Annotation

В монографии представлены некоторые кажущиеся авторам перспективными идеи теории эффективного уголовного процесса. Авторы пытаются творчески пересмотреть научную парадигму современного российского уголовного судопроизводства, подвергая сомнению ряд ее традиционных /привычных/ установок, понятий, процедур и предлагая новые. Авторы не резонерствуют. Они делятся с коллегами своими наблюдениями и размышлениями. Книга будет полезна, надеются авторы, научным и практическим работникам. Для аспирантов и адъюнктов работа может стать источником вдохновения, для студентов и слушателей специальных юридических вузов – источником нетривиальной информации в области уголовного судопроизводства и оперативно-розыскной деятельности.

- Михаил Петрович Поляков, Николай Попов

- Введение

- Глава 1. Понятие уголовно-процессуального использования результатов ОРД

- Глава 2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности

- 2.1. Использование результатов ОРД для выявления преступлений и лиц, причастных к их совершению

- 2.2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности при непосредственном обнаружении признаков преступления органами дознания

- Глава 3. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам

- 3.1. Развитие законодательства об использовании результатов ОРД в доказывании по уголовным делам

- 3.2. Трансформация информации, материальных объектов и документов в доказательства

- Глава 4. Использование результатов ОРД при подготовке и производстве следственных и иных процессуальных действий143

- 4.1. Использование результатов ОРД при принятии решений о производстве следственных действий и их реализации

- 4.2. Использование результатов ОРД при принятии решений о применении мер пресечения и иных мер процессуального принуждения

- 4.3. Использование информации, полученной оперативно-розыскным путём, для обеспечения возмещения материального ущерба и конфискации имущества

- Глава 5. Оперативно-розыскное обеспечение защиты участников уголовного процесса и иных лиц, содействующих правосудию

- 5.1. Оперативно-розыскное обеспечение защиты государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс

- 5.2. Оперативно-розыскное обеспечение защиты потерпевших, свидетелей и некоторых других участников уголовного процесса

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

- 29

- 30

- 31

- 32

- 33

- 34

- 35

- 36

- 37

- 38

- 39

- 40

- 41

- 42

- 43

- 44

- 45

- 46

- 47

- 48

- 49

- 50

- 51

- 52

- 53

- 54

- 55

- 56

- 57

- 58

- 59

- 60

- 61

- 62

- 63

- 64

- 65

- 66

- 67

- 68

- 69

- 70

- 71

- 72

- 73

- 74

- 75

- 76

- 77

- 78

- 79

- 80

- 81

- 82

- 83

- 84

- 85

- 86

- 87

- 88

- 89

- 90

- 91

- 92

- 93

- 94

- 95

- 96

- 97

- 98

- 99

- 100

- 101

- 102

- 103

- 104

- 105

- 106

- 107

- 108

- 109

- 110

- 111

- 112

- 113

- 114

- 115

- 116

- 117

- 118

- 119

- 120

- 121

- 122

- 123

- 124

- 125

- 126

- 127

- 128

- 129

- 130

- 131

- 132

- 133

- 134

- 135

- 136

- 137

- 138

- 139

- 140

- 141

- 142

- 143

- 144

- 145

- 146

- 147

- 148

- 149

- 150

- 151

- 152

- 153

- 154

- 155

- 156

- 157

- 158

- 159

- 160

- 161

- 162

- 163

- 164

- 165

- 166

- 167

- 168

- 169

- 170

- 171

- 172

- 173

- 174

- 175

- 176

- 177

- 178

- 179

- 180

- 181

- 182

- 183

- 184

- 185

- 186

- 187

- 188

- 189

- 190

- 191

- 192

- 193

- 194

- 195

- 196

- 197

- 198

- 199

- 200

- 201

- 202

- 203

- 204

- 205

- 206

- 207

- 208

- 209

- 210

- 211

- 212

- 213

- 214

- 215

Михаил Петрович Поляков, Николай Попов

Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности

Введение

Кризисная ситуация, сложившаяся в сфере борьбы с преступностью несомненно является большим злом для реформирующейся России. Но нет такого зла, которое не содержало бы в себе хотя бы одного маленького зернышка пользы. Кризис правоохранительной сферы, как это не парадоксально, оказал большую услугу юридической науке, так как заставил ее работать в военном режиме. Результаты этой работы не замедлили сказаться: появились законы, давшие жизнь новым правоохранительным органам и новым видам антикриминальных технологий. Именно кризису обязаны своим появлением на свет и законы, регламентирующие оперативно-розыскную деятельность.

Законы об ОРД не только легализовали саму эту деятельность, но и публично определили направления, в которых могут использоваться ее результаты. Основной сферой применения результатов ОРД законом была названа уголовно-процессуальная деятельность. Причем данная норма не была порождением односторонней оперативно- розыскной инициативы. Уголовно-процессуальное законодательство несколькими годами ранее продемонстрировало готовность впустить в свои процедуры данные, добытые оперативно-розыскным путем. Казалось бы проблем, связанных с применением результатов ОРД в уголовном процессе быть не должно. Однако возникла прямо противоположная ситуация: официальный статус данных ОРД и готовность уголовного судопроизводства к их функциональному применению породили (и воскресили) массу вопросов теоретического и практического свойства.

Эти вопросы, составляющие костяк проблемы уголовно- процессуального использования результатов ОРД попытались осмыслить авторы настоящей работы. При изложении материала, касающегося оперативно-розыскной инициации начала уголовно – процессуальной деятельности, а также последующего использования данных, добытых оперативно – розыскным путем для достижения целей и задач уголовного судопроизводства, создатели книги старались придерживаться структуры, прообраз которой содержится в ст. 11 Закона об ОРД, регламентирующей использование результатов ОРД. Однако в последней главе они отступили от этой формулы и рассмотрели возможности применения данных ОРД в ситуациях, законом не предусмотренных – для обеспечения безопасности участников уголовного процесса и лиц, содействующих правосудию.

В работе использованы труды многих современных исследователей проблемы прикладного использования результатов ОРД: В.И. Баскова, Д.И. Беднякова, В.П. Божьева, Е.А. Доли, В.И. Зажицкого, Ю.Ф. Кваши, В.А. Лукашева, А.Г. Маркушина, К.В. Суркова, A. Ю. Шумилова, А.Ф. Осипова, Б.Е. Богданова, Д.Д. Максарова, B.Е. Розенцвайг, Р.С. Белкина, В.Е. Веселего, А.К. Бастрыкина, И.И. Карпец, И.Ф. Крылова, Г.А. Абдумаджидова, В.А. Азарова, К.К. Горяинова, Б.В. Бойцова, Ю.М. Грошевого, В.А. Дубровина, Т.Н. Маскальвой, С.А. Шейфер, П.С. Элькинд, Л.М. Корнеевой, М.А.Чельцова, А.А.Чувелева и многих других ученых как цитируемых, так и не цитируемых авторами.

Особую благодарность авторы выражают профессору В.Т. Томину, который не только своими трудами, но и лично вдохновлял авторский коллектив, фактически являясь его руководителем.

Глава 1. Понятие уголовно-процессуального использования результатов ОРД

Сегодня вряд ли кто возьмется определить точную дату возникновения проблемы уголовно-процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД), рероятно, она столь же стара, сколь стары ОРД и уголовный процесс[1]. Однако, если рассматривать проблему в контексте современного судопроизводства, то можно сказать, что статус научной она обрела незадолго до того, как термин «оперативно-розыскные меры» попал в уголовно-процессуальное законодательство. Принятые 25 декабря 1958 г. Верховным Советом СССР Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (Основы)[2] возложили на органы дознания «принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших» (ст. 29). Данное положение в последствии нашло отражение в УПК союзных республик и в частности в ст. 118 УПК РСФСР.

Указание Основ на оперативно-розыскные меры было законодательной новеллой. Основы 1924 г. такого упоминания не содержали. Не было их и в УПК союзных республик. Правда, в ст. 93 УПК РСФСР 1923 г. содержалось указание на негласные проверки органами дознания анонимных заявлений, после чего они могли служить поводом к возбуждению уголовного преследования. Однако это был лишь частный случай оперативно-розыскной деятельности, к тому же проведение ее допускалось не в процессе расследования, а в период, предшествующий возбуждению уголовного дела[3].

Появлению статьи 29 Основ предшествовала широкая научная дискуссия о формах предварительного расследования. Сторонники сохранения дознания, предваряющего следствие, делали упор на его оперативно-розыскную природу. Именно возможность использования органами дознания приемов, находящихся за рамками уголовно- процессуальной формы, рассматривалась ими в качестве основного аргумента в пользу дознания. «Нельзя отрицать, – писал профессор М.А. Чельцов, – что собирание первичных материалов по делу и активный розыск преступника производятся в иных условиях и требуют иных приемов и форм, чем всестороннее изучение всех обстоятельств, от которых зависит решение вопросов о правовой оценке преступления и о виновности в нем того или иного гражданина. Первое относится к задачам дознания, второе является задачей предварительного следствия»[4].

Сходную позицию отстаивал и Д.С. Карев, полагая, что по целому ряду дел (кража, разбой, бандитизм и т.д.) раскрытие преступлений, розыск и задержание преступников могут быть успешно осуществлены оперативно-розыскной деятельностью органов милиции и что первичные следственные действия по обнаружению следов преступления и преступника легче провести этим органам[5].

Вместе с тем, законодательное закрепление допустимости использования оперативно-розыскных мер для достижения уголовно- процессуальных целей не положило конец дискуссии, а напротив придала ей еще больший размах.

Появление указанных выше новелл (ст. 29 Основ, ст. 118 УПК) фактически поделило, ученых, проявивших интерес к проблеме, на тех, кто признавал ОРД частью дознания и тех, кто пытался отвести ОРД от этой формы досудебного производства на «почтительное» расстояние.

Позиция ученых, включающих ОРД в понятие дознания, отличалась четкостью и предельной ясностью. Их доводы обосновывались тем, что принятие оперативно-розыскных мер в целях выявления признаков преступлений и лиц, их совершивших, закреплено в уголовно-процессуальном законе, поэтому деятельность, связанная с их проведением является процессуальной.[6]

Противники подобного подхода пытались всячески убедить своих оппонентов, что подобная широкая трактовка дознания основана на неверных посылках. Первая посылка: оперативно-розыскные меры и процессуальные действия являются основными частями дознания, так как о них говорится в одном и том же законе – уголовно- процессуальном. При этом упущено из виду, что говорится по разному. Уголовно-процессуальный закон (далее УПЗ) лишь предусматривает допустимость, необходимость принятия оперативно-розыскных мер и цель их применения; взаимоотношения следователя и органа дознания, когда при производстве предварительного следствия возникает необходимость в получении оперативно-розыскных данных. Однако упоминание – это не регламентация. Поэтому, недопустимо смешивать нормативное регулирование ОРД в ведомственных нормативных актах и установление определенного процессуального режима для расследования преступлений в форме дознания[7]. Правовая регламентация ОРД в УПК отсутствует, что указывает на ей непроцессуальный характер.

Вторая посылка: оперативно-розыскные меры осуществляются одним и тем же субъектом – органом дознания. Следовательно, названные меры становятся составной частью дознания[8]. В данном случае происходит смешение понятий дознание и орган дознания. Для таких органов характерно, что их деятельность не исчерпывается производством дознания (расследования), они выполняют и другие функции. Специфической деятельностью органа дознания является оперативно-розыскная, которую следует определить как систему разведывательных, поисковых мероприятий, предусмотренную законом и регламентируемую непосредственно отдельными ведомственными актами, осуществляемую специфическими средствами и методами, в целях получения необходимых сведений для обнаружения признаков преступления, совершивших их лиц, а также для предотвращения и раскрытия преступлений, розыска скрывшихся подозреваемых и обвиняемых. Существенная особенность оперативно-розыскных мер заключается в том, что они не обладают свойствами уголовно-процессуальных актов и поэтому не облекаются в процессуальные формы[9]. В связи с этим, фактические данные, полученные в результате применения ОРМ, не являются доказательствами по уголовным делам, поскольку они получены не в том порядке, который установлен уголовно-процессуальным законом[10].

Кроме того, обращалось внимание на различные временные пределы производства процессуальных и оперативно-розыскных действий. Поскольку последние, в отличии от следственных, могут производиться и до возбуждения уголовного дела[11].

Предпринимались также поиски компромиссных решений проблемы. Так, Н.И. Сидоренко, исходя из содержания дознания, предлагал рассматривать оперативные меры как выявляющие, розыскные как устанавливающие, следственные как фиксирующие и проверяющие. Эти рассуждения привели его к выводу, что есть все основания для постановки вопроса о том, что дознание осуществляется в трёх процессуальных режимах – оперативном, розыскном и следственном.

При всей сомнительности и спорности последней позиции, следует признать, что попытки привнести в содержание дознания «оперативно-розыскной дух»[12] не лишены здравого смысла. Не стоит разводить ОРД и уголовно-процессуальную деятельность по разным углам. Законодатель в большинстве своем мудр или, по крайней мере, логичен. И с этих позиций положения ст. 118 УПК о возложении на органы дознания принятия необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших, необходимо рассматривать как «директивное» указание на необходимость сближения двух взаимозависимых направлений правоохранительной деятельности[13]. Взаимозависимость эту весьма афористично обозначил профессор В.Т. Томин – «уголовный процесс без ОРД в большинстве случаев производства по серьёзным делам бессилен, оперативно-розыскная деятельность без выхода через уголовный процесс – бесплодна»[14].

Идея необходимости расширения сферы уголовно- процессуального применения результатов ОРД нашла свое дальнейшее закрепление опять же в Основах. Законом СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» ст. 29 Основ, в части, касающейся использования результатов ОРД была отредактирована. Новая редакция части второй ст. 29 Основ указывала, что «на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Это законодательное новшество послужило новым толчком научной мысли[15]. Проблемы соприкосновения ОРД и уголовного процесса подверглись глубокому концептуальному переосмыслению, особенно усилившемуся после принятия законов об ОРД (1992 и 1995 гг.)[16].

Принятие законов об ОРД поставило точку в дискуссии о допустимости использования результатов ОРД в уголовном процессе. Ст. 11 Закона об ОРД (1995 г.) (далее Закон об ОРД) – «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности» – в большинстве случаев указывает именно на уголовно-процессуальное применение плодов ОРД. Согласно этой статьи:

«Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении лиц, перечисленных в пунктах 1-4 и 6 части второй статьи 7 настоящего Федерального закона, учитываются при решении вопроса об их допуске к указанным видам деятельности».

Из текста статьи можно сделать вывод, что результаты ОРД используются в двух направлениях: а) оперативно-розыскном (для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), для проверки лиц, допускаемых к ОРД) и б) уголовно-процессуальном (для подготовки следственных и судебных действий, для использования в доказывании и при возбуждении уголовного дела).

Если внимательно посмотреть на конструкцию первых двух частей, можно заметить, что законодатель не предписывает, а рекомендует использование результатов ОРД. Этот вывод мы делаем из формулировок: «могут быть», «могут служить»[17]. Таким образом, решение вопроса об использовании (равно как и не использовании) результатов ОРД полностью отдается на откуп функционерам, осуществляющим ОРД и уголовно-процессуальную деятельность.

Однако можно предположить, что границы усмотрения названных органов простираются до тех пор, пока они не достигнут сферы влияния уголовно-процессуального принципа публичности. Думается, что в ОРД также существует общая идея, аналогичная публичности (официальности), которая обязывает органы, осуществляющие ОРД, во всех случаях обеспечить реализацию ОРД (в том числе и уголовно-процессуальную).

Именно эта идея просматривается между строк в части третьей ст. 11 Закона Об ОРД, устанавливающей порядок предоставления результатов ОРД следователю, органу дознания и в суд.

Что же понимать под результатом ОРД. Ст. 11 Закона об ОРД не раскрывает содержание этого понятия. Этот пробел с достоинством восполняют комментаторы Закона об ОРД. По мнению К.В. Суркова, «результаты ОРД» это – «оперативно-розыскная информация, добываемая с помощью ОРМ в сфере и инфраструктуре преступности. Она разделяется на стратегическую и тактическую. В качестве первой понимаются собираемые в течение длительного времени сведения о видах преступлений и правонарушений на обслуживаемой территории и объектах на данный момент и вероятных изменениях в этой области. Анализ стратегической информации позволяет определять тенденции в противозаконной деятельности и т.п. Вторая категория оперативно-розыскной информации – данные тактического характера. Они указывают на конкретных лиц, преступные сообщества, факты. Подлежащие изучению и проверке и т.п.»[18]

Такое же развернутое (и даже более) определение дано В.И. Зажицким. По его мнению, результат ОРД это – «различные сведения (данные, информация) об обстоятельствах совершения преступления и лицах, причастных к нему, полученные оперативно-розыскным путем в рамках конкретного дела оперативного учета и зафиксированные в оперативно-служебных материалах: в справках (рапортах) оперативного сотрудника, проводившего оперативно-розыскные мероприятия; в сообщениях конфиденциальных источников; в заключениях различных предприятий, учреждений, организаций, а также от должностных лиц; в материалах фото-, киносъемки, звуко-, видеозаписях, произведенных в процессе оперативно-розыскных мероприятий; в различных материальных предметах, изъятых при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, и т.п.»[19].

Ключевым словом в обоих определениях результата ОРД выступает слово «информация», имеющее в процедурном законодательстве синоним «данные». В качестве результата, ценного с уголовно-процессуальной точки зрения эти данные будут рассматриваться тогда, когда они будут отражать обстоятельства, имеющие значение для выполнения задач уголовного процесса. Собственно уголовно-процессуальное использование результатов ОРД и заключается в применении участниками, ведущими судопроизводство, информации (данных), полученных оперативно-розыскным путем, для оптимизации процесса достижения цели и задач уголовного процесса присущими ему (процессу) средствами.

Из ст. 11 Закона об ОРД можно заключить, что уголовно-процессуальное использование результатов ОРД может осуществляться в следующих направлениях: а) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела; б) для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; в) в доказывании по уголовным делам; г) для выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих, или совершивших престугления; д) для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также уклоняющихся от исполнения наказания.

Перечисленные направления уголовно-процессуального использования результатов ОРД можно объединить в три блока. Первый блок – оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности – включает в себя использование результатов ОРД для выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих, или совершивших преступления, а также в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Второй блок – использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Третий блок – использование результатов ОРД для подготовки и проведения следственных, судебных и иных процессуальных действий и их последующей реализации. В этот блок можно включить использование данных ОРД для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также уклоняющихся от исполнения наказания.

Эти три блока рассматриваются в следующих главах работы.

Глава 2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности

2.1. Использование результатов ОРД для выявления преступлений и лиц, причастных к их совершению

Оперативно-розыскная инициация начала уголовно- процессуальной деятельности предполагает активную публичную деятельность по выявлению подготавливаемых, совершенных и совершаемых преступлений. Эта деятельность может осуществляться различными способами. Вместе с тем, вся совокупность способов имеет единую направленность – получение адекватной информации, необходимой для своевременного выявления преступных замыслов, раскрытия совершенных преступлений, розыска скрывшихся преступников и обеспечения возмещения причиненного государству ущерба.

В литературе назывались два основных способа получения этой информации. Первый – правовое регулирование познания (доказывания), обеспечение каналов информации мерами государственного принуждения. Второй – создание специальных и специализированных органов с целью получения информации, необходимой для эффективного функционирования системы.

Последний способ применяется в основном для добывания информации (сведений), носящих латентный характер, когда получение сведений другими субъектами познания затруднительно или невозможно[20].

К числу органов такой специальной компетенции относятся структуры, имеющие оперативные подразделения, наделенные специальными полномочиями, позволяющими им для получения необходимой информации использовать в отличии от суда, прокуратуры и других административных органов как официальные, доступные для других каналы, так и специальные. Отличительной чертой, выгодно выделяющей эти структуры среди прочих правоохранительных органов, является возможность использования оперативно-розыскного канала получения информации.

Информация, полученная негласным путем, является наиболее эффективной в выявлении тщательно скрываемых преступлений. Основной способ получения такой информации – проведение оперативно-розыскных мероприятий. Для производства последних ст. 7 Закона об ОРД предусмотрены одно из следующих основания:

1. Наличие возбужденного уюловного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения:

1) о признаках подготавливаемого, совершаемого иди совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности РФ;

3) о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих ОРД, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановления о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ[21].

На первое место в совокупности оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, как следует из анализируемой нормы, выдвигается «наличие возбужденного уголовного дела».

Таким образом, необходимость производства оперативно- розыскных мер законодатель в первую очередь связывает с начатой уголовно-процессуальной деятельностью. В этом случае складывается положение, когда инициируется не процессуальная деятельность, а оперативно-розыскная. Однако такая ситуация, на наш взгляд, возможна только в случае, когда уголовное дело возбуждено следователем. Следователь в случае необходимости может побуждать (соответствующим процессуальным документом) органы, правомочные осуществлять ОРД, к производству оперативно-розыскных мероприятий.

Однако «поручение следователя» в числе оснований для производства оперативно-розыскных мероприятий выделено особо. Следовательно, термин «возбужденное уголовное дело» в контексте нормы, регламентирующей основания для производства оперативно-розыскных мероприятий, несет иную смысловую нагрузку.

При внимательном рассмотрении и сопоставлении этого основания для производства оперативных мероприятий с прочими, можно сделать заключение, что «наличие возбужденного уголовного дела» интонационно выпадает из системы оснований.

«Наличие возбужденного уголовного дела» следует рассматривать скорее как общее условие проведения оперативно-розыскных мероприятий. Аналогичная идея рассматривается в качестве такого общего условия предварительного следствия, как его начало (ст. 129 УПК).

Таким образом, получается, что пункт 2 ст. 7 Закона об ОРД следует рассматривать как исключение из общего правила. Согласно отдельным положениям названной нормы, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела – являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела.

Подобные формулировки вызывают ряд вопросов. Во-первых, не является ли отсутствие достаточных данных для возбуждения уголовного дела основанием для отказа в его возбуждении? Во-вторых, что следует понимать под противоправным деянием – преступление или всякое нарушение норм права, независимо от их отраслевой принадлежности?

Что касается первого вопроса (сомнения), то очевидно, что «отсутствие достаточных данных» указывает не на количественный эквивалент, а на качественный – отсутствие законного источника (ст. 108 УПК), посредствам которого эти данные могут быть введены в сферу уголовного судопроизводства (допустимость).

По поводу второго вопроса можно с уверенностью сказать, что имеются ввиду признаки уголовно наказуемых деяний. Эта уверенность базируется: во-первых, на содержании задач ОРД и формулировках Закона об ОРД (1992), предусматривающих производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела только в отношении деяний, расследуемых в форме предварите,, чого следствия; в-третьих, на отсутствии в Законе об ОРД указаний на способы реализации результатов ОРД через какие-либо другие, кроме уголовно-процессуальных, процедуры[22]. Да и само использование уголовно-процессуальной терминологии – возбуждение уголовного дела – тоже свидетельствует об этом.

Названные затруднения в толковании статьи, по нашему мнению, вызывают необходимость её редакционного уточнения и дополнения. Представляется, что более точной (не допускающей разночтений) была бы следующая формулировка п.2. ст. 7 Закона об ОРД:

«2. Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела»;

Утверждение об исключительности оснований указанных в п.2 ст. 7 Закона об ОРД (1995) имеет две стороны. С одной стороны, исключительность проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела несомненна (по крайней мере для авторов работы)[23]. Но с другой стороны, исключительность этих оснований должна рассматриваться не более, чем экстраординарность производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. Действительно, в подавляющем большинстве, производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела необходимо уже для того, чтобы дело было возбуждено.

Но основания для производства ОРМ можно делить не только на обычные и исключительные Бели в качестве критерия выделить источник побуждения к деятельности, то их вполне можно подразделить на внешние и внутренние (инициативные).

К внешним относятся всевозможные запросы и постановления органов и лиц, уполномоченных на то законом. К внутренним – сведения, получаемые в ходе целевой деятельности по выявлению преступлений и лиц их совершивших.

Начнем с внешних побудителей. К ним прежде всего следует отнести – поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определение суда, по делам, находящимся в их производстве[24]. Наиболее любопытным из приведенного перечня нам видится такое формальное основание, как «поручениями органа дознания». Интерес этот обусловлен тем, что в Законе об ОРД (1992) ничего подобного не было. И это вполне вписывалось в рамки концепции, согласно которой производителем оперативно-розыскных действий рассматривался орган дознания. Появление же этой новеллы поставило вопрос о соотношении понятий органа дознания и органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это соотношение нам видится следующим образом.

УПК в качестве «производителя» оперативно-розыскных мер называет орган дознания (ст.118 УПК). Закон об ОРД (ст. 13) право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставляет оперативным подразделениям: органов внутренних дел РФ; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов налоговой полиции; федеральных органов государственной охраны[25]; органов пограничной службы РФ; таможенных органов РФ; службы внешней разведки РФ.

Не будем приводить (для сравнения) полный перечень органов дознания, поименованных в ст. 117 УПК. Скажем только, что он явно не соответствует представленному выше набору. Даже если опустить чисто терминологические несоответствия, то все равно за пределами системы органов дознания остаются федеральные органы государственной охраны и службы внешней разведки. В свою очередь, «за бортом» системы оперативных подразделений оказываются некоторые органы дознания, такие, например, как командиры воинских частей и соединений, капитаны морских судов и начальники зимовок.

Следовательно, можно говорить о том, что субъекты ОРД (для удобства обозначим их как оперативные органы) и участники уголовно-процессуальной деятельности (в данном случае органы дознания) разные понятия. Подобное утверждение напрашивается и при буквальном толкование других норм Закона об ОРД.

Так, в ст.7 указанного Закона среди оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий называется поручение органа дознания. Можно было бы определить эту посылку как конкретизацию полномочий начальника органа дознания. Однако тексты последующих статей дают понять, что начальник органа дознания – это вовсе не начальник оперативного органа. Во всяком случае, основания для утверждения, что начальники этих подразделений не всегда совпадают в одном лице вытекают из ст. 11 того же Закона. В ней, в частности, сказано, что «представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Если мыслить на уровне текста Закона, то можно увидеть достаточно нелепую ситуацию, когда начальник органа дознания сам себе «поручает» производство оперативно-розыскных мероприятий и «представляет», опять же себе, результаты собственной деятельности. Однако если спуститься на «правоохранительную землю», то описанная ситуация выглядит иначе – как весьма разумная и прагматичная.

В литературе не раз обращалось внимание, что начальник органа дознания вправе лично производить все предусмотренные законом процессуальные действия. Тем не менее, с учетом многостороннего характера деятельности руководителя органа они (начальники) поручают производство дознания работникам данного органа, имеющим соответствующую квалификацию[26]. Соответственно никто не возбраняет начальнику органа (первому оперативнику) заниматься оперативной деятельностью. Однако поиски элементарных «прожиточных средств», необходимых для жизнедеятельности органа, делают ныне начальников иных правоохранительных органов скорее администраторами, чем сыщиками. Поэтому, непосредственно ОРД осуществляется другими лицами. Вместе с тем, ответственность за принятие решений как в процессуальной, так и внепроцессуальной сфере лежит на начальнике. Он выполняет координирующую роль. В зависимости от конкретной ситуации он может выступать либо как орган дознания, либо как руководитель оперативного органа. В данной связи, можно резюмировать, что исходя из совокупности полномочий, по принятию юридически значимых оперативных и процессуальных решений начальник органа дознания и начальник оперативного подразделения могут совпадать в одном лице.

Если же принять во внимание не «право последней подписи», а чисто функциональный аспект, то может показаться, что оперативно-розыскные мероприятия проводят одни функционеры, а «опроцессуаленные» плоды этой деятельности пожинают другие. Начальник оперативного подразделения направляет результаты работы своих подчиненных органу дознания либо следователю (ст. 11 Закона об ОРД), сам же к последующей процессуальной деятельности касания не имеет.

Думается, что это не так. Причины для сомнений видятся нам в следующем. Орган дознания и орган, осуществляющий ОРД, понятия в ряде ситуаций – тождественные. Не совпадать они могут лишь ситуативно, когда речь идет об органах, осуществляющих ОРД, но не наделенных правами органа дознания.

Этих органов немного. Это органы Федеральной государственной охраны и Службы внешней разведки РФ. Уже из названия этих органов видно, что они не имеют непосредственного отношения к борьбе с общеуголовной преступностью. Цель их функционирования – обеспечение безопасности лиц указанных органов и самих этих органов. Об этом имеются указания в законе.

Не совпадают эти понятия и в случае если орган дознания не наделен полномочиями по производству оперативно-розыскных мер. Их также немного. Это в основном «аварийные» органы, выполняющие правоохранительные функции в исключительных ситуациях. В юридической литературе они не напрасно называются ситуативными органами дознания[27].

В последние годы, ознаменованные расширением системы органов дознания, наблюдается и другая тенденция. Вслед за получением процессуальных полномочий неразрывно следует и присвоение оперативно-розыскного статуса. Так, Таможенный кодекс РФ (далее ТК), развивая идею деятельности таможенных органов как органов дознания (начало положено ТК СССР), наделил указанные органы правом осуществления ОРД (ст. 224-226 ТК РФ)[28].

Федеральные органы налоговой полиции наделены указанными правами почти с самого своего возникновения. Связь между оперативными и процессуальными полномочиями этих органов налицо. Она вытекает из законодательных указаний о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий этими органами возможно только по преступлениям, дознание по которым отнесено к их компетенции. Следовательно, ОРД по отраслевым преступлениям выступает в качестве «обеспечителя» дознания по ним.

Мы уже обращали внимание, что функции основных органов дознания в законодательстве последовательно интерпретируются как соединение оперативно-розыскных и процессуальных методов. Это находит свое отражение и в структурно-функциональной организации органов внутренних дел, прежде всего милиции[29].

Полномочия милиции как органа дознания следует обсудить особо. Формулировка ст. 117 УПК в свое время сильно смущала правоприменителей. Разделение милиции на криминальную и милицию общественной безопасности, с появлением соответствующих руководящих должностей, внесло некоторый дискомфорт в традиционное понимание процессуальных полномочий этого органа. В связи с этим, появилось совместное указание Прокуратуры РФ и МВД РФ (министерский N 1/3986) от 9 сентября 1993 г., адресующее полномочия органов дознания начальникам криминальной милиции и милиции общественной безопасности.

Не будем проводить экспертную оценку данного документа на предмет его соответствия уголовно-процессуальному закону. Указание интересно нам по другому поводу. Если следовать данному документу (что последовательно проводится на практике) то в милиции параллельно действуют два органа дознания. Однако оперативные аппараты сосредоточены только в криминальной милиции. Именно она занимается дознанием по делам, по которым предварительное следствие обязательно. Если следствие законом не предусмотрено, то дознание, его заменяющее, проводится дознавателями милиции общественной безопасности. Отсюда напрашивается вывод, что десятисуточное дознание и дознание в полном объеме различаются между собой не только по процессуальным мотивам, но и по возможности использования оперативно-розыскных методов. При производстве дознания, заменяющего следствие, производство оперативно-розыскных мер дознавателем не допускается.

Может показаться, что авторам изменила логика. Они только что ратовали за то, что оперативно-розыскные мероприятия и уголовно-процессуальные процедуры должны проводиться одним органом – органом дознания и вдруг заявляют, что орган дознания по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, не вправе самостоятельно прибегать к оперативно-розыскным мерам.

Для аргументации своей позиции необходимо разделить (на время) начальника органа, олицетворяющего юридическую значимость актов дознания, и конкретных индивидов, непосредственно осуществляющих деятельность, предусмотренную ст. 118-120 УПК. В криминальной милиции – это сотрудники оперативных аппаратов. В милиции общественной безопасности – дознаватели[30].

Дознаватели осуществляют дознание в полном объеме, руководствуясь при этом правилами, предусмотренными для предварительного следствия. Исключения из этих правил мизерны и не принципиальны. На сходство этих форм досудебного производства давно указывалось учеными. М.С. Строгович в свое время акцентировал внимание на том, что дознание повсеместно превращается в следствие, а все лица, расследующие преступления стали следователями[31]. Несмотря на то, что приведенное высказывание относится к несколько другой «эпохе», можно признать, что и ныне дознаватель и следователь функционально почти не различаются. Различна лишь степень процессуальной независимости.

Идея о том, что следователь, осуществляющий процессуальную функцию расследования преступлений, не должен заниматься ОРД не встречает возражений среди правоведов и практических работников[32]. Наряду с этим, утвердилось и мнение, что при возбуждении органом дознания уголовного дела по оперативным материалам, производство неотложных следственных действий целесообразно поручать тому работнику, который намечал и осуществлял оперативно-розыскные мероприятия. Последнее утверждение критикуется в литературе.

Так, А.Я. Дубинский пишет: «Иногда сотрудник, осущес.зляющий ОРМ, предшествующие возбуждению уголовного дела и сопровождающие расследование, назначается исполняющим обязанности следователя и включается в расследование по данному делу. В этом случае он, как правило, не освобождается от выполнения ОРД, совмещая, таким образом в своем лице и следователя и оперативного работника»[33]. Такое положение, по его мнению, недопустимо.

Из сказанного можно заключить, что следователь никогда не может быть субъектом ОРД. Это справедливо. Следовательно и дознаватель милиции общественной безопасности по сути «квазиследователь» тоже должен быть удален от оперативной сферы. Данные рассуждения неизбежно ведут к выводу, что оперативное обеспечение и сопровождение дознания (в полном объеме) также должно реализоваться на уровне взаимодействия[34].

Таким образом, можно предположить, что различие формулировок в законе об ОРД (имеется ввиду терминология орган дознания и орган, осуществляющий ОРД) обусловлено именно различием процедурной природы двух видов дознания. Но представляется, что не только этим.

Возвращаясь к п. 3. Ст. 7 Закона об ОРД, можно сказать, что под органом дознания в контексте указанной нормы следует понимать орган, осуществляющий дознание по делам, по которым предварительное следствие не обязательно. Таким образом, во взаимоотношениях с ОРД закон отводит этим органам такое же место как и следователям. Сотрудники, занимающиеся дознанием в полной форме, не должны самостоятельно решать стоящие перед ними задачи, прибегая к оперативно-розыскному инструментарию.

Теперь о внутренних побудителях. Очевидно, что сведения, выступающие в этом качестве, могут быть получены любым путем. Правовая форма информационных сигналов, содержащих сведения, обозначенные в Законе об ОРД, не установлена. Следовательно, самоценной является информация. Роль носителя этой информации отодвигается на второй план. То, что не допускается для процессуального доказывания, вполне может быть пригодно для решения задач ОРД.

Так, анонимные письма, согласно Примерной инструкции «О порядке приема, регистрации, учета и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях» в ОВД не регистрируются, а подлежат уничтожению. Однако, анонимные письма, содержащие данные о готовящихся или совершенных преступлениях, составляют исключение. Такие анонимные письма передаются без регистрации в оперативные службы для использования в пресечении и раскрытии преступлений[35].

Следовательно средства и методы ОРД нужны для проверки информации и восполнения недостаточности данных, необходимых для возбуждения уголовного дела.

Под восполнением недостаточности данных следует понимать пополнение информации до объема, указанного в ч. 2 ст. 108 УПК и адаптация ее для последующего процессуального использования. Иными словами, информация (восполненная) должна указывать на наличие в деянии признаков преступления и содержаться в предусмотренном УПК поводе.

Вторая часть ст. 11 Закона об ОРД (1995) устанавливает, что «результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

Приводимая формулировка неизбежно ставит вопрос о том, относится ли пожелание «о соответствии уголовно-процессуальному закону» только к использованию результатов ОРД в досудебной подготовке и судебном разбирательстве, либо это пожелание касается и возбуждения уголовного дела.

Для авторов, стоящих на позиции, что уголовно-процессуальное доказывание начинается с момента возникновения уголовно-процессуальной деятельности, т.е. со стадии возбуждения уголовного дела[36], все понятно. Однако позиция эта не бесспорна.

Предусмотренная законом процедура доказывания, как полагают некоторые ученые, представляет собой специфическую методологию установления объективной истины по уголовному делу. Она отражает основные положения философской теории познания, а та.чже психологические закономерности, действующие при установлении истины в уголовном судопроизводстве, указывает пути и средства, наиболее эффективного решения стоящих перед ним задач[37]. Названные основные характеристики доказывания, по их (ученых) мнению, не свойственны познавательной деятельности, направленной на обнаружение признаков преступлений. В ходе этой деятельности решаются строго ограниченные задачи, которые не включают в себя доказывание[38].

Следовательно, рассматриваемая формулировка может интерпретироваться по-разному. При желании ее можно истолковать как революционный поворот в деле борьбы с преступностью и значительное «раскрепощение» результатов применения оперативных средств и методов. Подобный подход может базироваться на сравнительном анализе двух Законов об ОРД. В отмененном Законе об использовании результатов ОРД для возбуждения уголовного дела не говорилось вообще[39].

К месту будет вспомнить бывшие республики СССР, в аналогичных законах которых нормы, регламентирующие использование результатов ОРД, изложены более конкретно.

Так, ст. 10 Закона Украины «Об ОРД» гласит: «Материалы ОРД используются: 1) как поводы и основания для возбуждения уголовного дела или проведения неотложных следственных действий; 2) для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле; 3) для предупреждения, пресечения и расследования преступлений…».

Может быть это попытка «перещеголять» российское законодательство, а может быть (опять же) новое слово в статусе данных, добытых оперативно-розыскным путем?

Судя по публикациям украинских коллег, они не готовы (или не желают) толковать эту статью буквально и более тяготеют к российскому варианту верифицированного подхода к использованию результатов ОРД.

Так, М.М. Михиенко, рассуждал о понятии доказательств, высказывает мнение, что «доказательствами могут быть также сведения о фактах, собранные органом дознания в результате оперативно-розыскных мероприятий… если эти сведения получены и проверены следственным органом, прокурором, судьей или судом в порядке, предусмотренном законом»[40].

Следовательно, в момент своего вхождения в уголовный процесс информация, в том числе и полученная посредством ОРД, должна облекаться в формы, присущие для уголовного судопроизводства.

Все многообразие информации, поступающей в правоохранительные органы, уполномоченные на производство досудебной подготовки, можно разделить на две большие группы: а) информация, получаемая посредством наблюдений и исследований, осуществляемых субъектами уголовно-процессуальной деятельности или другими лицами по их заданию, и б) информация, сообщаемая различными лицами как в устной, так и в письменной форме (в том числе предоставление различного рода документов).

В свою очередь, информация этой второй группы может поступить по одному из трех следующих каналов:

– по неофициальному, основанному на применении оперативных средств и методов;

– от должностных лиц и граждан, действующих ex officio или в силу прямого указания закона (иных нормативных актов).

– от граждан, предоставляющих информацию правоохранительным органам добровольно, без побуждения к тому правовыми или должностными велениями[41].

Таким образом, по механизму получения информации, ее можно подразделить на добываемую (активную) и сообщаемую (пассивную). Следовательно и инициация начала УПД может быть активной (непосредственной) и пассивной (опосредованной).

Непосредственная инициация тесно связана с поводом для возбуждения уголовного дела, названным в п. 6 ст. 108 УПК – непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления. Об этой взаимосвязи мы поговорим особо.

2.2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности при непосредственном обнаружении признаков преступления органами дознания

Поскольку нас более всего интересует оперативно-розыскной аспект непосредственного обнаружения признаков преступления, то из перечня субъектов, названных в п. 6. ст. 108 УПК мы выделим только имеющие прямое отношение к ОРД. Таковыми являются органы дознания.

Содержание деятельности органа дознания, направленной на непосредственное обнаружение признаков преступления УПК не раскрывается. Научными и практическими же работниками она понимается по-разному[42].

В комментарии к УПК данный повод расшифровывается, как обнаружение признаков преступления в ходе процессуальной, оперативно-розыскной, административной или иной деятельности органа, компетентного возбуждать уголовное дело[43].

Именно таким функциональным разнообразием из всех органов, уполномоченных возбуждать уголовное дело и выделяется орган дознания. Однако, если обнаружение признаков преступления в ходе, например, административной деятельности носит ситуационный, не целевой характер, то оперативно-розыскные полномочия как раз направлены на активное отыскание сведений об обстоятельствах, указывающих на совершение или подготовку уголовно наказуемого деяния. Следовательно, непосредственное обнаружение признаков преступления в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий выступает закономерным результатом целенаправленных усилий этих органов.

Из сказанного делаем вывод, что в качестве субъектов активной (непосредственной) инициации уголовно-процессуальной деятельности могут выступать только органы дознания. Причем, органы дознания, наделенные оперативно-розыскными полномочиями. Именно эти органы проводят дознание по делам, по которым предварительное следствие обязательно.

Включение в содержание ст. 118 УПК указания на производство наряду с неотложными следственными действиями – оперативно-розыскных мероприятий, указывает на то, что орган, производящий дознание, предваряющее следствие, непременно должен обладать оперативными полномочиями.

Мы уже обращали внимание, что наделение правом производства дознания, как правило, влечет за собой закрепление оперативно-розыскных полномочий. Это, как уже отмечалось выше, прекрасно просматривается на примере таможенных органов и органов налоговой полиции. Нормативные акты, окончательно оформившие их правовой статус (ТК РФ и Закон «О федеральных органах налоговой полицию) соответственно), утвердили за ними право производства и уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных действий.

В этом ключе любопытным видится и разделение процессуальных полномочий «милицейских» органов дознания. Согласно закону РСФСР «О милиции» дознание по делам, по которым предварительное следствие обязательно, проводится сотрудниками криминальной милиции. Если же названная форма расследования законом не установлена, то дознание возлагается на работников специальных подразделений дознания милиции общественной безопасности. Очевидно, что наличие оперативных полномочий является в данном случае определителем «производителя» неотложных следственных действий.

В случаях, когда по криминальному событию еще не начата процессуальная деятельность, орган осуществляющий ОРД, в значительной мере свободен в выборе сил и средств. Относительная свобода сохраняется и в случае возбуждения уголовного дела и производства по нему неотложных следственных действий. После передачи дела следователю инициатива органов, осуществляющих ОРД, может быть «уложена» в русло расследования, определяемое следователем. Инициативными остаются лишь действия, направленные на розыск скрывающегося преступника.

Деятельность органов дознания при непосредственном обнаружении признаков преступления не связана уголовно-процессуальной формой. Следовательно, она может носить как процессуальный, так и непроцессуальный характер.

Предоставляя органу дознания право возбуждать уголовное дело в случае обнаружения признаков преступления, закон таким образом, позволяет оперативному работнику сформулировать вывод о непосредственном обнаружении (в ходе производства оперативных мероприятий) признаков преступления. Документальной формой этого вывода будет служить рапорт сотрудника[44].

При наличии указанных признаков орган дознания может возбудить уголовное дело и прозести по нему неотложные следственные действия или же передать материалы следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Некоторые ученые и практики не приемлют второго варианта, полагая, что разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела по оперативным материалам – исключительная прерогатива органов дознания, наделенных оперативными полномочиями[45]. Эта позиция в настоящее время подвергнута справедливой критике и не находит поддержки большинства ученых и практиков.

Д.И. Бедняков аргументировано вскрывает нелепость и даже вредность подобной постановки вопроса, так как совершено правильно, на наш взгляд, полагает, что: «Согласиться с этим означало бы лишить следователя права возбуждать такие дела и, по существу, исключало бы взаимодействие между ним и оперативным работником как в стадии возбуждения уголовного дела, так и при выполнении неотложных следственных действий, когда участие следователя в рассмотрении оперативных материалов особенно необходимо для оценки их готовности к реализации, определения тактического приема и момента реализации, для выбора и квалифицированного проведения первоначальных следственных действий с учетом не только процессуальных, но и оперативно-розыскных возможностей[46].

Как видим, в последнем случае возникает вопрос об ознакомлении следователя с оперативно-розыскными материалами. Необходимость ознакомления, как правило, не опротестовывается ни оперативниками, ни следователями. Дебаты возникают лишь по поводу объема предоставляемой информации. Эмпирические исследования в этой области показывают, что за необходимость ознакомления со всеми материалами ОРД высказываются подавляющее большинство следователей и достаточное количество оперативных работников. В частности, по данным И.Я. Дубинского «за» высказались 98,7 % следователей и 71,4 % оперативников[47]. В моногафии Д.И.Беднякова приводятся чуть меньшие показатели – 81 % и 64 % соответственно[48]. Наши собственные исследования хотя и не отличаются столь же внушительными цифрами (78,2 % и 56,3 %), однако, подтверждают наличие определенной тенденции, выражающейся в большей заинтересованности следователей, нежели представителей оперативных подразделений.

Подобное положение, на наш взгляд, вызвано желанием следователей максимально расширить информационное поле для прогнозирования судебной перспективы еще до возбуждения уголовного дела. И хотя примерно одинаковое количество и следователей и оперработников полагают, что уголовные дела по материалам ОРД можно возбуждать и без предварительной проверки (ст. 109 УПК)[49], на практике между ними нередко возникают споры.

Н.Н. Ковтун, исследовавший проблему неотвратимости уголовной ответственности при возбуждении уголовного дела, пришел к выводу, что следователь, особенно при рассмотрении материалов о преступлениях, совершаемых в экономической сфере, часто оказывается перед дилеммой:

– либо, в соответствии с уголовно-процессуальным законом, возбудить уголовное дело лишь на основании данных, указывающих на признаки преступления, и приступить к его расследованию, не зная чем оно закончится: направлением в суд или прекращением;

– либо уже на этом этапе требовать от сотрудников оперативной службы установить в ходе предварительной проверки максимум фактических данных, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и подкрепить их необходимыми документами, а также объяснениями, не противоречащими друг другу[50].

Результаты проведенного им исследования и статистические данные, характеризующие возбуждаемость уголовных дел по линии БЭП, позволили сделать вывод, что побеждает стремление к «перестраховке».

Не трудно предположить, что оперативными аппаратами предпринимаются «контрмеры». И хорошо, если они сами возбуждают уголовные дела, как им предписывает закон, а не отыскивают искусственных оснований для отказа в возбуждении уголовного дела.

В целях снижения конфликтности при решении вопроса о возбуждении уголовного дела отдельные правоохранительные органы стремятся максимально зарегламентировать взаимоотношения оперативных сотрудников и следователей на уровне ведомственных приказов.

Интересным в этом отношении представляется Приказ МВД РФ № 334 от 20 июня 1996 г. «Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб ОВД в расследовании преступлений».

Целый раздел этого документа, именуемый «Взаимодействие следователей с оперативными аппаратами при реализации оперативных материалов доследственной проверки», содержит ряд любопытных для нас положений. Приведем некоторые из них.

«Оперативный сотрудник, полагая, что в собранных оперативным путем материалах достаточно данных, указывающих на наличие признаков состава преступления (подчеркнуто нами – Авт.), по которому предварительное следствие обязательно, докладывает об этом непосредственному начальнику. Получив согласие на реализацию оперативных материалов заблаговременно предъявляет их (с соблюдением требований конспирации…) для ознакомления начальнику следственного подразделения и следователю, которые в десятидневный срок, а в неотложных случаях незамедлительно оценивают их с точки зрения достаточности данных для возбуждения уголовного дела.

Критерием оценки готовности оперативных материалов для возбуждения уголовного дела является наличие в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, в том числе время, место и способ совершения, ущерб, конкретные обстоятельства, сведения о лицах, причастных к преступлению».

Как видим, авторы инструктивного документа вкладывают в понятие достаточности данных для возбуждения уголовного дела солидный задел, превышающий аналогичные требования, содержащиеся в УПК.

Кроме того, для оперативных аппаратов, как явствует из Приказа, установлен весьма противоречивый ценз для реализации оперативных материалов – «данные, указывающие на признаки состава преступления». Налицо отсрочка начала реализации принципа публичности, закрепленного в ст. 3 УПК, в соответствии с которым уполномоченные органы обязаны возбуждать уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления (а не признаков состава преступления).

Анализ уголовно-процессуального законодательства и позиций научной общественности, «обслуживающей» науку судопроизводства, показывает, что требования о необходимости установления на этапе возбуждения уголовного дела всех признаков состава преступления в нормативных актах и их толкованиях (официальных и доктринальных) отсутствуют.

Мы поддерживаем С.В. Бородина, справедливо полагающего, что требование устанавливать все элементы состава на этом этапе является чрезмерным; оно противоречит закону; реализация его в практике привела бы к тому, что число необоснованных отказов в возбуждении уголовного дела намного увеличилось[51].

К слову, решение об отказе в возбуждении уголовного дела отнесено Приказом к самостоятельным решениям, принимаемым органом дознания.

Не собираясь «возводить хулу» на ведомственную интерпретацию положений УПК, авторы тем не менее, считают целесообразным высветить некоторые, по его мнению, небесспорные положения Приказа.

Из приводимого выше текста можно заключить, что реализация оперативных материалов протекает по следующей технологической цепочке: оперативный сотрудник – начальник оперативного подразделения – начальник следственного подразделения (следователь). Последний фигурант определяет пригодность материалов для возбуждения уголовного дела.

Следователь здесь представляет собой как бы «истину промежуточной инстанции». Если представленная документация, по его мнению, не выдерживает проверки на процессуальную пригодность и «содержащиеся в оперативных материалах данные не позволяют принять решение о возбуждении уголовного дела, начальник следственного подразделения (следователь) возвращает их через начальника органа (ГОВД, РОВД, ЛОВД и т.п. – Авт.) с письменным изложением обстоятельств, препятствующих возбуждению уголовного дела, и мероприятий, подлежащих выполнению для устранения пробелов.

Получается достаточно странная картина, когда начальник ОВД (по сути начальник органа дознания) ставится в известность о возникшем у его подчиненных желании реализовать оперативные материалы только в случае их невысокого качества. Причем, оповещается он, судя по тексту Приказа, следователем, а не «опером». И только тогда начинает вникать «в суть да дело», и «при несогласии с выводами начальника следственного подразделения (следователя) руководитель ОВД направляет все материалы со своими письменными возражениями вышестоящему руководителю следственного подразделения, который в десятидневный срок, а при необходимости незамедлительно принимает решение по существу».

Не стоит однако полагать, что ведомственные акты напрочь отстраняют орган дознания от самостоятельного принятия решения о возбуждении уголовного дела. «Уголовные дела о преступлениях, по которым обязательно производство предварительного следствия, оперативные работники (подчеркнуто нами – Авт.) возбуждают уголовные дела и проводят по ним неотложные следственные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, когда необходимо пресечь преступление, либо когда следователь не может немедленно приступить к расследованию, а промедление в реагировании на сообщение о подготавливаемом или совершенном преступлении может привести к утрате возможности задержания виновных с поличным, получения важных доказательств и обеспечения полного возмещения материального ущерба».

Изложенное также дает основания для придирок. Ведь уголовное дело уполномочен возбуждать только орган дознания. Однако мы полагаем, что здесь ошибка терминологии, но не сути. Речь видимо идет о субъекте, заполняющем бланк процессуального документа. Когда же речь заходит о последствиях «процессуальной реакции», то здесь Приказ однозначно указывает, что «орган дознания несет ответственность за обоснованность принятых им решений и объективность собранных доказательств».

Тем не менее, из изложенного можно извлечь выводы, что на сегодняшний день складывается единообразная практика, следующая по пути допустимости (и даже чуть ли не обязательности) ознакомления следователей с материалами оперативной деятельности на этапе, предшествующем возбуждению уголовного дела.

Вместе с тем, подобный подход в науке обычно находит больше противников, чем последователей. Аргументация «оппозиции» подобного подхода базируется на утверждении, что под воздействием оперативной информации страдает объективность следователя, поскольку его внутренне убеждение может сформироваться не на основе доказательств, а с помощью непроцессуальных данных; ознакомление с оперативными материалами есть недопустимая попытка объединить в одном лице оперативно-розыскные и процессуальные функции[52].

«Популяризация» этого положения нередко приводит и к более консервативным утверждениям – о недопустимости совмещения этих функций даже лицом, производящем дознание[53].

Авторы полагают, что пора бы уже поостыть и перестать спорить по поводу пресловутой «предубежденности» следователя или дознавателя. Убежденность этих лиц обязательно должна иметь место при расследовании и базироваться не только на процессуальной, но и непроцессуальной основе. Это, однако, вовсе не должно означать, что может игнорироваться подкрепление убежденности доказательствами. Ведь следователь доказывает виновность (либо ее отсутствие) не себе, а прежде всего лицу, занимающему определенный процессуальный статус (обвиняемому). Будучи убежденным сам, он будет активнее в отыскании допустимых аргументов и искуснее при их использовании в возникшем «правовом споре».

Другое дело, что подобная убежденность должна базироваться не на голом авторитете оперативного аппарата, а на добротно задокументированных результатах его деятельности.

В науке ОРД в понятие документирования вкладывается широкий смысл: выявление оперативно-розыскным путем фактических данных, представляющих оперативный интерес; обеспечение возможности использовать эти данные для предупреждения, пресечения или раскрытия преступлений, розыска преступников и лиц, пропавших без вести, а также принятия к лицам мер, предусмотренных законом[54].

Документирование, по мнению А.Г.Маркушина, тесно связано с доказыванием. Объем (пределы) документирования включает в себя главные обстоятельства, необходимые для правильного разрешения дела, которые трудно или невозможно установить только гласным, следственным путем[55].

Раскрывая сущность документирования, А.Г.Маркушин выделяет следующие его основные направления: а) выявление лиц, носителей информации; б) обнаружение материальных информационных источников; в) закрепление данных о действиях подозреваемых в процессе наблюдения за ними[56].

Вся деятельность по указанным направлениям ориентирована на обеспечение оптимального протекания досудебной фазы уголовного процесса: на своевременное и обоснованное возбуждение уголовного дела и обеспечение процесса доказывания.

Рассуждал о способах процессуального воплощения документирования профессор А.Г. Маркушин приходит к вполне обоснованному выводу, что основным юридическим критерием решения вопроса о реализации материалов является наличие в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ст. 108 УПК). «Достаточные данные» могут облачаться в форму «объяснений граждан, заключений государственных и ведомственных инспекций, бухгалтерских и иных документов, их копий, всевозможных актов, составленных представителями общественности, должностными лицами, по результатам проверок, наблюдений, закупок …» и т.п[57].

Как видим, предложенный профессором перечень носителей информации относится к такому источнику доказательств как документы (ст. 88 УПК)[58]. Следовательно, документирование можно воспринимать как сосредоточение информации, полученной оперативным путем в процессуальных носителях – документах. Однако это представление достаточно усеченное. Выше уже говорилось, что документирование понятие более широкое.

Таким образом, умозаключение о необходимости концентрации оперативных сведений в легальных документах, высвечивает новую сторону проблемы оперативно-розыскной инициации начала уголовно-процессуальной деятельности – вовлечение сведений, полученных непроцессуальным путем в формальные процедуры судопроизводства. Эта проблема поименована в юридической науке – легализацией. В науке уголовного процесса под легализацией , как правило, подразумевают обеспечение легальности источника происхождения тех или иных сведений, добытых оперативно-розыскным путем[59].

Но есть и другой, более широкий, подход к толкованию легализации. Так, В.Т. Томин и В.А. Дубровин применяют этот термин к любым процессам преобразования оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальную[60]. Однако прибегают они к данной терминологии, насколько можно понять из контекста их статьи, лишь потому, что нет другой, более подходящей.

Неудовлетворенность термином «легализация» особенно обострилась после того, как ОРД «вышла из подполья». Свидетельством этому служит появление новых словесных конструкций. Так, особую популярность у исследователей в последнее время стал приобретать термин «трансформация».

О трансформации пишет профессор В.И. Басков. Он, в частности, указывает, что: «В зависимости от относимости полученных сведений (оперативно-розыскных – Авт.) и их процессуального значения следователь или прокурор трансформирует эти сведения в виде доказательства по уголовному_6целу (ст. 69 УПК), остальные сведения остаются нереализованными»[61].

Представляется, что по сравнению с «легализацией» термин «трансформация» более удачный, даже с чисто семантических позиций. В процессе рассмотрения следующего направления уголовно- процессуального использования результатов ОРД – в доказывании по уголовным делам – мы тоже будем прибегать к этой терминологии.

Глава 3. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам

3.1. Развитие законодательства об использовании результатов ОРД в доказывании по уголовным делам

Впервые на уровне закона упоминание о возможности использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам появилось в Основах уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. Именно в этом нормативном акте, после соответствующего законодательного вмешательства (Закон СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в ОсновьГуголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик»), обрела жизнь законодательная формула (обновленная редакция части 2 ст. 29 Основ), возлагавшая на органы дознания принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе, с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Поспешной научной критики эта норма не вызвала. Пока научный мир собирался с мыслями, законодатель явил свету еще одну формулировку. Принятый 13 марта 1992 г. закон «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ», предложил для практической интерпретации следующее положение: «Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством» (ст. 10).

Практической интерпретации сопутствовало научное осмысление. Приняв названный законодательный акт в целом положительно, представители уголовно-процессуальной науки все же подошли к нему весьма «ревизионно». Буквально «по болтикам» была разобрана статья, регламентирующая использование результатов ОРД, и в первую очередь та ее часть, которая касалась использования их (результатов) в качестве доказательств по уголовным делам. Заключение уголовно-процессуальных авторитетов было почти единодушным: использование плодов ОРД а) для подготовки и осуществления следственных действий; б) для проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений – на практике, как правило, не вызывает затруднений, в) использование результатов ОРД в качестве доказательств – затруднительно.

Сложность применения этой части статьи (ст. 10 Закона об ОРД (1992) – Авт.), по мнению Е.А. Доля, обусловливалась несовершенством правового регулирования. Применительно к данной форме закон говорит, что результаты ОРД могут быть использованы «в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством». Данная формулировка, по его мнению, есть чистая абстракция, ибо не содержит в себе указания на такую важную составляющую процесса доказывания по уголовным делам, присущую правовому режиму формирования и использования любого вида доказательств в уголовном процессе, как их собирание. А ведь именно с установленным в законе порядком собирания доказательств законодатель связывает целую систему гарантий доброкачественности получаемых доказательств, соблюдения при их формировании прав и законных интересов участников уголовного процесса. Следование на практике рассматриваемой формулировке закона может привести к тому, что любые результаты оперативно-розыскной деятельности будут рассматриваться как доказательства по уголовным делам[62].

Эти опасения нашли свое отражение и в работах В.И. Зажицкого. «При буквальном понимании этого предписания, – пишет он, – практические работники вправе рассуждать следующим образом: если в ходе доказывания по уголовному делу подтвердились достоверность фактических данных, полученных оперативно-розыскным путем, то все они являются доказательствами по расследуемому делу. Но такой вывод принципиально неверен. Предметом проверки в ходе доказывания по уголовному делу являются не данные и материалы, порченные в результате ОРД, а доказательства (ст.70 УПК РСФСР). При осуществлении же ОРД обнаруживаются не доказательства, а следы преступлений. Они могут стать содержанием доказательств по уголовному делу, если войдут в процесс посредством источников (ст.69 УПК)»[63].

С.А. Шейфер обращает внимание на несоответствие данного постулата (что фактические данные становятся доказательствами после их (данных) проверки) исходным положениям теории доказательств.

Как известно, в уголовно-процессуальном законе, отмечает он, закреплен другой постулат: все собранные доказательства подлежат тщательной, всесторонней и полной проверке (ст.70 УПК). Следовательно и до проверки фактические данные, если они удовлетворяют нормативному определению доказательств в ст. 69 УПК, т.е. получены законным способом и облачены в надлежащую процессуальную форму, уже являются доказательствами. По существу положения ст. 10 Закона об ОРД возрождают отвергнутые наукой взгляды, согласно которым доказательствами признаются лишь только достоверно установленные факты. Формула, принятая в ст. 10 Закона об ОРД (1992) – Авт.), необоснованно вводит в определение доказательства признак достоверности, поскольку вопреки реальности позволяет заключить, что доказательства появляются лишь тогда, когда собирание доказательств, их проверка и оценка завершены[64].

Все эти рассуждения привели названных выше ученых к категоричному выводу – результаты ОРД ни при каких условиях не станут доказательствами. Причины, породившие такое заключение, можно свести к двум: отсутствие предусмотренного процессуальным законом источника; отсутствие процессуальной формы собирания.

Фактически, представители уголовно-процессуальной науки подтвердили незыблемость догматов теории доказательств о том, что оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, присущей доказательствам определенного вида, не могут заменить доказательственную информацию[65]. Оперативные материалы могут лишь указывать на местонахождение информации, которая возможно будет иметь доказательственное значение[66]. Они носят сугубо ориентирующий характер[67] и ни какая проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законом ничего не меняет.

Пока ученые и практики размышляли над извечным вопросом «что делать?» и искали подходы к реализации этой нормы[68], законодатель поставил им еще одну задачу. 12 августа 1995 г. был издан новый закон «Об оперативно-розыскной деятельности», закрепляющий указанное положение в несколько иной редакции. В ст. 11 приводимого закона, в частности говорится, что «результаты ОРД могут… представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно- процессуального закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

Как видим, не устраивавшая большинство ученых слово «проверка» (оперативных данных) исчезло. Неизвестно прислушался ли законодатель к высказанному учеными мнению, но «проверяемость с позиций уголовно-процессуального закона», о которой говорилось в Законе 1992, уступила место порядку, допускающему использование результатов ОРД «в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств».

В целом новый Закон об ОРД был оценен гораздо выше своего «предшественника». Как передовая была воспринята и статья 11 Закона. Так, В.И.Зажицкий в статье «Новый закон об ОРД более совершенен» пишет: «Многие соглашались с тем, что довольно пробельной в законе об ОРД была ст. 10, предусматривающая использование результатов ОРД. В новом законе это ст. 11. Она более содержательна и последовательна и, что особенно важно, в большей мере согласуется с положениями уголовно-процессуального законодательства. Редакция статьи об использовании результатов ОРД в доказывании …несомненно более предпочтительна»[69].

Е.А. Доля, также позитивно отмечает, что «… законодатель распространил на результаты ОРД общий правовой режим, предъявляемый у собиранию и использованию доказательств. Особый, льготный режим использования результатов ОРД в доказывании упразднен»[70].

Тем не менее вряд ли можно утверждать, что указанная позиция отражает общее мнение. В более поздних работах прослеживается ностальгия по формулировке ст. 10 Закона об ОРД (1992). Так, В.А. Азаров указывает, что новый Закон об ОРД затруднил толкование законодательного установления о доказательственной ценности данных, добытых оперативно-розыскным путем. Свои выводы он подкрепляет материалами проведенного им же исследования: из 156 опрошенных им сотрудников криминальной милиции предпочтение «эксредакции» отдали 144 респондента[71].

Мнение А.В. Азарова разделяют и другие ученые. Так, Т.Н. Москалькова также полагает, что последняя редакция действительно является более расплывчатой и неопределенной, чем предыдущие. Поскольку содержание термина «доказывание» в УПК РСФСР не раскрывается, а перечень источников доказательств не включает в себя «результаты ОРД» (ч.2. ст. 69 УПК), то названный автор вполне справедливо ставит вопрос: придерживается ли законодатель прежней позиции, что результаты ОРД могут быть доказательствами (и именно в этом заключается их участие в доказывании) или же им (результатам) как и прежле отводится всего лишь ориентирующая роль при подготовке и осуществлении следственных действий и иных процессуальных процедур[72].

Если допустить в качестве официального толкования текст постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.95. № 8[73], то можно заключить, что Верховный суд (с некоторыми оговорками) допускает прежний порядок. Согласно указанному Постановлению, результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами, в соответствии с уголовно- процессуальным законодательством.

В проекте УПК РФ, принятом в первом чтении, имеется статья, именуемая: «Использование материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств». Согласно ей, «материалы, получаемые в ходе ОРД, могут быть признаны в качестве доказательств по уголовному делу, если они получены в соответствии с Федеральным законом «Об ОРД», представлены и проверены в соответствии с настоящим Кодексом».

Впечатление от нормы, предложенной в порядке de lege ferenda, у авторов двоякое. С одной стороны, может показаться, что она восстанавливает формулировку 1992 г. Но с другой, отсылка к нормам действующего Закона об ОРД предполагает обратный вывод. Следовательно, предлагаемое текстуальное решение тоже не отличается конкретикой и, следовательно, вряд ли может изменить что-либо в сложившейся ныне практике использования результатов ОРД в доказывании.

Исследователи рассматриваемой в статье проблематики предлагали выход из ситуации, заключающийся в регламентации процедуры процессуального закрепления результатов ОРД в УПК. Эта процедура, по их мнению, позволила бы решить вопрос об их (результатов) достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также процессуальный порядок передачи их органу дознания, следователю и суду[74].

Однако допуская «оперативно-розыскную форму»[75] получения информации предлагаемые поправки сохраняют уголовно-процессуальную форму ее вхождения в процесс и проверки. Очевидно, что попытка вписать результаты ОРД в традиционные рамки источников доказательств и традиционную процедуру их оформления вряд ли окажется работоспособной, покуда не будет определена отраслевая принадлежности оперативно-розыскных мероприятий, которые могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании. Т.Н. Москалькова не без основания полагает, что «с того момента, как закон позволил использовать результаты ОРД в процессе доказывания на официальной и гласной основе, регламентировал судебное санкционирование некоторых из них, а стало быть породил определенные уголовно-процессуальные отношения по поводу и в связи с ОРД, место, процедура процессуального оформления оперативно-розыскных мер, порядок использования их в качестве доказательств должны регламентироваться в уголовном процессе»[76].

Вместе с тем, мы считаем, что это вряд ли способно кардинально переменить существующее положение. Искусственное соединение родственных, но все же разных материй не может быть осуществлено одним лишь подбором удачной текстовки. «Имплантация» оперативно-розыскных данных в действующую систему источников доказательств может вызвать отторжение их «уголовно-процессуальным организмом».

Такой печальный опыт известен. Это опыт законодателя суверенного Казахстана. Запретив на своей территории ядерные испытания, наши бывшие соотечественники с завидным усердием принялись за правовые эксперименты. И одним из них было законодательное расширение традиционного перечня источников доказательств.

Указам Президента Республики Казахстан от 17 марта 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан»[77] УПК Казахской ССР дополнен новой статьей 61^3, предусматривающей возможность признания доказательствами по уголовному делу любых фактических данных, полученных путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, после их проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Внесенное этим же Указом в ч.2 ст. 47 УПК Казахской ССР дополнение о признании источниками доказательств материалов, полученных в результате производства оперативно-розыскных мероприятий, придает им такую же значимость, какая придается законом показаниям свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, заключению эксперта, вещественному доказательству, протоколу следственного и судебного действия, кино- фотоматериалам, аудиозаписям[78].

Казахские коллеги, поставленные перед фактом, следующим образом оценили работоспособность указанных норм: «Законодательное введение нового источника доказательств в уголовном процессе со всеми присущим ему особенностями создает проблему его «вхождения» в уже существующую систему доказательств. Основная проблема заключается в том, что фактические данные, полученные в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, не обладают таким качеством как допустимость. Это противоречит другим уголовно-процессуальным нормам. Возникающая коллизия «законодательных актов оставит бездействующими и декларативными ст. 61 и дополнение в п. 2 ст. 47 УПК Казахской ССР»[79].

В новом УПК РК перечень источников доказательств уже не содержит «данных, полученных оперативно-розыскным путем». Тем не менее, указание на возможность использования результатов ОРД в доказывании имеется. Ст. 130 допускает использование указанных данных в доказывании по уголовным в соответствии с положениями УПК, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств. При тщательном анализе эта статья представляется не более чем простой декларацией, поскольку через ее требования не в силах перескочить информация, полученная оперативно-розыскным путем из конфиденциального источника.

УПК Латвии в этом отношении также весьма категоричен. Ч. 3 статьи 49 (в редакции Закона от 11 марта 1997 г.) гласит, что «полученные в результате оперативных действий сведения о фактах, а также сведения фиксированные с помощью технических средств, разрешается использовать в качестве доказательств только в том случае, если их можно проверить в установленном в настоящем кодексе процессуальном порядке».

Механическое включение источника информации в текст статьи УПК еще не решает проблемы допустимости доказательств, поскольку последняя включает в себя не только законность источника, но и другие не менее важные атрибуты: способ (в т.ч. и процессуальная форма) извлечения информации и субъект, представляющий информацию. В случае невозможности объявления одного из них правосудию, доказательство, по господствующему ныне мнению, становится непроверямым.

Проверяемость доказательства, по мнению С.А. Шейфера, должна заключаться в возможности со стороны лиц, ведущих расследование, «…проследить весь путь формирования доказательств, с тем чтобы убедиться в надежности источника, и что в этом процессе не произошло искажения сведений, составляющих содержание доказательств»[80]. Вполне очевидно, что не все результаты ОРД способны выдержать подобную проверку. Особенно это касается данных источник которых находится «за семью печатями».

Поэтому, трудно (хотя и хочется) что либо возразить С.А. Шейферу по поводу сформулированного им (не очень оптимистичного для практиков) вывода, что «в случае невозможности рассекречивания сведения (при всей их значимости) не могут быть использованы в качестве доказательства. Органу расследования придется искать другие пути установления интересующих обстоятельств»[81].

Таким образом, профессор С.А. Шейфер отказывает многим оперативным данным в их доказательственном будущем. И он не одинок в этом. В.И. Зажидкий в комментарии к закону об ОРД[82] приходит к выводу, что «использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, вовсе не означает использование данных и материалов оперативно-розыскного характера в качестве доказательств по уголовным делам. Такие материалы необходимо строго отличать от процессуальных средств доказывания – доказательств по уголовным делам (курсив наш – Авт.)»[83].

Фактически все рассуждения В.И. Зажицкого сводятся к выводу о том, что в качестве доказательств могут использоваться лишь те данные, которые имеют материальную форму. С.А. Шейфер в этом отношении еще более конкретен: «непроцессуальная информация может быть введена в дело не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств и иных документов»[84].

Такое ограничительное толкование закона не случайно. Рассуждения о технике нормативного закрепления возможности использования оперативно-розыскной информации в доказывании вообще приводят к парадоксальному выводу о том, что законодательное закрепление получило не разрешение, а скорее запрет использования названной информации. В чистом виде (без изменений) подобная информация использоваться не может (здесь мы согласны с высказанной выше точкой зрения). В связи с этим, авторы вынуждены признать, что информация, полученная оперативно-розыскным путем нуждается в преобразовании или, говоря мудренее – в трансформации.

3.2. Трансформация информации, материальных объектов и документов в доказательства

Категория информация, до середины двадцатого века традиционно обозначала какие-либо сведения[85]. В последствии, с развитием кибернетики, данное понятие обрастало все новыми тонкостями, становилось все более непонятным и запутанным. Однако несмотря на значительные уточнения понятие информации все же сохранило свой смысловой стержень, позволяющий интерпретировать ее (информацию) как – сообщения, сведения о чем либо – о фактах, событиях, процессах, явлениях и т.п. «Понятие информации, – пишет С.Г. Иванов, – означает знание о чем-то или о ком-то»[86]. Созвучно приведенному и определение, принадлежащее В. Ровенскому и А. и Е. Уемовым: «Информация – это сообщение о событиях, происходящих как во внешней по отношению к системе среде, так и в самой системе»[87]. Вполне солидарен с ними С.Ф.Анисимов, называющий информацией «… всякое сообщение или передачу сведений о чем-либо, что заранее не было известно»[88].

Однако представление об информации как о сообщении, о сведениях, по справедливому замечанию Р.С. Белкина и А.И. Винберга отражает только служебную роль информации в познании, но не раскрывает ее философской сущности[89].

Думается, что термин «служебный» применительно к характеристике информации указанными авторами применен не случайно. Из приводимых выше значений видно, что информация представляет собой способ передачи сведений – меру связи события к вызванных этим событием изменений в окружающей среде. В переводе на язык теории доказательств – изменения, связанные с событием, есть доказательства, а мера связи доказательств с событием, к которому они относятся, находящаяся в прямой зависимости от количественного и качественного содержания этих изменений, есть доказательственная информация[90].

Если опираться на определение доказательств как фактических данных в контексте сведений о фактах[91], то суть сказанного можно представить следующим образом: изменения, связанные с исследуемым событием (преступлением), есть фактические данные (доказательства); доказательственная информация – способ, связующий носителя сведений о фактах с субъектом доказывания.

При внимательном прочтении может показаться, что источником доказательственной информации являются сами доказательства, а источником доказательств, в буквальном смысле, является то событие, с которым они связаны. Это действительно будет так, если рассуждать строго категориями теории информации. Но если следовать напоминанию М.М. Михиенко, что использование теории информации для раскрытия сущности уголовно-процессуальных доказательств может быть плодотворным только в том случае, если не забывать о юридической природе доказательств[92], то все может представляться иначе.

Признаться, раньше мы не особо не разводили понятия доказательства и доказательственная информация, а использовали их как тождественные. К слову, с позиций языка уголовно-процессуальной науки названное тождество и не представляет собой большой ошибки.

Как бы то ни было, но под информацией мы склоны понимать знания, сведения, сигналы об интересующем предмете (в данном случае о преступлении), существующие в сознании индивидов или на материальных носителях. Вся эта информация представляет некую совокупность изменений окружающей среды, не только материальных, но и запечатленных нейронами головного мозга людей. Указанная совокупность (обозначим ее как информация о криминале) существует объективно. Часть ее может находиться на поверхности, часть глубоко скрыта от исследователей.

Если брать информацию о криминале в абстракции, то есть вне связи с процедурами ее добывания и оценкой достоверности, то первичным значимым критерием ее ценности станет установка – «знаю – не знаю». Этот субъективный критерий игнорирует способы и источники получения информации. Он определяет возможность вычленения из природных и социальных взаимосвязей предполагаемого криминального сбоя. Однако подобные требования к информации могут сформировать лишь такое субъективное состояние, которое можно обозначить как – осведомленность.

Осведомленность выступает подготовительным этапом процесса доказывания. Она определяет пределы и направления поисковых действий на этапе обнаружения доказательств. Причем осведомленности присущи различные состояния, определяемые, в первую очередь, формальными ограничителями публичной деятельности. То есть, состояние осведомленности может вызвать активные изменения, например, послужить началом уголовно-процессуальной деятельности, если осведомленность проявит себя формально виде законного повода. Осведомленность может инициировать и другие формы деятельности. Вообще, любая деятельность невозможна без первоначального «информационного капитала».

Между осведомленностью о событии и доказанностью события существует такая же разница как между состояниями: «знаю» и «знаю наверняка». Причем «знаю наверняка» (характеристика доказанности) необходима для внешнего оперирования информацией. Для оперирования информацией в качестве средства аргументации. Внешние же проявления-манипуляции в любой мало-мальски организова мой системе направляются совокупностью правил, обычаев, привычек, где-то даже инстинктов. Внутренние, истинные проявления состояний ни кого особо не волнуют. Важен прежде всего этикет.

Эти рассуждения приводят авторов к выводу, что осведомленность индивида может быть реорганизована в осведомленность общества только посредствам определенных (установленных сообществом индивидов, точнее его представителями) правил. Информация без «процессуального мундира» не воспринимается обществом, шокирует его.

Таким образом, осведомленность должна быть подвергнута определенным, законным изменениям. Надлежащим образом трансформирована. Однако не всякая осведомленность (информация о криминале) нуждается в трансформации.

Информация о криминале может подразделяться на процессуальную и непроцессуальную. К такому выводу приходит Д.И. Бедняков[93]. При этом, он подчеркивает некоторую условность подобной градации, заключающуюся в отсутствии четких границ между приводимыми классами.

Следовательно, прежде чем задаваться целью трансформации непроцессуальной информации в процессуальную, необходимо прибегнуть к разделению имеющейся информации на указанные группы.

Если конвенционально согласиться с тождественностью понятий процессуальной и доказательственной информации[94], то в качестве основного способа разделения информации можно выделить – тестирование на допустимость и относимость.

Допустимость есть пригодность доказательства с точки зрения законности источников, методов и приемов получения сведений. Относимость – наличие связи доказательства по содержанию с предметом доказывания или вспомогательными фактами, – служащими для его установления[95]. Можно заметить существование иерархии. Оценивать на предмет относимости можно только допущенные доказательства.

Если понимать относимость широко, как отношение к делу всякой полезной информации, можно заключить, что данные, полученные оперативно-розыскным путем, в ряде случаев обладают этим свойством, ибо в большинстве своем направлены на установление элементов, входящих в предмет доказывания[96]. Допустимость же не допускает оперативно-розыскные данные (секретной природы) в уголовный процесс ни на каких условиях. «Попытки дополнить нормы доказательственного права прямыми указаниями на использование результатов ОРД в качестве доказательств – неперспективны. Результаты ОРД по отношению к уголовному процессу носят вспомогательный характер». Такой «приговор» результатам ОРД постановили большинство ученых[97]. Однако мы не совсем согласны с таким диагнозом.

Нам представляется бесспорным, что суть и строй современного уголовного судопроизводства (и не только российского) таковы, что не только дозволяют, но и предполагают использование результатов ОРД в ряде случаев в такой форме как трансформация информации и объектов, добытых оперативно-розыскным путем, придания им статуса доказательств.

Естественно, что способ такого придания должен удовлетворять нескольким условиям. Первое из них – обеспечение достоверности информации. Несоблюдение этого условия делает бессмысленной заботу обо всех остальных. Так получилось, что господствующие по в специальной литературе[98] позиции занимают сторонники геиезисного происхождения достоверности. Для того, чтобы иметь возможность допустить информацию в качестве доказательственной, следователь и суд должны проследить ее путь – от возникновения до попадания в уголовное дело. В случае, если хоть один элемент цепочки (от появления информации до вовлечения ее в процесс) выпадает, то возникает запрет использовать такую информацию как доказательство по делу. Особенно это относится к таким источникам информации, как показания[99]. Так, «до тех пор, пока источник осведомленности лица остается не установленным, информация, поступившая от него, может быть использована лишь для разработки версий, розыска и т.п.»[100]. Причем, термин «не установленный», по всей видимости, следует рассматривать как неизвестный для судебных и следственных (в узком смысле) органов. Известность источника органу дознания, либо его представителю в лице оперативного уполномоченного не воспринимается как «установленность» источника с процессуальной точки зрения. Закон требует, чтобы визитная карточка носителя информации была запечатлена в материалах уголовного дела. Однако такое требование вступает в конфликт со вторым необходимым условием придания объектам и информации, полученным в результате ОРД, статуса доказательств.

Второе условие. Нераспространение в случае нужды сведений о личности информатора и принятие иных мер обеспечения его безопасности. К слову, это второе условие при сегодняшней оперативной обстановке начинает приобретать серьезнейшее значение и для участников процесса в узком смысле (см. гл. 4 настоящей работы). Словом проблема заключается в том, чтобы найти способ использования в качестве доказательств полученных негласным путем фактических данных, источник получения которых не оглашается и не может быть оглашен[101].

В процессуальной литературе эта проблема распадается как бы на две основные части – на разрешимую и неразрешимую. Подразделение это тесно переплетается с градацией источников доказательств на личные и вещные. Что касается личных источников, которым в определенных пропорциях соответствует вербальная информация, полученная оперативным путем, то здесь, по мнению большинства ученых, ситуация представляется как тупиковая. «Существует неоспоримое правило – пишет Т.Н. Москалькова, – что если оперативно-розыскные материалы представляют из себя или основываются на сообщениях лиц, сотрудничающих с органами, осуществляющими ОРД на конфиденциальной основе, они не могут расцениваться как источник доказательств, кем бы, как бы и при каких обстоятельствах не были зафиксированы данные, содержащиеся в этих сообщениях»[102]. Однако с другой стороны (равняясь на передовое закордонное) в литературе прорабатывается проблема обезлички свидетелей и потерпевших, разработки приемов обеспечения их incognitos. Иными словами одновременно идет борьба с известностью и неизвестностью.

Здесь авторам можно возразить, что свидетель за ширмой[103], известен следователю и конечно же суду в своем истинном обличий. Но позвольте заметить, что доказывать виновность в первую очередь приходится обвиняемому (подсудимому). А для него сторона обвинения (орган дознания, следователь, прокурор и даже …конвоир) представляется в качестве единого сообщества. Не все ведь знают, что «в правоохранительных товарищах» согласие достигается далеко не всегда. Так вот, опознание из-за односторонне-прозрачного стекла, не так далеко уходит (по мнению опознаваемого) от опознания через замочную скважину. В связи с этим, следует ли быть так непреступным в отношении конфиденциальной информации.

Относительно «немых источников» один из путей соблюдения второго условия в литературе намечался. Б.Т. Безлепкин полагает, что не указание источника может иметь место в случаях, если источник и способ получения соответствующего предмета и документа не имеют значения для оценки доказательства, относимости и допустимости информации, которую он несет[104].

Возникает однако вопрос о критерии разграничения источников на значимые и незначимые. И следовательно, обнажается проблемная ситуация, которая, по нашему мнению, заключается в занятии позиции относительно вариативности (множественности вариантов) ответа на вопрос: всегда ли имеет значение для оценки доказательственной информации сведения об информаторе (о происхождении объекта) или не всегда.

Ответ: «не всегда», более близкий авторам скорее всего натолкнется на недопонимание со стороны большинства ученых, поскольку генезисный подход к оценке доказательств, как уже отмечалось, доминирует. Ему придается чуть ли не идеологическое значение в доказывании. Поэтому позиция, которую мы займем вслед за Б.Т. Безлепкиным, вряд ли скоро будет воспринята как новый постулат доказательственного права.

Б.Т. Безлепкин, как уже упоминалось, указывает, что «… существуют и такие ситуации, когда для оценки доказательственного значения, относимости и достоверности информации, которую несет определенный предмет и документ, вопрос о том, кем, когда, где и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому выходит за рамки необходимости как следственного, так и судебного исследования», «муссировать их в уголовном процессе… можно разве из любопытства». Подтверждение достоверности фотоизображения должно касаться только фотоизображения (не фотомонтаж ли), а не обстоятельств фотографирования[105].

В противовес этому С.А. Шейфер, убежденный что ситуации, когда источник может быть обезличен, не возможны в принципе, заявил, что «приведенная автором (Безлепкиным – Авт.) ситуация не оправдывает отступлений от требований известности происхождения информации. Ведь даже если исключить возможность фотомонтажа, останутся сомнения когда производилась съемка (не было ли это до или после события), не зафиксирован ли на снимке случайно совпадающий с событием момент либо инсценировка и т.п. Чтобы убедиться, что фонограмма, видеозапись, фото или киносъемка действительно отражают исследуемое событие, надо «совместить» изображение по месту и времени с самим событием, то есть знать, где и когда произведена видеозапись. А для этого, принимая от оперативного работника материалы, содержащие обстоятельства, при которых была получена информация, а также отразить их со слов оперативного работника в протоколе представления доказательств. И делать это он должен отнюдь не из любопытства: в последующем лицо, производящее звуковидеозапись, фото- или киносъемку, должно быть допрошено в качестве свидетеля. В противном случае, полученный материал не будет обладать свойством допустимости, поскольку происхождение его останется неизвестным»[106].

Тем не менее, при всем нашем уважении к С.А. Шейферу, мы по-прежнему склоняемся к позиции Б.Т. Безлепкина и других ученых, высказывающих аналогичное мнение. Думается, что эту же сторону неминуемо займет (собственно уже занимает) и практика. Фотоснимок, изображающий определенную сцену, действие и участников этого действия (например, получение взятки) ценен сам по себе, независимо от того, кто и при каких обстоятельствах его сделал. В этом отношении безразлично, обнаружен ли подобный снимок при следственном осмотре, обыске, прислан ли следователю неизвестным анонимом и представлен органом, осуществляющим законную оперативно-розыскную деятельность. Этот фотоснимок «при необходимости может быть подвергнут осмотру, служить объектом опознания и экспертного исследования; изображение, которое он несет, может не содержать ответы на многие вопросы, подлежащие доказыванию (например, относительно места, времени преступления и др.)[107].

Сказанное не означает, что технические средства, применяемые при производстве оперативно-розыскных мероприятий, должны игнорироваться. Следует признать, что в определенных случаях необходимо, чтобы субъекту доказывания было известно с помощью каких технических средств, когда, в каком порядке и при каких условиях были получены результаты ОРД используемые в процессе доказывания[108]. Авторы не собираются оспаривать утверждение, что «большую роль в объективизации доказывания, в защите полученных фактических данных играют технико-криминалистические методы фиксации[109] и процедурные тонкости их использования [110].

Рассмотрев аргументы, приводимые полемизирующими выше сторонами, а также основываясь на своем внутреннем убеждении, подкрепленном личным опытом и данными проведенных исследований, мы предлагаем толковать имеющиеся нормы процессуального права как позволяющие использовать результаты применения научно- технических средств в качестве доказательств, при вхождении их в уголовный процесс в порядке, предусмотренном ст. 70 УПК. В случае получения этих результатов секретными силами органов дознания, в качестве документа, посредствам которого они (результаты) вводятся в судопроизводство, рассматривать рапорт сотрудника. В рапорте, помимо анкетных данных работника, представившего носитель информации, указывается технические средства и условия их использования. Способ и источник получения информации обозначается формализовано: «В ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий».

Допустимо в этом случае предусмотреть возможность предупреждения об уголовной ответственности по ч.2 и 3. ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств». Презумпция правовой осведомленности должностных лиц не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее целесообразность этого действия. Аналогия: свидетели из числа указанных лиц предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний на общих основаниях.

В предыдущем параграфе мы упоминали, что новый Закон об ОРД был большинством ученых воспринят положительно. Среди них называлось имя В.И. Зажицкого. Справедливости ради стоит сказать, что указанный автор предметно и критикует новый Закон об ОРД. Он, в частности, указывает, что термин «результаты» недостаточно определен, поэтому практическое применение статьи закона может быть сопряжено с трудностями[111]. Им предлагается необходимость законодательного указания на материальные предметы и документы, в которых выражаются результаты ОРД. Если согласиться с В.И.Зажицким, то необходимо признать, что результаты ОРД могут материализовываться в предметах и документах, то есть выступать в качестве таких источников доказательств как вещественные доказательства и документы. Следовательно указанные результаты могут представлять собой такие источники информации как документы и вещественные доказательства. В соответствии со ст.ст.83, 88 УПК материалы (объекты), полученные в ходе ОРД, следует считать либо документами, либо вещественными доказательствами (документами они будут являться, если интересуют с точки зрения содержания, удостоверения факта, а вещественными доказательствами – если будут представлять доказательственное значение в силу материальной (вещной) природы)[112];

Трансформация в документы. В действующем законодательстве «документы являются доказательствами, если обстоятельства и факты, удостоверенные или изложенные предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК).

Если определять форму документа по этой формулировке, то первоначально на ум приходит только сугубо письменная форма. Вместе с тем, ученые, анализирующие эту и ряд других норм (других отраслей) пришли к выводу, что письменный способ удостоверения информации в документе не единственный и на сегодняшний день может быть и не основной. Так, С.П. Сереброва, обратившись к имеющимся государственным стандартам, установила, что по ГОСТу: «Документ – это материальный объект с информацией, закрепленной созданным человеком способом для передачи ее во времени и пространстве»[113]. Из данного определения, по ее мнению, вытекает, что налицо отсутствие указаний на письменную форму документа, имевших место в более ранних ГОСТах). За этим следует вывод: «Раз такое определение закреплено ГОСТом, его можно считать нормативным»[114].

Правильность высказанного подтверждают и собственные исследования. Так, в Законе от 29 декабря 1994 г. «Об обязательном экземпляре документов» (ст. 1) отыскиваем следующее определение:

Документ как материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования [115].

В принятом в первом чтении проекте УПК РФ ст. 80 с одноименным названием разъясняет, что «документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относится в том числе материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, полученные, истребованные или представленные в порядке, предусмотренном законом.

Таким образом, плюральность форм закреплегчя информации в документе на сегодняшний день не вызывает сомнении. Следовательно, единственной проблемой трансформации остается преодоление барьера допустимости.

Статья 10 Закона «Об ОРД», именуемая «Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности» не дает понятия документа. Как не дает она собственно и понятия документирования, значащегося в заголовке. Из текста указанной статьи вытекает лишь один вывод, что под документированием следует понимать – возможность заведения дел оперативного учета, «в целях собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов оперативно-розыскной деятельности, а также принятия на их основе соответствующих решений органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

Внутренним «наполнителем» дела оперативной проверки являются (как ни банально это звучит) документы. Для определения оперативного документа вполне подойдут определения, указанные выше.

Для того, чтобы оперативный документ стал документом как источником доказательств необходимо соблюсти одно условие – обеспечить еро вхождение в уголовно-процессуальное производство в том порядке, который предусматривает УПК.

Этот порядок установлен ч,2 ст. 70 УПК, согласно которой «доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями организациями». В числе перечисленных субъектов, «естественно», может быть оперуполномоченный и орган дознания»[116]. Последние, что также естественно, не могут выступать в качестве частных лиц. Они действуют ex officio и, следовательно, представляют государственное учреждение.

Естественно что преобразование отдельных справочных материалов из дел оперативной проверки не исчерпывают случаев оперативной поставки документов для уголовного судопроизводства. Однако в любом случае вхождение их в процесс оформляется посредствам документов-посредников, преимущественно рапортов сотрудников оперативных подразделений.

Трансформация в вещественные доказательства. Для представителей оперативно-розыскной науки и практики явление трансформации более знакомо под именем документирования. Одним из направлений указанной деятельности называется выявление предметов и документов, могущих быть вещественными доказательствами. Условиями признания их доказательственного значения в литературе называются – наличие указаний на источник получения. В то же время, говоря об исследовании предметов и документов, авторы указывают на возможность зашифровки источников[117]. Видимо, речь идет об исследованиях, проводимых до возбуждения уголовного дела. Тайны же начинают заканчиваться там, где начинается уголовно-процессуальная деятельность. Вместе с тем, ведомственные инструкции (например приводимый ранее Приказ № 334-96 г.), регламентирующие взаимодействие следственных и оперативных аппаратов, делают упор на то, что источник информированности оперативной стороны не разглашается[118].

Для того, чтобы хвалить, либо осуждать подобное положение дел необходимо определиться с интерпретацией источника в контексте представления вещественных доказательств.

В юридической литературе имеет место мнение об обязательности допроса лица, представившего предмет и документ. Оперативный работник не составляет исключения и может быть допрошен для установления допустимости, относимости и достоверности[119]. Мы опять позволим себе с этим не согласиться и занять сторону Д.И. Беднякова[120], признающего ошибочной точку зрения, что под источником вещественных доказательств понимаются лица, которые их обнаружили или представили[121]. Д.И. Бедняков убедительно аргументирует свою позицию и приходит к выводу, что «критерием допустимости предметов и документов, полученных вне уголовного процесса (в том числе и в ходе ОРД), представленных следователю и принятых им в соответствии с правилами ст. 70. ч. 2 УПК, является не допрос лиц, представивших вещественные объекты, а проверяемость представленного с помощью других процессуальных действий»[122]. Мы в свою очередь хотим подчеркнуть, что говоря о проверяемости «с помощью других процессуальных действий» необходимо иметь ввиду не исключение возможности допроса, а устранение приоритетности этого следственного действия перед всеми остальными.

Собранный материал, содержащий фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных действий, должен быть оценен с точки зрения относимости и допустимости доказательств. Вопрос в том, кто эту оценку должен произвести и каким образом фактические данные могут легализоваться в уголовном деле. Любопытны в этом плане предложения наших казахских коллег.

Сущность предлагаемого ими варианта трансформации данных, полученных в результате проведения оперативной проверки, заключается в том, что материалы оперативной проверки подвергаются комиссионной экспертизе экспертов, имеющих познания в области уголовно-процессуального права и оперативно-розыскной деятельности. Экспертиза проводится с правилами назначения и производства экспертиз, предусмотренных УПК[123].

Наверняка, что данное предложение не лишено здравого смысла, но мы не будем высказывать за необходимость подобного порядка в российском судопроизводстве. Видимо, казахские коллеги тоскуют по демократическому централизму и коллегиальному принятию решений по ключевым вопросам. Нам же представляется, что в уголовном судопроизводстве необходимо укреплять авторитет конкретных индивидов – оперативного работника и следователя, а не культивировать коллективную ответственность.

Говоря о трансформации результатов ОРД в доказательства нельзя не упомянуть, что подобная практика существует не только в России и странах СНГ. Практика эта известна большинству зарубежных стран. И в большинстве же стран она является предметом дискуссий.

Как отмечает западногерманская печать, наибольший интерес для дискуссий представляют так называемые интенсивные формы скрытой оперативной работы уголовной полиции. К интенсивным формам относятся: использование секретных информаторов, тайных оперативных сотрудников, а также приобретение обличительных документов за денежное вознаграждение[124]. Существенное внимание уделяется условиям гарантирования конфиденциальности лиц, предоставивших информацию, включая объем и последствия этих гарантий. К принципиальным положениям указанной проблематики относятся «непосредственность рассмотрения доказательств, полное исследование доказательств дела, с одной стороны, и выполнение обязательств по гарантированию секретности, с другой стороны»[125].

Гарантии конфиденциальности предоставляются органами полиции при расследовании тяжких, особо опасных преступлений, организованной преступности и т.п. Вопрос о предоставлении гарантий секретности при расследовании преступлений средней тяжести рассматривается для каждого конкретного случая. При расследовании мелких преступлений гарантий не предусмотрено[126].

Английская полиция в борьбе с преступностью также широко пользуется услугами осведомителей. Полезность этой формы борьбы с преступностью обосновывается экспериментальным путем. В результате одного эксперимента, суть которого состояла в том, что местные промышленники и деловые люди согласились выплачивать вознаграждение осведомителям, в течение полутора лет с их (информаторов – Авт.) помощью было раскрыто 80 преступлений. Опыт заимствован у американцев[127].

Кстати об американцах. 9 июня 1988 г. полиция Кендема получила анонимное телефонное сообщение о том, что молодая негритянка в белой куртке несет в кожаной сумочке наркотики. Звонивший указал, что найти подозреваемую можно на Гранд стрит, 200 (этот район хорошо известен полиции как место торговли наркотиками). Прибыв сюда, полицейский М. Заметил молодую негритянку в белой куртке с кожаной сумочкой в руках. Он арестовал женщину и обнаружил в ее сумочке семь пергаментных упаковок с белым порошком. Впоследствии выяснилось, что это кокаин. Женщина, обвиненная в незаконном хранении наркотиков, потребовала снять это доказательство, утверждая, что ее арест не отвечает требованию достаточного основания, а потому обыск был незаконным. При слушании дела суд удовлетворил ходатайство, и дело было прекращено. Следует добавить, что решение полностью соответствовало 4-й поправке: информация, полученная полицией, явно не соответствовала требованию достаточного основания[128].

4-я поправка Конституции США гласит: «Право народа на неприкосновенность личности, жилища, бумаг и имущества не может нарушаться необоснованными обысками или арестами, и ордера на обыск или арест не будут выдаваться без достаточных оснований, подтвержденных присягой или торжественным заявлением. Такие ордера должны содержать подробное описание места обыска, а также подлежащих аресту лиц и имущества»[129].

Сами американцы, с большим пиететом относящиеся к своей Конституции, по разному смотрят на наличие указанной нормы: одни горячо поддерживают это правило, другие относятся к нему критически. В числе последних и некоторые члены Верховного суда США, подчеркивающие высокую социальную стоимость применения этого правила. У. Ренквист, Председатель Верховного суда Соединенных Штатов с 1986 г., принадлежит к числу самых откровенных критиков «правила об исключению). Воздержавшись от голосования при решении дела Калифорния против Миньярес, он отметил: «Я не претендую на то, чтобы быть специалистом по сравнительному праву, но я убежден, что Соединенные Штаты – это единственная в мире страна, где наиболее убедительные, наиболее достоверные доказательства относительно виновности или невиновности обвиняемого механически исключаются из – за того, каким образом они получены… Это уникальное правовое установление… чрезвычайно дорого обходится процессу отправления правосудия»[130].

Многие европейские юристы реагируют на американскую практику исключения «наиболее убедительных, наиболее достоверных» доказательств с крайним удивлением. Они задают вопросы: «Какой смысл имеет исключение самых надежных доказательств только потому, что полицейский допустил техническую ошибку, но по сути дела поступил правильно? Зачем отворачиваться от истины? Почему оставлять виновного безнаказанным? Что хорошего в уголовно-процессуальных нормах, если они препятствуют контролю над преступностью? Разве отыскание истины не является важнейшей процессуальной целью?».

Существование правила, которое «механически» исключает вполне достоверное доказательство, может означать, что отыскание истины не занимает столь же высокое положение в иерархии процессуальных целей Соединенных Штатов, как в Европе…»[131].

По рассмотренным выше публикациям, точнее их фрагментам, вырванным из общего контекста, трудно судить о достоинствах либо недостатках зарубежных правоохранительных механизмов. Критиковать чужие институты, проецируя на них принципы собственного права, не совсем корректно. Тем не менее, информация, содержащаяся выше, наталкивает на размышления, что ценнее – достижение истины или соблюдение формы; показания как информация в «чистом виде» или атрибутивные показания, с «пренепременным» указанием метрических данных лица, их предоставившего. Возникает вопрос и о денежном эквиваленте исполнения общественного долга.

Помимо этого, появляется и другое сомнение: не является ли установленный в отечественном доказательственном праве порядок вещей – лишь проявлением наших привычек и привязанностей, именуемых более благозвучно традициями. Ведь не секрет, что привычкам свойственно проявляться везде, в том числе и в сфере правового регулирования. А действие привычки, как известно, «…устраняет в людях всякое сомнение относительно непреложности господствующих правил поведения, и действие это тем более сильно, что люди обыкновенно не чувствуют потребности в каких либо доказательствах (правильности поведения – Авт.)»[132]

Не стоит однако думать, что роль привычки в праве исключительно негативна. Для законопослушных граждан правовые привычки ценны, ибо они делают законопослушное поведение не. оль затруднительным. Поэтому радикализм в коррекции действующего (привычного) законодательства должен допускаться с крайней осторожностью. К месту будет вспомнить слова одного из реформаторов уголовного судопроизводства прошлого столетия Н.В.Муравьева, возглавлявшего комиссию по преобразованию уголовно-процессуального законодательства 1864 г.: «Всюду где являлась малейшая к тому возможность, оставлена нетронутою прежняя редакция, как потому, что от добра добра не ищут, так и в следствие того, что с ней усвоились и свыклись суды и граждане» [133].

Правовые привычки важны и для лиц, применяющих закон. Отсутствие «законоприменительного механизма» приводит порой к растерянности в сфере правоприменения. Такая ситуация наблюдается сегодня. И связана она с вступлением в законную силу нового Уголовного кодекса. Конечно между «правовой адаптацией» и беззаконием нельзя ставить знак равенства. Но этот период нельзя назвать и благоприятным для обеспечения законности.

Трансформация вербальной информации. Трансформация вербальной информации в доказательства неминуемо влечет за собой трансформацию её источника. Если лицо занимало статус очевидца, то его непременно переведут (в том числе и принудительно) в положение как min свидетеля. Прежний статус и сведения, отраженные в бланке объяснения, не удовлетворяют некоторых представителей органов расследования. И все увещевания, что объяснение это тоже полноправный источник доказательств – документ (ст. 88 УПК), как правило, не находят отклика в душах, например, следователей.[134]

Для того, чтобы появились показания должен идентифицироваться субъект. И желательно в «подлиннике». Свидетели-видоки гораздо ценнее свидетелей-послухов. Кроме того, почти все практические руководства по расследованию рекомендуют выяснять лиц, способных подтвердить показания[135].

Рассматривая фигуру свидетеля, можно прийти к выводу, что это пожалуй самый ценный субъект уголовного процесса. В случае установления бифункциональности участника процесса – функция свидетеля является приоритетной. Подобное отношение к ней видимо не случайно. Гражданский долг патриота заключается, в первую очередь, в защите отечества, а во вторую, видимо, в даче свидетельских показаний. Во всяком случае, отдельные умозаключения ученых позволяют нам думать (вернее думать от том, что некоторые так думают) об исключительной ценности свидетеля[136]. В качестве иллюстрации стоит привести мнение, что священник будучи извещен на исповеди о планируемом убийстве, должен снять с себя священный сан и оповестить компетентные органы[137]. Впрочем, если это предложение можно оспорить, как неугодное Богу и праву, то профессионализм судьи и следователя никогда не перевесит их информированности о преступлении, если таковая вдруг будет иметь место.

Помимо указанных, возникают и другие виды функциональной (в том числе и межотраслевой) конкуренции. Так, вполне может возникнуть вопрос о переводе осведомителя в ранг свидетеля. Это возможно тогда, когда общественная опасность преступления настолько велика, что государственный орган идет на определенные «жертвоприношения»; когда для торжества правосудия на его алтарь приносится конфиденциальность лица, владеющего информацией.

Естественно здесь возникает ряд проблем, связанных с волевыми установками указанных лиц, с мерами их последующей безопасности и т.д. Об мы будет говорить в соответствующем разделе работы. Л.В. Брусницин в одной из своих статей описывает опыт США и ФРГ, в которых, по его словам, возможен допрос не самого свидетеля, а должностного лица полиции или следователя, которым от информированного лица в ходе служебной деятельности стали известны обстоятельства преступления. Правда, подобный порядок представляет из себя один из способов защиты свидетеля. Являясь отступлением от правил непосредственного исследования доказательств в суде эта мера применяется крайне редко и только при защите особо охраняемых интересов: жизни и здоровья[138].

В ФРГ допустима и другая мера безопасности – «допрос по судебному поручению» свидетеля – агента полиции «специально уполномоченным судьей-докладчиком» с последующим содержанием протокола допроса в суде[139].

А.Г. Маркушин, ссылаясь на работы А.Н. Гусанова[140], указывает, что «… к числу источников доказательств в судебной практике США относятся показания полицейских, основанных на использовании негласных сотрудников, наружном наблюдении и составлении рапортов»[141].

Подобные меры предлагались и нашему законодателю, но встретили, мягко говоря, недопонимание. Конечно трудно упрекнуть в чем-либо людей, справедливо отстаивающих непосредственность судебного исследования доказательств. Но у нас иногда возникает предчувствие, что иные правозащитники пекутся не совсем об этом. Так, A. Кива, размышляя о движении правозащитников, говорит, что некоторые «…пройдя все круги ада советской пенитенциарной системы, на всю жизнь возненавидели и милицию вместе с прокуратурой и судами, и чиновничество, и государство и власть как институты. Им надолго, если не навсегда будет ближе тот, кто на скамейке подсудимых, нежели тот, кто его охраняет»[142].

Если рассматривать ситуацию, касающуюся трансформации вербальной информации с принципиальных позиций, то можно допустить исключительный порядок использования конфиденциальной информации в судопроизводстве без легализации ее первоисточника по строго ограниченному кругу дел и при наличии должной мотивации.

Из всего сказанного выше можно сделать вывод, что существующий на сегодняшний день порядок использования оперативно-розыскной информации (особенно секретной) в уголовном судопроизводстве нуждается в дальнейшем и смелом совершенствовании.

Причем предложения по совершенствованию относятся не только к законодателю. К нему может быть как раз в последнюю очередь. Пожелание это адресуется ученым, в том числе и авторам настоящей работы.

Решение проблем, возникающих на стыке доказательственного права и теории ОРД не возможно без глубокого научного переосмысления их основных канонов. Наиболее перспективным в этом плане, на наш взгляд, является направление, названное уголовно- процессуальной интерпретацией результатов ОРД (разработчики B.Т. Томин, М.П. Поляков). Оно ставит своей задачей – осмысление и разработку механизма истолкования полученных оперативно-розыскным путем результатов как в отношении ее содержания, так и формы, с позиций целесообразности и возможности использования их при производстве по уголовному делу.

Глава 4. Использование результатов ОРД при подготовке и производстве следственных и иных процессуальных действий[143]

4.1. Использование результатов ОРД при принятии решений о производстве следственных действий и их реализации

В ходе многочисленных исследований, посвященных вопросам волеизъявления участников, ведущих уголовное судопроизводство[144], в науке использовались различные подходы к классификации процессуальных решений. В качестве классификационных оснований избирались самые разнообразные признаки: содержание; назначение; субъекты, время форма принятия; длительность действия; юридической сила и т.д.[145]

Для настоящего исследования наиболее интересным представляется деление процессуальных решений по признаку обязательности или необщительности наличия совокупности доказательств для их принятия[146].

По указанному критерию все принимаемые решения можно подразделить на: а) решения, для которых закон требует необходимую совокупность доказательств; б) решения, для которых закон такой совокупности не требует.

Эта классификация позволяет сделать вывод о том, что часть процессуальных решении может приниматься не только на основе доказательств. Отдельные решения могут основываться и на базе оперативно-розыскной информации[147].

Поскольку решения о производстве следственных действий (в тесном смысле)[148] являются разновидностью процессуальных решений, то данное подразделение справедливо и для них.

К следственным действиям, для принятия решений о производстве которых, требуются исключительно доказательства, по мнению Д.И. Беднякова, следует отнести очную ставку и назначение экспертазы[149].

Справедливость данного суждения относительно очной ставки у нас не вызывает сомнений. Решение о её проведении принимается исключительно на базе доказательств, полученных в ходе предшествующих допросов и вытекающих из сопоставления показаний допрошенных субъектов (ст. 162 УПК).

Относительно же назначения экспертизы у нас имеются вполне обоснованные сомнения. Так, несмотря на то, что закон и в случае назначения экспертизы требует оснований (ст. 184 УПК), авторы не уверены, что они исчерпываются только процессуальными доказательствами. Сомнения вызваны целым рядом наблюдений и размышлений. Уже не один год (хотя говорить видимо уже необходимо о десятилетиях) слышны призывы «рационализаторов» уголовного судопроизводства о допуске экспертизы на этап, предшествующий принятию решения о возбуждении уголовного дела[150] (мы тоже сторонники этой позиции). А на этой стадии, как известно, доказательств совсем «не густо».

Помимо этого, уголовное судопроизводство время от времени «оживляется» проведением различных кампаний, затрагивающих, в частности, и назначение экспертизы. Так, известный Указ Президента РФ «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности»[151] (отмененный в 1997 г.) допускал проведение экспертизы до возбуждения уголовного дела.

Несмотря на приверженность позиции, что в стадии возбуждения осуществляется процессуальное доказывание, мы не склонны думать, что принятие решения о производстве экспертного исследования орудий и плодов «бандитского труда» принималось на основе информации, полученной из исключительно гласных источников.

В качестве основания для столь «раннего» назначения экспертизы (впрочем как и других процессуально значимых действий) Указ называл – «достаточные данные».

Указанная формулировка не нова для уголовно-процессуального законодательства. «Достаточные данные» выступают в качестве критерия принятия и других процессуальных решений, например, решения о возбуждении уголовного дела (ст. 108 УПК).

«Достаточность» используется законодателем и в других контекстах. Так, для принятия законного решения о производстве обыска необходимо располагать достаточными основаниями (ст. 168 УПК), а для вынесения решения о привлечении лица в качестве обвиняемого – достаточными доказательствами (!) (ст. 143 УПК).

Думается, что подобная терминологическая избирательность законодателя не случайна. На наш взгляд, она обусловлена прежде всего степенью достоверности информации, необходимой для принятия решения. Наиболее высокая степень достоверности обозначается термином «достаточные доказательства». Далее, по мере убывания «достоверности», следуют – «достаточные основания» и «достаточные данные».

«Достаточные основания», по нашему мнению, подразумевают, что «консистенция» достоверности и вероятности может присутствовать в примерно равных пропорциях («50 на 50»). В случае преобладания вероятности, более точным по значению окажется терминологическая связка «достаточные данные».

Смысловая нагрузка двух последних терминов достаточно схожа. Так, «достаточные данные» наполняют, например, содержание оснований для возбуждения уголовного дела, а достаточные основания для производства обыска формируются, в свою очередь, на основе «достаточных данных». Однако внешняя схбжесть не исключает внутренних различий.

Основным способом получения достоверных фактических данных по смыслу закона выступают следственные действия. Следовательно, «достаточные доказательства» как основание для принятия решений могут быть получены исключительно путем их производства. Для принятия решения, в основу которого (опять же исходя из буквы закона) не может быть положена информация, полученная в ходе следственных действий, например решение о возбуждении уголовного дела[152], достаточно данных, формально не являющихся доказательствами. В этом случае можно вести речь об относительно достоверном, то есть вероятностном решении.

Вместе с тем, понятие «вероятностности» решения в большей мере отражает не степень очевидности информации, положенной в основу решения, а степень уголовно-процессуального формализма.

Ранее мы отмечали, что проверка поводов и оснований для возбуждения уголовного дела может осуществляться оперативно- розыскным путем. В процессе этой проверки можно доподлинно установить наличие признаков преступления. Однако методы проверки могут не найти своего процессуального закрепления. Поэтому вся дальнейшая деятельность возможно будет направлена на легализацию материалов названной проверки, по фактически готовому оперативному сценарию.

Если рассматривать «достаточные доказательства» и «достаточные данные» как полярные точки степени обоснованности принимаемых решений, то между ними мысленно можно поместить «достаточные основания». Последние, в частности, должны присутствовать при принятии решения о производстве обыска. Очевидно, что закон прямо не связывает принятие такого решения с наличием необходимой для этого совокупности доказательств. Это положение, по нашему мнению, обусловлено, кроме всего прочего, отнесением обыска к числу неотложных следственных действий. Для формирования оснований для их производства классическим способом времени может оказаться явно не достаточно.

Вместе с тем, Д.И. Бедняков отмечает, что принятие решения о производстве обыска не всегда возможно на основании оперативно-розыскных данных. По его мнению, данных ОРД как оснований для его (обыска) производства вполне достаточно, если речь идет об вторжении в права обвиняемого и подозреваемого[153]. Относительно же потерпевшего и свидетеля эти основания должны базироваться на доказательствах[154].

Думается, что подобный подход вряд ли оправдан. Во всяком случае, его не стоит рассматривать как правило без исключений. Впрочем, Д.И. Бедняков и сам признает это, указывая, что «… в случаях, не терпящих отлагательства, следователь, располагая достоверными оперативными данными, не обращаясь за санкцией к прокурору, может принять решение о производстве обыска у свидетеля (потерпевшего) на основании одних только оперативных данных»[155].

Вместе с тем, упоминание о статусе участника процесса как критерии, определяющем характер данных для принятия решения, наводит на размышления, касающиеся взаимосвязи процессуальной мотивации и защищенности прав лица.

Наиболее существенным коррективам подвергаются общий правовой статус лица после того, как он занимает процессуальное положение обвиняемого. Наряду с обширным перечнем предоставляемых обвиняемому процессуальных прав, закон предусматривает и достаточно широкий круг принудительных манипуляций его общеправовым статусом. Следовательно, действия, связанные с привлечением лица к уголовной ответственности и вынесением соответствующего акта, должны быть веско аргументированы. Необоснованное привлечение лица к уголовной ответственности чревато большими неприятностями для лица, ведущего уголовное судопроизводство, вплоть до уголовной ответственности.

Следует оговориться, что начальным моментом привлечения лица к уголовной ответственности мы считаем момент привлечения его в качестве обвиняемого[156]. И хотя авторы не одиноки в этой своей позиции, они подозревают, что однотипного понимания привлечения к уголовной ответственности не существует.

Так, в комментарии к статье 299 УК РФ «Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности», видим следующую формулировку: «Привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновного, т.е. действие, в результате которого против невиновного возбуждено уголовное дело (подчеркнуто нами – Авт.), по материалам которого он привлечен в качестве обвиняемого в совершении преступления – на основании постановления о привлечении в качестве обвиняемого»[157].

Как видим, авторы приводимого комментария фактически уравняли возбуждение уголовного дела и привлечение к уголовной ответственности. Причем, подобный подход просматривается и в законодательстве. Так, одна из новелл, внесенных в УПК РСФСР в связи с принятием УК РФ, а именно статья 27^1, указывает на особую категорию преступлений, связанных с частно-предпринимательской деятельностью, по которым «…привлечение к уголовной ответственности осуществляется по заявлению руководителя … организации или с его согласия» [158].

Несмотря на то, что данная норма не имеет непосредственного отношения к теме нашей работы, мы тем не менее выскажем ряд пожеланий по улучшению ее редакции. В частности, на наш взгляд, необходимо сохранить стилистику, изначально присущую нормативному закреплению дел с частной инициацией начала судопроизводства (ст. 27 УПК). Целесообразнее, чтобы приведенные выше строки звучали следующим образом: «…возбуждение уголовного дела осуществляется по заявлению руководителя этой организации или с его согласия». В противном случае реализация этой нормы вызовет затруднения.

Возвращаясь к оперативному обеспечению принятия решений о производстве следственных действий, можно сформулировать следующий вывод.

Оперативное обеспечение принятия решений представляет собой – восстановление дефицита информации, необходимой для обоснования внутренней убежденности субъекта, ведущего уголовное судопроизводство, в целесообразности принятия решения о производстве следственного действия.

Следовательно, первейшая задача оперативного обеспечения в этом направлении – информационное обоснование целесообразности производства следственного действия и прогнозирование его результатов. Чем меньше предполагаемая информированность, тем более велика роль усмотрения.

Тем не менее, законодатель всячески стремится свести роль усмотрения к минимуму, в связи с чем, степень ограничений, налагаемых правовыми предписаниями на выбор следственного действия весьма различна.

В зависимости от особенностей нормативного регулирования в литературе предлагалось две схемы процесса принятия решения. Первая из них охватывает случаи, когда условия принятия решения и вытекающий из них способ действия однозначно описаны в нормах закона, чем предопределен выбор следственного действия. По такой схеме принимаются решения о допросе обвиняемого (ст. 150 УПК), допросе подозреваемого (ст. 123 УПК), обязательном производстве экспертизы (ст. 79 УПК).

Вторая схема охватывает случаи, когда условия принятия решения описаны в законе в общей форме, в связи с чем выбор следственного действия является правом следователя, которое реализуется им с учетом конкретных обстоятельств дела[159].

Используя различную терминологию для определения правомочности: «вправе», «может», «вызывает», «назначает», «производит» и т.п. законодатель неизменно подразумевает дозволение[160]. О свободе выбора также свидетельствуют такие формулировки как «в случае необходимости (надобности)», «признав необходимым» (ст.ст. 164. 184. 186 УПК и др.).

Эти, достаточно неопределенные формулировки условий проведения следственных действий не должны, по справедливому замечанию С.А. Шейфера, создавать впечатления, что закон вообще не устанавливает оснований для принятия решения и позволяет следователю руководствоваться лишь субъективным усмотрением. Подобный критерий был бы во многих отношениях нежелательным. Прежде всего, он угрожает принципу законности расследования и правам граждан – участников расследования, так как последние без всякой в том необходимости могли бы подвергаться принудительным мерам и различным ограничениям. Кроме того, проведение допросов, обысков, опознаний на «авось»/чревато напрасной тратой процессуальных усилий, особенно при проведении трудоемких действий[161].

Для того, чтобы ограничить сферу субъективного усмотрения следователя в нормы, регламентирующие производство следственных действий, вводятся специальные предписания.

Достаточно наглядную картину сказанного дают нормы, регламентирующие производство обыска. Согласно ст. 168 УПК, «следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком- либо помещении, или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы и документы, могущие иметь значение для дела, производит обыск для их отыскания и изъятия». Помимо указания на информационные источники (помещение, участок местности, находящийся в распоряжении лица и т.п.), а также целей следственного действия, данная норма содержит указания на характер данных, необходимых для вывода о том, что в источниках действительно содержится искомая информация – «достаточные основания полагать».

Данный элемент, по мнению С.А. Шейфера, содержится в норме о каждом следственном действии, так как иначе придется признать, что закон допускает производство следственных действий «вслепую»[162].

Думается, что закон в данном случае подразумевает не слепое использование следственных действий, а применение для принятия решений о их производстве тех методик и приемов, на которые он «закрывает глаза» или точнее, скрытых от его глаз – в первую очередь, возможностей ОРД.

С.А. Шейфер вывел определенную программу принятия решения о производстве следственного действия. Она, по его мнению, реализуется путем последовательного разрешения следующих вопросов:

– имеются ли в наличии допустимые по закону источники, способные нести в себе искомую доказательственную информацию;

– имеются ли данные о фактическом наличии в этих источниках искомой информации;

– какое следственное действие по своим целям пригодно для ее извлечения[163].

Предложенная схема со всей очевидностью показывает, что ответы на указанные вопросы не всегда возможно разрешить процессуальным путем. Налицо необходимость действий поисково- проникновенного характера. Важно не только отыскать источник информации, но произвести разведку качественного состава этой информации. На основании «разведданных» можно точнее определиться как с выбором следственного действия, так и тактики его осуществления. В связи с высокой рентабельностью данных ОРД, на этом участке уголовно-процессуальной деятельности они пользуются достаточной популярностью. Об этой и других сторонах оперативно-розыскного обеспечения выбора и производства следственных и иных процессуальных действий свидетельствуют данные проведенного нами опроса сотрудников следственных аппаратов и оперативных подразделений различных правоохранительных органов. В ходе опроса следователям и оперативным работникам было предложено ответить на вопросы и, в частности на такой: «Приходилось ли Вам использовать оперативно- розыскные данные для принятия решений».

Выяснилось, что при принятии решения о возбуждении уголовного дела данные ОРД использовали лишь 5 % следователей и 12 % оперативников.

Более популярными эти данные оказались для принятия решений о задержании лица по подозрению в совершении преступления: 11,7 % оперативников отметили, что используют эти данные часто, 36,2 % – эпизодически. Следователи и в этом отношении оказались более консервативными – 73,7 % ответили, что им никогда не приходилось пользоваться услугами ОРД при принятии решения о задержании. Примерно такое же отношение к данным ОРД и при принятии меры пресечения (75,5 %).

А вот оперативники напротив, часто прибегают к оперативно- розыскной информации при избрании меры пресечения (18,1 %); 34,1 % делают это иногда.

Но вне всякого сомнения наибольшую востребованность данные ОРД находят при принятии решения об обыске и выемке. Только 10,0 % следователей и 12,7 % оперативников не приходилось прибегать к оперативно-розыскной информации.

Применительно к обыску следователям и оперативникам был задан вопрос: обратятся ли они к прокурору за санкцией на обыск, если данные о необходимости его производства имеют лишь оперативно- розыскную .природу. Ответы следователей были следующими: Да, при полной уверенности в результате – 58,7 %; Да, при равном риске удачи и неудачи – 30 %; Да, при поддержке начальника ОВД – 8,8 %; нет – 2,5 %.

Разительно отличались от них ответы представителей оперативных аппаратов: Да, при полной уверенности в результате – 27,6 %; Да, при равном риске удачи и неудачи – 3,2 %; Да, при поддержке начальника органа – 29,8 %; нет – 39,4 %.

Приведенные данные позволяют увидеть некоторые закономерности. Так, очевидно, что оперработники менее настроены на контакт с прокурором, даже будучи полностью уверены в успехе следственного действия. Большинство из них охотнее делают это лишь заручившись поддержкой своего начальника. Следователи же более самостоятельны. Во всяком случае, прибегать к протекции начальника ОВД склонен только каждый десятый (8,8 %).

Большая контактность с прокурором и большая рискованность в принятии решений как ни странно более присуща работникам следственных подразделений, нежели представителям оперативных аппаратов. Хотя последние в большинстве своем стоят на позиции, что принимая решения в атмосфере недостаточности легальной информации, они склонны всегда прибегать к возможностям ОРД (51,1 %). Позиция же следователей по этому вопросу иная. Постоянную готовность восполнять недостаток легальной информации за счет оперативной, высказали лишь 5,0 % следователей. Хотя эпизодически прибегать к нелегальной информации для аргументации решений готовы 42,5 %.

Вполне возможно, что цифровая картина (местами противоречивая) сложилась так потому, что оперативные работники гораздо реже принимают процессуальные решения.

Возвращаясь к общим результатам исследования можно сделать вывод, что в целом, данные, характеризующие оперативно-розыскную сторону принятия решений следователями и оперработниками соизмеримы между собой. Можно лишь указать, что представители следственных подразделений более избирательны в принятии решений, связанных с применением процессуального принуждения. Никто из опрошенных следователей не прибегал (судя по ответам) к оперативной мотивировке таких решений часто. А вот среди оперработников имеются сотрудники часто принимающие решения, связанные с принуждением, на основе оперативных материалов.

Сказанное в настоящем параграфе позволяет нам сделать некоторые выводы:

– действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает возможность использования оперативной информации при принятии решения о производстве следственных действий, направленных на собирание доказательств, а также для производства иных процессуальных действий;

– степень использования данных ОРД для обоснования процессуально значимых решений должна варьироваться в зависимости от степени влияния того или иного действия на комфортность осуществления гражданином своих прав и свобод;

– оперативно-розыскная информация не должна подменять процессуальную в случае если таковая имеется;

– принятие решения о производстве следственного действия на основании оперативных данных должно быть обоснованным. Санкцию на производство такого действия, в случаях предусмотренных законом целесообразнее получить у того прокурора, который надзирает за оперативно-розыскной деятельностью;

– целесообразно проведение разведывательных мероприятий для получения максимально достоверных прогнозов о результатах предполагаемых действий. Именно документально закрепленные прогнозы, построенные на достоверной информации, могут рассматриваться в качестве основания для принятия решения о производстве следственного действия. Естественно, что последнее пожелание относится в первую очередь к обнаружению информационных источников вещной природы.

4.2. Использование результатов ОРД при принятии решений о применении мер пресечения и иных мер процессуального принуждения

Вопрос о возможности использования данных ОРД при принятии решения об избрании мер пресечения тесно связан с проблемой толкования оснований для их (мер) применения.

У основной массы процессуалистов содержание ст. 89 УПК в части, касающейся регламентации оснований применения мер пресечения, нареканий не вызывает. В связи с этим, основания для применения мер пресечения определяются как обстоятельства, указывающие на возможность того, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда (1), будет препятствовать установлению истины по уголовному делу (2), заниматься преступной деятельностью (3). Важным основанием применения мер пресечения является обеспечение исполнения возможного приговора обвиняемому (подсудимому) (4) [164].

Как видим, сторонники приведенной позиции выделяют четыре основания для применения мер пресечения. Вместе с тем, в науке уголовного процесса найдется немало приверженцев другой точки зрения. Так, А.А.Чувилев указывает, что ст. 33 Основ содержит указания на различные свойства решения вопроса о применении мер пресечения: на цели и мотивы, перечень которых является исчерпывающим, и на достаточность оснований, которые могут быть различными в зависимости от обстоятельств дела[165].

Из сказанного можно сделать вывод, что закон не содержит исчерпывающих указаний по поводу того, что же следует понимать под основаниями применения мер пресечения. Однако для однозначного ответа необходимо еще раз обратиться к теории процессуальных решений, в частности к работам П.А. Лупинской.

П.А. Лупинская отстаивает положение, согласно которому любое процессуальное решение может быть принято только на основе установленных фактических данных. «В уголовно-процессуальной деятельности обстоятельства, составляющие фактическое основание решения, устанавливаются путем доказывания – деятельности, состоящей в собирании, проверке и оценке доказательств»[166]. Каждое обстоятельство, имеющее значение по уголовному делу, должно быть доказано[167].

Не удивительно, что определение оснований для применения мер пресечения как фактических данных является наиболее популярным в среде ученых процессуалистов[168].

Для обоснования названной позиции в литературе приводятся различные суждения, первая группа которых отстаивает необходимость достоверности оснований и недопустимости принятия решений на основании вероятностных суждений.

«Какой бы высокой ни была степень вероятности того или иного факта, – пишет В.В.Смирнов, – его нельзя абсолютизировать. Даже самая высокая степень вероятности не может исключить возможность ошибок. К моменту принятия решения об избрании меры пресечения должна быть установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем поведении в процессе расследования. Если в основу решения об избрании меры пресечения будут положены достоверные фактические данные ненадлежащего поведения обвиняемого, а не субъективное мнение о его вероятном поведении, то и само решение будет достоверным»[169].

В основе другой группы аргументов лежит тезис о допустимости ущемления прав и свобод граждан, в отношении которых избирается мера пресечения, только при наличии доказанных оснований. Ставить решение вопроса о применении меры пресечения в зависимость не от достоверных, а вероятностных, предположительных суждений органов уголовного судопроизводства о противодействии обвиняемого расследованию и судебному рассмотрению уголовного дела значит грубейшим образом нарушать конституционные гарантии прав личности[170].

Все эти рассуждения в конечном итоге приводят сторонников «доказательственного» толкования оснований для применения мер пресечения к заключению, которое можно сформулировать словами В.А. Михайлова: «Если у следователя, лица, производящего дознание, прокурора, судей нет уверенности, подкрепленной достоверными доказательствами, что обвиняемый скроется от следствия и суда, либо будет заниматься преступной деятельностью, либо помешает установлению по делу истины или обеспечению исполнения приговора, то применять меры пресечения они не вправе, в таких случаях у обвиняемого отбирается обязательство являться по вызовам и сообщать о перемене места жительства»[171].

Вывод вполне логичный, хотя, на наш взгляд, не безупречный. Рассуждения В.А. Михайлова не совсем последовательны. Так, отстаивая незыблемость прав и свобод законоослушников (термин не В.А. Михайлова – Авт.) необходимо, видимо, идти по этому до конца. А из его высказывания следует, что фактические данные в качестве оснований необходимы только для избрания мер пресечения и вроде как необязательны для иных мер принуждения.

В последнее время, характеризующееся расширением начал «оперативности» в уголовном судопроизводстве, пересматривается и категоричное отношение к доказательственному порядку установления оснований для применения мер пресечения. Собственно, мнение о том, что данные, необходимые для принятия названного решения, могут быть установлены оперативно-розыскным путем появилось задолго до принятия закона об ОРД.

Аргументация этой точки зрения сводится к тому, что «требование мотивировки применения меры пресечения вовсе не предполагает указания на конкретные источники доказательств», а значит, в постановлении можно приводить данные, ставшие известными из оперативных источников, не ссылаясь при этом историю их происхождения[172].

С критикой подобного подхода выступил Б.Б. Булатов, указавший, что: «Вряд ли этот довод можно признать убедительным. Из отсутствия в законе требования указывать в постановлении о применении меры пресечения источники доказательств, составляющие основания решения, нельзя сделать вывод, не вступив в противоречие с логикой, что этими основаниями могут быть и оперативно-розыскные данные»[173]. Подобные размышления побудили его примкнуть к сторонникам «доказательственной» позиции.

Все приведенные мнения имели место до появления открытой законодательной регламентации оперативно-розыскной деятельности. Вполне возможно, что принятие Закона «Об ОРД» изменило позицию ученых.

К счастью, возможность проверить данное предположение у авторов есть. В последнем Комментарий к УПК («Вердикт», 1996) глава, посвященная мерам пресечения, с высшей степенью добросовестности прокомментирована Б.Б. Булатовым, который, в частности указывает, «что Закон «Об ОРД» снял вопрос об использовании оперативно- розыскных данных при избрании меры пресечения. Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с УПЗ»[174].

Думается, что перечень случаев использования результатов ОРД Б.Б. Булатов привел намеренно. Этим он вероятно хотел подчеркнуть, что указанный перечень (исчерпывающий по своей природе) не предусматривает использования оперативно-розыскных данных для принятия решения об избрании меры пресечения. Во всяком случае, очевидно, что Б.Б. Булатов остался верен своей позиции и даже укрепился в ней. То обстоятельство, что указанным автором в качестве аргументов использовался старый закон об ОРД ни чего не меняет.

Стоит упомянуть и о том, что опять же Б.Б. Булатовым в свое время предлагалось внести изменения в уголовно-процессуальный закон, из которых бы буквально следовало, что основаниями для применения меры пресечения являются доказательства. Существующая редакция оснований, по его мнению, «позволяет искать аргумент в обоснование и противоположной (доказательственной – Авт.) позиции и может привести практических работников к убеждению в ее правильности, а значит, и к попыткам избрать меру пресечения на основе оперативно-розыскной информации»[175].

Таким образом, нуждаемость практики в оперативно-розыскной аргументации принятия решений о применении мер пресечения есть. Однако прежде чем сделать категоричный вывод о том, что основания для применения мер пресечения могут иметь и оперативно- розыскную природу, необходимо обратиться к целям избрания мер пресечения.

Указанные цели, исходя из содержания ст. 89 УПК, можно определить как: исключение возможности у обвиняемого скрыться и воспрепятствовать установлению истины; недопущение занятия преступной деятельностью; обеспечение исполнения приговора. Получается, что меры пресечения необходимы не для того, чтобы пресечь противоправное поведение, а для того, чтобы профилактировзть его, то есть они, по сути своей, должны носить превентивный характер.

Встает вопрос: необходимо ли целенаправленно доказывать возможность аномалий (упречности) в поведении обвиняемого. Если мы положительно ответим на этот вопрос, то роль оперативно-розыскных данных будет такой же как и при обычном доказывании.

Представляется, что при избрании меры пресечения возникает несколько иная ситуация. Привлечение в качестве обвиняемого требует достаточной совокупности доказательств (именно доказательств (ст. 143 УПК). Вероятно, решение о необходимости применения меры пресечения также базируется на этих доказательствах, которых может быть вполне достаточно для обоснования предполагаемого поведения обвиняемого, ибо оно в большинстве своем стереотипно. Видимо, следуя все тем же стереотипам поведения, законодатель установил и ряд формальных оснований, например, для применения в качестве меры пресечения – заключения под стражу. Здесь следователю нет необходимости гадать об основаниях. Достаточно только сопоставить свою квалификацию с цифровым обозначением преступлений, указанных в части второй статьи 96 УПК.

Вместе с тем, даже говоря о формальных основаниях законодатель не использует императивных формулировок. Закон оперирует такой терминологией, как: «может быть», «вправе» и т.д. Право выбора неизбежно порождает возможность колебаний лица, принимающего решение. И здесь решающую роль могут играть просто-напросто индивидуальные черты характера. И если в сыщике (исполняющем процессуальную функцию) больше «от Жиглова», то «вор непременно будет сидеть в тюрьме», если же «от Шарапова», то скорее всего будет отобрано обязательство являться по вызовам. Мы конечно же утрируем, но не стоит забывать, что меры пресечения, например, такие как заключение под стражу, иногда попадают в центр кампаний, делающих их непопулярными, либо, напротив, единственно допустимыми (как в отмененном ныне Указе Президента № 1226). И вряд ли перестраховка будет побеждена заботой о правах граждан.

Из сказанного напрашивается вывод, что оперативно-розыскные данные как раз и должны служить подсказкой внутреннему убеждению субъекта, принимающему решение. Данные ОРД должны восполнять (а где то и заменять) интуицию следователя и дознавателя.

Проведенное нами исследование подтверждает этот вывод. Почти четверть опрошенных следователей (25,5 %) указали, что решения о применении меры пресечения ими иногда принималось по данным, полученным оперативно-розыскным путем. Среди оперработников (в период выполнения ими уголовно-процессуальных функций) к принятию решений об избрании меры пресечения склонны 34, 1 % опрошенных; причем 18,1 % делают это (по их оценке) часто.

Оперативно-розыскные данные выступают хорошим подспорьем для принятия решений о применении иных мер принуждения. Особенно значима их роль при вынесении решения об уголовно-процессуальном задержании лица.

Хорошей иллюстрацией сказанному служит все тот же «Экс-Указ» Президента РФ № 1226. Этот документ содержит предписание, согласно которому лицо, в отношении которого имеются достаточные данные о причастности его к бандитскому формированию или иной организованной группе, может быть задержано на срок до 30 суток.

Появление такого срока (отличного от предусмотренного УПК, как продолжительностью, так и единицами измерения) можно рассматривать двояко. Во-первых, в этом можно усмотреть расширение карательных мероприятий за антисоциальную организованность. Вовторых, (что видимо более верно) предположить, что это вызвано сложностью (и, как следствие, продолжительностью) формирования достаточных данных для избрания меры пресечения – ареста.

Из последнего заключения вытекает, что существует иерархия оснований для применения задержания и заключения под стражу (в качестве меры пресечения). Что достаточно для задержания – не достаточно для применения ареста. Выходит, что «достаточность» применительно к основаниям, необходимым для избрания мер пресечения и «достаточность» данных, о которых говорится в Указе – качественно разные категории[176].

Из Указа можно вывести, что основания для задержания на 30 суток содержаться не в ст. 122 УПК, а в иных источниках. Очевидно, что следы принадлежности к организованной группе не всегда находятся на одежде (если конечно преступная организация не предусматривает ношение униформы). Охотников указать на бандитов пальцем тоже не так много.

Поэтому, основания для применения 30-суточного задержания видимо сосредоточены в документах, в том числе и с грифом «секретно». Проект закона «О борьбе с организованной преступностью»[177] (п.7 с. 35) содержит формулировку, подтверждающую это предположение. В нем сказано, что данные, являющиеся основанием Для задержания лица, могут содержаться в материалах дела. Вполне вероятно предположить, чтр это может быть и дело оперативной проверки.

Названный проект закона приоткрывает завесу и на появление загадочного «тридцатисуточного» задержания. В ст. 35 указывается, что «к подозреваемому в совершении преступлений, предусмотренных статьями настоящего Закона, может быть применена мера пресечения до предъявления обвинения на срок не более 30 суток».

Очевидно, что 30 суток замышлялись как срок нахождения лица, заподозренного в бандитской и иной преступно-организованной деятельности, в статусе подозреваемого.

Проект рассматриваемого Закона был подготовлен в апреле 1994. Указ Президента № 1226 в июне того же года. Видимо за два месяца, «льготный процессуальный порядок» выявления и расследования организованной преступности принял более «прогрессивные» формы.

Мы не ставим перед собой цель подвергнуть критике отдельные нормативные предписания. Тем более, согласно русской традиции «об отмененном законе надо либо говорить хорошо, либо не говорить вовсе (по аналогии с известной поминальной поговоркой)». Хочется лишь показать, что допуск оперативно-розыскных сил для принятия решений о применении мер принуждения не означает применение последних на авось, методом проб и ошибок.

Стоит отметить, что результаты проведенных нами опросов убедительно свидетельствуют, что к применению такой меры процессуального принуждения, как задержание сотрудники правоохранительных органов прибегают с большей осторожностью. Так, решение о задержании на основании оперативных данных принималось оперативными сотрудниками (36,2 %) лишь в крайних случаях. Более половины оперативных работников (52,1 %) не склонны вообще полагаться на данные ОРД при решении о применении к лицу ст. 122 УПК (задержание).

К принимаемым решениям, в связи с этим, необходимо (может быть еще более строго) применять требование обоснованности. Эта обоснованность должна вытекать из документальных материалов, пусть и содержащих различные ограничительные грифы.

Представляется, что сказанного вполне достаточно для формулировки следующих выводов:

– оперативно-розыскная информация при принятии решений о применении мер пресечения носит, в первую очередь, ориентирующий характер. В случае возможности выбора приоритет имеет уголовно- процессуальная информация;

– оперативно-розыскная информация может рассматриваться в качестве дополняющей. В совокупности с данными, содержащимися в материалах уголовного дела, она может образовывать достаточные основания для применения мер пресечения;

– оперативно-розыскная информация в чистом виде не может рассматриваться как основание для применения мер пресечения;

– отдельные меры процессуального принуждения могут применяться на основе оперативно-розыскной информации, нашедшей документальное закрепление в материалах уголовного дела или дела оперативной проверки.

4.3. Использование информации, полученной оперативно-розыскным путём, для обеспечения возмещения материального ущерба и конфискации имущества

Уголовно-процессуальная функция возмещение ущерба относится к числу факультативных функций уголовного судопроизводства. Факультативность не означает, что роль этой функции в процессе второстепенна, а лишь подчеркивает, что невыполнение названной функции не приостанавливает движение уголовного процесса к его цели. Иными словами, «невозмещение» ущерба, причиненного преступлением, не является препятствием для судебного рассмотрения дела и осуждения лица.

Факультативность рассматриваемой функции, таким образом, подчеркивает, что уголовно-процессуальное законодательство ориентировано более на наказание преступника, нежели на восстановление нарушенных прав[178].

Указанное обстоятельство проявляет себя и в сфере нормативного регулирования ОРД. Так, при анализе сг. 2 Закона об ОРД, устанавливающей задачи этой деятельности, приходим к выводу, что основная направленность гласных и негласных методов сосредоточена на выявлении преступлений и установлении лиц. Возмещение ущерба задачами ОРД не охватывается.

Не рассматривается возмещение ущерба и как первоочередная практическая задача. В.Е. Сидоров, введя в научный оборот понятие «безотлагательные оперативно-розыскные меры», не вложил в его содержание даже намека на необходимость оперативного поиска имущества[179]. Другие авторы также указывают, что «проведение ОРМ необходимо прежде всего для выявления лиц…»[180].

Вместе с тем, нельзя сказать, что возмещение ущерба игнорируется всеми учеными и практиками. В литературе имеется достаточно указаний о необходимости оперативного обеспечения этой линии работы. Так, С.С. Галахов обращает внимание на то, что «обеспечение возмещения ущерба – задача, стоящая перед оперативными аппаратами во всех случаях, когда имеет место преступное завладение имуществом»[181].

Тем не менее, поиск имущества рассматривается скорее как факультативная мера, а не как первостепенная задача. Втростепенность возмещения ущерба, причиненного преступлением усматривается также в части 4 ст. 119 УПК указывающей, что «после передачи дела следователю орган дознания может производить по нему следственные и розыскные действия только по поручению следователя. В случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-розыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах».

Как видим, розыск преступника возможен и в инициативном порядке. Поиск же имущества может допускаться только по указанию следователя, принявшего уголовное дело к своему производству.

В этой связи представляется, что ст. 119 УПК нуждается в дополнении. На наш взгляд, будет вполне оправдано включить в неё указание на допустимость осуществления розыскных мер, необходимых для обеспечения возможного гражданского иска и конфискации имущества.

Статья 30 УПК предписывает, что: «При наличии достаточных данных о причинении преступлением материального ущерба орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны принять меры обеспечения предъявленного или возможного в будущем гражданского иска.

При производстве по уголовному делу о преступлении, за которое может быть применено наказание в виде конфискации имущества, орган дознания, следователь, прокурор и суд обязаны принять меры обеспечения против сокрытия имущества обвиняемого».

Основания для «включения» в действие указанной нормы сформулированы как – «достаточные данные». Следовательно, обязанность возмещения ущерба напрямую не связана с его доказанностью. Достаточность данных, по мнению С.В.Смирнова, устанавливается субъективно, исходя из усмотрения названных органов[182]. Таким образом, данные ОРД могут быть использованы для аргументации субъективной констатации наличия или отсутствия достаточных данных, указывающих на материальный ущерб. Следовательно, оперативно-розыскные данные, указывающие на материальный ущерб, могут рассматриваться в качестве оснований для принятия необходимых мер, направленных на отыскание имущества, предотвращение его растраты и сокрытия и т. д.

Включение в перечень субъектов, обязанных принимать меры по обеспечению гражданского иска или конфискации имущества органа дознания, также (косвенно) указывает на поте циальную возможность использования для этого средств и методов ОРД.

Меры по обеспечению гражданского иска или конфискации имущества состоят в своевременном наложении ареста на имущество обвиняемого и подозреваемого, а также в наиболее полном выявлении имущества и ценностей, добытых преступным путем, но переданным на хранение родственникам или другим лицам с целью сокрытия его от описи[183].

Основная предназначенность оперативно-розыскных мер для решения указанных задач – выявление имущества и лиц, у которых это имущество находится. Для того, чтобы активизировать это направление, некоторыми учеными даже предлагалось в качестве одного из основных оценочных показателей деятельности правоохранительных органов считать – возмещение материального ущерба[184].

После выявления имущества, подлежащего возмещению или конфискации проводится оперативно-розыскное обеспечение следственного действия, путем проведения которого это имущество попадет в поле зрения органов расследования.

Немаловажной представляется и роль оперативного сопровождения следственных действий, направленных на обеспечение возмещения ущерба и возможной конфискации имущества. Так, целесообразно привлекать оперативно-розыскные средства для профилактики такого преступления, как незаконные действия в отношении имущества, подвергнутого аресту или описи либо подлежащего конфискации (ст. 312 УК РФ).

Учитывая, что возмещение ущерба, причиненного преступление возможно не только путем реституции, но и компенсации, необходимо выявлять всевозможные доходы (не обязательно преступные) лица, обязанного компенсировать ущерб.

Обязанность возместить ущерб может быть возложено и на государство[185]. В случае действительной реализации названной формы возмещения (государственной) роль оперативного обеспечения обслуживания возмещения ущерба увеличится многократно.

Глава 5. Оперативно-розыскное обеспечение защиты участников уголовного процесса и иных лиц, содействующих правосудию

5.1. Оперативно-розыскное обеспечение защиты государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс

Настоящая глава уже не представляет собой рассмотрение какого-либо отдельного блока уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Эта глава написана авторами для того, чтобы показать возможности комплексного применения оперативно-розыскных средств для решения отдельных задач судопроизводства. В качестве модели мы избрали наиболее актуальный участок уголовнопроцессуальной, да пожалуй и всей правоохранительной деятельности, связанный с обеспечением безопасности ее участников. Повышение эффективности правоохранительной деятельности во многом зависит от комфортности функционирования субъектов, ее осуществляющих. К сожалению, печальной приметой последних лет становятся нередкие случаи гибели сотрудников милиции, налоговой полиции, таможни, прокуратуры, органов суда[186]. Потенциальная опасность ряда профессий, в первую очередь, связанных с правоохранительной деятельностью, вызвала потребность законодательного закрепления необходимости охраны их (профессий) представителей[187].

20 апреля 1995 г. был принят Закон РФ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»[188] (далее Закон «О защите судей …»). К числу лиц, подлежащих государственной защите этим Законом отнесены: 1) судьи всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов; народные заседатели, присяжные заседатели; 2) прокуроры; 3) следователи; 4) лица, производящие дознание; 5) лица, осуществляющие ОРД; 6) сотрудники ОВД, осуществляющие охрану общественного порядка и обеспечение общественной безопасности, а также исполнение приговоров, определений и постановлений судов (судей) по уголовным делам, постановлений органов расследования и прокуроров; 7) сотрудники органов ФСБ; 8) сотрудники федеральных органов налоговой полиции; 9) судебные исполнители; 10) работники контрольных органов Президента РФ, глав администраций субъектов Российской Федерации, осуществляющие контроль за исполнением законов и иных нормативных правовых актов, выявление и пресечение правонарушений; 11) сотрудники федеральных органов государственной охраны; 12) работники таможенных органов, органов государственной налоговой службы, органов надзора за соблюдением правил охоты на территории государственного охотничьего фонда, органов рыбоохраны, органов государственной лесной охраны, органов санитарно-эпидемиологического надзора, контрольно-ревизионных подразделений Министерства финансов Российской Федерации и финансовых органов субъектов Российской Федерации, осуществляющие контроль за исполнением соответствующих законов и иных нормативных правовых актов, выявление и пресечение правонарушений; 13) близкие родственники лиц, перечисленных лиц. (ст. 2 Закона).

Приведенный перечень, судя по всему, имеет тенденцию к расширению. Это обусловлено тем, что необходимость охраны носителей определенных профессий субъективно воспринимается как льгота. Поэтому, отдельные государственные структуры при определении своего правового статуса пытаются добиться законодательного закрепления государственной защиты своих сотрудников (представителей создаваемой структуры). Так, в марте 1997 г. Государственная дума рассматривала законопроект «О государственном контроле за качеством и рациональным использованием зерна и продуктов его переработки». Разработчики законопроекта предприняли попытку «распространить на должностных лиц Росгосхлебинспекции действие Федерального закона «О государственной защите судей…»[189]

Подобный расширительный подход к определению круга субъектов, подлежащих государственной защите, дает пищу для критического осмысления охранных мероприятий со стороны средств массовой информации. Информация, приведенная выше, например, преподнесена прессой как иллюстрация к погоне «государевых людей» за всевозможными льготами. Складывается впечатление, что в последнее время наряду с формированием негативного мнения вокруг льгот вообще, средства массовой информации пытаются опорочить идею законодательного закрепления охранных мероприятий в частности, и преподнести последние как «роскошь», а не как средство обеспечения оптимального выполнения профессионального долга[190].

Помимо Закона «О защите судей …» охрана должностных лиц предусмотрена и другими нормативными актами. Об обеспечении безопасности сотрудников органов, осуществляющих ОРД, говорится в Законе «Об ОРД» (ст.ст. 7, 16 и др.). Защита сотрудников налоговой полиции и таможни оговаригзется в законе «О федеральных органах налоговой полиции» (ст. 10)[191] и Таможенном кодексе РФ (ст. 10)[192]соответственно. Имеются и иные источники, содержащие нормы о защите должностных лиц.

Согласно ст. 5 Закона «О защите судей …» защищаемым лицам должны обеспечиваются следующие виды защиты: 1) личная охрана, охрана жилища и имущества; 2) выдача оружия, специальных средств индивидуальной защиты и оповещения об опасности; 3) временное помещение в безопасное место; 4) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемых лицах; 5) перевод на другую работу (службу), изменение места работы (службы) или учебы; 6) переселение на другое место жительства; 7) замена документов, изменение внешности.

Согласно ст. 13 Закона «О защите судей…» поводами и основаниями для применения мер безопасности являются: 1) заявление лица (отнесенного к числу защищаемых – Авт.); 2) обращение председателя суда, либо руководителя соответствующего правоохранительного органа, либо федерального органа государственной охраны; 3) получение органом, обеспечивающим безопасность оперативной и иной информации о наличии угрозы безопасности указанного лица. Основанием для применения мер безопасности является наличие достаточных данных, свидетельствующих о реальности угрозы безопасности защищаемого лица.

Органы, осуществляющие защиту, перечислены в ст. 12 обговариваемого закона. Согласно этой нормы, применение и осуществление мер безопасности возлагается: 1) в отношении судей, народных заседателей, присяжных заседателей, прокуроров, следователей, судебных исполнителей и должностных лиц контролирующих органов, а также их близких – на органы внутренних дел; 2) в отношении должностных лиц органов внутренних дел, органов контрразведки, таможенных органов, федеральных органов государственной охраны, а также их близких – на указанные органы соответственно; 3) в отношении должностных лиц органов государственной налоговой службы и федеральных органов налоговой полиции, а также их близких – на федеральные органы налоговой полиции.

В органах внутренних дел, органах контрразведки, таможенных органах, федеральных органах налоговой полиции и федеральных органах государственной охраны в целях обеспечения безопасности защищаемых лиц создаются в установленном порядке специальные подразделения.

Меры безопасности в отношении судей военных судов, прокуроров и следователей военной прокуратуры, военнослужащих, производящих дознание, а равно их близких осуществляются также командованием соответствующей воинской части или начальником соответствующего военного учреждения.

Законодательная допустимость оперативно-розыскной информации в качестве «побудителя» необходимости проведения защитных мероприятий (ст. 13 п. 3 Закона «О защите судей…»), а также положения части второй ст.5 того же закона о том, что «в целях реализации предусмотренных … мер безопасности могут проводиться оперативно- розыскные мероприятия в порядке, установленном Законом Российской Федерации «Об ОРД», говорит о необходимости и значимости оперативно-розыскного обеспечения и сопровождения защиты должностных лиц. Иными словами, необходимость и допустимость оперативно-розыскного обеспечения и сопровождения защиты названных выше лиц прямо предусмотрена законом.

Оперативно-розыскное обеспечение защиты может осуществляться по следующим направлениям: 1) обеспечение своевременного включения механизма защиты; 2) выбор оптимального способа защиты; 3) обеспечение конкретных мер защиты; 4) установление и устранение источника явной и потенциальной опасности.

Применительно к обеспечению своевременного включения механизма защиты текст закона «О защите судей …» позволяет сделать следующие выводы:

1. Деятельность по защите должностных лиц имеет явную публичную природу. Заявление лиц, нуждающихся в защите, не является специальным (единственным) поводом для возбуждения производства по применению защитных мер.

2. Производство по применению мер защиты может быть начато по инициативе государственных органов, в том числе и наделенных правом производства ОРД.

3. Данные, способные вызвать начало деятельности по защите должностных лиц, могут быть получены из любого информационного источника; единственное требование, предъявляемое к ним законом, – «достаточность», свидетельствующая о наличии угрозы.

4. Органом, осуществляющим оперативное обеспечение защиты должностных лиц, осуществляющих досудебное производство и производство в судебных инстанциях, выступает, по общему правилу, орган обеспечивающий (сопровождающий) производство по уголовному делу.

4.1. Исходя из сказанного в п.4. можно вывести, что дополнительным направлением оперативного обеспечения досудебной подготовки является – отслеживание информации о наличии потенциальной угрозы жизни, здоровью и имуществу лиц, осуществляющих производство по возбужденному уголовному делу. Одновременно с этим осуществляется сбор сведений об уровне агрессивности среды функционирования, в которой протекает деятельность органов, осуществляющих расследование и органов, оперативно обеспечивающих досудебное производство.

Права и обязанности органов внутренних дел[193] по обеспечению безопасности должностных лиц, подлежащих охране, детально регламентированы ведомственными инструкциями.

Приказ МВД РФ от 20.12.95 № 483 «О мерах по реализации Федерального закона «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»[194], утверждающий «Временную инструкцию о порядке обеспечения государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов», предусматривает следующую процедуру принятия решений о применении охранных мероприятий.

«При поступлении материалов, являющихся поводом для принятия мер безопасности в отношении защищаемых лиц, руководитель органа внутренних дел принимает меры к их своевременной регистрации, проверке и принятию решения … Отказ в приеме заявлений не допускается…

В срок не более 3-х суток с момента поступления заявления, обращения, информации указанные руководители организуют проверку, по окончании которой выносится мотивированное постановление о применении либо отказе в применении в отношении указанного лица мер безопасности».

Из приведенного фрагмента Инструкции можно сделать вывод, что любая информация, в которой содержатся сведения, указывающие на необходимость проведения охранных мероприятий, непременно подлежит проверке. Следовательно, проверяться должна и оперативно-розыскная информация, являющаяся содержанием повода, указанного в п. 3. ст. 13 Закона «О защите судей …».

Закономерно возникает вопрос, что подлежит проверке. По текстам Закона «О защите судей …» и Инструкции можно определить, что проверяться должна в первую очередь достоверность информации. Процедурная сторона получения последней, в данном случае отступает на второй план. Таким образом, проверочные действия могут носить оперативно-розыскной характер. По всей видимости, оперативно- розыскным мерам и отдается предпочтение. Мы уже упоминали положение ст. 6 Закона «О защите судей …», предписывающей производство этих мер в целях реализации мероприятий по обеспечению безопасности.

Сказанное, однако, не означает, что не могут применяться меры, имеющие другую процедурную природу, нежели оперативнопроцессуальную[195]. Вместе с тем, проверочные действия, имеющие секретный базис, более предпочтительны, так как сам факт возможного применения мер безопасности в отношении конкретного лица должен быть тщательно законспирирован.

Проверка поводов и оснований для применения мер безопасности, по общему правилу, предшествует принятию решения о их производстве. Однако возможны ситуации, когда указанная проверка может проводиться и после принятия решения.

Так, согласно Инструкции «в случаях, не терпящих отлагательства, руководитель, рассмотревший заявление, обращение, информацию, с согласия защищаемого лица незамедлительно выносит постановление о применении мер безопасности и обеспечивает их выполнение имеющимися силами и средствами».

Из приведенного положения можно сделать вывод о существовании неотложных мер безопасности.

Неотложные меры безопасности могут применяться в случаях, не терпящих отлагательства, любым правоохранительным органом, в который обратилось лицо, подвергшееся угрозе противоправных действий. После выяснения должностного статуса лица, либо установления родства с должностным лицом, подлежащим государственной защите, начальник органа, получившего информацию, по нашему мнению, должен поступить следующим образом:

1. Если заявитель указан в перечне лиц, охраняемых Законом «О защите судей …», начальник органа обеспечивает ему защиту имеющимися средствами и одновременно уведомляет органы, на которые возложена обязанность защиты. Поскольку Инструкцией координационная роль в обеспечении безопасности отводится подразделениям, осуществляющим борьбу с организованной преступностью, то необходимо уведомить руководителя близлежащего органа, осуществляющего борьбу с организованной преступностью.

2. Если заявитель не является субъектом, названным в Законе «О защите судей …», то заявление подлежит разрешению в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным и административным законодательством. Отсутствие у заявителя прав на специальную государственную защиту не должно означать, что он должен лишаться права на общеправовые способы защиты.

Инструктивное указание о необходимости согласования мер безопасности с лицами, нуждающимися в защите, свидетельствует о важности этого направления оперативно-розыскного обеспечения защиты.

Полученная в ходе проверки повода информация может свидетельствовать не только о степени реальности угрозы воздействия на защищаемых лиц, но и может указывать на возможный (предполагаемый) механизм преступного воздействия. Наличие сведений о механизме потенциального посягательства и криминальных наклонностях (предпочтениях) посягателя может послужить хорошей информационной базой для выбора оптимального способа защиты.

Оперативная информация может оказать значительную помощь в случае коллизии интересов защищаемого лица и органа, осуществляющего защиту. Субъективные желания охраняемого лица, могут не согласовываться с интересами безопасности. Мера, кажущаяся лицу предпочтительной, в конкретной ситуации может не полностью решать проблему безопасности. В этих случаях, по нашему мнению, защищаемое лицо может в разумных пределах (не допускающих раскрытие источника) информироваться об отдельных моментах, на которых орган, обеспечивающий безопасность, обосновывает свою позицию, связанную с рекомендуемым способом защиты.

Обеспечение выбранных способов защиты заключается в информационном снабжении органов и лиц, осуществляющих непосредственную (личную, имущественную и т.п.) охрану субъектов. Оперативное обеспечение на данном этапе призвано профилактировать возможные посягательства, вовремя сигнализировать о необходимости усиления защиты, либо изменении выбранного средства защиты.

Параллельно с оперативным обеспечением защиты проводится оперативно-розыскное обеспечение выявления и устранения источника опасности. Оно заключается во внимательном отслеживании развития преступных замыслов «источников опасности», выборе места и способов реализации оперативных данных, указывающих на приготовление посягательства на должностных лиц. Необходимость оперативного обеспечения защиты отпадает как правило вместе с отменой охранных мероприятий.

Согласно Инструкции основаниями для принятия решения об отмене мер являются: а) устранение угрозы безопасности защищаемого лица; б) возникновение иных оснований.

Первый пункт (а) оснований не вызывает сомнений. Это тот случай, когда органы, обеспечивающие безопасность (в том числе и оперативно), выполнили возложенные на себя обязательства.

Расшифровки второго основания (б) Инструкция не дает. По всей видимости, эти основания могут быть самыми разнообразными, в том числе (как не печально) и гибель защищаемого. Задача органов осуществляющих обеспечение безопасности и информационное обеспечение этой деятельности (разведку) свести подобные случаи к нулевой отметке.

Нас также интересует вопрос: возможно ли рассматривать в качестве основания для принятия решения об отмене мер защиты – невыполнение защищаемым лицом предписаний органа, осуществляющего меры безопасности. По нашему мнению, игнорирование, либо сознательное нарушение требований конспирации и других мер, необходимых для оптимального выполнения защитных мероприятий, в некоторых случаях можно рассматривать как основание для отказа в обеспечении безопасности. Однако такие случаи должны носить исключительный характер и применяться с учетом как личности лица, подлежащего защите, так и других обстоятельств.

5.2. Оперативно-розыскное обеспечение защиты потерпевших, свидетелей и некоторых других участников уголовного процесса

Закон об ОРД (1992) установил, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется: «… в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод личности, собственности, безопасности общества и государства от преступных посягательств» (ст. 1 Закона).

При первом приближении «защита» (в контексте приводимой нормы) воспринимается как превентивная мера, оберегающая личность от возможных преступных посягательств и, следовательно, от потенциальных посягателей. Таким образом, уже сам факт существования ОРД должен дисциплинировать социально дезориентированных лиц.

Однако более тщательное проникновение в смысл закона позволяет заключить, что это не совсем так (точнее совсем не так). Охранительные рычаги, судя по редакции последующих норм, включаются, как правило, для охраны уже нарушенных прав. Иными словами, защита организуется после факта нападения, а не до него. Во всяком случае, Закон об ОРД (1992) в плане опережающей (превентивной) защиты личности выглядит весьма декларативно.

Новый Закон «Об ОРД» (1995) почти дословно воспроизводит указанные выше цели. Единственное изменение формулировки заключается только в терминологических заменах. Термин «личность», чем то не устроивший законодателя, заменен на «человека и гражданина» (ст. 1 Закона).

Вместе с тем, основной текст указанного закона в части, касающейся непосредственной защиты физических лиц, в значительной степени отличается от своего предшественника (Закона 1992 г.). Так, среди оснований для производства оперативных мероприятий есть такое нововведение, как «постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации» (п.5 ст. 7 Закона об ОРД). К «защищаемым лицам» Закон об ОРД относит штатных сотрудников органов, осуществляющих ОРД ex officio (ст.ст. 8, 13 Закона об ОРД) и лиц, содействующих им на непрофессиональной основе, а также членов семей последних (ст. 18 Закона об ОРД).

К защищаемым de facto можно отнести также: лиц, потерпевших от преступления; лиц, привлекаемых для обеспечения нужд доказывания (свидетелей, очевидцев и т.д.); лиц, оказывающих добровольную помощь правосудию.

Закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству»[196] написан и даже одобрен Государственной думой, однако, пока не подписан Президентом РФ.

Схожесть названий и структуры законов «О защите свидетелей…» и «О государственной защите судей …», а также многих содержащихся в них формулировок, позволяет предположить, что подготовка законов осуществлялась параллельно и возможно одним авторским коллективом. Что послужило причиной задержки одного из них приходится только гадать. Возможно причина кроется в пресловутых финансовых трудностях. А может сработал известный подход – «не все сразу».

Мы надеемся, что Закон «О защите свидетелей …» в ближайшее время обретет юридическую силу. Иначе нормы, формально предусматривающие возможность защиты (например, ст. 18 Закона об ОРД, устанавливающая, что специальные мероприятия по защите лиц, сотрудничающих с оперативными органами, проводятся в порядке, определяемом законодательными актами РФ), так и останутся благим пожеланием[197].

Авторы в целом положительно воспринимают основные положения Закона «О защите свидетелей …», и потому будет отталкиваться от них в процессе последующих рассуждений[198].

К «защищаемым лицам», согласно ст. 2 Закона «О защите свидетелей…» отнесены: 1) лица, заявившие о преступлении, либо иным образом участвовавшие в обнаружении, предупреждении, пресечении, расследовании и раскрытии преступления[199]; 2) свидетель; 3) потерпевший и его законный представитель; 4) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, их защитники и законные представители по уголовным делам, а также осужденный; 5) эксперт, криминалист, переводчик, понятой; 6) гражданский истец, гражданский ответчик и их законные представители; 7) близкие родственники указанных лиц[200].

К мерам безопасности анализируемый Закон (ст. 5) относит: 1) неразглашение сведений о защищаемом лице; 2) закрытое судебное разбирательство; 3) личная охрана, охрана жилища, имущества; 4) прослушивание телефонных переговоров; 5) выдача оружия, специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 6) переселение на другое место жительства; 7) замена документов на новые фамилию, имя, отчество, а также изменение внешности; 8) изменение места работы, службы, учебы; 8) временное помещение в место, в котором будет обеспечена безопасность лица; 9) другие меры, предусмотренные действующим законодательством.

Список мер по своей разнохарактерности соотносим с перечнем защищаемых субъектов. Тем не менее, попытаемся произвести группировку мер по какому-либо признаку. Поскольку в наименовании Закона имеется упоминание об участниках уголовного судопроизводства, то прибегнув к дизъюнкции разделим меры защиты – на уголовно-процессуальные и прочие. К прочим будут относится все меры, имеющие отличный от уголовно-процессуального характер.

В литературе можно встретить суждения, согласно которым меры безопасности, применяемые вне границ уголовного судопроизводства, являются административно-процессуальными[201]. На наш взгляд, подобный подход слишком универсален. Более функциональным, по нашему мнению, будет являться деление предложенное выше. Для удобства восприятия его можно несколько «редакционно» усовершенствовать – обозначить меры безопасности как процессуальные и непроцессуальные.

К процессуальным можно отнести: неразглашение сведений о защищаемом лице, закрытое судебное разбирательство, прослушивание телефонных переговоров. Два последних способа находят свое закрепление в Основах уголовного судопроизводства (ст. 12 и 35^1 Основ соответственно) поэтому их «процессуальность» мы оспаривать не будем[202]. Неразглашение данных тоже тесно связаны с производством уголовно-процессуальных действий. Это следует из Ст. 6 Закона «О защите…», указывающей, что к этой мере следует относить: 1) ограничение или изменение сведений в заявлении, в материалах проверки; хранение этих данных отдельно от основных материалов; 2) предъявление опознаваемого без визуального контакта; 3) допрос защищаемых лиц в зале судебного заседания с помощью технических средств, обеспечивающих их безопасность и анонимность; 4) освобождение от явки в суд (оглашение письменных показаний).[203]

Все остальные меры являются непроцессуальными. В них в разных пропорциях проявляют себя различные отрасли права: административное, трудовое, жилищное, оперативно-розыскное[204].

Процессуальные и непроцессуальные меры безопасности объединяет то обстоятельство, что все они могут применяться только при наличии достаточных данных о реальной угрозе: убийства, применения насилия, уничтожения имущества (ст. 18 Закона «О защите свидетелей…»). Для отдельных мер существуют уточненные основания. Применение «неразглашения сведений…» возможно только по делам о тяжких преступлениях и при наличии реальной угрозы жизни и здоровью.

Авторы, толкующие «достаточные данные» не только как фактические данные в смысле доказательства, склонны к выводу, что основания для организации защитных мероприятий могут возникать на основе непроцессуальной информации. Подобная уверенность базируется на принципах обеспечения безопасности, изложенных в ст. 4 Закона «О защите…». Среди основных начал там значится: использование гласных и негласных методов – чистейший принцип ОРД (ст. 3 Закона об ОРД).

Не вдавясь в нюансы можно констатировать, что закон предусматривает способы защиты от реального, почти неминуемого нападения. Упреждающая защита законом не предусматривается. Между тем, ученые, вплотную занимающиеся проблемами обеспечения безопасности лиц, содействующих правосудию, все больше внимания обращают как раз на профилактический аспект защиты. В особенной степени это касается защиты свидетелей и потерпевших.

«Процессуальные меры обеспечения безопасности свидетеля и потерпевшего, – пишет А.К. Тихонов, – должны носить в первую очередь превентивный характер и профилактировать возможность угрозы и безопасности. Следует предусмотреть возможность защиты потенциального, будущего свидетеля (заявителя, очевидца, лица, помогавшего задержанию и т.п.), если сотрудникам правоохранительных органов стало известно о возможности угрозы, либо покушения в отношении него»[205]. О том, каким путем должна формироваться осведомленность у представителей «компетентных органов»: спонтанно или целенаправленно, открыто или негласно – А.К. Тихонов не указывает.

Мы же для себя в этом вопросе определились. Формирование оснований для защиты – «достаточных данных» возможно и оперативно-розыскным путем. Однако применение сил и средств ОРД для оптимизации института свидетельствования сталкивается с рядом проблем нравственного толка. Одна из них непосредственно связана с доминированием (в глазах государства) свидетельского долга перед личностными интересами субъекта – носителя информации. «Законодатель, регламентируя порядок расследования… прибегает к «взвешиванию» ценностей: что важнее раскрыть преступление благодаря ограничению прав и свобод личности или, наоборот, отдать предпочтение интересам личности и в какой-то мере затруднить отыскание истины»[206].

Отдельные сдвиги в переориентации отношения к исключительной ценности свидетельских показаний в последнее время предпринимаются. Государство наконец-то осознало, что принуждать к показаниям против близких родственников не гуманно.

В то же время, не менее важная проблема осталась вне поля законодательного реагирования. Речь идет о кажущемся риторическим вопросе: гуманно ли убеждать (читай понуждать) «трясущегося» (не безосновательно) от страха свидетеля давать показания?

Наверное подобная постановка вопроса не безупречна, ибо даже внешнее отсутствие гуманности отдельных норм можно оправдать требованием ситуации. А ситуация, складывающаяся в сфере борьбы с преступностью, очевидно не может позволить себе роскоши всякий раз считаться с наличием (отсутствием) «мужского начала» в свидетеле. «Практические работники, – пишет А. Чуркин, – хорошо знают, что без надлежащей «свидетельской базы» даже самый лучший следователь либо дознаватель ничего не сделают, поскольку уголовное дело может развалиться в судебном заседании»[207].

Поэтому в большей степени озабочены необходимостью усиления ответственности за «лжесвидетельство»[208]; ученые, в свою очередь, добиваются большей комфортности исполнения свидетельского долга[209]; адвокаты основной гарант защиты свидетеля видят в своем лице, считая, «… что единственной возможностью реально обеспечить права свидетеля будет допуск адвоката к защите интересов этой категории лиц»[210].

Если говорить о защите свидетеля, то следует упомянуть и о презумпции добропорядочности гражданина. Указанная презумпция, по мнению отдельных исследователей, может пошатнуться даже при самом факте вручения повестки. Из 130, опрошенных С.П. Гришиным свидетелей, 70 % высказались за то, чтобы повестка была прислана в запечатанном конверте; 21 человек заявили, что больше всего их устроил бы вызов по телефону[211].

Тем не менее, мы не встретили публикаций, поднимающих вопрос о рассмотрении реальной угрозы жизни и здоровью свидетеля как возможном основании для отказа от его услуг в процессе доказывания. Представляется, что этот вопрос необходимо обсудить. Причем не на эмоциональном уровне, в стиле: «эдак мы всех свидетелей растеряем», а конструктивно, с акцентом на возможность использования свидетелей-нелегалов.

Высказанное предложение вероятно не встретит широкой поддержки. Слишком уж сильна презумпция действенности предполагаемых защитных мер, способных по мнению А.К. Тихонова «… избавить свидетеля и потерпевшего от боязни расправы со стороны преступников за дачу правдивых показаний»[212].

Возможно, убежденность в действенности предлагаемых мер базируется на презюмируемой поддержке специальных органов, в том числе и обладающих оперативно-розыскными полномочиями.

Оперативно-розыскной аспект института защиты лиц, содействующих правосудию, сегодня все более привлекает к себе внимание ученых. Так Л.В. Брусницин (наиболее публикуемый), рассуждая о временных проблемах защиты указанных лиц, приходит к выводу о том, что институт защиты должен включаться еще до начала уголовно- процессуальной деятельности и не обязательно выключаться после ее окончания[213].

Вывод бесспорно правильный. Однако некоторые предваряющие его умозаключения, на наш взгляд, нуждаются в критике. В частности, думается, что не совсем удачно смотрится высказывание, что ОРД и уголовно-процессуальная деятельность «…представляют собой последовательные (подчеркнуто нами – Авт.) этапы государственной деятельности, направленной на достижение основной конечной цели – осуществление правосудия»[214].

Во-первых, вряд ли осуществление правосудия можно безоговорочно назвать основной целью этих видов деятельности. Во-вторых, весьма неосмотрительно говорить об ОРД и уголовном процессе как непременно последовательных этапах деятельности. Наши аргументы по этому поводу высказаны ранее.

Вместе с тем, ряд положений высказанных Л.В. Бруснициным, представляют интерес. Это, в первую очередь, касается выводов о том, что оперативно-розыскные мероприятия – составляющая часть (элемент системы) мер безопасности[215].

Основные направления оперативно-розыскного обеспечения защиты свидетелей, потерпевших и иных лиц, содействующих правосудию аналогичны направлениям обеспечения государственной защиты должностных лиц (см. предыдущий параграф).

Сведения об авторах:

Поляков Михаил Петрович – старший преподаватель кафедры уголовного процесса Нижегородского юридического института МВДРФ, кандидат юридических наук

Попов Алексей Павлович – начальник Пятигорского управления внутренних дел.

Попов Николай Михайлович – преподаватель кафедры специальных дисциплин Нижегородского юридического института МВД РФ, кандидат юридических наук.

notes

1

По мнению профессора P.C. Белкина розыскная, сыскная деятельность сопутствует правосудию на всем протяжении его истории. См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики в 3 т2. Т. I.M., 1997. С. 184-185.

2

Ведомости Верховного Совета СССР, 1959. № 1. Ст. 15.

3

Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984. С. 107.

4

Чельцов М.А. Уголовный процесс. М, 1948. С. 364.

5

Социалистическая законность. 1954. № 2. С. 35.

6

Коврига З.Ф. Дознание в органах милиции. Воронеж, 1964. С. 7; Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С.Карева. М.,1968. С.201; Ломовский В.Д. О понятии дознания и полномочиях органов дознания по уголовным делам им не подследственным // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1974. вып.Э. С. 85-87; Абдумажидов Г. Расследование преступлений. Ташкент, 1986. С. 70; Уголовный процесс РСФСР // Учебник под общей редакцией В.Е. Чугунова и Л.Д Кокорева. Воронеж, С.179ид.р.

7

Милиция как орган дознания: Учебное пособие. Киев, 1989. С. 14.

8

Гуткин И.М. Некоторые вопросы теории и практики применения законодательства об органах дознания // Формы досудебного производства и их совершенствование. Волгоград, 1989. С. 78.

9

Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. С. 39; Строго вич М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970. С.29.

10

Милиция как орган дознания. С. 13.

11

Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М., 1996. С. 70.

12

Широкое толкование дознания как первоначального этапа расследования, который состоит из производства оперативно-розыскных мероприятий и неотложных следственных действий, имеет место в литературе. См: например: Абдумажидов Г. Указ. работа.. С. 70; Уголовный процесс РСФСР / Под ред. В.Е. Чугунова и Л.Д. Кокорева. Воронеж, 1968, С. 179 и др.

13

Значимость оперативно-розыскных мероприятий как действий, имеющих важное информационное и ориентирующее значение, признается и противниками оперативно- розыскного вмешательства в уголовное судопроизводство.

14

Д.И. Бедняков определял эту взаимозависимость шире: «Процессуальная деятельность без применения непроцессуальных методов была бы невозможной, а непроцессуальная деятельность без последующего использования ей результатов – бесцельной». См.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М, 1991. С. 80.

15

Бедняков Д.И. Указ работа; Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. 1993. № 3; Зажицкий В. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. 1993. № 5. С. 19-20; Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. 1994. № 1. С. 94-101; Он же. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9. С. 59; Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскныесредства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. 1997. № 10. С.48; и др.

16

Имеются ввиду Закон РФ от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»// Ведомости Съезда… 1992. № 17. Ст. 892 и Федеральный Закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» // Сборник федеральных конституционных законов и федеральных законов. 1995. № 12. С. 76-89.

17

По нашему мнению, уже в тексте статьи заложена проблема, практически выражаю щаяся в частом непринятии материалов ОРД представителями уголовного судопроизводства.

18

Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон ««Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. – М: Новый юрист, 1997. С. 381.

19

Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». / Отв. ред А.Ю. Шумилов. – М.:Вердикт- 1М, 1997. С. ПО.

20

Томин В.Т., Дубровин В.А., Земсков В.А. Об информационном обеспечении деятельности аппаратов БХСС // Профилактика и расследование посягательств на социалистическую собственность. Горький. 1976. С. 56-57.

21

Приводимая статья содержит также ряд других оснований для производства ОРМ. Однако они не имеют непосредственного отношения к досудебному производству и потому в тексте работы не приводятся.

22

Весьма странным представляется нам суждение, что «наиболее оправдано отнести Закон об ОРД к административному законодательству, которое включает в себя и материальные и процедурные нормы». Шумилов А. Оперативно-розыскной закон дает задний ход // Российская юстиция. 1995. № 7. С.39.

23

Закон об ОРД не о какой исключительности речи не ведет.

24

В законе об ОРД называются и другие «внешние побудители». Однако он не имеют непосредственного отношения к нашей работе и потому не рассматриваются.

25

"Указанный пункт приводится в редакции Федерального закона от 19 июля 1997 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной охране» и Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности».

26

Дознание: Методические рекомендации…/ С.П. Щерба, В.И. Жулев и др./М.: ВНИИ МВД СССР, 1986. С.8.

27

Поляков М.П. Налоговая полиция как орган дознания. Автореф. дне. канд. юрид. наук. Н.Новгород, 1995. С. 19.

28

Ведомости съезда народных депутатов и ВС РФ. 1993. № 31. Ст. 1224.

29

Попов Н.М Оперативно-розыскное обеспечение досудебного производства в Россий ском уголовном процессе // Проблемы юридической науки и практики в исследованиях адъюнктов и соискателей. Выпуск 1. Н.Новгород, 1995. С. 73.

30

"Приказ МВД РФ от 16 октября 1992 г. № 368 «О мерах по укреплению подразделений дознания и усовершенствованию раскрытия преступлений, по которым предварительное следствие необязательно».

31

Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 266-267.

32

Милиция как орган дознания. С. 14.

33

Там же. С. 14.

34

Один из авторов уже отмечал, что взаимодействие как реализация оперативно-розыскного обеспечения присуща предварительному следствию. Попов Н.М. Указ. работа. С. 73.

35

Настоящая инструкция объявлена приказом МВД СССР № 415 от 11.11.90 г.

36

Арсеньев В.Д. Доказывание фактических обстоятельств в отдельных стадиях советского уголовного процесса//Труды Иркутского ун-та. 1969. Т. 45. Вып. 8. Ч. IV. С.3-19.

37

Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 290.

38

Жогин Н.В., Фаткулин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела М., 1961. С. 173; Они же. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 20.

39

В науке возможность возбуждения уголовного дела по материалам ОРД точнее форми рование повода «непосредственное обнаружение…» в результате производства ОРМ признавалось (хотя и не всеми) давно. На это обстоятельство имеются указания даже в учебной литературе. См.: Советский уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1990. С. 129; Советский уголовный процесс / Под ред. М.И.Бажанова, Ю.И. Грошевого. Киев, 1983. С. 440; Советский уголовный процесс / Под ред Б.А.Викторова. М., 1975. С. 195-196.

40

Михиенко М.М. Про предмет и способы доказывания в уголовном процессе // Правовая система Украины: теория и практика. Киев, 1993. С. 415-417.

41

Томин В.Т., Дубровин В.А., Земсков В.А. Указ. работа. С. 57.

42

См.: Михайленко А.Р. Возбуждение уголовного дела в советском уголовном процессе. Саратов, 1975. С. 55; Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М., 1975. С. 85; Григорьев В.Н. Обнаружение признаков преступления органами внутренних дел. Ташкент, 1986. С. 24-31 и др.

43

Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. проф. В.Т. Томина. М.: Вердикт, 1996. С. 202-203.

44

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 92-93.

45

Взаимодействие следователей и милиции при расследовании и предупреждении пре ступлений. М., 1964. С. 23.

46

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 98.

47

Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя. Киев, 1984. С. 106-107.

48

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 94-94.

49

Проведенное нами исследование показывает, что подобной позиции склонны придер живаться 39 % оперативников и 42 % следователей. Близкие по значению данные приводятся Д.И. Бедняковым – 45 % и 49 % соответственно. Указ. работа. С. 100.

50

Ковтун Н.Н. Обеспечение неотвратимости уголовной ответственности при возбужде нии уголовного дела. Н.Новгород, 1995. С. 52.

51

Бородин С.В. Разрешение вопросов о возбуждении уголовного дела. М, 1970. С. 37.

52

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 26.

53

Милиция как орган дознания. С. 15.

54

Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность – необходимость и законность. Н.Новгород, 1995. С. 146.

55

Там же. С. 147.

56

Очевидно, что имеются ввиду не подозреваемые в смысле ст. 52 УПК, а непроцессу ально заподозренные лица.

57

Маркушин А.Г. Указ. работа. С. 160.

58

Акты ревизий и документальных проверок, выделенные в ст. 69 УПК в качестве самостоятельных источников доказательств, по существу являются разновидностью документов (ст. 88 УПК). Подробнее см.: Поляков М.П. Место органов налоговой полиции в механизме правовой защиты законопослушного гражданина // Правовые средства и методы защиты законопослушных граждан. Вестник НГУ. 1996. С. 165.

59

Баяхчев В.Г. Проблемы использования в доказывании по уголовным делам материалов, собранных оперативно-розыскными подразделениями органов внутренних дел // Законность, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. Материалы международной научно-практической конференции. Часть 2. СПб., 1998. С. 82.

60

Дубровин В.А., Томин B.T. Дубровин В.А., Томин В.Т. Легализация данных ОРД как проблема. – В кн.: Легализация оперативно-розыскных данных в уголовном процессе. Горький, 1979. С. 3.

61

Басков В.И. Оперативно-розыскная деятельность. М., 1997. С. 53. Справедливости ради стоит отметить, что один из авторов настоящей работы ранее уже использовал термин трансформация, причем автономно от В.И.Баскова. См.:Попов Н.М. Оперативное обеспечение досудебной подготовки в уголовном судопроизводстве России. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Н. Новогород, 1997. С. 18.

62

Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. 1993. № 3. С. 6.

63

Зажицкий В.И. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. 1993. № 5. С. 20.

64

Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. 1994. № 1.С. 99-100.

65

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 233.

66

Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. М., 1966. С. 272-273.

67

Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении. М., 1989. С. 14.

68

Доля Е.А. Указ. работа; Зажицкий В. Указ. работа; Сазонов Б. Прокурор и ОРД // Законность. 1993. № 11; Шейфер С.А. Указ. работа.

69

Государство и право. 1995. № 12. С. 51.

70

Доля Е.А. Закон об ОРД // Российская юстиция. 1996. № 2. С.36.

71

Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскные средства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. 1997. № 10. С.48.

72

Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). М., 1996. С. 78.

73

Бюллетень Верховного суда РФ. 1996. № 1.С. 5.

74

Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. С. 7.

75

На существование оперативно-розыскной формы указывает Бедняков Д.И. Непроцес суальная информация и расследование преступлений. М, 1991. С. 81.

76

Москалькова Т.Н. Указ. работа С.80.

77

Приводимый Указ был снабжен грифом «имеет силу закона».

78

Юридическая газета (Республика Казахстан). 1995. № 15. С. 14.

79

Джусупов А., Биятов Т. О допустимости оперативно-розыскных данных в качестве доказательств // Юридическая газета (Республика Казахстан). 1995. № 15. С. 14

80

"Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9. С. 59.

81

Там же. С. 60.

82

Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М: Вердикт-Ш, 1997.

83

Там же. С. 116-117.

84

"Шейфер С.А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу. С. 59.

85

Философский энциклопедический словарь. М.:Инфра-М, 1997. С. 186.

86

Иванов С.Г. Некоторые философские вопросы кибернетики. М, 1960. С. 31. Авторы намеренно обратились к литературе времен пика популярности кибернетики.

87

Ровенский В., Уемов А., Уемова Е. Машина и мысль. М, 1960. С. 69.

88

Анисимов С.Ф. Человек и машина. М, 1959. С.8. Очень близким этой дефиниции является законодательное определение информации как сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации». Собрание законодательства РФ. 1995. № 8. Ст. 609.

89

Белкин Р.С., Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М., 1969. С. 168.

90

Белкин Р.С., Винберг А.И. Указ. работа. С. 172-173.

91

Теория доказательств. М., 1973. С. 207,224. Данная точка зрения (фактические данные есть сведения о фактах) признается большинством ученых, в особенности представителями криминалистики. См. работы Л.М. Карнеевой, И.М. Лузгина, С.А. Шейфера и др.

92

Михиенко М.М. К вопросу о правовой оценке доказательств и их источников-в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981 С. 18.

93

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 34.

94

Там же.

95

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 229.

96

Маркушин А.Г. Оперативно-розыскное обеспечение расследования раскрытия преступлений // Правовые средства и методы защиты законопослушного гражданина. С. 112.

97

Зажицкий В.И. Связь ОРД и уголовного процесса. С. 66. См. также работы Е.А. Доля, С.А. Шейфера и др.

98

Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уго ловном процессе. Воронеж, 1978; Дорохов В.Я. Понятие источника доказательств // Актуальные проблемы доказательств в советском уголовном процессе. М. ВНИИ МВД СССР, 1988. С. 7-12; Карнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988; Карнеева Л.М., Кертэс И. Источники доказательств (по советскому и венгерскому законодательству). М., 1985; Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М , 1969, Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972 и др.

99

Имеются ввиду показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого.

100

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С.232-233.

101

Кодексом поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятым Генеральной Ассамблеей ООН в 1972 г. рекомендовалось использовать в рамках национального законодательства следующий подход: «Сведения конфиденциального характера, получаемые должностными лицами по поддержанию правопорядка, сохраняются в тайне, если исполнение обязанностей или требования правосудия не требуют иного». Условие нерасшифровки негласных сотрудников относится к важнейшим при решении вопроса об использовании результатов ОРД. См. Козусев А. Законность применения в ОРД научно-технических средств // Законность. 1996. № 8. С.ЗЗ.

102

Москалькова Т.Н. Указ. работа. С. 80

103

В литературе иногда предлагается вести допрос с искажением голоса свидетеля и т.п. Подробнее о способах конспирации свидетелей и потерпевших см. например: Брусницин Л. Как обезопасить лиц, содействующих уголовному правосудию // Российская юстиция. 1996 . № 9. С. 48-49. Он же. Обеспечение безопасности потерпевших и свидетелей // Законность. 1997. № 1. С.36-39; Щерба С.П., Зайцев О.А. Охрана потерпевших и свидетелей по уголовным делам. М, 1996 и др.

104

Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское госу дарство и право. 1991. № 8. С. 105.

105

Там же.

106

На этот момент, а также на несоответствие положений ст. 10 Закона об ОРД (1992 г.) научному и правому понятию доказательства правильно обращает внимание В.Зажицкий (Вопросы доказательственного права. Сов. Юстиция, 1992, № 19-2 °C.4)

107

Москалькова Т.Н. Указ. работа. С. 78.

108

См.: Доля Е.А. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. С. 41-42; Божьев В.П., Доля Е.А. Процессуальные аспекты действия Закона об оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел // Труды Академии МВД РФ. Актуальные проблемы расследования преступлений. М., 1995. С. 80-83.

109

Вандер М., Исаенко В. Объективизация и зашита доказательств по уголовным делам // Законность. 1996. № 10. С.3-5.

110

Содержание постановления о представлении результатов ОРД следователю, в том числе и в случае использования технических приспособлений фиксации разрабатывал Е.А. Доля. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. С. 43.

111

Зажицкий В.И. Новый закон об ОРД более совершенен. С. 53.

112

Сереброва СП. Проблемы рационализации досудебного производства. Н.Новгород, 1997. С.86.

113

Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения. ГОСТ 16487-83 ГК СССР по управлению качеством продукции и стандартам от 31 10.1983 г. N 5231.

114

Сереброва С.П. Указ. работа. С. 87.

115

Собрание законодательства РФ. 1995. № 1. Ст.1.

116

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 117.

117

Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность – необходимость н законность. С.153-154.

118

Подобная практика оправдана. Тайна перестает существовать тогда, когда ее знают двое.

119

Тетерин Б.С. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Правоведе ние. 1964. № 2. С. 71.

120

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 119.

121

Дорохов В.Я. Понятие источника доказательств // Актуальные проблемы доказывания в уголовном процессе. М. 1981. С. 9; Зажицкий В.И. Источники осведомленности в уголовно-процессуальном доказывании // советская юстиция. 1983. № 8. С. 6-8.

122

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 121.

123

Джусупов А., Биятов Т. Указ. работа. С. 14.

124

Борьба с организованной преступностью // Проблемы преступности в капиталистиче ских странах. 1986. № 6. С.22.

125

Мы допускаем возможность погрешностей перевода. Но в данном случае велик соблазн воспользоваться именно этой формулировкой.

126

Использование информаторов, агентов и секретных оперативных сотрудников при проведении полицией предварительного расследования // Проблемы преступности в капиталистических странах. 1987. № 7. С. 14.

127

Проблемы преступности в капиталистических странах. 1985, № 4. С. 28.

128

Информация, касающаяся американского опыта, заимствована в статье С.Поморски. Американские суды и следствие по уголовным делам: 4-я поправка к Конституции США (Правило об исключении) //Советское государство и право. 1990. № 10. С. 108-111.

129

Цитируется по С. Поморски. Указ. работа. С. 108.

130

Наверняка многие ловили себя на мысли, что подобное возможно только в России.

131

С. Поморски. Указ. работа. С. 108-1 П.

132

Джон Стюарт Миль. О свободе // Реферативный журнал. Серия 11. «Социология. 1996. № 2. С. 83.

133

Вестник права. 1899. С.229. Цит.по: Духовской М.В. Русский уголовный процесс. М, 1908. С.27.

134

Томнн В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. С. 78-79.

135

См. например: Справочник следователя. Выпуск 1. М. 1990. С. 160 и др.

136

Однако так было не всегда. В.И.Смыслов в своей книге «Свидетель в уголовном про цессе» (М., 1972) описывает, что на заре научно-технической революции наблюдалась обратная ситуация, когда пригодность (в плане объективности) свидетельских показаний подвергалась сомнению.

137

Королев Г.Н. Тайна исповеди в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 1995. № 2. С. 30.

138

Брусницин Л.В. Обеспечение безопасности потерпевших и свидетелей // Законность. 1997. № 1.С.38.

139

Там же.

140

Гусанов А.Н. Общая характеристика полицейской тактики США // Теоретические проблемы криминалистической тактики. Свердловск. 1981. С. 132-136.

141

Маркушин А.Г. Указ. работа. С. 154.

142

Блеск и нищета движения правозащитников // Российская газета 1997,20-21 февраля.

143

Использование результатов ОРД при подготовке судебных действий в настоящей работе специально не рассматривается.

144

Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. М.1976; Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979; Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя. Киев, 1984 и др.

145

Лупинская П.А. Указ. работа. С.26.

146

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 85.

147

Приведенная классификация, как указывает Д.И. Бедняков, наглядно показывает всю шаткость утверждений, что использование оперативно-розыскной информации для обоснования процессуального решения невозможно. Указ. работа. С. 86; См. также: Осин В.В. Ошибки при оценке доказательств // Проблемы надежности доказывания в советском уголовном процессе. М. 1984. С. 62-64; Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. С. 6 и др.

148

Мы рассматриваем следственные действия в узком смысле – как задействованные в процессе доказывания.

149

Бедняков Д.И. Указ. работа. С.86.

150

Сереброва С.П., Ковтун Н.Н. Стадия возбуждения уголовного дела нуждается в реформировании // Актуальные проблемы теории и практики правоохранительной деятельности. Н.Новгород. 1993. С 74-75. В указанной работе имеются ссылки на аналогичные суждения Д.Я. Мирского, А.Р. Михайленко и др.

151

Собрание законодательства РФ. 1994, № 8. Ст. 804.

152

Мы помним о допустимости осмотра места происшествия, но в данном случае нас интересуют не исключения, а общее правило.

153

Можно встретить и другие подтверждения данной точки зрения, правда не столь категоричные. Сотрудники Карагандинской школы милиции, например, в свое время указывали, что данные о необходимости производства обыска «…берутся из процессуальных источников, но нельзя игнорировать и сведения оперативно-розыскного характера, которые также следует учитывать при решении вопроса о производстве обыска». Эта точка зрения высказывалась и другими учеными. См.: Лившиц Ю.Д., Рэаев А.А. и др. Дознание в органах внутренних дел Казахской ССР. С.49; Лившиц Ю Д. Обыск, выемка, наложение ареста на имущество. М., 1963. С. 5-10

154

Бедняков Д.И. Указ. работа. С. 104.

155

Там же. С. 105.

156

Карнеева Л.М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обоснован ность. М. 1971. С. 25.

157

Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу РФ /Ред. П.Н. Панченко и др.) в 2-х томах. Нижний Новгород, 1996.

158

Федеральный закон от 21,12.96. «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР и ИТК РСФСР в связи с принятием УК РФ» // Российская газета, 1996,25 декабря.

159

Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М, 1981. С. 50.

160

Эйсман А.А. Вопросы структуры и языка уголовно-процессуального закона // Вопросы борьбы с преступностью. Выпуск 15. М., 1972. С. 91,92. См. также: Лившиц Ю.Д. Обыск, выемка, наложение ареста на имущество, М, 1963. С. 5-10.

161

Шейфер С.А. Указ. работа. С. 51-52.

162

Там же. С. 52.

163

Там же. С. 53.

164

Курс советского уголовного процесса Общая часть. М., 1989. С. 504-507.

165

Чувилев А.А. Процессуальные основания и порядок применения, изменения и отмены меры пресечения – заключение под стражу // Применение органами расследования меры пресечения – заключения под стражу. М., 1975. С. 9.

166

Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. М., 1976. С. 82.

167

Там же. С. 79,82,90, 150 и др.

168

Чистякова B.C. Законность и обоснованность применения мер уголовно- процессуального принуждения. М, 1978. С. 33; Петуховский М.А Дознание и предварительное следствие в исправительно-трудовых учреждениях. М, 1978. С. 79; Михайлов В.А. Меры пресечения в советском уголовном судопроизводстве. М., 1991. С. 27. и др.

169

Смирнов В.В. Арест как мера пресечения, применяемая следователем органов внут ренних дел. Хабаровск, 1987. С. 24.

170

Михайлов В.А. Указ. работа. С. 27; Петрухин И.Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М. 1989. С. 170-171.

171

Михайлов В.А. Указ. работа. С. 27.

172

Манасв Ю.В., Постник B.C., Смирнов В.В. Применение мер пресечения следователем. Волгоград. 1976. С. 8.

173

Булатов Б.Б. Эффективность мер пресечения, не связанных с содержанием под стра жей. Омск, 1984. С. 24.

174

Комментарий к УПК. С. 165.

175

Булатов Б.Б. Указ. работа. С. 96.

176

Приводимо сопоставление справедливо лишь для «президентского» задержания.

177

Проект Федерального закона «О борьбе с организованной преступностью» 1994 г.

178

На это обстоятельство указывает также Смирнов С.В. Проблемы реализации в уголовном процессе права на возмещение ущерба, причиненного преступлением, в условиях перехода государства к рыночной экономике. Автореферат дне… канд. юрид. наук. Н.Новгород, 1994. С. 19.

179

Сидоров С.В. Указ. работа. С. 98-100.

180

Галахов С.С. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности. Домодедово, 1995. С.9.

181

Там же. С 20.

182

Комментарий к УПК. С. 62.

183

Викторов Б.А. Общие условия предварительного расследования. М., 1971 С. 53.

184

Носов А.В. Изменение принципов оценки деятельности правоохранительных органов – необходимое условие укрепления законности предварительного следствия // Укрепление законности предварительного расследования в условиях перестройки. Волгоград, 1990. С. 93.

185

Смирнов С.В. Указ. работа. С 17.

186

В периодической печати об этом имеется достаточно информации. См. например: Литвинцев Г. Загадочное исчезновение судьи Геннадия Вострикова // Российская газета. 1996, 28 декабря.

187

Даже должность судебного исполнителя связана сегодня с большой опасностью для жизни и здоровья. Никоноров Н. Почему неисполнителен судебный исполнитель // Российская газета. 1997, 5 февраля.

188

Собран и е законодательства РФ. 1 995, N 17. Ст. 1455.

189

Мы полагаем, что охранять представителей этой профессии при отсутствии «продраз верстки» нет особой необходимости.

190

Шенкарев О. Сказание о привелегиях-2 // Российская газета. 1997, 5 мая.

191

Ведомости Съезда … 1993. № 29. Ст. 1114.

192

Ведомости Съезда … 1993. № 31.

193

В целях конкретизации изложения, основное внимание в настоящем параграфе уделено охранным полномочиям органов внутренних дел.

194

«Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ», N 5,1996.

195

Термин «оперативно-процессуальный» нами заимствован в автореферате докторской диссертации К.В.Суркова «Оперативно-розыскное законодательство России: пути совершенствования и развития. М. 1997. С. 13.

196

Далее Закон «О защите свидетелей…»

197

Вместе с тем, следует помнить, что «ожидая, как манны небесной, новых законов, не следует забывать о тех возможностях оптимизировать уголовное судопроизводство, которые дают законы, уже имеющиеся». Томин B.T. Вниманию следователей и … свидетелей, а также судей и прокуроров (рекомендации знающего человека) // События и факты. 1991. № 2.

198

Текст Закона цитируется по ксерокопии официального текста. Личный архив профессора В.Т. Томина.

199

Очевидно, что в эту группу попадают граждане, содействующие осуществлению ОРД, упоминаемые в ст.ст. 17,18 Закона об ОРД.

200

Так защищаемые лица сгруппированы в Законе «О защите…».

201

Брусницин Л.В. Правовое обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию: временной и субъективный аспекты // Государство и право. 1996. № 9. С. 81.

202

Очевидно, что прослушивание телефонных переговоров силами ОРД также может рассматриваться в качестве защитного мероприятия. Поэтому примененная нами группировка во многом носит ситуативный характер.

203

Данная норма концептуально отражает предложения о процессуальных способах защиты потерпевших, свидетелей и иных лиц, содействующих правосудию. См. например: Тихонов А. К. О процессуальной безопасности свидетеля и потерпевшего // Советская юстиция. 1993. № 20. С.26-27; Петуховский А.А. Уголовно-процессуальные аспекты обеспечения безопасности свидетелей, потерпевших и других граждан, содействующих у голов ному судопроизводству // Актуальные проблемы расследования преступлений. М. 1995 . С. 94-98. Юнусов А.А. Защита интересов потерпевшего в уголовном судопроизвод стве // Правовые средства и методы защиты законопослушного гражданина. Вестник НГУ. Н.Новгород, 1996. 130-134; Агутин А.В. Частный детектив на стороне потерпевшего: постановка вопроса и некоторые проблемы // Указ. сборник. С. 149-156; и др.

204

Мы занимаем сторону А.Г. Маркушина, полагающего (и не без оснований), что «…оперативно-розыскная деятельность выступает как юридически самостоятельная правовая отрасль». Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность – необходимость и законность. Н.Новгород. 1995. С. 103. Следует отметить, что на сей счет имеются и другие мнения. Так, А.Шумилов считает, что «наиблолее оправдано отнести Закон об ОРД к административному законодательству, которое, как известно, включает в себя и материальные и процедурные нормы». Шумилов А. Оперативно-розыскной закон дает задний ход// Российская юстиция. 1995. № 7. С. 39.

205

Тихонов А. О процессуальной безопасности свидетеля // Советская юстиция. 1993. № 20 . С. 27.

206

Петрухин И.Л. Правовая защита личности при поисках доказательств по уголовным делам // Социалистическая законность. 1989. № 12. С. 7.

207

Чуркин А. Борьба с лжесвидетельством // Социалистическая законность. 1990. № 10. С.ЗЭ.

208

Рубан А. Правовые аспекты борьбы с лжесвидетельством // Социалистическая закон ность. 1990. № 8. С. 28-29.

209

Смотри публикации А. Тихонова, О. Зайцева и др.

210

Это мнение воронежского адвоката А. Проторчина. Обсуждается теоретическая модель УПК // Советская юстиция. 1990. № 12. С. 21. См. также: Т. Кадышева, С. Ширинский Свидетель тоже нуждается в помощи адвоката // Российская юстиция. 1997. № 7. С. 42-43.

211

Гришин С.П. Охрана интересов свидетеля в советском уголовном процессе // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. С. 83.

212

Тихонов А.К. Гарантии прав потерпевшего и свидетеля на предварительном следствии //Актуальные проблемы расследования преступлений. М. 1995. С. 102.

213

Брусницин Л.В. Указ. работа С. 81.

214

Там же. С. 79.

215

Там же.

Table of Contents

Михаил Петрович Поляков, Николай Попов Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности

Введение

Глава 1. Понятие уголовно-процессуального использования результатов ОРД

Глава 2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности

2.1. Использование результатов ОРД для выявления преступлений и лиц, причастных к их совершению

2.2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности при непосредственном обнаружении признаков преступления органами дознания

Глава 3. Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам

3.1. Развитие законодательства об использовании результатов ОРД в доказывании по уголовным делам

3.2. Трансформация информации, материальных объектов и документов в доказательства

Глава 4. Использование результатов ОРД при подготовке и производстве следственных и иных процессуальных действий143

4.1. Использование результатов ОРД при принятии решений о производстве следственных действий и их реализации

4.2. Использование результатов ОРД при принятии решений о применении мер пресечения и иных мер процессуального принуждения

4.3. Использование информации, полученной оперативно-розыскным путём, для обеспечения возмещения материального ущерба и конфискации имущества

Глава 5. Оперативно-розыскное обеспечение защиты участников уголовного процесса и иных лиц, содействующих правосудию

5.1. Оперативно-розыскное обеспечение защиты государственных органов и должностных лиц, ведущих уголовный процесс

5.2. Оперативно-розыскное обеспечение защиты потерпевших, свидетелей и некоторых других участников уголовного процесса

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215