюджетное кредитование относится к сфере финансового права.[386]

Такой вывод представляется ошибочным.

Бюджетный кодекс предусматривает, что бюджетный кредит предоставляется «на основании договора, заключенного в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, с учетом особенностей, установленных Бюджетным кодексом». Этот же Кодекс устанавливает, что «к правоотношениям сторон, вытекающим из договора о предоставлении бюджетного кредита, применяется гражданское законодательство Российской Федерации, если иное не предусмотрено Бюджетным кодексом» (п. 1 ст. 93–2 БК РФ) (выделено нами. – А. Х.).

При этих обстоятельствах для того, чтобы доказать принадлежность бюджетного кредита к финансовому праву, надо обосновать, что приведенные выше нормы Бюджетного права являются ошибочными и на самом деле гражданское законодательство не имеет к этому виду кредитования никакого отношения. Помимо этого придется обосновать, что договор бюджетного кредита является финансово-правовым. Но коль скоро никто этого не делает, то все утверждения, что бюджетный кредит выступает предметом финансового права, ничем не аргументированы и являются голословными.

Наконец, совершенно невозможно подвести под эгиду финансового права отношения, возникающие в процессе внешнего кредитования. Данный договор относится к категории международно-правового договора. Естественно, что стороны этого договора выступают в качестве равноправных субъектов, что исключает признание возникающего при этом правоотношения в качестве финансово-правового.

То обстоятельство, что бюджетное кредитование является одним из направлений финансовой деятельности публичного образования, также не дает оснований для признания его финансово-правовым инструментарием. Как уже неоднократно указывалось, финансовая деятельность публичного образования осуществляется различными методами, в процессе выполнения которых возникают не только финансово-правовые, но и другие виды правоотношений, в частности гражданско-правовые и международно-правовые, что и имеет место в настоящем случае.

Наконец, следует иметь в виду, что отношения публичного кредитования являются разновидностью кредитных отношений. А эти отношения, как было установлено выше, не являются финансовыми, а представляют собой самостоятельный вид экономических отношений. Между тем предметом финансового права выступают такие экономические отношения, как финансовые отношения. И это ставит по сомнение утверждение, что отношения публичного кредитования выступают предметом финансового права.

Таким образом, отношения, возникающие при осуществлении публичного кредитования, выступая во всех случаях договорными отношениями, являются либо гражданско-правовыми (при осуществлении внутреннего кредитования), либо международно-правовыми (при осуществлении внешнего кредитования).

Однако аналогично публичному заимствованию публичное кредитование включает не только отношения по осуществлению кредитования, но и отношения по его организации.

Наличие отношений по организации бюджетного кредитования обусловлено следующими причинами. Во-первых, публичное образование – это сложная система органов. Каждый из этих органов обладает собственной компетенцией в данной сфере. При организации и осуществлении публичного кредита эти органы вступают между собой в самые разнообразные правоотношения. Во-вторых, предоставление бюджетного кредита осуществляется на плановой основе, что выражается во включении в бюджет основных показателей этого кредитования. Вследствие чего в процессе разработки, рассмотрения и утверждения бюджета между субъектами бюджетного процесса возникают различные отношения, связанные с показателями и параметрами бюджетного кредитования.

Отношения по организации бюджетного кредитования призваны обеспечить это кредитование, но представляют собой самостоятельный вид общественного отношения, возникающего за рамками отношений по осуществлению самого кредитования. По своей правовой природе они являются в некоторых случаях административно-правовыми, а в некоторых – финансово-правовыми.

К числу финансово-правовых аспектов бюджетного кредитования относится следующее.

1. Установление порядка предоставления бюджетного кредита

Во-первых, Бюджетный кодекс устанавливает, кому может быть предоставлен кредит. Так, предусмотрено, что бюджетный кредит может быть предоставлен только тем лицам, которые не имеют просроченной задолженности по денежным обязательствам перед соответствующими публично-правовыми образованиями (п. 1 ст. 93.2 БК).

Во-вторых, непосредственно Бюджетным кодексом определены некоторые условия предоставления кредита. Так, установлено, что бюджетный кредит предоставляется на условиях возмездности, если иное не предусмотрено самим Кодексом или соответствующими законами (решениями) о бюджете, и возвратности (п. 2 ст. 93.2 БК). Последнее условие представляется излишним, поскольку сама категория «кредит» предполагает возвратность: если нет возвратности, то нет и самого кредита. Установлено также, что бюджетный кредит всегда имеет целевой характер (п. 2 ст. 93.2 БК). Кроме того, предусмотрено, что бюджетный кредит может быть выдан только при условии предоставления заемщиком обеспечения исполнения своего обязательства по возврату кредита и уплате процентов по нему, за исключением случаев, когда заемщиком является Российская Федерация или субъект Федерации (п. 3 ст. 93.2 БК). Наконец установлено, что обязательным условием предоставления бюджетного кредита юридическому лицу является проведение предварительной проверки финансового состояния заемщика, его гаранта или поручителя (п. 5 ст. 93.2 БК).

Все эти условия, будучи предусмотрены непосредственно законом, определяют характер волеизъявления заемщика при заключении договора бюджетного кредита и поэтому носят финансово-правовой характер.

2. Планирование предоставления бюджетного кредита

Бюджетный кодекс предусматривает, что при утверждении бюджета устанавливаются цели, на которые может быть предоставлен бюджетный кредит, условия и порядок предоставления этих кредитов, бюджетные ассигнования для их предоставления, а также ограничения по получателям (заемщикам) кредитов (п. 2 ст. 93–2 БК РФ).

Предусмотрено также, что бюджетные кредиты предоставляются в пределах бюджетных ассигнований, которые предусмотрены соответствующими законами (решениями) о бюджете (п. 1 ст. 93–2 БК РФ).

Внешнее кредитование осуществляется на основе Программы предоставления государственных финансовых и государственных экспортных кредитов. При этом предусмотрено, что данная Программа утверждается при рассмотрении Государственной Думой проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый период во втором чтении в качестве отдельного приложения к указанному закону (ст. 124 БК РФ).

Таким образом, основные параметры бюджетного кредитования определяются таким плановым актом, как закон (решение) об утверждении соответствующего бюджета. Отметим, что данное обстоятельство не дает оснований для признания самого отношения бюджетного кредитования в качестве финансово-правового. А именно так считают некоторые юристы-финансисты, полагая, что условия бюджетного займа устанавливаются публичным образованием в односторонне-властном порядке. Между тем, установление законом о бюджете основных параметров бюджетного кредита выступает лишь способом формирования оферты заимодавца, т. е. его предложения, на каких условиях он может предоставить кредит. Одновременно это определяет полномочия тех органов, которые будут представлять публичное образование, выступающее в роли заимодавца. Иначе говоря, речь идет о внутренней самоорганизации заимодавца и его подготовке к осуществлению кредитования. Но все это не меняет договорного (и, соответственно, гражданско-правового) характера отношений бюджетного кредитования.

Все эти решения принимаются в рамках отношений, которые являются бюджетно-процессуальными.

3. Ведение учета обязательств, возникших в результате бюджетного кредитования, а также осуществление контроля за их исполнением

Бюджетный кодекс устанавливает, что органы государственной власти (местного самоуправления), которые представляют публичное образование в отношениях бюджетного кредитования, ведут учет основных и обеспечительных обязательств (п. 6 ст. 93–2 БК РФ). К отчету об исполнении бюджета прилагается отчет о предоставлении и погашении бюджетных кредитов.

Обязанность ведения учета обязательств заемщиков по договорам бюджетного кредитования представляет собой элемент компетенции соответствующих органов государственной власти (местного самоуправления) в области бюджетной деятельности. Данная обязанность установлена непосредственно законом. Это свидетельствует о том, что она носит финансово-организационный характер.

Кроме того, в соответствии с Бюджетным кодексом органы государственной власти и местного самоуправления, обладающие соответствующими полномочиями, осуществляют проверку финансового состояния заемщиков, гарантов, поручителей, достаточности суммы предоставленного обеспечения.

Указанные проверки производятся в рамках отношений, которые являются финансово-правовыми (точнее, финансово-контрольными отношениями). Субъектами этих отношений являются государственный (муниципальный) орган финансового контроля, с одной стороны, выступающий в качестве субъекта контроля, и объект контроля, которым могут быть такие лица, как заемщик, а также гарант и поручитель, обеспечивающие возврат кредита, с другой стороны.

4. Применение мер финансово-правовой ответственности за нарушение заемщиком сроков возврата кредита

Бюджетный кодекс устанавливает, что невозврат либо несвоевременный возврат бюджетных средств, полученных на возвратной основе, влечет изъятие в бесспорном порядке суммы кредита, процентов за пользование этими средствами, а также взыскание пени в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день просрочки. Кроме того, этот невозврат влечет сокращение или прекращение всех других форм финансовой помощи из соответствующего бюджета, в том числе предоставление отсрочек и рассрочек по уплате платежей в соответствующий бюджет (ст. 290 БК).

Данные меры принимают руководители федеральных органов исполнительной власти и их территориальных органов в области применения мер принуждения за нарушения бюджетного законодательства РФ, а также руководители органов, исполняющих бюджеты субъектов Федерации и местные бюджеты, и их заместители (в соответствии с их полномочиями).

Указанные меры не являются установлением договора бюджетного кредита, т. е. не носят гражданско-правовой характер. Не относятся они и к числу административно-правовых мер (к числу такой меры будет относиться штраф за указанные нарушения, предусмотренный Кодексом об административных правонарушениях). Следовательно, они носят характер мер финансово-правовой ответственности, и их применение осуществляется в рамках отношений, являющихся финансово-правовыми.

Обобщая сказанное по поводу публичного кредита в целом, можно сделать следующие выводы.

1. Отношения публичного кредита (т. е. отношения публичного заимствования и отношения публичного кредитования) подразделяются на:

а) имущественные (материальные) отношения публичного кредита, которые опосредуют экономическое кредитное отношение;

б) неимущественные (организационные) отношения публичного кредита, которые опосредуют отношения, возникающие в процессе организации и планирования публичного кредита и осуществления финансового контроля за целевым использованием средств кредита и обеспеченностью его возврата.

2. Как правовой институт публичный кредит представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих кредитные отношения, а также связанные с ними организационные отношения, возникающие в процессе формирования и распределения бюджетов.

Этот институт является комплексным правовым институтом, который включает в себя нормы гражданского, международного, административного и финансового права.

Нормы гражданского и международного права регулируют осуществление публичного кредита. Нормы административного и финансового права регулируют организацию публичного кредита. Следует подчеркнуть, что правовое лицо публичного кредита определяют нормы гражданского и международного права. Нормы финансового права в осуществлении публичного кредита играют вспомогательную роль.

В силу этого как правовое образование публичный кредит является комплексным институтом, включая нормы гражданского, международного, административного права. Поэтому институтом исключительно финансового права он быть не может.

Как финансово-правовой институт публичный кредит представляет собой совокупность финансово-правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе организации и планирования публичного кредита.

3. Традиционно считается, что правовое регулирование публичного кредита представляет собой самостоятельный институт финансового права.

Однако, во-первых, будучи комплексным, данный правовой институт не может быть принадлежностью только финансового права. Во-вторых, публичный кредит используется как метод формирования и распределения такого фонда денежных средств, как бюджет. Так, при размещении публичных займов реализуется такой метод бюджетной деятельности, как формирование соответствующего бюджета, при предоставлении бюджетных кредитов – распределение бюджета. В силу этого публичный кредит является институтом бюджетного права, рассматриваемого в его широком значении, т. е. как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе формирования, распределения и использования бюджетов. Это означает, что отношения публичного кредита представляют собой разновидность бюджетных отношений.

Кстати, отношения, возникающие в процессе осуществления государственных и муниципальных заимствований, Бюджетный кодекс относит к числу бюджетных правоотношений (п. 1 ст. 1 БК).

Как финансово-правовой институт публичный кредит, охватывая собой отношения по организации и планированию публичного кредита, является частью такого раздела финансового права, как бюджетное право (в его узком, финансово-правовом, значении).

Понятие, предмет, система и методы финансового права

К вопросу о предмете и понятии советского финансового права[387]

Общепризнано, что предметом советского финансового права являются общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства. Под ней понимается процесс собирания (аккумуляции, мобилизации), распределения и использования денежных средств, с помощью которых обеспечивается практическое осуществление задач и функций Советского государства. Отсюда финансовое право определяется как совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе плановой аккумуляции, распределения и использования Советским государством денежных средств.[388]

Данное определение является традиционным и никем не оспаривается.[389] Но посмотрим, так ли уж оно совершенно.

Если следовать этому определению, то между финансовыми правоотношениями и общественными отношениями, возникающими в процессе финансовой деятельности государства, стоит знак равенства – круг отношений финансового права есть круг отношений финансовой деятельности государства. Иначе говоря, все урегулированные правом отношения, возникающие в ходе осуществления государством своей финансовой деятельности, являются финансово-правовыми.

Но очень скоро выясняется, что это далеко не так. Сфера действия финансового права, пишет С. Д. Цыпкин, – только финансовая деятельность Советского государства. Правда, в процессе ее осуществления могут возникнуть и действительно возникают отношения, регулируемые другими отраслями права (например, гражданским).[390] Какие же это отношения, которые хотя и возникают в процессе финансовой деятельности государства, но финансовым правом не регулируются? Согласно существующим теоретическим воззрениям, это, во-первых, отношения, которые носят договорный характер. Их исключение из состава финансово-правовых мотивируется тем, что финансовое право традиционно признается отраслью, использующей лишь односторонне-властный (административный) метод правового регулирования.

Во-вторых, финансовыми не являются отношения, которые связаны с таким элементом финансовой деятельности (в существующем ее понимании), как использование денежных фондов (главным образом, на уровне предприятий). К их числу относятся, например, отношения, связанные с использованием фонда заработной платы в форме оплаты труда рабочих и служащих, которые регулируются нормами трудового права.

Таким образом, получается, что финансовое право регулирует не все общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, а лишь какую-то их часть. Однако рассматриваемое определение этого не учитывает. Следовательно, оно является неточным в том смысле, что неправильно (очень широко) очерчивает предмет финансового права. Казалось бы, проблему можно решить, изменив формулировку определения путем введения в него соответствующих ограничений. Но не будем торопиться с предложениями. Возможно, мы имеем дело с чрезмерно широким пониманием финансовой деятельности государства, в результате чего она охватывает отношения, которые к ней на самом деле и не относятся. Поэтому они и не могут явиться предметом финансового права. В связи с этим вспомним, что в свое время под финансовой деятельностью Советского государства понимались действия по аккумуляции и распределению денежных фондов, т. е. входящий в сегодняшнюю формулировку третий элемент – их использование – отсутствовал.[391] Это делало понятия «финансовые правоотношения» и «отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности», почти тождественными.

Поскольку тезис «сфера финансового права – это область финансовой деятельности государства» сомнений не вызывает, то уяснение предмета финансового права (а соответственно – выработка его определения) должно производиться через уяснение понятия этой деятельности и характера тех общественных отношений, которые возникают в процессе ее осуществления. Следует сказать, что вопрос о пределах финансовой деятельности государства является спорным в экономической науке. Однако бесспорно следующее:

1) финансовая деятельность – это разновидность государственной деятельности, осуществляемой в интересах всего общества;

2) по своему содержанию – это экономическая деятельность. Поэтому данные общественные отношения являются экономическими. «Отношения, возникающие в процессе плановой аккумуляции и распределения денежных средств, – экономические или, точнее говоря, финансовые отношения, которые обусловлены необходимостью распределения национального дохода для удовлетворения общественных потребностей»;[392]

3) в процессе этой деятельности реализуются распределительная и контрольная функции финансов;

4) финансовые отношения – это денежные отношения.

Необходимо иметь в виду, что не все денежные отношения, даже если они и связаны с движением государственных средств, являются финансовыми. Экономическим финансовым отношениям свойственно то, что они являются распределительными, связаны с осуществлением функций государства и обусловлены движением денег в интересах всего общества в целом. Для этих отношений характерно то, что они, обслуживая товарные, относительно обособлены от них, не являются эквивалентными, выражают одностороннее движение стоимости в денежной форме, которое не сопровождается встречным движением стоимости в товарном виде.[393] Объектом этих отношений выступают деньги, и только деньги.

Данные экономические признаки предопределяют особенности финансовых правоотношений: во-первых, возникают они в процессе финансовой деятельности государства; во-вторых, права и обязанности сторон имеют своей направленностью деньги, движение которых в рамках данного отношения не сопряжено со встречным движением товаров или услуг; в-третьих, государство (в целом либо в лице уполномоченного на то своего органа, действующего в общегосударственных интересах) является обязательным их субъектом; в-четвертых, эти отношения независимо от своей юридической формы носят организационно-властный характер.

Совокупность указанных экономических и правовых признаков позволяет выделить финансовые отношения из общей массы денежных и отличить их от отношений, связанных с обращением товаров и оказанием услуг одним юридическим лицом другому в процессе осуществления ими своей хозяйственной деятельности. Последние, будучи денежными, не связаны с осуществлением государством финансовой деятельности и поэтому не являются финансовыми ни с экономической, ни с правовой точки зрения. По своей экономической природе эти отношения являются товарно-денежными, выражаемыми формулами Д-Т или Т-Д, опосредуют они хозяйственные связи по эквивалентному обмену результатами труда между производителями и потребителями товаров и услуг, которые руководствуются при этом своими собственными хозрасчетными интересами.

Правовой формой этих отношений выступает, как правило, гражданско-правовой договор.

Таким образом, финансовые и гражданские правоотношения опосредуют различные виды денежных отношений. Точнее говоря, различный характер экономических денежных отношений требует их различного правового оформления. Распределительная природа экономических финансовых отношений и участие в них государства предопределяют властный характер оформляющих их правовых отношений.

Могут ли в процессе финансовой деятельности государства возникнуть экономические отношения, не являющиеся финансовыми, с тем, чтобы они были опосредованы, например, гражданскими правоотношениями? Представляется, что на этот вопрос можно ответить только отрицательно. Финансовая деятельность государства потому называется «финансовой», что непосредственно связана с категорией «финансы». А финансы в экономическом смысле представляют собой систему экономических финансовых отношений. Иначе говоря, финансы как экономическая категория существуют только тогда, когда существуют финансовые экономические отношения. Нет этих отношений – нет и финансов (в экономическом смысле), а нет их – говорить о финансовой деятельности государства не приходится. Поэтому, с одной стороны, деятельность государства, не порождающая финансовых экономических отношений, не может считаться финансовой. С другой – в процессе финансовой деятельности государства (если это действительно финансовая деятельность) с точки зрения экономических критериев могут возникнуть только финансовые отношения (как экономическая категория). И их, чтобы не вызвать противоречия между базисом и надстройкой, должны опосредовать только финансово-правовые отношения (как правовая категория).

Сказанное означает, что финансово-экономические отношения, которые в процессе правового регулирования приобретают договорную форму, должны признаваться предметом финансового права. В связи с этим возникает вопрос, а как быть с тем традиционным воззрением, согласно которому такие отношения считаются гражданско-правовыми. Представляется, что это мнение ошибочно, и в действительности мы имеем дело с финансовыми правоотношениями. При этом мы исходим из следующего. Во-первых, опосредование гражданско-правовой формой финансовых по своей экономической сущности отношений порождает, как отмечалось, противоречие между правовой надстройкой и экономическим базисом. Во-вторых, признание данных отношений гражданско-правовыми означает, что признаком, определяющим их отраслевую принадлежность, выступает не предмет правового регулирования, а метод. В-третьих, в настоящее время в юридической науке в основном преодолено застарелое представление, согласно которому договор является сугубо цивилистическим инструментом и наличие договорной формы само по себе дает основание классифицировать данное отношение в качестве исключительно гражданско-правового. И о финансовом праве высказано мнение как об отрасли, использующей в органическом сочетании различные методы правового регулирования, хотя метод властвования и является превалирующим.[394] В-четвертых, анализ договоров, которые традиционно признаются гражданско-правовым элементом финансовой деятельности государства (договоры ведомственной и банковской ссуды, государственного займа и др.), показывает, что они не вписываются в гражданско-правовые схемы и на самом деле являются особой разновидностью финансового договора. Этот договор применяется в тех финансово-экономических отношениях, организовать которые вне соглашения сторон технически невозможно (в основном это кредитные отношения). Выступая методом их организации, финансовый договор в отличие от гражданско-правового не требует юридического равноправия сторон и не меняет организационно-властного характера тех финансовых отношений, которые он опосредует.[395]

Расширяя представление о предмете финансового права, в то же время считаем необходимым пересмотреть понятие финансовой деятельности государства путем исключения из ее состава действий, связанных с использованием денежных фондов. Термин «использование» в экономическом смысле означает «потребление». Деньги, как известно, не имеют потребительской стоимости, поэтому их «использование» происходит в форме обмена на товар, услуги и т. п. Но этот обмен может осуществляться главным образом в товарно-денежных отношениях, выраженных формулами Д-Т и Т-Д. Однако, как отмечалось выше, эти денежные отношения (точнее говоря, денежная часть отношений товарного обмена) не являются финансово-экономическими, и регулируются они в основном нормами гражданского права.

Средства денежных фондов могут использоваться (потребляться) и в некоторых нетоварных отношениях (при оплате труда в виде заработной платы рабочим и денежных выплат колхозникам, при выплате пенсий и пособий и т. п.). Эти отношения, как правильно отмечается в экономической литературе, также не являются финансовыми, так как не выражают распределение стоимости между отдельными звеньями воспроизводства (или непроизводственной сферы) или в их оборотах.[396] И не случайно, что данные отношения составляют предмет не финансового, а иных отраслей права (трудового, колхозного, права социального обеспечения и др.).

Таким образом, использование денежных средств происходит либо в отношениях товарного обмена, либо в отношениях хотя и не товарного типа, но обладающих определенной эквивалентностью. Те и другие ни с экономической, ни с правовой точки зрения финансовыми не являются. Заметим, что использование государственных денежных средств происходит на уровне децентрализованных фондов (средства предприятий, организаций и учреждений).

Что касается централизованных фондов (например, бюджета), то их расходование производится лишь в одной форме – распределения. Возникающие при этом отношения действительно являются финансовыми, но, представляя собой одностороннее движение стоимости в денежной форме, они выражают не потребление денег, а их безэквивалентную передачу. Денежные средства централизованных фондов используются (потребляются) лишь тогда, когда они, пройдя стадии распределения и перераспределения, переместятся в децентрализованные фонды и превратятся в денежные средства предприятий, организаций и учреждений, участников товарного оборота. Но речь уже будет идти, во-первых, об использовании не централизованных, а децентрализованных фондов, во-вторых, оно будет осуществляться в рамках не финансовых, а иных отношений. Следовательно, применительно к централизованным фондам термин «использование» имеет весьма условное значение и, по существу, означает процесс распределения этих фондов.

Итак, в процессе использования денежных фондов финансовых отношений (как в экономическом, так и в правовом смысле) не возникает. Но если деятельность не порождает финансовых отношений, она не может считаться финансовой.

Однако следует учитывать, что в процессе своей финансовой деятельности государство, во-первых, устанавливает порядок использования денежных фондов, во-вторых, осуществляет контроль за этим использованием.

Говоря о контроле, необходимо упомянуть, что финансам присущи две функции: распределительная и контрольная. Но если первая нашла свое прямое отображение в определениях финансовой деятельности и финансового права через такие категории, как «аккумуляция» и «распределение», то вторая в этих определениях не упомянута вообще. И это, на наш взгляд, также является их недостатком. На это можно возразить в том духе, что контроль пронизывает все элементы финансовой деятельности, являясь их неотъемлемым свойством. Поэтому в определении этой деятельности он подразумевается, не нуждаясь в особом упоминании. Однако это не совсем так, и во многих случаях контрольная деятельность приобретает характер самостоятельной разновидности финансовой деятельности. Скажем, контроль за распределением фондов может существенно разниться (по времени, методам проведения, органам осуществления и т. д.) от самого процесса распределения. А что касается, например, использования фондов, то оно, как указывалось выше, вообще не является элементом финансовой деятельности, но контроль за использованием в нее входит. В силу этого финансовый контроль, как выражающий самостоятельную функцию финансов, должен получить собственное отображение в определении финансовой деятельности.

В свете сказанного финансовую деятельность государства можно определить следующим образом: это действия государства по формированию, распределению и организации использования денежных фондов, а также по контролю за этими процессами.

Соответственно этому финансовое право – это совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в ходе формирования, распределения и организации использования Советским государством денежных фондов, а также в связи с осуществлением им контроля за этими процессами.

На первый взгляд кажется, что данное определение мало чем отличается от традиционного – введено лишь два новых слова: «организация» и «контроль». Но по существу отличия довольно значительны. Во-первых, оно должно пониматься в своем буквальном значении, т. е. в предмет финансового права включаются и те экономические финансовые отношения, которые регулируются договорным методом и считаются в настоящее время гражданско-правовыми. Во-вторых, через пересмотр понятия «финансовая деятельность» из ее сферы (а соответственно, и из предмета финансового права) исключаются те отношения, которые сейчас совершенно правильно признаются гражданско-правовыми, трудовыми и т. д., но ошибочно, на наш взгляд, считаются отношениями, возникшими в процессе финансовой деятельности государства (т. е. экономическими финансовыми отношениями). В-третьих, определение дополняется элементом, связанным с контрольной функцией, присущей социалистическим финансам.

В итоге реализуется принцип: отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, являются предметом только финансового права. И в более сокращенном виде его можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности Советского государства.

К вопросу о предмете финансового права[397]

Ключевым для понимания финансового права выступает его предмет.

Традиционно считается, что предметом финансового права являются отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства. В свою очередь, под этой деятельностью не менее традиционно понимается деятельность государства по образованию, распределению и использованию денежных фондов. Отношения, возникающие в процессе этой деятельности, рассматриваются в качестве таких экономических отношений, как финансовые отношения, которые, следовательно, и выступают предметом финансового права. С этой точки зрения предметом финансового права выступает особая разновидность экономических отношений – финансовые отношения.

Но уже при самом поверхностном рассмотрении выясняется, что государство осуществляет формирование, распределение и использование своих денежных фондов не только на основе экономических финансовых отношений, но и других видов экономических отношений. Так, формирование бюджета может осуществляться, например, путем получения доходов от сдачи внаем государственного имущества. Возникающие при этом отношения с экономической точки зрения являются товарно-денежными. Использование государственных денежных фондов, где государство, выступая в качестве покупателя товаров (работ, услуг), оплачиваемых за счет средств соответствующего денежного фонда (например, бюджета), также осуществляется в рамках отношений, являющихся товарно-денежными. Причем в обоих случаях отношения регулируются гражданским правом, т. е. с правовой точки зрения они являются гражданско-правовыми.

Из этого вытекает, что категории «отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности» и «финансовые отношения» – это достаточно различные категории. Но при этом очевидно, что те возникающие в процессе финансовой деятельности государства отношения, которые не являются экономическими финансовыми отношениями и фактически регулируются гражданским или иными отраслями права, предметом финансового права выступать, естественно, не могут (если полагать, что эта отрасль права является не комплексной, а самостоятельной отраслью права).

Большинство авторов полагает, что финансовое право является самостоятельной отраслью права. Во всяком случае, среди юристов-финансистов открытых сторонников того, что финансовое право является комплексной отраслью права, которая включает в себя гражданско-правовые нормы, сейчас не наблюдается. Однако если посмотреть учебники финансового права, то нетрудно заметить, что их содержание не соответствует ни определению этого права, ни характеристике общественных отношений, которые выступают его предметом, даваемых, подчеркнем, в этом же учебнике.

Так, в противоречие утверждению, что предметом финансового права выступает особая разновидность денежных отношений – финансовые отношения, рассматриваются такие отношения, которые не являются финансовыми. Например, практически в каждом учебнике содержится раздел «Правовое регулирование государственных доходов». Между тем к сфере финансового права можно отнести лишь те государственные доходы, которые имеют финансово-правовой характер. Однако в этом разделе рассматриваются «Неналоговые доходы государства и муниципальных образований». В их число входят, в частности, «поступающие в распоряжение государства и муниципальных образований доходы от использования, продажи или иного возмездного отчуждения государственной или муниципальной собственности».[398] Но совершенно очевидно, что данные доходы государство (муниципальное образование) получает посредством отношений, которые с экономической точки зрения являются товарно-денежными, а с правовой – гражданско-правовыми. Такой подход означает, что фактически имеет место отождествление финансового права с институтом, именуемым «Правовое регулирование финансовой деятельности государства». Это требует пересмотра предмета финансового права, признав его комплексной отраслью права. Если же в учебнике декларируется тезис, что финансовое право есть самостоятельная отрасль права, то освещение в нем гражданско-правовых доходов есть проявление элементарной нелогичности.

Попутно отметим, что идея о комплексном характере финансового права выступает в некоторых случаях следствием ошибочной трактовки самого финансового права.

Например, доктор экономических наук В. М. Мандрица, объявив для начала, что «вся финансовая деятельность государства по аккумуляции, перераспределению и использованию фондов денежных средств государства регулируется нормами финансового права», в дальнейшем пишет: «Финансовое право в транзитивной экономике (!?) взаимодействует и с другими отраслями права, обеспечивая отношения равноправных субъектов по поводу денежных средств, отношений внутренних финансов предприятий, в сфере внутренней деятельности банков, органов страхования. Оно также регулирует товарно-денежные отношения нормами гражданского и финансового права». При этом В. М. Мандрица даже предложил собственное определение финансового права, противопоставляя его тем определениям, которые дают Н. И. Химичева и О. Н. Горбунова, почему-то упорно именуя Ольгу Николаевну «доктором экономических наук».[399]

Признавая право каждого автора на самостоятельное видение предмета финансового права, все-таки позволим себе выразить сомнение в следующих моментах. Во-первых, «финансовая деятельность государства по аккумуляции, перераспределению и использованию фондов денежных средств» регулируется не только финансовым, но и, что очевидно, гражданским и международным правом. Во-вторых, взаимодействие отраслей права осуществляется не в «транзитивной экономике», которая, полагаем (ориентируясь на слово «экономика»), входит в состав экономического базиса, а на уровне правовой надстройки. При этом основным назначением финансового права выступает, вопреки, заметим, достаточно распространенному мнению, не регулирование экономики, а обеспечение государства денежными средствами. Финансовое право – эта та рубашка, которая ближе всего к телу государства. В-третьих, нельзя согласиться и с утверждением, что финансовое право «обеспечивает отношения равноправных субъектов по поводу денежных средств». Напротив, характерным признаком финансового права (и это отличает его от гражданского права) выступает то, что оно обеспечивает именно неравенство субъектов финансового правоотношения, наделяя такого субъекта, как государство или государственный орган, большим объемом прав по сравнению со своим контрагентом. В-четвертых, финансовое право не регулирует отношений «в сфере внутренней деятельности банков, органов страхования». Эти отношения (в части взаимодействия между органами управления) регулируются гражданским правом и актами внутренней саморегуляции этих организаций – уставом и учредительным договором, а в части взаимодействия между работниками – трудовым правом. В-пятых, уже вовсе ошибочным является утверждение автора, что финансовое право регулирует товарно-денежные отношения. Предметом финансового права выступают не товарно-денежные, а финансовые отношения. Товарно-денежные отношения, как носящие эквивалентный характер, выступают предметом гражданского права.

В целом же все эти рассуждения о взаимодействии финансового права с другими отраслями права в «транзитивной экономике», где оно «регулирует товарно-денежные отношения нормами гражданского и финансового права», свидетельствует лишь о непонимании того, что собой представляет эта отрасль права и что выступает ее предметом. В равной мере это свидетельствует о том, что право вообще и финансовое право в частности – это сложные с профессиональной точки зрения явления, которые самонадеянным наскоком не возьмешь и где неординарность суждений является лишь проявлением дилетантизма. Заодно вспоминается и Крылов с его: «Беда, коль пироги начнет печи сапожник» (даже если он и доктор экономических наук).

К слову сказать, в настоящее время рынок финансово-правовой литературы оказался перенасыщенным многочисленной халтурой, под видом всякого рода «Основ финансового права», «Кратких курсов», шпаргалок «В помощь студенту, сдающему экзамен», «Финансовое право за три дня», написанных лицами, которые, судя по всему, сами ознакомились с этим правом за три дня. И пекут эти «труды» как блины все, кому не лень. Непрофессионализм, некомпетентность и низкий научный уровень авторов, граничащий с правовым невежеством, более чем очевиден. Достоверность материалов, содержащихся в этих «трудах», определяется лишь тем, насколько их автор сумел без ошибок переписать материал из тех источников, на основе которых и компилируется данная работа. Но где автор пускается в собственные рассуждения, то тут, как говорят в народе, «туши свет». Например, кандидат экономических наук А. Л. Апель, издавший учебное пособие «Основы финансового права», полагает, что изучение этой отрасли права направлено на освоение содержания правового института (!?), осмысление логики закона (!?), уяснение смысла и социальной направленности налоговой политики (!?) государства.[400] Уже этот бессмысленный набор фраз показывает, что студенту, изучающему по данному источнику финансовое право (в качестве почему-то «правового института»), не суждено постичь ни «осмысления логики закона» (непонятно, какого), ни «уяснения смысла налоговой политики» (о финансовой политике вопрос даже не стоит). Тем более что достичь этого студенту предстоит всего за шесть (!!!) обозначенных в данном учебном пособии лекций.

Не вызывает сомнения, что данные «труды» (как и обучение на их основе) – это очевидная профанация как самого финансового права, так и его преподавания. И было бы еще не так страшно, если бы издание этих «работ» ограничивалось удовлетворением авторского тщеславия их создателей или получением ими авторского гонорара. Самое страшное заключается в том, что все это объективно ведет к деградации юридического образования.

Но это тема особого разговора. Возвращаясь к нашей теме, отметим, что своеобразную конструкцию предлагает Г. В. Петрова. По ее мнению, финансовое право представляет собой самостоятельную отрасль права. Однако особенностью финансового права как учебной дисциплины и науки выступает то, что оно является «комплексной дисциплиной, которая охватывает нормы различной отраслевой принадлежности, регулирующие финансовую деятельность государства».[401]

Тезис, согласно которому финансовое право как отрасль права представляет собой самостоятельную отрасль права, но при преподавании финансового права его надо освещать как комплексную отрасль права, представляется весьма сомнительным. То же самое можно сказать и про науку финансового права. Если финансовое право как объективная реальность является самостоятельной отраслью, то и научные представления об этой отрасли права должны отражать именно эту объективную реальность, т. е. определять это право как самостоятельную отрасль права.

В связи с этим отметим, что как явление объективной реальности финансовое право существует в том качестве, которое не зависит от того, какие представления о нем сложились в головах ученых. Любое научное воззрение о финансовом праве (в частности, является оно самостоятельной или комплексной отраслью права) есть лишь субъективное представление о реальной действительности, которое может быть и истинным, и ошибочным. Задача науки состоит в том, чтобы выработать такие представления о финансовом праве, которые максимально совпадали с его действительной сущностью. И если о финансовом праве существуют научные представления, различные по оценке его сущности, то это свидетельствует лишь о том, что наука еще не пришла к единому выводу, что представляет собой данное явление объективной реальности.

Но если ученый пришел к выводу, что финансовое право является самостоятельной отраслью права, однако в процессе преподавания исходит из того, что оно является комплексной отраслью права, охватывающей все, что относится к финансовой деятельности государства, то это свидетельствует о неком раздвоении личности, а точнее, об отсутствии у данного автора четких и ясных представлений об этом праве и о сумятице в научных воззрениях, которую он транслирует в головы обучаемых. В равной мере, если в общей части учебника по финансовому праву утверждается, что оно представляет собой самостоятельную отрасль права, а в особенной части излагается материал, дающий основание полагать, что эта отрасль права является комплексной (в частности, освещается материал, имеющий гражданско-правовую природу), то это свидетельствует о внутренней противоречивости учебника и его логической непоследовательности. Это, конечно же, подрывает доверие к научной позиции такого учебника и не дает студентам возможности уяснить, чем же является финансовое право: самостоятельной или комплексной отраслью права.

Другое дело, что в целях повышения качества подготовки специалистов было бы полезным дать студентам комплексное представление обо всех правовых аспектах финансовой деятельности государства. В этих целях было бы полезно разработать специальный курс «Правовые основы финансовой деятельности государства». Но, читая этот курс, необходимо давать четкие представления студентам, где в этой сфере зона финансового права, где гражданского, а где международного. Читать же курс «Финансовая деятельность государства» под прикрытием курса «Финансовое право» – значит мостить благими намерениями (дать полное представление о финансовой деятельности государства) дорогу в ад (дать искаженное представление о финансовом праве).

В принципе же, данная проблема (финансовое право является самостоятельной отраслью, но изучать его надо как комплексную правовую дисциплину) является результатом нерешенности вопросов, что же является предметом финансового права и соотношения его предмета со сферой финансовой деятельности государства. Об этом свидетельствует и само определение предмета финансового права, которое содержится практически в любом учебнике, согласно которому предметом этой отрасли права выступают отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства. И если в учебниках советской поры делалась оговорка, что предмет финансового права уже сферы финансовой деятельности государства, то в существующих учебниках и этой оговорки не найдешь. В итоге имеет место некое даже чисто подсознательное отождествление предмета финансового права со сферой финансовой деятельности государства. Иначе говоря, при написании этих учебников (к чему, собственно, и призывает Г. В. Петрова) авторы руководствуются принципом: «Все, что относится к финансовой деятельности государства, то наше, финансово-правовое». Но беда в том, что в этом же учебнике провозглашается тезис, что финансовое право – это самостоятельная отрасль права, методом которой является метод властных предписаний, что опровергается содержанием самого учебника. Для чего нужна эта публичная демонстрация собственного ренегатства по отношению к собственным же научно-теоретическим концепциям, непонятно.

Более того, в учебниках освещаются денежные отношения, вообще не имеющие никакого отношения к обозначенному в нем же предмету финансового права и относящиеся к другим отраслям права.

Дело доходит до парадоксальных ситуаций. Например. Д. М. Дружинин в учебнике финансового права, освещая раздел «Правовые основы страхования», пишет: «Страховое правоотношение представляет собой разновидность гражданско-правового обязательства»,[402] с чем нельзя не согласиться. В учебнике финансового права под редакцией профессора М. М. Рассолова без всяких обиняков объявлено, что страхование является институтом гражданского права.[403] Причем в том и другом учебнике (как, впрочем, и в других) страхование (включая договор страхования) освещено так, что этому может позавидовать любой учебник по гражданскому праву.

Но возникает вопрос: если страхование является институтом гражданского права, то почему освещается в учебнике по финансовому праву?

То же самое можно сказать и про такой институт финансового права, как «Правовые основы банковского кредитования». Даже студенту третьего курса понятно, что кредитные отношения, посредством которых одно частное лицо (банк) предоставляет деньги на возвратной основе другому частному лицу (заемщику), являются гражданско-правовыми. Трудно даже объяснить, почему институт, именуемый «Правовые основы банковского кредитования», где в качестве этой основы выступает Гражданский кодекс, можно полагать институтом финансового права.

Во всех учебниках финансового права фигурирует институт, посвященный правовым основам расчетных отношений (например, установление правил проведения безналичных расчетов). При этом излагаемый материал, сопровождаясь ссылками на Гражданский кодекс, по существу ничем не отличается от аналогичного материала, освещаемого (заметим, к месту и по праву) в учебниках по гражданскому праву. И если еще как-то можно обосновать финансовую правовую принадлежность тех расчетных отношений, посредством которых осуществляется уплата налогов и других обязательных платежей в бюджет, то совершенно невозможно объяснить «притязания» финансового права на расчетные отношения, которые возникают, скажем, между продавцом и покупателем. Эти расчетные отношения выражают собой денежную часть товарно-денежного отношения, которое выступает предметом гражданского права. В этих расчетных отношениях нет ни одного признака, который хотя бы косвенно свидетельствовал об их принадлежности к финансовым правоотношениям. Поэтому отнесение их под эгиду финансового права ничего кроме недоумения вызвать не может.

Попутно отметим, что в советские времена переход страховых и банковских отношений под эгиду финансового права объяснялся тем, что страхование и банковское дело были монополизированы государством и осуществлялись государственными организациями в виде Госстраха СССР и Госбанка СССР. Это давало основание финансистам квалифицировать страхование и банковскую деятельность в качестве направлений финансовой деятельности государства (хотя и тогда это вовсе не свидетельствовало о том, что отношения, возникающие в процессе этой деятельности, были финансово-правовыми).

Сейчас на дворе совершенно иные времена: в условиях рыночной экономики страхование и банковское дело стали разновидностью частнопредпринимательской деятельности. В стране нет ни одной страховой организации и ни одного банка второго уровня, которые были бы государственными организациями (в смысле юридического лица в организационно-правовой форме государственного унитарного предприятия). Поэтому с позиции ретроспективного аспекта отнесение страховой и банковской деятельности, а равно безналичных расчетов в разряд финансовой деятельности государства есть проявление феномена, именуемого фантомной памятью (типа, ногу человеку давно отрезали, а она у него все еще продолжает болеть).

В некоторых учебниках есть разделы, посвященные ценным бумагам. И если в части государственных ценных бумаг это в какой-то степени объяснимо (хотя эти бумаги и поглощаются разделом «Государственный кредит»), то ценные бумаги, опосредующие частные финансы (например, акции), никакого отношения к финансовому праву вообще не имеют.

В большинстве учебников, причем в разделе «Государственный финансовый контроль», освещается аудиторская деятельность. Между тем, эта деятельность представляет собой разновидность частнопредпринимательской деятельности, осуществляется она в рамках отношений, субъектами которых выступают два частных лица: аудитор и проверяемая частная организация. Регулируется это отношение гражданским правом, представляя собой разновидность договора возмездного оказания услуг, что прямо предусмотрено ст. 779 ГК. То обстоятельство, что при проведении аудита проверяется выполнение проверяемой организацией ее финансовых обязательств перед государством, не превращает данное отношение в отношение государственного контроля. Государственный финансовый контроль реализуется в рамках организационного финансового отношения, властвующим субъектом которого выступает государственный орган – орган государственного финансового контроля. Между тем аудиторская фирма – это частная организация. Отношение по аудиторской проверке становится отношением государственного финансового контроля лишь в одной ситуации, когда государство (в лице уполномоченного органа) нанимает аудиторскую фирму для проведения целевой проверки определенной организации. Но в этом правоотношении аудитор выступает от имени и по поручению государства, выполняя функцию государственного контрольного органа. И с правовой точки зрения здесь имеет место не отношение аудиторской проверки, а отношение государственного финансового контроля.

Порой дело доходит вообще до экзотических конструкций, необъяснимых с точки зрения элементарных представлений о системе права. Так, Н. Д. Эриашвили, который написал учебники уже, наверное, по всем финансово-правовым институтам, к сфере финансового права отнес правовое регулирование лизинга.[404] В приложении к главе даже дан образец договора лизинга. Но именно данное обстоятельство (то, что лизинг осуществляется путем заключения договора) должно было насторожить специалиста в области финансового права: можно ли отнести лизинг к его сфере? Если же говорить по существу, то лизинг объединяет с финансовым правом лишь его название – «финансовый».

В этом же учебнике рассмотрено «правовое регулирование конкуренции и ограничение монополистической деятельности», что отнести к финансовому праву (даже при всем его непонимании) объективно невозможно.

В другом учебнике по финансовому праву в качестве его института выделено «Инвестиционное право».[405] Из этого следует, что если одно частное лицо (например, гражданин) осуществило инвестиции в деятельность другой частной организации (например, путем приобретения ее акций), то возникающее при этом отношение выступает предметом финансового права. Ясно, что такое понимание предмета финансового права может иметь место лишь при такой научной концепции, когда этим предметом охватываются любые денежные отношения, независимо от того, между какими субъектами и по какому поводу они возникают и каким методом регулируются.

Завершая данный обзор, отметим, что перечисленные выше отношения (страховые, банковские, расчетные, лизинговые, инвестиционные и пр.) предметом финансового права выступать не могут по следующим основаниям. Во-первых, эти отношения не опосредуют процессов формирования, распределения и использования государственного денежного фонда. Если они и выражают такие процессы, то это касается негосударственных денежных фондов, охватываемых категорией «частные финансы». Во-вторых, субъектом этих правоотношений не выступает государство или государственный орган, что является атрибутом финансовых правоотношений. В-третьих, эти правоотношения являются отношениями юридического равноправия сторон, что финансовым правоотношениям не присуще. В-четвертых, все указанные виды отношений регулируются Гражданским кодексом, чью принадлежность к источникам финансового права никто из финансистов не пытается доказать. В-пятых, все указанные виды отношений реализуются в форме гражданско-правового договора.

Тем не менее, вопреки самым очевидным фактам, понятным даже людям, не имеющим юридического образования, эти отношения упорно вталкиваются, вызывая обоснованные насмешки у цивилистов, в прокрустово ложе финансового права.

Включение в состав финансового права перечисленных выше институтов означает, что названный выше принцип «Все, что относится к сфере финансовой деятельности государства, является финансово-правовым» еще больше расширяется и перерастает в принцип «Все, что денежное, то финансово-правовое». И если, предположим, завтра будет принят Закон «О потребительском кредите» (или «Об ипотечном кредитовании жилищного строительства»), о котором сейчас много разговоров, то послезавтра об этом Законе уже будут рассказывать на лекциях по финансовому праву, а через полгода о нем будет написано в каком-нибудь «Кратком курсе финансового права». Позже он появится и в более серьезном учебнике. При этом никто не озаботится хоть как-нибудь обосновать принадлежность этого Закона к финансовому праву. В лучшем случае невнятно будет сказано об имеющем место «государственном регулировании» или «государственно-властных велениях», присущих финансовому праву.

В итоге финансовое право (в том виде, как оно фактически представлено в учебниках) расширяется до границ некоего «Денежного права» или права «Государственного регулирования денежных отношений», охватывающего собой и гражданско-правовые отношения. Зачем понадобился финансово-правовой науке этот экспансионизм, лишь дискредитирующий качественный уровень этой науки, непонятно.

Правда, большинство серьезных авторов понимают, что перечисленные отношения сами по себе к предмету финансового права не относятся. Поэтому в их работах предметом финансового права в данном случае выступают не сами, скажем, страховые отношения или отношения банковского кредитования, а организация или регулирование страхования или банковского дела, осуществление государственного контроля и надзора в этой сфере и т. п.

Например, применительно к сфере страхования Е. В. Покачалова утверждает, что «гражданское право регулирует договорные отношения в этой области (гл. 48 ГК РФ), финансовое право – отношения, основанные на государственных властных велениях. Нормы финансового права определяют систему и организацию страхования, его виды, порядок обязательного страхования, лицензирование страховой деятельности, обеспечение финансовой устойчивости организаций-страховщиков, а также осуществление государственного надзора за страховой деятельностью».[406]

Вообще-то любое правовое отношение основано на «государственных властных велениях», потому что данное отношение есть общественное отношение, регулируемое нормами права, а любая норма права (даже диспозитивная гражданско-правовая норма) – это продукт государства, результат его властного веления. Отраслевая принадлежность нормы права определяется не тем, что регулируемое этой нормой отношение основано на «государственных велениях», а тем, каким является это отношение и каким методом оно регулируется.

В принципе же, в данной ситуации вопрос заключается в следующем: относится ли регулирование частных финансов к сфере финансового права?

Если руководствоваться традиционными определениями финансового права, то нет. Государственное регулирование частных финансов не выражает собой деятельности по формированию, распределению и использованию государственных денежных фондов. Более того, в некоторых учебниках приводится известное высказывание П. М. Годме, что «финансовое право – отрасль публичного права, предметом которой являются нормы, регулирующие государственные финансы».[407]

Но дело даже не в том, что деятельность государства по регулирующему воздействию на частные финансы не вписывается в предмет финансового права по причине формального несоответствия определению этого предмета. В конечном счете, если это определение ошибочно, то его можно поправить (например, дополнить фразой: «а также регулирование частных финансов»).

Дело в том, что данное регулирование не выступает (и не может выступать) предметом финансового права по объективным причинам. При этом следует отметить, что предметом отрасли права выступают не действия государства по регулированию той или иной сферы жизнедеятельности, а определенные общественные отношения. Поэтому, когда утверждают, что к финансовому праву относятся нормы, которые определяют, скажем, «виды страхования», то возникает вопрос: а о каком в данном случае общественном отношении идет речь?

Виды страхования (личное и имущественное, добровольное и обязательное) действительно определяет государство, давая этим видам классифицирующие признаки и определяя условия этих видов страхования.

Однако само по себе принятие правового акта, посредством которого установлен вид страхования, каких-либо отношений между государством и теми лицами, которым акт адресован, никаких правоотношений не устанавливает. Скажем, принятие государством Гражданского кодекса не порождает каких-либо правоотношений между государством и пользователями этого Кодекса. В равной мере сам факт принятия Закона «Об организации страхового дела» не порождает каких-либо правоотношений между государством и пользователями этого Закона. И вообще, принятие любого нормативного правового акта не относится к числу юридических фактов, порождающих правоотношение.

Установление государством видов страхования обеспечивается, во-первых, административными процедурами в виде представления уполномоченным государственным органом (в данном случае органом страхового надзора) страховой организации лицензии на осуществление страхования определенного вида. Отношение по выдаче лицензии на осуществление страховой деятельности, а равно отношение по контролю за соблюдением требований лицензии – это административно-правовые отношения. Кстати, ничего «денежного» в данных отношениях нет. Осуществление страхования данного вида, во-вторых, происходит в рамках возникающих между страховщиком и страхователем отношений. Иначе говоря, установление государством видов страхования реализуется через реализацию субъектами страхового отношения своих прав и обязанностей, определяемых теми правовыми актами, которые регулируют страховые отношения, в том числе определяют его виды. Но эти страховые отношения регулируются нормами гражданского права. Так, реализация положений Закона «Об организации страхового дела» о видах страхования (личное и имущественное) осуществляется через реализацию положений ГК о договорах личного и имущественного страхования.

Следовательно, такого общественного отношения, которое возникает при установлении государством вида страхования и которое выступает предметом финансового права, просто-напросто не существует.

То же самое можно сказать и про такие якобы «финансово-правовые аспекты страхования», как «определение системы страхования и его организация».

Не относятся к предмету финансового права и такие кажущиеся на первый взгляд «финансово-правовыми» мероприятия, как «обеспечение финансовой устойчивости организаций-страховщиков». Правовые нормы, посредством которых установлены размеры уставного фонда страховых организаций, размеры их страховых резервов и т. п. – это обычные гражданско-правовые нормы, определяющие правовой статус страховщика как субъекта страхового отношения. Вообще получается как-то интересно: ни у кого не повернется язык отнести к финансовому праву, скажем, ст. 99 ГК «Уставный капитал акционерного общества». Но почему-то большинство финансистов ст. 25 Закона «Об организации страхового дела», устанавливающую размеры уставных фондов этих же акционерных обществ, но осуществляющих страховую деятельность, к этой отрасли права относят. Возможно, это объясняется тем, что сама ст. 25 Закона помещена в главе «Обеспечение финансовой устойчивости страховщиков». Но ведь достаточно очевидно, что слово «финансовый» само по себе вовсе не означает принадлежности к финансовому праву.

В целом же по поводу государственного регулирования частных финансов следует отметить: это регулирование не имеет цели удовлетворения денежных потребностей государства, что выражает суть и смысл финансового права: оно призвано регулировать его финансы, государственные финансы. Поэтому финансовое право и относится к публичному праву. Частные финансы (финансы банков, страховых организаций и всех любых негосударственных организаций) регулируются частным правом (в первую очередь гражданским). Отметим также, что регулирование посредством норм гражданского права – это то же государственное регулирование. При этом любая норма права – это всегда государственное веление.

Государственное регулирование денежных отношений, опосредующих частные финансы, имеет цель упорядочения поведения тех субъектов, которые равноудалены от государства, защиты интересов слабого субъекта этого отношения, обеспечения осуществления соответствующего вида частнопредпринимательской деятельности наиболее эффективным для общества образом. Посредством данных норм определяется правовой статус лиц (в том числе их финансовая устойчивость) как субъектов соответствующего имущественного отношения, которое не является финансово-правовым.

Что же касается всякого рода разрешительных процедур, применяемых в отношении субъектов частнопредпринимательской деятельности (их государственная регистрация, лицензирование), а также осуществления государственного контроля и надзора за их деятельностью (в частности, контроль за соблюдением установленных для них всякого рода денежных нормативов) – все это уже сфера административного права. Возникающие при этом административные правоотношения призваны обеспечить реализацию тех прав и обязанностей субъекта, которые установлены для него нормами гражданского права. Неисполнение предписаний этих норм обеспечивается мерами государственного принуждения (например, отзывом лицензии у страховой организации). В случаях, когда это неисполнение образует состав правонарушения, государство применяет меры соответствующей юридической ответственности. Но это уже правоохранительные отношения.

Таким образом, так называемое «государственное регулирование» частнопредпринимательской деятельности (включая регулирование частных финансов) не выражает собой, во-первых, финансовой деятельности государства, во-вторых, оно выступает предметом отраслей права, относящихся к частному праву. В силу этого включение институтов, образуемых совокупностью данных отношений, в предмет финансового права не имеет ни экономических, ни правовых, ни научных оснований.

В заключение отметим, что в последних работах предмет финансового права дополнится новыми элементами. Обычно называются отношения, возникающие в процессе финансового контроля и привлечения к ответственности за совершение финансового правонарушения.

Признание отношений, возникающих в процессе финансового контроля, в качестве предмета финансового права следует, по нашему мнению, признать правильным, но требующим своего расширения. Действительно, предметом финансового права выступают не только материальные финансовые отношения, опосредующие движение денежных средств, но и отношения, которые мы именуем «организационными финансовыми отношениями» и которые способствуют реализации материальных финансовых отношений. Некоторые авторы именуют их «неимущественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований».[408] В число таких отношений входят не только отношения, возникающие при осуществлении финансового контроля, но и некоторые другие (например, отношения, возникающие в процессе финансового планирования, в число которых входят и бюджетно-процессуальные отношения).

Что касается отнесения к предмету финансового права отношений, возникающих при привлечении к ответственности за совершение финансовых правонарушений, то тут требуются некоторые уточнения. Дело в том, что понятие «финансовые правонарушения» является собирательным (обобщающим) и оно охватывает собой различные виды правонарушений: налоговые преступления, административные налоговые правонарушения и собственно финансово-правовые правонарушения. Соответственно, существуют и три вида юридической ответственности за их совершение: уголовная, административная и финансово-правовая. Отношения, возникающие при привлечении к ответственности за совершение финансовых правонарушений, имеющих вид налоговых преступлений или административных правонарушений, к предмету финансового права, естественно, не относятся. Отметим также, что вопрос о существовании особого вида правонарушений – финансово-правовых, а равно о наличии особого вида юридической ответственности – финансово-правовой, является спорным: некоторые авторы полагают, что данные правонарушения относятся к категории административных правонарушений, а ответственность за их совершение является разновидностью административно-правовой ответственности.

Завершая рассмотрение вопроса о предмете финансового права, можно, по нашему мнению, сделать два основных вывода.

Первый вывод: традиционное определение предмета финансового права – отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, – не дает правильного представления об истинном предмете данной отрасли права. В процессе формирования, распределения и использования своих денежных фондов государство использует не только финансово-экономические отношения, но целый ряд иных экономических отношений (в первую очередь, кредитных и товарно-денежных). И регулируются данные отношения не только финансовым, но гражданским правом (а во внешнеэкономической деятельности – международным правом). В силу этого и само наименование данной деятельности государства – «финансовая деятельность» – неточно: деятельность, в процессе осуществления которой возникают не только финансовые, но и иные виды экономических отношений, регулируемых не только финансовым, но и другими отраслями права, не может именоваться «финансовой».

Понятно, что никакая научная дефиниция не в состоянии отразить все свойства и грани описываемого явления. Тем более если речь идет о таком сложном явлении, как предмет финансового права. Однако финансово-правовая наука должна стремиться к максимально точному определению данного предмета. Это имеет не только теоретическую значимость, что, заметим, представляет самостоятельную ценность, но и практическое значение. Точное определение предмета финансового права поможет законодателю избрать для регулирования соответствующего экономического отношения такой правовой режим, который соответствует сути этого отношения, что способствует повышению эффективности соответствующего финансово-экономического института.

Второй вывод: что это определение неточно – им не руководствуются, его (по крайней мере, в учебной литературе) игнорируют. И это, заметим, приводит к получению еще более ошибочного представления не только о предмете финансового права, но и самой этой отрасли права.

Характерно, что представление о предмете финансового права меняется несколько раз на протяжении одного учебника. В результате в разных местах работы под этим предметом понимаются: финансовые отношения – отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, эти отношения плюс отношения, возникающие в процессе регулирования частных финансов, – все денежные отношения. Но что характерно: сама тема предмета финансового права ограничена главой «Понятие и предмет финансового права». Затем все, что там было сказано, начисто забывается, и каждый последующий раздел учебника начинается, как выражаются китайцы, с чистого листа белой бумаги. То есть каждый раздел учебника написан исходя из собственного для этого раздела представления о предмете финансового права, без всякой оглядки на то, что было сказано раньше или будет сказано позже.

К соотношению понятий «финансовая деятельность» и «управление финансами»[409]

Применительно к финансам в юридической литературе употребляют два понятия – «финансовая деятельность» и «управление финансами». Первое используется в основном в финансово-правовой литературе.

Финансовую деятельность Советского государства можно определить как деятельность государственных органов по планомерному собиранию (мобилизации), распределению и использованию государственных денежных фондов.[410] Общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления этой деятельности, принято считать предметом советского финансового права. Финансовую деятельность осуществляют и органы государственной власти, и органы государственного управления.

Понятие «управление финансами», свойственное административному праву, сформулировано так: «Управление финансами представляет собой деятельность государственных органов по организации создания государственных денежных фондов, их распределения и использования в целях осуществления задач и функций Советского государства».[411] Нетрудно заметить, что содержание терминов «управление финансами» и «финансовая деятельность» раскрывается с помощью одних и тех же элементов. Показательно также сопоставление учебника «Советское финансовое право» и монографии «Советское административное право: Основы управления народным хозяйством». Глава учебника «Финансовая деятельность Советского государства» и глава монографии «Управление в области финансов и кредита» написаны В. В. Бесчеревных и по существу идентичны.[412]

Таким образом, один и тот же материал излагается в разных отраслях юридической науки. Пока такое положение неизбежно. Предмет финансового права – общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства. Финансовая деятельность осуществляется, в частности, органами государственного управления. Следовательно, общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности органов государственного управления, являются финансово-правовыми.

С другой стороны, предмет административного права – общественные отношения, возникающие в процессе государственного управления. Финансовая деятельность, осуществляемая исполнительно-распорядительными органами, есть часть государственного управления. Следовательно, общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности органов государственного управления, являются административно-правовыми.

Необходимо либо признать финансовое право частью административного, что позволит считать финансовые правоотношения одновременно административными (соотношение частного и общего), либо, признавая эти отрасли права самостоятельными, более четко размежевать их. В настоящее время вопрос о существовании финансового права как самостоятельной отрасли в науке по существу решен. Практика правового регулирования также стоит на этой позиции, свидетельством чему является компоновка Свода законов СССР, где финансовое законодательство выделено в специальное подразделение.[413]

Критерием разграничения финансового и административного права служит характер общественных отношений, то есть предмет правового регулирования. Коль скоро предмет финансового права образуют общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, то и та их часть, которая возникает в ходе деятельности органов государственного управления, должна оставаться в рамках именно финансового права. Чтобы ликвидировать принадлежность к двум отраслям права, необходимо вывести из административного права институт «управление финансами». Практические шаги в этом направлении уже сделаны. Так, в учебнике по административному праву (М., 1973) традиционного раздела «Управление в области финансов и кредита» нет.[414]

Вопрос решается сравнительно несложно в отношении специализированных финансово-кредитных органов государственного управления (Министерства финансов, Госбанка СССР, Стройбанка СССР и т. п.). А принадлежностью какой отрасли права – финансового или административного – является финансовая деятельность отраслевых органов управления, например промышленных министерств? Традиционно считается, что «министерство – субъект административного права». В учебниках по финансовому праву компетенция министерств в области финансов и кредита специально не освещается.

Финансовая деятельность министерства относится к сфере финансового права в том случае, если признать ее финансовой деятельностью государства. По нашему мнению, это именно так. Во-первых, министерства – органы государства – выступают проводниками и исполнителями его финансовой политики, представляя в первую очередь общегосударственные денежные интересы. Во-вторых, денежные фонды министерств наряду с бюджетом входят в единую финансовую систему СССР. Отношения, возникающие по поводу собирания, распределения и использования данных фондов, по своей экономической природе являются финансовыми.[415] А, как известно, юридическая форма отношений должна соответствовать их экономическому содержанию (соотношение базиса и надстройки).

Показательно и то, что Планом подготовки законодательных актов СССР на 1983–1985 гг. предусмотрена наряду с общим положением о министерствах разработка постановления Совета Министров СССР о правах министерств и ведомств СССР в области финансов и кредита.[416]

Наличие специального финансового законодательства, регулирующего соответствующую сторону деятельности министерств, свидетельствует о том, что эта деятельность находится в сфере финансового права. То же относится и к финансовой деятельности ведомств и других органов государственного управления. Соответственно, в общую часть финансового права как учебной дисциплины следует ввести специальный раздел «Управление в области финансов», посвященный компетенции в области финансов как органов государственной власти (начиная с Верховного Совета СССР и кончая поселковыми, сельскими Советами), так и органов государственного управления (включая органы общей, отраслевой и специальной компетенции – советы министров, исполкомы, министерства, ведомства и др.). Здесь же должна быть раскрыта компетенция специализированных финансово-кредитных органов (Министерства финансов, Госбанка СССР, Стройбанка СССР и т. п.).

Вопрос о соотношении понятий «управление финансами» и «финансовая деятельность» еще более усложняется, когда речь идет о предприятии. В данном случае уже три отрасли права – финансовое, административное и гражданское – претендуют на то, чтобы финансы предприятия считать «своим» объектом правового регулирования. Для представителей финансово-правовой науки финансовая деятельность предприятий – часть финансовой деятельности государства, поскольку их денежные фонды входят в состав единой финансовой системы СССР; для административистов внутреннее управление финансами предприятий – разновидность государственного управления, осуществляемого администрацией как органом управления; в гражданском праве деньги предприятия считаются элементом его имущества и ассоциируются с понятиями «юридическое лицо», «хозрасчет», «хозяйственный договор» и т. п.

Кроме того, выплаты рабочим и служащим из фонда заработной платы производятся в соответствии с нормами трудового права, выплата пособий по государственному социальному страхованию регулируется нормами права социального обеспечения.

Для выработки критериев разграничения отраслей права необходимо выяснить характер экономических отношений, возникающих в процессе хозяйственной деятельности предприятий, имея в виду, что правовые отношения вторичны, производны от экономических.

Прежде всего не все денежные отношения предприятий являются финансовыми. Финансовые отношения (как экономическая категория) – отношения распределительные, обусловлены движением общественных денежных фондов и связаны с расширенным социалистическим воспроизводством. Данные экономические признаки предопределяют особенности и финансовых правоотношений: во-первых, они возникают в процессе финансовой деятельности государства; во-вторых, государство выступает их обязательным субъектом; в-третьих, эти отношения носят организационный характер. Совокупность названных экономических и правовых признаков позволяет выделить финансовые отношения предприятий из общей массы денежных отношений и отграничить их, в частности, от отношений, связанных с обращением товаров, возмещением издержек производства, оплатой труда и т. п., которые, будучи денежными, не являются финансовыми ни с экономической, ни с правовой точки зрения. В силу этого предложения о включении института «финансы предприятий», которым обычно охватываются все их денежные фонды, в состав финансового права спорны.[417]

В ходе финансовой деятельности государства с точки зрения экономических критериев могут возникнуть только финансовые отношения (как экономическая категория), и их должны опосредовать лишь финансово-правовые отношения (как правовая категория). Поэтому говорить о возникновении в процессе финансовой деятельности, например, гражданско-правовых отношений можно только либо неправильно понимая экономическую природу денежных отношений, либо ошибочно определяя их правовую форму. В первом случае обычные товарно-денежные отношения, которым и должна сопутствовать гражданско-правовая форма, объявляются финансовыми, во втором – отношения, являющиеся по сути финансово-правовыми, признаются в силу традиционных заблуждений гражданскими.

При выяснении характера отношений, возникающих в процессе формирования, распределения и использования денежных фондов предприятия, необходимо учитывать, во-первых, назначение этих фондов и их место в финансовой системе СССР; во-вторых, в качестве кого выступает предприятие (субъекта или объекта управления, или стороны по договору); в-третьих, какой интерес в его деятельности преобладает: общегосударственный либо собственный, хозрасчетный. В последнем случае речь идет не столько о противоречиях этих интересов, сколько о различной роли предприятия в процессе осуществления тех или иных денежных операций. Например, удерживая налоги из заработной платы рабочих и служащих, предприятие (точнее, его бухгалтерия) выполняет функции государственного финансового органа, а взыскивая неустойку за недопоставку продукции со стороны по договору, оно больше руководствуется собственными хозрасчетными интересами.

Обозначим те виды отношений, возникающих в процессе денежных операций предприятий, которые можно признать финансово-правовыми.

Группа отношений, строящихся по модели «государство – предприятие», где государство осуществляет финансовую деятельность. Основными из них являются: а) отношения по поводу установления компетенции предприятия в области финансов и кредита и правовых основ ведения ими финансовой деятельности; б) отношения по поводу установления порядка распределения прибыли, формирования и использования денежных фондов предприятия; в) отношения предприятия с бюджетом и другими централизованными денежными фондами государства, что охватывает движение денег как из бюджета предприятию (бюджетное финансирование), так и от предприятия в бюджет (внесение обязательных платежей).

Группа отношений, строящихся по модели «вышестоящий орган отраслевого управления, осуществляющий финансовую деятельность, – предприятие». Указанные отношения также существуют в двух видах, охватывая движение денег: а) из отраслевых централизованных фондов (оказание финансовой помощи предприятиям, финансирование внедрения новой техники и т. д.); б) от предприятия в отраслевые фонды и на содержание вышестоящих органов управления. Кроме того, в эту группу входят отношения, возникающие в результате издания ведомственных актов (принятых в дополнение и развитие общегосударственных правил), устанавливающих порядок и организацию финансовой деятельности в системе данного министерства, ведомства, а также отношения, связанные с управлением финансами данной отрасли.

Для перечисленных отношений характерно, что в них предприятие выступает в качестве объекта управления, в то время как субъектом управления выступает орган, осуществляющий государственную финансовую деятельность, наделенный соответствующими властными полномочиями.

Кредитные отношения предприятий с банками. Включение этих отношений в полном объеме в состав финансово-правовых спорно, поскольку существует гражданско-правовая категория «договор банковской ссуды» и кредитование в настоящее время рассматривается как комплексный правовой институт. Вместе с тем банковский кредит – институт финансовой системы СССР, банки – государственные финансовые органы, наделенные по отношению к предприятиям широкими властными полномочиями, кредитование – метод осуществления финансовой деятельности. Поэтому кредитные отношения в полном объеме являются финансово-правовыми, а договор банковской ссуды – финансовым. Для этого договора характерно то, что он, во-первых, является юридической формой финансовой деятельности государства, которое выступает его стороной (при кредитовании – в лице банков); во-вторых, стороны не обладают равноправием в гражданско-правовом смысле; в-третьих, используется соглашение сторон как средство установления взаимных финансовых обязательств.

Группа отношений, связанных с формированием денежных фондов предприятия (фондов экономического стимулирования, амортизационного фонда, оборотного фонда денежных средств и др.). Источник формирования данных фондов – выручка от реализации предприятием продукции или услуг. Сам процесс реализации относится к товарно-денежным отношениям, регулируемым нормами не финансового, а гражданского права, поскольку эти отношения не являются распределительными и в них предприятие не выполняет функций органа, осуществляющего финансовую деятельность государства. Однако процесс распределения прибыли и внесения отчислений в фонды предприятия относится к числу финансовых операций.

Отношения, возникающие в ходе использования этих фондов, различны. Критерием установления их отраслевой принадлежности служит характер и назначение фондов. Использование фондов, предназначенных для общественного потребления, порождает финансовые отношения, а предназначенных для индивидуального потребления либо для обеспечения процессов эквивалентного обмена – товарно-денежные. Так, использование фонда развития производства, амортизационного фонда и части фонда социально-культурных мероприятий и жилищного строительства, предназначенной для общественных нужд, относится к сфере финансового права. Не случайно денежные средства этих фондов планируются в качестве источника государственных капитальных вложений. Использование же фондов материального поощрения, заработной платы и оборотного фонда относится, соответственно, к трудовому и гражданскому праву.

Отношения, связанные с организацией государством расчетов в народном хозяйстве и с осуществлением в связи с ними Госбанком СССР и Стройбанком СССР односторонне-властных и контрольных функций. Вместе с тем осуществление самих расчетов за поставляемую продукцию и оказываемые услуги относится к сфере гражданского права.

Сосредоточение правового регулирования всей финансовой деятельности Советского государства в одной отрасли – финансовом праве будет способствовать более четкому распределению «обязанностей» между различными отраслями права и в конечном счете улучшит функционирование правового механизма в целом.

Финансовые правоотношения договорного типа[418]

На первый взгляд кажется, что понятия «финансовый» и «договор» несовместимы. Традиционно считается, что финансовое право пользуется односторонне-властным методом, в силу чего финансовые правоотношения договорными быть не могут.

Попытаемся оспорить это суждение, обратившись к одному из основных разделов финансовой системы СССР – социалистическому кредиту.

Кредитование является методом финансовой деятельности Советского государства. Общественные отношения, возникающие в процессе ее осуществления, формируют, как известно, предмет финансового права. С другой стороны, кредитование, т. е. срочное и возвратное предоставление денежных средств, есть не что иное, как договор займа. А это уже относится к гражданскому праву.

В этих условиях приходится конструировать довольно сложное правовое явление, суть которого сводится к тому, что кредитные отношения, строящиеся по договорной модели, следует считать гражданскими, а регулируемые властным методом – финансовыми. Соответственно этому кредит определяется как комплексный (смешанный) институт, объединяющий нормы двух отраслей права.

Но такое решение вопроса нельзя признать удачным. Во-первых, единый с экономической точки зрения институт расчленяется на два вида правоотношений, которые трудно разграничить даже теоретически. Во-вторых, не все виды кредита вписываются в эту схему.

Рассмотрим один из них – внутрибюджетное кредитование. Оно применяется для покрытия временных кассовых разрывов, возникших при исполнении какого-либо бюджета, путем предоставления ссуды из вышестоящего бюджета.

Для этих отношений характерно то, что, во-первых, они являются бюджетными (деньги перемещаются из одного бюджета в другой); во-вторых, субъекты связаны друг с другом административной подчиненностью (например, областной и районный исполкомы, представляющие соответствующие бюджеты). Любого из этих признаков достаточно, чтобы гражданское законодательство на эти отношения не распространялось, о чем прямо говорит ст. 2 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Поэтому, если признать данные отношения гражданско-правовыми, то придется добавить: «но гражданским законодательством они не регулируются», что будет выглядеть абсурдным.

Регулируются же они законодательством о бюджетных правах союзных республик и местных Советов, т. е. актами, принадлежность которых к финансовому праву не вызывает сомнения.

Точно так же решается этот вопрос и в тех социалистических странах, где применяется данный вид кредитования. Так, Н. Вачев (Болгария) по этому поводу пишет: «Временные ссуды (они являются обычно беспроцентными), которые выдаются из республиканского бюджета как временная финансовая помощь окружным народным советам, регулируются финансовым правом».[419]

Следовательно, отношения, возникающие при внутрибюджетном кредитовании, являются финансово-правовыми. Но бесспорно и то, что рассматриваемая ссуда есть договор займа со всеми присущими ему элементами (заимодавец и заемщик, офферта и акцепт, возвратность и срочность и т. д.). Поэтому данный договор является финансовым.

Мы сознаем, что внутрибюджетные ссуды – явление непоказательное для финансовой деятельности. Но оно свидетельствует о принципиальной возможности существования финансовых правоотношений, построенных по договорной модели.

Теперь рассмотрим такую разновидность кредита, как государственный кредит. Точнее, одну из его форм – государственный заем.

При выпуске государственных займов население выступает кредитором (заимодавцем), а государство – заемщиком. Осуществляется государственный кредит на принципах добровольности, срочности и возвратности, т. е. он основан на договоре займа.

В гражданско-правовой литературе государственные займы рассматриваются как случай выступления государства в качестве субъекта гражданских правоотношений.[420] Но в то же время ни в статьях Гражданского кодекса, посвященных договору займа, ни в работах, освещающих этот договор, государственные займы не упоминаются.[421] И это примечательно. Представители финансово-правовой науки занимают иную позицию. Так, С. Д. Цыпкин считает, что «отношения, возникающие при выпуске государственных займов, регулируются финансовым правом и отличаются от отношений, складывающихся на основе договора займа, регулируемого нормами гражданского права».[422] Однако отсутствует объяснение того факта, что государственный заем – все-таки договор, и нет ответа на вопрос: если он не гражданско-правовой, то какой?

Для выяснения природы отношений, возникающих при государственных займах, необходимо прежде всего отметить, что государственный кредит является централизованным институтом финансовой системы СССР, а выпуск займов – методом финансовой деятельности государства. Поступления по займу входят в доходную часть государственного бюджета, используются на формирование общегосударственных потребностей, погашаются займы за счет бюджета. Таким образом, движение денежных средств при государственных займах связано с расширенным социалистическим производством. А это означает, что с экономической точки зрения данные отношения являются финансовыми.

Важно и то, что нормы гражданских кодексов, регулирующие договор займа, на государственный кредит не распространяются. Так, в обычном договоре его условия определяет заимодатель, при государственном займе это делает заемщик в одностороннем порядке. Гражданско-правовой договор предполагает юридическое равноправие сторон, что между государством и отдельным гражданином нереально. При государственном займе гражданин не обладает теми правовыми средствами воздействия на должника, которые есть при гражданско-правовом договоре.

Но, может быть, мы имеем дело с комплексным институтом, где какая-то часть отношений регулируется нормами финансового, а другая – нормами гражданского права? Думается, нет.

Государственный заем – целостный финансовый институт. В нем участвуют всего лишь две стороны: государство и население. Сберегательные кассы, которые производят продажу облигаций и их погашение (т. е. осуществляют те элементы государственного займа, которые больше всего похожи на гражданско-правовые сделки), выступают не в качестве юридического лица – стороны по договору, а в роли органа государства, представляя его в целом. И именно государство гарантирует всем своим авторитетом и достоянием погашение обязательств по займам, которые в своей совокупности не случайно именуются государственным долгом.

Поэтому представляется правильным мнение Б. Н. Иванова, который считает, что операции сберегательных касс по размещению займов и обслуживанию займодержателей регулируются финансовым правом.[423]

Таким образом, отношения, возникающие при государственных займах, ни в целом, ни в части гражданским правом не регулируются, а являются финансово-правовыми.

Но коль скоро эти отношения договорные, то возникает вопрос: а как быть с односторонне-властным методом правового регулирования, который традиционно считается единственно приемлемым для финансового права?

Представляется, что мы не учитываем разнообразия форм применения этого метода, а также гибкости, проявляемой государством в ходе осуществления своей финансовой деятельности. В результате искусственно суживаем сферу фактического применения этой отрасли права.

Метод правового регулирования зависит от способа осуществления финансовой деятельности. Так, собирание денежных средств в бюджет осуществляется государством как путем принудительного безвозвратного изъятия (например, с помощью налогов), так и путем добровольного возвратного привлечения (с помощью, например, госзаймов). В первом случае используется односторонне-властный метод в его чистом виде; во втором – метод, основанный на договоре. Но при любом из этих методов экономическая природа отношений остается финансовой, поскольку они опосредуют образование и использование государственных денежных фондов.

Определение отраслевой принадлежности этих отношений в зависимости от метода правового регулирования (раз метод договорный – значит, гражданское право, властно-распорядительный – финансовое) означало бы, во-первых, игнорирование экономической сущности отношений (финансовые с экономической точки зрения были бы гражданскими с правовой). Уместно в связи с этим напомнить общеизвестное марксистско-ленинское положение о вторичности и производности правовых отношений в отличие от экономических (соотношение базиса и надстройки). Во-вторых, происходила бы подмена основного критерия деления права на отрасли и в его качестве выступал бы не предмет, а метод. Но, как известно, «определяющее значение при формировании подразделений правовой системы имеет предмет правового регулирования».[424] Поэтому нет никаких оснований выводить один из способов финансовой деятельности за рамки финансового права.

Разновидностью социалистического кредита является банковский кредит. Банковскому кредитованию посвящены специальные нормы Основ гражданского законодательства и республиканских гражданских кодексов, в силу чего известна такая разновидность гражданско-правового договора, как договор банковской ссуды. Государственные банки (Госбанк и Стройбанк) являются юридическими лицами и действуют на началах хозрасчета, что рассматривается как признак их гражданской правосубъектности. В то же время они наделены значительными властно-организационными полномочиями, присущими органам государственного управления, а нормы, регулирующие банковский кредит, включены и в финансовое законодательство.

Следовательно, с позиции существующего законодательства банковский кредит, бесспорно, является комплексным институтом. Но зададим себе вопрос: целесообразно ли такое «двуправие», соответствует ли оно экономической сущности банковского кредита и роли банков в финансовой деятельности государства?

Кредитные ресурсы образуются в сфере социалистического расширенного производства. Ссудный фонд является собственностью государства и наряду с бюджетом используется как источник обеспечения социалистического хозяйства денежными средствами. Поэтому с экономической точки зрения кредитные отношения банков являются финансовыми.

Особенности кредитования как способа финансовой деятельности государства, основанного на договоре, предопределяют особенности метода правового регулирования, в котором сочетаются одно сторонне-властные и договорные элементы. Но это не есть сочетание двух методов: административного и гражданско-правового, а применение одного метода – финансово-правового, в котором властные и договорные элементы синтезируются в неразрывное единство.

Этим же предопределяются и особенности правового положения банков. Представляется, что мнение о них как о гражданско-правовых субъектах пришло к нам из тех времен, когда они были частнопредпринимательскими учреждениями, чья коммерческая деятельность имела единственную цель – извлечение прибыли. В. И. Ленин предполагал следующую трансформацию функций банков по мере развития социализма: с национализацией банков государство «впервые получило бы возможность сначала обозревать все главные денежные операции, без утайки их, затем контролировать их, далее регулировать хозяйственную жизнь, наконец получать миллионы и миллиарды на крупные государственные операции».[425] Характерно и то, что В. И. Ленин отождествлял прибыль социалистических банков с прибылью самого государства.[426]

Следовательно, в настоящих условиях банки являются финансовыми органами государства, что и нашло отражение в уставах о них, где записано: деятельность банков направлена на обеспечение единой государственной политики в области финансирования и кредитования народного хозяйства.[427]

И в этом качестве банк един, так же как едины его отношения с заемщиком. Не случайно поэтому безуспешными оказываются все попытки расчленить банк на два лица, а его отношения с одним и тем же субъектом – на два вида: финансово-правовые, где он выступает в роли органа государственного управления, и гражданско-правовые, где он является стороной в договоре. Быть в одно и то же время в одном и том же отношении и властвующим, и равноправным субъектом практически невозможно, а все теоретические расчленения приводят лишь к созданию искусственных схем, отдающих схоластикой. В равной степени в порядке только умозрительной абстракции можно представить банк в качестве равноправного субъекта по отношению к своим клиентам. Наличие у банка широких властных полномочий ставит его выше их, в силу чего эти отношения не вмещаются в рамки гражданско-правового договора, предполагающего равенство и независимость сторон. Но поскольку договор все-таки существует, он не может быть ничем иным, как финансовым договором.

Касаясь его природы, можно отметить следующее. Правовая форма финансово-экономических отношений обусловлена, как уже отмечалось, способом осуществления финансовой деятельности. Государство использует свои денежные фонды и путем финансирования (безвозвратное предоставление денег), и путем кредитования (предоставление денег взаймы). В последнем случае применяется договорная форма. Но и при ней банк выступает не просто заимодавцем, а остается государственным органом, осуществляющим финансовую деятельность, т. е. властвующим субъектом. Поэтому отношениям, опосредованным финансовым договором, как и всем другим финансовым отношениям, свойствен признак императивности.

Что касается хозрасчета банка, то это не столько признак его гражданской правосубъектности, сколько способ повышения эффективности финансовой деятельности, которую он осуществляет.

Заметим, что в соответствии с постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 12 июля 1979 г. «Об улучшении планирования и усилении воздействия хозяйственного механизма на повышение эффективности производства и качества работы» в деятельность министерств внедряются хозрасчетные методы работы,[428] что, однако, вовсе не меняет их правового положения как органов государственного управления. Кроме того, платность кредита – а именно она лежит в основе хозрасчета банков, – является средством, обеспечивающим более рациональное и экономное использование предприятиями и организациями – заемщиками государственных денежных средств.

Итак, банковский кредит представляет собой цельный финансово-правовой институт. Соответственно этому все кредитные отношения должны рассматриваться как финансово-правовые. Договор банковской ссуды, являясь разновидностью финансового договора, выступает органическим элементом особого финансового метода, посредством которого эти отношения регулируются. Банк как субъект этих отношений выступает единственно в качестве государственного органа, осуществляющего управление государственными финансами.

Но возникает вопрос: а как быть с теми нормами гражданских кодексов, которые посвящены банковскому кредитованию?

Прежде всего необходимо сказать, что данные нормы в практике финансовой деятельности фактически не применяются. И это свидетельствует об ошибочности представления о гражданско-правовом характере хотя бы части отношений в этой области. Нормотворческая практика не пошла по пути разработки отдельных актов гражданского и финансово-правового профиля. Принимаются единые акты, регулирующие банковский кредит в целом. Они-то и являются «работающими» актами. Примером могут служить Основные положения о банковском кредите, утвержденные постановлением Совета Министров СССР от 11 ноября 1982 г.[429] В свою очередь, это говорит о том, что банковский кредит является цельным институтом. Поэтому отмена соответствующих статей гражданских кодексов не только расчистит правовую систему от ненужного материала, но и позволит правильнее сориентироваться в отраслевой принадлежности норм, касающихся этого института.

Из всего сказанного следует вывод, что в процессе финансовой деятельности Советского государства возникают отношения договорного типа, которые регулируются не гражданским, а финансовым правом (внутрибюджетное кредитование и государственный кредит). К ним устойчиво тяготеет и банковский кредит.

На основании этого предлагаем:

1) расширить представления о методах правового регулирования, применяемых финансовым правом, за счет включения особого финансово-правового метода, основанного на сочетании односторонне-властных и договорных элементов;

2) признать наличие финансовых правоотношений, построенных по договорной модели, и тем самым признать существование такой категории, как «финансовый договор»;

3) считать предметом финансового права все общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, независимо от метода их правового регулирования:

4) отнести в полном объеме под эгиду финансового права такие институты финансовой системы СССР, как государственный кредит, банковский кредит и государственное страхование. Представляется, что с реализацией этих предложений:

а) отпадет необходимость в конструировании комплексных финансово-гражданских институтов, которые усложняют систему права и затрудняют пользование нормативным материалом;

б) будет обеспечено более четкое разграничение финансового и гражданского законодательства, упростится определение отраслевой принадлежности конкретных правовых норм;

в) произойдет сближение таких категорий, как «финансовое законодательство» и «финансовое право», а теоретические конструкции будут соответствовать практике правового регулирования;

г) правовая форма общественных отношений будет соответствовать их экономической сущности.

Критерии формирования системы финансового права[430]

Общепризнано, что предметом финансового права выступают отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований. В свою очередь, эта деятельность определяется как деятельность по формированию, распределению и использованию денежных фондов этих публично-территориальных образований. Отсюда следует тезис: «сфера финансового права ограничена сферой публичных финансов». Одновременно утверждается – и это важно иметь в виду, – что сфера финансовой деятельности шире сферы финансового права, поскольку не все отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований, выступают предметом финансового права. И с этим утверждением нельзя не согласиться. В процессе финансовой деятельности публично-территориальных образований возникают различные экономические отношения – финансовые, товарно-денежные, кредитные, которые регулируются различными отраслями права: финансовым, гражданским, международным. Это означает, что институт «Правовое регулирование финансовой деятельности публично-территориальных образований» является комплексным правовым образованием, а финансовое право выступает его частью.

Ключевым для понимания системы финансового права выступает вопрос: на основе каких критериев формируется эта система? Основным законом систематики выступает то, что в основе построения любого классификационного ряда должен лежать единый системообразующий критерий.

Что же мы имеем при построении системы финансового права?

Принято считать, что в основе построения особенной части финансового права лежит строение финансовой системы. В свою очередь, финансовая система представляется в следующем виде:

а) бюджетная система;

б) внебюджетные целевые фонды;

в) финансы организаций (децентрализованные финансы);

г) финансы страхования;

д) кредит (государственный, муниципальный, банковский).

При этом утверждается, что каждое из звеньев финансовой системы концентрирует специфические финансовые отношения, посредством которых образуются и используются соответствующие виды денежных фондов (ресурсов).

К сожалению, тема системы публичных финансов, которые согласно провозглашенной в теории финансового права доктрине и выступает его предметом, в финансово-правовой литературе не разработана. Напротив, большинство авторов оперируют категорией «финансы» применительно ко всей стране, охватывая этой категорией не только публичные, но и частные финансы, формирование, распределение и использование которых находится вне сферы финансового права. Это приводит к тому, что такие институты частных финансов, как финансы страхования и банковский кредит, столь тщательно и подробно освещаются в учебниках финансового права, что этому может позавидовать любой учебник гражданского права.

Наиболее типичным является следующее представление о системе финансового права:

1) бюджетное право;

2) внебюджетные государственные и муниципальные фонды;

3) налоговое право;

4) финансы государственных и муниципальных предприятий;

5) государственный и муниципальный кредит;

6) правовое регулирование государственных и муниципальных расходов;

7) правовое регулирование страхового дела;

8) правовое регулирование банковского дела;

9) правовое регулирование денежной системы и расчетов;

10) правовые основы валютного регулирования;

11) правовое регулирование рынка ценных бумаг.

Если посмотреть, на основе каких критериев сформированы эти институты, то мы увидим, что в данном случае использованы самые различные классификационные признаки.

Так, бюджетное право выделено в силу того, что существует такой фонд денежных средств, как бюджет. По такому же принципу выделен и такой институт, как «внебюджетные государственные и муниципальные фонды». Однако в соответствии с действующим российским бюджетным законодательством эти фонды включены в состав бюджетной системы. Можно по-разному относиться к этому решению законодателя (лично мы относимся к нему отрицательно), но действительность такова, что в современных условиях данный правовой институт является частью бюджетного права.

Институт «финансы государственных и муниципальных предприятий» также основан в силу наличия определенного фонда денежных средств. То, что денежные фонды государственных и муниципальных предприятий входят в состав публичных финансов (и, соответственно, формируют собой институт этих финансов), сомнения в принципе не вызывает. Эти фонды находятся в государственной (муниципальной) собственности и они предназначены для обеспечения деятельности данных предприятий, через которые государство (муниципальное образование) реализует свои функции. Но здесь возникают два вопроса: первый – охватывается ли деятельность по формированию, распределению и использованию этих фондов категорией «финансовая деятельность государства и муниципальных образований»; второй – выступают ли отношения, возникающие в процессе формирования, распределения и использования данных фондов, предметом финансового права.

Отвечая на первый вопрос, отметим, что финансовая деятельность государственных (муниципальных) предприятий не выражает финансовой деятельности самого публично-территориального образования. Денежные средства этих предприятий относительно обособлены в рамках публичных финансов и обладают определенной самостоятельностью. Данные предприятия владеют, пользуются и распоряжаются этими средствами на основе самостоятельного вещного права – права хозяйственного ведения или оперативного управления. Поэтому финансовая деятельность этих предприятий направлена на реализацию собственных их интересов как юридических лиц. Они выступают субъектами тех денежных отношений, которые возникают в процессе формирования, распределения и использования денежных фондов, принадлежащих им на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Между тем стороной отношений, возникающих в процессе финансовой деятельности публично-территориальных образований, выступает само это образование. Процессы формирования и расходования денежных фондов предприятий осуществляются в рамках товарно-денежных и трудовых отношений, которые предметом финансового права не выступают. В этом заключается ответ и на второй поставленный выше вопрос, из чего следует вывод: финансы государственных и муниципальных предприятий не формируют собой особого института финансового права. Финансы публично-территориальных образований, конечно, связаны с финансами подведомственных предприятий через каналы налогообложения, распределения прибыли, предоставления из бюджетов финансовой помощи предприятиям и т. д. Но это выражает финансовую деятельность самого публично-территориального образования.

Что касается налогового права, то оно выделено в качестве института финансового права уже на основании другого критерия – в силу наличия такого метода финансовой деятельности, как установление налога, вследствие чего возникает особая разновидность финансовых отношений – налоговых отношений. Налоги не формируют собой «своего» фонда денежных средств, что принципиально отличает этот институт от бюджетного права. Более того, налоги являются источником доходов бюджета, и с этой точки зрения налоговые отношения представляют собой разновидность бюджетных отношений, т. е. бюджетное право полностью поглощает собой налоговое право. Этим-то и объясняется тщетность всех попыток разграничить бюджетные и налоговые отношений (в том числе при уплате налога безналичным путем), а равно разграничить бюджетное и налоговое право в качестве самостоятельных институтов финансового права. Сопоставление этих отношений напоминает попытки сопоставления двух разновидностей людей: высоких (классификационный критерий – рост) и рыжих (классификационный критерий – цвет волос).

То же самое можно сказать и про такой институт финансового права, как публичный кредит (точнее «Правовое регулирование публичного кредита»).

Он также выделен по методу финансовой деятельности и возникающим вследствие его применения особых экономических отношений – кредитных отношений. Подобно налогам, публичный кредит не формирует «своего» фонда денежных средств. Публичный кредит является принадлежностью бюджета. Посредством этого кредита осуществляется одновременно и формирование бюджета (при размещении публичных займов и погашении предоставленных бюджетных кредитов), и расходование бюджета (при погашении публичных займов и предоставлении бюджетных кредитов). С этой точки зрения отношения публичного кредита представляют собой разновидность бюджетных отношений, а сам институт «публичный кредит» является институтом бюджетного права.

Кстати, предоставление государственных (муниципальных) гарантий, традиционно включаемых в состав государственного (муниципального) кредита, к этому кредиту не имеет никакого отношения: кредитные отношения и отношения по предоставлению гарантии – это различные виды отношений. Отношения по предоставлению гарантий являются гражданско-правовыми, что исключает включение данного института в состав финансового права.

Отметим также, что кредитные отношения, во-первых, представляют собой самостоятельную разновидность экономических отношений, отличающуюся от финансовых отношений. Финансовые отношения опосредуют одностороннее движение стоимости в денежной форме, не сопряженное встречным движением стоимости в товарной форме. Кредитные отношения опосредуют разорванный во времени обмен стоимостями в денежной форме: на первом этапе – при предоставлении кредита – кредитор предоставляет деньги в собственность заемщика, которые он потребляет; на втором этапе заемщик возвращает кредитору эквивалент полученной и потребленной стоимости; проценты выступают платой за услугу за предоставление денег. Во-вторых, государство, отказавшись от своего права на конверсию займа (односторонний отказ от возврата долга или его отсрочку), перевело отношения государственного заимствования (как и государственного кредитования) в русло гражданско-правовых отношений (по крайней мере, с формально-юридической точки зрения). Внешние заимствования, как и внешнее кредитование, никогда не вызывало сомнения в своей международно-правовой принадлежности. Это означает, что институт «публичный кредит» вообще не является институтом финансового права. Все попытки юристов-финансистов обосновать финансово-правовую принадлежность данного института являются неубедительными. Включение публичного кредита в состав финансового права означает, что тезис, согласно которому предметом финансового права выступает лишь часть отношений, возникающих в процессе финансовой деятельности публично-территориальных образований, подменяется тезисом «все, что относится к финансовой деятельности государства (муниципального образования), то финансово-правовое». В-третьих, на что уже обращалось внимание выше, публичный кредит выступает методом формирования и расходования бюджета, что включает его в состав бюджетного права.

Попутно отметим, что традиционно рассматриваемый как незыблемая часть финансового права институт «бюджетного процесса», который с юридической точки зрения выражает собой процедуру разработки проекта закона (решения муниципальных образований) об утверждении бюджета, рассмотрения этого проекта и принятия соответствующего закона (решения), институтом финансового (бюджетного права) не является. Бюджетный процесс, безусловно являясь элементом финансовой деятельности публично-территориального образования, с юридической точки зрения есть не что иное, как разновидность законодательной (нормотворческой) деятельности, регулируемой нормами конституционного и административного права.

Завершая рассмотрение бюджетного права, отметим, что если рассматривать этот правовой институт в качестве совокупности норм, регулирующих отношения, возникающие в процессе формирования, распределения и использования особого денежного фонда – бюджета, то этот институт является комплексным. (Кстати, комплексным правовым актом является и Бюджетный кодекс). В процессе этой деятельности (бюджетной деятельности) возникают различные экономические отношения – финансовые, товарно-денежные, кредитные, которые регулируются различными отраслями права – финансовым, гражданским, международным, а также организационные отношения (бюджетно-процессуальные отношения), регулируемые нормами конституционного и административного права. С этой точки зрения в состав финансового права входит лишь часть бюджетного права, предметом которой выступают экономические финансовые отношения, возникающие в процессе формирования и распределения бюджета.

Следующий правовой институт – «правовое регулирование государственных и муниципальных расходов» – основан уже на третьем критерии: характере отношений, возникающих в процессе финансовой деятельности, при их классификации на «доходные» и «расходные» отношения денежных фондов. Но при таком походе неизбежно возникает параллелизм с таким институтом, как бюджетное право, которое регулирует как доходные, так и расходные отношения бюджетов. Это относится и к другим институтам, сформированным в силу наличия определенного денежного фонда, применительно к которым также можно выделить «доходные» и «расходные» отношения.

Институты «правовое регулирование страхового дела» и «правовое регулирование банковского дела» выделены уже на основании четвертого критерия: вид денежной деятельности. Однако эти институты, как опосредующие частные финансы, относятся к институтам частного права. Ни страховая деятельность, ни банковская деятельность в современных условиях не выражают собой финансовой деятельности государства, поскольку эти виды деятельности относятся к частному предпринимательству. Страховые и банковские (кредитные и расчетные) отношения с экономической точки зрения не являются финансовыми. Попытки найти в страховой и банковской деятельности нечто «финансово-правовое» в виде, например, лицензирования, надзора, установления нормативов резервных фондов, нормативов, обеспечивающих устойчивость и платежеспособность страховых организаций и банков, а также иное государственное регулирование соответственно страховой и банковской деятельности не выражает собой финансовой деятельности публично-территориальных образований, выступающей предметом финансового права. Подобно всякому другому регулированию частнопредпринимательской деятельности (например, торговой, строительной, транспортной и т. п.), это регулирование осуществляется главным образом нормами административного и гражданского права.

То обстоятельство, что при формировании представлений о системе финансового права используется сразу несколько различных критериев, свидетельствует не только об игнорировании законов систематики, но и отсутствии элементарной логики. Единственное оправдание этому – «так сложилось исторически». Поэтому данные представления, переходя из поколения в поколение, стали настолько привычными, что кажутся незыблемыми и истинными. Но представления о финансовом праве исторически менялись. Скажем, до революции им охватывалось то, что сейчас именуется «правовое регулирование финансовой деятельности государства». Менялось и само финансовое право. Так, в советские времена, когда экономика была основана на государственной собственности, существовали, в принципе, лишь государственные финансы. Частных финансов как таковых вообще не существовало, поскольку не было и частной собственности. Поэтому любая финансовая деятельность была по существу финансовой деятельностью государства. Но времена изменились. И сейчас государство в процессе осуществления своей финансовой деятельности все шире использует частноправовые начала (например, при осуществлении государственных заимствований). Однако нынешние представления о системе финансового права мало чем отличаются от представлений советских времен.

Включение в состав финансового права таких институтов, как «правовое регулирование денежной системы и расчетов», «правовые основы валютного регулирования» и «правовое регулирование рынка ценных бумаг», основано на подмене предмета финансового права. Вместо предмета в виде определенной части отношений, возникающих в процессе формирования и распределения публичных денежных фондов, мы начинаем руководствоваться принципом: «все, что денежное, то финансово-правовое».

Между тем, финансовое право нельзя рассматривать в качестве отрасли права, регулирующей любые денежные отношения, а также те виды частнопредпринимательской деятельности, которые основаны на денежных отношениях (в частности, страховую, банковскую деятельность, деятельность на рынке ценных бумаг и т. п.). В равной мере государственное регулирование денежных отношений (а равно частнопредпринимательской деятельности) вовсе не означает, что это является проявлением финансового права.

Финансовое право – это не аналог некоего «Денежного права», чьим назначением выступает регулирование всех без исключения денежных отношений. Денежные отношения (расчетные, товарно-денежные, кредитные, банковские, страховые, валютные, инвестиционные, пенсионные, по оплате труда, опосредованные ценными бумагами и т. п.) регулируются целым рядом отраслей права (гражданским, трудовым, международным и т. д.). Финансовое право имеет свой предмет правового регулирования, в качестве которого выступает та часть отношений, возникающих в процессе формирования и распределения публичных денежных фондов, которые по своей экономической природе относятся к разряду финансовых отношений.

Отметим также непоследовательность и нелогичность нашей учебной литературы. Заявив в начале учебника, что предметом финансового права выступают отношения, возникающие в процессе формирования, распределения и использования государственных (муниципальных) денежных фондов, авторы затем начисто об этом забывают, и последующие разделы начинают, как выражаются китайцы, с чистого листа белой бумаги. Это приводит к тому, что каждый раздел учебника написан, исходя из собственного для этого раздела представления о предмете финансового права, без всякой оглядки на то, что было сказано раньше или будет сказано позже.

Достоинство, значение и славу финансового права, что дает исследователю основание испытывать гордость за принадлежность к финансово-правовой науке, следует искать в самом финансовом праве, а не в том, чтобы искусственно (и прямо скажем, безосновательно) расширять его предмет за счет других отраслей права. Подобный «экспансионизм» свидетельствует лишь об ущербности финансово-правовой науки. Финансовое право как объективное явление, существующее вне воли его толкователей, в нем не нуждается.

Отдельные проблемы применения финансового права

Принцип определенности налогообложения и его значение для судебной практики[431]

Одним из важнейших принципов налогообложения является его определенность.

Принцип, сформулированный А. Смитом, означает, что размер налога, время и способ его уплаты должны быть ясны и известны как плательщику, так и всякому другому лицу. Именно в таком понимании он закрепился в налогово-правовой науке.

Налоговый кодекс Республики Казахстан раскрывает данный принцип несколько иначе: «Налоги и другие обязательные платежи в бюджет Республики Казахстан должны быть определенными. Определенность налогообложения означает возможность установления в налоговом законодательстве всех оснований и порядка возникновения, исполнения и прекращения налоговых обязательств налогоплательщика» (ст. 6 НК).

Из этого следует, что законодательство, которым регулируется налог, должно быть таковым, чтобы любое лицо, в первую очередь сам налогоплательщик, имело реальную возможность определить (установить), существует налоговое обязательство или нет. Иначе говоря, налоговый закон должен установить все основания возникновения, исполнения и прекращения обязательства, не допуская при этом двоякого толкования, неясностей и разночтений. Если закон этого не сделает, само наличие налогового обязательства будет неопределенным. И тогда будут возникать всякого рода споры и недоразумения либо по факту самого существования налогового обязательства (лицо может даже не подозревать, что оно должно платить налог, т. е. является носителем обязанности по его уплате), либо по факту его исполнения (лицо полагает, что оно выполнило своевременно и полностью свое налоговое обязательство, налоговые же органы считают, что оно этого не сделало).

Определенность налогообложения может быть достигнута лишь тогда, когда законом точно определены все элементы налога (субъект объект, ставки, порядок и сроки уплаты и т. д.). Из этого вытекает известный постулат налогового права: отсутствие хотя бы одного элемента означает, что налог не установлен вообще. А из этого в свою очередь вытекает, что налогового обязательства в данном случае не возникло, не возникло, соответственно, и обязанности налогоплательщика по уплате налога. Следовательно, налогоплательщик вправе не платить данный налог и не может быть привлечен к ответственности за его неуплату.

Понятие «элемент налогообложения», выражающее составную часть единой конструкции налога, является основополагающей категорией налогового права. К сожалению, Налоговый кодекс Республики Казахстан не оперирует данным понятием и не раскрывает его юридического значения. Для сравнения отметим, что Налоговый кодекс Российской Федерации в связи с этим предусматривает, что «налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога» (п. 1 ст. 17 НК РФ).

Однако отсутствие аналогичной статьи в Налоговом кодексе Республики Казахстан вовсе не выступает свидетельством того, что наше налоговое право не знает категории «элементы налога», существующей во взаимодействии и единстве, и не придерживается вышеназванного постулата, согласно которому «налог считается установленным лишь в том случае, когда определены все элементы налогообложения».

Общая конструкция элементов налогообложения обозначена в ст. 25–28 НК, где прямо предусматривается взаимозависимость элементов налога. Так, ст. 26 НК, определяющая такой элемент налогообложения, как «налоговая база», отсылает к ст. 25, определяющей «объект обложения», а ст. 27 («налоговая ставка») «привязана» к ст. 26 («налоговая база»).

Постулат о неразрывном единстве всех элементов налогообложения вытекает и из рассматриваемого принципа определенности налогообложения. Ясно, что пока не будут установлены все элементы налога, налогоплательщик не в состоянии уплатить налог. Так, если не установлена ставка налога, его уплатить невозможно, даже если лицо и обладает неким объектом, обозначенным в качестве «налогооблагаемого объекта».

Естественно, что положения приведенных выше норм Общей части Налогового кодекса о единстве и неразрывности элементов налога распространяются на каждый конкретный налог, установленный Особенной частью Налогового кодекса. Это вытекает из характера взаимодействия Общей и Особенной частей данного Кодекса, где Особенная часть не может отрываться от Общей части.

Характеризуя взаимодействие таких элементов налога, как объект налога и ставка налога, в литературе совершенно правильно, по нашему мнению, отмечается, что «практическое значение законодательного определения общего понятия «объект налогообложения» заключается в том, что в отсутствии в действиях налогоплательщика признаков объекта налогообложения по конкретному виду налога законодательно предполагается отсутствие у такого налогоплательщика и самого налогового обязательства по данному виду налога. Без объекта налогообложения нет основания для возникновения налогового обязательства, соответственно, нет и самого налогового обязательства».[432] В части ставки налогообложения подчеркивается, что «отсутствие налоговой ставки в налоговом законе означает невозможность определения суммы налога, подлежащего уплате в пользу государства. В таких случаях налоговое обязательство, по которому отсутствует законодательно установленная налоговая ставка, должно признаваться неопределенным и законодательно неустановленным».[433]

Таким образом, из принципа определенности налогообложения вытекает, что элементы налогообложения реализуют себя лишь в своей совокупности. Если не установлен хотя бы один элемент налога, считаются неустановленными и все остальные его элементы. Так, отсутствие, скажем, ставки налога означает, что налог является неустановленным во всех своих компонентах, т. е. все остальные элементы налога (в частности, объект обложения и налоговая база) как правовые реалии также отсутствуют. Нет какого-либо одного элемента – не существует и всех остальных. Более того, если нет какого-либо одного элемента налога, нет и самого налога как такового. Следовательно, нарушение принципа определенности налога влечет отсутствие самого налога. А это в свою очередь влечет отсутствие налоговых обязательств у всех и каждого из налогоплательщиков.

Из этого вытекает, что налог всегда представляет собой единую конструкцию, состоящую из совокупности элементов, каждый из них имеет юридическое значение лишь во взаимосвязи с другими. Самостоятельного значения (в отрыве от других элементов) ни один из них не имеет. Ставки налога имеют значение лишь применительно к объекту налога; об объекте налога можно говорить лишь при наличии ставок налога, нет ставок – нет и самого объекта (со всеми его составляющими); предмет налога может существовать лишь в рамках объекта налога, подлежащего обложению; нет объекта налогообложения – не может быть речи о наличии налоговой базы.

Если эту ситуацию перевести в плоскость действия норм права, посредством которых устанавливаются те или иные элементы налогообложения, то можно утверждать, что данные нормы применяются лишь в том случае, если они образуют комплекс, устанавливающий все элементы налогообложения, и при условии взаимодействия друг с другом. Отсутствие правовой нормы, установившей один элемент налога, влечет утрату юридической силы тех норм, которыми были установлены иные элементы налога. В результате эти нормы права судом применяться не могут. Так, если не установлена, например, ставка налога, то правовые нормы, устанавливающие, скажем, объект обложения применению не подлежат. Они не влияют на правовой статус лица, обозначенного в качестве налогоплательщика, каковым он также не является.

Для судебной практики вопрос о взаимодействии всех элементов налога имеет особое значение в части тех налогов, различные элементы которых устанавливаются различными органами и осуществляются в форме различных правовых актов, принятых в разное время. Например, при уплате налогов субъектами малого бизнеса на основе разового талона стоимость этих талонов (что выражает собой установление ставки налога) определяется решением местных представительных органов (ст. 373 НК). Применительно к акцизу его плательщики объект обложения и налоговая база установлены непосредственно в Налоговом кодексе (т. е. данные элементы налога определены Парламентом, принявшим закон, которым был введен в действие Кодекс) (ст. 256, 259 и 261 НК). Однако ставки акциза утверждаются Правительством Республики Казахстан (ст. 258 НК).

В этих ситуациях налог считается установленным лишь в том случае, когда принят соответствующий правовой акт, утвердивший ставки налога. Если, скажем, не принято постановление Правительства по поводу ставок акциза, то такой налог как акциз является неустановленным и нормы Налогового кодекса, посвященные акцизу, не имеют юридического значения и судом применяться не могут.

Следовательно, если элементы налога устанавливаются различными правовыми актами, принятыми в некой последовательности, эти акты начинают действовать лишь в том случае, когда будет принят последний акт, завершивший процесс установления налога. До этого момента налог считается неустановленным, поэтому акты, посвященные его отдельным элементам, не имеют юридическую силу. В силу этого налогового обязательства, обусловленного наличием данного налога, не возникает. Точно так же как налог не может возникнуть «частично», «частичным» не может быть и налоговое обязательство. Как налог, так и возникающие на его основе налоговые обязательства могут возникнуть лишь только в полном объеме. Так, пока не будет принят правовой акт, установивший ставку налога, правовые нормы, посвященные, скажем, объекту налогообложения, не порождают никаких юридических последствий. В силу этого налогоплательщик (точнее, лицо, которое должно стать налогоплательщиком) не обязан встать на налоговый учет, связанный с данными объектами, определять объекты налогообложения, вести их учет и исполнять иные обязанности налогоплательщика, вытекающие из обладания этими объектами. Это лицо не может быть привлечено и к юридической ответственности за неисполнение тех или иных налоговых обязанностей, вытекающих из факта обладания такого рода объектами (в частности, по статье 208 КоАП за нарушение учета объекта налогообложения).

Следует сказать, что необходимо различать понятия «элемент налогообложения» и «элемент налогового обязательства». В судебной практике эти понятия нередко отождествляются или же смешиваются. Этому способствует то обстоятельство, что предложенное Налоговым кодексом определение принципа определенности налога увязывает осуществление этого принципа с налоговым обязательством, а также то, что статьи, посвященные элементам налогообложения, расположены в разделе 2 НК, озаглавленном «Налоговое обязательство». Между тем понятие «элемент налогообложения», выражая внутреннее строение налога, обозначает его определенную часть. Отсюда такие элементы, как объект налогообложения, налоговая база, налоговый период и т. д. Применительно к налоговому обязательству термин «элемент» ни в законодательстве, ни в юридической науке не употребляется. Обычно говорят о «составе обязательства». При этом в качестве составных частей обязательства обычно выделяют следующие: 1) субъект обязательства; 2) объект обязательства; 3) содержание обязательства, под чем понимают совокупность юридических прав и обязанностей субъектов обязательства.[434] Опять-таки следует иметь в виду, что понятие «объект налогообложения» не тождественно понятию «объект налогового обязательства».

Затронув тему акциза, отметим, что его объектом выступают определенные операции с товарами, которые Налоговый кодекс именует «подакцизными» (ст. 259 НК). Сам перечень подакцизных товаров установлен ст. 257 НК в виде групп товаров (например, алкогольная продукция, табачные изделия, легковые автомобили). Однако постановлением Правительства ставки установлены не для всех видов товаров, входящих в ту или иную группу. Ясно, что налогом такие товары не облагаются. Однако термин «подакцизный товар» был использован законодательством об иностранных инвестициях, из которого вытекает, что импорт этих товаров подлежит обложению таможенными платежами. В судебной практике возник вопрос, можно ли в целях таможенного обложения отнести к категории «подакцизный товар» те товары, которые, хотя и входят в обозначенный ст. 257 НК перечень групп товаров, но акцизом не облагаются, поскольку Правительство не установило в их отношении ставку акциза.

На этот вопрос следует ответить отрицательно. Налоговый кодекс ввел понятие «подакцизный товар» в целях формирования налога в виде акциза и для установления такого его элемента налогообложения, как объект. Взаимосвязь понятий «акциз» и «подакцизный товар» очевидна. Отсутствие ставки акциза означает отсутствие самого объекта налога вместе с его составляющей в виде подакцизного товара. Иначе говоря, нет акциза – не существует и подакцизного товара. Это означает, что применительно к этим товарам правовые нормы, посвященные объекту налогообложения, включая ст. 257 НК, устанавливающую перечень подакцизных товаров, не действуют. Законодательство об иностранных инвестициях использует термин «подакцизный товар» в том значении, в котором он употребляет в целях налогообложения. Если категория «подакцизный товар» (а равно правовые нормы, связанные с этой категорией) не действует в рамках налогообложения, то эта категория не действует и в рамках таможенного обложения, поскольку сам термин «подакцизный товар» выступает производным от налоговой конструкции.

Признание товара, не облагаемого акцизом, в качестве подакцизного лишь в силу того, что этот товар обозначен в виде родовой категории в ст. 257 НК, означает, что данная статья «вырвана» из всего комплекса норм, регулирующих акциз, и ей придано самостоятельное значение в отрыве от других статей, определяющих элементы акциза. Практически это означает признание самостоятельного существования такого элемента акциза, как его объект, при условии, что самого акциза как налога вообще не существует. Это приводит к парадоксальному явлению: существованию товаров, которые являются подакцизными для целей таможенного обложения, но не являются таковыми для целей обложения акцизом. С одной стороны, эта ситуация напоминает комедию Фонвизина «Недоросль», когда, по мнению ее героя Митрофанушки, та дверь, которая «к своему месту приложена», – это прилагательное, а та, которая еще не навешана и у чулана стоит, – существительное, а с другой – повесть Гоголя, в которой нос, покинув своего хозяина, начал вести самостоятельное существование.

Принцип определенности налогообложения предполагает, что установление налога должно осуществляться законным образом. Это положение вытекает из ст. 35 Конституции Республики Казахстан, предусматривающей, что лишь законно установленный налог порождает обязанность по их уплате. К проблеме законности установления налога примыкает проблема правильного применения нормативных актов, установивших этот налог, поскольку совершенно очевидно, что безупречность этих актов сама по себе еще не выступает гарантией полной реализации принципа определенности налогообложения – неправильное применение данных актов приведет к его искажению.

В связи с этим возникает вопрос о правовой природе и юридическом значении так называемых «разъяснений органов налоговой службы».

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 16 НК органы налоговой службы вправе в пределах своей компетенции осуществлять разъяснение и давать комментарии по возникновению, исполнению и прекращению налоговых обязательств. Поскольку налоговое обязательство опосредовано налоговым отношением, которое всегда является правовым отношением, указанные выше «разъяснения и комментарии по поводу налоговых обязательств» зачастую сводятся к разъяснениям и комментариям налогового законодательства, приобретая характер их толкования. Исходя из того, что осуществление этих разъяснений опирается на соответствующее полномочие органов налоговой службы, закрепленное непосредственно в Налоговом кодексе, суды при разрешении конкретных дел нередко придают этим «разъяснениям» свойство официального толкования норм налогового законодательства, обязательного для применения. Во всяком случае, этим «разъяснениям» суды зачастую придают решающее значение при решении вопроса о том или ином понимании содержания норм налогового законодательства.

Это ошибочный подход. Налоговый кодекс не предоставляет права органам налоговой службы не только толковать закон (в данном случае Налоговый кодекс), но и даже официально комментировать его или давать официальные разъяснения по вопросам его применения.

Тем более данные разъяснения не могут рассматриваться в качестве разновидности норм налогового законодательства. В связи с этим представляется правильным указание, содержащееся в Нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан от 23 июня 2006 года № 5 «О судебной практике применения налогового законодательства». В нем указывается, что «такие разъяснения и комментарии, в том числе уполномоченного государственного органа, не относятся к нормативным правовым актам. Они подлежат оценке судом с учетом их соответствия нормам налогового законодательства».

Суд является правоприменительным органом, и он должен применять нормы налогового законодательства на основе собственного правосознания.

Принцип определенности налогообложения нельзя сводить лишь к определенности оснований, связанных с возникновением и исполнением налогового обязательства. Этот принцип охватывает собой и определенность оснований прекращения этого обязательства.

В указанном выше Нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан от 23 июня 2006 года по данному поводу отмечается, что «принцип определенности налогообложения, установленный ст. 6 Налогового кодекса, означает в том числе возможность установления в налоговом законодательстве всех оснований прекращения налоговых обязательств» (п. 5).

И последнее. Определенность налогообложения в первую очередь означает, что определенными должны быть сами нормы налогового законодательства, посредством которого были установлены элементы налога. То есть они должны быть сформулированными настолько ясно, четко и недвусмысленно, чтобы субъекты налогового обязательства осознавали себя в качестве этих субъектов, включая осознание налогоплательщиком того факта, что он обязан платить налог.

Неопределенность норм налогового законодательства влечет нарушение принципа определенности налогообложения. Это нарушение может повлечь разночтения в понимании закона: налогоплательщик полагает, что он не обязан платить налог или иной обязательный платеж, а налоговые или иные государственные органы придерживаются противоположного мнения.

Применительно к такой ситуации налоговая наука исходит из того, что все сомнения, противоречия и неясности актов налогового законодательства не могут истолковываться налоговыми и другими органами в фискальных интересах государства. Исходя из общеправовых принципов, те ли иные неясности, возникающие при применении норм налогового законодательства, толкуются, как правило, в пользу налогоплательщика.

Следует отметить, что в законодательстве некоторых стран СНГ данное положение находит прямое закрепление. В частности такая норма содержится в российском Налоговом кодексе (п. 7 ст. 3 НК РФ).

К сожалению, в Налоговом кодексе Республики Казахстан такого рода положения не нашли своего отображения. Но полагаем, что они вытекают из общей доктрины правового государства, к числу которых в соответствии со ст. 1 Конституции относит себя и Республика Казахстан.

Совершенствование финансовых отношений недропользователей с государством[435]

В настоящее время сложилась ситуация, когда в сфере недропользования одновременно действует две системы отношений:

1) отношения собственно недропользования, которые выражаются в том, что государство, будучи собственником недр, предоставляет их в пользование хозяйствующим субъектам, выступающим в качестве владельца и пользователя недр (недропользователя). Эти отношения регулируются Указом «О недрах»;

2) налоговые отношения, которые опосредуют всякого рода налоговые платежи и регулируются Налоговым кодексом.

В результате между недропользователем, с одной стороны, и государством, с другой, одновременно существует два вида правоотношений:

1) гражданско-правовое, выражающее предоставление государством недр в пользование хозяйствующему субъекту (недропользователю);

2) финансовое, выражающее обязанность по уплате налогов данным недропользователем.

Указанные отношения носят качественно разнородный характер. Разнородность этих отношений выражается в следующем:

а) гражданско-правовые отношения являются отношениями юридического равенства, финансовые правоотношения – отношениями «власти и подчинения», т. е. отношениями юридического неравенства:

б) гражданско-правовое отношение, опосредуя товарно-денежное, является эквивалентным, налоговое отношение – безэквивалентным;

в) отношения недропользования выражают двустороннее обязательство: недропользователь, имея право на получение участка недр во владение и пользование, обязан произвести плату за получение права недропользования. В то же время государство, имея право на получение платы за недра, обязано предоставить хозяйствующему субъекту участок недр в пользование. Обязательство по уплате налога является односторонним, и в налоговых правоотношениях существует только одна обязанная сторона – налогоплательщик. Государство, получая в бюджет налоги, не принимает на себя каких-либо встречных обязательств перед налогоплательщиком и не должно что-либо совершить в его пользу. Что же касается налогоплательщика, то он, уплатив налог, не приобретает каких-либо прав;

г) в отношениях недропользования государство выступает в качестве собственника передаваемого недропользователю имущества в виде участка недр; в налоговых отношениях государство выступает в качестве политического субъекта, наделенного односторонне-властными полномочиями;

д) отношения недропользования возникают в силу двухстороннего и свободного волеизъявления сторон; налоговые отношения являются продуктом одностороннего волеизъявления государства, налогоплательщик вступает в это отношение по принуждению.

Между тем с экономической точки зрения в данном случае между недропользователем и государством существует одно общественное отношение – отношение недропользования, сущностью которого является предоставление государством, выступающим в качестве собственника недр, участков недр хозяйствующим субъектом (недропользователям) за плату во владение и пользование в целях проведения тех или иных операций (разведка, добыча и т. д.). Одно общественное отношение не должно быть одновременно опосредовано двумя правовыми отношениями (причем столь разнородными по своим юридическим признакам и свойствам).

В целом данную ситуацию можно охарактеризовать как возобладание фискальных интересов государства над общеэкономическими, что неминуемо приводит, как это всегда бывает при игнорировании объективных законов общественного развития, к проигрышу как в фискальной сфере, так и в сфере экономики.

Искаженная система экономических и правовых отношений по недропользованию приводит к тому, что государство, с одной стороны, хотя с формальной точки зрения и является собственником недр (включая находящееся в них минеральное сырье), фактически отчуждено от своей собственности. Фактическим собственником природных ресурсов выступают недропользователи в лице частных компаний. Иначе говоря, государство в качестве собственника оказалось не вписанным с систему рыночных отношений на рынке добычи и реализации минеральных ресурсов, лишаясь тем самым тех доходов, которые оно могло бы получить в качестве собственника недр.

При этом механизм налогообложения приобрел одиозный характер – по существу государство получает налоги из своей собственности. С другой стороны, поскольку налог представляет собой односторонний и безвозмездный платеж, то получается, что при осуществлении такого вида недропользования, как добыча полезных ископаемых, участок недр предоставляется хозяйствующему субъекту бесплатно, что противоречит сущности отношений недропользования как эквивалентных и возмездных отношений. В то же время установление размера налогов за недропользование государством в односторонне-властном порядке чревато произволом и завышением размера налогообложения. И это также противоречит отношениям по недропользованию, которые в силу своей экономической природы должны выражать эквивалентность и взаимность.

Все это привело к возникновению объективного противоречия между экономическим содержанием отношений по недропользованию с системой денежных расчетов сторон, построенных по модели финансового отношения. Товарно-денежные отношения, разновидностью которых выступают отношения по недропользованию, и финансовые отношения – это экономически разнородные виды общественных отношений. Их совмещение в рамках одного общественного отношения отрицательно сказывается на его экономическом функционировании.

Таким образом используемая двухканальная система правовых отношений, существующих между недропользователем и государством, противоречит как экономической, так и правовой природе существующего между ними общественного отношения.

Между тем в данной ситуации в основе отношений государства с недропользователями должны лежать товарно-денежные отношения. С юридической точки зрения это означает, что государство должно строить свои денежные отношения с недропользователями на основе гражданско-правовых отношений, а не финансово-правовых, как это имеет место сейчас. Такого рода отношения (товарно-денежные с экономической точки зрения, гражданско-правовые – с правовой) соответствуют экономической сущности отношений недропользования, где государство выступает в качестве собственника недр, предоставляя свою собственность в пользование недропользователям за плату. Соответственно этому от системы налогов следует перейти к системе платы за недра, где недра выступают в качестве государственного имущества, переданного в пользование субъектам частнопредпринимательской деятельности. В результате этого доход государства от недропользования перейдет из разряда налоговых доходов в разряд доходов от использования государственного имущества, что и соответствует экономической сущности отношений по недропользованию.

При этом товарный элемент отношения недропользования будет выражен самим правом недропользования (с соответствующим предоставлением во владение и пользование самого участка недр), а денежный элемент – платой за пользование недрами. Размер платы за недра определяется соглашением сторон на двухсторонней основе, что обеспечит экономическую эквивалентность отношений недропользования, что им и свойственно как разновидности товарно-денежных отношений.

В этом суть решения проблемы организации денежных отношений между государством и недропользователем на базе научно обоснованного подхода.

В итоге содержанием предлагаемого реформирования отношений по недропользованию является приведение ныне существующего финансового аспекта данных отношений в соответствие с их экономическим содержанием, что в данном случае выразит собой устранение имеющегося в настоящее время противоречия между правовой надстройкой и экономическим базисом.

Это создаст условия для нормального функционирования отношений по недропользованию как разновидности общественного экономического отношения. Государство будет вписано в систему рыночных отношений, возникающих в системе недропользования, в качестве хозяйствующего субъекта. Это позволит государству не только получить свой законный доход от своей собственности, но и обеспечит более эффективное и рациональное использование самих недр, предотвратив факты хищнического к ним отношения, продиктованного стремлением недропользователей получить максимальный барыш от использования чужой собственности.

В практическом плане реформирование системы денежных отношений государства с недропользователем выразится в разработке и принятии Закона «О плате за пользование недрами» (как вариант – Закон «О плате за пользование углеводородными участками недр») либо в разработке и принятии новой редакции соответствующего раздела Налогового кодекса.

В дополнение отметим, что такой способ снижения финансового бремени недропользователей является более предпочтительным по сравнению с попыткой решить эту проблему посредством пересмотра действующего налогового законодательства. В последнем случае предстоит долгая и утомительная борьба, которая в конечном счете сведется к торгу за снижение существующих ставок налогообложения. При этом недропользователи будут доказывать, что ставки завышены, а налоговики – что они, наоборот, даже занижены. Противопоставить налоговикам какую-либо убедительную и научно обоснованную аргументацию будет крайне сложно, поскольку и сами налоги были продуктом произвольного установления, основанного на неких эмпирических представлениях. И найденных аргументов вряд ли будет достаточно, чтобы переубедить не только налоговиков (а в чем-либо переубедить их практически вообще невозможно), но и законодателей, которые выражают примитивное общественное мнение, согласно которому налоги с нефтяных олигархов надо не снижать, а наоборот, повышать.

Правовые парадоксы, или закон о трансфертном ценообразовании[436]

Сущность Закона «О трансфертном ценообразовании» весьма проста – если вы продали товар на внешнем рынке по цене ниже рыночной, налоговый орган произведет «корректировку объекта налогообложения», т. е. посчитает, что товар был продан по рыночной цене, исчислив разницу между ценой фактической продажи и некой ценой, объявленной «рыночной». Это обернется вам доначислением суммы налога, начислением пени и наложением штрафа, т. е. означает наступление для налогоплательщика явно отрицательных экономических последствий.

Фактически это означает, что внешнеэкономические сделки во избежание неблагоприятных налоговых последствий должны осуществляться резидентами по ценам не ниже рыночных.

Объясняется это необходимостью «предотвращения потерь государственного дохода в международных деловых операциях».

Для начала рассмотрим экономическую составляющую данного Закона.

Основой рыночной экономики является свободная конкуренция товаропроизводителей. С экономической точки зрения свобода установления предпринимателями цен есть важнейший принцип рыночной экономики, и именно это выступает основой частного предпринимательства.

Более того, в условиях конкурентной борьбы применение цен ниже рыночных выступает основным движителем экономического прогресса: применение одним товаропроизводителем цен ниже рыночных заставляет других товаропроизводителей либо также идти на снижение цен, что можно достичь за счет, например, снижения себестоимости, либо повышать качество товаров. Поэтому все цивилизованные государства всячески содействуют импорту национальных товаров и продвижению их на мировой рынок, устанавливая для этого всякого рода налоговые льготы и преференции. Мы же имеем прямо противоположную картину.

Устанавливая правило, в соответствии с которым национальный товаропроизводитель должен осуществлять реализацию своего товара во внешнеэкономических сделках по ценам не ниже рыночных, государство тем самым лишает этих производителей конкурентного преимущества на мировом рынке перед другими товаропроизводителями.

Поэтому политика, ориентированная на принуждение национальных хозяйствующих субъектов применять в своей внешнеэкономической деятельности лишь те цены, которые соответствуют рыночным, – это не только неправомерная, но и экономически (да и идеологически) ошибочная политика. Она приносит экономике Казахстана гораздо больше вреда, чем те мнимые фискальные выгоды, которые получит государство в результате «корректировки объекта налогообложения» на основе формального сопоставления цены сделки с рыночной ценой. Поэтому искусственно создаваемые препоны для реализации национальных товаров на зарубежных рынках имеют не только антирыночный, но и антинациональный характер.

Создается даже впечатление, что данный Закон написан по заказу тех стран, которые являются конкурентами Казахстана на мировом рынке. Во всяком случае, то, что данный Закон выполняет для стран-конкурентов роль их антидемпингового законодательства, совершенно очевидно.

И надо бы проверить, не пролоббирован ли этот Закон соответствующими зарубежными компаниями, которые заинтересованы в подавлении своих конкурентов из Казахстана или, по крайней мере, в изгнании их из мировых рынков.

Если это не так, то механизм «корректировки трансфертных цен» – это типичный пример того, когда мелкие фискальные интересы чиновников из налогового ведомства ставятся выше интересов национальной экономики, нанося ей ощутимый вред.

Одновременно отметим, что в соответствии с п. 2 ст. 1 Конституции основополагающим принципом деятельности Республики Казахстан является экономическое развитие на благо всего народа.

Таким образом, данный Закон следует рассматривать не только как антирыночный и антинациональный, но и антиконституционный.

Вызывает большие сомнения в достижении объективности предусмотренная Законом процедура определения рыночных цен. Между тем показатель рыночной цены имеет во всей этой конструкции решающее значение. Именно этот показатель будет отправным при решении вопроса о соответствии цены конкретной сделки рыночной. По результатам этого сопоставления цен будет запущен в действие механизм принудительной корректировки объекта налогообложения с соответствующим доначислением налога, начислением пени и наложением штрафа.

Начнем с того, что Закон определяет рыночную цену как цену товара (работы, услуги), сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических условиях в соответствии с принципом «вытянутой руки» (пп. 11) ст. 2 Закона).

Первый вопрос, который возникает, глядя на данное определение, о цене на каком рынке идет речь. Как известно, рынки могут быть местными, локальными, региональными, национальными (внутригосударственными), континентальными, мировыми. Понятно, что любая рыночная цена определяется как нечто среднее, сложившееся на том или ином рынке. К какому виду рынку относится дефиниция «в сопоставимых экономических условиях»? Применительно к какому виду рынка следует применять категорию «рыночная цена»? На эти вопросы в Законе нет никакого ответа. Между тем даже школьнику понятно, что цены на рынке, скажем, Китая, на порядок отличаются от цен на североамериканском или европейском рынках.

Впрочем, на самом деле все обстоит гораздо проще. Чтобы понять это, надо обратиться к содержащемуся в Законе определению понятия «трансфертная цена (трансфертное ценообразование)». Это – «цена, которая формируется между взаимосвязанными сторонами и (или) отличается от объективно формирующейся рыночной цены с учетом диапазона цен при совершении сделок между независимыми сторонами, подлежащая контролю в соответствии с настоящим Законом».

Но поскольку из этого определения ничего понять невозможно, надо обратиться к определению понятия «диапазон цен» (пп. 14) ст. 2 Закона).

Согласно Закону «диапазон цен – две и (или) более рыночные цены, опубликованные в официальных источниках информации» (пп. 2) ст. 2 Закона). Что такое «официальный источник информации», Закон не разъясняет. Но зато он содержит определение понятию «цена из источников информации», а именно – это «цена, полученная из официально признанных источников информации, данных о биржевых котировках, от уполномоченных органов, а также из других источников информации» (пп. 1) ст. 2 Закона).

Остается теперь выяснить, что такое «уполномоченный орган». В данном случае Закон весьма четок и конкретен: «уполномоченные органы – органы налоговой службы и таможенные органы Республики Казахстан» (пп. 16) ст. 2 Закона).

Наконец-то, шагая от одного определения к другому, мы добрались до истины: рыночная цена – эта та цена, которую назовет рыночной орган налоговой службы или таможенный орган.

Обратим внимание на следующее обстоятельство: устанавливать, какие цены являются рыночными, будет не центральный орган налоговой службы, чей уровень компетентности достаточно высок. Исходя из текста Закона, этим правом пользуется любой орган налоговой службы, вплоть до районного комитета. Однако возникает естественный вопрос, откуда люди, которые по роду своей деятельности не занимаются внешнеэкономическим маркетингом и вопросами ценообразования на различных рынках, почерпнут необходимые сведения. Совершенно очевидно, что вынесенное им решение о том, какая цена является рыночным, будет суждением дилетантов.

Но дело даже не в этом. Дело в том, что Закон придал всем этим «уполномоченным органам» статус «источника информации». В силу этого сведения о рыночных ценах, предоставленные этим органом, приобретают статус «официального источника информации», т. е. приобретают свойство достоверной и непогрешимой истины, обязательной к исполнению, даже при том, что эти сведения были высосаны данным «источником информации» из пальца или списаны с потолка.

Иначе как глумлением над основами правопорядка всю эту «правовую конструкцию» назвать нельзя. Это то же самое, что предоставить регулировщику дорожного движения право устанавливать правила этого движения, квалифицировать на этой основе те или иные действия участников дорожного движения в качестве «нарушений правил» и штрафовать их беспощадно. Или это то же самое, как предоставить судье право признавать деяние лица преступлением на основе собственного представления о преступном и не преступном без всякой оглядки на Уголовный кодекс. И сажать в силу этого человека в тюрьму.

Таким образом, реальное применение Закона будет выглядеть следующим образом: налоговый орган берет те цены, которые использует проверяемый субъект, называет некую собственную цену, объявляя ее «рыночной ценой» и выступая для самого себя «официальным источником информации». На этой основе он производит корректировку объекта налогообложения, исчисляет недоимку, пени и штраф, и все это взыскивает в бесспорном порядке. Просто, удобно и никаких хлопот.

Столь вопиющего попрания норм о конституционной законности, о статусе правового государства, о принципе разделения властей и многого другого придумать крайне сложно, даже если специально поставить перед собой задачу нарушить Конституцию и весь правопорядок в целом.

После всего этого содержащееся в Законе утверждение, что «законодательство Республики Казахстан о трансфертном ценообразовании основывается на Конституции Республики Казахстан» (п. 1. ст. 1 Закона), звучит откровенной издевкой.

Картину всего этого беззакония и полнейшего административного произвола, основанного на правовом беспределе, дополняет еще одна весьма любопытная конструкция – «соглашение по применению трансфертного ценообразования», под чем понимается «письменный договор между уполномоченными органами и участником сделки, устанавливающий метод определения рыночной цены и источник информации, применяемый для определения рыночной цены, на определенный период» (пп. 15) ст. 2 Закона).

Короче, всегда можно «договориться». И надо, пожалуй, быть благодарным Закону за то, что он предоставил предпринимателям эту легальную возможность спасти свой бизнес от применения всякого рода «трансфертных» и «официально признанных рыночных цен». Это именно тот случай, когда коррупция спасает экономику.

При всех обстоятельствах роль государства в данной ситуации лицемерна, двулична и элементарно непорядочна. С одной стороны, оно, вроде бы руководствуясь принципами рыночной экономики и конституционно провозглашенной свободой предпринимательской деятельности, не осуществляет государственного регулирования цен внешнеэкономических сделок, отдавая решение этого вопроса на усмотрение сторон. С другой, в случае несовпадения цены сделки с рыночной наступают весьма жесткие экономические и юридические последствия, вплоть до признания этого деяния если не уголовным, то, по крайней мере, административным правонарушением.

Отдельного разговора заслуживает содержащаяся в Законе категория «официальный источник информации».

Как отмечалось выше, Закон не дает определения данной категории.

Тем не менее понятно, что «официальный источник информации» играет решающую роль в определении того, какая цена была рыночной в тот или иной период на том или ином рынке. Иначе говоря, сведения, почерпнутые из «официального источника информации», представляют собой не просто некий ориентир в мире цен, а то, что выступает юридически значимым показателем рыночной цены, выступающим в качестве критерия того, имело место отступление цены сделки от рыночной или нет. Это, в свою очередь, предоставляет уполномоченному органу осуществлять право (юридическое полномочие) производить корректировку объекта налогообложения со всеми вытекающими отсюда последствия (доначислить налог, начислить пени и штраф). Следовательно, официальный источник информации играет роль критерия, на основе которого выстраивается вся конструкция «корректировки объекта налогообложения».

В соответствии с п. 2 ст. 18 Закона перечень официально признанных источников информации о рыночных ценах утверждается Правительством Республики Казахстан. Что же выступает «источником информации о рыночных ценах»? Закон не дает ответа на этот вопрос. Однако практика применения показывает, что в этом качестве выступает то или иное зарубежное периодическое издание, посвященное мировой торговле, анализу конъюнктуры на мировых рынках и цен, складывающихся на нем. Как правило, в этих изданиях отображаются цены на континентальных рынках. (Речь в первую очередь идет о североамериканском и европейских рынках, другие рынки исследуются гораздо хуже). При этом надо отметить, что сегодня в мире существуют тысячи фирм, маркетинговых компаний, исследовательских центров, специализирующихся на вопросах формирования цен на мировых рынках. Они издают тысячи публикаций об этих рынках и ценах на них. И, как свидетельствует практика, очень часто сведения, содержащиеся в них, носят противоречивый характер, что обусловлено использованием различных методик проведения анализа. К этому надо добавить, что внешнеэкономические сделки обслуживают сотни товарных бирж. Кроме того, большая часть сделок совершается напрямую в цепи «продавец – покупатель», вообще без публикации сведений о цене купли-продажи. Разобраться в этом море публикаций крайне сложно. Не менее сложно выбрать в огромном количестве изданий, которые зачастую содержат взаимно противоречивую информацию, то издание, которое наиболее достоверно и объективно.

Отметим, что, как показывает наша практика, выбор такого издания носит весьма случайностный характер и производится на уровне дилетантизма. Однако признание его в качестве «официального источника информации» лишает проверяемое лицо возможности ссылаться на какое-нибудь альтернативное издание, которое действительно является более достоверным и объективным, в обоснование того, что его сделка соответствовала среднерыночным ценам.

Полагаем, что с юридической точки зрения порочна сама идея признания какого-то частного зарубежного издания в качестве официального, т. е. придания ему характера государственного нормативного правового акта.

Спор о ценах должен разрешаться судом, где каждая из сторон (уполномоченный орган и участник) должна самостоятельно обосновывать свои доводы на принципе равенства сторон.

Устанавливая механизм принудительного доначисления налога в случае, когда цена сделки будет ниже рыночной, Закон тем самым фактически обязывает граждан и юридические лица осуществлять внешнеэкономические сделки по ценам, которые соответствуют рыночным.

В итоге под видом государственного контроля при применении трансфертных цен фактически внедрено государственное регулирование цен, применяемых в международных деловых операциях. Это государственное регулирование выражается в том, что применение цен, отличающихся от рыночных в сторону занижения, обернется для хозяйствующего субъекта целым рядом негативных последствий: перерасчетом налоговой базы и доначислением суммы налога, взысканием пени, наложением штрафа.

Между тем в соответствии с Гражданским кодексом, который устанавливает принцип свободы договора, «исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон». При этом оговаривается, что «в предусмотренных законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами» (п. 1 ст. 385 ГК). Однако каких-либо законодательных актов, устанавливающих обязанность субъектов внешнеэкономической деятельности осуществлять сделки по ценам не ниже рыночных, не существует. Нет на этот счет (и не может их быть) каких-либо решений каких-либо уполномоченных органов.

Исходя из этого, граждане и юридические лица, совершая внешнеэкономические сделки, не обязаны наводить справки, какие цены являются рыночными на том рынке, на котором они собираются приобрести или продать свой товар. Они имеют право применять в процессе осуществления международных деловых операций любые договорные цены, которые могут совпадать с рыночными, но могут от них и отличаться в сторону как занижения, так и завышения.

Отметим также, что право на совершение внешнеэкономических сделок по ценам, установленным соглашением сторон, вытекает из принципа свободы предпринимательской деятельности, предусмотренного п. 4 ст. 26 Конституции. В соответствии с п. 1 ст. 39 Конституции это право может быть ограничено только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Поскольку законов, предписывающих совершать внешнеэкономические сделки по ценам не ниже рыночных, не существует, установление данным Законом отрицательных последствий за совершение таких сделок является грубейшим нарушением ст. 26 и 39 Конституции.

Данный Закон порождает в правовой системе Казахстана серьезную правовую коллизию. Это выражается в том, что существует явное противоречие между гражданским законодательством, предоставляющим право осуществлять внешнеэкономические сделки по ценам, установленным соглашением сторон, и налоговым законодательством, предусматривающим наступление явно неблагоприятных последствий за совершение сделки по цене ниже рыночной. Вплоть до привлечения к юридической ответственности в виде штрафа.

Между тем, в соответствии с элементарными принципами правовой системы сделка, являющаяся правомерной с точки зрения гражданского законодательства, не может породить отрицательные последствия с точки зрения налогового законодательства.

В равной мере данная ситуация, порождая использование государством двойных стандартов при оценке правовых последствий совершения одной и той же сделки (один стандарт – с точки зрения гражданского законодательства, второй – с точки зрения налогового законодательства, призванного обсуживать собственные имущественные интересы государства), приводит к нарушению п. 1 ст. 1 Конституции, согласно которому Республика Казахстан утверждает себя правовым государством.

Правовое государство должно устанавливать единые правила поведения и не держать в кармане два противоречащих друг другу закона, доставая в нужный момент, подобно карточному шулеру, тот из них, который выгоден самому государству.

Предусмотренная Законом корректировка объекта налогообложения основана на том, что цена сделки ниже рыночной цены. Наличие отрицательных последствий такого применения цены сделки (вплоть до привлечения к юридической ответственности за совершение налогового правонарушения) означает, что налогоплательщик применил неправомерную цену сделки. В равной мере это означает, что, рассчитывая объект налогообложения и беря при этом цену сделки равной рыночной цене, налоговый орган по существу производит корректировку цены самой сделки, беря за основу ту цену, которая соответствует рыночной цене.

Между тем, цена есть продукт гражданско-правового отношения, регулируемого гражданским законодательством. Установление Налоговым кодексом и принятым в его развитие Законом «О трансфертных ценах» порядка, в соответствие с которым налоговые органы могут взять за основу ту цену сделки, которая соответствует рыночной, что фактически означает корректировку цены сделки, есть фактическое регулирование данным Кодексом отношений, составляющих предмет Гражданского кодекса.

Но это означает, что, во-первых, Налоговый кодекс вышел за пределы своего предмета правового регулирования, предусмотренного ст. 1 данного Кодекса, присвоив себе функцию акта гражданского законодательства. Отсюда, во-вторых, действует правило, предусмотренное п. 2 ст. 3 ГК, согласно которому в случае противоречия норм гражданского права, содержащихся в иных актах, положениям Гражданского кодекса применяются положения Гражданского кодекса.

Установление порядка, в соответствии с которым, с одной стороны, лицо может производить международные сделки по ценам, определяемым соглашением сторон, но с другой стороны, уполномоченный орган может, производя корректировку объекта налогообложения, произвести дополнительное налогообложение, приводит к тому, что нарушается один из основополагающих принципов налогообложения, установленный ст. 6 НК, – принцип определенности налогообложения.

Это выражается в том, что до момента осуществления международной сделки налогоплательщик не знает и не может знать реального размера своего налогового обязательства перед государством, вытекающего из этой сделки.

Поэтому настоящий Закон, устанавливая механизм налогообложения на основании корректировки объекта налогообложения, осуществляемого налоговым органом уже после совершения сделки, противоречит Налоговому кодексу, и поэтому с юридической точки зрения является недействительным.

При применении трансфертных цен имеет место налогообложение при отсутствии такого элемента налога, как объект налогообложения (ст. 25 НК). Налогоплательщик платит налог на доход, который он не получал, не мог получить и не обязан был получать.

За лукавой формулой, которую употребляет Закон, «корректировка объекта налогообложения» на самом деле кроется корректировка налогового обязательства. Объект налогообложения – это объективная величина, которая выражена той суммой денег или иных материальных ценностей, которые налогоплательщик получил в результате проведения международной операции. Объект налогообложения можно откорректировать лишь в том случае, когда заявленные налогоплательщиком к обложению ценности не соответствуют реальным, т. е. имеет место укрытие объекта обложения. В этой ситуации уполномоченный орган действительно правомочен откорректировать объект налогообложения, включив в него те ценности, которые налогоплательщик попытался «спрятать» от налогообложения. В нашей ситуации объект налогообложения формируется исходя из тех реальных цен, которые были определены соглашением сторон. Изменить его («откорректировать»), если только налогоплательщик что-то не «припрятал», невозможно.

Разница между реальной ценой сделки и ее якобы «рыночной ценой», которая и включается уполномоченным органом в объект обложения, – это мифическая величина, за которой нет ни одного тенге реальной стоимости. Поэтому в результате этой корректировки налогом облагается пустота, нуль, ничто. За этим, с пользования сказать, «объектом» нет никакой стоимости, никакой реальной ценности. Но пустота, нуль, ничто не могут быть объектом обложения.

В рассматриваемой ситуации отсутствует и такой элемент налогообложения, как налоговая база (ст. 26 НК). Налоговая база, рассчитанная уполномоченным органом на основе корректировки объекта налогообложения, носит виртуальный характер, поскольку этого объекта реально как явления материального мира не существует и существовать не может. А если нет объекта обложения, не может быть и налоговой базы.

Отсутствует и источник выплаты налога, т. е. отсутствует тот доход, за счет которого налогоплательщик может уплатить сумму налога. Реальных денег в виде разницы между ценой сделки и рыночной ценой налогоплательщик не получал и получить не мог. Поэтому установление налога на неполученную сумму денег приводит к нарушению принципа экономической обоснованности налогообложения, который хотя и не обозначен в Налоговом кодексе, что лишь свидетельствует о его несовершенстве, но является общепризнанным как в теории, так и практике налогообложения.

Все это приводит к нарушению ст. 35 Конституции, в соответствии с которой уплата налогов выступает обязанностью налогоплательщика лишь в том случае, если налог является законно установленным. Налог считается установленным лишь в том случае, когда определены и существуют реально все его существенные элементы.

По существу имеет место обложение налогом того дохода, который налогоплательщиком реально не получен, причем не получен вполне обоснованно и правомерно. Не существует ни одного правового акта, который, как отмечалось выше, обязывал бы получить этот доход за счет обязанности реализации продукции по ценам не ниже рыночных.

Отметим, что с точки зрения налоговой теории в данном случае происходит замена имущественного налога на личностный налог (типа подушевого), когда налог выплачивается вне всякой связи с полученным доходом и без учета платежеспособности налогоплательщика. Иначе говоря, субъект платит налог не в силу того, что он в результате внешнеэкономической сделки получил налогооблагаемый доход, а лишь в силу того, что он является лицом, осуществляющим внешнеэкономические сделки по ценам ниже рыночных. Но мировая цивилизация не знает подушевых налогов уже несколько веков. Не предусмотрен он и налоговой системой Казахстана. Это означает, что в данном случае применяется налог, которого не существует.

В итоге нарушаются не только основные постулаты налогообложения, но и имеет место тот правовой цинизм, при котором данное обложение становится элементарным грабежом, лишь слегка легализованным настоящим Законом.

В качестве последствий корректировки объекта налогообложения Закон предусматривает не только начисление дополнительного налога, но и начисление пени на сумму этого налога (п. 6 ст. 10 Закона).

Исчисление в данном случае пени на сумму дополнительно начисленного налога не только обоснованно, но и противоправно, так как основано на элементарном непонимании структуры налогового обязательства и механизма налогообложения.

Пени может применяться лишь в том случае, когда возникает недоимка. Недоимка – это начисленная и неуплаченная в срок сумма налога. Признание недоимкой налога, начисленного на сумму разницы между ценой сделки и рыночной ценой, означает, что налоговое обязательство в части этой суммы возникает с момента исполнения внешнеэкономической сделки. Между тем, налогового обязательства в части суммы, представляющей разницу между ценой сделки и рыночной ценой, в момент самого исполнения данной сделки вообще не возникает. Потому что нет самого объекта налогообложения. Поэтому-то налогоплательщик не обязан вести учет объекта обложения, выраженного этой разницей. Не обязан он и исчислять налоги на данную сумму, а также исполнять какие-либо другие обязанности налогоплательщика, обусловленные суммой этой разницы.

Указанная разница становится объектом налогообложения, порождая налоговое обязательство, лишь после того, как уполномоченный орган на основании проведенной проверки по вопросам трансфертного ценообразования произведет корректировку объекта налогообложения, самостоятельно исчислит сумму налога и вручит налогоплательщику уведомление об уплате налога. Таким образом, в данном случае имеет место начисление пени на недоимку, которой нет и не может быть, поскольку не было и самого налогового обязательства, на основании которого налогоплательщик был обязан что-то платить. Начисление пени на сумму налога, которого налогоплательщик не обязан был уплачивать, на недоимку, которой не существует, настолько одиозно, что противоречит всем представлениям о налогообложении. Поэтому данная конструкция начисления пени является продуктом юридического невежества разработчиков проекта данного Закона.

В качестве последствий корректировки объекта налогообложения, что влечет начисление дополнительного налога, Закон предусматривает не только начисление пени на сумму этого налога, но и наложение штрафа (п. 6 ст. 10 Закона).

Применение штрафа в данной ситуации столь же необоснованно и неправомерно, как и пени.

Штраф – это мера юридической ответственности за совершение административного налогового правонарушения или уголовного налогового преступления. Штраф выступает мерой наказания правонарушителя за совершение противоправного деяния.

Естественно, что в данном случае речь идет об административном штрафе, правом наложения которого пользуется сам уполномоченный орган. Правонарушение – это деяние, которое выражает нарушение закона. Совершение внешнеэкономической сделки по цене ниже рыночной не выражает собой правонарушения, так как нет такого закона, о чем говорилось уже неоднократно, который бы обязывал гражданина или юридическое лицо совершать свои внешнеэкономические сделки по ценам, равным рыночным.

Нет и закона, который бы признал это деяние в качестве правонарушения, установив за его совершение юридическую ответственность. Так, КоАП не содержит специального состава, посвященного данной ситуации, что юридически вполне разумно. Поэтому упоминание в данном Законе о применении штрафа как последствии корректировки объекта не только неуместно и юридически безграмотно, но и провокационно, поскольку оно толкает работников уполномоченного органа на применение этого штрафа, т. е. на совершение противоправных действий.

И действительно, как свидетельствует практика, налоговые органы, осуществляя проверку «трансфертных цен» и доначисляя налог на сумму «скорректированного объекта налогообложения», начисляют штраф, как это и предписано рассматриваемым Законом. При этом они, не напрягая себя излишним мудрствованием, применяют по аналогии составы КоАП, связанные с сокрытием объекта обложения. И мало того что им невозможно доказать, что такое деяние, как реализация продукции по цене ниже рыночной не формирует состава правонарушения, невозможно это доказать и суду при подаче жалобы на решение налогового органа. Все как стеной закрываются нормой Закона о трансфертном ценообразовании.

Таким образом, деяние в виде международных деловых операций, осуществляемых по ценам ниже рыночных, фактически трактуется Законом как административное правонарушение.

Между тем с юридической точки зрения наложение штрафа, основанного на корректировке объекте обложения, как это предусмотрено рассматриваемым Законом, есть произвол, основанный на извращении таких понятий, как «правонарушение», «юридическая ответственность» и «наказание». Неправомерность взысканий штрафов за деяние в виде «совершения международной сделки по цене ниже рыночной» настолько очевидна, что доступна даже для малограмотного человека. И государству следовало бы вернуть налогоплательщикам все штрафы, которые оно когда взыскало с них по данным основаниям. Этим оно хотя бы в какой-то степени реабилитировало себя.

Принятие данного Закона объясняется, как это вытекает из его преамбулы, целью «предотвращения потерь государственного дохода в международных деловых операциях и сделках, связанных с международными деловыми операциями». О каких же потерях идет речь? Обложение налогом денежных средств, которые налогоплательщик не получил и в силу закона не обязан был получить, не может выразить собой потерю государственного дохода. С таким же основанием можно облагать подоходным налогом сумму прибыли, которую предприниматель хотя и не получил, но мог получить при определенной своей предприимчивости и изворотливости. Обложение налогом доходов, которых не существует и не может существовать, выражает лишь необоснованное и незаконное налогообложение, но не «предотвращение потерь государственного дохода». Государство, тем более позиционирующее себя в качестве правового, не может и не должно получать доходы, используя неправомерные методы. Государственным доходом может быть только то, что государство получает на правомерной основе. Компенсация «потерь государственного дохода» путем установления незаконных и антиконституционных методов собирания доходов есть отрицание самого признака правового государства.

Если государство не хочет терять своего дохода в силу того, что граждане и юридические лица совершают свои «международные операции» по ценам ниже рыночных, то оно должно прямо и честно издать предписание, обязывающее этих лиц совершать внешнеэкономические сделки по ценам не ниже рыночных. Одновременно оно должно установить порядок, в соответствии с которым доход, не полученный в результате соблюдения этого предписания, будет рассматриваться как умышленное уклонение от получения дохода, в силу чего он будет облагаться налогом наравне с реально полученным доходом. Государство может даже установить штраф (и даже тюремное заключение) за деяние в виде совершения внешнеэкономических сделок по ценам ниже рыночных. Что из этого получится, это уже другой вопрос. Но при всех обстоятельствах это было бы во сто крат правомернее, чем маскировка такой системы налогообложения неким «контролем за трансфертными ценами».

Поэтому тезис, лежащий в основе данного Закона, столь же лицемерный, сколько и неправомерный. Все это «трансфертное ценообразование» в том виде, в котором оно сконструировано рассматриваемым Законом, есть лишь государственный произвол, основанный на попрании собственных законов и собственной Конституции.

Осуществляя обложение налогом доходов, которых налогоплательщик не получал и не мог получить, Закон устанавливает приоритет (верховенство) фискальных интересов государства над интересами личности и частных предпринимателей. Это влечет за собой откровенное нарушение конституционного принципа равенства государственной и частной собственности, установленного п. 1 ст. 6 Конституции, который предусматривает, что «в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность». Нарушена ст. 26 Конституции, в соответствии с которой граждане Республики Казахстан могут иметь в частной собственности любое законно приобретенное имущество, собственность гарантируется (п. 1 и 2).

Взимай с граждан (в том числе объединенных в юридические лица) налог с суммы разницы между ценой сделки и рыночной ценой, т. е. с объекта, которого не существует, государство обрекает налогоплательщиков выплачивать налог за счет того имущества, которое было приобретено ранее и относится категории, как говорит Конституция, «законно приобретенного имущества». В результате государство не только не обеспечивает конституционного положения, согласно которому «собственность гарантируется», а выступает нарушителем этого положения.

По существу имеет место не налогообложение, а реквизиция.

Фактическое установление данным Законом приоритета фискальных интересов государства над интересами граждан и реализация этого интереса посредством установления механизма их незаконного налогообложения противоречит п. 1 ст. 1 Конституции, согласно которому высшими ценностями государства являются человек, его права и свободы.

Государство должно решать свои фискальные проблемы только законным путем.

Нет никакого сомнения в том, что совершение внешнеэкономических сделок по ценам ниже рыночных использовались, используются и могут использоваться в будущем для отмывания «грязных денег», «перекачки» валюты за рубеж, уклонения от налогообложения или получения необоснованных налоговых выгод. И для этого не в меру предприимчивые предприниматели действительно могут применять механизм искусственного завышения или занижения цен на экспортируемые (импортируемые) товары (работы, услуги), что приводит к уменьшению объектов налогообложения и сокращению тех налоговых поступлений, на которые государство могло бы рассчитывать при должном соблюдении стороной данной сделки своего налогового обязательства. И нет никакого сомнения, что государство должно бороться с такого рода явлениями, используя для этого налоговый контроль в сфере международных операций. Но этот контроль не должен сводиться к проверке формального соотношения договорных и рыночных цен с преследованием тех, кто это соотношение не соблюдает. Он должен быть контролем за надлежащим исполнением налогового обязательства во всех его компонентах, включая пресечения использования цен как способа уклонения от уплаты налога.

При этом корректировка объекта налогообложения (за чем стоит корректировка налогового обязательства) на основе того, что сделка совершена по ценам ниже рыночных, должна производиться, во-первых, при наличии умысла налогоплательщика на получение материальных выгод, укрываемых от налогообложения, во-вторых, это требует переквалификации сделки, что может быть осуществлено, в-третьих, только судом.

Даже с грязными налоговыми технологиями государство должно бороться чистыми с юридической точки зрения методами.

Государство как субъект налоговых отношений[437]

Неразработанность теоретических основ налогового права приводит к затруднениям в разработке налогового законодательства. Это в полной мере проявилось при разработке проекта Налогового кодекса Республики Казахстан. Речь, в частности, идет о роли и месте государства в системе налоговых отношений.

Здесь, надо сказать, возникла довольно странная ситуация: совершенно очевидно, что налог является установлением государства и является основным источником финансирования его деятельности. Однако когда говорят о субъектах налогового отношения, государство в качестве такого субъекта не упоминается – обычно речь идет о государственных органах.

Представляется, что в данном случае имеет место не только ошибочная трактовка субъектного состава налогового отношения, но и некоторая политическая заданность: учитывая непопулярность в обществе любой деятельности, связанной с налогообложением, государству в идеологических целях выгоднее дистанцироваться от этой деятельности.

В принципе, понятно, почему это делается, – налогообложение всегда является острой в социальном плане темой, и обозначение истинной роли государства в данной сфере всегда политически проигрышно для него. Поэтому выгоднее сослаться на «плохой» парламент, принявший «плохой» налоговый закон или не желающий принять «хороший» закон, неэффективную налоговую систему объяснить плохой работой налоговых органов и т. п. Тем самым удается «спустить пар» общественного недовольства и направить его против «стрелочников». Между тем все это звенья одного субъекта – государства. К тому же отсутствие четкого законодательного обозначения истинной роли государства в налогообложении дает возможность толковать налоги как институт, имеющий исключительно общественно-полезное значение, где государство, устанавливающее налоги, действует от имени народа и во благо ему. Тем самым снимается острота протеста общества против налоговой политики государства.

И не случайно, что даже ведущий специалист в области налогообложения и налогового права С. Г. Пепеляев, резкий критик теории этатизма, которым маскируется налоговый произвол государства, полагает, что оно должно быть равноудаленным от субъектов налогового отношения – налоговых органов и налогоплательщиков.[438] Между тем налоговый орган – это и есть государство, а от самого себя не отделишься.

Прежде чем охарактеризовать государство в качестве субъекта налогового отношения, отметим, что существует два вида налоговых отношений: материальные и организационные. Материальные опосредуют само движение денежных средств от налогоплательщика к государству, т. е. в экономическом смысле они выражают собой взимание или уплату налога, а в юридическом – исполнение налогового обязательства. Организационные налоговые отношения возникают в связи с формированием и функционированием систем и структур налоговых органов, установлением и применением процедур налоговой деятельности государства (формирование органов налоговой службы, определение их компетенции и порядка их функционирования и т. п.).

То, что именно государство является субъектом налогового материального отношения, подтверждается следующим. Во-первых, устанавливает налог государство, а не его налоговый орган, во-вторых, возникающая у налогоплательщика обязанность по уплате налога – это обязанность перед государством, а не перед налоговым органом этого государства. Проще говоря, налогоплательщик платит налоги не Министерству государственных доходов, а непосредственно государству. Кстати, республиканский бюджет, чьим доходным источником выступают общегосударственные налоги, входит в состав республиканской казны и находится в составе государственной собственности, а не Парламента, принявшего налоговый закон, не Правительства, на которое возложено исполнение этого закона, и уж тем более не Министерства государственных доходов, осуществляющего сбор налогов. И не случайно, что в конституциях многих стран мира (чего, к сожалению, нет в Конституции Республики Казахстан) прямо говорится о том, что уплата налога является обязанностью перед государством.

В дополнение к сказанному отметим, что интересный аргумент в пользу признания субъектом налогового правоотношения именно государства приводит М. В. Карасева. Она указывает, что тот орган, на долю которого приходится финансовая дееспособность государства, не является одновременно деликтноспособным. Деликтноспособностью в финансовых правоотношениях с участием государства обладает только государство. Так, ответственность за излишнее взыскание налогов несет не налоговый орган, который осуществляет взыскание налогов, а государство своей казной.[439]

Непризнание государства субъектом материального налогового отношения и признание таковым налогового органа в виде, скажем, Министерства государственных доходов приводит к искажению самой конструкции налогового правоотношения. Получается, что обязанность по уплате налога существует перед указанным министерством, но сам налог платится государству. То есть имеет место экономически неоправданное и юридически необоснованное раздвоение лиц: перед одним лицом (Министерством государственных доходов) у налогоплательщика существует юридическая обязанность по уплате денег, но сами деньги этот налогоплательщик почему-то вручает другому лицу (государству). Ответственность за необоснованное взимание налога или взимание сверх установленных размеров несет не субъект налогового правоотношения, который это взимание осуществил (т. е. Министерство государственных доходов), а некое другое лицо, с которым налогоплательщик даже не состоит в правоотношении, а именно государство.

Естественно, что такая конструкция несостоятельна ни с теоретической, ни с практической точки зрения. Представляется правильной следующая юридическая конструкция: кому платится налог, тот и является субъектом налогового отношения. А налог платится государству, которое, следовательно, и выступает субъектом данного отношения.

Но возникает вопрос: в каком же качестве в этом правоотношении выступает налоговый орган государства?

Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду, что государство является сложным организационным образованием, представляющим собой систему определенных органов. Поэтому, выступая в качестве субъекта правоотношения, оно представлено в этом правоотношении своим уполномоченным органом. Таким образом, в материальном налоговом правоотношении имеет место следующая юридическая конструкция: государство является субъектом этого правоотношения, а уполномоченный государственный орган выступает в качестве представителя этого субъекта, выступая от его имени, по его поручению и в его интересах. В результате налогоплательщик, имея дело с налоговым органом государства, юридически имеет дело с самим государством, а данный орган представляет собой государство, имеющее право на получение суммы налога.

В целом же в данном случае имеет место конструкция, состоящая из двух правоотношений. Первое правоотношение (материальное налоговое правоотношение), субъектами которого выступают государство, с одной стороны, и налогоплательщик – с другой, является по своей отраслевой принадлежности финансово-правовым. Это правоотношение выражает налоговое обязательство, в силу которого государство имеет право на получение суммы налога, а налогоплательщик несет обязанность по его уплате. Совокупность прав и обязанностей указанных субъектов выражает юридическое содержание данного правоотношения.

Представителем государства в этом правоотношении выступает его уполномоченный орган (обычно в виде специализированного налогового органа), который, действуя от имени, по поручению и в интересах государства, реализует права, принадлежащие государству в качестве властвующего субъекта материального налогового правоотношения и управомоченной стороны опосредованного этим правоотношением налогового обязательства. Одновременно этот орган несет определенные обязанности перед вторым субъектом данного правоотношения, которым является налогоплательщик.

Второе правоотношение (организационное налоговое отношение) – это отношение между государством (опять-таки представленным уполномоченным на то своим органом) и тем органом, который выступает в качестве представителя государства в материальном налоговом правоотношении. Данное правоотношение выстраивается по схеме «государство – налоговый орган» и по своей отраслевой принадлежности является административно-правовым. Юридическим содержанием этого правоотношения выступает представительство государства в качестве властвующего субъекта материального налогового правоотношения в целях реализации его интересов как лица, имеющего право на взимание налога со второго субъекта правоотношения – налогоплательщика.

Таким образом, налоговые органы не являются в точном смысле этого слова субъектом материального налогового отношения. Таким субъектом всегда выступает государство.

Представляя в этом правоотношении государство и выполняя возложенные на них государством обязанности, налоговый орган обеспечивает исполнение того налогового обязательства, которое выражено данным правоотношением, добиваясь полной и своевременной уплаты налога вторым субъектом данного отношения – налогоплательщиком. Вместе с тем следует подчеркнуть, что в качестве участника материального налогового правоотношения налоговый орган обладает собственным набором прав и обязанностей, которые не совпадают механически с набором прав и обязанностей государства как субъекта материального налогового правоотношения, хотя этот орган и представляет государство в данном правоотношении. Объясняется это тем, что некоторые права и обязанности государства как субъекта материального налогового отношения носят неотчуждаемый характер и не могут быть делегированы налоговому органу, несмотря на то что этот орган выступает в роли представителя государства в указанном правоотношении. Так, государство ни при каких обстоятельствах не может передать своему налоговому органу право на получение суммы налога (они зачисляются в бюджет) и тем более право на распоряжение этими денежными средствами. Кроме того, налоговый орган обладает собственной правосубъектностью в силу того, что, будучи участником материального налогового отношения, он одновременно является субъектом организационного налогового отношения, выстроенного по схеме «государство – его налоговый орган», призванного обеспечить реализацию основного, материального, налогового отношения. Поэтому, когда, например, налогоплательщик обжалует незаконные, по его мнению, действия налогового органа, то он обжалует действия не государства как такового, а жалуется государству на действия его органа.

Говоря о месте государства в механизме налогообложения, отметим его двойственную роль. С одной стороны, оно является субъектом налогового правоотношения в качестве «государства-собственника» (или, как сейчас стали говорить, «государства-казны»), выступая получателем сумм налога и, естественно, заинтересованного в том, чтобы получить денег как можно больше. С другой стороны, выступая в качестве субъекта публичной власти, государство регулирует данное налоговое отношение путем издания соответствующих законов, определяя при этом как свои собственные права в качестве субъекта правоотношения, так и обязанности другой стороны этого правоотношения – налогоплательщика. В целом такая ситуация довольно нетипична для механизма правового регулирования: обычно государство регулирует общественное отношение, находясь вне его, т. е. будучи равноудаленным от обеих сторон этого отношения. При этом государство как субъект публичной власти, сохраняя объективность и непредвзятость, обязано учесть и сбалансировать интересы сторон данного общественного отношения с учетом того, что эти интересы могут быть противоречивыми. Примером такого правового регулирования является регулирование имущественных отношений, выступающих предметом гражданского права.

Естественно, что, регулируя налоговые отношения посредством издания нормативных правовых актов, государству как субъекту публичной власти практически невозможно абстрагироваться от своих интересов как «государства-собственника», выступающего в качестве субъекта данного отношения и существующего на те доходы, которые ему дает налогообложение. При этом совершенно очевидно, что интересы плательщика налога (налогоплательщика) и получателя этого налога (государства) как субъектов материального налогового отношения объективно противоречивы и даже антагонистичны. В равной мере «государство-собственник» и «государство-субъект публичной власти» есть одно лицо, расчленить которое на два субъекта невозможно ни практически, ни теоретически. В результате в механизм правового регулирования налоговых отношений, осуществляемого государством как субъектом публичной власти, столь же объективно заложены предпосылки отдания предпочтения интересам «государства-собственника» и игнорирования интересов налогоплательщика. Иначе говоря, налоговое законодательство как источник правового регулирования государством налоговых отношений, заведомо отдавая предпочтение этому же государству, но уже выступающему в качестве субъекта данных отношений, объективно дискриминационно по отношению к налогоплательщикам.

Ограничителями этой правовой дискриминации могут выступать: во-первых, инстинкт самосохранения государства, понимающего, что налогообложение, превышающее возможности общества, в конечном счете приведет к развалу экономики страны и обнищанию населения, что кончится крахом самого государства, во-вторых, появление вследствие этого более или менее научно обоснованных доктрин налогообложения, которые закладываются в основу налоговой политики государства, и, наконец, самое главное – степень сопротивления общества налоговому произволу государства. Результатом этого сопротивления явилось внедрение в практику налоговой деятельности государства принципа «налог может быть установлен только парламентом» («налог – дитя парламента»). Конечно, парламент – это тоже государство. Но среди всех государственных органов представительные органы как по способу своего формирования (выборы населением), так и по методам принятия своих решений (довольно публичное обсуждение и принятие законов) являются наиболее подконтрольными обществу и наиболее от него зависящими. В этом смысле парламент по сравнению с другими государственными органами более демократичен, что служит некоторой гарантией (хотя и относительной) защиты общества и от необоснованного налогообложения, и установления непосильного налогового бремени.

Безусловно, для любого государства любые ограничения его «всевластия» в налоговой сфере нежелательны. Столь же нежелательно и выявление его истинной роли в области налогообложения. Отсюда стремление государства вывести себя из правового режима субъекта налогового отношения.

Поэтому можно только приветствовать, что проект Налогового кодекса вводит в налоговое право категорию «налоговое обязательство», сторонами которого выступают государство и налогоплательщик.

В силу налогового обязательства одно лицо, являющееся налогоплательщиком, обязано уплатить налог в размере, сроки и в порядке, предусмотренные актами налогового законодательства, а другое лицо – государство вправе требовать от налогоплательщика исполнения этой обязанности, привлекая в случае необходимости неисправного должника к установленной юридической ответственности.

Следует сказать, что идея внедрения в налоговое право категории «налогового обязательства» не встретила однозначного отношения. Так, наряду с положительным отношением (что более свойственно представителям финансово-правовой науки) высказаны и довольно критические оценки (что свойственно представителям гражданско-правовой науки).

Так, высказано мнение, что налоговых обязательств вообще не существует. В. В. Витрянский по этому поводу пишет: «Основной обязанностью налогоплательщика является своевременная и полная уплата налогов, а государство в лице налоговых органов вправе потребовать от него неуклонного исполнения этой обязанности и применить меры в виде штрафа в случае ее нарушения. Тем не менее правоотношения, складывающиеся между налоговыми органами, не могут быть признаны обязательством. Более того, нормы гражданского законодательства не подлежат применению к налоговым и другим финансовым отношениям».[440] Проф. М. К. Сулейменов также полагает, что использование самого понятия «обязательство» в сфере налоговых отношений неправомерно, исходя из того, что эта категория является принадлежностью исключительно гражданского права.[441]

Вряд ли с этим можно согласиться.

Во-первых, при установлении налога возникает не гражданско-правовое, а финансово-правовое (точнее, налогово-правовое) обязательство.

Во-вторых, утверждение, что термин «обязательство» является «монопольной собственностью» гражданского права, ни на чем не основано – хотя бы в силу того, что нет такого юридически закрепленного «предписания», обязывающего отрасли права использовать ту или иную терминологию.

В-третьих, использование того или иного понятия определяется тем, насколько оно точно определяет сущность выражаемой этим понятием юридической конструкции.

В этом качестве понятие «обязательство» применяется не только в сфере гражданско-правовых отношений, но и в других отраслях права. Например, выражение «соблюдение международных обязательств» выглядит совершенно нормально, ни у кого не вызывает возражений и каждому понятно, хотя вовсе и не связано с гражданским правом. Никто не высказывал возражений по поводу выражения «финансовые обязательства перед государством», которое встречается в действующем Законе Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет».

Таким образом, термин «обязательство» – это межотраслевая юридическая категория, которая при своем конкретном использовании приобретает характер отраслевого инструментария.

Если же говорить по существу, то понятие «налоговое обязательство» в полной мере соответствует сущности налогообложения. Выражая собой налоговое отношение, субъектами которого выступают государство и конкретный налогоплательщик, оно вводит государство в определенное правовое поле. В настоящее время, когда уплата налога определена через категории «долг» и «обязанность» (ст. 35 Конституции), причем, что характерно, даже не обозначено, перед кем существуют эти «долг» и «обязанность». Это позволяет обезличить государство, превращая его в некое всесильное и могущественное божество, стоящее вне права и над ним, которое может все, но не отвечает ни за что. Характерно, что если задаться вопросом, а на каком, собственно, основании государство устанавливает налог и имеет ли оно вообще право это делать, то на этот вопрос мы не найдем ответа ни в одном правовом акте, включая Конституцию, фразу типа «государство имеет право на налоги» мы не встретим нигде. Полагается, что это право нечто само собой разумеющееся, находящееся, подобно религиозному догмату, вне обсуждения и не требующее никакого правового обеспечения. Кстати, если обратиться к статье 26 Конституции, согласно которой «принудительное отчуждение имущества для государственных нужд… может быть произведено при условии равноценного его возмещения», то получается, что любой налог является антиконституционным. Однако уже сама эта мысль государству кажется нелепой, а нам, воспитанным в духе безропотного подчинения любым (правым или неправым) установлениям государства, недоступно даже само восприятие этой мысли. А, между прочим, в Соединенных Штатах для того, чтобы государство имело право на установление налога с доходов, потребовалось принятие специальной поправки к Конституции (XVI), ратифицированной 3 февраля 1913 года, т. е. спустя почти 140 лет с момента образования США. До этого данный налог государство устанавливать вообще не имело права. Характерно, что Конституцией США определены и цели налогообложения: «чтобы уплачивать долги и обеспечивать совместную оборону и общее благосостояние Соединенных Штатов» (раздел 8). Поэтому-то американцы и имеют право с чувством собственного достоинства восклицать, обращаясь к государству: «На что истрачены наши налоги!?».

Таким образом, введение института обязательства в сферу налогообложения является не только решением юридико-технической задачи – создание механизма, соответствующего как правовой, так и экономической сути налоговых отношений, но и решает в определенной степени и политическую задачу: введение государства в правовое поле, превращение его в субъекта права. Отношение государственной вседозволенности и всевластия меняется на цивилизованное налоговое правоотношение.

Ясно, что одной заменой юридических терминов этой задачи не решить. Подтверждением тому служит сам проект Налогового кодекса, который хотя и вводит данное понятие, но по степени расширения прав налоговых органов (а соответственно, и государства) выводит их деятельность на уровень административного произвола, игнорирующего конституционные права граждан. В этом смысле проект гораздо хуже действующего Закона Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (особенно в его первоначальной редакции).

Тем не менее это хоть маленький, но шаг вперед на пути преобразования Республики Казахстан в демократическое и правовое государство, каким оно объявлено ст. 1 Конституции.

Гражданин должен перестать быть налоговым рабом барина-государства.

Список основных работ А. И. Худякова

1. Финансовые правоотношения договорного типа // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. – 1984. – № 3.

2. Правовое регулирование кредитных отношений // Совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями. – Алма-Ата: КазГУ, 1984.

3. К соотношению понятий «финансовая деятельность» и «управление финансами» // Правоведение. – 1985. – № 1. – С. 63–66.

4. Финансово-правовые аспекты деятельности РАЛО // Актуальные проблемы агропромышленных комплексов. – Алма-Ата: Наука, 1985.

5. К вопросу о предмете и понятии советского финансового права // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. – 1986. – № 3.

6. Финансы в системе хозяйственного механизма // Экономические законы и совершенствование хозяйственного механизма. – Алма-Ата: КазГУ, 1987.

7. Финансовый договор // Договор в народном хозяйстве. – Алма-Ата: Наука, 1987.

8. К вопросу о системе советского финансового права // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. – 1988. – № 4.

9. Финансовая деятельность государства как фактор обеспечения прав граждан // Органы управления и статус гражданина. – Алма-Ата: Наука, 1988.

10. Денежные фонды предприятий как объект правового регулирования // Перестройка экономики и гражданское право: Сб. научных трудов Казахского государственного университета. – Алма-Ата: КазГУ 1989.

11. Актуальные проблемы предмета советского финансового права // Актуальные проблемы социалистического правоведения. – Алма-Ата: Наука, 1989.

12. Бюджетное право: предмет, методы и система // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. – 1989. – № 2.

13. Финансовая деятельность правового государства // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. – 1989. – № 5.

14. Финансово-правовое обеспечение хозрасчета республики // Актуальные проблемы радикальной экономической реформы в условиях Казахстана (тезисы докладов и выступлений). Т. V. – Алма-Ата: Наука, 1989.

15. Бюджетное право: предмет, методы и система // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. – 1989. – № 2.

16. Расчетные и кредитные отношения // Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. – Алма-Ата: Казахстан, 1990.

17. Методические указания к изучению особенной части советского финансового права. – Алма-Ата: КазГУ, 1990.

18. Финансово-банковское право: предмет, методы, система // Известия АН Казахской ССР. Серия общественных наук. – 1990. – № 5.

19. Изучение общей части советского финансового права: учебное пособие. – Алма-Ата: Казак университеты, 1991.

20. Закон о дорожном фонде // Акционерный биржевой вестник. – Алма-Ата. 1992. – № 5.

21. Сборы с граждан // Акционерный биржевой вестник. – Алма-Ата. – 1992. – № 6.

22. Комментарий к налоговой системе Республики Казахстан // Акционерный биржевой вестник. – Алма-Ата. – 1992. – № 12.

23. Новый закон о страховании // Акционерный биржевой вестник. – Алма-Ата. – 1992. – № 22.

24. Налоги и предпринимательская деятельность // Право и предпринимательство в Республике Казахстан. – Алматы: Жеты жаргы, 1994.

25. Банковское обслуживание предпринимательской деятельности // Право и предпринимательство в Республике Казахстан. – Алматы: Жеты жаргы, 1994.

26. Основы теории финансового права. – Алматы: Жеты жаргы, 1995. – 340 с.

27. Финансовое право Республики Казахстан: Общая часть. – Алматы: Каржы-Каражат, 1995. – 224 с.

28. К вопросу о предмете и методах финансового права // Проблеми фшансового права. – Чернiвцi, 1996. – С. 35–36.

29. Правовые формы финансовой деятельности государства. Автореф… дисс. докт. юрид. наук. – Алматы, 1996. – 46 с.

30. Налоговая система Казахстана. Т. 1. Подоходный налог. – Алматы: Баспа, 1997.-272 с.

31. Налоговая система Казахстана. Т. 5. Налоговые правонарушения. – Алматы: Баспа, 1997. – 288 с.

32. Основы финансового права; Основы страхового права // в кн.: Основы государства и права Республики Казахстан: учебное пособие. – Алматы: Жеты жаргы, 1997. – 496 с. – С. 175–230.

33. Страховое право Республики Казахстан: учебник. – Алматы: Жеты жаргы, 1997. – 320 с.

34. Русско-казахский финансово-правовой толковый словарь. – Алматы: Университет «Туран», 1997. – 132 с. (В соавторстве с Найманбаевым С. М.).

35. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть: учебник. – Алматы: Жеты жаргы, 1998. – 304 с.

36. Налог: понятие, элементы, установление, виды. – Алматы, 1998. (В соавторстве с Н. Е. Наурызбаевым).

37. Финансовое право; Страховое право // в кн.: Основы государства и права: учебное пособие. – Алматы: Жеты жаргы, 1999. – 320 с. – С. 137–161, 196–263.

38. О проблемах и критериях классификации налогов // Каржы-Каражат. – 2000. – № 7.

39. Государство как субъект налоговых отношений // Налоговый эксперт. – 2001.-№ 4(71). -С. 22–26.

40. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть: учебник. – Алматы: Баспа, 2001. – 272 с.

41. Теория налогообложения: учебное пособие. – Алматы: Норма-К, 2002. – 392 с. (В соавторстве с Бродским Г. М.).

42. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. – Алматы: Норма-К, 2002. – 272 с.

43. Финансовое право Республики Казахстан. Особенная часть. – Алматы: Норма-К, 2002. – 344 с.

44. Основы налогообложения: учебное пособие (серия «Право и экономика»). – СПб.: изд-во «Европейский дом», 2002. (В соавторстве с Бродским М. Н., Бродским Г. М.).

45. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть: учебник. – Алматы: Норма-К, 2003. – 512 с.

46. Страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств. – М.: Юридический Центр Пресс, 2004. (В соавторстве с Худяковым А. А.).

47. Страховое право. – СПб.: изд-во Р. Асланова «Юридический Центр Пресс», 2004. – 691 с.

48. Налоговое право Республики Казахстан. Особенная часть: учебник. – Алматы: Норма-К, 2006. – 456 с.

49. Комментарий к главе 40 «Страхование» // в кн.: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий (постатейный): в двух книгах. Книга 2. – Алматы, 2006. – 800 с. – С. 53–197.

50. Проблемные вопросы содержания понятий «финансовая деятельность» и «финансовое право» // Научные труды РАЮН. Вып. 6. Т. 2. – М., 2006. -С. 336–343.

51. Принцип определенности налогообложения и его значение для судебной практики // Зангер. – 2006. – № 10.

52. Комментарий к частям V и VI параграфа 2 главы 2 (в соавторстве с Маметовой Р. А.) // в кн.: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный): в 2 книгах. Книга 1. – Алматы, 2007. – 584 с. – С. 356–398.

53. К вопросу о предмете финансового права // Ученые записки юридического факультета. Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов. Вып. 9 (19). – СПб., 2007. – С. 100–109.

54. Страховое право: учебник. – Алматы: Норма-К, 2008. – 456 с.

55. Налоговые правонарушения. – Алматы: Норма-К, 2008. – 488 с. (В соавторстве с Шаговым В. Ю.)

56. Правовые основы государственного и муниципального кредита // в кн.: Финансовое право РФ: учебник / отв. ред. М. В. Карасева. Гл. 35. – М, 2009. – С. 525–564.

57. Правовые парадоксы, или Закон о трансфертном ценообразовании // Налоги и финансы. – 2009. – № 1 (14).

58. Критерии формирования системы финансового права // Система финансового права. Материалы международной научно-практической конференции. – Одесса, 2009. – С. 133.

69. Дискуссионные вопросы предмета финансового права // Финансовое право. – М: Юрист, 2009. – № 3. – С. 2–8.

60. Теория страхования. – М: Статут, 2010. – 656 с.

61. К вопросу о содержании некоторых финансово-правовых категорий // Финансовое право. – М: Юрист, 2010. – № 2. – С. 10–13.

Алексей Иванович Худяков, доктор юридических наук, профессор (1940–2009 гг.)

В 1963 г. с отличием окончил юридический факультет КазГУ им. С. М. Кирова (г. Алма-Ата).

В 1973 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему «Управление материально-техническим снабжением промышленности». В 1997 г. ему присуждена ученая степень доктора юридических наук после защиты докторской диссертации на тему «Правовые формы финансовой деятельности государства». В 1998 г. А. И. Худякову присвоено ученое звание профессора.

С марта 1971 г. по февраль 1998 г. работал на юридическом факультете КазГУ в качестве старшего преподавателя, доцента, профессора, заведующего кафедрой финансового и налогового права.

С марта 1998 г. по 2009 г. жил в Санкт-Петербурге, где работал в должности проректора по учебно-методической работе Санкт-Петербургского института права.

С 1990 г. по 1997 г. был консультантом Парламента Республики Казахстан, членом научно-консультационных советов при Министерстве юстиции РК, Государственном арбитраже РК, Госстрахнадзоре РК, являлся разработчиком свыше 60 законопроектов, членом Конституционной комиссии Республики Казахстан, был разработчиком ряда проектов законов Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

А. И. Худяков – автор свыше 130 научных работ, включая 30 книг, учебников и монографий.

Принимал участие в разработке свыше 60 законов Республики Казахстан по экономическим и финансовым вопросам, включая Налоговый кодекс, Гражданский кодекс, законы «О защите и поддержке частного предпринимательства», «О бюджетной системе», указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона: «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», «О страховании», «О земле», «О недрах и недропользовании» и др., а также проекты законов Российской Федерации «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств», «О недрах», 18 проектов законов субъектов Российской Федерации.

notes

Примечания

1

Правоведение. 1985. № 1. С. 63–66.

2

Худяков А. И. Проблемные вопросы содержания понятий «финансовая деятельность» и «финансовое право» // Научные труды РАЮН. Вып. 6. Т. 2. М., 2006. С. 336–343.

3

См.: Худяков А. И. Критерии формирования системы финансового права // Система финансового права. Материалы международной научно-практической конференции. Одесса, 2009. С. 133.

4

См.: Худяков А. И. Критерии формирования системы финансового права // Система финансового права. С. 139.

5

Худяков А. И. Основы теории финансового права. Алматы, 1995. С. 189.

6

Худяков А. И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы, 2001.

7

Худяков А. И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы, 2001; Худяков А. И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы. 2002.

8

См: Худяков А. И. Критерии формирования системы финансового права. С. 133–139.

9

Худяков А. И. Финансовое право Республики Казахстан. Алматы, 2001. С. 112, 113.

10

Худяков А. И. Налоговое право Республики Казахстан, Общая часть. Алматы, 2006; Худяков А. И. Налоговое право Республики Казахстан. Особенная часть. Алматы, 2006.

11

Худяков А. И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы. 2002. С. 265.

12

Худяков А. И., Шагов В. Ю. Налоговые правонарушения. Алматы, 2008.

13

Худяков А. И. Основы теории финансового права. Алматы, 2006. С. 90–119.

14

Финансовое право РФ: учебник / Под ред. М. Карасевой. М., 2009. С. 525–564.

15

См: Худяков А. И. Финансовые правоотношения договорного типа // Известия Академии наук Казахской ССР. Серия общественных наук. 1984. № 3.

16

Худяков А. И. Основы теории финансового права. Алматы, 1995. С. 73–86; Худяков А. И. К вопросу о предмете и методах финансового права // Проблеми фiнансового права. Чернвiцi, 1996. С. 35–36.

17

Худяков А. И. К вопросу о предмете и методах финансового права // Проблеми фiнансового права. Чернiвцi, 1996. С. 35–36.

18

Худяков А. И. Основы теории финансового права. С. 73–76.

19

Там же. С. 16.

20

Там же. Указ. соч. С. 18.

21

Рос. Газ. 2004, 25 июня.

22

Рос. Газ. 2006, 21 декабря.

23

См.: Пауль A.Г. Финансово-правовое регулирование отношений собственности // Журнал российского права. 2004. № 1; Карасева М. В. Бюджетное право в контексте теории права собственности // Государство и право. 2008. № 2.

24

Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. М., 1983. С. 28.

25

Худяков А. И. Финансовое право Республики Казахстан. Особенная часть. Алматы, 2001.С. 325.

26

Там же.

27

Худяков А. И. Страховое право. СПб., 2004.

28

Худяков А. И. Основы теории финансового права. С. 103, 105.

29

Финансовое право Российской Федерации: учебник / Под ред. М. Карасевой. М… 2009. С. 562.

30

Худяков А. И., Бродский М. Н., Бродский Г. М. Основы налогообложения. СПб… 2002. С. 353.

31

См.: Ученые записки юридического факультета. СПб.: Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов. 2007. Вып. 9 (19). С. 100–109.

32

Там же. С. 103.

33

Там же. С. 105.

34

Сулейменов М. К. Алексей Худяков и наука Казахстана (краткий историко-биографический очерк) // Правовая реформа в Казахстане. 2008. № 3. С. 110.

35

См., напр.: Воронова Л. К., Мартьянов И. В. Советское финансовое право. Киев, 1983. С. 8; Советское финансовое право. М., 1987. С. 12.

36

Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. М., 1985. С. 105.

37

См.: Янжул И. И. Финансовое право. Руководство для студентов юридического факультета 3-го и 4-го семестров. М., 1885. С. 1. Популярный в свое время Энциклопедический словарь, издаваемый Ф. А. Брокгаузом и И. А. Эфроном, пишет: «Деятельность государства, направленная на получение необходимых ему материальных средств и на их употребление для осуществления целей государственной жизни, называется финансовым хозяйством, а все элементы последнего… обнимаются понятием «финансы» (Т. XXXV-A. СПб., 1902. С. 867).

38

Озеров И. Х. Основы финансовой науки. 4-е изд. Вып. 1. М., 1911. С. 16. См. также: Тиктин Г. И. Очерки по общей теории публичных финансов. Опыт построения теоретической финансовой науки на публично-экономической основе. Одесса, 1926. С. 46–49.

39

В зарубежной практике термин «финансы» также употребляется в широком значении, но при этом, в отличие от нас, имеет место весьма четкая дифференциация: государственные денежные фонды являются объектом финансового права, а прочие – объектом частного, гражданского либо той отрасли, которая именуется «торговым правом». Например, Поль Мари Годме (Франция) дает следующее определение финансового права: «…отрасль публичного права, предметом которой являются нормы, регулирующие государственные финансы». Что касается частных финансов, то «это имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с нормами частного права (см. его: Финансовое право. М., 1978. С. 37, 41).

40

Советское финансовое право. М., 1982. С. 14.

41

См., напр.: Симановский А. Ю. Финансы в системе стоимостных отношений // Финансы СССР, 1988, № 7. С. 45.

42

Некоторые дореволюционные авторы в сферу финансов и финансового права относили не только деньги, но и «вещественные средства» государства. Причем не только в виде всякого рода натуральных налогов и податей, но и в виде казенных подрядов и поставок (см., напр.: Иловайский СИ. Учебник финансового права. 5-е (посмертное) изд. Одесса, 1912. С. 101–106) В настоящее время финансы связываются только с денежными средствами.

43

См., напр.: Дьяченко В. П. К вопросу о сущности и функциях советских финансов. В кн.: Вопросы теории финансов. М., 1957. С. 54; Батырев В. М. Товарно-денежные отношения, финансы и кредит в экономическом механизме расширенного воспроизводства развитого социализма. М., 1979. С. 105; Финансы и кредит в СССР. М… 1984. С. 21.

44

См., напр.: Финансы социалистических государств. М., 1982. С. 36–37.

45

См.: Вознесенский Э. А. Дискуссионные вопросы теории социалистических финансов. Л., 1969. С. 16, 100; он же: Соотношение финансов и права // Правоведение, 1971, № 3. С. 128–132; Методологические аспекты анализа сущности финансов. М… 1974. С. 70.

46

См., напр.: Аллахвердян Д. А. Товарно-денежные отношения при развитом социализме // Вопросы экономики, 1977, № 12. С. 62; его же: Финансово-кредитная система СССР. М., 1982. С. 24. Финансовые ресурсы народного хозяйства. М., 1982. С. 9.

47

См.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 35–36; Ровинский Е. А. Социалистические финансы и финансовое право // Советское государство и право, 1980. № 8. С. 41.

48

Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 25, 47, 57, 60–68.

49

Финансовое право / Под ред. Н. Н. Ровинского. М., 1946. С. 17. См. также: Черепахин A. M. Правовая организация использования финансовых ресурсов в хозяйственной системе // Хозяйство и право в современных условиях. М., 1977. С. 98; Химичева Н. И. Проблемы развития финансового права на основе Конституции СССР // Советское государство и право. 1980, № 2. С. 24; Воронова Л. К., Мартьянов И. В. Советское финансовое право. Киев, 1983. С. 34.

50

Иловайский СИ. Указ. соч. С. 13.

51

Кучейник Л. Г. Финансовые правоотношения промышленных объединений. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1985. С. 21–22.

52

Как заметил дореволюционный юрист И. Т. Тарасов: «Бесправные финансы мыслимы только в некультурном государстве (см. его: Лекции по науке финансового права. Ярославль, 1980. С. 10).

53

Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 63.

54

Воронова Л. К., Мартьянов И. В. Советское финансовое право. Киев, 1983. С. 34.

55

О понятии управления в широком смысле и управлении финансами – см.: Советское административное право. М., 1977. С. 511; Розанов И. И. О понятии государственной финансовой дисциплины и финансово-правовых средствах ее обеспечения. В сб.: «Правовые вопросы хозяйственного управления». Саратов, 1969. С. 19; Худяков А. И. К соотношению понятий «финансовая деятельность» и «управление финансами» // Правоведение, 1985, № 1.

56

Государственное управление социалистической общенародной собственностью. М., 1983. С. 38, 57.

57

Полонский Э. Г. Право оперативного управления государственным имуществом. М., 1980. С. 37–38.

58

Если не считать хозяйственного, вопрос о существовании которого спорен.

59

Существует, правда, точка зрения, согласно которой финансовые отношения могут регулироваться гражданским, трудовым и некоторыми другими отраслями права, на чем мы остановимся ниже.

60

Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 61.

61

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 38; Советское финансовое право. М., 1985. С. 38.

62

Советское финансовое право. М., 1982. С. 43.

63

Ровинский Е. А. Социалистические финансы и финансовое право. С. 47.

64

Финансовые ресурсы народного хозяйства. М., 1982. С. 13.

65

Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 89.

66

Химичева Н. И. Правовое регулирование финансов государственных предприятий в условиях экономической реформы. В сб.: «Правовые вопросы хозяйственного управления». Саратов, 1969. С. 37–38.

67

Финансы СССР. М., 1987. С. 47.

68

См.: Советское финансовое право. М., 1987. С. 51.

69

Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 123.

70

Речь, разумеется, идет о знаках денег, а не о денежных товарах в виде золота, серебра и т. п.

71

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 46. Ч. I. С. 174.

72

Финансы социалистических государств. М., 1982. С. 39.

73

См., напр.: Финансы СССР / Под ред. М. К. Шерменева. М., 1977. С. 16, 18, 19. Через процессы образования и распределения фондов и без упоминания об их использовании определяются финансы в работах: Финансы социалистического общества. М., 1985. С. 13; Финансы и кредит в системе управления народным хозяйством. М, 1987. С. 9–10 и в ряде других.

74

Братусь С. Н. Отрасль советского права: понятие, предмет, метод // Советское государство и право, 1979, № 11. С. 29.

75

Известный в прошлом веке финансист Лоренц Штейн ставил знак равенства между понятиями финансовое право, право финансового управления и бюджетное право (см. его: Финансовая наука. Вып. I, СПб., 1885. С. 19).

76

Годме П. М. Указ. соч. С. 53.

77

Советское финансовое право. М., 1982. С. 47.

78

Алексеев С. С. Основы теории государства и права. М., 1971. С. 341 и сл.; его же: Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 287 и сл.

79

Халфина P. O. Общее учение о правоотношениях. М., 1974. С. 167.

80

Химичева Н. И. Субъекты советского бюджетного права. Саратов, 1979. С. 64–65.

81

См.: Система советского социалистического права: тезисы. М., 1941. С. 9. В настоящее время такой точки зрения придерживаются представители хозяйственно-правовой концепции (см.: Хозяйственное право. М., 1983. С. 165).

82

Халфина P. O. К вопросу о предмете и системе советского финансового права. С. 192, 193.

83

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1987. С. 44–46.

84

М. Д. Загряцков, автор одной из первых работ по советскому финансовому праву, еще в 1928 году писал, что финансовые акты делятся на двусторонние, вступающие в силу только при условии согласия заинтересованных граждан (публично-правовые «сделки» между государством и гражданами, возникающие на почве публичных займов), и односторонние – для вступления в действие которых достаточно одностороннего приказа (волеизъявления) органов финансовой власти (например, налоговые распоряжения). (Загряцков М. Д. Административно-финансовое право. М., 1928. С. 39).

85

См., напр.: Энциклопедический словарь / Ф. А. Брокгауз, И. А. Эфрон. СПб., 1902. Т. XXXV-A. С. 867.

86

Лебедев В. А. Финансовое право. 2-е изд., перераб. СПб., 1889. С. 5.

87

См.: Патлаевский И. И Курс финансового права (издано по определению Новороссийского университета). Одесса, 1885. С. 24–78.

88

Иловайский СИ. Учебник финансового права. 5-е изд. (посмертное). Гл. П. Одесса, 1912.

89

Там же. С. 13.

90

Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. 2-е изд. М., 1911. С. 132.

91

Янжул И. И. Финансовое право. Руководство для студентов юридического факультета 3-го и 4-го семестров. М., 1885. С. 13.

92

Свирщевский А. Лекции по русскому финансовому праву. Вып. I. Ярославль. 1900. С. 5.

93

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 35–36.

94

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 19–20; Воронова Л. К., Мартьянов И. В. Советское финансовое право. Киев, 1983. С. 25; Советское финансовое право. М., 1985. С. 22–24; Советское финансовое право. М., 1987. С. 51.

95

Советское финансовое право. М., 1982. С. 34. См. также: Ровинский Е. А. Основные вопросы теории советского финансового права. М., 1960. С. 61.

96

Ермакова Т. С. О системе советского финансового права // Правоведение, 1975, № 2. С. 77; ее же: Финансовые правоотношения (теоретические проблемы). Л., 1985. С. 22.

97

См., напр.: Загряцков М. Д. Указ. соч. С. 6; Финансовое право. М., 1940. С. 4; Ровинский Е. А. Предмет советского финансового права // Советское государство и право. 1940, № 3. С. 42; Райхер В. К. Рецензия на программу по советскому финансовому праву // Советское государство и право. 1940, № 4. С. 116; Гурвич М. А. Советское финансовое право. М., 1952. С. 17. В последнее время, исходя из этих двух элементов, давал свое определение финансовому праву В. И. Лисовский (см. его: Финансовое право Союза ССР // Финансовое право европейских социалистических стран. М., 1976. С. 192), а так же С. С. Алексеевым.: Теории государства и права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 1985. С. 282). Интересно, что такого же мнения придерживался и целый ряд дореволюционных ученых. Некоторые из них вообще относили к финансовому праву только государственные доходы, т. е. то, что мы называем отношениями по формированию фондов (см., напр.: Янжул И. И. Финансовое право. М., 1885. С. 13). Другие охватывали и расходы, но только по линии «бюджет-ведомство, получатель бюджетных ассигнований», т. е. то, что мы называем распределением фондов (см., напр.: Патлаевский И. И. Курс финансового права. Одесса, 1885. С. 24–78). В. А. Лебедев, профессор Санкт-Петербургского университета, по этому поводу писал: «…самое применение расходования средств (т. е. использование фондов. – А. Х.)… выходит собственно из пределов ведения финансовой науки… Для финансового управления функция употребления средств состоит лишь в отпуске их согласно требованиям, предъявляемым учреждениями» (см. его: Финансовое право. СПб., 1889. С. 6).

98

Система советского социалистического права: тезисы. М., 1941. С. 9.

99

«Гражданское право, – пишет М. И. Брагинский, – регулирует отношения, основанные на равенстве их сторон» (см. его: Системность гражданского права: смысл и практическое значение // Советское государство и право, 1985, № 5. С. 53.

100

См.: Собчак А. А. Правовые проблемы хозрасчета. Л., 1980. С. 99–100.

101

Различия между гражданским и финансовым правом, вытекающие из фактора равенства или неравенства субъектов отношений, регулируемых этими отраслями, отмечали еще дореволюционные юристы, трактуя, правда, это в духе тех теоретических воззрений, которые тогда господствовали. Так, И. А. Покровский писал, что «гражданское право есть система юридической децентрализации», поэтому оно относится к частному праву, в то время как сущностью финансового права, относящегося к публичному праву, является «прием юридической централизации» (см. его: Гражданское право в его основных проблемах. М.: Изд-во «Итоги науки» Товарищества «Мир», 1918. С. 11–12; см. также: Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. 2-е изд. М., 1911. С. 133.

102

Янжул И. И. Указ. соч. С. 13. Примерно в этом же духе высказывался и Г. Ф. Шершеневич, который отмечал, что государство может добывать доходы как частный хозяин, и это будет областью гражданского права. Но «когда государство прибегает в добывании средств к своей власти и извлекает доходы принудительным путем – здесь уже область финансового права» (см. его: Общее учение о праве и государстве. 2-е изд. М., 1911. С. 133).

103

Лебедев В. А. Финансовое право. 2-е изд., перераб. СПб., 1889. С. 325.

104

Лебедев В. А. Указ. соч. С. 324.

105

Львов Д. Курс финансового права. Казань, 1888. С. 5.

106

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1912. Т. III. С. 545.

107

Загряцков М. Д. Административно-финансовое право. М.: Изд-во НКФ СССР. 1928. С. 39.

108

Опубликовав в 1984 году статью «Финансовые правоотношения договорного типа» (Известия АН КазССР. Серия обществ, наук, 1984, № 3), где была выдвинута идея о существовании особой разновидности договоров – финансово-правовых, мы в глубине души были весьма горды собой, считая, что додумались до чего-то нового и оригинального. И лишь потом, ознакомившись с дореволюционной финансово-правовой литературой, мы с некоторой долей разочарования обнаружили, что об этом люди говорили еще сто лет назад. Вот уж действительно: «Новое – это хорошо забытое старое».

109

Ходский Л. В. Указ. соч. С. 3.

110

Болдырев Г. И. Указ. соч. С. 4, 12.

111

Тиктин Г. И. Очерки по общей теории публичных финансов. Опыт построения теоретической финансовой науки на публично-экономической основе. Одесса, 1926. С. 46–49.

112

См.: Лаптев В. В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969. С. 154–155; Танчук И. А., Абова Т. Е., Ефимочкин В. П. Хозяйственные обязательства. М., 1970. С. 102–104; Черепахин A. M. Юридическая природа отношений по аккумуляции, распределению и использованию финансовых ресурсов в хозяйственной системе // Правовое регулирование хозяйственных отношений. М., ИГПАН, 1978. С. 128–131; его же: Правовая организация использования финансовых ресурсов в хозяйственной системе // Хозяйство и право в современных условиях. М., ИГПАН, 1977. С. 96–104; Хозяйственное право. М., 1983. С. 105; Хозяйственное право. Правовое регулирование функциональных видов деятельности в социалистической экономике. М., 1986. С. 198–200.

113

Горбунова О. Н. Социально-экономическое развитие и финансовое право // Советское государство и право, 1988, № 5. С. 42; ее же: Роль финансового права в выполнении планов экономического и социального развития // Советское государство и право, 1982, № 6. С. 19.

114

См., напр.: Алексеев С. С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961. С. 32–34; Шаргородский М. Д… Иоффе О. С. О системе советского права // Советское государство и право, 1957, № 6. С. 106–110; Общая теория советского государства и права. М., 1966. С. 328. Заметим, что С. С. Алексеев впоследствии изменил свою точку зрения и финансовое право признавал не только самостоятельной отраслью, но и относил его к числу основных отраслей права (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 247–248).

115

См., напр.: Административное право / Под ред. А. Е. Лунева. М., 1970. С. 23–24; Советское административное право / Под ред. В. М. Манохина. М., 1977. С. 40; Советское административное право /Под ред. П. Т. Василенкова. М., 1981. С. 10; Советское административное право / Под ред. Ю. М. Козлова. М., 1985.

116

Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1947. С. 193; Магид Н. И. Рецензия на учебник «Советское финансовое право» // Правоведение, 1962, № 3. С. 162; Гуревич И. С. Очерки банковского права. Л., 1969. С. 25.

117

См., напр.: Керимов ДА. Философские проблемы права. М., 1972. С. 299–301.

118

Петров Г. И. Советское административное право. Часть общая. Л., 1970. С. 28–29.

119

См., напр.: Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 122; Теория государства и права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 1985. С. 286.

120

Халфина P. O. К вопросу о предмете и системе советского финансового права. С. 194–195.

121

См.: Годме П. М. Финансовое право. М., 1978. С. 39.

122

См.: Советское административное право / Под ред. П. Г. Василенкова. М., 1981. С. 10.

123

Дискуссия началась с появления статьи Е. А. Ровинского «Предмет советского финансового права» (Советское государство и право, 1940, № 3. С. 29–48).

124

См.: Бесчеревных В. В. Компетенция Союза ССР в области бюджета. М., 1976. С. 24–32.

125

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 170–171.

126

Интересные сведения на этот счет приводит В. В. Бесчеревных (см. его: Очерки истории развития науки финансового права в МГУ // Вестник Московского университета, серия II «Право», 1985, № 2. С. 22–29.

127

См.: Новые законы Республики Казахстан. Алма-Ата, 1992. С. 6–9.

128

Правда, 1920,17 октября.

129

Ларин Ю. Деньги // Экономическая жизнь. 1920. 7 ноября.

130

См.: Решения партии и правительства по хозяйственным вопросам (1917–1928 гг.). T. I. M., 1967. С. 258.

131

См.: Гурвич М. А. Бюджетное право по законодательству РСФСР. М.: Изд-во «Известия Государственного контроля», 1918.

132

Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 44. С. 156, 157.

133

Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 36. С. 351.

134

Курский И. Д. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 104.

135

Котляровский С. А. Финансовое право СССР. Л.: Гос. изд., 1926. С. 3.

136

См., напр.: Загряцков М. Д. Указ. соч.; Котляровский С. А. Указ. соч.; его же: Бюджетное право РСФСР. М.: Гос. изд., 1924; его же: Бюджетное право СССР. М., Гос. изд., 1925; Тиктин Г. И. Указ. соч.

137

Основы советского права / Под ред. Д. Магеровского. М.-Л.: Гос. изд., 1927.

138

По нашим подсчетам – не беремся утверждать, что они исчерпывающие – до революции различными авторами было издано по финансовому праву по крайней мере десять учебников, не считая их переизданий. Причем все они глубоко оригинальны как по форме, так и по содержанию, существенно отличаются друг от друга манерой изложения и, главное, индивидуальностью подхода к пониманию и освещению теоретических проблем. В советское же время, если отсчитывать от учебника под редакцией М. А. Гурвича 1940 года издания, все учебники были безлики, написаны по одной схеме, жестко задаваемой типовой программой учебного курса, и по существу представляют собой переиздание одного курса.

139

См., напр.: Ровинский Е. А. Предмет советского финансового права // Советское государство и право, 1940. С. 34–38; Финансовое право: учебник / Под ред. М. А. Гурвича. М., 1940. С. 7 (автор главы – А. О. Шварцман).

140

Советское финансовое право. М., 1982. С. 13 (автор главы – В. В. Бесчеревных). К сожалению, эта тема не получила более подробной разработки.

141

См. напр.: Сорокин В. Д. Метод правового регулирования. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 111–114.

142

Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 295.

143

Пискотин М. И. Советское бюджетное право. М., 1975. С. 45. Кстати, зарубежная практика знает применение договора даже в этой, казалось бы, исключительно односторонне-принудительной сфере (так называемый налоговый договор). См.: Антонюк А. Н., Запольский С. В. Организационно-правовые формы сочетания отраслевого и территориального управления финансами предприятий, кредитом и ценообразованием // Законодательные проблемы сочетания территориального и отраслевого управления народным хозяйством в свете решений XXVII съезда КПСС. Труды ВНИИСЗ. Вып. 42. М., 1988. С. 87–88; Запольский СВ. Самофинансирование предприятий (правовые вопросы). М., 1988. С. 77.

144

См.: Иванов Б. Н. О системе советского финансового права // Труды ВЮЗИ. Т. IX, 1967. С. 39; Ровинский Е. А. Основные вопросы теории советского финансового права. М., 1960. С. 78.

145

Бесчеревных В. В. Компетенция Союза ССР в области бюджета. М., 1976. С. 30, 32.

146

Идея о существовании финансово-правовых договоров была впервые выдвинута нами в статье «Финансовые правоотношения договорного типа» // Известия Академии наук Казахской ССР. Серия общественных наук, 1984, № 3.

147

См., напр.: Система советского права и перспективы ее развития // Советское государство и право, 1982, № 8. С. 55; Тихомиров Ю. А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение, 1990, № 5. С. 31.

148

См., напр.: Толстой Ю. К. Правовое регулирование хозяйственных отношений // Правоведение, 1985, № 3. С. 13.

149

Лебедев В. А. Финансовое право. СПб., 1889. С. 325.

150

См.: ст. 76 Закона РСФСР от 16 декабря 1961 г. «О бюджетных правах Российской Советской Федеративной Социалистической Республики, Автономных Советских Социалистических Республик и местных Советов народных депутатов» // Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1961, № 48. Ст. 674.

151

См.: Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1991 г. «О бюджетной системе Республики Казахстан» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР, 1991, № 51. Ст. 624.

152

См., напр.: Павлов B. C. Финансовые планы и балансы в системе экономического планирования. М., 1978. С. 156–157.

153

См.: Закон Республики Казахстан от 15 декабря 1990 г. «О собственности» (в редакции от 9 апреля 1993 г.).

154

Вачев Н. Финансовое право Народной Республики Болгарии. В сб.: «Финансовое право европейских социалистических стран». М., 1976. С. 29.

155

См.: Постановления Совета Министров СССР от 21 декабря 1989 г. «О выпуске государственных целевых беспроцентных займов»; от 29 декабря 1989 г. «О выпуске и порядке распространения государственных казначейских обязательств СССР // Акционерные общества и ценные бумаги. Нормативные акты Совета Министров СССР. М, 1990; от 7 июля 1990 г. «Об изменении условий выпуска государственных целевых беспроцентных займов и государственных казначейских обязательств СССР» // СП СССР, 1990, № 16. Ст. 89.

156

См.: Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 17 августа 1992 г. «О выпуске Государственного внутреннего выигрышного займа Республики Казахстан 1992 года» // САПКМ РК, 1992, № 33. Ст. 505.

157

См., напр.: Гражданское право Казахской ССР. Ч. I. Алма-Ата, 1978. С. 60.

158

Брагинский М. И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981. С. 108–109.

159

Бесчеревных В. В. Компетенция Союза ССР в области бюджета. С. 30.

160

Финансовое право: учебник / Под ред. М. А. Гурвича. М., 1940. С. 5.

161

Загряцков М. Д. Указ. соч. С. 61.

162

Брагинский М. И. Указ. соч. С. ПО. «Государственный кредит, – писал еще до революции И. Х. Озеров, – связан не с личностью того или иного правительства или главы государства, а с самим государством как юридической личностью» (см. его: Финансовое право. Курс лекций. Вып. П. М., 1905. С. 213).

163

См., напр.: Советское гражданское право. М., 1979. Т. I. С. 131.

164

Брагинский М. И. Указ. соч. С. 151. Надо сказать, что такое объяснение появилось давно, еще до революции. Так, В. Г. Яроцкий предлагал считать, что в данной ситуации государство действует в двух разных качествах: заключая договор займа, оно выступает как частное лицо; осуществляя же конверсию, – как властвующий объект (см. его: Финансовое право, С. 322). Аналогичное мнение высказывал в 1925 году К. А. Кузнецов, который писал: «…аннулирование или модификация государственного займа совершается государством не в его роли заемщика, а в его законодательном, правотворческом лице: требуется предварительное издание специального закона или декрета, из которого государство-заемщик могло бы почерпнуть право коснуться условий заключенных им займов» (см. его: Финансово-правовые особенности современных публичных займов // Вестник финансов, 1925, № 8. С. 20).

165

Работая в Москве в Государственной библиотеке им. В. И. Ленина, мы натолкнулись на любопытную дискуссию, имевшую место между безвестным студентом начала века и профессором Московского университета И. Х. Озеровым. Признающий государственный заем гражданско-правовым отношением, в котором государство выступает «подобно частному лицу», И. Х. Озеров в своем учебнике разъясняет, что «конверсией называется изменение условий займа в интересах должника», и далее пишет: «Конверсия должна покоиться на добровольном согласии кредиторов: последним предлагается или соглашаться на новые условия, или получить обратно свой капитал». По этому поводу студент учиняет на полях книги следующую запись: «Неужели? Ай да профессор! Это называется мошенничеством, а «наука» изучает, поощряет, создает ученые способы, помощь посильную оказывает. Государство не должник. Иначе эта сделка явилась бы договором гражданско-правовым отношением, заключенным между равными сторонами, а здесь: «хищник и жертва» (см.: Озеров ИХ. Государственный кредит. М., 1901. С. 48–49).

Пожурив студента за некоторую запальчивость и непочтение к профессору, отметим, что в этом своеобразном теоретическом диспуте он проявил больше здравого смысла и правового чутья, нежели его маститый учитель.

166

См.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 174.

167

Вообще-то государственные займы могут быть и обязательными, но и в этом случае они носят срочный и возвратный характер. Действующие в Республике Казахстан займы являются строго добровольными.

168

Д. Львов писал: «Первый том этого свода (Свода законов Российской империи. – А. Х.) всецело относится к финансовому праву, содержа постановления о разного рода государственных займах и государственных установлениях» (см.: Львов Д. Курс финансового права. Казань, 1888. С. 55).

169

Патлаевский И. И. Курс финансового права. Одесса, 1885. С. 221.

170

Лебедев В. А. Финансовое право. 2-е изд. СПб., 1889. С. 325.

171

Львов Д. Указ. соч. С. 419–423.

172

Вреден Э. Финансовый кредит. Исследование оснований, существа нормальной области действия, видов и форм общественной займовой системы. СПб., 1871. С. 105, 122.

173

Там же. С. 105.

174

К слову сказать, термин «государственный кредит» не очень точен и в том смысле, что в свое время он был порожден стремлением противопоставить этот вид кредита кредиту частному, включающему банковский. Однако последний может осуществляться и государственными банками, т. е. тоже становится государственным кредитом. Таким образом, этот термин в наши дни уже не выражает специфическую особенность государственных займов как вида кредита и не может служить, как служил когда-то, отличием от других его видов.

175

Общепризнано, что «основной конституционный элемент договора – соглашение сторон, т. е. акт, выражающий их волю». См.: Государство. Право. Экономика. М… 1970. С. 398.

176

Например, в постановлении Совета Министров СССР от 21 декабря 1989 г. «О выпуске государственных целевых беспроцентных займов» в отношении Госбанка применяются совершенно категорические, приказного типа формулировки: «Поручить разработать условия выпуска, продажи и порядок погашения облигаций. Возложить продажу облигаций с возмещением комиссионных в размере 2 процентов суммы (реализованных облигаций за счет средств союзного бюджета» (пункты 3 и 5). Уже само употребление подобных терминов показывает, что мы имеем дело с односторонними государственно-властными велениями, исключающими равноправно-договорную конструкцию отношений.

177

Нельзя, на наш взгляд, не согласиться с мнением П. П. Виткявичуса, что правоотношения государства с его предприятием, в силу того что предприятие не может быть равноправной стороной этих отношений, не являются не только договорными, но и вообще не могут быть отнесены к числу гражданско-правовых (см. его: Гражданская правосубъектность Советского государства. Вильнюс, 1978. С. 104). Если уж государство не может иметь гражданско-правового договора с предприятием, то тем более оно не может иметь такого договора с государственным банком – своим финансово-кредитным органом.

178

Сказанное подтверждает нашу мысль, что финансово-правовым договором может быть не только кредитный договор, но и некоторые другие.

179

См.: ст. 4 и 13 Закона Республики Казахстан от 14 апреля 1993 г. «О банках в Республике Казахстан» // Советы Казахстана, 1993, 18 мая.

180

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 211; Советское финансовое право. М., 1982. С. 263; Советское финансовое право. М., 1987. С. 285–288.

181

Скловский В. А. Правовое положение сберегательного дела. М., 1931. С. 4.

182

Линде П. Особый порядок наследования вкладов в сберкассах // Еженедельник Советской юстиции, 1927, № 34. С. 10.

183

Лисовский В. И. Основы советского финансового права. М., 1958. С. 54.

184

Полонский Э. Г., Плинер В. А. О правовом регулировании расчетных и кредитных отношений // Советское государство и право, 1962, № 6. С. 75.

185

Флейшиц Е. А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 226; Менглиев Ш. М. Новый устав гострудсберкасс и договор денежного вклада // Теория и практика борьбы с правонарушениями / Сб. ст. Тадж. ун-та. Душанбе, 1981. Вып. 2. С. 84.

186

Седугин П. И. Вклады граждан в кредитных учреждениях. М., 1964. С. 10.

187

Вообще-то банки могут оказывать своим клиентам услуги и по «чистому» хранению их денег (так называемый «сейфовый бизнес»). Но в данном случае речь идет о вкладах.

188

См.: Сберегательные кассы СССР за 50 лет. М., 1972. С. 10.

189

См.: Халфина P. O. Право личной собственности граждан СССР. М., 1955. С. 33; Лисовский В. И. Основы советского финансового права. С. 54.

190

См.: Основные положения о банковском кредите, утвержденные постановлением Совета Министров СССР от 11 ноября 1982 г. // СП СССР, отдел первый, 1982, № 32. С. 160. См. также: Иванов Б. Н. Правовые формы аккумуляции кредитных ресурсов // Труды ВЮЗИ. Т. XIX. М., 1971. С. 127–129.

191

Закон СССР от 11 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности» // Известия, 1990, 19 декабря.

192

Сидорова В. Н. Указ. соч. С. 85–86.

193

Согласно ст. 420 и 430 ГК Казахской ССР, вещи, обладающие родовыми признаками (а деньги относятся именно к таким вещам), в случае передачи их на хранение переходят в собственность хранителя. Совсем уж неточным является утверждение В. Н. Сидоровой, что вклад является индивидуально-определенным имуществом. Если это было бы так, то вкладчик должен был бы получать именно те купюры, которые он сдавал, чего, конечно же, нет.

194

Кстати говоря, в республике Казсбербанк является единственным банком, в отношении которого государство принимает на себя такое обязательство. По поводу всех других банков в Законе от 14 апреля 1993 г. «О банках в Республике Казахстан» сказано: «Государство не несет ответственности по вкладам населения в других банках» (ст. 13). Эта разница не является случайной и лишний раз подчеркивает финансово-правовой характер деятельности Казсбербанка как государственного сберегательного учреждения.

195

См., напр.: Постановление Кабинета Министров Республики Казахстан от 17 февраля 1993 г. № 121 «О повышении процентных ставок по вкладам, хранящимся в учреждениях Сберегательного банка Республики Казахстан», Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 15 апреля 1993 г. «Об индексации сбережений населения, хранящихся в учреждениях Казсбербанка».

196

См.: Гуревич И. С. Роль расчетных и кредитных отношений в повышении эффективности деятельности социалистических организаций // Советское государство и право, 1981, № 12. С. 49–50.

197

Финансовое право / Под ред. Н. Н. Ровинского. М., 1946. С. 265; Вильнянский С. С. Кредитно-расчетные правоотношения. Харьков, 1955. С. 16.

198

Казанцев Н. Д. Право колхозной собственности. М., 1948. С. 61; Колхозное право. М., 1962. С. 194.

199

Гражданское право. Т. П. М., 1944. С. 159–160; Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. М., 1962. С. 312; Комментарий к ГК РСФСР. М., 1970. С. 604.

200

Флейшиц Е. А. Расчетные и кредитные отношения. М., 1956. С. 75–84.

201

Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1976. С. 130; Советское гражданское право / Под ред. В. А. Рясенцова. Т. П. М., 1965. С. 242.

202

Беспалова А. И. Право оперативного управления. В сб.: «Правовые науки и журналистика». Алма-Ата, 1969. С. 61–62.

203

Масевич М. Г., Покровский Б. В., Сулейменов М. К. Правовые формы хозяйственного расчета производственных объединений и предприятий. Алма-Ата, 1975. С. 137–139.

204

Касаясь их соотношения, Е. А. Ровинский указывает, что первичными являются нормы финансового права, определяемые функцией финансовой (кредитной) системы по планомерной мобилизации и распределению государством денежных средств, а гражданско-правовые – вторичными (Ровинский Е. А. Основные вопросы теории финансового права. М., 1960. С. 84).

205

Шкундин З. И. О юридической природе расчетного счета // Советское государство и право, 1950, № 5. С. 41.

206

Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1976. С. 130–131.

207

См.: Шкундин З. И. О юридической природе расчетного счета // Советское государство и право, 1950, № 5. С. 36.

208

См.: Коряков В. П. Юридическая природа кредитно-расчетных правоотношений в СССР // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. IX. М., 1960. С. 37, 39; Малеин Н. С, Кузьмин В. Ф. Правовые проблемы кредитования и расчетов в народном хозяйстве. М., 1970. С. 37; Кузьмин В. Ф. К вопросу о договоре расчетного счета. «Труды аспирантов и молодых ученых». Институт государства и права. Вып. III. М., 1971. С. 126; Бричко Л. В. Правовые основы деятельности Госбанка СССР как расчетного центра страны. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. М., 1966. С. 5.

209

Малеин Н. С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. С. 33–34. Критику этой точки зрения см.: Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. С. 126–129; Полонский Э. Г. Правовые формы кредитования и расчетов в промышленности. М., 1967. С. 9; Компанеец Е. С., Полонский Э. Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 204–209.

210

Воронова Л. К. Правовое регулирование кредитно-расчетных отношений в народном хозяйстве. Киев, 1988. С. 10.

211

Развернутую аргументацию, направленную на отрицание договорного характера отношений расчетного счета, см.: Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. М., 1975. С. 132–139.

212

Халфина P. O. Правовое положение Госбанка СССР // Известия АН СССР, отделение права и экономики, 1947, № 7. С. 11–12.

213

Компанеец Е. С., Полонский Э. Г. Указ. соч. С. 65.

214

Куник Я. А. Указ. соч. С. 128

215

См., напр.: Куник Я. А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1976; Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. М., 1975; Флейшиц Е. А. Расчетные и кредитные отношения. М., 1956.

216

В Казахстане, например, используются оба способа формирования денежных фондов министерств. Причем в соответствии с Законом от 13 февраля 1991 г. «О предприятиях» первоначально было установлено, что они самостоятельно распоряжаются своей прибылью, т. е. отчисления в фонды министерств (по другому их называли – фонд отрасли) могли производиться только на добровольной основе. Затем 14 апреля 1993 г. в этот Закон были внесены изменения, в соответствии с которыми их прибыть распределяется в соответствии с нормативами, установленными собственником (т. е. в данном случае – министерством). Это означает, что отчисления предприятий в указанные фонды могут носить характер обязательных платежей.

217

См., напр.: Халфина P. O. Государственное предприятие – юридическое лицо, субъект права оперативного управления // Советское государство и право, 1983, № 4. С. 18; Курашвили Б. Н. Судьбы отраслевого управления // ЭКО. Новосибирск: Изд-во «Наука» Сибирского отделения АН СССР, 1984. С. 38.

218

Пронская Г. В. Проблемы правовой организации отраслевых хозяйственных систем Украинской ССР. Автореф. дис… докт. юрид. наук. Киев, 1984. С. 24–25.

219

Данное положение у представителей финансово-экономической науки сомнения не вызывает. См., напр.: Финансовые ресурсы народного хозяйства. М., 1982. С. 13–14.

220

См., напр.: Финансы и кредит СССР. М., 1977. С. 64–65, 85.

221

См.: Никольский П. С. Финансы в системе хозяйственного механизма управления промышленностью. М., 1982. С. 121.

222

Советское административное право. М., 1981. С. 141–142.

223

Ямпольская Ц. Я. О теории административного договора // Советское государство и право, 1966, № 10. С. 134.

224

См., напр.: Коган М. Л. Финансовые правоотношения между предприятиями и органами государственного управления // Труды ВЮЗИ. Экономические и правовые проблемы хозяйственной реформы. Т. XXXI. М., 1974. С. 120–122.

225

Гражданское право Казахской ССР. Ч. П. Алма-Ата, 1980. С. 57–58.

226

Об этом, например, прямо говорилось в постановлении ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 17 июля 1987 г. «О совершенствовании системы банков в стране и усилении их воздействия на повышение эффективности экономики», где ссудные фонды государственных банков отождествлялись с ссудным фондом самого государства, что в принципе следует признать правильным.

227

Под частными банками мы имеем в виду любые негосударственные банки, что отвечает терминологии Закона Республики Казахстан «О собственности» (в редакции от 9 апреля 1993 г.).

228

В советской правовой науке такого рода конструкции именовались «возложением на общественные организации функций государственных органов» (например, ВЦСПС осуществлял исполнение бюджета, государственного социального страхования).

229

Советское финансовое право. М., 1982. С. 355; Халфина P. O. Правовое положение Государственного банка СССР // Известия АН СССР, отделение экономики и права, 1947, № 1.

230

См.: Государство, право, экономика. М., 1970. С. 155.

231

Брату сь С.Н. Соотношение административных и экономических методов в регулировании хозяйственных отношений // Советское государство и право, 1966, № 3. С. 32.

232

Гуревич И. С. Советское банковское право и экономическая реформа // Советское государство и право, 1966, № 12. С. 44.

233

См., напр.: Ровинский Е. А. Основные вопросы теории советского финансового права. М., 1960. С. 84.

234

Коган М. Л. Хозяйственная реформа и кредитные правоотношения Госбанка с предприятием // Советское государство и право, 1966, № 5. С. 23.

235

Лаптев В. В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969. С. 66; Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. С. 30.

236

Флейшиц Е. А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 213–218; Халфина P. O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 172.

237

Компанеец Е. С., Полонский Э. Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 74–75.

238

Гуревич И. С. Роль расчетных и кредитных отношений в повышении эффективности деятельности социалистических организаций // Советское государство и право, 1981, № 2. С. 50; Брауде И. Л. Договоры по капитальному строительству в СССР М., 1952. С. 73–74.

239

Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. С. 35–39.

240

Малеин Н. С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. М… 1964. С. 43–44.

241

Загряцков М. Д. Административно-финансовое право. М., 1928. С. 60–61. Интересно отметить, что подобная мысль (и что удивительно, в тех же, казалось бы, уже давно забытых отечественной наукой выражениях) прозвучала и в наши дни. С. М. Борисов, выступая на дискуссии, проведенной журналом «Деньги и кредит», бросил реплику: «Есть еще одна деталь, которую мы вообще не затрагиваем. Государственный банк – это частный капитал». См.: Госбанк и банковская система в условиях перехода к рынку (материалы расширенного заседания редакционной коллегии журнала) // Деньги и кредит, 1990, № 12. С. 11.

242

Об этом в Законе о Нацбанке сказано несколько витиевато: «Государство в лице его высшего представительного органа является единственным подписчиком и владельцем уставного фонда».

243

См.: ст. 3 Закона Республики Казахстан «О Национальном банке Республики Казахстан» от 13 апреля 1993 г. // Советы Казахстана, 1993, 15 мая.

244

Нечто подобное высказывал в свое время И. С. Гуревич, который считал, что кредитное отношение Госбанка едино, однако регулируется различными отраслями права (см. его: Очерки советского банковского права. Л., 1959. С. 25). М. Л. Коган также считает, что данное отношение следует рассматривать как единое, но сложное правоотношение, реализующееся в многочисленных, органически взаимосвязанных правоотношениях (см. его: Хозяйственная реформа и финансовое право. М., 1968. С. 39, 40). Эти точки зрения, несмотря на свою общую ошибочность, содержат одну весьма правильную, на наш взгляд, мысль: кредитное отношение является единым.

245

Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. С. 29.

246

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 43.

247

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 355.

248

См., напр.: Гражданское право Казахской ССР. Ч. П. Алма-Ата, 1980. С. 204–205.

249

См., напр.: Розанов И. И. Финансово-правовые средства обеспечения государственной финансовой дисциплины. Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Саратов, 1971. С. 12–13; Гуревич И. С. Правовое положение Государственного банка СССР // Правоведение, 1984, № 2. С. 47.

250

Венедиктов Ю. А., Черепахин A. M. Финансовые санкции в системе управления. М, 1985. С. 56–58.

251

Басил ЮГ., Диденко А. Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма // Правоведение, 1984, № 3. С. 33.

252

См.: Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. С. 35–39.

253

«При кредите в момент его предоставления происходит одностороннее движение стоимости: ссуженная стоимость перемещается от кредитора к заемщику, уплата ее эквивалента откладывается; она возвращается к своей исходной юридической точке лишь при наступлении определенного срока» (см.: Банковское дело / Под ред. О. И. Лаврушина. М.: Банковский и биржевой научно-консультационный центр, 1992. С. 8).

254

См.: Александров A. M., Вознесенский Э. А. Финансы социализма. М., 1974. С. 47–50; Аллахвердян Д. А. Финансы и социалистическое воспроизводство. М., 1971. С. 157–165; Вознесенский Э. А. Методологические аспекты анализа сущности финансов. М., 1974. С. 121.

255

См., напр.: Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. М., 1983. С. 17.

256

Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. С. 35.

257

Геращенко В. В. Банковская система в условиях перехода к регулируемой рыночной экономике // Деньги и кредит, 1991, № 1. С. 5.

258

Советы Казахстана, 1993, 18 мая.

259

Американские финансисты, характеризуя Федеральные Резервные банки США, подчеркивают, что главным в их деятельности является не извлечение прибыли, а размещение кредитов таким образом, который признается наилучшим с политической точки зрения (см.: Эдвин Дж. Долон, Колин Д. Кэмпбелл, Розмари Дж. Кэмпбелл. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика. М.-Л.: Изд-во Драйден Пресс, 1991. С. 148, 193). И это при том, что авторы определяют данные банки в качестве всего лишь полугосударственных. Что же тогда сказать о полностью государственных?

260

См.: Закон Республики Казахстан от 12 апреля 1993 г. «О фонде преобразования экономики Республики Казахстан» – Советы Казахстана, 1993, 21 мая. В Соединенных Штатах, например, в таком качестве выступают Государственная национальная ипотечная ассоциация (включенная в структуру Министерства жилищного строительства и городского развития), Федеральная ипотечная корпорация по кредитованию жилищного строительства, Ассоциация по кредитованию студентов и некоторые другие.

261

Советы Казахстана, 1993, 12 мая.

262

См.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 54. Заметим, что ранее финансовый контроль рассматривался в качестве института особенной части финансового права (см., напр.: Гурвич М. А. Советское финансовое право. М., 1952. С. 35–36). В настоящее время, по мнению большинства авторов, он относится к общей части. См.: Ковалева Н. А. О месте финансового контроля в системе финансового права. В сб.: «Проблемы совершенствования советской финансовой системы в современный период». М.: ВЮЗИ, 1981. С. 97).

263

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 43.

264

См., напр.: Сборник по финансовому законодательству. М., 1980.

265

Харрис Л. Денежная теория. М., 1990. С. 78.

266

Отсюда, кстати, и различия в наименованиях некоторых видов денежных знаков. Так, в бывшем СССР деньги достоинством от рубля до пяти именовались «казначейские билеты», а достоинством выше – «банковские билеты». Связано это с тем, что исторически эмитентом казначейских билетов выступало государство, а банковских – частные банки. Казначейские билеты, следовательно, представляли государственную часть денежной системы, банковские – негосударственную. Впоследствии, когда государство стало единственным эмитентом денежных знаков, они перестали чем-либо друг от друга отличаться, однако различие в наименованиях, как дань традиции, сохранилось.

267

Например, в «Своде законов Соединенных Штатов» (издаваемом Конгрессом), в котором законодательные нормы (а не сами законы) сводятся по предметам их регулирования, содержится специальный раздел 31 «Денежное обращение и финансы» (см.: Лафитский В. И. Конгресс США. М.: Интерпракс, 1990. С. 43). Характерно, что здесь денежное обращение объединено в одном разделе с финансами.

268

Ф. С. Массарыгин считает, что существует три вида финансового контроля: финансово-хозяйственный, финансово-бюджетный, кредитно-банковский (см. его: Финансовая система СССР. М., 1968. С. 19).

269

Химичева Н. И. Проблемы развития финансового права на основе новой Конституции СССР // Советское государство и право, 1980, № 2. С. 26. См. также: Ермакова Т. С. О системе советского финансового права. С. 76; Иванов Б. Н. О системе советского финансового права // Труды ВЮЗИ. Т. IX. М., 1967. С. 48; Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 26.

270

См., напр.: Финансы СССР. М., 1971. С. 29.

271

См., напр.: Вознесенский Э. А. Методологические аспекты анализа сущности финансов. М., 1974. С. 109.

272

Обзор взглядов, см.: Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 4–18.

273

См., напр.: Финансы и кредит в СССР. М., 1984. С. 30–31.

274

См., напр.: Финансы СССР. М., 1971. С. 29.

275

См., напр.: Финансы СССР. М., 1977. С. 39.

276

Любопытно отметить, что Д. А. Аллахвердян предпринял попытку выявить состав финансовой системы СССР, взяв за основу систему финансово-плановых актов (см. его: Аллахвердян Д. А. Финансово-кредитная система СССР. М., 1982. С. 48–49). Однако это привело к тому, что за основу фактически были взяты не планы, а сами денежные фонды. И это вполне объяснимо: любой финансовый план всегда имеет в виду конкретный денежный фонд.

277

См.: Финансовые ресурсы народного хозяйства. М., 1982. С. 11.

278

Там же. С. 11–13.

279

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 205.

280

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 253.

281

Развернутую и, на наш взгляд, убедительную аргументацию в пользу второго варианта дал С. Д. Цыпкин (см. его: Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 35–38).

282

См., напр.: Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 139.

283

Шварц Г. А. Сущность и функции кредита и банков при социализме. М.: Изд. МФИ, 1956. С. 11; Рыбин В. И. Кредит и расчеты в условиях реформы. М., 1970. С. 17; Левчук И. В. Ссудный фонд и кредит. М., 1971. С. 10; Лаврушин О. И. Кредит в социалистическом обществе. М., 1974. С. 53; его же: Кредит как стоимостная категория социалистического воспроизводства. М., 1989. С. 53–54; Деньги и кредит в социалистическом обществе. М., 1984. С. 116–118; Челноков В. А. Кредит и кредитный механизм в условиях перестройки. М., 1989. С. 29–30.

284

См., напр.: Химичева Н. И. Проблемы развития финансового права на основе новой Конституции СССР. С. 26.

285

См.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 28.

286

Пискотин М. И. Советское бюджетное право. С. 50.

287

Цыпкин С. Д. Доходы государственного бюджета СССР. М., 1973. С. 16.

288

Бесчеревных В. В. Концепция Союза ССР в области бюджета. С. 33

289

Советское финансовое право / Под ред. Е. А. Ровинского. М., 1976. С. 27–28.

290

Ермакова Т. С. О системе советского финансового права. С. 77–78.

291

Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 25.

292

Одна из его монографических работ так и называется: «Доходы государственного бюджета СССР» (М., 1973).

293

См.: Иванов Б. Н. О системе советского финансового права // Труды ВЮЗИ. Вопросы советского финансового права. Т. IX. М., 1967. С. 51–52.

294

См., напр.: Советское финансовое право. Разд. 3. Гл. VIII. М., 1974.

295

Ермакова Т. С. О системе советского финансового права. С. 78.

296

Советское финансовое право. М., 1978. С. 204, 278.

297

Ермакова Т. С. О системе советского финансового права. С. 78.

298

Воронова Л. К. Бюджетное право Украинской ССР. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Киев, 1963. С. 26.

299

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 102. Аналогичного мнения придерживаются ученые и ряда европейских социалистических стран. (См., напр.: Вачев Н. Финансовое право Народной Республики Болгарии. В сб.: «Финансовое право европейских социалистических стран». М., 1976. С. 11).

300

См., напр.: Пискотин М. И. Советское бюджетное право. М., 1971; Цыпкин С. Д. Доходы государственного бюджета СССР. М., 1973; Бесчеревных В. В. Компетенция Союза ССР в области бюджета. М., 1976; Ровинский Е. А., Горбунова О. Н. Бюджетное право местных Советов народных депутатов. М.: ВЮЗИ, 1978; Химичева Н. И. Субъекты советского бюджетного права. Саратов, 1979.

301

См., напр.: Гурвич М. А. Бюджетное право по законодательству РСФСР. М., изд-во «Известия Государственного контроля», 1918.

302

Халфина P. O. К вопросу о предмете и системе советского финансового права. В сб.: «Вопросы советского административного и финансового права». М., 1952. С. 191.

303

Пискотин М. И. Советское бюджетное право. С. 50.

304

Ермакова Т. С. О системе советского финансового права. С. 77.

305

Иванов Б. Н. О системе советского финансового права. С. 48; Химичева Н. И. Субъекты советского бюджетного права. С. 25–27.

306

Гурвич М. А. Советское финансовое право. М., 1952. С. 111. См. также: Лисовский В. И. Финансовое право Союза ССР. В сб.: «Финансовое право европейских социалистических стран». М, 1976. С. 193.

307

См., напр.: Химичева Н. И. Субъекты советского бюджетного права. С. 13; Пискотин М. И. Советское бюджетное право. С. 50.

308

Химичева Н. И. Субъекты советского бюджетного права. С. 21–22.

309

Советское финансовое право. М., 1982. С. 102–103. См. также: Бесчеревных В. В. Компетенция Союза ССР в области бюджета. С. 35; Советское финансовое право /Под ред. Е. А. Ровинского. М., 1978. С. 84; Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 25.

310

Пискотин М. И. Советское бюджетное право. С. 63. Заметим, что сколько бы ни было широко понимаемо бюджетное право, оно не в состоянии охватить все государственные доходы и расходы. Речь может идти о доходах и расходах самого бюджета.

311

Пискотин М. И. Советское бюджетное право. М., 1971. С. 51.

312

Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 26.

313

Там же. С. 40–71.

314

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 104.

315

См.: Химичева Н. И. Субъекты советского бюджетного права. С. 35–37. Против деления бюджетного права на общую и особенную часть, усматривая в этом его гиперболизацию, выступает Е. А. Ровинский. См. его: Актуальные проблемы советского бюджетного права. В сб.: «Проблемы совершенствования советской финансовой системы в современный период». М., 1981. С. 17–18.

316

См.: Государственный бюджет СССР. М., 1965. С. 14; Финансы и кредит СССР. М., 1967. С. 39; Финансовое право. М., 1971. С. 93; Химичева Н. И. Субъекты советского бюджетного права. С. 18.

317

См.: Ровинский Н. Н. Государственный бюджет СССР. М., 1951. С. 7–82; Советское финансовое право. М., 1974. С. 127; Советское финансовое право. М., 1982. С. 116–117; Советское финансовое право. М., 1985. С. 86–96.

318

См.: Гурвич М. А. Советское финансовое право. М., 1952. С. 106–140; его же: Советское финансовое право, М., 1954. С. 114–151; Советское финансовое право. М… 1961. С. 94–128.

319

Александров A. M., Вознесенский Э. А. Финансы социализма. М., 1974. С. 171.

320

Обзор взглядов по поводу понятия бюджетного регулирования см.: Кутафина И. Г. Понятие и правовые основы бюджетного регулирования местных бюджетов // Вопросы административного и финансового права в свете решений XXIV съезда КПСС. М., 1983. С. 92–95.

321

Близко к этому понимает бюджетное регулирование Г. К. Шеховцев, рассматривая его как упорядочение, установление правильного соотношения доходной и расходной частей каждого бюджета, т. е. уравновешивание их (см. его: Сводное бюджетное планирование. М., 1976. С. 30; см. также: Местные бюджеты стран – членов СЭВ. М., 1980. С. 156).

322

Это убедительно, на наш взгляд, доказала Н. И. Химичева (см. ее: Субъекты советского бюджетного права. С. 58–66).

323

Бесчеревных В. В. Компетенция Союза ССР в области бюджета. С. 44.

324

См., напр.: Финансовое право. М., 1971. С. 114; Советское финансовое право. М… 1978. С. 82–84; Советское финансовое право. М., 1982. С. 131.

325

В некоторых странах существует практика утверждения бюджетов не на год, а на более длительные сроки (на два, три и даже на четыре года). С другой стороны, бюджет может утверждаться на полгода и даже поквартально.

326

См.: Цыпкин С. Д. Доходы государственного бюджета СССР. М., 1973; его же: Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 48–71; Воронова Л. К. Правовые основы расходов Государственного бюджета в СССР. Киев, 1981. См. также: Ащеулов А. Т. Денежные обязательства колхозов перед государством. Алма-Ата, 1971; Иванов В. И. Местные налоги и сборы. Самообложение. М., 1971; Цветков Ю. В. Правовое регулирование системы обязательных платежей из прибыли государственных предприятий // Труды ВЮЗИ. Вопросы советского финансового права. М., 1971; Гусева В. В. Предприятие и бюджет. М., 1979.

327

Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 33–34.

328

Советское финансовое право. М., 1978. С. 27–28.

329

Кстати, казахстанские профсоюзы уже после приобретения республикой независимости, декларируя указанное положение как историческое завоевание трудящихся, вели долгую и упорную борьбу за сохранение за собой данного полномочия, что нашло свое наиболее острое выражение при разработке Закона «О профессиональных союзах», в чем автор принимал участие. Думается, что речь шла не о «правах трудящихся», а об элементарном обладании деньгами.

330

Иванов Б. Н. О системе советского финансового права. С. 48.

331

См.: Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1991 года «О бюджетной системе» // Советы Казахстана, 1992, 16 января.

332

См., напр.: Гуревич И. С. Очерки советского банковского права. Л., 1959. С. 16; Полонский Э. Г. Банковское право // БСЭ. 3-е изд. Т. 2. М., 1970. С. 612. По мнению американских юристов, банковское право «охватывает не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг» (см.: Поллард A. M.. Пассейк Ж. Г., Эллис К. Х., Дейтли Ж. П. Банковское право США. М., 1992. С. 5.

333

См.: Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. М., 1967. С. 35.

334

Кстати говоря, кредит как экономическая категория исторически существовал до возникновения банков как кредитных учреждений.

335

См., напр.: Советское финансовое право. М., 1982. С. 56.

336

В литературе правильно отмечается, что определение банка как кредитного предприятия, хотя и характеризует важнейшую его специфическую черту, тем не менее не вскрывает полной его сущности: банки занимаются не только кредитованием, но и целым рядом других видов деятельности (см.: Банковское дело / Под ред. О. И. Лаврушина. С. 11).

337

См.: Иванов Б. Н. Правовое регулирование банковского кредита в системе советского социалистического права. В сб.: «Вопросы социалистического государства и права на современном этапе». Иваново, 1976. С. 69.

338

См., напр.: Воронова Л. К. Правовое регулирование кредитно-расчетных отношений в народном хозяйстве. Киев, 1988; Флейшиц Е. А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956; Малеин Н. С. Кредитно-расчетные правоотношения и финансовый контроль. М., 1964; Кузьмин В. Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. М., 1975.

339

Подробнее см. наше: Финансово-банковское право: предмет, методы, система // Известия АН Казахской ССР, Серия общественных наук, 1990, № 5.

340

Как пример правильного определения правовой природы денежных фондов государственных банков, отвечающий на вопрос, чьи же это в конце концов деньги – самого банка или же государства, можно привести постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР (не касаясь вопроса о роли и месте КПСС в управлении экономикой) от 17 июля 1987 г. «О совершенствовании системы банков в стране и усилении их воздействия на повышение эффективности экономики», где ссудные фонды государственных банков признаются ссудным фондом самого государства.

341

См., напр.: Закон Республики Казахстан от 14 апреля 1993 г. «О банках в Республике Казахстан».

342

Ст. 7 Закона Республики Казахстан от 13 апреля 1993 г. «О Национальном банке Республики Казахстан».

343

Брагинский М. И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. С. 109.

344

Иванов Б. Н. Правовое регулирование банковского кредита в системе советского социалистического права. С. 76.

345

См.: Словарь страховых терминов. М., 1992. С. 212–214.

346

Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 34. С. 167.

347

См., напр.: Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1947. С. 177.

348

См.: Страховое дело. М.: Банковский и биржевой научно-консультационный центр, 1992. С. 13, 17.

349

Подробнее см.: Финансовые ресурсы народного хозяйства. Гл. П. М., 1982.

350

«Страховые отношения, – пишет К. И. Пылов, – всегда были отношениями обмена и осуществлялись посредством гражданско-правового обязательства и, главным образом, на основании договора страхования» (см.: Пылов К. И. Закон «О страховании» //Финансы, 1993, № 5. С. 55).

351

См., напр.: Страховое дело. С. 47.

352

См., напр.: Идельсон В. Р. Страховое право. Петроград, 1914; Гойхбарг А. Источники договорного страхового права. Петроград, 1914.

353

Финансы социалистического общества. М., 1985. С. 264–265.

354

Манэс А. Основы страхового дела. М.: Издательский центр СО «Анкил», 1992. С. 29, 31.

355

Крюков В. П. Страховое право (очерки). Систематическое изложение и критика юридических норм страхового дела. Саратов: Книгоиздательство В. З. Яксанова, 1925. С. 19. Кстати говоря, В. П. Крюков предлагал «произвести полную изоляцию норм страхового права от других смешиваемых с ним гражданских законов», что, по всей вероятности, означает формирование страхового права в качестве самостоятельной отрасли.

356

Манэс А. Указ. соч. С. 29.

357

В бывшем СССР фонд социального страхования претерпевал различные изменения: до 1933 г. он был в ведении Наркомата труда, затем им занимались профсоюзы, позже он был включен в состав госбюджета, сохраняя там некоторую автономность и оставаясь в распоряжении ВЦСПС. В Казахстане он расчленился на два фонда: Пенсионный фонд, находящийся в ведении Министерства социальной защиты (бывшее Министерство социального обеспечения), и собственно Фонд социального страхования, находящийся пока в ведении Федерации профсоюзов (наследника Казсовпрофа), однако за обладание им борется и Министерство труда. По нашему мнению, если фонд денежных средств является государственным, то и распоряжаться им должен государственный орган.

358

Крюков В. П. Указ. соч. С. 20.

359

Учитывая особый характер страховых отношений как специфической разновидности общественных отношений, когда они не являются в чистом виде ни товарно-денежными (предмет гражданского права), ни финансово-экономическими (предмет финансового права), мы предлагаем задуматься над вопросом о том, не является ли страховое право отдельной и самостоятельной отраслью права, обладающей собственным предметом правового регулирования.

360

См.: Советское финансовое право: учебник / Под ред. Л. К. Вороновой. Н. И. Химичевой. М., 1987. С. 177–213.

361

Годме П. М. Финансовое право. С. 54–55.

362

Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в совершенствовании финансовой деятельности Советского государства. С. 28.

363

Собственно говоря, затруднения юридической науки в данном случае являются следствием тех затруднений, которые испытывает наука экономическая.

364

Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 139–142.

365

См., напр.: Вознесенский Э. А. Финансы как стоимостная категория. С. 123.

366

Советское финансовое право. М., 1982. С. 14.

367

См.: Хозяйственное право. М., 1983. С. 165.

368

Опубликовано в учебнике «Финансовое право РФ» / Под ред. М. Карасевой. Гл. 35. – М.: Юристъ. 2009.

369

См., напр.: Деньги, кредит, банки: учебник / Под ред. Г. Н. Белоглазовой. М., 2007. С. 185.

370

См., напр.: Финансы. Денежное обращение. Кредит / Под ред. Л. А. Дробозиной. М., 1997. С. 329; Деньги, кредит, банка: учебник / Под ред. засл. деят. науки РФ, д.э.н., проф. О. И. Лаврушина. 4-е изд., стер. М., 2006. С. 247; Свиридов О. Ю. Финансы, денежное обращение, кредит. Ростов-на-Дону, 2005. С. 208; Финансы. Денежное обращение. Кредит: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлениям экономики (080100) и менеджмента (080500) / Под ред. Г. Б. Поляка. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 479, 480, 482.

371

См., напр.: Нечай А. А. Правовые проблемы регулирования публичных расходов в государстве. Автореф. дис… докт. юрид. наук. Киев, 2005. С. 20; Финансовое право: учебник / К. С. Бельский и др.; под ред. С. В. Запольского. М., 2006. С. 446; Покачалова Е. В. Публичный долг: теоретические и практические аспекты российского финансового права. Автореф. дис… докт. юрид. наук. Саратов, 2007. С. 50–51.

372

См., напр.: Орлов М. Ф. О государственном кредите // У истоков финансового права (в серии «Золотые страницы российского финансового права»). Т. I. М., 1998. С. 303; Исаев А. А. Государственный кредит // Финансы и налоги: очерки теории и политики (в серии «Золотые страницы финансового права России»). Т. 4. М., 2004. С. 393. См., также: Горлов И. Теория финансов. Сочинение Ивана Горлова, доктора философии, ординарного профессора политической экономии и статистики при Казанском университете. Казань, 1841; Алексеенко М. М. Государственный кредит. Харьков, 1872; Озеров И. Х. Государственный кредит. Конспект лекций по финансовому праву. М., 1901.

373

См., напр.: Финансовое право: учебник для вузов / Н. Н. Ровинский, И. А. Чистов, В. В. Лавров, В. К. Райхер. М., 1946. С. 133; Советское финансовое право / Отв. ред. Е. А. Ровинский. М., 1961. С. 208; Советское финансовое право. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В. В. Бесчеревных, С. Д. Цыпкин. М., 1974. С. 284.

374

Финансовое право / Под ред. О. Н. Горбуновой. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 237–238; Финансовое право / Под ред. проф. М. М. Рассолова. М., 2001. С. 238–239; Финансы: учебник для вузов / Под ред. проф. М. В. Романовского, проф. О. В. Врублевской, проф. Б. М. Сабанти. М., 2000. С. 122.

375

См., напр.: Финансовое право / Отв. ред. Н. И. Химичева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 512–513; Павлов П. В. Финансовое право: учебное пособие для студентов, обучающихся по специальностям «Финансы и кредит», «Бухгалтерский учет, анализ и аудит», «Мировая экономика», «Налоги и налогообложение». 2-е изд., испр. М., 2007. С. 205; Майорова Е. И., Хроленков Л. В. Финансовое право: учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 2005. С. 199; Берлин СИ. Теория финансов: учебное пособие. М., 2000. С. 106.

376

Крохина Ю. А. Финансовое право России: учебник для вузов. М., 2004. С. 580; Нешитой А. С. Финансы: учебник. 7-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 313.

377

См., напр.: Финансы / В. М. Родионова, Ю. А. Вавилов, Л. И. Гончаренко и др.; под ред. В. М. Родионовой. М.: Финансы и статистика, 1994. С. 15–16; Федулова С. Ф. Финансы: учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 21.

378

См.: Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч., 2-е изд. Т. 21. С. 170–171.

379

См., напр.: Финансовое право: учебник / Под. ред. М. А. Гурвича. М., 1940. С. 5, 115; Финансовое право: учебник для вузов / Н. Н. Ровинский, И. А. Чистов, В. В. Лавров, В. К. Райхер. М., 1946. С. 134; Гурвич М. А. Советское финансовое право. М., 1952. С. 222.

380

См., напр.: Брагинский М. И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981. С. 108–110.

381

Конверсия займа [от лат. conversio – превращение, изменение] – изменение первоначальных условий займа (цены номинала, величины вознаграждения, размера суммы займа, сроков погашения, формы погашения и т. д.), приводящее к снятию или к уменьшению долгового бремени заемщика.

382

См. постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 19 апреля 1957 г. «О государственных займах, размещаемых по подписке среди трудящих Советского Союза» // СП СССР, 1957, № 5. Ст. 53.

383

Дефолт (англ. default) – невыполнение обязательств по возврату заемных средств, выплате процентов по ценным бумагам. Дефолт может иметь место по отношению к компании, банку, государству, которые оказываются не в состоянии выполнять свои финансовые обязательства. В своем первоначальном значении состояние дефолта признавалось кредиторами. В настоящее время это понятие расширилось и включает в себя также односторонний отказ государства от исполнения своих долговых обязательств. В этом значении понятие «дефолт» совпадает с понятием «конверсия».

384

См., напр.: Покачалова Е. В. Публичный долг: теоретические и практические аспекты российского финансового права. Автореф. дис… докт. юрид. наук. Саратов. 2007. С. 19–20.

385

См., напр.: Государственный и муниципальный долг / Под ред. Л. И. Ушвицкого. М., 2007. С. 129; Финансы и кредит: учебник/ Под ред. М. В. Романовского, Г. Н. Белоглазовой. М., 2006. С. 189–190; Павлов П. В. Финансовое право: учеб. пособие для студентов, обучающихся по специальностям «Финансы и кредит», «Бухгалтерский учет, анализ и аудит», «Мировая экономика», «Налоги и налогообложение». 2-е изд., испр. М., 2007. С. 213; Финансовое право: учебное пособие для вузов, обучающихся по специальности 030501 «Юриспруденция» / Под ред. И. Ш. Килясханова, Н. Д. Эриашвили. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 288; Пилипенко А. А. Финансовое право: учебное пособие. Минск, 2007. С. 465.

386

См., напр.: Крохина Ю. А. Бюджетное право и российский федерализм / Под ред. проф. Н. И. Химичевой. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 374; Финансовое право для экономических специальностей: учебник / кол. авт.; под общ. ред. проф. С. О. Шохина. М., 2006. С. 285.

387

Опубликовано в научном журнале «Известия АН КазССР. Серия общественных наук». № 3. 1986.

388

Советское финансовое право. М., 1982. С. 35–36.

389

См. напр.: Советское финансовое право. М., 1978. С. 19–20; Воронова Л. К., Мартьянов И. В. Советское финансовое право. Киев, 1983. С. 25.

390

Советское финансовое право. М., 1982. С. 34.

391

Гурвич М. А. Советское финансовое право. М., 1952. С. 17. В настоящее время, исходя из этих двух элементов, дает свое определение финансовому праву В. И. Лисовский (см.: ЛисовскийВ. И. Финансовое право Союза ССР. Вкн.: Финансовое право европейских социалистических стран. М., 1976. С. 192).

392

Советское финансовое право. М., 1982. С. 45–46.

393

См.: Финансы и кредит в СССР. М., 1984. С. 21; Батырев В. М. Товарно-денежные отношения, финансы и кредит в социалистическом хозяйстве: вопросы теории. М… 1970. С. 181.

394

См., напр.: Толстой Ю. К. Правовое регулирование хозяйственных отношений // Правоведение, 1984, № 3. С. 13.

395

О финансовом договоре см.: Худяков А. И. Финансовые правоотношения договорного типа // Известия АН КазССР. Серия общественных наук, 1984, № 3.

396

Батырев В. М. Указ. соч. С. 181.

397

Опубликовано в журнале «Ученые записки юридического факультета». № 8. 2007.

398

Крохина Ю. А. Финансовое право России: учебник для вузов. М., 2004. С. 340.

399

Мандрица В. М. Финансовое право. Серия «Учебники, учебные пособия». 2-е изд., перераб. Ростов-на-Дону, 2003. С. 4, 10–11.

400

Апель А. Основы финансового права. Краткий курс лекций: учебное пособие. СПб.: Издательский дом «Питер», 2001.

401

Петрова Г. В. Финансовое право: учебник. М.,2006. С. 10, 11.

402

Мандрица В. М., Рукавишникова И. В., Дружинин Д. Н. Финансовое право. Серия «Учебники, учебные пособия» / Под ред. проф. В. М. Мандрицы. Ростов-на-Дону. 1999. С. 339.

403

См.: Финансовое право: учебное пособие для вузов / Под ред. проф. М. М. Рассолова. М., 2001. С. 258.

404

Эриашвили Н. Д. Финансовое право: учебник для вузов. М., 2000. С. 472–526.

405

См.: Финансовое право для экономических специальностей: учебник / колл. авт.: под общ. ред. проф. С. О. Шохина. М., 2006. С. 449–468.

406

Финансовое право: учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 598.

407

Напр.: Финансовое право: учебник / Отв. ред. Н. И. Химичева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 34.

408

Финансовое право: учебник / Отв. ред. М. В. Карасева. 2-е изд., перераб. и доп. М.,2006. С. 31.

409

Опубликовано в журнале «Известия высших учебных заведений. Правоведение». № 1. 1985.

410

Чурвич М. А. Советское финансовое право. М., 1952. С. 17; Советское финансовое право. М., 1961. С. 7; Советское финансовое право. М., 1978. С. 5; Советское финансовое право. М., 1982. С. 4.

411

Советское административное право: учебник / Под ред. В. М. Манохина. М., 1977. С. 511 (автор главы – Н. И. Химичева).

412

Советское финансовое право. М., 1974. С. 36; Советское административное право: Основы управления народным хозяйством. М., 1981. С. 256.

413

Постановление ЦК КПСС, Президиума Верховного Совета СССР и Совета Министров СССР от 23 марта 1978 г. «Вопросы Свода законов СССР» // СП СССР, 1978. № 9. Ст. 60.

414

Советское административное право: учебник / Под ред. Ю. М. Козлова. М, 1973.

415

Финансы и кредит СССР. М., 1977. С. 64–65, 85; Финансовые ресурсы народного хозяйства. М., 1982. С. 13–14.

416

План подготовки законодательных актов СССР и постановлений Правительства СССР на 1983–1985 годы, утвержденный постановлением Президиума Верховного Совета СССР и Совета Министров СССР от 24 сентября 1982 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1982. № 39. Ст. 743.

417

Ермакова Т. С. О системе советского финансового права // Правоведение, 1975, № 2. С. 76–77; Химичева Н. И. Проблемы развития финансового права на основе новой Конституции СССР // Советское государство и право, 1980. № 2. С. 27; Горбунов О. Н. Роль финансового права в выполнении планов экономического и социального развития. Там же. 1982. № 6. С. 19.

418

Опубликовано в научном журнале «Известия АН КазССР. Серия общественных наук». 1984. № 3.

419

Вачев Н. Финансовое право Народной Республики Болгарии. В сб.: «Финансовое право европейских социалистических стран». М., 1976. С. 29.

420

Гражданское право Казахской ССР. Ч. 1. Алма-Ата, 1978. С. 60.

421

См., напр.: Гражданское право Казахской ССР. Ч. 2. Гл. 5. Алма-Ата, 1980.

422

Советское финансовое право. М., 1982. С. 264.

423

Советское финансовое право. М., 1978. С. 211.

424

Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 247.

425

Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 34. С. 165.

426

Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 45. С. 262–263.

427

См.: Устав Госбанка СССР, утвержденный постановлением Совета Министров СССР от 18 декабря 1980 г. Ст. 1 (СП СССР, 1981, № 3. Ст. 12); Устав Стройбанка СССР, утвержденный постановлением Совета Министров СССР от 15 октября 1981 г. Ст. 1 (СП СССР, 1981, отд. 1, № 30. Ст. 176).

428

СП СССР, 1979, № 18. Ст. 118, п. 46.

429

СП СССР, 1982, отд. 1, № 32. Ст. 160.

430

Опубликовано в Материалах Международной научно-практической конференции «Система финансового права». Одесса, 27–28 мая 2009 г.

431

Опубликовано в журнале «Зангер». № 10. 2006 г.

432

Постатейный научно-практический комментарий к Налоговому кодексу Республики Казахстан. Общая часть (с изменениями и дополнениями на 1.05.2006 г.)/Под ред. Е. В. Порохова. Алматы: ТОО «ФинПресс», 2006. С. 169–170.

433

Там же. С. 174.

434

Подробнее о составе налогового обязательства см.: Дорохов Е. В. Теория налоговых обязательств: учебное пособие. Алматы: Жетi жаргы, 2001. С. 86–94.

435

Публикуется впервые.

436

Опубликовано в журнале «Налоги и финансы». № 1(14). 2009.

437

Опубликовано в журнале «Налоговый эксперт». № 4. 2001.

438

Пепеляев С. Г. Понятие и общие характеристики налоговых правоотношений / «Налоговый эксперт», 2001 г., № 3. С. 33–37.

439

См.: Карасева М. В. Финансовое право. Общая часть. С. 113.

440

Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М… 1995. С. 318.

441

Сулейменов М. К. Проблемы соотношения гражданского и налогового законодательства / «Налоговый эксперт», 2001, № 2. С. 10–15.

Table of Contents

Алексей Худяков Избранные труды по финансовому праву

Вступительные статьи

Алексей Худяков – основоположник науки финансового права в Казахстане М. К. Сулейменов, академик HAH РК, д.ю.н., профессор

Научное наследие профессора Алексея Ивановича Худякова М. В. Карасева (Сенцова), д.ю.н., профессор, зав. кафедрой финансового права Воронежского госуниверситета

Алексей Иванович Худяков (1940–2009 гг.) И целая научная эпоха Е. В. Порохов, д.ю.н., директор НИИ финансового и налогового права

Предисловие

Основы теории финансового права

Введение

Глава I Понятие и предмет финансового права

§ 1. Финансовая деятельность государства как сфера финансового права

§ 2. Понятие финансового права и его предмет

§ 3. Место финансового права в системе права

Глава II Финансовые правоотношения договорного типа

§ 1. Теоретические основы финансового договора

§ 2. Договор межбюджетной ссуды

§ 3. Договоры государственного займа

§ 4. Договор банковского счета

§ 5. Договор ведомственной ссуды

§ 6. Договоры государственного кредитования

§ 7. Общая характеристика финансового договора

Глава III Теоретические проблемы системы финансового права

§ 1. Критерии формирования системы финансового права

§ 2. Бюджетное право

§ 3. Финансово-банковское право

§ 4. Финансово-страховое право

§ 5. Финансово-хозяйственное право

Заключение

Правовые основы государственного и муниципального кредита

§ 1. Понятие государственного и муниципального кредита[368]

§ 2. Государственное (муниципальное) заимствование

§ 3. Государственное (муниципальное) кредитование

Понятие, предмет, система и методы финансового права

К вопросу о предмете и понятии советского финансового права[387]

К вопросу о предмете финансового права[397]

К соотношению понятий «финансовая деятельность» и «управление финансами»[409]

Финансовые правоотношения договорного типа[418]

Критерии формирования системы финансового права[430]

Отдельные проблемы применения финансового права

Принцип определенности налогообложения и его значение для судебной практики[431]

Совершенствование финансовых отношений недропользователей с государством[435]

Правовые парадоксы, или закон о трансфертном ценообразовании[436]

Государство как субъект налоговых отношений[437]

Список основных работ А. И. Худякова

Алексей Иванович Худяков, доктор юридических наук, профессор (1940–2009 гг.)

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

298

299

300

301

302

303

304

305

306

307

308

309

310

311

312

313

314

315

316

317

318

319

320

321

322

323

324

325

326

327

328

329

330

331

332

333

334

335

336

337

338

339

340

341

342

343

344

345

346

347

348

349

350

351

352

353

354

355

356

357

358

359

360

361

362

363

364

365

366

367

368

369

370

371

372

373

374

375

376

377

378

379

380

381

382

383

384

385

386

387

388

389

390

391

392

393

394

395

396

397

398

399

400

401

402

403

404

405

406

407

408

409

410

411

412

413

414

415

416

417

418

419

420

421

422

423

424

425

426

427

428

429

430

431

432

433

434

435

436

437

438

439

440

441