Annotation

В настоящее издание вошли избранные труды А. Э. Жалинского, известного исследователя в области теоретических проблем уголовного права и криминологии, социологии права, сравнительного правоведения и зарубежного уголовного права и криминологии. По этой тематике им написано более 350 научных трудов, в том числе монографий, опубликованных в академических и профессиональных журналах в России и за рубежом. Многие его работы, а также выдвинутые и обоснованные идеи сыграли значительную роль в развитии науки.

В томе 3 объединены работы А. Э. Жалинского, раскрывающие эволюцию его подхода к исследованию уголовной политики, исследования в области сравнительного правоведения и зарубежного права.

Для специалистов в области криминологии, уголовного права и социологии права – практических и научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов и всех интересующихся историей правовой и криминологической мысли, целями, средствами, достижениями и просчетами борьбы с преступностью в нашей стране.

- А. Э. Жалинский

- Предисловие

- Раздел I. Уголовная политология и уголовная политика

- Уголовная политология: становление и развитие[1]

- Уголовная политология и уголовная политика: необходимость нового подхода[4]

- Уголовная политология: необходимость уголовно-политической разработки концепции адаптационной модернизации (обновления) уголовного права: современные вызовы и борьба за уголовное право[15]

- 1. Общая характеристика проблемы

- 2. Социальная реакция на вызовы общества, предъявляемые к уголовному праву

- 3. Составляющие реакции на актуальные вызовы

- 4. Политологический анализ борьбы за уголовное право

- Уголовная политика[20]

- Уголовная политика и задачи уголовного права[21]

- 1. Соотношение уголовной политики и задач уголовного права

- 2. Законодательная регламентация задач уголовного права

- 3. Понимание задач уголовного права в правоприменительной практике

- 4. Регулятивный подход к задачам уголовного права

- 5. Факторы формирования задач уголовного права

- Уголовная политика: актуальные задачи, субъекты и механизмы реализации[27]

- Содержание уголовной политики[33]

- Национальный интерес и социальная ответственность при формировании уголовной политики[37]

- Уголовная политика и социально-правовое мышление[38]

- Экономико-социологические основания уголовной политики[39]. Рецензия на книгу В. В. Радаева «Экономическая социология»[40]

- Рецензия[41] на книгу В. Н. Кудрявцева «Стратегии борьбы с преступностью»[42]

- Насильственная преступность и уголовная политика[43]

- Раздел II. Методологические основы сравнительного правоведения

- Введение в немецкое право (предисловие и оглавление)[57]

- Предисловие

- Оглавление

- Германская правовая система: справочные сведения. Источники права ФРГ. Поиск правовых норм[58]

- Раздел I. Общая характеристика правовой системы ФРГ

- Глава 1. Германская правовая система: справочные сведения

- § 1. Отрасли права и органы государственной власти ФРГ

- § 2. Правовая система Германии в мировом порядке

- § 3. ФРГ – место функционирования правовой системы

- § 4. Взаимодействие правовой системы ФРГ с иными правовыми системами в современном мире

- § 5. Самооценка права ФРГ

- Глава 2. Источники права ФРГ. Поиск правовых норм

- § 1. Законодательство ФРГ

- § 2. Публикация правовых норм. Источники информации о законодательстве

- § 3. Судебная практика как источник права ФРГ

- § 4. Работа с юридической литературой

- Проблемный подход к сравнительному изучению немецкого и российского уголовного права[152]

- 1. Цели данной статьи

- 2. Исходные положения

- 3. Место проблемного подхода в научном познании (социально-правовом, юридическом мышлении)

- Фундаментальные сравнительно-правовые исследования Общей части уголовного права[164]

- Актуальные проблемы уголовного права Российской Федерации и зарубежных государств[169]. Рецензия на сборник «Актуальные проблемы уголовного права и криминологии»[170]

- Польское и российское уголовное право: сравнительный подход[171]

- Уголовное право как объект сравнительного правового анализа (в связи с трудами М. Д. Шаргородского)[173]

- Сравнительно-правовое исследование УПК Монголии и УПК РФ[177]

- 1. Краткое вступление

- 2. Общая характеристика УПК Монголии

- 3. О регламентации в УПК целей и принципов уголовного процесса

- 4. О мерах процессуального принуждения

- 5. О средствах доказывания и собирания доказательств

- 6. О досудебном производстве

- 7. О судебном производстве

- Раздел III. Уголовное право зарубежных стран

- Судебная система и элементы судебной системы ФРГ[179]

- Глава 1. Судебная система ФРГ

- § 1. Общая характеристика судебной власти и правоохранительных органов в ФРГ

- § 2. Органы управления системой. Министерство юстиции. Министерство внутренних дел

- Глава 2. Элементы судебной системы

- § 1. Суды

- § 2. Прокуратура в ФРГ

- § 3. Полиция. Полицейское право

- § 4. Адвокатура в ФРГ

- Современное немецкое уголовное право (предисловие и оглавление)[277]

- Предисловие

- Оглавление

- Подготовка юристов в ФРГ[278]

- § 1. Состояние юридического образования

- § 2. Методические вопросы подготовки юристов в системе высшего юридического образования

- Уголовное право ФРГ как социальный институт[312]

- Глава 1. Уголовное право ФРГ как социальный институт (Strafrecht in gesellschaft)

- § 1. Понятие и задачи уголовного права

- § 2. Формы и реалии существования уголовного права

- Легитимация уголовного права[362]

- Глава 2. Легитимация уголовного права (Legetimation des strafrechts)

- § 1. Общие положения

- § 2. Полемика по проблемам легитимации уголовного права. Идея отказа от уголовного права

- § 3. Идеи признания уголовного права легитимным

- Преступление[401]

- Раздел III. Преступление (Straftat)

- Глава 1. Учение об уголовно наказуемом деянии (преступлении) (Die lehre von der straftat)

- § 1. Теоретические предпосылки

- § 2. Понятие преступления

- § 3. Материальное определение преступления

- Глава 2. Деяние (Straftat)

- § 1. Соответствие составу деяния

- § 2. Состав уголовно наказуемого деяния

- § 3. Объективный состав деяния. Субъект. Объект. Осуществление

- § 4. Защита правовых благ (Rechtsgüterschutz)

- § 5. Объективный состав деяния

- § 6. Субъективный состав противоправного деяния

- § 7. Умысел в составе деяния (Tatbestandsvorsatz)

- § 8. Учение об ошибках

- Глава 3. Противоправность (Rechtswidrigkeit)

- § 1. Общее учение о противоправности

- § 2. Необходимая оборона

- § 3. Крайняя необходимость в немецком праве

- § 4. Разрешение/согласие как обстоятельства, устраняющие противоправность

- Глава 4. Вина как элемент преступления (Schuld)

- § 1. Вина и упречность (personliche Vorwerfbarkeit)[691]

- § 2. Особенности отдельных функций вины

- § 3. Вменяемость (Schuldfähigkeit) в структуре вины

- § 4. Формы вины как элемента преступления

- Рецензия[756] на книгу «Перемещение уголовной ответственности к наиболее ранним границам: Сравнительно-правовой анализ на примере немецкого и венгерского уголовного права»[757]

- Уголовное право ФРГ[758]

- § 6. Особенная часть уголовного права ФРГ

- § 7. Преступления против жизни

- § 8. Преступления против телесной неприкосновенности

- § 9. Имущественные преступления

- Уголовно-хозяйственное право Республики Польша: Законодательное регулирование и практика применения[828]. Рецензия на книгу Ежи Скорупка «Уголовно-хозяйственное право: обзор состояния»[829]

- Уголовная ответственность за налоговые преступления по законодательству Республики Польша: тенденции, специфика, задачи совершенствования. Рецензия[831] на книгу Виолетты Конарской-Вжосек и Томаша Очковского «Финансово-уголовное право. Материально-правовые и исполнительные проблемы»[832]

- Наука уголовного права в ФРГ[836]

- Глава 3. Наука уголовного права в ФРГ (Strafrechtswissenschaft)

- § 1. Состояние уголовно-правовой науки как социального инструмента

- § 2. Наука и практика

- § 3. Источники немецкой уголовно-правовой мысли. Библиографический обзор работ по уголовному праву

- Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий. Рецензия[870] на сборник статей, изданных профессорами Альбином Эзером, Винфридом Хассемером, Бернардом Бурхардтом[871]

- Профессор Ханс-Хайнрих Ешек: немецкая и российская наука уголовного права[873]

- Российская уголовно-правовая мысль на международной арене[874]

- Охрана национального уголовно-правового суверенитета в контексте современных международных процессов[879]

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

- 29

- 30

- 31

- 32

- 33

- 34

- 35

- 36

- 37

- 38

- 39

- 40

- 41

- 42

- 43

- 44

- 45

- 46

- 47

- 48

- 49

- 50

- 51

- 52

- 53

- 54

- 55

- 56

- 57

- 58

- 59

- 60

- 61

- 62

- 63

- 64

- 65

- 66

- 67

- 68

- 69

- 70

- 71

- 72

- 73

- 74

- 75

- 76

- 77

- 78

- 79

- 80

- 81

- 82

- 83

- 84

- 85

- 86

- 87

- 88

- 89

- 90

- 91

- 92

- 93

- 94

- 95

- 96

- 97

- 98

- 99

- 100

- 101

- 102

- 103

- 104

- 105

- 106

- 107

- 108

- 109

- 110

- 111

- 112

- 113

- 114

- 115

- 116

- 117

- 118

- 119

- 120

- 121

- 122

- 123

- 124

- 125

- 126

- 127

- 128

- 129

- 130

- 131

- 132

- 133

- 134

- 135

- 136

- 137

- 138

- 139

- 140

- 141

- 142

- 143

- 144

- 145

- 146

- 147

- 148

- 149

- 150

- 151

- 152

- 153

- 154

- 155

- 156

- 157

- 158

- 159

- 160

- 161

- 162

- 163

- 164

- 165

- 166

- 167

- 168

- 169

- 170

- 171

- 172

- 173

- 174

- 175

- 176

- 177

- 178

- 179

- 180

- 181

- 182

- 183

- 184

- 185

- 186

- 187

- 188

- 189

- 190

- 191

- 192

- 193

- 194

- 195

- 196

- 197

- 198

- 199

- 200

- 201

- 202

- 203

- 204

- 205

- 206

- 207

- 208

- 209

- 210

- 211

- 212

- 213

- 214

- 215

- 216

- 217

- 218

- 219

- 220

- 221

- 222

- 223

- 224

- 225

- 226

- 227

- 228

- 229

- 230

- 231

- 232

- 233

- 234

- 235

- 236

- 237

- 238

- 239

- 240

- 241

- 242

- 243

- 244

- 245

- 246

- 247

- 248

- 249

- 250

- 251

- 252

- 253

- 254

- 255

- 256

- 257

- 258

- 259

- 260

- 261

- 262

- 263

- 264

- 265

- 266

- 267

- 268

- 269

- 270

- 271

- 272

- 273

- 274

- 275

- 276

- 277

- 278

- 279

- 280

- 281

- 282

- 283

- 284

- 285

- 286

- 287

- 288

- 289

- 290

- 291

- 292

- 293

- 294

- 295

- 296

- 297

- 298

- 299

- 300

- 301

- 302

- 303

- 304

- 305

- 306

- 307

- 308

- 309

- 310

- 311

- 312

- 313

- 314

- 315

- 316

- 317

- 318

- 319

- 320

- 321

- 322

- 323

- 324

- 325

- 326

- 327

- 328

- 329

- 330

- 331

- 332

- 333

- 334

- 335

- 336

- 337

- 338

- 339

- 340

- 341

- 342

- 343

- 344

- 345

- 346

- 347

- 348

- 349

- 350

- 351

- 352

- 353

- 354

- 355

- 356

- 357

- 358

- 359

- 360

- 361

- 362

- 363

- 364

- 365

- 366

- 367

- 368

- 369

- 370

- 371

- 372

- 373

- 374

- 375

- 376

- 377

- 378

- 379

- 380

- 381

- 382

- 383

- 384

- 385

- 386

- 387

- 388

- 389

- 390

- 391

- 392

- 393

- 394

- 395

- 396

- 397

- 398

- 399

- 400

- 401

- 402

- 403

- 404

- 405

- 406

- 407

- 408

- 409

- 410

- 411

- 412

- 413

- 414

- 415

- 416

- 417

- 418

- 419

- 420

- 421

- 422

- 423

- 424

- 425

- 426

- 427

- 428

- 429

- 430

- 431

- 432

- 433

- 434

- 435

- 436

- 437

- 438

- 439

- 440

- 441

- 442

- 443

- 444

- 445

- 446

- 447

- 448

- 449

- 450

- 451

- 452

- 453

- 454

- 455

- 456

- 457

- 458

- 459

- 460

- 461

- 462

- 463

- 464

- 465

- 466

- 467

- 468

- 469

- 470

- 471

- 472

- 473

- 474

- 475

- 476

- 477

- 478

- 479

- 480

- 481

- 482

- 483

- 484

- 485

- 486

- 487

- 488

- 489

- 490

- 491

- 492

- 493

- 494

- 495

- 496

- 497

- 498

- 499

- 500

- 501

- 502

- 503

- 504

- 505

- 506

- 507

- 508

- 509

- 510

- 511

- 512

- 513

- 514

- 515

- 516

- 517

- 518

- 519

- 520

- 521

- 522

- 523

- 524

- 525

- 526

- 527

- 528

- 529

- 530

- 531

- 532

- 533

- 534

- 535

- 536

- 537

- 538

- 539

- 540

- 541

- 542

- 543

- 544

- 545

- 546

- 547

- 548

- 549

- 550

- 551

- 552

- 553

- 554

- 555

- 556

- 557

- 558

- 559

- 560

- 561

- 562

- 563

- 564

- 565

- 566

- 567

- 568

- 569

- 570

- 571

- 572

- 573

- 574

- 575

- 576

- 577

- 578

- 579

- 580

- 581

- 582

- 583

- 584

- 585

- 586

- 587

- 588

- 589

- 590

- 591

- 592

- 593

- 594

- 595

- 596

- 597

- 598

- 599

- 600

- 601

- 602

- 603

- 604

- 605

- 606

- 607

- 608

- 609

- 610

- 611

- 612

- 613

- 614

- 615

- 616

- 617

- 618

- 619

- 620

- 621

- 622

- 623

- 624

- 625

- 626

- 627

- 628

- 629

- 630

- 631

- 632

- 633

- 634

- 635

- 636

- 637

- 638

- 639

- 640

- 641

- 642

- 643

- 644

- 645

- 646

- 647

- 648

- 649

- 650

- 651

- 652

- 653

- 654

- 655

- 656

- 657

- 658

- 659

- 660

- 661

- 662

- 663

- 664

- 665

- 666

- 667

- 668

- 669

- 670

- 671

- 672

- 673

- 674

- 675

- 676

- 677

- 678

- 679

- 680

- 681

- 682

- 683

- 684

- 685

- 686

- 687

- 688

- 689

- 690

- 691

- 692

- 693

- 694

- 695

- 696

- 697

- 698

- 699

- 700

- 701

- 702

- 703

- 704

- 705

- 706

- 707

- 708

- 709

- 710

- 711

- 712

- 713

- 714

- 715

- 716

- 717

- 718

- 719

- 720

- 721

- 722

- 723

- 724

- 725

- 726

- 727

- 728

- 729

- 730

- 731

- 732

- 733

- 734

- 735

- 736

- 737

- 738

- 739

- 740

- 741

- 742

- 743

- 744

- 745

- 746

- 747

- 748

- 749

- 750

- 751

- 752

- 753

- 754

- 755

- 756

- 757

- 758

- 759

- 760

- 761

- 762

- 763

- 764

- 765

- 766

- 767

- 768

- 769

- 770

- 771

- 772

- 773

- 774

- 775

- 776

- 777

- 778

- 779

- 780

- 781

- 782

- 783

- 784

- 785

- 786

- 787

- 788

- 789

- 790

- 791

- 792

- 793

- 794

- 795

- 796

- 797

- 798

- 799

- 800

- 801

- 802

- 803

- 804

- 805

- 806

- 807

- 808

- 809

- 810

- 811

- 812

- 813

- 814

- 815

- 816

- 817

- 818

- 819

- 820

- 821

- 822

- 823

- 824

- 825

- 826

- 827

- 828

- 829

- 830

- 831

- 832

- 833

- 834

- 835

- 836

- 837

- 838

- 839

- 840

- 841

- 842

- 843

- 844

- 845

- 846

- 847

- 848

- 849

- 850

- 851

- 852

- 853

- 854

- 855

- 856

- 857

- 858

- 859

- 860

- 861

- 862

- 863

- 864

- 865

- 866

- 867

- 868

- 869

- 870

- 871

- 872

- 873

- 874

- 875

- 876

- 877

- 878

- 879

- 880

- 881

- 882

- 883

- 884

- 885

А. Э. Жалинский

Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право

Альфред Эрнестович Жалинский

(17 октября 1932 – 18 апреля 2012)

Предисловие

В этом томе объединены работы Альфреда Эрнестовича Жалинского, характеризующие два направления его творчества. Первое из них раскрывает эволюцию подхода ученого к исследованию уголовной политики, начало которому положили отдельные статьи 70-х – 80-х годов ХХ столетия. В последние годы своей жизни А. Э. Жалинский, выявив ограниченность и низкую продуктивность широко распространенных взглядов отечественных криминалистов, исследующих понятие, содержание, цели, структуру уголовной политики России, стремился найти более глубокий подход к этим проблемам с помощью новой подотрасли научного знания – уголовной политологии. Он успел опубликовать несколько статей и выступить с докладами.

Второе направление – сравнительное правоведение – представлено в данном томе выдержками из двух фундаментальных книг: «Введение в немецкое право», подготовленной совместно с А. А. Рёрихт, и «Современное немецкое уголовное право», а также отдельными публикациями о немецком и польском уголовном праве, о праве других стран. А. Э. Жалинский постоянно отслеживал новинки изданий, появляющихся в Германии и Польше, был в курсе обсуждаемых учеными этих стран проблем и старался передать полученную и проанализированную им информацию российским пользователям.

Но его работа в области сравнительного правоведения не ограничивалась деятельностью по анализу зарубежного права. Значительное внимание он уделял и представлению достижений российской уголовно-правовой мысли в изданиях, публикуемых в других странах, на конференциях, при работе в рамках международных проектов. Только для примера можно сослаться на его участие в проектах о возмещении вреда в уголовном праве и процессе (руководители проекта – проф. А. Эзер, С. Вальтер / Макс-Планк-Институт иностранного и международного уголовного права, Фрайбург, ФРГ), о транснациональных юридических конфликтах (руководители проекта – проф. А. Зинн, В. Гропп / Университет Оснабрюка, ФРГ), на многолетнее сотрудничество с Политико-правовым университетом в Пекине (проф. Хэ Бин Сун), публикации его работ о профилактике преступлений в Польше, об уголовном праве в Болгарии, об уголовном процессе в Монголии, о причинах экологических преступлений в Италии.

В этом томе, на мой взгляд, целесообразнее было поместить все же работы А. Э. Жалинского о зарубежном праве, чем его труды о праве российском (хотя бы и в сопоставлении с иностранным), несмотря на то что они выполнены оригинально и содержат ряд новаторских соображений.

А. Э. Жалинский не ограничивался, работая в области сравнительного правоведения, написанием собственных трудов. Много времени и сил он отдавал переводам, в первую очередь с немецкого. Часть таких переводов статей наших немецких коллег напечатана в изданных НИУ ВШЭ под его редакцией сборниках «Уголовное право и современность» (выпуски 1–4 за период с 2007 по 2012 г.), часть – в других изданиях, например в вышедшем под его редакцией сборнике «Современное уголовное право и криминология» (М.: ИНИОН РАН, ИГП РАН, ГУ ВШЭ, 2007). АЭ. Жалинский перевел весьма сложные тексты одного из известнейших философов права – Макса Вебера и подготовил к изданию его труды о праве, к сожалению, до сих пор не опубликованные на русском языке, а также работу Х.-Х. Кернера и Э. Даха «Отмывание денег» и др. Альфред Эрнестович всегда считал своей святой обязанностью делиться информацией, доступ к которой российским коллегам по разным причинам был затруднен (незнание иностранных языков, невозможность реального ознакомления с проявлениями юридико-социальной практики и т. п.). А главное – он, как и любой интеллектуал, не мог не уважать высказанных мнений, созданных концепций, обоснованных идей и пытался донести их до отечественных пользователей.

О. Л. Дубовик

Раздел I. Уголовная политология и уголовная политика

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ I

В этом разделе представлены статьи А. Э. Жалинского об уголовной политике, опубликованные в середине 1980-х годов, когда многие отечественные специалисты стали уделять внимание исследованию данной проблемы, стремясь найти баланс между целями уголовного закона, провозглашаемыми Советским государством, их реализацией, социальными затратами и реальной эффективностью борьбы с преступностью. Эти статьи достаточно полно характеризуют сложившийся в рамках наук уголовного права и криминологии к началу демократических преобразований в нашей стране уровень осознания их обществом, уровень значимости разработок уголовной политики и их состояние.

В последнее десятилетие А. Э. Жалинский, занимаясь разработкой инструментального подхода к уголовному праву, исследуя связи уголовного закона и экономики, отстаивая необходимость либерализации уголовно-правовых запретов, вновь обращается к проблемам уголовной политики, но уже с более широких позиций – формируя новое направление – уголовную политологию. Поэтому в раздел включены как те его статьи, в которых он анализирует состояние, задачи и просчеты современной уголовной политики России, так и несколько работ, посвященных необходимости развития уголовной политологии, целям и содержанию этой научной дисциплины, ее перспективам. Ученый полагал, что только формирование междисциплинарного подхода к решению задач борьбы с преступностью и отход от традиционных, зачастую слишком узких взглядов на цели и средства уголовно-политической деятельности могут в конечном счете принести положительные результаты, в том числе снижение издержек, укрепление безопасности, стабильность, защищенность правовых благ, охраняемых уголовным законом.

В раздел также включены две рецензии, которые ярко характеризуют и позиции А. Э. Жалинского, и два сложившихся в сфере уголовной политики подхода: экономико-социологический и правовой, представленные в трудах известных ученых – профессора В. В. Радаева и академика В. Н. Кудрявцева. Думается, что ознакомление с этими текстами будет способствовать и обращению читателей к рецензируемым книгам, и размышлениям об актуальных задачах уголовной политики.

Уголовная политология: становление и развитие[1]

Основная идея, раскрываемая ниже, состоит в необходимости преобразования круга знаний об уголовной политике и превращении ее в уголовную политологию – используемую для нужд практики отрасль знаний уголовно-правовой науки. Проводимый подход обосновывается тем, что в современных условиях развития российского общества все острее становится необходимость исследования процессов и результатов взаимодействия политики и уголовного закона как противоречивого инструмента подавления, осуждения и вытеснения наиболее опасных посягательств на интересы страны, их модернизации в самом широком смысле этого понятия.

Уголовная политология должна самостоятельно развиваться как основанная на традициях и современных достижениях российской правовой мысли отрасль знания, включенная в систему уголовно-правовых наук и имеющая своим объектом реальные процессы уголовной политики, определяющие собой механизмы действия уголовного закона.

Как наука об уголовной политике уголовная политология должна быть ориентированной на реальные социальные процессы и реализующую их социальную активность. Она должна разрабатывать оптимальные технологии политико-правовой деятельности, обеспечивая конституционность, справедливость, эффективность и единство процессов борьбы с преступностью.

Исходные положения. В российской правовой литературе накоплен существенный багаж теоретической и эмпирической информации о правовой и в том числе уголовной политике. По техническим соображениям ниже не дается анализ взглядов российских и зарубежных специалистов, но они неявно учитываются в последующем изложении. Особенно это относится к работам А. И. Алексеева, М. М. Бабаева, Л. И. Беляевой, С. С. Босхолова, С. Е. Вицина, Б. Я. Гаврилова, Ю. В. Голика, СМ. Иншакова, П. А. Кабанова, В. Е. Квашиса, А. И. Коробеева, В. Н. Кудрявцева, Г. Ю. Лесникова, НА. Лопашенко, СВ. Максимова, Г. М. Миньковского, B. C. Овчинского, П. Н. Панченко, Э. Ф. Побегайло, В. Ф. Цепелева. Вместе с тем ряд высказанных в литературе положений вызывает возражения.

Уголовная политика представляет собой осознанную и стихийную специфическую деятельность всех сил общества, а не только государства. Уже по преамбуле к Конституции РФ многонациональный народ Российской Федерации утверждает права и свободы человека, гражданский мир и согласие.

Уголовная политология исходно рассматривается как отрасль знаний, отражающая уголовную политику; она понимается как результат преобразования общей политологии и смежных с нею наук в правовую дисциплину развиваемую в нуждах разграничения преступного и непреступного поведений и борьбы с преступностью.

Уголовная политология должна исследовать уголовную политику как процесс, ее формирование, влияние, и как некоторый постоянно меняющийся результат политических процессов, выраженный в тех или иных текстах и укорененный в общественном сознании.

Уголовная политология охватывает систему знаний о целостном действии уголовного закона, включая механизмы его реализации уголовно-процессуальными, уголовно-исполнительными средствами, процессами предупреждения преступности; в этом смысле предмет и границы уголовной политологии определяются (подобно криминологии) практическими потребностями; в методических целях возможно и слияние уголовной политологии с криминологией, и ее разделение на уголовно-политическую, уголовно-процессуальную, пенитенциарную и пр.

Современная социальная ситуация, вызовы, стоящие перед страной, принципиально обостряют потребность в развитии уголовной политологии.

Взаимодействие уголовного права и политики. Оно проявляется как воздействие политики на уголовное право и уголовного права на политику.

Воздействие политики на уголовное право проявляется как минимум по трем направлениям.

Первое. Целостный механизм действия уголовного права, расширяя свои регулятивно-охранительные возможности, все в большей степени оказывается объектом острой политической борьбы, основными чертами которой являются направленность на распределение всегда дефицитной власти в ее различных проявлениях, выбор стратегии (направления, подходов) и ее реализацию (проведение, осуществление).

Второе. Уголовное законодательство адекватно или нет, но неизбежно отражает как сложившееся под влиянием политических средств отношение общества к правопорядку, так и саму институциональную организацию социального мира; политика при этом, представляя социальное развитие, является важнейшим фактором, программирующим содержание уголовного закона.

Третье. Влияющие на механизм уголовного права политические позиции сами являются продуктом политической конкуренции; они вырабатываются в сложных процессах социального взаимодействия на основе сохранившегося опыта, существующих учений или взглядов и могут противоречиво влиять на уголовное законодательство, проявляясь также и в заведомо нежелательных формах, в частности таких, как уголовно-правовые нигилизм и популизм.

Воздействие уголовного закона на политику также весьма существенно и противоречиво. По своей природе уголовный закон представляет собой систему ограничений для политики и вытекающих из этого правил. Он может сделать политику более легитимной, повысить доверие к ней. Но едва ли не чаще с помощью уголовного закона блокируется развитие тех или иных политических идей и направлений.

При анализе этих направлений выявляется содержание взаимодействия уголовного права и политики, что крайне важно для определения стратегии противодействия преступности. Прежде всего, политика и право представляют собой феномены, различные по легимирующему и регулирующему потенциалу. Политика как преимущественно регулирующий, управляющий феномен, как деятельность, реально осуществляемая в различных формах, включая документальное закрепление ее установок, равно как система знаний о политике, по цели приводит к завладению властью и означает регулирование социальных процессов, в чем бы последнее ни состояло. Политика сопровождает развитие права на протяжении всей его истории, вероятно, предшествует ему. Будучи объективно необходимой, она порождает массу подозрений в обществе и острую критику со стороны, всегда образуя процесс конкуренции.

Уголовное право по своей природе – легитимирующий феномен. Оно должно вносить в воздействие на социальные процессы справедливость, свободу, предсказуемость, как нечто более высокое, чем политика, и пользуется при этом большим доверием. Общество стремится формировать право (номос) как нечто от негативных явлений свободное, во всяком случае в идеале.

Процесс воздействия политики на практику правотворчества, на оценку качества закона, на практику его реализации в силу своей значимости и сложности влияет на правосознание общества, порождает особый слой оценок, гипотез, эмпирических знаний, выводов, которые, собственно, и образуют уголовную политологию. Это не является исключением. Точно так же, влияя на экономику, философию, этику, политика порождает политическую этику, политическую философию, политическую экономию и пр.

Таким образом, содержание политики и уголовного права определяется предназначенностью, природой этих социальных феноменов. В нуждах уголовного права содержание политики может быть охарактеризовано как такое участие в делах общества, которое предопределяет выбор целей развития и путей их достижения, обеспечиваемых максимизацией власти и властного воздействия. Тогда политика – это процессы выбора и процессы реализации выбора. Если субъект социального действия не желает выбора, а стремится лишь к исполнению уже выбранного выбранными уже средствами – политики, предшествующей праву, нет.

Право оказывается одновременно инструментом политики и ее ограничителем. Но при этом право устраняет некоторые свойства политического феномена, наделяя его чертами легитимности, определенности, стабильности. Преобразование политической составляющей правом может осуществляться путем указания на формы выбора, которыми оказываются деятельность объединений различного характера, пропаганда и агитация, избирательный процесс и пр., на субъектов политики, к которым относят иногда избирателей, собственно политиков, бюрократов, на связь с большим кругом людей, что типично для права.

Реально это определяется проникновением политики в социальное развитие и спецификой политической деятельности, процессами, которые должны быть охвачены всеобщей и профессиональной уголовно-правовой мыслью.

Политические позиции при этом могут быть неявными, но все равно они сказываются в сфере права.

Следующая особенность взаимодействия политики и права определяется тем, что правовые решения по форме отличаются от политических. Общество вынуждено передавать профессионалам технико-юридическую разработку уголовного законодательства, предрешив на политическом уровне требования к его легитимности, справедливости и эффективности и распределив компетенции.

При этом приходится учитывать, что науки уголовно-правового цикла по своему потенциалу не могут в необходимой степени оценивать социально-политические реалии, а политические науки не обеспечивают совершенство уголовного закона. Зато и те и другие вполне способны по своим критериям оценивать соотносимую с уголовным правом информацию, собранную иными отраслями общественной науки. Так, уголовное право не располагает возможностями оценивать преимущества и недостатки, например, рынка, но трансформировать экономическую информацию в текст уголовного закона обязано и может.

Следовательно, уголовный закон, механизмы его реализации порождаются социальными процессами, опосредованными политическими явлениями, но воплощаются в тексты, действия и решения профессиональными средствами юриспруденции. Это реально осуществляется законодателем, который, получив соответствующий язык и наборы аргументов, должен с помощью экспертов перевести социальную материю в правовые и затем в юридические решения, определив этим состояние правореализационных видов деятельности.

При отсутствии же необходимого баланса политического и юридического невозможно учесть соответствующие интересы общества и публичной власти в целом и их институтов, разработать механизмы и формы позиций по наиболее общим вопросам применения уголовного закона. Тем самым теряется связь между политико-социальной и уголовно-правовой мыслью, восстанавливать которую в процессе разработки отдельных уголовно-правовых, уголовно-процессуальных, уголовно-исполнительных новелл уже поздно.

Именно поэтому, подчеркнем еще раз, необходимо более глубокое уяснение взаимодействия политики и уголовного права, а на этой основе усиление практической ориентации уголовной политологии – отдельной области знаний об уголовной политике, развивающейся на стыке правовых и иных социально-экономических наук.

Современная социальная ситуация развития уголовной политики и уголовной политологии. Она несет в себе черты прошлого, включает новые явления и должна анализироваться с позиций будущего. Но, так или иначе, предполагается, что современная социальная ситуация, сложившаяся в стране, требует обновления уголовного закона и механизмов его реализации, что вполне обоснованно признается и властью, и обществом. Уголовная политика в контексте социально-экономических процессов определяет уголовную политологию и определяется ею, и их развитие происходит в общих условиях.

Современная социальная ситуация характеризуется по меньшей мере взаимодействием двух групп объективных факторов. Это:

а) исторически сложившиеся неявность и противоречивость процесса развития права и правореализации, определяемые борьбой за власть и ее возможности;

б) актуальное, особенное, переходное состояние институтов общества, которое обозначается как аномия, транзитивность, но характеризуется быстротой и непредсказуемостью социального развития, а главное, усилением социальной активности, хотя это иногда отрицается.

Действие объективных факторов в современной социальной ситуации особенно сильно осложняется факторами субъективными. Лишь для примера: это, с одной стороны, инертность правовой и иных социальных наук, ориентирующихся часто на догмы прошлого, а с другой – сохранившиеся индивидуальные комплексы, возможно вполне простительные. Известно, что социальные перемены по многим причинам разрушили установки, которые казались вечными и частично были ими, и обусловили необходимость достижения нового согласия.

Ключевые для уголовной политологии слова, отражающие сложившиеся, актуальные, т. е. подлежащие учету, черты социальной ситуации, это: рынок, дифференциация социальных интересов. Далее, изменение социальных ценностей и поведения, возросшая роль социальной активности, реальное изменение процессов взаимодействия и социальных ожиданий, лоббизм, институты, спрос на стабильность экономики и повышение социальных ожиданий, оптимальное управление. Наконец, в собственно уголовно-правовой сфере это: смена отношения социума к старой и новой преступности, противоречивые позиции субъектов вытеснения преступности и пр.

Современная социальная ситуация, далее, характеризуется изменениями интенсивности и структуры поведения опасного и общественно опасного в смысле ч. 2 ст. 2 «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации» УК РФ. Она усиливает сложность определения поведения полезного и вредного, безопасного и опасного, дозволенного и недозволенного. Экономика, ситуация кризиса, изменение целей и ценностей, переформатирование коммуникаций обесценивают многие сложившиеся направления и методы обеспечения оптимального «социального мира» в обществе средствами уголовного закона.

Под влиянием и на основе политических предпочтений и позиций общество и власть вынуждены делать постоянный выбор оценок общения, разграничивая поступки на дозволенные и недозволенные, определяя виды и поле конфликтов. Процессы оценки не бывают стерильными. Люди, формируя свои потребности и интересы, ошибались и ошибаются, принимая полезное за вредное и наоборот. Различные социальные группы занимают позиции, соответствующие их интересам.

Уголовно-правовая мысль не всегда позволяет объяснить корни острых разногласий профессиональных юристов касательно уголовной репрессии. Юридическая наука лишь постепенно преодолевает конфликты, связанные с оценкой происшедших и происходящих политических перемен. Еще недостаточно механизмов переработки и освоения генезиса отношения к уголовному закону при понимании, что новые процессы в экономике, появление и развитие Интернета, мобильной связи и многих иных явлений делают бессмысленными или недостаточными многие ранее сложившиеся представления о правовой жизни.

Уголовная политика как социальная реальность. Как известно, социальная реальность есть объект изучения множества наук; она может быть отражена в некотором множестве различающихся моделей. Выбор модели в идеале определяется целями ее познания; реально это опосредуется многими факторами субъективного характера. Здесь уголовная политика описывается как осуществляемая людьми и их объединениями деятельность, имеющая специфические черты, преследующая определенные цели, порождающая определенные воспринимаемые последствия. Принимается, что уголовная политика имеет собственное содержание, качественные и количественные параметры, осуществляется во времени и пространстве. Описание уголовной политики как социальной реальности – обязательное условие определения задач, методов, предмета и, разумеется, содержания уголовной политологии.

Субъекты уголовной политики. Уголовная политика реально осуществляется определенными либо меняющимися лицами и структурами, отражающими истинные или ложные, осознанные или неосознанные интересы различных социальных групп, борющихся за влияние и власть, либо представителями этих структур. Этими структурами, о чем писал еще В. И. Ленин, могут быть партии – организации революционеров, газеты «Искра» или «Правда», профсоюзы, объединения и др.

Политика как деятельность. Деятельность в сфере политики и уголовной политики можно представить как осознание некоторого набора постоянных и временных проблем, позиционирование по отношению к ним, их решение в политических целях и специфически политическими способами на основе сложившихся процедур различной авторитетности. Политическая деятельность требует специального осмысления. Но в нашей стране по историческому опыту известно, что эта деятельность имеет качественные и количественные параметры и может состоять в создании и укреплении политических организаций, привлечении сторонников, пропаганде и агитации, почему-то подменяемых так называемым пиаром, выработке взглядов, подходов, концепций, проектов, их реализации, организации мониторинговых процессов и пр. Она, подчеркнем еще раз, включает целеполагание, организацию, создание коллективных организаторов и пропагандистов, которыми стало вместо газет телевидение, ныне вытесняемое Интернетом.

Конкурентный характер политики. Она порождается дефицитностью власти и требует определенного разграничения функций ее субъектов в сфере защиты определенных общих, групповых или индивидуальных интересов. Отсюда необходимость затраты нервных, интеллектуальных и иных усилий в сфере политики, ее издержки, спрос на профессионализм или другие специфические черты личности, функциональность, обоснованность целей. В этом смысле показательно мнение А. И. Соловьева о том, что «… политика предстает как внутренне обратимое, принципиально неравновесное явление, в котором переплетены сознательные и стихийные действия, организация и дезорганизация. Порядок и хаос, баланс и дисбаланс, стабильность и нестабильность, устойчивость и неустойчивость»[2].

Технологии и нормативность уголовной политики. Политическая деятельность может быть случайной, стихийной, познавательной, мыслительной. Однако она всегда осуществляется по некоторым технологическим образцам (что хорошо известно криминологам), хотя и не обязательно нормативна по провозглашаемым субъектами политики правилам либо сложившимся технологиям, развитость которых определяет степень достижения успеха. Процедуры деятельности могут быть конституционно-правовыми, эффективными, признаваемыми в ходе политической конкуренции или не признаваемыми. Нормативность может быть потенциальной и реализованной.

Целевой характер уголовной политики. Цели уголовной политики всегда декларируются как направленные на достижение определенного круга социальных благ, укрепление правопорядка. Но они могут быть как разумными, так и деформированными. Цели политики в принципе отражают потребности сил, которые ее проводят. В основе целей политики, однако, лежат не только социальные интересы, но и не в меньшей степени – политические идеология, культура и иные формы общественного сознания, сложившаяся на основе традиций меняющаяся активность участников политических процессов. Во всяком случае кажется необходимым и возможным анализ сложившихся явных и неявных целей уголовной политики, их крайне трудное сопоставление с логикой социального развития и перевод в содержание уголовной политологии.

Политические и правовые компоненты уголовной политики. Их различение необходимо, ибо они осуществляются различными субъектами, в разных целях и влекут различные результаты. Это наглядно показала ситуация экономического кризиса, когда прямо выявилась политическая составляющая, предшествующая поиску решения об уголовной ответственности возможных виновников финансового кризиса. Пока решения нет, и политические структуры совершенно обоснованно взяли на себя решение экономических проблем, спасение банков, финансирование предприятий, предупреждение безработицы. Еще более наглядно политические компоненты уголовной политики проявляются в сфере борьбы с преступностью.

Чрезвычайно упрощенно можно сказать, что в качестве реально проявляющих себя компонентов политики понимаются:

а) позиции общественного сознания;

б) позиции центров политического влияния или власти;

в) распространенность и последствия действий (бездействия), которыми они реализуются;

г) предправовые, содержательно регулятивные решения, в сфере юридической преображаемые в нормативно-правовую форму.

Эти компоненты могут фиксироваться на уровнях индивидуального, группового и общесоциального именно по признаку их связи с уголовным законом и процессами его реализации, т. е. оцениваться как исходные, программирующие либо включенные в правотворческий процесс предписания. При этом возникают трудности различения собственно политических и правовых компонентов в действиях законодателя.

Здесь нужно еще раз подчеркнуть, что собственно криминализация и декриминализация не являются содержанием политики и уголовной политики, но представляют собой инструменты ее осуществления. Необходимо различать политическую составляющую и процесс ее юридической реализации. Хотя в политологической литературе проблематика политической составляющей решается, следует признать, что в общем ее можно проиллюстрировать ключевыми словами, такими как: власть, понятие власти, структуры власти, компетенции, сильные конституционно и реально институты, конкуренция как преодоление дефицита власти, ликвидация препятствий, воля, дискурс и согласие, обеспечение, придание импульсов, постановка сверхбарьерных задач и др.

Границы уголовной политики. Это один из самых обсуждаемых вопросов уголовной политики. По глубинным практическим соображениям, независимо от лингвистических изысков и структуры программ юридического образования, при принятии уголовно-правового решения, как известно, необходимо обеспечить достаточность уголовно-процессуальных процедур, возможностей уголовно-исполнительной практики, расширение либо изменение или отмену мер криминологического характера.

Несомненно, что уголовная политика есть часть социальной политики, проводимой в контексте социальных процессов различного уровня. При столь общем подходе, однако, нужно понять, как реально осуществляются уголовно-политические процессы и в чем они состоят.

Уголовная политика, как бы она ни определялась юристами, обязательно имеет как общие черты, присущие политике как социальной реальности и разрабатываемые в политологии и смежных дисциплинах, так и специфические черты, отражающие собственно ее природу и назначение. Практически это означает, что уголовно-политические решения принимаются и должны приниматься в системе иных политических решений, в структуре социальной политики. Это крайне важно для подавления ведомственного эгоизма и профессиональной агрессивности юристов, чаще всего, правда, выражающейся в риторике.

Нет особых причин, препятствующих выделению различных видов или подсистем политики борьбы с преступностью или противодействия ей. Важно только учитывать два обстоятельства: материальное уголовно-правовое решение является исходным, без него не нужны иные виды деятельности, уголовная политика должна обеспечивать принимаемые решения, в том числе средствами профилактики.

Результаты или состояние уголовной политики – это те решения и осуществленные меры, которые так или иначе признаны легитимными и реально отражаются на использовании собственно уголовно-правовых средств в соответствии с поставленными задачами. Такая характеристика уголовной политики могла бы отражать ее бесконфликтное осуществление.

Противоречивость уголовной политики. Она не может быть единой, поскольку различные проблемы решаются в различных интересах. Так, ощущаются и фиксируются несомненные различия в уголовной политике в сфере коррупции и в сфере насильственной преступности.

Разделение властей и задач ветвей власти должно с точки зрения действующего закона влечь разные подходы к политике, что особенно наглядно проявляется в состязательном уголовном процессе, а во многих случаях излишне жестко – в виде ведомственных конфликтов. Наконец, в современном обществе формируются юридически признаваемая уголовная политика и уголовная политика, отражающая групповые интересы.

Задачи, предмет и система уголовной политологии. Задачи уголовной политологии должны определяться потребностями практики. Крайне упрощенно говоря, в частности, стремлением узнать, что граждане хотят от уголовного закона, почему они хотят тех или иных результатов, что готовы платить за их достижение, какое отношение к уголовному закону можно считать разумным, как бы об этом договориться всем вместе. Ответы на эти вопросы должны предшествовать собственно законодательным процессам и применению уголовного закона либо сопровождать их.

Соответственно задачи практически ориентированной уголовной политологии состоят в:

а) описании реального состояния уголовной политики: это онтологические задачи уголовной политологии;

б) объяснении факторов, механизмов, закономерностей уголовной политики, политических предпосылок занимаемых социальных позиций и социального поведения, причин различных отклонений в процессах воздействия на преступность, осуществляемых в контексте социального развития, и условий их организационно-управленческой эффективности: это гносеологические задачи уголовной политологии;

в) разработке программ, проектов и технологий совершенствования как собственно процессов уголовной политики, которые в значительной части являются субъективными, определяясь интересами и установками ее субъектов, так и процессов непосредственного формирования и осуществления уголовно-политических позиций: это управленческие задачи уголовной политологии.

Как видим, в настоящее время существует острая потребность получать более полные и обоснованные ответы, в частности, на такие вопросы, которые не сформулированы в уголовном праве, криминологии, уголовной социологии, уголовно-исполнительном праве и иных отраслях знания.

Например: как формируются надежды, которые возлагают на уголовное право общество в целом и отдельные социальные группы, и как они влияют на его действие? Почему столь полярно отношение к репрессии? Почему судимость в России резко отличается от судимости в иных странах, являясь, за некоторыми исключениями, и более высокой, и более суровой, но не более эффективной? Какие факторы влияют на формирование сложившихся и пока не поддающихся изменению тенденций? Какие группы реально заинтересованы в высокой репрессии и есть ли такие? Если на протяжении очень многих лет не фиксируется статистикой реальное состояние преступности, то почему? Действительно ли это нужно обществу? Каковы здесь позиции отдельных социальных, в частности профессиональных, групп? Правильно ли, т. е. справедливо и эффективно, сформирована система уголовно-правовых запретов, особенно в сфере новых социальных процессов, и соответственно каковы реальные потребности в определении границ действия уголовного закона? Может ли уголовное право быть беспристрастным и безопасным для лиц, не нарушающих интересы общества? В чем действительные причины низкого авторитета системы уголовной юстиции в общественном мнении? Чего хотят и что могут делать политики в сфере действия уголовного права, каковы их возможности?

Перечень таких вопросов можно продолжить. Но для ответа на них нужно перерабатывать информацию о следующем:

• какова социальная и политическая составляющая процессов воздействия на преступность;

• какие решения признаются политическими и каково их соотношение с правовыми решениями;

• кто, на какой основе и в каких процедурах принимает политические решения, которые должны так или иначе определять действие и эффективность уголовного права, его задачи и границы либо влиять на процессы их разработки и принятия;

• каковы развитость и содержание общественного дискурса по вопросам уголовной политики;

• как осуществляется и достаточен ли государственный и общественный контроль уголовной политики.

Вывод: необходимостью постоянного получения этой информации определяется онтологическая характеристика уголовной политологии, предмет этой дисциплины, а на этой основе – ее методы, методики, содержание и система.

Предмет уголовной политологии. Он формируется практическими потребностями, которые удовлетворяются на основе возможностей и с учетом связей границ уголовной политологии. Именно поэтому предмет уголовной политологии должен определяться постепенно в ходе научного дискурса, на основе накопления научного и практического опыта. В настоящее время целесообразно выделить составляющие предмета уголовной политологии, затем конкретизировав их рассмотрением ее системы.

Предметом уголовной политологии следует считать те стороны любого направления политики, которые связаны с определением отношения к уголовному законодательству, обеспечением возможности его реализации, воздействием на законодательную и правореализационную деятельность, т. е. на становление и действие уголовного закона. При этом в предмет уголовной политологии входят различные способы и формы уголовно-политической деятельности. Это тенденции, доктрины, взгляды, установки, привлечение сторонников, лоббизм, получение власти, подбор кадров, политическое давление, агитация, участие в принятии решения и т. д.

Разумеется, является необходимым более развернутый анализ предмета уголовной политологии. Здесь же достаточно подчеркнуть, что он должен формироваться исходя из понимания политики как таковой, механизмов действия уголовного закона в социальной инфоструктуре и с учетом актуальных задач борьбы с преступностью в наличной социальной ситуации.

Система уголовной политологии. На основе изложенного понимания предмета можно указать на следующие содержательно-структурные элементы системы уголовной политологии.

Общая часть:

• методологические и науковедческие проблемы уголовной политологии; теории и парадигмы уголовной политологии; соотношение научного и обыденного знания; система уголовной политологии, ее внутренние и внешние связи, методика уголовно-политических исследований; проблемы верификации (проверки) их результатов;

• социальная природа и назначение уголовной политики; социальные и гносеологические корни уголовной политики; спрос на развитие уголовной политики; свойства уголовной политики; уголовная политика в структуре социального управления; понятие политического в процессах установления границ и наказуемости преступности и в сфере борьбы с нею, политическая власть;

• система уголовной политики; политическая деятельность, коллективные и индивидуальные политические процессы; субъекты уголовной политики, единство и разграничение компетенции субъектов уголовной политики, государственные структуры, политические и научные элиты, партии, общественные объединения, социальные группы, индивиды; инфраструктура уголовной политики, информационные, ресурсные, кадровые и иные предпосылки и условия;

• политические процессы и политическая деятельность; конкуренция в сфере власти и влияния; специфические цели уголовно-политической деятельности, этапы политических процессов, организационно-информационное обеспечение, лоббизм в структуре уголовной политики, выявление проблемных ситуаций, постановка задач, результаты уголовной политики; разработка общих программ и отдельных позиций, обоснование позиций и получение поддержки, реализация позиций и принятие решений;

• мониторинг политических процессов; социальный контроль, оценки состояния уголовной политики; конституционность, справедливость, эффективность; определение иных критериев оценки уголовной политики; пригодность оценок и их критериев для использования в социальном дискурсе и получения поддержки общества.

Особенная часть:

• отдельные направления уголовной политики; тактика их реализации; организация коммуникационных процессов; социальный дискурс, нормативные и стихийные процессы; особенности разработки, обоснования, принятия и реализации отдельных действий и решений.

Место уголовной политологии в системе общественных наук. Здесь стоит выделить три вопроса, подлежащих обсуждению. Первый: о статусе уголовной политологии. Второй: о ее связях с общественными неправовыми дисциплинами. Третий: собственно о месте уголовной политологии в структуре наук криминального цикла. Это крайне важные вопросы, и от ответа на них вообще зависит судьба научной разработки уголовной политики.

Здесь, однако, попытаемся высказать лишь самые краткие соображения.

Признание самостоятельного статуса уголовной политологии может вызывать резкие возражения, если оно будет связано с обязательным введением ее в систему профессионального юридического образования. Вначале, однако, следует решить вопрос о статусе уголовной политологии в структуре научных исследований и информационного обеспечения общих процессов борьбы с преступностью. На наш взгляд, проведение такого рода исследований, как показано выше, предопределено потребностями практики. Уровень анализа процессов борьбы с преступностью должен быть повышен, и именно за счет анализа их политической составляющей. Для этого необходимы системность, адаптированные методики, опора на более или менее осмысленные исходные положения. Все это способна дать отдельная структурированная и осмысленная в традициях правоведения система знаний.

Второй вопрос относится к связям уголовной политологии и общественных неправовых наук. Здесь необходимо, как уже отмечалось, по меньшей мере, осваивать опыт общей политологии, осознавать ее находки и неудачи. В политологической литературе подчеркивается открытый характер политологии, отсутствие жестких границ между философией, социологией, экономикой и политологией. Это, несомненно, относится и к уголовной политологии, которая способна информационно обеспечивать политические решения, например, данными социологии.

Наконец, место политологии в системе наук криминального (уголовно-правового) цикла. Вероятно, она должна быть системно наиболее высокой и вбирать в себя условия, технологии и ограничения уголовного процесса, уголовно-исполнительного права, криминологии, юридической психологии.

Уголовное право при всей его разработанности способно лишь определить границы и содержание запрета, «высказать упрек». Но превращение проекта в уголовный закон и его реализация требуют большего, а именно средств установления фактов, способов выявления издержек, отношения адресатов запрета к его содержанию, организации правоприменительной и судебной практики.

Правильно ли это или нет, но практика показала, что без такого обеспечения уголовно-правовые запреты в лучшем случае остаются научной литературой. Поэтому обращение к уголовной политологии не только не снижает значения широкого круга отраслей уголовно-правового знания, но создает дополнительный механизм для расширения предмета и использования их возможностей в сфере борьбы с преступностью.

Реальные возможности практического использования данных уголовной политологии. Это крайне сложный вопрос, относящийся к правовой науке в целом. Но здесь возникает более острая, чем в иных случаях, проблема адресатов. Трудно рассчитывать на прямое использование уголовной политологии субъектами политической деятельности. Вместе с тем юристы должны использовать уголовно-политологическую информацию как в качестве основания проектирования уголовного законодательства, позиций правоприменительной практики и процессов ее осуществления, так и для определения системы политических ожиданий, условий реализации мер уголовно-правового регулирования.

Так или иначе, практические возможности использования уголовной политологии зависят от очень многих обстоятельств. Но ее содержание, несомненно, может быть весьма полезным для многих групп адресатов, во всяком случае субъектов политической деятельности и юристов.

Пример использования возможностей уголовной политики: процесс обсуждения проблемы криминализации и пенализации – декриминализации и депенализации экономической преступности.

Политическая и правовая составляющие этой проблематики. Решения в сфере (де)криминализации и (де)пенализации, будучи сколько-нибудь масштабными или даже не будучи таковыми, затрагивают интересы публичной власти в целом, всех налогоплательщиков, больших групп адресатов, ограничивая права одного круга и расширяя права других лиц. Эти решения принимают или не принимают форму закона, т. е. принимаются политическими, властными структурами. В основе таких решений лежат информация и соображения общеполитического характера. От них зависит авторитет власти, властных функций, условий социальной деятельности ряда групп и пр. Юридическое сопровождение этих проблем крайне важно и является обязательным условием для их решения. Но науки криминального цикла не обладают возможностями социально-экономического анализа. Они не могут решать вопросы ценообразования, конкуренции на рынке и т. п. Это, например, осознали авторы Основного закона ФРГ, провозгласив начало конституционного нейтралитета в экономике и ограничившись установлением основных прав.

Правда, некоторые юристы позволяют себе на основе собственных экономических и политических оценок предлагать те или иные уголовно-правовые новеллы и указывать на их необходимость. Но, даже обладая любительскими или профессиональными познаниями, что бывает крайне редко, юристы не могут для подтверждения таких оценок ссылаться на какие-либо аргументы, укорененные в уголовном законе или уголовно-правовой доктрине. Тогда они вынуждены объяснять наступившие беды отказом от понятийного оборота «борьба с преступностью», «безудержной либерализацией» и прочими лингвистическими изысками либо в лучшем случае ссылками на рост преступности.

Сущностные вопросы экономики, например регулирования финансовых рынков, банкротства, должны решать политики, привлекая, разумеется, специалистов различных профилей.

Юристы только на основании политических решений могут предлагать адекватные формы вины для соответствующего уголовно-правового запрета, и то передавая политикам окончательное решение даже и по этим вопросам.

Соответственно, с позиций уголовной политологии и уголовного права следует конкретизировать соотношение необходимой для решения этой задачи политической и правовой информации, разделения решений, которые находятся в сфере компетенции политиков и юристов, а также и, что очень важно, определить связи между политическими и юридическими решениями. Это, в частности, ожидаемые финансирование, расширение кадров, изменение компетенций и ограничение прав, предполагаемое отношение к предлагаемым проектам населения в целом и отдельных групп влияния, политически допустимое распределение издержек и пр.

Для ответа на эти вопросы должна реально действовать функционально и организационно отлаженная, но отнюдь не обязательно институционально выделенная система уголовной политики, не исчерпывающаяся государственными общими и специализированными структурами. В современных условиях такая система существует реально, поскольку так или иначе различные центры влияния разрабатывают уголовно-политические позиции, обладая нередко весьма существенными возможностями их реализации. Но здесь нужно добиваться разумного использования действительных возможностей, избегая, например, передачи юридических функций министерствам, не располагающим юридико-техническими компетенциями.

В итоге уголовная политология способна исследовать процессы получения и совершенствования политических позиций и решений по действительно важным проблемам уголовно-правового воздействия, например относительно необходимости усиливать уголовно-правовое давление на должников-индивидов, вовсе не повинных в кризисе банковской системы. Она может и должна изучать процессы настройки определенных структур на обеспечение при криминализации поведения поддержки населения, доверия к правоохранительной системе. И это также требует развития и усиления политической составляющей, ибо совершенно не факт, что высказанное в рамках полемики спорное мнение юриста будет непременно поддержано теми, от кого зависит его реализация.

На основе уголовной политологии поэтому нужно разрабатывать адаптированную к решаемой проблеме методику дискурса, т. е. межличностных коммуникаций, кстати, очень неплохо развитую во многих общественных науках и весьма широко использовавшуюся в условиях ушедшей формации.

Такая постановка вопроса может показаться избыточной. Но ее необходимость подтверждается накопленным ранее опытом создания условий эффективности предупреждения преступности. В свое время была показана полезность специального информационного обеспечения предупреждения преступлений. Сейчас это еще более актуально. Достаточно сказать, что практически не отслеживаются изменения, вызываемые принятием новых уголовно-правовых запретов, например реальное воздействие на поведение группы запретов, относящихся к избирательному процессу. В результате политический мониторинг уголовного закона или отсутствует, или осуществляется крайне выборочно. А для общества он крайне необходим.

Можно полагать, следовательно, что общие черты предмета уголовной политологии уже, в сущности, заданы потребностями практики. Дальнейшее его развитие и совершенствование возможны лишь в процессе научного обсуждения[3].

Уголовная политология и уголовная политика: необходимость нового подхода[4]

Постановка проблемы. Уголовная политика или то, что ею чаще всего считают, на первый взгляд за многие годы исследована достаточно основательно[5]. Здесь следует отдать должное идеям П. С. Дагеля, в частности высказанным в 1982 г. в его книге «Проблемы советской уголовной политики»[6]. Многие из них были развиты в работах его учеников, прежде всего А. И. Коробеева[7]. Иные идеи П. С. Дагеля повлияли сильно, но неявно на труды других исследователей. Все это заслуживает специального анализа, но здесь выделим лишь несколько соображений П. С. Дагеля, наиболее близко относящихся к представленному далее тексту.

Это прежде всего достаточно четкое разграничение уголовной политики и права. Затем – структурирование уголовной политики, в частности выделение элементов управления. Наконец, анализ факторов и научных основ уголовной политики.

Дело, кажется, лишь за тем, чтобы внедрить достижения теории в равнодушную к ней практику. Быть может, это действительно так, и вероятно, многие высказанные в литературе суждения в самом деле заслуживают лучшей участи.

Ниже, однако, путем альтернативного подхода делается попытка показать, что современное теоретико-методическое отражение политических процессов в сфере действия уголовного права далеко не во всем соответствует их реальному состоянию. Представления об уголовной политике не систематизированы, излишне мозаичны. Они не опираются в достаточной мере на поддающиеся проверке эмпирические данные, не соответствуют практическим потребностям страны и зачастую не пригодны к практическому использованию. Наконец, уголовно-политические исследования развития современного обществознания недостаточно учитывают его достижения и логику.

Именно поэтому предлагается разграничить уголовную политику и область знаний об уголовной политике, институализировав последнюю как уголовную политологию – отдельную дисциплину в структуре правоведения. Это, возможно, позволит расширить понимание уголовной политики, выявить общие и ситуационные, теоретические и методические основания уголовно-политических исследований, глубже анализировать политическое поведение в сфере действия уголовного закона, в целом политическую составляющую процессов борьбы с преступностью, как опираясь на достижения современной политологии и иных общественных и экономических наук, так и учитывая потребности практики.

При этом, разумеется, должна учитываться противоречивость мнений о природе политики, понимании политической науки, собственно о самой возможности признания ее наукой.

Однако, так или иначе, исходным является тезис, по которому уголовная политология как отдельная отрасль знаний, статус которой нуждается в обсуждении, могла бы обеспечивать получение поддающейся эмпирической проверке и научной оценке информации различного уровня о тех политических реалиях и их специфических чертах, которые связаны с использованием уголовного права как специфического инструмента социальной власти.

Для обоснования этого тезиса далее рассматриваются:

а) современные представления об уголовной политике как одна из основ уголовной политологии;

б) современные потребности страны в уголовно-политической эмпирической и обобщенной информации;

в) предмет и задачи уголовной политологии;

г) место уголовной политологии в правовой науке;

д) возможности практического использования данных уголовной политологии.

Современные представления об уголовной политике. Их анализ необходим уже потому, что никакое наблюдение в принципе не может осуществляться на собственной основе, исключительно с чистого листа. Поэтому необходим как учет сделанного в обществоведении, так и осознание отношения к политике вообще и уголовной политике в частности, укоренившегося в общественном сознании.

В современной уголовно-правовой литературе, как уже отмечалось, уголовной политике уделено много внимания, причем нередко в публикациях, ей специально не посвященных. Особо следует отметить, кроме работ П. С. Дагеля и А. И. Коробеева, вышедшие уже в процессе социальных перемен работы А. И. Алексеева, В. С. Овчинского, Э. Ф. Побегайло, С. Е. Вицина, Б. Я. Гаврилова, Ю. В. Голика, Г. Ю. Лесникова, НА. Лопашенко, П. Н. Панченко и других.

Несомненный интерес, в частности, представляет понимание, хотя и не конкретизированное, принципов уголовной политики, стремление, так или иначе, разграничить реальные процессы и знание об этих процессах, определив, хотя бы общим образом, их содержание. Несомненно, являются фактом общественного сознания оценки состояния уголовной политики, пусть нередко выраженные на субъективной основе и в алармистском духе. Следует приветствовать проявившееся стремление к дифференцированному рассмотрению политических теорий природы преступности, что особенно проявляется в традиционной для отечественных работ критике либерализма, не всегда, правда, правильно понимаемого. Интересно стремление увязать политические процессы с состоянием уголовного законодательства и уголовно-правовой техники.

Вместе с тем, как уже отмечалось, по ряду причин, часто объективного характера, в юридической литературе не дано достаточного анализа сущности и содержания уголовной политики. Укажем лишь на некоторые проявления дефицита такого рода. В данном случае речь идет не о критике работ тех или иных авторов, но об уяснении их взглядов с целью представления иных подходов, которые хотелось бы видеть предметом полемики.

Прежде всего, отсутствует информационно насыщенное, обладающее различающим потенциалом, понимание природы, специфики политического, отличий политики от иных процессов, пусть стратегических, т. е. пределов и природы политической составляющей противодействия преступности (борьбы с ней, ее контроля, ликвидации и пр.). Это крайне сложная и спорная проблема. Ее решение могло бы определить и легитимировать предмет уголовно-политических исследований, обеспечить действительную новизну получаемой информации. Пока же уголовная политика определяется в лучшем случае как область отношений по поводу власти, господства и управления в обществе, как участие в делах государства, направление деятельности, а не деятельность в сфере борьбы с преступностью[8].

Возможно, такое положение сложилось потому, что юристы едва ли не полностью игнорируют современную политологию, ее понятийный аппарат и выраженные в ней взгляды, предпочитая обращаться только к своим предшественникам и ограничиваясь преимущественно обсуждением различий уголовной политики и смежных ее видов. Во всяком случае, отсылки к политологической литературе в публикациях обычно отсутствуют, а характеристика политических теорий если и дается, то скорее понаслышке. Так или иначе, уголовной политикой чаще всего именуются либо общие рассуждения специалистов в области уголовного права о тенденциях уголовного (и смежного) законодательства, предупреждения преступности, либо сами эти процессы.

Предмет уголовной политики как специфического социального процесса исчезает.

Далее, уголовная политика понимается практически, по существу, бессубъектно, только как функция государства, которая, по мнению большинства авторов, рассматривается как единый, внутренне монолитный, не противоречивый субъект социального действия с неограниченными возможностями[9]. Обычно подчеркивается особо, что уголовная политика – это государственная деятельность, которая не может быть ни в каком объеме делегирована никому, а напротив, общество делегирует соответствующие полномочия государству. Объясняется это традициями, а обосновывается чаще всего лингвистическими соображениями, обращенными к реалиям социальных процессов. Например, необходимостью разграничения уголовной политики и политики противодействия преступности, также государственной[10].

Избыточное и необоснованное «огосударствление» уголовной политики влекло и влечет много последствий пережиточного характера. Укрепляется социальный патернализм, влекущий пассивность в среде противодействия преступности, и парадоксально связанный с этим уголовно-правовой популизм. Даже квалифицированные юристы нередко сводят уголовную политику к совершенствованию уголовного законодательства. Специфические задачи и механизмы реальных политических процессов в связи с использованием уголовного права по существу не ставятся. Соотношение политики и права не рассматривается. Обращение к уголовной политике обычно перерастает в статистический анализ преступности и рассуждения о возрастании ее угрозы. Конституционная характеристика ветвей государственной власти и их задач игнорируется. Проблема влияния политических сил и выбора оптимальных решений отсутствует. О деятельности политических партий и центров влияния речи нет. Противоречия социального развития в их современном состоянии и трудности выращивания институтов замалчиваются.

В итоге в полном противоречии с реальностью уголовная политика в юридической литературе представлена не как сложный процесс выбора, принятия и реализации решений в условиях постоянного дефицита политических и иных ресурсов, а в лучшем случае как интеллектуальный диктат. Собственно, отсюда и сосредоточенность на усилении централизованного управления и на необходимости постоянного усиления и так жестких уголовно-правовых мер.

Наконец, хотя это далеко не все, опасным проявлением дефицита, вероятно, деформирующим представления о реальной уголовной политике, является отсутствие хотя бы возможного обоснования предлагаемых суждений. В литературе нередко встречается избыточная критика деятельности государства в сфере действия уголовного закона. Возможно, она иногда правильна, но необходимой для ее обоснования информацией юристы, как правило, по природе юридической профессии не обладают. В особенности специалисты, занимающиеся экономической преступностью, плохо представляют себе экономические и системно более высокие политические ограничения уголовной политики. Сколько-нибудь серьезные рекомендации отсутствуют, и критика кажется наивной[11].

Вывод. Имеющийся дефицит научного знания следовало бы устранить. Дальнейшие исследования политической составляющей процессов определения преступного и его устранения из социальной практики непременно должны, сохраняя, при необходимости, полемический характер, опираться на имеющиеся достижения политических и смежных с ними общественных и экономических наук. Таким образом, необходимо развитие ориентированной практически отрасли знания, которая бы реально отражала научные основы общей политологии, имела своим объектом уголовную политику как разветвленную социальную реальность, в своих целях и своими методами получала и перерабатывала бы информацию о состоянии и путях совершенствования борьбы с преступностью, как она признана законом, имея возможности проверять и аргументировать получаемые выводы.

Это предложение учитывает некоторые взгляды, ранее высказанные в литературе, но нуждается в обосновании, прежде всего путем обращения к реальным социальным потребностям.

Современные потребности страны в уголовно-политической информации.

Они определяются реальным состоянием как преступности и порождающих ее явлений, так и процессов, связанных прежде всего с формированием и реализацией задач и средств уголовного права, его инфраструктуры, правового и кадрового обеспечения.

При этом нужно иметь в виду что:

а) уголовная политика должна быть осознана как социальная реальность, т. е. институты, контекст, особого рода целеполагающая и инструментальная деятельность, и ее результаты, трудно распознаваемые и оцениваемые научным сознанием;

б) представляя собой системно высший, но не единственный способ воздействия на преступность, уголовная политика зависит от состояния социальных процессов, определяется ими, но может все же оцениваться по конституционности, собственной организационно-управленческой эффективности и социальной справедливости;

в) информация о реальном состоянии уголовной политики и проекты ее совершенствования принципиально субъективны, определяясь интересами и установками социальных сил, при этом оценки состояния уголовной политики и ее структурных элементов крайне трудно переводятся в действия и решения.

Потребности в получении уголовно-политической информации раскрываются, например, следующими вопросами.

Какие надежды возлагают на уголовное право общество в целом и отдельные социальные группы?

Почему судимость в России резко отличается от судимости в иных странах, являясь, за некоторыми исключениями, и более высокой, и более суровой, но не более эффективной?

Если на протяжении очень многих лет не фиксируется статистикой действительное состояние преступности, то под влиянием каких системных факторов?

Кем реально, под чьим влиянием и правильно ли, т. е. справедливо и эффективно, сформирована система уголовно-правовых запретов, особенно в сфере новых социальных процессов, и соответственно каков реальный спрос общества на действие уголовного закона?

Может ли уголовное право быть беспристрастным и безопасным для лиц, не нарушающих интересы общества?

Каковы причины низкого авторитета системы уголовной юстиции, если он действительно таков?

Чего хотят и что могут делать политики в сфере действия уголовного права, каковы их возможности?

Перечень таких вопросов можно продолжить.

Но именно для ответа на них нужно получать информацию по меньшей мере о следующем:

• какова политическая составляющая процессов воздействия на преступность;

• какие решения признаются уголовно-политическими и каково их соотношение с законодательными, организационно-правовыми и правоприменительными решениями;

• кто, на какой основе и в каких процедурах принимает политические решения, которые должны так или иначе определять действие и эффективность уголовного права, его задачи и границы либо влиять на процессы их разработки и принятия;

• каковы научные и иные информационные основы, развитость, содержание и результативность общественного дискурса по вопросам уголовной политики;

• как осуществляется и достаточен ли государственный и общественный контроль за осуществлением уголовной политики.

Вывод. Необходимостью постоянного получения этой информации определяется обсуждаемое ниже понимание объекта и предмета уголовной политологии, а на этой основе ее методов и методик, задач и содержания.

Уголовная политика как объект уголовной политологии. Объектом уголовной политологии является вся уголовная политика как часть социальной политики, проводимой в контексте социальных процессов различного уровня, т. е., повторим, деятельность, институты, контекст деятельности, результаты. При столь общем подходе остается понять, каковы специфические черты этих составляющих, например, как реально осуществляются уголовно-политические процессы и в чем они состоят.

Уголовная политика, как бы она ни определялась юристами, обязательно имеет общие черты, присущие политике как социальной реальности и разрабатываемые в политологии и смежных дисциплинах, и специфические черты, отражающие собственно ее природу и назначение. Игнорирование общих черт политики, ее природы, свойств, содержания, структуры по существу полностью исключает возможность представления уголовной политики как целостного, реально существующего объекта.

Практически это означает, что уголовно-политические решения принимаются и должны приниматься в структуре социальной политики внутри системы иных политических решений. Это крайне важно, с одной стороны, для подавления ведомственного эгоизма и профессиональной агрессивности юристов, чаще всего, правда, выражающейся в риторике, а с другой – для обеспечения учета всех необходимых факторов.

В литературе представлены различные, хотя часто и весьма туманные характеристики политики и ее различные модели как объекта[12]. В данном случае внимание привлекается лишь к тем общим чертам политики, которые наиболее существенны для представления как объекта политики уголовной.

Политическая составляющая политики. Такая постановка вопроса кажется странной, но она необходима, ибо содержание и структуру политики образуют самые различные виды деятельности. Это наглядно показала ситуация экономического кризиса, когда политические структуры совершенно обоснованно взяли на себя решение экономических проблем, спасение банков, финансирование предприятий, предупреждение безработицы, а до этого – проблему пенсионных льгот, распределения лекарств, даже оплаты транспортных расходов.

Применительно к уголовному праву разграничение юридического и политического вообще крайне важно. Чрезвычайно упрощенно можно сказать, что здесь средствами политики принимаются предправовые, содержательно регулятивные решения, а в сфере юридической политика ограничивает себя обеспечением перевода этих решений в нормативно-правовую форму. Потому неточно считать, что криминализация и декриминализация являются в целом методами политики и уголовной политики. Здесь именно необходимо различать политическую составляющую и процесс ее юридической реализации. В политологической литературе проблематика политической составляющей, следует признать, решается более чем неопределенно. Однако в нуждах уголовной политики и, главное, практики рассмотреть ее необходимо.

При ориентированном на практическое употребление определении политического качества деятельности можно согласиться с позицией Г. Ю. Лесникова о том, что тот или иной вопрос является (становится) политическим, когда он затрагивает большие массы людей, страну, государство, части государства. Вопрос может быть политическим какое-то время, затем перестать быть таковым[13].

К этому соображению следует добавить ключевые слова, соотносимые с политической составляющей, а именно: власть, понятие власти, структуры власти, компетенция, сильные конституционно и реально институты, конкуренция как преодоление дефицита власти, ликвидация препятствий, воля, дискурс и согласие, обеспечение, придание импульсов, постановка сверхбарьерных задач и др.

Российская практика подтверждает это. При всей осторожности оценки борьбы с коррупцией она началась на основе политических решений. В то же время наличие ведомственных центров, способных погасить друг друга, ломает реформы при отсутствии вмешательства политических сил.

При этом принимается во внимание, что по глубинным практическим соображениям, независимо от лингвистических изысков и структуры программы юридического образования, при принятии уголовно-правового решения необходимо обеспечить достаточность уголовно-процессуальных процедур, возможностей уголовно-исполнительной практики, расширение либо изменение или отмену мер криминологического характера.

Нет особых причин возражать против выделения различных видов или подсистем политики борьбы с преступностью или противодействия ей. Важно только учитывать два обстоятельства: материальное уголовно-правовое решение является исходным, без него не нужны иные виды деятельности, уголовная политика должна обеспечивать принимаемые решения, в том числе средствами профилактики.

Субъектность уголовной политики. Об этой черте политики в работах уголовно-правового цикла пишут мало и сводят круг субъектов к государству, не разъясняя, что при этом имеется в виду. Между тем политика охватывает широкий круг субъектов, имеющих противоречивые, часто конфликтные интересы, деятельность, процедуры деятельности и ее результаты. Деятельность субъектна, ибо она вполне реально осуществляется различными политическими структурами, отражающими истинные или ложные, осознанные или неосознанные интересы различных социальных групп, борющихся за влияние и власть, либо представителями этих структур. Этими структурами, о чем писал еще В. И. Ленин, могут быть, но трудно сказать, насколько стали, партии, средства массовой информации, профсоюзы, объединения и др.

Активно-конкурентный характер политики. Это тоже плохо представлено применительно к уголовной политике. Она нередко понимается как некоторое качество, набор целей, задач, в лучшем случае указание на процессы, объявляемые политическими без выявления их реальности.

Между тем политика в стране – это все-таки несколько политик, каждая из них различна по целям и способам осуществления целей: интеллектуальная, физическая, организационная и любая иная деятельность. Деятельность в сфере политики и уголовной политики можно представить как некоторый набор постоянных и временных проблем, разрешаемых в политических целях и специфическими политическими методами (способами) на основе сложившихся процедур различной авторитетности. Во всех случаях в основе политики, что общепризнано, лежит конкуренция, направленная на получение всегда дефицитной власти. Отсюда проблемы усилий, затрачиваемых в сфере политики, ее издержек, профессионализма, функциональности, обоснованности целей, идеологичности, конкурентоспособности, адаптационных возможностей. В этом смысле показательно мнение А. И. Соловьева о том, что «…политика предстает как внутренне обратимое, принципиально неравновесное явление, в котором переплетены сознательные и стихийные действия, организация и дезорганизация. Порядок и хаос, баланс и дисбаланс, стабильность и нестабильность, устойчивость и неустойчивость»[14]. Это проявляется и в уголовной политике, наиболее шумно – в критике так называемой либеральной уголовной политики.

Процедурность и нормативность политики. Политическая деятельность, особенно в сфере действия уголовного закона, процедурна, хотя и не обязательно нормативна. Она осуществляется по некоторым провозглашаемым субъектами политики правилам либо сложившимся технологиям. Процедуры деятельности могут быть конституционно-правовыми, эффективными, признаваемыми в ходе политической конкуренции или не признаваемыми. Нормативность может быть потенциальной и реализованной.

Объективная необходимость политики. В определенном смысле понятие политики отягощено негативными ассоциациями. Даже в работах квалифицированных юристов пишут о необходимости деполитизации права, преодолении политизированности правоприменительных решений. Между тем в этих случаях речь идет, хоть и не вполне осознанно, об элиминации частных негативных целей. Становление политики в принципе отражает потребности сил, которые ее проводят. В основе целей политики, однако, лежат не только социальные интересы, но и в не меньшей степени политические идеология, сознание, культура и иные формы общественного сознания, а также сложившаяся на основе традиций меняющаяся активность участников политических процессов. Во всяком случае, кажется совершенно необходимым принятие политических решений, их сопоставление (крайне трудно осуществимое) с логикой социального развития.

Результаты уголовной политики. Это те решения и осуществленные меры, которые, так или иначе, признаны легитимными и, определяя состояние уголовной политики, реально отражаются на использовании собственно уголовно-правовых средств в соответствии с поставленными задачами. Такая характеристика уголовной политики могла бы отражать ее бесконфликтное осуществление.

Как уже отмечалось, отражая политическую конкуренцию, уголовная политика страны не всегда едина, поскольку различные проблемы решаются неодинаково. Так, ощущаются и фиксируются несомненные различия в уголовной политике в сфере коррупции и в сфере насильственной преступности.

Разделение властей и задач ветвей власти должно с точки зрения действующего закона влечь разные подходы к политике, что особенно наглядно проявляется в состязательном уголовном процессе, а во многих случаях проявляет себя излишне жестко в виде ведомственных конфликтов. Наконец, в современном обществе формируются юридически признаваемая уголовная политика и уголовная политика, отражающая групповые интересы.

Ввиду изменчивости социальных процессов, а также отмеченной сложности определения политической составляющей деятельности, процедур и результатов, в ходе которых осуществляется разноуровневое воздействие на преступное поведение, реальные границы уголовной политики так же изменчивы, как изменчивы объект и предмет уголовного права.

Вывод. Объект уголовной политики – это все связанные с преодолением дефицита власти процессы и структуры, необходимые для определения и преодоления преступного поведения на различных уровнях.

Предмет уголовной политологии. Он в еще большей степени, чем ее объект, формируется практическими потребностями, которые удовлетворяются с соблюдением возможностей и границ общей политологии. Именно поэтому, как и объект, предмет политологии должен определяться постепенно, на основе накопления научного и практического опыта. Однако он не обязательно должен быть сориентирован на структуру юридической науки, зато непременно адаптирован к потребностям борьбы с преступностью. Разумеется, уголовное право – наука самостоятельная, и она по отечественной традиции развивается отдельно от уголовного процесса, опираясь на различные правовые акты и доктрины. Но слишком жесткое разграничение вредно, и на практике оно не действует. Криминализация деяния невозможна без процессуального установления его признаков. Решения политического характера должны быть комплексными и принципиально не могут сводиться к юридическим проблемам.

С учетом этого можно выделить следующие, рамочные для юриспруденции, содержательно-структурные элементы предмета и соответственно системы уголовной политологии.

Общая часть:

• методологические и науковедческие проблемы уголовной политологии; теории и парадигмы уголовной политологии; соотношение научного и обыденного знания; система уголовной политологии, ее внутренние и внешние связи, методика уголовно-политических исследований; проблемы верификации (проверки) их результатов;

• социальная природа и назначение уголовной политики; социальные и гносеологические корни уголовной политики; спрос на развитие уголовной политики; свойства уголовной политики; уголовная политика в структуре социального управления; понятие политического в процессах установления границ и наказуемости преступности и в сфере борьбы с нею, политическая власть;

• система уголовной политики; политическая деятельность, коллективные и индивидуальные политические процессы; субъекты уголовной политики, единство и разграничение компетенции субъектов уголовной политики, государственные структуры, политические и научные элиты, партии, общественные объединения, социальные группы, индивиды; инфраструктура уголовной политики, информационные, ресурсные, кадровые и иные предпосылки и условия;

• политические процессы и политическая деятельность; конкуренция в сфере власти и влияния, специфические цели уголовно-политической деятельности, этапы политических процессов, организационное и информационное обеспечение, мониторинг, выявление проблемных ситуаций, постановка задач, разработка общих программ и отдельных позиций, обоснование позиций и получение поддержки, лоббизм в структуре уголовной политики, реализация позиций и принятие решений;

• мониторинг политических процессов; социальный контроль, оценки состояния уголовной политики; конституционность, справедливость, эффективность, определение иных критериев оценки уголовной политики; пригодность оценок и их критериев для использования в социальном дискурсе и получения поддержки общества.

Особенная часть: отдельные направления уголовной политики; тактика их реализации; организация коммуникационных процессов; социальный дискурс, нормативные и стихийные процессы; особенности разработки, обоснования, принятия и реализации отдельных действий и решений.

Такое понимание предмета уголовной политологии порождает сложную проблему отнесения ее к юридической или политической науке. Вероятно, окончательно этот вопрос решить невозможно. Однако оснований для особого пессимизма здесь нет. Соответствующие трудности не помешали становлению и развитию криминологии, социологии уголовного права, криминалистики. Пути решения проблемы состоят в адаптации политологии, политической экономии и ряда иных политических наук к нуждам юристов и включении релевантных элементов этих наук в ткань уголовной политологии. Это действительно сложно, но и петь старые песни без новых эмоций тоже не полезно.

В качестве примера, возможно недостаточного, рассмотрим с позиций понимания предмета уголовной политологии процесс обсуждения проблемы криминализации и пенализации – декриминализации и депенализации преступности.

Решения в сфере (де)криминализации и (де)пенализации, будучи сколько-нибудь масштабными или даже не будучи таковыми, затрагивают интересы различных структур и социальных групп, публичной власти в целом, всех налогоплательщиков, больших групп адресатов, например автовладельцев, ограничивая права одного круга лиц и расширяя права другого круга лиц. Эти решения принимают или не принимают форму закона и, следовательно, вырабатываются политическими субъектами с позиций собственных интересов и реализуются на национальном уровне. В основе таких решений в первую очередь лежит информация и соображения, относящиеся к перераспределению выгод и издержек. Именно такие интересы определяют право как материальную основу закона. Юридическое сопровождение этих проблем крайне важно и является обязательным условием их решения. Но науки криминального цикла не обладают возможностями социально-экономического анализа. Ни одна серьезная юридическая работа не может решать вопросы ценообразования, конкуренции на рынке и пр. Это, например, осознали авторы Основного закона ФРГ, провозгласив начало конституционного нейтралитета в экономике и ограничившись установлением основных прав.

Правда, некоторые юристы позволяют себе на основе собственных экономических и политических оценок предлагать те или иные уголовно-правовые новеллы или указывать на их необходимость. Но, даже обладая любительскими или профессиональными познаниями, что бывает крайне редко, юристы не могут для подтверждения таких оценок ссылаться на какие-либо аргументы, укорененные в уголовном законе или уголовно-правовой доктрине. Именно поэтому они вынуждены объяснять наступившие, с их точки зрения, беды отказом от понятийных оборотов типа «борьба с преступностью», «безудержная либерализация» и прочими лингвистическими изысками либо в лучшем случае – ссылками на рост преступности, практически же основываясь на утратах собственных ценностей либо стихийно сложившихся политических предпочтениях.

Сущностные же вопросы экономики, например регулирования финансовых рынков, банкротства, должны решать политики, отражая соотношение интересов или их группы и привлекая, разумеется, специалистов различных профилей.

В свою очередь, юристы именно и только на основании политических решений могут предлагать, например, адекватные формы вины для соответствующего уголовно-правового запрета, и то передавая политикам окончательное решение даже и по этим вопросам.

Соответственно в системе уголовной политологии следует конкретизировать соотношение политического и юридического хотя бы путем разработки перечня видов информации и решений, которые находятся в сфере компетенции политиков, и, что очень важно, определить связи между политическими и юридическими решениями. Это, в частности, ожидаемые финансирование, расширение кадров, изменение компетенций и ограничение прав, предполагаемое отношение к предлагаемым проектам населения в целом и отдельных групп влияния, распределение издержек, политически допустимое, и пр.

Для ответа на эти вопросы должна реально функционировать функционально и организационно отлаженная система уголовной политики, отнюдь не исчерпывающаяся государственными общими и специализированными структурами. В современных условиях такая система существует реально, поскольку так или иначе различные центры влияния разрабатывают уголовно-политические позиции, обладая нередко весьма существенными возможностями их реализации. Но здесь нужно добиваться разумного использования действительных возможностей, избегая, например, передачи юридических функций министерствам, не располагающим юридико-техническими компетенциями.

В итоге нужно добиваться получения политических позиций и решений по действительно важным проблемам уголовно-правового воздействия, например относительно необходимости усиливать уголовно-правовое давление на должников-индивидов, вовсе не повинных в кризисе банковской системы.

Крайне необходима настройка определенных структур на обеспечение при криминализации поведения поддержки населения, доверия к правоохранительной системе. И это также требует политической составляющей, ибо ныне как будто бы считается, что высказанное в рамках полемики спорное мнение юриста будет непременно поддержано теми, от кого зависит его реализация.

В системе уголовной политологии поэтому нужно разрабатывать на новой основе методику дискурса, т. е. межличностных коммуникаций, кстати, очень неплохо развитую во многих общественных науках и весьма широко использовавшуюся в условиях ушедшей формации.

Такая постановка вопроса может показаться избыточной. Но ее необходимость подтверждается накопленным ранее опытом создания условий эффективности предупреждения преступности. В свое время была показана полезность специального информационного обеспечения предупреждения преступлений. Сейчас это еще более актуально. Достаточно сказать, что практически не отслеживаются изменения, вызываемые принятием новых уголовно-правовых запретов, например реальное воздействие на поведение группы запретов, относящихся к избирательному процессу. В результате политический мониторинг уголовного закона или отсутствует, или осуществляется крайне выборочно. А для общества он крайне необходим.

Вывод. Общие черты предмета уголовной политологии уже, в сущности, заданы потребностями практики. Дальнейшее его развитие и совершенствование возможно лишь в процессе научного обсуждения.

Место уголовной политологии в системе общественных наук. Здесь стоит выделить три вопроса, подлежащих обсуждению.

Первый — о статусе уголовной политологии.

Второй — о ее связях с общественными неправовыми дисциплинами.

Третий — собственно о месте уголовной политологии в структуре наук криминального цикла.

Это крайне важные вопросы, и от ответа на них вообще зависит судьба научной разработки уголовной политики. Здесь, однако, попытаемся высказать лишь самые краткие соображения.

Признание самостоятельного статуса уголовной политологии может вызывать резкие возражения, если оно будет связано с обязательным введением ее в систему профессионального юридического образования. Вначале, однако, следует решить вопрос о статусе уголовной политологии в структуре научных исследований и информационного обеспечения общих процессов борьбы с преступностью. На наш взгляд, проведение такого рода исследований, как показано выше, предопределено потребностями практики. Уровень анализа процессов борьбы с преступностью должен быть повышен, и именно за счет анализа их политической составляющей. Для этого необходимы системность, адаптированные методики, опора на более или менее осмысленные исходные положения. Все это способна дать отдельная структурированная и осмысленная в традициях правоведения система знаний.

Второй вопрос относится к связям уголовной политологии и общественных неправовых наук. Здесь необходимо, как уже отмечалось, по меньшей мере осваивать опыт политологии, осознавать ее находки и неудачи. Вместе с тем в политологической литературе подчеркивается открытый характер политологии, отсутствие жестких границ между философией, социологией, экономикой и политологией. Это, несомненно, относится и к уголовной политологии, которая способна информационно обеспечивать политические решения, например данными социологии.

Наконец, место политологии в системе наук криминального (уголовно-правового) цикла. Вероятно, она должна быть системно наиболее высокой и вбирать в себя условия, технологии и ограничения уголовного процесса, уголовно-исполнительного права, криминологии, юридической психологии. Уголовное право при всей его разработанности способно лишь определить границы и содержание запрета, «высказать упрек». Но превращение проекта в уголовный закон и его реализация требуют большего, а именно средств установления фактов, способов выявления издержек, отношения адресатов запрета к его содержанию, организации правоприменительной и судебной практики.

Правильно ли это или нет, но практика показала, что без такого обеспечения уголовно-правовые запреты в лучшем случае остаются научной литературой.

Вывод. Обращение к уголовной политологии не только не снижает значения широкого круга отраслей знания, но создает дополнительный механизм для расширения предмета и использования их возможностей в сфере борьбы с преступностью.

Возможности практического использования данных уголовной политологии. Это крайне сложный вопрос, относящийся к правовой науке в целом. Но здесь возникает более острая, чем в иных случаях, проблема адресатов. Трудно рассчитывать на прямое использование уголовной политологии субъектами политической деятельности. Вместе с тем юристы должны использовать уголовно-политологическую информацию не только в качестве основания проектирования уголовного законодательства, но и для выработки позиций правоприменительной практики и процессов ее осуществления, для определения системы политических ожиданий, условий реализации мер уголовно-правового регулирования.

Вывод. Практические возможности использования уголовной политологии зависят от очень многих обстоятельств. Но ее содержание, несомненно, может быть весьма полезным для многих групп адресатов, во всяком случае для субъектов политической деятельности и юристов.

Уголовная политология: необходимость уголовно-политической разработки концепции адаптационной модернизации (обновления) уголовного права: современные вызовы и борьба за уголовное право[15]

В данном материале с учетом результатов работы исследовательской группы Центра правовых и экономических исследований будет дана общая характеристика поставленной проблемы, а затем кратко рассмотрены: потребность обращения к возможностям уголовной политологии и исходные положения этой находящейся на этапе становления отрасли знания; некоторые подходы к ответам на современные вызовы, стоящие перед уголовным правом; содержание политической борьбы за модернизацию уголовного права; некоторые дополнительные (к опубликованным ранее) суждения о содержании модернизации этой важнейшей правовой отрасли. Во всех случаях содержание данного материала рассматривается как некое дополнение к публикациям Центра правовых и экономических исследований, включая настоящее издание, с неявной ориентацией на действие экономического уголовного права в условиях быстрых социальных и правовых перемен.

1. Общая характеристика проблемы

Она состоит в необходимости продолжить исследовательскую и практическую работу по модернизации (обновлению) уголовного законодательства, а для этого осмыслить некоторые результаты, достигнутые в процессе модернизации уголовного законодательства, и попытаться указать на проблемы, нуждающиеся в дальнейшем исследовании и, естественно, в практическом решении. Общеизвестна необходимость периодического анализа соотношения между сделанным и тем, что предстоит сделать в сфере правового развития.

Оценка сделанного в сфере модернизации уголовного права, проведенных исследований, реализации предложений и их результатов приводит к выводу о том, что на современном этапе должны быть продолжены модернизационные процессы. Но дальнейшая исследовательская и внедренческая работа должна быть адаптирована к происшедшим и происходящим переменам в правовой системе и обществе в целом. При этом именно уголовная политология как наука об уголовной политике, наряду с экономической наукой, должна широко использоваться в нуждах того, что можно несколько неуклюже, но точно назвать адаптационной модернизацией уголовного законодательства и реализации уголовного закона или их оптимизацией на основе согласуемых представлений об общественном благе.

Обосновывается такой вывод как социальными реалиями, что наиболее существенно, так и логикой развития системы наук о действии уголовного закона. Действительно, меняются позиции субъектов социального действия, их требования и ожидания, иной становится активность. Правовая наука развивает современные представления о границах и содержании релевантного к уголовному закону знания, что проявляется в становлении уголовной политологии, развитии криминологии, получении новых результатов уголовной социологией и пр.[16]

Некоторые соображения о сделанном. В Российской Федерации, как, собственно, и во многих иных странах с развитой правовой системой, проводилась значительная работа в целях реального обновления уголовного права по вектору его адаптации к социальным потребностям. В нашей стране, при всех сложностях решения этой труднейшей задачи, достигнуты определенные успехи. По инициативе высших органов государственной власти в ответ на обращения различных социальных институтов и сил внесены такие изменения в уголовный закон, которые уменьшили население мест лишения свободы, способствовали обеспечению легитимности, справедливости и эффективности законодательных и правоприменительных решений. Одновременно в результате активизации аналитической деятельности получены новые данные о механизме действия уголовного закона, факторах, которые определяют состояние правоохранительной системы и поведение лиц, уполномоченных применять правовой закон, иных обстоятельствах, влияющих на результаты действия уголовного закона.

Как это нередко бывает, однако, первые, еще недостаточные успехи выявили реальные трудности дальнейшего продвижения в избранном направлении, что вполне можно считать успехом.

К слову сказать, эти трудности в значительной степени программируются общей природой уголовного права, и попытки их преодоления предпринимаются во многих, внешне весьма благополучных странах.

Собственно, именно получение информации такого рода и инициировало обращение к вопросам уголовной политологии, а накопленные опыт и знания создали лучшие условия для развития и практического использования этой отрасли науки.

Некоторые исходные положения уголовной политологии. В предельно кратком изложении они таковы.

А. Политические факторы и соответственно достижения общей и уголовной политологии должны широко использоваться в целях адаптационной модернизации уголовного законодательства, равно как и правовой системы в целом. При этом следует учитывать специфику взаимодействия политики и права. Соотношение политической и правовой составляющих в действии уголовного закона должно состоять в том, что политика определяет в существующих конституционных границах цели действия уголовного закона, обеспечивает его возможности, добивается социальной поддержки граждан как источника власти, вовлекая их в выбор решений, имеющих всеобщее значение, а право закрепляет (юридизирует) принятые решения, обеспечивая их легитимность, стабильность, точное исполнение и предсказуемость, либо отказывает в этом. Уголовная политика должна быть правовой, опираясь на конституцию страны, но в определенном смысле она предшествует праву и воздействует на выбор права. Задачи уголовного закона определяются в значительной мере политикой, но, будучи определены, они фиксируются в законе и без изменения закона трансформированы быть не могут.

Б. Нужна особая разработка уголовной политологии в целях модернизации уголовного законодательства по всем необходимым направлениям, а также создания требующихся для этого условий. Обществу должно быть доказано, что та или иная новелла нужна; она способна дать такие-то результаты, соответствует таким-то интересам и в принципе осуществима в наличной ситуации.

В процессе модернизации уголовного законодательства принимаются собственно политические решения о потребности изменения закона, возможностях такого изменения, необходимых инвестициях и пр. Юридические решения в своей основе должны перевести победившие политические решения в форму закона.

Информационные основы и процедуры принятия политических и собственно юридических решений в целях модернизации уголовного законодательства должны быть различны.

Процесс принятия решений, соотносимых с уголовным законом, поэтому принципиально продолжителен и принципиально осуществляется на основе различной информации и различных процедур, что и определяет отличия предмета уголовной политологии от предмета иных уголовно-правовых наук.

Систему максимально осмысленных суждений по этой проблеме можно назвать концепцией, выразить в виде программы, развить как теорию, включаемую в предмет и уголовной политологии, и науки уголовного права. Содержательно такая система суждений, в частности, может основываться на идеях и практических предложениях, разработанных коллективом Центра правовых и экономических исследований под руководством Е. В. Новиковой (Т. Г. Морщакова, В. И. Радченко, А. Г. Федотов и ряд других исследователей, у которых я прошу прощения за то, что этот список не продолжен), а также, разумеется, и иными специалистами в области уголовно-правовых наук, работающими в других научно-исследовательских и образовательных учреждениях и организациях, естественно, на идеях, содержащихся в трудах ряда выдающихся экономистов, и, разумеется, на уже имеющейся эмпирической информации. При этом должны быть рассмотрены вызовы общества и власти, предъявляемые к уголовному праву, возможности и способы достижения согласия о содержании ответа на них, наконец, собственно оптимума этих ответов.

В. Развитие уголовной политологии требует значительных усилий. Достаточно сказать, что здесь необходимо получение существенного объема информации о статике и динамике позиций общества и отдельных социальных групп в сфере действия уголовного закона.

Практика, на которую ориентировано такое понимание, убедительно показала вместе с тем, что осуществить процесс уголовно-правовой модернизации без социальной поддержки невозможно. И этого достаточно для усиления внимания к разработке уголовной политологии и к ее выводам.

2. Социальная реакция на вызовы общества, предъявляемые к уголовному праву

Если признать существование вызовов общества к уголовному праву, а это признание неизбежно, то понятна актуальность проблематики ответа на эти вызовы. Она в кратком изложении включает осознание социальной ситуации и, тем самым, содержания вызовов, предполагает понимание и выбор необходимой реакции на вызовы со стороны субъектов власти в широком смысле этого понятия. Обратимся к этим проблемам.

Понятие вызова, вероятно, скорее метафорическое, но все же информационно емкое. Во всяком случае, оно обозначает объективно или субъективно определенные суммы некоторых ожиданий или надежд, которые на различных социальных уровнях связываются с уголовным законом – в том состоянии, в котором он признается оптимальным на основе взвешивания различных его параметров. Вызовы могут отражать реальные или ложные потребности, переводя их в форму поддерживаемых определенными силами обращений к определенным центрам власти. Анализ вызовов, в отличие от анализа обращений, позволяет выявить возможную социальную поддержку общественных сил и, соответственно, строить уголовную политику. Говоря просто, анализ вызовов дает возможность понять, чего хочет общество, включающее различные социальные группы, что оно будет реально поддерживать и пр. Еще проще говоря, осознание вызовов – это осознание необходимой работы в сфере адаптационной модернизации уголовного закона, разумеется, не только его.

Под вызовами (именно современными) здесь понимаются существующие потребности в обновлении уголовного законодательства, т. е. в его адаптации к изменениям, происходящим в обществе. Основания вызова – это либо неполучение возможных благ, либо причинение или угроза причинения реального ущерба гражданам, обществу, государству.

Ниже, с неявными по техническим причинам отсылками к работам российских специалистов, указывается на обязательность мониторинга современной социальной ситуации, определяющей необходимость обновления уголовного права, т. е. вызовы общества; интеллектуальные предпосылки обновления уголовного права; некоторые направления обновления уголовного права. В основе анализа лежит идея перемен, лапидарно описанная формулой тектонического сдвига, выдвинутой проф. Е. Г. Ясиным, а для состояния собственно права рассматривавшаяся в теории так называемой аномии – умирания старого и слабости нового права.

При этом устанавливается, что все эти вопросы требуют применения инструментально-целевого подхода на основе коллективного обсуждения принимаемых решений. Здесь возникает множество трудностей. Интересы различных социальных групп противоречивы. Реальные потребности в действии уголовного закона неясны. Найти баланс стабильности уголовного закона и процессов его обновления трудно. Представления о справедливости и эффективности уголовного закона и практики его реализации нечетки.

Современная социальная ситуация, в которой формируются вызовы, применительно к задачам исследуемого направления правовой модернизации описана в работах многих исследователей, в том числе опубликованных в настоящем издании.

Применительно к рассматриваемой проблеме здесь выделяются, но не характеризуются две группы истинных и ложных вызовов:

а) соотносимые с уголовным правом социально-экономические;

б) собственно уголовно-правовые, т. е. относящиеся к состоянию уголовного законодательства.

Социально-экономические вызовы. Они противоречивы. Необходима более эффективная охрана жизни и здоровья, общественной безопасности, а в сфере экономики – собственности и контрактов, в целом – свободы предпринимательской деятельности, ограниченной интересами работополучателя, налогоплательщика, условиями добросовестной конкуренции и пр., что связывается обществом с расширением пределов действия уголовного закона и его ужесточением. Вместе с тем остро ощущается потребность в сужении пределов действия уголовного закона и в меньшей интенсивности его действия, т. е. в декриминализации и депенализации.

В качестве методически важных примеров целесообразно воспроизвести уже сказанное о ряде актуальных вызовов в сфере экономики такими авторами, как В. И. Радченко, А. Г. Федотов и др.

Это – отказ от оценки поведения, приведшего к экономическому кризису. Он порождает недоверие общества к различительному потенциалу уголовного права, вызывает сомнения в защищенности ведущих направлений экономической деятельности (банки, рынок ценных бумаг, работа регуляторов и т. п.). Далее, это трудности выбора между правомерным и противоправным поведением в сфере «новой криминализации», преимущественно распространяющейся на сферу экономики. Наконец, коррупция, порождающая деформацию экономических решений. В итоге возникает сложное сочетание бессилия и избыточной власти уголовного закона.

Уголовно-правовые вызовы. Состояние уголовного законодательства и практики его реализации оценивается обществом крайне противоречиво. Оно признается избыточно репрессивным и подвергается со стороны общества и власти жесткой критике. Распространенным стало утверждение о несоответствии судебной системы потребностям общества.

Вместе с тем, как показано в литературе и очевидно проявляется на практике, приветствуются серьезные меры исправления создавшегося положения. В действующие Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Российской Федерации только в 2009–2011 годах внесено много изменений, направленных на их гуманизацию. Правоприменительная практика побуждается различными средствами к экономии репрессии по экономическим преступлениям. Но в то же время более настойчивыми стали требования усиления наказания за преступления против жизни и здоровья, половой неприкосновенности несовершеннолетних и половой свободы, семьи и несовершеннолетних. Все больше внимания привлекают экологические преступления. Рациональность и обоснованность этих вызовов еще должны быть оценены, но без внимания не могут быть оставлены.

При всем сделанном, однако, уголовное право, как наиболее жесткий инструмент социального регулирования, став совершеннее, продолжает нуждаться в постоянном контроле и периодической переналадке на основе начал законности, эффективности и справедливости. Требуется, чтобы решения суда были всегда разумно предсказуемыми, основываясь на действующем законе. Они должны одобряться обществом или большинством общества, вести к обеспечению правопорядка при минимально необходимой репрессии.

Наконец, опасно то, что легитимность ряда уголовно-правовых запретов также должным образом в глазах общества не обоснована, даже если она наличествует. Она подвергается сомнениям даже со стороны профессионалов. Отсутствует надлежащее согласие о соотношении уголовной, гражданской и административной ответственности. Эффективность применения уголовного закона обществу неясна, и деятельность критиков, по существу являющихся провокаторами, отпора не получает. Это противоречивая проблема, и она должна обсуждаться в конкретике и спокойно.

3. Составляющие реакции на актуальные вызовы

Реакция на вызовы всегда и везде, повторим, нуждается в мониторинге, переоценке и совершенствовании. Это в достаточной мере обосновывается уже тем, что и собственно социальные процессы, и преступность, и состояние правовой системы весьма изменчивы и предсказуемы иногда столь же надежно, сколь и цены на нефть.

Рассмотрим с этих позиций некоторые составляющие реакции на вызовы, которая здесь понимается как модернизация или обновление уголовного законодательства в сфере экономики.

А. Интеллектуальные предпосылки обновления уголовного права. В целом их можно определить как обеспечение инструментального подхода к стратегии обновления и отдельным решениям. Нужна такая максимизация информации о действии уголовного закона, которая, по меньшей мере, позволит создавать его проверяемые модели. Интеллектуальными предпосылками, во всяком случае, можно считать: расширение использования социально значимой информации, социальный дискурс, критическую оценку состояния уголовно-правовой мысли, включая уголовно-правовую науку.

Расширение использования информации должно ориентироваться на обновление уголовного законодательства по современным и проверяемым критериям его легитимности, справедливости и эффективности. В современной, быстро меняющейся социальной ситуации необходимы отказ от распространенных мифов и осознание характера экономических интересов, актуальных требований общества и различных социальных групп по отношению к уголовному праву.

Реакция на вызовы, стоящие перед уголовным правом, обязывает постоянно выявлять реальные возможности, оптимальные цели, способы, последствия предполагаемого обновления уголовного законодательства. Это особенно относится к неявным процессам перераспределения реальных возможностей и полномочий использования уголовного права в собственных интересах, к их воздействию на экономическое и иное поведение граждан. Только так можно опровергнуть устойчивые мифы о действии уголовного права и вести рациональную уголовную политику.

Преобразование такой информации в интересах обновления уголовного законодательства осложняется переходным характером современной социальной ситуации.

В точках перелома или ускоренного социального развития собирание и оценка социальной информации осуществляются в условиях острого дефицита времени. В обществе возможно сопротивление переменам, становятся более популистскими требования к уголовному праву. Информация о необходимости гуманизации уголовного закона наталкивается на ведомственные интересы. Преодоление этих трудностей в процессе подготовки и принятия уголовного законодательства требует существенных ресурсных затрат.

Наконец, составляющей реакции на вызовы является конкретизация социального дискурса. В существующих условиях особенно важно попытаться достичь профессионального и общественного согласия о целях и путях обновления уголовного права, причем в условиях доступа к информации, ее переработки в нуждах уголовного права и отбора для обсуждения действительно важных проблем.

При этом учитываются по меньшей мере три обстоятельства.

Первое. Оценка уголовного права формируется постепенно и противоречиво. Она дается как материал для обсуждения и лишь на основе общественного согласия о значимости и обоснованности выдвигаемых позиций. Роль уголовно-правовых наук является важной, но переоценивать ее нельзя. В частности, следует отказаться от формулирования суждений по типу: «это так, потому что это мной говорилось много раз и много лет тому назад».

Второе. Все национальные системы уголовного права функционируют принципиально одинаково и страдают одними и теми же болезнями. Различаются их интенсивность и детали их протекания, т. е. в общем – детали. Из этого следует, что информационная база принятия решений должна строиться по вертикали, отражая процессы действия уголовного закона во времени, и по горизонтали, отражая результаты сравнительного правоведения.

Третье. Уголовное право своими сущностными чертами как наличными условиями, своим тезаурусом, содержательными средствами определяет пределы своего обновления. Это значит, что любая уголовно-правовая реформа вынуждена учитывать действие сложившихся институтов уголовного права, в частности соотношения материального и формального понятия преступления, содержания субъективного вменения, пределов усмотрения суда и пр.

Ответы на вызовы и учет современного состояния уголовно-правовой мысли определяют выбор направлений и возможности обновления уголовного права.

Прежде всего необходимо ввести в практический оборот понятие уголовно-правовой мысли и постоянно ее учитывать. Уголовно-правовая мысль охватывает вполне реально, но не всегда достаточно осознанно как науки уголовно-правового цикла, так и различного рода суждения об уголовном праве, выраженные в иных формах общественного сознания: от фольклора до религии. Современная уголовно-правовая мысль сильно влияет на процесс обновления уголовного закона, его содержание и темпы. Собственно говоря, нет никаких оснований утверждать, что пословицы и поговорки меньше влияют на состояние вызовов, обращенных к уголовному праву, чем диссертации на ту или иную тему, хотя и хочется, чтобы это так было.

В структуре уголовно-правовой мысли следует различать несколько составляющих.

Первая — суждения, по которым имеется определенное согласие и нет оснований к их опровержению, во всяком случае актуальными методами проверки.

Вторая — практически важные, но нерешенные проблемы.

Третья — суждения, не имеющие практического смысла, но поддерживающие традиционные представления и взгляды.

Их следует рассмотреть, хотя бы очень кратко. Приведем примеры.

Суждения первой группы, по которым достигнуто определенное согласие. Важнейшее из них – это утверждение о том, что современное уголовное право доказало свою необходимость. Принято считать, что оно выполняет функции легитимации и легализации наиболее острых форм принуждения, необходимого для поддержания социального мира. Общество не может от уголовного права и закона отказаться, но недовольно его состоянием. Мысль о кризисе уголовного права при этом является распространенной.

Вероятно, единодушным является, во всяком случае среди профессионалов, мнение о том, что уголовное право сложилось на протяжении столетий в чрезвычайно инерционную систему. Действующий уголовный закон основывается на мало изменившихся и, тем не менее, неопределенных понятиях состава преступления, оснований уголовной ответственности, вины, на сохраняющемся понимании наказания и пр. Эти нормы обеспечивают некоторое уважение населения к уголовному закону. Они должны сохраняться в процессе обновления.

Суждения второй группы. Будучи спорными, эти суждения относятся к большинству проблем уголовного права. Это проблемы соблюдения закона, его обратной силы, действия в пространстве и развития международного уголовного права, наказания, освобождения от наказания, его замены иными мерами, а также более специальные проблемы, в частности понятие и содержание причинной связи, вины, природа соучастия и видов соучастников и пр. В процесс обновления они естественно и закономерно входят во время дополнительного обсуждения.

Суждения третьей группы. Они определяют состояние проблем, нерешенность которых по существу не признается. Такие суждения отражают социальные колебания при оценке уголовного права и его использовании как инструмента социального регулирования. Назовем некоторые.

Прежде всего, отсутствие реалистического понимания задач уголовного права. Мифологическое описание предмета уголовного права, его функций и возможностей, а в сущности, и принципов уголовного закона. Далее, непроработанность соотношения источников уголовного права и пределов усмотрения суда, что порождает непрофессиональное, но реальное использование правовых прецедентов.

Последнее значимо здесь, но не в реальности, которая может породить отказ от предметного, инструментального понимания материальной, предметной, социальной оценки преступления.

Понятие общественной опасности (или социальной вредности) в УК РФ не раскрывается. Практиками оно либо игнорируется, либо толкуется произвольно и реальным критерием криминализации и затем уголовной ответственности быть не может. Распределение преступлений по категориям нигде должным образом не обосновано.

Это особенно типичная ситуация, когда устанавливается повышенная уголовная ответственность за деяния, которые юристы не могут должным образом ни описать, ни оценить.

Б. Некоторые виды актуальных для сложившейся ситуации ответов на вызовы к уголовному праву. Обновление или иное изменение уголовного законодательства должно осуществляться системно. Однако и системный подход требует выделения ключевых направлений обновления уголовного законодательства, поскольку каждое из них, в свою очередь, требует особого подхода. Обратимся в порядке постановки вопроса лишь к некоторым направлениям, и именно потому, что они, доказав свою эффективность, нуждаются в последующем усилении.

Дальнейшее обеспечение экономии уголовной репрессии. В последнее время принят ряд законодательных мер, устраняющих это явление (чрезмерную уголовную репресию), однако пока они кажутся недостаточными. Тяжесть и интенсивность воздействия наказания на свободу и имущество граждан нередко расходятся с современными, хотя во многом и традиционными, представлениями о справедливости и эффективности (полезности) мер уголовно-правового характера.

Необходима разработка и достижение соответствующего потребностям страны своеобразного социально-правового договора о некоторых количественно выраженных границах применения различных видов уголовного наказания, связанных и не связанных с лишением свободы. Это не стандартное, но и не новое предложение обсуждалось в средствах массовой информации. Его реализация основывается на учете общественной опасности преступлений, на очевидных различиях между посягательствами на жизнь и здоровье и экономическими, экологическими и иными преступлениями.

При этом, вероятно, нужно исходить из невозможности принципиального изменения природы уголовного права, но опираться на хорошо известное доктрине уголовного права начало экономии репрессии. Законодательно, конечно, нельзя установить, что количество лиц, приговоренных к реальному лишению свободы, не должно превышать, например, 200–300 тысяч. Но, учитывая относительную стабильность преступности, вполне возможно так смоделировать назначение наказания судами, чтобы придерживаться этих границ.

Способы обновления уголовного законодательства при этом, как показали исследования упоминавшихся авторов и их коллег, могут быть различными. Вероятно, ими, например, могут быть сужение пределов ответственности за счет более широкого использования признаков, отражающих общественную опасность основных составов преступления, описанных в уголовном законе, совершенствования механизмов воздействия на наказание некоторых квалифицирующих признаков, в частности размера деяния и причиненного вреда, множественности, в особенности рецидива, организованной группы и пр. Этот способ широко применяется в последнее время и, как можно полагать, доказал свою эффективность.

Разумеется, оставаясь в рамках законности, можно воздействовать на судебную практику, не затрагивая независимости судей, с тем чтобы инициировать избрание наказаний, не связанных с лишением свободы. Для этого, надо признать, сейчас налицо более широкие возможности.

Серьезным и эффективным ответом является оптимизация содержания и объектов уголовно-правовых запретов. Следует прореагировать на то, что многие явления, сильно нарушающие интересы индивидов, общества и государства, остаются без реакции. Это требует особого обсуждения, но халатность при использовании источников повышенной опасности превышает всякие мыслимые границы.

Модернизация поэтому также должна состоять в адаптации круга охраняемых уголовным законом правовых благ к новым, быстро меняющимся социально-экономическим условиям. Выдвигаются различные предложения о декриминализации ряда поведенческих актов, прежде всего в экономической сфере. Однако более эффективный ответ требует не ограничиваться декриминализацией и криминализацией, т. е. заменой одних запретов на другие, но поставить более амбициозную задачу адаптационно-инструментальной оптимизации целого ряда запретов, в том числе традиционных.

В частности, нуждается в оптимизации даже уголовно-правовой запрет кражи. В нем следовало бы выделить семейные кражи, совершаемые несовершеннолетними, кражи, совершаемые под влиянием сложившихся неблагоприятных условий, и некоторые другие. Разумеется, все предложения такого рода нужно тщательно обсуждать, но простой здравый смысл показывает, что содержание уголовно-правовых запретов не может совершенствоваться линейно, путем расширения границ ответственности при сохранении признаков основного состава преступления.

Ответом на вызовы следует считать также меры обеспечения определенности уголовного закона и предсказуемости правоприменительной квалификации деяний. Практика применения уголовного закона в настоящее время не является единообразной. Значительное количество уголовно-правовых ошибок допускается на досудебных стадиях. Показателем такого состояния правоприменения является слишком значительный разрыв между количеством возбужденных уголовных дел и дел, направленных в суд. Такая ситуация сейчас подвергается суровой критике, причем со стороны власти. При этом такое реагирование должно распространяться на уголовный закон в целом. Статья 126 УК РФ «Похищение человека» как будто бы нейтральна к экономике. Но многим памятно ее неудачное применение, принесшее убытки и бюджету РФ. А оно во многом было связано с неопределенностью запрета, в котором понятие похищения не конкретизировалось ни одним признаком.

Обновление уголовного закона должно позволить давать правильную уголовно-правовую оценку деяния уже на досудебной стадии. Эта задача поставлена, но пока еще не решена, несмотря на свою неотложность. Требуются совместные усилия законодателя и науки.

В особенности это относится к необходимости разграничения уголовно-правовой, административно-правовой и гражданско-правовой ответственности. Необходимо вводить в статьи Особенной части УК РФ, особенно применительно к так называемым новым преступлениям, признаки общественной опасности того или иного деяния. Например, ст. 255 УК РФ «Нарушение правил охраны и использования недр» содержит всего один признак, указывающий на общественную опасность деяния, – значительный ущерб. Естественно, здесь трудно обеспечить предсказуемость квалификации деяния, поскольку отнесение его к преступлениям, а не к административным проступкам основывается на одном и к тому же оценочном признаке.

Это направление обновления уголовного закона решает и задачу воспрепятствования злоупотреблениям уголовным законом из коррупционных или иных соображений, противоречащих интересам службы, отдельных граждан и страны в целом, в частности как это понимается в ст. 285 УК РФ.

Сказанное подтверждает, что модернизация уголовного законодательства не есть лишь проявление доброй воли: захотели – сделали. Нужны интеллектуальные усилия специалистов высокой квалификации, но и их мало. Нужно то, что еще в XIX веке проф. Иеринг назвал борьбой за право. Обратимся к этой проблематике.

4. Политологический анализ борьбы за уголовное право

Общая характеристика проблемы. Борьба за уголовное, как и любое другое, право в современном российском обществе должна иметь позитивную направленность, осуществляясь в рамках действующей политической системы, и в таком плане актуальна для всех институтов и центров влияния, которые так или иначе заинтересованы в определенном, желательно оптимальном состоянии уголовного права и в идеале – в его легитимности, справедливости и эффективности. Борьба за право вытекает из природы этого механизма социального регулирования и порождается различием интересов и позиций относительно действия уголовного закона, являясь в содержательном плане одновременно и традиционной, и новой.

Содержательная традиционность проблемы состоит в том, что уголовное законодательство с различных позиций и различными течениями общественной мысли рассматривалось как специфический институт господства, орудие подавления эксплуатируемого народа. Идея достижения общего блага, компромисса между эксплуататорами и эксплуатируемыми оценивалась как оппортунистическая и отвергалась.

Содержательная новизна проблемы, хотя и относительная, состоит в том, что разрешение в сфере действия уголовного закона противоречий, принявших иной характер, направлено на поиск оптимума его действия. Новизна при этом определяется тем, что в современных условиях между различными социальными группами развернулся процесс специфического характера политической борьбы за определенное состояние и использование уголовного права, и он не анализировался системно в российской юридической литературе последних лет. Одно из проявлений такой специфики состоит, например, в том, что отнюдь не всегда именно власть настаивает на усилении жесткости уголовного закона: нередко этого требуют оппоненты власти. Но, так или иначе, борьба за право изучается уголовной политологией как борьба позиций, как система усилий по их разработке, разъяснению, адаптации в контекст действующей Конституции и практики ее реализации.

Процессы модернизации либо рутинного обновления как собственно уголовного законодательства, так и практики его применения, разумеется, имеют весьма размытую политическую составляющую, пересекающуюся с правовой. Эти процессы наталкиваются на обусловленные самыми различными факторами противоречия экономических, управленческих и иных интересов, на различия идеологических установок, на профессиональные разногласия при выборе правотворческих и правоприменительных решений, равно как и на различные возможности получения социальной поддержки. Борьба между этими группами имеет политическое содержание, поскольку она направлена на получение господства и, значит, власти при принятии определенного уголовно-правового решения, относящегося к общим интересам. Но это не борьба за власть в целом, и она вполне возможна не на партийной, а на профессиональной основе.

Порожденные борьбой за уголовное право позиции и взгляды получают в юридической и политологической литературе различные наименования, не всегда верные (либерализм, государственничество, консерватизм, произвол, усиление борьбы, кризис и пр.), и должны осознаваться при разработке и обосновании путей развития и реализации уголовного права и закона. Можно предположить при этом, что возможно или реально корыстные интересы определенных социальных групп, стремление к своеобразной приватизации уголовного права порождают ложную неудовлетворенность его состоянием, в особенности такие в ряде ситуаций деформированные оценки практики, как основанная на произволе, коррупционная, непредсказуемая, несправедливая и пр. И тогда возрастает актуальность преодоления ошибочных позиций в интересах достижения оптимального состояния статики и динамики уголовного закона.

Политическая составляющая борьбы применительно к уголовному праву.

Понятие политического, как уже отмечалось выше, многократно рассматривалось в политологии и работах по уголовной политике. Оно является не вполне определенным и, напомним, применяется в самых различных значениях к множеству сфер социальной деятельности.

Понятие борьбы также употребляется весьма часто, но и оно является не вполне определенным и спорным, имея специфический набор смыслов, характеризующих обычно процессы воздействия на преступность, но крайне редко охватывающих противоречия стратегий и тактик внутри этого противодействия.

В данном случае под имеющей политическую составляющую борьбой за обладание уголовным правом понимаются осуществляемые отдельными субъектами процессы разработки и последующей защиты таких различных позиций по вопросам содержания, развития и реализации уголовного права, которые направлены на расширение собственного влияния на эти процессы.

Борьба есть противопоставление идей, позиций, проектов, оценок, определенный тип социальных конфликтов, который может решаться мирными и насильственными, экономическими, юридическими и иными средствами[17].

Установление определенного типа или состояния аллокации ценностей или ресурсов действительно происходит в сфере действия уголовного закона и представляет собой цель и возможный результат политической борьбы, конкретизируемый в состоянии уголовного закона, его реализации и понимания.

Наиболее известными примерами политической борьбы за уголовное право являются вначале определение границ публичного и частного права, а на этой основе – сложные споры о задачах уголовного права, о понимании его субсидиарности, о соотношении норм уголовного и гражданского права, уголовно-правовой и договорной ответственности и пр. Понятно, что такого рода споры так или иначе определяют решение фундаментальных проблем политической системы. В центре внимания общества находятся такие проблемы, как борьба за или против смертной казни, запрещение спекуляции или разрешение свободной торговли, уголовно-правовая характеристика экстремизма, организованной преступности. Одним из наиболее ярких примеров борьбы за уголовное право является процесс юридического анализа причин и виновников финансового кризиса.

Разумеется, противостояние различных уголовно-правовых позиций происходит в обществе на разном уровне, в различной форме, и не всегда очевидна их политическая составляющая. Но все же, как правило, она может быть идентифицирована как нечто отличное от психологического, служебного или иного конфликта, к политике отношения не имеющего. Критерием здесь является связь позиции субъекта с принятием уголовно-правовых решений, затрагивающих общие публичные интересы.

При таком подходе понятие и процессы политической борьбы применительно к уголовному праву рассматриваются как часть механизма его действия, а тем самым как условие и контекст получения определенных результатов. Если проанализировать силы и действия, поддерживающие то или иное направление уголовной политики или отвергающие его, то процессы социального управления станут более эффективными.

Ценность уголовного права как цель политической борьбы. Уголовное право в целом как отрасль права, практика, уголовно-правовая мысль традиционно выступает как общенациональная ценность, создаваемая и контролируемая преимущественно публичной властью. Уголовно-правовые нормы содержатся в законах, принимаемых законодательной властью отдельных стран, и реализуются приговорами, постановляемыми от имени государства. В этом проявляется сущностная черта уголовного права как части или состояния государственного суверенитета.

Вместе с тем уголовное право может фактически принадлежать или контролироваться отдельными социальными группами, в том числе и классами, что никогда не подвергалось сомнению в марксистской теории и практике, но, как можно полагать, является или должно являться общим местом самых различных направлений теории государства и права.

Такое утверждение отражает реальность и может быть описано эмпирически. Оно, в частности, выражается в наличии у отдельных институтов исключительной или преимущественной возможности формировать уголовное право и механизм его действия, а также в возможности использования уголовного права для достижения определенных целей в интересах данной группы. Здесь есть некоторые противоречия. Такое положение в значительной своей части легитимно, но его конкретное выражение все же является объектом политической борьбы. Например, независимость суда и, более конкретно, его компетенция на принятие решений, являющихся источником уголовного права.

В определенном социальном контексте возможен своеобразный «захват» уголовного права, который фактически означает его приватизацию в интересах той или иной профессиональной прослойки, группы экономических субъектов, например, ориентированных на экспорт или, напротив, на внутренний рынок.

Обладание уголовным правом в определенных ситуациях дает большую эффективность и оказывается крайне значимым для этих групп.

Уголовное право как объект политической борьбы может быть описано с нескольких сторон. Оно представляет собой:

а) расходуемый управленческий (в широком значении понятия «управление») ресурс;

б) качество или состояние политической власти данной группы, а значит, и ее представителей;

в) средство завоевания власти, чаще всего популистскими приемами.

Такая характеристика ценности уголовного права нейтральна к представлениям об идеальном политическом устройстве. Собственно содержание ценности уголовного права различно в авторитарном и в демократическом обществах, как различно оно для субъектов борьбы за обладание его возможностями. Но обращение к категории ценности необходимо и возможно повсюду там, где уголовное право может быть использовано в интересах субъектов, им обладающих и контролирующих его реализацию. Для обоснования изложенного подхода к пониманию ценности уголовного права как объекта политической борьбы в данном случае достаточно привести лишь несколько соображений.

Прежде всего, ценность уголовного права определяется его сущностными чертами и реальным состоянием.

Обычно уголовное право характеризуется как совокупность норм, объявляющих преступлениями общественно опасные деяния и устанавливающих правовые последствия нарушения установленных запретов. Это полезное определение, но имеющее сугубо формальный характер. Между тем сущность уголовного права, его предназначение состоит в обеспечении применения легального насилия, направленность и объем которого определяется субъектами, им обладающими. Легальное насилие, его угроза, риски применения образуют основу регулятивно-охранительного ресурса уголовного права. Все остальные свойства определяются необходимостью и возможностью применения этого ресурса. И именно этот ресурс нужен всем.

При этом социальная ценность уголовного права как его ресурс меняется во времени, характеризуется набором эмпирически выраженных или выражаемых показателей и колеблется от некоторого идеального максимума до нуля.

Далее, уголовное право своим состоянием отражает определенную зрелость развития публичной власти и общества. Уголовное право легитимирует публичную власть, наделяет ее возможным авторитетом, предоставляет в распоряжение власти определенный набор аргументов, позволяющих обосновать свои действия, то, что называется уголовной политикой. Это не столь очевидно. В некоторых социальных ситуациях даже государства, имеющие, казалось бы, хорошие позиции, прибегают к нелегитимному насилию, что всегда приводит к репутационным издержкам.

Наконец, ценность уголовного права несколько парадоксально состоит в возможности укреплять власть или завоевывать ее, представляя себя защитником тех или иных интересов.

Это общая характеристика социальной ценности уголовного права. Но реально она всегда конкретна и зависит от социальных потребностей, возможностей, целей, политики обладателей уголовно-правового ресурса, а также, разумеется, от подготовленности целостного механизма действия уголовного права к его инструментальному использованию.

Отдельные цели политической борьбы за уголовное право. Они отражают собой, обычно неполно, социальную ценность уголовного права, выявляются при обращении к практике его реализации и могут быть классифицированы применительно к управленческому ресурсу, укреплению политической власти, ее легитимации. Здесь нужно сделать несколько предварительных замечаний, которые, можно полагать, имеют практический смысл.

Прежде всего, цели борьбы за уголовное право в принципе отличаются от целей и задач уголовного права. Цели политической борьбы субъектны и вариативны. Они в самом общем виде направлены либо на присвоение возможностей уголовного права, либо на обоснование оптимальных способов выполнения его задач.

Цели политической борьбы формулируются, если это вообще происходит, крайне абстрактно и обычно маскируются клишированными аргументами. В основе такой аргументации чаще всего лежат ссылки на интересы общества, необходимость укрепления правопорядка и способность данного субъекта лучше других использовать возможности уголовного права либо, как вариант, ссылка на оптимальность предложений данного субъекта. Анализ целей предполагает поэтому выявление действительно значимых их составляющих.

Далее, цели борьбы за уголовное право обычно противоречивы и, что примечательно, трансформируются в процессе их реализации. Соответственно анализ политической борьбы за уголовное право начинается с уяснения действительности ее целей. При этом крайне важно иметь в виду, что цели получения благ уголовного права могут оторваться от потребностей и заместиться ритуалами. Тогда рушится власть.

Классификация возможных целей. Здесь можно выделить несколько групп.

Цели обеспечения и присвоения ресурса, т. е. возможностей уголовного права. В гипотетическом плане можно выделить цели:

а) применения легального принуждения и тем самым насильственного изменения характера социальных отношений путем запрета отдельных видов или способов поведения;

б) получения возможностей легитимного поведения путем отказа от уголовно-правовых запретов либо нейтрализации уголовно-правовых запретов;

в) сосредоточения властных возможностей определенными институтами либо представителями этих институтов;

г) возмездной реализации полученной компетенции.

Цели укрепления политической власти состоят в:

а) укреплении ее авторитета;

б) повышении исполнительской дисциплины;

в) упрощении управления и пр.

Цели легитимации власти состоят в:

а) обосновании запретов;

б) обеспечении их поддержки;

в) подавлении политических оппонентов путем маргинализации поведения и пр.

Приведенные формулировки целей политической борьбы подлежат дальнейшему изучению. Здесь можно привести несколько примеров их конкретизации.

Содержанием целей может быть перераспределение компетенции, когда идет борьба между надзором и следствием либо происходит перемещение преступлений из одной категории в другую, а соответственно, получение или потеря дополнительной власти, возможно лишь психологической. Им может быть расширение ресурса обмена; перемещение в иерархической структуре; оптимизация профессии и отдельных обязанностей; усиление устойчивости института или безопасности его представителей; оптимизация финансирования на всех уровнях и пр.

Примеры. Первый: в ряде стран ведется борьба вокруг возможности исключать преступность причинения смерти женщинам, нарушившим сложившиеся поведенческие обычаи, либо резко снижать ответственность за это. Второй: журнал «Деньги» в материале под заголовком «Фактически Медведев разрешил воровать и за это ничего не будет» описал неудовольствие так называемых силовиков, с которыми беседовал корреспондент журнала, внесением поправок в УПК РФ, касающихся мер пресечения[18]. Эта позиция не была осмысленной. Но, хотя бы временно, нашла защитников.

Проблема оценки целей борьбы за уголовное право. Уголовно-правовая мысль, оценивая действительные цели политической борьбы, обязана постоянно осмысливать, на что распространяется потребность в насилии, почему она возникает и является реальной? Это наиболее глубокие проблемы уголовного права, и они не решены удовлетворительным образом нигде и никем. Но совершенно очевидно, что именно истинное или ложное осознание потребностей в легитимном насилии является исходным пунктом политической борьбы за уголовное право. Именно оно и должно определять стратегию и тактику политической борьбы за уголовное право.

Методика анализа стратегии и тактики политической борьбы. По ряду причин наличие такой борьбы не замечается уголовно-правовой мыслью, а следовательно, и не изучается. Предполагается, что существует единая, в своей основе правильная, политика, а все остальное – либо отклоняющиеся, неверные позиции, либо даже просто криминогенные явления общественного сознания. Как уже отмечалось, это иллюзия на теоретическом уровне и ошибочное поведение на практике. Кроме того, политический характер противостояния нередко скрыт, и на поверхности ведется борьба как будто бы за оптимизацию достижения одной и той же цели.

Методика анализа политической борьбы является частью или направлением адаптированной к соответствующим задачам методики выявления и разрешения социальных конфликтов. Ее специфика выявляется в практической сфере путем фиксации и оценки существующих в обществе разногласий, препятствий к решению проблем уголовного права, блокирования принимаемых решений и пр.

До перехода на методический уровень стоит попытаться описать реальное состояние политической борьбы вокруг такого острого вопроса, как применение смертной казни. Как известно, она реально существует отнюдь не только в России, но и в тех странах, где эта проблема кажется решенной. Можно обратить внимание на время, в течение которого продолжается конфликт, его территориальный размах, количество участников, индивидов и институтов, четкое определение позиций, использование огромного объема самых различных аргументов, эмоциональную напряженность и интенсивность отстаивания своих позиций, развитость лоббизма, обеспечившего блокирование международных обязательств России. Все это ярко описывается в многочисленных публикациях, но для специалиста важен результат. Противники отмены смертной казни смогли, возможно, временно, но заблокировать отмену смертной казни.

Еще один пример. Борьба вокруг решения об отмене конфискации как вида наказания. Течение этого конфликта было менее эмоциональным, в нем наиболее активно участвовали специалисты в области уголовного права. В ходе конфликта противники отмены конфискации неоднократно выступали в СМИ, обращались в различные властные структуры, вплоть до высших, использовали различные аргументы, исключая ссылки на статистику или конкретно-социологические исследования[19]. В итоге конфискация имущества была возвращена в УК РФ, хотя и как иная мера уголовно-правового характера.

Таким образом, политическая борьба против решений государственной власти далеко не всегда бывает безуспешной, ее внешняя сторона выявляется относительно легко. Труднее складывается положение с выявлением субъективной стороны этих процессов. Сложно определить цели борьбы за смертную казнь и конфискацию. Для этого необходимы более глубокие исследования.

Содержание процессов политической борьбы. В его структуре можно выделить:

а) объективные и субъективные, внутренние и внешние факторы, соотносимые с основаниями и поводами возникновения политической борьбы, ее целями и применяемыми средствами;

б) позиции, которые являются предметом борьбы;

в) субъекты политической борьбы;

г) применяемые средства, технологии, их тенденции и эффективность;

д) состояние получаемой в обществе поддержки и другие элементы.

При этом политическая борьба должна осуществляться легальными средствами, профессионально, на основе специальных политических технологий и без этого. Можно надеяться, что такой подход будет полезен для дальнейшей адаптационной модернизации уголовного закона.

Уголовная политика[20]

Уголовная политика — часть социальной политики, которая связана с использованием возможностей и средств уголовного права для защиты прав и законных интересов личности, общества и государства. Уголовная политика, при всех спорах по поводу этого понятия, существует объективно как определенная позиция государства относительно содержания уголовного законодательства, его соотношения с иными средствами и способами воздействия на поведение подданных или граждан, механизма реализации уголовно-правовых норм, объема и жесткости применяемых мер наказания, процедуры их применения.

Уголовная политика на сравнительно поздних этапах развития уголовного права и практики его реализации становится объектом профессиональной научной разработки. В XVIII в., как считают русские и зарубежные ученые, возникает сфера научного знания, по существу представляющая собой науку уголовной политики, хотя и не отвечающая в полной мере всем требованиям, предъявляемым к современной науке. Считается (М. П. Чубинский), что возникновение науки уголовной политики связано с именами Монтескье, Беккариа, Вольтера; позже существенный вклад в ее развитие внесли А. Фейербах, Лист, Принс, русские ученые Неклюдов, Духовской, Фойницкий, затем А. А. Пионтковский, М. Н. Гернети др.

На современном этапе в России ведутся трудные поиски оптимальной модели уголовной политики, которая позволила бы в условиях социальной трансформации общества осуществлять контроль над преступностью на началах законности, рациональности, гуманизма и эффективности, равенства граждан перед законом, исходя из того, что привлекать к уголовной ответственности можно лишь за совершение деяния, содержащего все признаки преступления, предусмотренного уголовным законом.

Сферой уголовной политики одни специалисты считают все меры, прямо или косвенно направленные на борьбу с преступностью, тем самым предельно широко понимая уголовную политику. Другие стремятся профессионализировать и соответственно рационализировать уголовную политику, ограничивая ее кругом тех специальных мер воздействия на преступность, преступление и преступника, а также защиты потерпевшего; восстановления социального мира, которые связаны с существованием уголовного и смежного с ним законодательства. Попытка преодоления этих разногласий привела к выделению отдельных элементов уголовной политики, различающихся главным образом по сферам ее действия, а именно: криминологической политики, уголовно-правовой, исправительно-правовой и др. Вопрос о сферах уголовной политики продолжает оставаться открытым. Однако реальные потребности общества, состояние современной практики борьбы с преступностью приводят к сосредоточению внимания специалистов на разработке специальной политики реформирования уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства, на рационализации деятельности системы правоохранительных и судебных органов, реализующих это законодательство, на достижении общественного согласия и повышении социальной активности в сфере борьбы с совершением преступлений. Этим определяется сфера уголовной политики в ее специальном выражении. Наряду с этим в меру существующих возможностей совершенствуются социальные условия осуществления уголовной политики, обновляются методы и содержание предупреждения преступлений.

Общая цель уголовной политики состоит в обеспечении максимально возможного контроля общества и государства за преступностью. Он проявляется в своевременном реагировании управомоченных органов на факты совершения преступлений; в обеспечении необходимой защиты гражданам, интересы которых затронуты преступлением или находятся под угрозой преступного посягательства; в восстановлении социального мира и справедливости путем возмещения причиненного вреда там, где это возможно, и обеспечения авторитета закона; в законном и справедливом наказании лиц, совершивших уголовно наказуемые деяния.

Для достижения этой цели уголовная политика в сфере своего действия обеспечивает осознание государством, обществом, социальными группами возможностей борьбы с преступностью, формирование стратегии такой борьбы и достижение возможного согласия общества относительно выбора стратегии и тактики борьбы с преступностью. Задачей уголовной политики является решение проблем ресурсного и кадрового обеспечения практики реализации уголовного и смежного с ним законодательства, постоянного совершенствования правотворческой и правореализационной деятельности. Уголовная политика одновременно обеспечивает необходимый социальный контроль за состоянием уголовного и смежного с ним законодательства, деятельностью правоприменительных органов.

Различные подходы к уголовной политике проявляются прежде всего в практике реализации уголовного законодательства и отражаются в содержании уголовно-политических учений, концепций, взглядов, в существовании различных научных школ, течений, движений. Различные подходы к уголовной политике эмпирически фиксируются показателями судимостей, характером применяемых мер наказания и заменяющих их мер, а также проявляются в процедурах расследования и рассмотрения уголовных дел, в распространенности отступлений правоприменительных органов от действующего законодательства.

Основываясь на этих показателях и господствующих социальных оценках, принято говорить о степени законности и демократичности уголовной политики, ее справедливости и гуманизме, эффективности и рациональности. Реальные подходы к уголовной политике и провозглашаемые, а иногда и навязываемые обществу оценки ее состояния часто не совпадают.

Нередко различия уголовной политики определяются историческими условиями развития той или иной страны, принятыми в данном обществе этическими и моральными ценностями. Это порождает развитие сравнительно-правовых и сравнительно-исторических методов изучения специфики уголовной политики в различных обществах и государствах. Разумеется, специфика уголовной политики не должна препятствовать защите общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Примерами отразившихся в правовой науке различий в подходах к уголовной политике являются споры о соотношении общей и специальной уголовно-правовой превенции, представленные изначально А. Фейербахом и Ф. Листом, затем споры о значении индивидуальной вины преступника и его опасного состояния, что было соединено с дискуссией о соотношении уголовного наказания и мер социальной защиты. В настоящее время специалисты многих стран в области уголовной политики пишут о кризисе уголовной юстиции. Популярной становится переориентация уголовной политики с деятеля на деяние, что выразилось в отказе российского законодателя от понятия «особо опасный рецидивист» с заменой его понятием «особо опасный рецидив». Большое внимание привлекает адаптация уголовной политики к интересам потерпевшего и обеспечению возмещения причиненного вреда. Много усилий посвящено поиску мер воздействия на преступника, не связанных с лишением свободы и способных достаточно эффективно обеспечить его ресоциализацию.

Сложные процессы трансформации общества, приведшие к росту преступности и усилению ее насильственной составляющей, осложняют изменения в уголовной политике России. В сознании общества остаются предпочтительными жестокость и неотвратимость наказания. По мере достижения благоприятных перемен в экономическом и социальном развитии будут нагляднее проявляться новые подходы к уголовной политике.

Субъектами уголовной политики являются отдельные социальные группы, имеющие собственные интересы, общество в целом, представляющее сложно достигаемое и непостоянное согласие различных социальных групп относительно оптимальной уголовной политики, государственные органы, государство в целом. Субъекты уголовной политики вырабатывают собственные представления о ее элементах и характеристиках, стремятся реализовать их через законодательство, подзаконные нормативно-правовые акты, политические решения, внедрить в практику деятельности правоприменительных органов.

Выработка и реализация уголовной политики невозможны без достижения на основе Конституции РФ компромисса между интересами различных социальных групп и государственных структур.

Основным источником реальной уголовной политики является законодательство. На его основе могут приниматься различного рода политические решения, программы, планы, концепции. Но они должны соответствовать законодательству либо предполагать его совершенствование в рамках конституционной процедуры.

Легитимность уголовной политики распространяется на средства уголовной политики. Ими являются прежде всего признание деяний преступными, установление видов наказания и иных мер уголовно-правового характера за их совершение, точная квалификация преступлений, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности и уголовного наказания, а также процессуальный порядок расследования и судебного рассмотрения уголовных дел.

Наряду с этим, средствами уголовной политики являются объективное информирование населения о преступности, ее тенденциях, об уголовно-политических мерах и их эффективности, повышение социальной активности общества в области борьбы с преступностью, усиление социального контроля за реализацией уголовного закона. Проведение уголовной политики и ее совершенствование предполагают также использование кадровых, ресурсных, информационных и организационно-ресурсных средств.

Осуществление уголовной политики включает:

а) выявление и осознание потребности в контроле над преступностью, что выражается в формировании перечня актуальных уголовно-политических задач; выявление и оценку возможностей общества в данной сфере и его готовности к осуществлению определенной стратегии; определение методов уголовно-правового контроля над преступностью, что связано с осознанием возможных результатов и нежелательных последствий их применения;

б) осуществление правотворческого процесса, что предполагает не только проведение реформы уголовного и смежного с ним законодательства, но и постоянное их совершенствование;

в) реформирование и последующее совершенствование правоохранительной и судебной системы, включая развитие инфраструктуры деятельности этой системы, подготовку кадров;

г) постоянное совершенствование практики реализации права;

д) обеспечение социального контроля за уголовной политикой.

В целом осуществление уголовной политики представляет движение от уголовного законодательства к уголовно-правовому реагированию на преступление и на этой основе – к исполнению наказания либо заменяющих его мер. Это движение должно быть прозрачным для общества и подконтрольным ему.

Результаты уголовной политики могут быть явными и неявными; бесспорными (что случается редко) и предполагаемыми. По содержанию можно выделить: повышение эффективности, профессионализма и законности в деятельности системы, реализующей уголовную политику; рост доверия со стороны граждан, политических сил, управленческих и хозяйственных структур и реальной готовности их участвовать в реализации уголовной политики; совершенствование системы социального контроля за уголовной политикой и др. Особенно значимы такие результаты, как снижение преступности либо уменьшение ее общественной опасности, но их достижение сложнее всего устанавливать.

Возможны негативные результаты или следствия уголовной политики: повышенная криминализация населения, слишком высокая доля лиц, прошедших через учреждения, исполняющие наказание в виде лишения свободы, отвлечение ресурсов, потеря уважения к правоохранительной системе. Частично эти последствия являются неизбежными (своеобразная плата за контроль над преступностью). Однако уголовная политика должна контролироваться и корректироваться для минимизации ее негативных последствий.

Уголовная политика и задачи уголовного права[21]

1. Соотношение уголовной политики и задач уголовного права

Проблемная ситуация здесь состоит в том, чтобы регламентированная в ст. 2 УК РФ юридическая конструкция задач уголовного права в современных условиях была правильно понята обществом и властью, должным образом доктринально разработана и могла оптимизировать уголовную политику, правотворческую и правоприменительную практику, опираясь при этом на поддержку общества.

Лишь таким образом уголовное право как специфическая система норм действительно может решать задачи:

а) специфические, ей свойственные, не внедряясь в компетенцию иных отраслей права;

б) достаточно конкретные, поддающиеся проверке и обладающие управленческим потенциалом;

в) только необходимые, являющиеся «последним аргументом» законодателя.

Это означает, что уголовная политика, как бы ни определять ее содержание, как бы ни оценивать влияющие на нее факторы, должна, во всяком случае, опираться на понимание задач уголовного права, адекватное наполнение их юридическим и социальным содержанием. В то же время задачи уголовного права в определенной своей части – но никогда не полностью – адаптируются к проводимой в обществе уголовной политике[22].

Господствующее мнение российских юристов относительно задач уголовного права является в своей основе позитивистским, но при этом декларативным. Оно обычно излагается вне связи с уголовной политикой и опирается на нормы действующего уголовного закона и – реже – на анализ конституционных предписаний и кратко может быть выражено несколькими положениями.

Первое. Обычно считается, что задачи уголовного права и задачи Уголовного кодекса РФ имеют одно и то же содержание. Это одни и те же задачи. Так, Н. Ф. Кузнецова главу Курса уголовного права именует: «Понятие, предмет, метод, система, задачи уголовного права», а § 3 этой главы – «Задачи уголовного законодательства»[23].

Второе. Содержательно или функционально выделяются две – охранительная и предупредительная – задачи, которые состоят в охране определенных объектов и предупреждении преступлений. Реже к этим задачам и функциям добавляется задача обеспечения мира и безопасности человечества, воспроизводимая текстуально, а также указание на функции – регулятивную и воспитательную[24].

Третье. Круг задач конкретизируется перечнем указанных в законе объектов, значимость которых определяется, по мнению большинства специалистов, их местом в перечне охраняемых объектов, содержащемся в ч. 1 ст. 2 УК РФ, и средствами их решения. Большое значение придается тому что на первом месте в действующем УК РФ, в отличие от прежних, указана охрана прав и свобод человека и гражданина. Это перемещение рассматривается как изменение задач УК РФ, что, разумеется, весьма сомнительно, ибо никаких правовых последствий не влечет.

Спорные мнения, касающиеся задач уголовного права, обычно относятся к содержанию, дефиниции и соотношению реализуемых ими функций (охранительной, регулятивной и предупредительной). С практических позиций, чаще всего неявно, споры касаются наиболее болезненного вопроса, а именно определенных задачами уголовного закона пределов уголовно-правового воздействия, т. е. круга уголовно-правовых запретов и жесткости репрессии. Представители жесткого направления считают, что задачи уголовного права должны ситуативно расширяться при возникновении тех или иных трудностей, а репрессия – усиливаться. Представители рационального направления тяготеют к взвешенному определению уголовно-правовых задач на основе анализа их содержания, определенного законодателем.

Подобная полемика ведется во многих странах. Показательным примером можно считать демарш группы видных польских криминалистов – Марека Боярского, Томаша Гжегорчика, Збигнева Хольды, Петра Хофманского, Лешка Кубицкого, Леха К. Папржицкого, Анджея Марека, Софьи Швиды, Влодзимежа Врубля, Станислава Заблоцкого, вышедших из состава Кодификационной комиссии по уголовному праву при Министерстве юстиции Республики Польша, мотивируя это тем, что проекты изменений в уголовном праве приводят «в значительной мере к механическому усилению кары даже за незначительные преступления, а уголовная политика ориентируется на лишение свободы, что противоречит современному пониманию эффективной уголовной политики и не учитывает драматической ситуации в польских учреждениях исполнения наказания»[25].

2. Законодательная регламентация задач уголовного права

Действующий закон раскрывает основное, «проникающее» значение этого понятия, которое указывает на принципиальные возможности и ограничения уголовного права, определяемые его природой, и влияет – по замыслу законодателя – на правоприменительную практику.

В ч. 1 ст. 2 УК РФ «Задачи Уголовного кодекса Российской Федерации» законодатель использует традиционную, правда, весьма декларативную юридическую конструкцию, которая действительно формулирует внешнюю направленность уголовного права как системы велений на выделенные группы реально существующих социальных ценностей, характеризует его воздействие как позитивное, устанавливает два направления этого воздействия – охрану и предупреждение. Таким образом, по существу, здесь законодателем юридизирована социальная характеристика задач уголовного права, поскольку они связываются с существованием конституционно закрепленных социальных ценностей и отграничиваются от специфически регулятивного действия иных отраслей.

В ч. 2 этой же статьи законодатель ограничивает установленный им же круг задач уголовного права, определяя способы их осуществления, причем именно такие, которые соответствуют природе данной правовой отрасли. Здесь говорится, что для осуществления этих задач действующим Кодексом устанавливаются основание и принципы уголовной ответственности, определяется, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливаются виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений. Нормы ч. 2 ст. 2 УК РФ традиционно соотносятся с методом действия уголовного права. Но способы действия, особенно если они жестко определены, всегда ограничивают более общие задачи, программируют их. Поэтому способы осуществления задач, названных в ч. 1 данной статьи, можно также рассматривать как специфические внутренние задачи уголовного права, реализующие его сущностные черты. Этим подчеркивается то обстоятельство, что нормы уголовного закона рассчитаны как внутренние – на законодателя и на правоприменителя, а как внешние – прежде всего на лиц, которым запрещено определенное поведение. Именно внешние задачи более изменчивы и в большей степени связаны с воздействием на социальную среду. При этом внутренние задачи в первую очередь и отражают специфику уголовного права.

Вместе с тем действительный регулятивный потенциал ст. 2 УК РФ выглядит недостаточным как раз применительно к конкретизации задач уголовного права. Перечень объектов в ч. 1 ст. 2 УК РФ является слишком общим. Он даже не отражает многие группы запретов, содержащихся в Особенной части УК РФ. Сами охраняемые ценности на языке уголовного права не описаны, и уяснить их значение и содержание путем толкования, оставаясь в рамках закона, невозможно. Собственно пределы охраны здесь не определяются. Также не конкретизируется, что можно понимать под предупреждением преступлений. По существу, определение задач уголовного права осуществляется на практике без учета предписаний ч. 1 ст. 2 УК РФ, хотя, разумеется, в соответствии с ч. 2 этой статьи. Такое положение, подчеркнем еще раз, требует доктринальной разработки понятия «задачи уголовного права» для перевода его в норму прямого действия.

3. Понимание задач уголовного права в правоприменительной практике

В специальной литературе этот вопрос часто связывается с анализом профессионального правосознания. Он, однако, должен вначале исследоваться в доктрине уголовного права.

Понятийный оборот «задачи уголовного права», как показывает изучение практики, обычно рассматривается правоприменителями как определенная декларация, хотя и выраженная в законе. На самом деле это одна из острейших предпосылок практического понимания и реализации уголовного права, которая постоянно является предметом споров или невысказанных сомнений, но не может найти своего окончательного разрешения ни в одной правовой системе. Оптимальное представление о задачах не выработано и применительно к российскому уголовному праву. Многие суждения о них, к сожалению, являются либо неточными, либо бессодержательными.

Реально задачи уголовного права часто понимаются либо под влиянием ситуации, либо слишком широко. Они определяются в конкуренции с иными отраслями права, иными механизмами социального регулирования и выигрывают конкуренцию в зависимости от традиций и актуального состояния социальных процессов, политического положения. Этот подход проявляется также на уровне большой политики и, к сожалению, является общим для многих стран и не представляет собой какую-либо российскую особенность[26].

4. Регулятивный подход к задачам уголовного права

Он направлен на разрешение описанной выше проблемной ситуации, которая состоит в правильном понимании текста и смысла ст. 2 и иных соотносимых с ней статей УК РФ, а тем самым в использовании их регулятивного потенциала.

Задачи уголовного права – прежде всего многозначный понятийный оборот, который с разных сторон определяет реальное функционирование уголовного права как социального и целевого, как инструмента социального воздействия. На основе этого тезиса выделяются три составляющих его управленческого потенциала.

Первая. Задачи – это сущностная характеристика уголовного права, отражающая использование его природы, его устойчивой, консервативной составляющей и указывающая на его принципиальные инструментальные возможности. Так понимаемые задачи должны быть познаны.

Вторая. Задачи уголовного права – это требования и ожидания общества, выраженные в уголовной политике, содержании уголовного закона, сумме властных актов, общественном мнении. В этом их понимании они должны быть определены правильно.

Третья. Задачи уголовного права – это потенциальный эффект действия, сумма возможных, а в конечном счете и реальных результатов, т. е. изменений во внешней среде. В этом значении они должны быть проверяемы, измеряемы, оцениваемы. Эти три значения отражают движение от выявления объективного, консервативного в уголовном праве к уяснению его субъективной, поддающейся управлению составляющей.

Следовательно, выделение значений конструкции «задачи уголовного права» необходимо для последовательного, хотя и с потерями, обеспечения единства и предсказуемости действия этой правовой отрасли.

5. Факторы формирования задач уголовного права

Объективно задачи уголовного права определяются тем фактом, что оно предназначено потребностями общества и собственной природой для максимально негативной оценки деяний и тем самым легитимации публично-правового насилия. Далее, в границах объективных возможностей и общества, и уголовного права его задачи адаптируются к социальным процессам, а само уголовное право направляется обществом, властью на удовлетворение признанных или признаваемых потребностей, когда конкретно определяются сфера действия, методы, тяжесть репрессии, отграничение от частного права и пр. Наконец, на основе анализа реалий функционирования системы уголовной юстиции эти задачи превращаются в управленческие решения, поскольку они необходимы и возможны.

Таким образом, факторы формирования задач уголовного права чрезвычайно разнообразны. К ним можно, в частности, относить состояние социального мира, уровень агрессивности в обществе, характер противоречий между людьми, способы конкуренции, отношения власти и подвластных, уровень осознания долговременных интересов власти, общества, отдельных групп, состояние профессионализма юристов и т. п.

Кроме того, на каждом из этих этапов формирования задач уголовного права нужно понимать, что они решаются или решение имитируется, поглощая ресурсы и выдавая продукцию разного характера, но принципиально преимущественно в виде насилия. При этом, поскольку уголовное право имеет объектно-оценочный характер и его задачи определяются людьми, действующими в меняющихся условиях, не обладающими достаточной информацией, сама возможность их оптимального определения всегда находится под вопросом.

Понимание и формирование задач уголовного права поэтому – постоянная составляющая уголовного правотворчества и правоприменения. Это процесс пусть часто недостаточного, но все же активного обсуждения, дискурса, в котором участвуют как специалисты, так и иные адресаты уголовного закона. Результаты понимания задач уголовного права, особенно в условиях перемен, определяют состояние безопасности и социального мира, пределы охраны уголовным правом социальных благ в различных сферах социальной жизни, интенсивность репрессии, т. е. применения насилия, социальную атмосферу в стране.

При этом следует оговорить, что постоянно нерешенной остается проблема использования даже оптимальных результатов процесса познания, что ранее именовалось проблемой внедрения в практику. Разумеется, задачи уголовного права – это прежде всего объект интеллектуальных усилий, однако опыт показывает, что рутинное принятие индивидуальных уголовно-правовых решений на практике нередко определяется не пониманием задач уголовного права, а иными факторами. В этих многочисленных случаях необходимы иногда рискованная «борьба за право» и стремление к согласию в интересах страны.

Уголовная политика: актуальные задачи, субъекты и механизмы реализации[27]

Введение в проблему. Уголовный закон, механизмы его реализации порождаются социальными процессами, опосредованными политическими явлениями, но воплощаются в тексты, действия и решения профессиональными средствами юриспруденции. Это реально осуществляется законодателем, который, получив соответствующий язык и наборы аргументов, должен с помощью экспертов перевести социальную материю в правовые, а затем и в юридические решения, определив этим состояние механизмов правореализационной деятельности.

При отсутствии баланса политического и юридического не учитываются соответствующие интересы общества и публичной власти в целом, их институтов. До сих пор недостаточно исследованы реальные и необходимые механизмы и формы выработки позиций по наиболее общим вопросам применения жесткого принуждения к согласованному поведению, а тем самым нередко теряется связь между политико-социальной и уголовно-правовой мыслью, восстанавливать которую в процессе разработки отдельных уголовно-правовых, уголовно-процессуальных, уголовно-исполнительных новелл, как правило, уже поздно. Поэтому необходимо не только обсудить современную ситуацию формирования, состояния и перспектив уголовной политики в России, но и оценить роль объективных и субъективных факторов, ее определяющих, а также особенности правотворческих и правореализационных решений применительно к отдельным сферам борьбы с преступностью (коррупционной, экономической, экологической и иной).

Современная социальная ситуация развития уголовной политики. Она несет в себе черты прошлого, одновременно включая новые явления, и поэтому должна анализироваться с позиций будущего. Но, так или иначе, предполагается, что современная социальная ситуация, сложившаяся в России, требует обновления уголовного закона и механизмов его реализации, что вполне обоснованно признается и властью и обществом. Образуется современная социальная ситуация по меньшей мере взаимодействием двух групп объективных факторов:

а) исторической скрытности, неявности и противоречивости процесса развития права и правореализации, определяемых борьбой за власть и предоставляемые ею возможности;

б) актуального, особенно переходного состояния институтов общества, которое обозначается как аномия, транзитивность, но характеризуется быстротой социального развития[28].

Действие объективных факторов осложняется факторами субъективными. Лишь для примера: это, с одной стороны, инертность правовой и иных социальных наук, ориентирующихся часто на догмы прошлого, а с другой – сохранившиеся индивидуальные комплексы. Известно, что социальные перемены по многим причинам разрушили установки, которые казались вечными и частично были ими, и обусловили необходимость достижения нового согласия. В собственно уголовно-правовой сфере следует учитывать смену отношения социума, старой и новой преступности, противоречивые позиции субъектов вытеснения преступности и т. п.

Объективные факторы, влияющие на состояние и развитие уголовной политики. Их действие объясняет, почему:

а) уголовное право как социальный инструмент не может развиваться только линейно, идя по проторенному пути;

б) так важны осознанность развития уголовной политики, прозрачность и высокое качество принимаемых правотворческих и правореализационных решений, их легитимность, справедливость, эффективность.

Современная ситуация усиливает сложность определения поведения полезного и вредного, безопасного и опасного, дозволенного и недозволенного. Экономика, ситуация кризиса, изменение целей и ценностей, переформатирование коммуникаций обесценивают многие сложившиеся направления и методы обеспечения оптимального «социального мира» в обществе средствами уголовного закона. Но все равно под влиянием и на основе политических предпочтений и позиций общество и власть вынуждены делать постоянный выбор оценок общения, разграничивая поступки на дозволенные и недозволенные, определяя виды и поле конфликтов[29]. Процессы оценки не бывают стерильными. Люди, формируя свои потребности и интересы, ошибались и ошибаются, принимая полезное за вредное и наоборот. Различные социальные группы занимают позиции, соответствующие их интересам. Власть злоупотребляет весьма часто своими возможностями, устанавливая запреты и избирая средства их обеспечения. В литературе обращается внимание, что именно запреты создают или, быть может точнее, в одних случаях создают, а в других – оформляют преступность.

Негативные факторы. Они проявляются в ограниченности допуска к практическому участию в процессе принятия уголовно-правовых решений, их реализации, связаны с необходимостью появления новых стратегий признания недозволенного и определения мер, связанных с этим явлением[30], как раз выходящих за пределы только юридической мысли. Доктринальная характеристика уголовного закона, выполняя (и то не полностью) свою техническую составляющую, не позволяет объяснить даже острые разногласия профессиональных юристов относительно уголовной репрессии. Юридическая наука лишь предоставляет возможность преодолевать конфликты, связанные с оценкой происшедших и происходящих политических перемен. Еще недостаточны механизмы обработки и освоения генезиса отношения к уголовному закону при понимании, что новые процессы в экономике, появление и развитие Интернета, мобильной связи и многих иных явлений делают недостаточными школьные представления о них. Нам, вероятно, еще предстоит понять, что отсутствие достойной доли патентов в экономике России опаснее, чем неполная уплата налогов, и преодолевается эта ситуация с большим трудом.

Уголовная политика как социальная реальность. Как известно, социальная реальность может быть отражена в некотором множестве различающихся моделей. Выбор модели в идеале определяется целями их познания; реально это опосредуется многими факторами субъективного характера. Здесь уголовная политика описывается как нечто осуществляемое людьми и их объединениями, происходящее во внешнем мире, преследующее определенные цели, порождающее определенные воспринимаемые последствия. Уголовная политика имеет собственное содержание, качественные и количественные параметры, реализуется во времени и пространстве.

Политические и правовые компоненты уголовной политики. Их различение необходимо, ибо они осуществляются различными субъектами в разных целях и влекут различные результаты. Наглядно политические компоненты уголовной политики проявляются в сфере борьбы с преступностью.

В качестве реально проявляющих себя компонентов политики понимаются: позиции общественного сознания, позиции центров политического влияния или власти, распространенность и последствия действий (бездействия), которыми они реализуются, предправовые, содержательно регулятивные решения, в сфере юридической преображаемые в нормативно-правовую форму.

Эти компоненты могут фиксироваться на уровнях индивидуального, группового и общесоциального сознания именно по признаку их связи с уголовным законом и процессами его реализации, т. е. оцениваться как исходные, программирующие либо включенные в правотворческий процесс предписания. При этом возникают трудности различения собственно политических и правовых компонентов в действиях законодателя, собственно криминализация и декриминализация не являются содержанием политики и уголовной политики, но представляют собой инструменты ее осуществления. Необходимо различать политическую составляющую и процесс ее юридической реализации.

Несомненно, что уголовная политика есть часть социальной политики, проводимой в контексте социальных процессов различного уровня. Уголовная политика, как бы она ни определялась юристами, обязательно имеет как общие черты, присущие политике как социальной реальности и разрабатываемые в политологии и смежных дисциплинах, так и специфические черты, отражающие собственную ее природу и назначение. Практически это означает, что уголовно-политические решения принимаются и должны приниматься в системе иных политических решений, в структуре социальной политики. Это крайне важно для подавления ведомственного эгоизма и профессиональной агрессивности юристов, чаще всего, правда, выражающейся в риторике.

Результаты или состояние уголовной политики. Это те решения и осуществленные меры, которые так или иначе признаны легитимными и реально отражаются на использовании собственно уголовно-правовых средств в соответствии с поставленными задачами. Такая характеристика уголовной политики могла бы отражать ее бесконфликтное осуществление. Между тем целостная уголовная политикане всегда едина, поскольку различные проблемы решаются неодинаково. Так, ощущаются и фиксируются несомненные различия в уголовной политике в сфере коррупции и в сфере насильственной преступности, в сфере преступности экономической и экологической.

Разделение властей и задач ветвей власти должно с точки зрения действующего закона влечь разные подходы к политике, что особенно наглядно проявляется в состязательном уголовном процессе, а во многих случаях – излишне жестко в виде ведомственных конфликтов. Наконец, в современном обществе формируются юридически признаваемая общая уголовная политика и уголовная политика, отражающая групповые интересы.

Ввиду изменчивости социальных процессов, а также отмеченной сложности определения политической составляющей деятельности, процедур и результатов, в ходе которых осуществляется разноуровневое воздействие на преступное поведение, реальные границы уголовной политики так же изменчивы, как изменчивы объект и предмет уголовного права.

Объект уголовной политики. Это все связанные с преодолением дефицита власти процессы и структуры, необходимые для различения преступного и непреступного и устранения преступного.

Субъектность уголовной политики. Уголовная политика в работах уголовно-правового цикла[31] определяется как государственная, но не поясняется, что при этом имеется в виду. Между тем при любом понимании политики, начиная с классического, такого, как участие в делах государства или общества, носителями политики, ее субъектами является широкий круг индивидов, формальных и неформальных групп, различного рода структур, имеющих противоречивые, часто конфликтные интересы.

Уголовная политика как интеллектуальная, физическая, организационная и любая иная деятельность. Деятельность в сфере уголовной политики можно представить как осознание некоторого набора постоянных и временных проблем, позиционирование по отношению к ним, их решение в политических целях и специфически политическими способами на основе сложившихся процедур различной авторитетности. Политическая деятельность требует специального осмысления. Но в нашей стране по историческому опыту известно, что эта деятельность имеет разнообразные качественные и количественные параметры и может состоять в создании и укреплении политических организаций, привлечении сторонников, пропаганде и агитации, почему-то подменяемых так называемым пиаром, выработке взглядов, подходов, концепций, проектов, их реализации, организации мониторинговых процессов и пр. Она включает целеполагание, организацию, создание коллективных организаторов и пропагандистов, которыми стало вместо газет телевидение, ныне вытесняемое Интернетом.

Конкурентность уголовно-правовой политики. Она порождается дефицитностью власти и требует определенного разграничения функции субъектов уголовно-правовой политики в сфере защиты определенных общих, групповых или индивидуальных интересов. Отсюда необходимость затраты нервных, интеллектуальных и иных усилий в сфере политики, ее издержек, спрос на профессионализм и другие специфические черты личности, на функциональность и обоснованность целей. В этом смысле показательно мнение А. И. Соловьева о том, что «…политика предстает как внутренне обратимое, принципиально неравновесное явление, в котором переплетены сознательные и стихийные действия, организация и дезорганизация. Порядок и хаос, баланс и дисбаланс, стабильность и нестабильность, устойчивость и неустойчивость»[32].

Содержание уголовной политики[33]

Проблемы уголовной политики в современных условиях ускоренного социально-экономического развития страны, усиление борьбы с антиобщественными явлениями должны, как того требует Коммунистическая партия, рассматриваться с позиции решительного поворота науки к нуждам общественного производства. В частности, это означает необходимость такого исследования уголовной политики, которое бы охватывало весь процесс ее разработки и реализации: формулирование целей, определение приоритетов, принятие и исполнение различного рода решений на разных уровнях борьбы с преступностью – в деятельности всех аппаратов и звеньев, образующих систему уголовной юстиции и целенаправленно ее поддерживающих. Именно социально-правовая проработка уголовной политики, соотнесенная с правовой и управленческой компетенцией участников борьбы с преступностью, условиями их труда, может усилить ее воздействие на практику применения уголовного законодательства и тем самым обеспечить повышение статуса уголовной политики как научной теории и учебной дисциплины.

Обратимся к анализу содержания уголовной политики, т. е. к индивидуальной деятельности, в результате которой она реализуется, а затем к возникающей на основе такой деятельности практике, которая представляет собой относительно самостоятельный феномен – процесс сравнительно массового осуществления правообеспечивающих, правотворческих, правоприменительных и правоисполнительных актов.

В юридической литературе длительное время ведутся оживленные споры о понятии уголовной политики, ее принципах, содержании. При этом высказываются различные мнения[34]. Но в целом ученые склоняются к тому что уголовная политика должна рассматриваться как часть политики юридической, что она реализуется в правотворчестве, применении права, развитии правосознания и правовой культуры и представляет собой совокупность принципов, целей, направлений и методов деятельности Советского государства в области уголовно-правовой защиты социалистических общественных отношений.

На наш взгляд, сферы действия уголовной политики несколько иные, а именно: определение стратегии и путей ее реализации; правотворчество; правообеспечение; правоприменение; правоисполнение. Содержание уголовной политики проявляется как деятельность, осуществляемая определенными методами для достижения определенных целей на основе совокупности принципов и конкретизируемая по отдельным направлениям. Реализуется уголовная политика различными органами и должностными лицами в пределах их прав и обязанностей и требует применения профессиональных познаний.

При таком подходе к уголовной политике возникают существенные трудности правового, организационного и гносеологического характера. Будучи направлена на разработку уголовно-правовых норм (принятие уголовных законов), их обеспечение, применение и исполнение, уголовная политика реализуется в деятельности, осуществляемой в строгом соответствии с предписаниями уголовного права, а следовательно, опирающейся на применение знаний и навыков, входящих в содержание науки уголовного права и соответствующей учебной дисциплины. Этот объективный факт и осложняет разработку проблем уголовной политики как самостоятельной деятельности, и в самой значительной степени актуализирует ее. Ведь всякая прикладная научная общественная дисциплина в своей основе есть описание управленческой и исполнительской деятельности, ее содержания и специфики. Без специфики работы нет научной дисциплины. Это самым непосредственным образом относится к учению об уголовной политике, рекомендации которого пока еще слабо привязаны к задачам отдельных правоохранительных органов и должностных лиц.

Специфика деятельности по осуществлению уголовной политики проявляется и выявляется в различных сферах ее функционирования в неодинаковой мере. Разработка целей уголовной политики, ее приоритетов, принципов, соотношения метода убеждения и принуждения, определение интенсивности и решение иных стратегических проблем предстают как относительно самостоятельная деятельность, которая тем не менее основывается на действующем уголовном законе, но не сводится к использованию уголовно-правовых знаний и навыков. Реализация уголовной политики в уголовном правотворчестве уже в большей мере строится на основе теории уголовного права. Для реализации уголовной политики в сфере обеспечения механизма действия уголовного закона – проведения различных организационно-управленческих и правовоспитательных мероприятий – требуются данные уголовно-процессуальной, административно-правовой, других правовых наук, криминологии, теории управления и др.

Итак, специфика уголовной политики более наглядно проявляется на высоких уровнях и менее наглядно (но от этого, как нам кажется, не менее интенсивно) – на низких уровнях, т. е. там, где она действительно претворяется в практику, в действительное состояние уголовно-правовой борьбы с преступностью. Конечно, ничего удивительного здесь нет. Использование категории «политика» для обозначения специфического направления социального управления предполагает обращение к стратегии социальной деятельности, ее целям и в меньшей степени увязывается с повседневными процессами превращения целей в действительность.

Попытаемся раскрыть высказанные соображения, выявляя специфику деятельности по реализации уголовной политики на этапе применения уголовного закона.

Каким образом и в какой степени в процессе квалификации преступления учитываются цели и принципы уголовной политики? Как сказывается уголовная политика на принятии решения о замене уголовной ответственности административной, на содержании и результатах наказания, на деятельности по устранению ошибок в практике назначения наказания, на деятельности по повышению применяемости уголовно-правовых норм или институтов?

Эти и подобные вопросы должны иметь единое решение. Исходным для такого решения является положение, согласно которому уголовная политика на данном этапе реализуется строго в соответствии с уголовным законодательством; можно сказать, что уголовная политика программируется уголовным законом и не выходит за его пределы. Но этот постулат не исчерпывает проблемы.

Сам уголовный закон, как известно, в ряде ситуаций предоставляет возможность выбирать одно из равновозможных с правовой точки зрения решений. В юридической литературе принято сдержанно относиться к так называемому «судейскому усмотрению», но с полным пониманием значимости вопроса анализировать оценочные признаки состава преступления, выделяя постоянные и переменные, различающиеся по степени отражения социальной обстановки. Поэтому переход от уголовно-правовых элементов правоприменительной деятельности к уголовно-политическим и последующее их воплощение в едином решении, правоприменительном и управленческом акте осуществляются несколькими способами. Среди них можно выделить:

а) жесткое исполнение уголовно-правового предписания, не оставляющее места для выбора решения или способа действий (чаще всего такие предписания относятся к квалификации преступлений);

б) выбор одного из фиксированных в уголовно-правовой норме решений;

в) выбор решения в пределах, определяемых уголовно-правовой нормой (например, индивидуализация наказания);

г) учет уголовно-правового предписания как исходного для принятия исполняющего его решения (в частности, контроль за поведением лиц в соответствии с требованием ст. 46.1 УК РСФСР).

Существует мнение, что использование оценочных признаков, оснований освобождения от уголовной ответственности, расширительное и ограничительное толкование есть метод уяснения воли законодателя, истинного смысла уголовно-правовых предписаний. Этот подход правилен, если признать, что воля законодателя как раз и направлена на обеспечение выбора в рамках предписания, но с учетом некоторых не охватываемых данным предписанием обстоятельств. В противном случае логично было бы формализовать предписание, не допуская выхода за его пределы.

Следовательно, в стадии применения уголовного закона деятельность по реализации уголовной политики проявляется в выборе из юридически равновозможных решений такого, которое наилучшим образом учитывает цели, приоритеты и принципы уголовной политики применительно к конкретной социально-правовой ситуации.

Приемы реализации данных уголовной политики при выборе юридически равновозможных решений могут быть исследованы и усовершенствованы относительно различных стадий применения уголовного закона. В частности, стадия рассмотрения жалоб и заявлений показывает состояние уголовно-правовой борьбы с преступностью и связана с определением признаков малозначительности, отсутствия общественной опасности (ч. 2 ст. 7 УК РСФСР), отсутствия большой общественной опасности, возможности исправления и перевоспитания лица без применения уголовного наказания (ст. 50 УК РСФСР, ст. 10 УПК РСФСР). В этих и аналогичных случаях законодатель не ограничивает указанные признаки определенным набором свойств, а предоставляет правоприменителю известные возможности выбора. Можно считать это недостатком, вынужденным обстоятельством, проистекающим из объективных трудностей. Но в данном случае важно, что такой выбор возможен и его нужно делать.

С рассматриваемой стадией тесно связана и деятельность по учету исходных положений уголовной политики при квалификации преступлений. Здесь возможность выбора еще меньше. Практика показывает, что воля законодателя, воплощенная в содержании уголовно-правовых предписаний, не сразу и неравномерно реализуется в уголовно-правовых решениях. В. М. Коган определил это явление как вероятность пределов действия уголовного закона[35]. Примерами постепенной реализации воли законодателя можно считать руководящие указания Пленума Верховного суда СССР, Верховных судов союзных республик по квалификации отдельных видов преступлений, по признанию наличия в действиях лица необходимой обороны и др. Конечно, при этом происходит углубление смысла и значения уголовно-правового предписания, но одновременно и указывается на преимущественный выбор одного из вариантов в соответствии со сложившимися условиями.

Наиболее широк выбор вариантов при назначении наказания, определении порядка его исполнения. Здесь существуют большие возможности соотнесения подобных решений с различными проблемными ситуациями, с признаками деяния, личности, с давлением окружающей среды, с приоритетными целями уголовной политики и ее методами. Конкретизация этих же приемов может быть проведена в отношении участников уголовно-правовой борьбы с преступностью: участковых инспекторов, работников дознания, следователей, оперативных уполномоченных уголовного розыска и БХСС, прокуроров, судей, должностных лиц, выполняющих преимущественно управленческие функции в сфере борьбы с преступностью. Такая конкретизация имеет в большей степени методические цели и призвана способствовать повышению профессионального уровня и правовой культуры отдельных должностных лиц, а до этого – выяснению типичных проблемных ситуаций, связанных с принятием решений, выявлению наиболее распространенных ошибок уголовного правоприменения, получению иной информации.

Индивидуальная деятельность по реализации уголовной политики в стадии применения уголовного закона, как отмечалось, объективно преобразуется в практику, представляющую собой относительно самостоятельное явление.

Практика применения уголовного закона — это содержание уголовной политики, содержание процесса ее реализации, взятое на социальном уровне. Проявляются особенности практики и в рамках региона, и в рамках отрасли, т. е. во всех случаях изучения достаточно большого объема правоприменительных актов, выделенного в некоторых реальных пространственных или временных границах.

Существование уголовно-правовой практики как относительно самостоятельного явления подтверждается эмпирическими данными, а объясняется с позиций системного подхода. Советские исследователи – специалисты в области уголовного права неоднократно отмечали наличие определенных территориальных особенностей в применении наказания, выявляли типичные ошибки квалификации, обнаруживали тенденции в применении институтов освобождения от уголовной ответственности с заменой ее иными мерами[36]. По-видимому, достаточно устойчива и доля латентных преступлений, что не в последнюю очередь связано с некоторыми тенденциями разграничения преступлений и правонарушений, не всегда отражающими волю законодателя.

В данном смысле практика применения уголовного закона – основа эффективности уголовной политики, важнейший метод ее воздействия на поведение людей, на охрану общественных отношений. Поэтому реализация уголовной политики должна рассматриваться прежде всего через состояние правоприменительной практики, а совершенствование и интенсификация уголовной политики – осуществляться через совершенствование и интенсификацию (в допустимых уголовным законом пределах) правоприменительной практики. Все это ставит задачу изучения практики применения уголовного законодательства в специфическом плане, с позиций выявления содержания уголовной политики.

Уголовно-правовая политика, основываясь на индивидуальной правоприменительной деятельности, складывается из правоприменительных действий и правоприменительных решений. Она опирается на организационно-ресурсную базу и кадры, воплощается в определенной социальной среде. Это значит, что в узком смысле практика применения уголовного закона рассматривается, во-первых, как система действий, имеющих то или иное юридическое значение и программируемых предписаниями уголовного закона, во-вторых, как система решений, в которых отражаются результаты этих действий, в-третьих, как система стереотипов, привычных подходов к действиям и решениям. Здесь можно сослаться на практику квалификации хищений государственного и общественного имущества, исполнения наказания, индивидуализации наказания и другие элементы практики применения уголовного закона.

В более широком смысле практика включает в себя наличные возможности ее претворения в жизнь, например количество следователей в данном регионе – величину конечную, которая не может расширяться произвольно; состояние общественного сознания, определяющее социальную активность населения; отношение должностных лиц к той или иной уголовно-правовой норме и другие параметры, которые еще подлежат специальному изучению.

Уголовно-политическая специфика в практике применения уголовного закона проявляется, на наш взгляд, резче, чем в индивидуальной правоприменительной деятельности. Она состоит в исследовании соответствия параметров практики задачам уголовной политики, ее приоритетам, в выявлении проблемных ситуаций применения уголовного закона, в анализе обеспечения принципов уголовной политики, в установлении возможности и необходимости принятия уголовно-политических решений, направленных на корректировку практики для достижения ее соответствия уголовной политике.

Постановления пленумов Верховных судов СССР и союзных республик обнаруживают стремление к совершенствованию практики применения уголовного законодательства в соответствии с его духом и буквой, на основе уголовной политики, проводимой в нашей стране в современный период.

Практика применения уголовного законодательства имеет определенные тенденции, и ее эффективность, социальная полезность неодинаково выражены в отдельных регионах, в отдельные периоды. Иными словами, практика применения уголовного законодательства представляет собой управляемый объект. Управление им ведется методами, строго очерченными в законе, на основе уголовной политики как стратегии, с помощью уголовной политики как научной теории и при строжайшем соблюдении предписаний уголовного законодательства.

Национальный интерес и социальная ответственность при формировании уголовной политики[37]

10 сентября 2003 г. в Москве, в Институте государства и права РАН состоялась научно-практическая конференция «Стратегии борьбы с преступностью», организованная совместно Институтом государства и права РАН и Московским исследовательским центром по проблемам организованной преступности и коррупции, учрежденным Институтом государства и права РАН и Американским университетом (г. Вашингтон). Конференцию открыл директор Института государства и права РАН академик Б. Н. Топорнин.

С основным докладом на тему «Стратегии борьбы с преступностью» выступил советник Президента РАН академик В. Н. Кудрявцев.

В настоящем обзоре мы публикуем краткие тезисы участников конференции.

В настоящее время в условиях необратимой социальной трансформации следует настойчиво искать новые пути борьбы с преступностью, и прежде всего обеспечивать необходимые изменения уголовного права, его доктрины, правотворчества и правоприменения. Бессмысленно только стонать о росте преступности: нужно искать новые, более эффективные ключи к ней, ежели старые не помогают.

Сейчас парадигмой действующего уголовного права и его изменений оказывается не вполне определенная система суждений, которая предполагает рассмотрение права в его сложившемся состоянии как полезного и хотя бы относительно эффективного инструмента и включает в себя ориентацию на совершенствование и расширение уголовного права, принципиальную познаваемость и управляемость процессов применения уголовного права и шире – основанной на нем уголовной политики. При этом ключевыми являются понятия «усиление», «ужесточение», «неотвратимость».

Любой субъект, вносящий предложения об ужесточении, расширении уголовного закона либо принимающий правоприменительные решения, полагает, что это содействует укреплению правопорядка, является справедливым и необходимым. Негативные последствия изменений уголовного закона при этом, как правило, и не предполагаются, и не просчитываются.

Это утверждение в принципе может быть легко проверено с помощью анализа совокупности текстов, в которых дается обоснование предложений и решений. Цепочка строится так:

а) некоторое явление объявляется вредным, иногда правильно, иногда нет;

б) указывается, что справиться с ним общество, ведомство не может, иногда объективно, иногда неизвестно почему;

в) нужен уголовный закон, ибо «у нас», т. е. в обществе, таких законов нет; положение будет исправлено: будет подавлена наркомания, обман на рынке ценных бумаг, сексуальная эксплуатация, невыдача зарплаты и пр.

После принятия нового уголовного закона его последствия не анализируются. В итоге: нередко социальные потери и разочарования.

В связи с этим кажутся необходимыми:

• пересмотр сциентистского, позитивистского, детерминационного подхода к анализу человеческого поведения и его истоков, оправдывающего социальную инженерию принуждения, излишнюю веру в возможность изменить поведение людей направленным воздействием, соединенным с насилием в виде, в частности, уголовного наказания;

• вытекающее из этого самоограничение власти и одновременно повышение ответственности управленческих центров и структур за принимаемые решения, что должно быть основано на более строгом подходе к легитимации применения уголовного права;

• пересмотр взглядов на ценность человека как субъекта длительного и разнообразного действия и тех благ, которым они реально или возможно причиняют вред; соответственно взвешивание ресурсов сохранения личности и ресурсов ее исправления, чаще всего мнимого или дающего противоположные результаты.

Все эти направления не являются новыми в их абстрактном понимании. Но на основе их конкретизации и адаптации к социальным переменам следует развивать рациональную парадигму уголовного права, включающую в себя: обязательность материальной и правовой легитимации уголовно-правовых решений; постоянный анализ уголовного правотворчества по социальным и экономическим критериям «издержки-выгоды», распространяя его и, например, на демографические процессы; осознание ответственности публичной власти за действие уголовного закона; устранение агрессивности по отношению к своим согражданам.

На юридико-техническом уровне это, в частности, должно означать: отказ от института рецидива; возвращение к поглощению наказания и прежним максимальным срокам лишения свободы; введение «дедушкиной оговорки», т. е. недопущение внезапного усиления уголовного закона, и пр.

Известно, что по широкому кругу вопросов, к ним относящихся, высказывались философы, рассматривающие гносеологические проблемы, экзистенциальные ситуации, ценности бытия; правоведы и социологи, управленцы, анализировавшие состояния переносимости различных волевых воздействий, их ожидаемых и неожиданных последствий, управляемости социальных процессов; экономисты, стремящиеся выявить экономическую составляющую уголовного права и экономические последствия применения уголовного закона.

Но проблема в том, какие суждения, что именно принято за основания действия, вне которого и без которого уголовное право не существует. Излишний активизм в данной сфере – это избыточная репрессия. Избыточная репрессия – это безумная растрата социальных ресурсов и ухудшение жизни общества.

Собственно на уровне высокой абстракции эти тезисы вряд ли вызовут возражения и вряд ли вообще покажутся значимыми. Действительный смысл уяснения меняющейся парадигмы заключается:

а) в отборе более или менее согласованных или высказанных на одном языке суждений;

б) в определении меры и значения составляющих парадигмы, в выборе ее элементов;

в) в определении ее нормативности.

Уголовная политика и социально-правовое мышление[38]

В советской юридической литературе уделено большое внимание анализу границ и содержания уголовной политики. Важную роль в этом сыграл П. С. Дагель. Он исследовал социальную обусловленность уголовной политики, выделил ее основные направления. Чрезвычайно плодотворной явилась постановка вопроса о научных основах уголовной политики. В работах П. С. Дагеля, как и других советских правоведов, показано, что советская уголовная политика основывается на подлинно научном мировоззрении. Она формируется как результат усилий многих людей, принимающих коллективные и индивидуальные решения различного масштаба и проводящих их в жизнь.

Социальные потребности и научная логика определяют в этой связи необходимость поиска таких средств разработки и осуществления уголовной политики, которые соответствовали бы целям и методам, были бы потенциально регулятивными, «технологичными», т. е. реально применимыми, без излишних ресурсных затрат обеспечивали бы скоординированное участие в разработке и реализации соответствующих мероприятий максимально широкого круга участников. Эта задача привлекает внимание к такому феномену общественного сознания, как социально-правовое мышление.

Опираясь на многочисленные исследования советских психологов и правоведов, в целом можно определить социально-правовое мышление как интеллектуальную деятельность, направленную на решение теоретических и прикладных мыслительных задач, возникающих в сфере действия права, и осуществляемую на основе учета закономерностей социального развития, с ориентацией на достижение желаемого социального эффекта во всех областях социальной жизни, постольку, поскольку потребности общественного развития требуют использования средств правового воздействия.

Социально-правовое мышление, следовательно, всегда активно. Это целенаправленная, напряженная интеллектуальная деятельность, в принципе направленная на обеспечение выбора оптимального варианта поведения. В этом плане социально-правовое мышление можно рассматривать как активную часть правосознания, инструмент его перевода в регулятивную форму – в решение о действии, оценка которому лишь предшествует.

В сфере уголовной политики социально-правовое мышление использует и сочетает в себе приемы мыслительной деятельности, выработанные уголовным правом и процессом, криминалистикой, криминологией и другими правовыми науками, и более общие приемы и научные подходы марксистско-ленинских общественных наук, в первую очередь теоретической социологии, экономики и др.

Социально-правовое мышление как реальный процесс и как система научных и бытовых представлений неоднородно, сочетает в себе более или менее развитые элементы. Однако в своей ведущей части истинное социально-правовое мышление опирается на серьезные методологические предпосылки, созданные за длительную историю исследования различных аспектов мыслительной деятельности юриста в сфере борьбы с преступностью. Здесь обязательно следует исходить из достижений теории и методики толкования уголовного закона, квалификации преступлений, теории криминалистического планирования и выдвижения версий, теории доказывания в советском уголовном процессе и т. д.

Развитым элементом социально-правового мышления являются мыслительные приемы криминологического планирования, разработки отдельных криминологических решений. Существенное место в нем занимает находящаяся в состоянии становления методика уголовного правотворчества. В целом она представляет собой систему способов (проникнутую некоторым единством, имеющую общую методологическую и методическую основу) решения задач, связанных с распознаванием и оценкой социальных явлений, соотносимых с преступностью, с прогнозированием решений, тенденций развития, выбором и обеспечением средств уголовно-правового воздействия на социальные процессы и поведение людей, анализом и оценкой социальной ценности и эффективности использованных средств, выявлением последствий их применения.

Структура результатов социально-правового мышления в сфере уголовной политики включает в себя, на наш взгляд, несколько обязательных элементов. К ним относятся:

а) фиксация проблемной ситуации и ее социального значения;

б) установление и учет ограничений на выбор методов уголовной политики;

в) формулирование системы задач и их приоритетная оценка;

г) выбор методов решения задач и оценка их возможных последствий;

д) получение представления о механизме реализации избранных методов, включая их обеспечение и понимание трудностей;

е) оценка потенциального и реального эффекта, выраженного в изменениях регулируемой ситуации.

Все элементы должны включать в себя представления о состоянии потребностей, напряженности ситуации.

Такой подход к результатам социально-правового мышления может показаться идеализированным. Действительно, во многих случаях решение мыслительных задач не связано с осознанием такого рода сторон социальной действительности. Но так или иначе в свернутом виде они обычно присутствуют в сознании лица, активно участвующего в разработке и реализации уголовной политики. Если же эти элементы отсутствуют вообще, то, как правило, это означает, что субъект мыслительного процесса неверно представляет себе возможности и трудности осуществления избранного пути либо его последствия. Это делает данный мыслительный процесс неверным, но отнюдь не устраняет его социально-правовой направленности, а главное – регулирующего воздействия, которое может быть настолько же сильным, насколько и неверным.

Из указанного следует, что социально-правовое мышление как относительно устоявшийся способ решения мыслительных задач может существовать на общесоциальном уровне, отраслевом и индивидуальном, локализуясь в общественном, групповом, включая профессиональное, и индивидуальном правосознании. В этом смысле социально-правовое мышление может различаться по степени развитости, направленности, а также по предпочитаемым решениям, соответствующим уровню правосознания данного лица, его общей и правовой подготовленности.

При этом совершенно очевидно, что понимаемое таким образом социально-правовое мышление в более или менее развитом виде присуще не только профессионалам – участникам разработки и реализации уголовной политики, но и гораздо более широкому кругу лиц. Это предполагает существование многих различий в степени компетентности, направленности и содержании социально-правового мышления, типичного для различных групп населения. Возможно и существование известных барьеров, возникающих при координации деятельности, когда применяются разные подходы к социально-правовому мышлению. Однако в принципе социально-правовое мышление обладает известным единством, позволяющим согласовывать различные решения, вводя их в некоторую систему.

Значит, социально-правовое мышление в сфере уголовной политики имеет конкретные проявления, фиксируемые количественно и качественно. Прежде всего, существует реальная возможность выделения круга проблемных ситуаций, в которых социально-правовое мышление, несомненно, применяется в сравнительно развитом виде, и отказ от него наносит очевидный ущерб эффективности уголовной политики.

На основе ряда исследований применительно к сфере уголовной политики (в узком смысле слова) к числу этих ситуаций можно было бы отнести:

• ситуации правотворчества, включая осознание социальных потребностей в уголовно-правовом воздействии, поиск и обнаружение пробелов уголовного закона, разработку предложений по совершенствованию законодательства и т. д.; реальная общественная практика показывает, и это великолепно отражено правоведами, что уголовно-правовые новеллы, сформулированные с позиций юридической техники грамотно, но не соответствующие должному уровню социально-правового мышления, как правило, не являются эффективными;

• ситуации применения уголовного закона; здесь можно выделить формирование собственно практики применения санкций, дифференциации ответственности, практики применения конкурирующих норм Особенной части УК, практики регистрации преступлений и т. д.;

• ситуации обеспечения применения уголовного закона; здесь выделяются планирование уголовной политики, планирование и составление правовой пропаганды и воспитания, определение форм участия общественности в применении уголовно-правовых норм, организация деятельности общественности в этой сфере, организация информационного обеспечения уголовной политики.

Эти же ситуации можно подразделить и по этапам уголовной политики на ситуации: целеполагания и разработки ее стратегии; планирования общесоюзной, региональной и отраслевой уголовной политики либо отдельных мероприятий; выбора методов, способов и технологии проведения отдельных мер уголовной политики, поскольку такой выбор разрешен законом; контроля за осуществлением уголовной политики; создания условий эффективности уголовной политики; оценки социальной ценности и эффективности проводимой деятельности; внесения изменений, соответствующих сдвигам, происшедшим в социальной действительности.

Нетрудно видеть, что в данных ситуациях как раз и решаются задачи на распознавание (наблюдение и удостоверение) социальных процессов; на предвидение (прогнозирование и планирование); выбор технологии (программирование исполнительской деятельности); контроль и корригирование.

Все эти ситуации и решаемые при их регулировании мыслительные задачи в сфере уголовной политики имеют специфический ракурс, если их рассматривать применительно к позициям отдельных участников этой деятельности. Так, работники правоохранительных органов сталкиваются с ситуациями и решают мыслительные задачи, определяемые их компетенцией. Для представителей местных органов власти ситуации уголовной политики, требующие применения социально-правового мышления, носят несколько иной, более общий характер. Они связаны с необходимостью учета местных условий, обеспечением координации деятельности участников на уровне региона, совершенствованием правоприменительной практики.

Представители общественности, в свою очередь, решают мыслительные задачи по реализации мер, заменяющих уголовное наказание, включая организацию индивидуально-профилактической деятельности.

С учетом сказанного, на наш взгляд, можно выделить специфические черты, характерные для социально-правового мышления в целом и отличающие его от других направлений профессионального мышления.

Прежде всего, социально-правовое мышление, основываясь на признании правовой природы всех мер борьбы с преступностью, что находит свое выражение в соблюдении режима социалистической законности, состоит в согласовании относительно стабильных правовых требований с изменяющимися социальными потребностями и условиями. Каждая мера борьбы с преступностью так или иначе должна опираться на правовые нормы, которые либо обязывают к ее проведению, либо разрешают, не воспрещают ее. Именно поэтому социально-правовое мышление противодействует принятию мер борьбы с преступностью, противоречащих действующему праву.

Ведущей чертой социально-правового мышления, роднящей его с иными видами социального (экологического, экономического, управленческого и т. п.) мышления, является опора на социальную практику и постоянное строгое использование марксистско-ленинской методологии.

Решая прикладные задачи на основе социально-правового мышления, практик рассматривает выявленные им факты, ситуации с позиций партийных решений, социальной политики государства, научных оценок различных явлений социальной действительности. Здесь чрезвычайно важным оказываются опора на исходные положения, сформулированные на более высоком уровне, истолкование конкретного на основе общего.

Специфической чертой социально-правового мышления является использование различных видов социальной информации при решении мыслительных, а соответственно, и практических задач. Отсюда – необходимость овладения приемами получения разнородной информации, к которым можно отнести представление о наиболее значимых социальных процессах, характеризующих демографические сдвиги, изменение и рост потребностей граждан, смену стереотипов поведения, отношения к социальным нормам и т. п. Обычно человек располагает огромным объемом информации, которую он не всегда осознает. Специфика социально-правового мышления состоит не столько в расширении объема информации, сколько в ее осознании с позиций целей и возможностей борьбы с преступностью.

Приведем простой пример. Сейчас оживленно обсуждают проблему выпуска средств малой механизации, в частности мини-трактора с системой навесных орудий. Видимо, эта проблема «на слуху» и у работников правоохранительных органов сельской местности. Но особенность социально-правового мышления должна проявиться при этом не в собирании сведений о техническом устройстве указанного трактора, а в анализе таких вопросов: не приведет ли его выпуск к расширению группы шабашников, увеличению их доходов вследствие его высокой цены и сложности обслуживания; не вызовет ли его широкое применение утечку общественного и государственного горючего и запчастей, если они будут взаимозаменяемыми, т. е. не приведет ли это к росту правонарушений; как, какими средствами избежать этого, не подрывая самой идеи облегчения труда честных граждан.

Как видим, важной чертой социально-правового мышления является его опережающий характер. Надо признать, что юридическое мышление все-таки в значительной своей части сформировалось как решение мыслительных задач по поводу прошлого: факта правонарушения, совершенной сделки и т. д., хотя каждое такое решение обращено в будущее. Так, квалификация преступления исчерпывается выбором правовой нормы и, строго говоря, остается в пределах реагирования на совершенное событие. Многие же меры борьбы с преступностью, включая формирование практики назначения уголовного наказания в соответствующих актах высших судебных органов страны, опираясь на реально существующие явления, все же рассчитаны на возможное течение событий и даже на изменения этого течения упреждающим регулированием.

Далее, социально-правовое мышление осуществляется в условиях неопределенности. Как правило, сами мыслительные задачи сформулированы в крайне общем виде – «не допустить рост преступности», «устранить ее причины» и т. д. Они нуждаются в конкретизации применительно к условиям региона, объекта, правового статуса участника борьбы с преступностью. Но, кроме того, при этом не хватает сведений и об объекте регулирования, о способах воздействия на него, о влиянии избираемых способов на положение и состояние регулируемого объекта. Это хорошо известно практикам, поскольку теория причин преступности не описывает достаточно строго истоки поведения людей и нет уверенности в том, какие же реально факторы на него действуют.

Поэтому социально-правовое мышление особенно сильно нуждается в постоянной практической, экспериментальной проверке. Оно не допускает догматического подхода, когда однажды данная оценка тех или иных факторов предопределяет длительное время характер принимаемых мер борьбы с преступностью. Диалектичность процесса социального развития требует постоянного анализа возникающих противоречий, учета всей сложности действия факторов, влияющих на поведение людей.

Все эти специфические черты социально-правового мышления подводят к вопросу о содержании и истинности его результатов.

Результаты социально-правового мышления, ответы на решаемые им задачи обычно приобретают специфическое содержание. Они, как правило, вероятностно характеризуют связи между социальными явлениями и преступностью, указывают на возможные тенденции развития, одновременно выступая в виде конкретных описаний поведения людей, состояния социальных процессов и т. д. Продолжив пример с выпуском мини-трактора, отметим, что не каждый его владелец будет непременно приобретать похищенные запчасти, но такая тенденция без принятия соответствующих мер возможна. С позиций социально-правового мышления правовое воспитание – мера необходимая и эффективная, но в отдельных случаях она может и не сработать. Таким образом, результаты социально-правового мышления, как правило, вероятностны. Конечно, это не является их недостатком, ведь жизнь никогда не укладывается в исчерпывающие схемы, но с таким характером итогов социально-правового мышления необходимо считаться. Именно поэтому нельзя, в частности, опровергать результаты социально-правового мышления отдельными примерами, как это порой делается.

Вместе с тем результаты социально-правового мышления по необходимости должны носить практический, регулятивный характер, представать в виде некоторых суждений о том, что необходимо сделать и какие это даст результаты. Это трудная проблема, но правоведы должны стремиться к переводу своих суждений в прикладную, инструментальную форму. Мало сделать вывод о наличии, скажем, негативных последствий развития подсобных хозяйств, важно использовать этот вывод для принятия управленческих решений, например, о дополнительном изучении вопроса с привлечением специалистов, внесении представления, выступлении на компетентном совещании, усилении внимания к выявленным группам правонарушений и т. п.

Следует иметь в виду, далее, что результаты решения социально-правовых прикладных задач носят ограниченный характер и приложимы, во всяком случае без дополнительной проверки, только к тому региону, объекту, на которых были получены. Этим объясняются известные трудности распространения передового опыта, а равно некоторое недоверие к нему со стороны отдельных практиков. Суждения и выводы, преобразованные в предметную деятельность, а затем и в передовой опыт, должны быть проверены на местном материале и по необходимости изменены применительно к условиям места и времени. Это требует известных усилий.

Кроме того, результаты социально-правового мышления ограничены и временными рамками. Бурные процессы социального развития, совершенствование управления, появление новых проблемных ситуаций приводят нередко к старению полученных выводов, и было бы опасно настаивать на их правильности в изменившихся условиях. Именно поэтому социально-правовое мышление должно постоянно сопровождать правоохранительную и правоприменительную деятельность, все меры, направленные на устранение причин и условий преступности.

Нет сомнения, что усиление внимания к социально-правовому мышлению со стороны практических работников, проведение организационных мер и научных исследований, направленных на его развитие и внедрение, чрезвычайно положительно скажутся на эффективности борьбы с преступностью.

Экономико-социологические основания уголовной политики[39]. Рецензия на книгу В. В. Радаева «Экономическая социология»[40]

Рецензируемая работа принадлежит перу известного ученого, который в данном случае выступает как один из наиболее активных разработчиков экономической социологии, причем в значительной степени сориентированной на исследование поведения, нуждающегося в уголовно-правовой оценке. Его перу принадлежит ряд солидных публикаций. Он является инициатором издания сборников научных работ с участием российских и иностранных авторов, руководителем нескольких исследовательских проектов.

Монография отличается фактическим богатством содержания, практической направленностью и подготовленностью к использованию специалистами различных профилей, в том числе непосредственно связанных с обеспечением правопорядка в экономике. В книге речь идет о России, о ее реалиях, проблемах и надеждах.

В. В. Радаев счел необходимым в самом начале определить кратко основную цель своей работы. Она состоит в систематизации разнообразных экономико-социологических подходов к объекту исследования и в предложении набора традиционных и впервые разработанных исследовательских инструментов для теоретических и эмпирических изысканий, что конкретизируется в задачах выявления и показе спектра возможных альтернативных решений в исследуемой им сфере. Многие экономисты в настоящее время склонны к так называемому экономическому империализму, т. е. способны применять экономические методы для решения самых разнообразных социальных задач, и это сказывается позитивно на содержании и возможностях рецензируемой работы. Автор исследует такие проблемы, как государственное регулирование экономики, неформальная экономика, различные виды поведения, включая и поведение уголовно наказуемое. Но наиболее существенным представляется то, что В. В. Радаев сумел убедительно показать: рынок, предпринимательство, общественно-экономические отношения – это специфические социальные феномены. Автор подчеркивает, что с экономикой нельзя обращаться произвольно и что разрушенная экономика неизбежно приводит к социальной катастрофе. Такая установка важна для всех. Она дисциплинирует экономическое и правовое мышление, а следовательно, так или иначе определяет цели, содержание и границы правового регулирования. Юристы же нередко парадоксальным образом склонны преувеличивать возможности регулирования правом экономических отношений, ставя перед ним явно невыполнимые задачи, стремясь (едва ли не любой ценой) к «порядку» и приписывая, скажем, разрушение планового хозяйства чьей-либо злой воле.

В связи с этим в рецензируемой работе В. В. Радаева представлен анализ реальностей экономического поведения, причем прежде всего таких реальностей, например в сфере отклоняющегося поведения, которые разрушают экономику. Здесь дано более реальное описание экономических процессов, чем, скажем, в криминологической литературе, поскольку оно дается с позиций субъекта экономики в широком смысле слова. Несколько отвлекаясь от собственно авторской мысли, следует отметить, что юристы мало интересуются такими вещами, как покупательная способность населения, издержки, связанные с преодолением барьеров на рынке, и не только административных.

Для познания реальностей вводятся малопривычные в юридической литературе понятия «трансформационные и альтернативные издержки», «хозяйственная власть», «проблема безбилетника», «демонстративная праздность» и пр. Но все же самое интересное состоит в авторском анализе практики и научного опыта, в корректном изложении взглядов и теорий, включая взвешенные характеристики марксизма.

В. В. Радаев, обращаясь к понятию «экономическая социология», ее истокам, пишет: «На протяжении всей книги центральный объект внимания – действия человека. Я начинаю с обоснования принципов действия, их социальной обусловленности и структуры хозяйственных мотивов человека, переходя далее к рассмотрению его конкретных хозяйственных ролей – участника рынка и предпринимателя, менеджера и наемного работника, члена домашнего хозяйства и потребителя. По мере выполнения этих ролей человек включается в более широкие социальные структуры общности – становится членом хозяйственных организаций и представителем социальных групп, его действия вплетаются в панорамные картины эволюции хозяйства и общества». И затем вывод: «Экономическая социология изучает хозяйственные действия людей, которые не только выбирают наилучшие способы использования ограниченных ресурсов, но также обучают друг друга нормам поведения, борются за доминирующие позиции, создают новые структуры и входят в состав имеющихся структур».

Заявленные направления конкретизируются в 12 разделах книги. В двух первых и последнем из них рассматриваются теоретические проблемы. В остальных разделах дается социологический анализ рынков, раскрывается предпринимательство как социальное явление, рассматривается социология хозяйственных организаций, когда, по словам автора, предприниматель превращается в менеджера, характеризуются организационные модели и поведение человека, отношения занятости, т. е. проблемы создания, распределения и смены рабочих мест. Подробно описываются потребительская практика и денежные отношения, даются основные понятия социальной стратификации и, наконец, исследуется формирование хозяйственных идеологий.

Внимательное чтение книги убеждает в том, что достижения экономической социологии и связанные с ними подходы успешно могут быть использованы, в частности, при решении столь наболевших проблем, как уголовно-правовое обеспечение государственного регулирования экономики, взаимодействия публичной власти и бизнеса, определение оснований и границ юридической ответственности, а также того, что юристы называют предупреждением противоправного поведения. Однако применительно к экономической социологии и экономике в целом юристам еще следует осознать и реализовать эти возможности.

В правоведении не было и, вероятно, не могло быть отрасли знания, изучавшей «экономического и социологического человека» в том понимании, которое представлено в исследованиях В. В. Радаева. Криминология активно изучала личность преступника и преступное поведение, но не человека дела и не механизм целостного экономического поведения. Факторы риска, условия конкуренции, ресурсоемкость предпринимательства, способности к инновационному поведению нередко во внимание не принимаются.

В. В. Радаев ставит во главу угла личность, человека, субъекта и начинает с него. Возможно, главное здесь состоит в более полном, чем это привычно для криминологов, структурном описании человека как субъекта социального действия на основе двух различных дисциплин, а также в характеристике теорий, которые в значительной степени конкретизируют направления описания, представляя наборы или системы аналитических конструкций. Для специалистов в области уголовного права и криминологии такое описание принципиально дополняет и корректирует во многих отношениях действительно необходимую им информацию. Понимание сложности личности и разнообразия поведения человека – сильная сторона рецензируемой книги, она важна для понимания и оптимизации действия уголовного закона.

Автор связывает процесс выявления экономического и социального в человеке, в его личности с развитием социальной теории, изменением взаимоотношений экономики и социологии. Данные об этом привязываются к характеристике различных школ и парадигм, которые конкретизируются по четырем предпосылкам. Предпосылки эти весьма наглядны: человек независим, человек эгоистичен, человек рационален, человек информирован. Экономическая социология в рамках своих возможностей как раз должна выяснить, так ли это, когда, в чем, как и насколько человек независим, эгоистичен, рационален и информирован, насколько и какой ценой, что крайне важно, эти свойства поддаются постороннему воздействию или саморегулируются. Эти же вопросы в формулировках проблемы свободы воли, значения потребностей в механизме преступного поведения, эффективности профилактики и наказания, как известно, беспокоят и юристов. Приводимый в связи с этим материал весьма обширен и выражен в специфических понятиях, но трудности восприятия скрашиваются четким структурированием материала, что дает возможность заинтересованному читателю получить в свое распоряжение обширный инструментарий, позволяющий глубже осознать факторы отклоняющегося поведения, его механизм и точки профилактического воздействия.

Приведем только некоторые примеры, так как сколько-нибудь полное изложение в данном случае невозможно. Один из подходов, рассматриваемых В. В. Радаевым со ссылкой на лидера фрайбургской экономической школы В. Ойкена, – типы экономических личностей, складывающиеся из ограниченного числа фиксированных принципов, к которым относятся объективное или субъективное следование экономическому принципу, постоянство или изменчивость уровня потребностей, следование принципу максимизации дохода, долгосрочность планов, сила традиционных связей. Здесь для уголовной политики крайне существенны статистически преобладающие характеристики потребностей, поскольку используемое их разделение на нормальные и искаженные отражает лишь представления наблюдателя о жизни, а не ее реалии.

Любая правовая норма так или иначе воздействует на поведение, и знание его механизма определяет понимание переносимости и эффективности правового регулирования. Можно полагать, что годы плановой экономики показали бесполезность борьбы со спекуляцией, незаконным посредничеством и пр. Поэтому необходимо реально учитывать структуру и устойчивость, интенсивность и иные параметры поведения в сфере экономики и других сферах социальной жизни с тем, чтобы знать, что можно запретить, а какой запрет чреват взрывом (политическим или экономическим).

На основе современной теории в книге даются элементы экономического действия. Автор относит к ним: ограниченность ресурсов; возможность их альтернативного употребления; ненасильственный характер контроля над ресурсами; нацеленность на обеспечение жизнедеятельности людей, количественную определенность целей и средств. При этом экономические действия поддаются классификации и имеют социальные основания. Как полагает автор, это позволяет строить разные модели типов между полюсами «недосоциализированного» и «пересоциализированного» действия. В его представлении для «экономико-социологического» человека характерны следующие черты.

Во-первых, это познающий, социализирующийся, борющийся человек, который в рамках многих ограничений сам строит свой мир, демонстрируя способность и к самостоятельному действию, и к рефлексии.

Во-вторых, он способен переходить от логики экономически ориентированного к логике социально ориентированного действия и обратно.

В-третьих, он способен поступать «вопреки», в том числе вопреки очевидной рациональности или устоявшимся нормам.

В-четвертых, он готов к дифференцированным действиям.

Все эти действия, как показывает В. В. Радаев, осуществляются в определенном контексте, т. е. они именно укоренены. Автор выделяет здесь действительно реальные сферы укорененности, относя к ним хозяйственную культуру и власть. Читателю, привыкшему к позитивистскому, строго нормативному подходу, иногда сложно в данном случае отделить содержание деятельности от ее контекста, но здесь чрезвычайно важны некоторые положения, выдвигаемые автором для понимания генезиса поведения и ответственности за него. В. В. Радаев связывает возникновение хозяйственной власти с борьбой за ресурсы. Он отмечает, что власть включает в себя такие элементы, как право на истолкование событий и выдвижение целей развития, особые позиции в распределении ресурсов, контроль доступа к информации как к особому ресурсу, возможность запрещать и предписывать, способность оказывать личное влияние.

В книге рассматриваются негативные эффекты «экстерналии», как называют это экономисты, связанные с возникновением и продавливанием рынка, которые, быть может, следовало бы учесть в процессе монетизации и которые определенным образом фактически программируют деятельность государства. Автор совершенно правильно подчеркивает ряд обстоятельств. Одно из них: ключевой признак государства – монополия на легитимное насилие, из которой вытекает фискальная монополия, и это является чувствительным объектом оппортунистического поведения. Второе: сочетание государственных и рыночных структур глубоко специфично для каждой страны, а главным вопросом является не количественное соотношение государства и рынка, но способы их взаимодействия на основе выполнения законодательной, репрессивной, распределительной, монетарной и производственной функций.

В этом контексте в книге предложен анализ коррупции как особого вида отношений, ядром которого, на наш взгляд, является характеристика ее элементов и видов, а также теневой экономики, которая может определяться и как совокупность видов хозяйственной деятельности, не попадающих в отчетность, и как совокупность неформальных правил.

Представляется, что В. В. Радаев в своей книге реально охарактеризовал возможности применения экономической социологии и экономических методов для решения проблем борьбы с преступностью и иным противоправным поведением и в особенности возможности более рационального подхода к возникающим здесь проблемам. Он описал эти возможности ясно, хорошим языком, не пытаясь маскировать свои взгляды и существующие трудности. Вероятно, книга имеет свои недостатки, но в данном случае есть смысл исходить из ее главного достоинства – информативности и применимости.

Рецензия[41] на книгу В. Н. Кудрявцева «Стратегии борьбы с преступностью»[42]

1. Книга и время. Рецензируемая книга вышла вторым, переработанным и дополненным изданием в 2005 г., едва ли через два года после быстро разошедшегося первого. Я не случайно подчеркиваю этот факт, поскольку он эмпирически доказывает тезис, оценочно как будто очевидный. Монография В. Н. Кудрявцева – классика российского права, не нуждающегося ни в каких представлениях ни в России, ни за рубежом, – отвечает вызовам времени и с искренним интересом воспринимается обществом, во всяком случае его заинтересованными, социально активными группами. Это и не удивительно, ибо рецензируемая книга нужна именно сегодня, хотя ей бы стоило появиться и раньше.

Объясняется это тремя обстоятельствами, о которых сразу нужно сказать.

Первое. Перед нами деловая научная работа. Автор выполнил ее в современно проблемном, сократическом стиле, а не в стиле повествовательном, нарративном, описывая известные вещи. Он понимает трудности своей страны, уверен в ее будущем и своими исследованиями стремится помочь соотечественникам решить те задачи, специалистом в области которых он является. Забота о деле красной нитью проходит в книге.

Второе. Книга оптимистична. В ней нет паники, но есть указания на трудности, стоящие перед обществом, и доказательства возможности их преодоления.

Третье. Исследования В. Н. Кудрявцева более чем когда-либо основываются на мировой правовой и философской мысли и вписываются в нее.

Действительно, российское общество живет – хотим мы этого или нет – на этапе социальной трансформации, так или иначе изменившей социальную структуру, перестроившей иерархию ценностей и создавшей тем самым новые огромные шансы для одних и сжавшей шансы для других социальных слоев, групп людей. В прошедшие годы поменялся состав социально активных и социально пассивных людей, изменились условия выживания или игры на успех, сам успех стал иным и куда более соблазнительным. Соответственно иной стала преступность, представления о ней. Иным стало противостояние общества и преступности. Не так, как раньше, противодействуют друг другу преступники по уголовному закону и работники правоохраны по статусу. При этом на специфику нашей социальной ситуации накладываются общие мировые тенденции роста и усложнения преступности, изменения ее характера.

Все это известно В. Н. Кудрявцеву. Ситуация схвачена его научным и социальным опытом, не в последнюю очередь блестящей интуицией, так важной для ученого. Рецензируемая книга написана, во всяком случае как я ее понимаю, для того, чтобы показать, что произошло и будет происходить в сфере противостояния общества и преступности, а главное – что общество должно осознать и какой должна быть реакция на происходящие процессы. В этом смысле работа входит в мировой поток лучших произведений о преступности в обществе, который так или иначе отражает глобальные и региональные перемены.

2. Структура работы. Книгу В. Н. Кудрявцева можно разделить несколько условно на две части. Первая охватывает общие проблемы стратегий борьбы с преступностью, а именно: характеристику современной социальной ситуации, соотносимой с преступностью, самой преступности, правоохранительной системы, гражданского общества и собственно стратегий борьбы с преступностью (гл. I, II), а затем – после рассмотрения отдельных стратегий – и крайне сложные проблемы применения этих стратегий (гл. XIII). Вторая часть – это поочередное рассмотрение отдельных стратегий, что потребовало больше места (гл. III–XII). Каждая глава, что очень полезно для читателя, завершается краткими выводами.

Нет смысла особо подчеркивать, что текст книги весьма богат содержательно, несмотря на очевидное стремление автора к лаконичности и связанный с этим сравнительно небольшой объем издания. Усвоение содержания работы требует внимания, и в данном случае будет сделана попытка передать те идеи В. Н. Кудрявцева, которые субъективно представляются наиболее важными для социального обсуждения, общественного дискурса.

3. Общие проблемы. Книга начинается с главы, которую автор назвал кратко и несколько необычно для правовых текстов – «Противостояние». Здесь обозначается сцена действия, которой является страна сегодня, и три силы на этой сцене: преступность, показанная с нескольких точек зрения, правоохранительная система и гражданское общество, описываемое как субъект борьбы с преступностью, гражданское общество в борьбе с преступностью. Глава, как кажется, задает тон всей работе и уже поэтому должна быть прочитана очень внимательно.

Преступность здесь последовательно берется вначале как явление в его социальной специфике, затем как юридическое явление – результат процесса криминализации и, наконец, как эволюционирующая система, что – спешим сказать – является очень удачным названием, снимая оценки «уходящая», «растущая» и пр. Здесь крайне существенными следует считать несколько тезисов. Прежде всего, вероятно, горький для автора и нас всех вывод: «Мы не в состоянии похвастаться какими-либо успехами в борьбе с преступностью…» (с. 6). В. Н. Кудрявцев совершенно правильно оценивает последствия преступности, считая ее подлинным национальным бедствием. Он подчеркивает, что даже частичное сокращение преступности требует больших людских, финансовых, технических, организационных и психологических затрат. Но тогда общество ставится в известность, что сделанные им вложения постоянно оказывались как минимум недостаточно эффективными. Это – «пучок» проблем, и критика к ним имеет мало отношения. Их решение требует поиска и выбора путей и как раз гносеологически и судьбоносно, экзистенциально обосновывает обращение к стратегиям борьбы с преступностью. Кажется нужным еще раз сказать следующее: на мой взгляд, здесь сформирована парадигма рационального подхода к борьбе с преступностью, учитывающего настроение общества и его возможности и требующего воплощения идей и разработок в стратегии. Она, эта идея, не пессимистична, но именно рациональна, разумна, ибо упреждает шарахания от прежнего оптимизма к нынешнему пессимизму.

Далее В. Н. Кудрявцев вполне последовательно, хотя и свернуто, подтверждая обоснованность и полезность своих ранее высказанных идей относительно причинности и причин преступлений и правонарушений, пишет, ссылаясь на современные дисфункции в обществе, что «нет основания ни удивляться, ни тем более возмущаться существованием в стране преступности и преступников, коль скоро сам образ жизни людей, призванный использовать социальные институты цивилизованного общества, не соответствует провозглашенным идеалам» (с. 7). Образ жизни людей, правда, нигде не соответствует идеалам. Но в тезисе В. Н. Кудрявцева заложен весьма серьезный посыл, и он весьма убедительно подтверждается в тексте. Преступность во многих случаях – это способ выживания и попытка достичь лучшей, одобряемой обществом жизни. Вероятно, можно выделять блок преступности как деятельного зла, когда преступники в зле, насилии, уничтожении, в средствах, несоизмеримых с целью, находят свое самовыражение. И можно выделить блок преступности бессилия, невежества и нужды. Тогда мысль В. Н. Кудрявцева рождает требование учета этих выделенных им свойств в разработке рациональных и идеологически приемлемых стратегий борьбы с преступностью.

При этом вновь обостряется проблема смещения уголовного наказания в сторону аутсайдеров, беззащитных членов общества, которые сами по себе не менее значимы для страны, чем любые другие, более успешные люди. Возникает и новая проблема. Сейчас оформляется и может стать флагом тезис о том, что значительная, если не основная, составляющая так называемой организованной преступности суть современная пугачевщина, т. е. попытка беднейших, но активных слоев населения нечто вырвать у бюрократии, переделить собственность и власть. Идеи рецензируемой книги позволяют уяснить корни такого подхода. По результатам анализа необходимо либо вновь ставить вопрос об опасности и недопустимости избыточной концентрации власти и капитала, уравнивая шансы граждан, либо более настойчиво искать связи различных сегментов преступности с укоренившимися институтами, с общественной моралью.

Кроме того, вероятно, стоит на основе написанного В. Н. Кудрявцевым и здесь, и ранее глубже развить тезис об индивидуальной адаптации к социальной среде. Ведь преступники часто не только оказываются адаптированными к социальной среде, они активно востребуются ею. С чего бы из вполне почтенных и трезвых ранее людей образовалось столько киллеров? Впрочем, может быть, в какие-то иные годы они тоже востребовались, но в ином статусе, без уголовно-правовых рисков.

Наконец, применительно именно к преступности является чрезвычайно полезным ее рассмотрение со стороны криминализации, причем с учетом эволюции преступности.

Из сказанного автором, в сущности, выводится много следствий, которые должны лечь в основу правовых исследований и собственно стратегий. К ним можно отнести проблемы:

а) соотношения опасных деяний, о которых говорится в ч. 2 ст. 2 УК РФ, т. е. деяний, которые становятся таковыми в процессе криминализации, а главное – разделения компетенции в процессе признания деяний таковыми;

б) легитимации уголовного закона; основы решения этой проблемы автор создал, указав на базовые принципы криминализации, нуждающиеся в развитии, но и способные к развитию;

в) уголовно-правовых рисков.

Формулируя один из принципов криминализации, В. Н. Кудрявцев чрезвычайно уместно для сложившейся практики указал, что «ожидаемые положительные последствия от криминализации должны превышать ее отрицательные последствия» (с. 18). Вероятно, это охватывает и трудно поддающиеся прогнозу отрицательные последствия расширения сферы действия уголовного закона, включая неконституционное изменение соотношения различных ветвей власти.

4. Характеристика правоохранительной системы. Данная В. Н. Кудрявцевым, она также содержит в себе много интересного и принципиально нового. Автор выявляет силы и слабости сторон и, в сущности, показывает, почему в сколько-нибудь стабильных условиях насильственные формы организованной преступности неизбежно подавляются как массовое явление правоохранительной системой. В то же время он указывает на опасность заражения правоохранительной системы преступностью и возникновения смычки, основанной на покровительстве преступникам. Такая опасность в принципе в той или иной степени существует, вероятно, в любой стране. Она и не может не существовать.

Но наиболее практически значимыми здесь кажутся два вывода.

Первый: «В действительности современную Россию нельзя считать криминальным государством, хотя отдельные его структуры поражены коррупцией» (с. 32). Здесь четко опровергаются пораженческие взгляды, я бы сказал, людей, либо буквально пришедших в восторг от возможности высказать нечто такое, либо мстящих переменам.

Второй: «…надо шире опираться на общественные силы, т. е. на гражданское общество» (с. 33). Эта идея развивается в последнем параграфе главы, и сказанное в нем не может быть проигнорировано. Только прозрачность и конкурентная подконтрольность правоохранительной системы при необходимом развитии общества в принципе способны обеспечить успех борьбы с преступностью, ограничивая вред, ею причиняемый.

5. О стратегиях борьбы с преступностью. Автор начинает их рассмотрение с терминологии, но, несмотря на большое внимание к ней в литературе, этот вопрос все же не кажется уж очень важным. Тем более что введение понятия стратегии в научный юридический оборот уже нашло признание. Здесь работают привычки и особенности языка, а набор смыслов понятия как раз может быть выявлен и фиксирован через систему или виды стратегий. В. Н. Кудрявцев и делает это. Вначале он раскрывает понятие стратегии через:

а) наличие общей концепции, которая, как кажется, вынужденно указывает на наличие или отсутствие рациональности;

б) определение ближайших и отдаленных, что крайне важно, целей;

в) выбор способов их достижения.

Затем называет основные группы стратегий, включая в них предупреждение преступлений, пресечение преступлений, уголовное преследование в соединении с постпреступной стадией. Наконец, формулирует, и это кажется очень важным, принципы стратегий, относя к ним законность, нравственность, целеустремленность, экономическую обоснованность, дифференциацию и комплексное применение стратегий, эффективность (с. 46–48).

Вместе с тем представляется, что читателю от этой главы следует перейти сразу к последней, VIII – «Применение стратегий в борьбе с преступностью», затем вернуться к отдельным стратегиям и вновь перейти к последней главе.

6. Отдельные стратегии. В этой рецензии невозможно обсуждать все вопросы, с ними связанные. Остановимся на основе, возможно, субъективного выбора только на некоторых.

А. Пресечение преступлений. Сначала выделение этой стратегии как самостоятельной даже несколько удивило. Затем пришло понимание, что здесь речь идет далеко не только о привычных вещах. Богатую пищу для размышлений дают постановки автором таких проблем, как функции милиции и законность их реализации (полицейские меры), самооборона населения и вооружение населения, массовые акции, включая преступные, новые технологии пресечения. В сущности, речь идет о правовой идеологии и организации острой формы взаимодействия населения и правоохраны, которая требует не просто повышения эффективности пресечения преступлений, но введения его в рамки, необходимые обществу.

Здесь, как и в других местах текста, размышления В. Н. Кудрявцева имеют, к счастью, преимущественно конструктивный характер. Критика не выходит на первое место. Но тем не менее становится очевидным, что злоупотребления силой при деформации целей и замене адресатов воздействия сейчас и в прежней истории России крайне опасны. Разгромив когда-то Пугачева, армия и полиция, главным образом вторая, не раз оказывались бессильными в иных исторических ситуациях, поскольку либо не пользовались доверием населения, либо не имели надлежащей мотивации. Видимо, здесь таится какая-то острая политическая, а возможно, и общесоциальная проблема, и ее нужно решать, добиваясь, условно говоря, чтобы милицейские палки работали там, где надо, тогда, когда надо, и так, как надо. И совершенно правильно выделяет В. Н. Кудрявцев направления достижения такой цели: выбор момента для воздействия, разработка технологий, т. е. последовательности и способов действия, использование информационных систем.

Б. Уголовное преследование. Это понятие кажется удачным, ибо оно по здравому смыслу охватывает все усилия публичной власти, вызванные совершением преступления и оканчивающиеся постановлением приговора, при том что наказание в самом деле можно рассматривать особо. Стратегия уголовного преследования в действительности определяет во многом состояние не только преступности, но и общества в целом, усиливая либо минимизируя уголовно-правовые риски. Здесь центральной является, кажется, нечасто рассматривавшаяся в творчестве В. Н. Кудрявцева проблема типов уголовного процесса и роли суда, которая увязывается с вопросом о достижении истины, а также более чем важная проблема самосуда и «теневой юстиции».

В принципе значимо, что эти проблемы выводятся за пределы цеховых разбирательств, ведущихся процессуалистами, и ставятся на более высоком с точки зрения подхода уровне, как бы «над схваткой». В. Н. Кудрявцев расчленяет проблему и выделяет позитивные и негативные стороны состязательного процесса, сделки с правосудием, эффективности процесса в целом.

В итоге сформированы исходные данные для обсуждения уже на новой основе проблем уголовного преследования, достижения действительного баланса целей уголовного судопроизводства. Это крайне важно, ибо и до сих пор неизвестно, почему смена старого УПК на новый, вызвавшая столь бурную критику и со стороны теоретиков, и со стороны практиков, не привела к заметному росту оправдательных приговоров, не повысила доверие к суду. Вероятно, что-то в механизме права оказывается сильнее и материально-правовой нормы, и процедуры. Возможно, традиция бьет порядок. Возможно, его бьют внеправовые сигналы.

Но хотелось бы особо указать на жесткий и четко сформулированный вывод В. Н. Кудрявцева по другому, быть может, еще более важному вопросу. Он гласит: «Любой самосуд – очевидное порождение слабости государственных правоохранительных органов, их неэффективности… Что касается другого вида этих противозаконных акций (при тайном участии государства), то здесь четко просматривается стратегия и тактика антинародных режимов. Самосуды, тайная и “теневая юстиция” давно осуждены международным сообществом и должны быть полностью исключены из жизни современного социума» (с. 121). Хотелось бы, чтобы эти слова авторитетнейшего юриста вразумили вдруг появившихся у нас сторонников различных ультраэкстравагантных мер борьбы с преступностью.

В. Наказание. Ему посвящено несколько глав книги, поскольку В. Н. Кудрявцев исходит из того, что наказание охватывает собой применение различных стратегий. Этот блок глав относится, на мой, во всяком случае, взгляд, к числу лучших в книге и, возможно, в российской правовой литературе вообще. Рассмотрение вопросов наказания, вероятно, имеет свои недостатки, но в целом здесь складывается теория понимания и оптимизации этого столь противоречивого социального феномена.

Автор вначале оценивает существующие в литературе теории наказания, исходя из наиболее распространенного в европейской литературе их подразделения на абсолютные, относительные, т. е. целевые или утилитарные, и признаваемые сейчас в наибольшей степени смешанные теории наказания, конкретизируя их через анализ целей, общественное сознание, в котором отражаются и собственно наказание, и его цели. Кажется наиболее интересным, однако, рассмотрение наказания в психологическом и педагогическом аспектах. Вот здесь ярко проявляется заслуживающая всяческого одобрения логика работы. Она такова. Владимир Николаевич элегантно и лаконично вскрывает природу наказания и на этой основе делает вывод: «Наказание, применяемое в самых разных формах не одну тысячу лет, так и не привело к заметному сдвигу в динамике преступлений. Тем самым оно, хотя и косвенным образом, показало свою неэффективность, мягче говоря – далеко не полную эффективность» (с. 138). Вывод, кажется, пессимистичный. Но он вовсе не влечет отказ от применения наказания. Напротив, далее осуществляется предметный, основанный на богатом материале анализ различных стратегий наказания и поиск средств их оптимизации, вплоть до рекомендаций использования отдельных технологий и тактик.

Этому анализу посвящены главы VI–IX. Соответственно они называются «Истребление и устрашение», «Изоляция», «Исправление», «Компромиссы. Восстановительная юстиция». В них В. Н. Кудрявцев использует исторические и современные эмпирические данные о рассматриваемых стратегиях. В книге охвачены, что весьма ценно, различные страны и использованы многие источники.

Несколько слов о вопросах, поставленных в этих главах.

Первая из них решает проблему пригодности и социальной переносимости истребления и подавления. На основе материала от раннего опыта до XX века автор приводит читателя к выводу, казалось бы, очевидному: «…стратегия истребления преступников и устрашения населения, исторически неизбежная на ранних этапах развития цивилизации, к XXI веку вполне изжила себя и не может входить в число мер, применяемых государствами в рассматриваемой области» (с. 160). Этот вывод, судя по тексту, распространяется с некоторыми оговорками на смертную казнь, и он не просто правилен, а настоятельно необходим. Истребление и устрашение – это великий соблазн, замешанный на глупости и безнравственности. Поднявший меч всегда погибал от него. Но число желающих не столько поднимать меч, сколько вложить его в чужие руки уменьшается медленно. И осознавать природу и последствия того, что в книге именуется истреблением и устрашением, общество должно.

Проблема изоляции является более сложной. Здесь рассматривается, скорее, онтология проблемы, но явно нацеленная на то, чтобы получить данные, могущие иметь практическое значение. В. Н. Кудрявцев под изоляцией преступника понимает «помещение его в такие условия, при которых он лишается обычных связей и контактов со своим окружением или обществом в целом» (с. 161). Это позволило ему выделить и рассмотреть несколько видов изоляции: изгнание из страны, ссылка, высылка, интернирование, лишение свободы как заточение. Применительно к последнему виду изоляции В. Н. Кудрявцев исторически верно оценивает различные подходы, господствовавшие в советский период, – от основанного на позициях русской социологической школы до преследующих одну, как он пишет, цель – изоляцию и постепенное уничтожение врагов народа. Здесь опять-таки дана объективная характеристика феномена, а именно: типичных принципов изоляции, тюремного общества, тюремной преступности, пожизненного заключения. И вывод: «стратегия изоляции преступника от общества изживает себя. Она сохраняется только как средство на какое-то время обезопасить общество от опасных преступников, и в этом сегодня ее оправдание» (с. 187). Итак, признаются в определенных рамках и при определенных условиях возможности применения отдельных стратегий изоляции. Это потребовало перехода к следующей стратегии, а именно к исправлению.

Возможность исправления, как можно понять из работы, достигается в условиях лишения свободы благодаря действиям персонала (и то не всегда), что требует более широкого применения наказания, не связанного с лишением свободы. Но исправление все же исследуется весьма подробно и связывается с пенитенциарными реформами, которые анализируются на историческом опыте, с учетом международных рекомендаций, практического опыта исправления заключенных, и распространяется на наказания, не связанные с лишением свободы. В. Н. Кудрявцев ставит здесь очень много интересных вопросов, формируя основу дальнейших исследований. В рецензии трудно их хотя бы назвать и еще труднее оценивать. Но можно с уверенностью полагать, что информационная и управленческая ценность представленного материала состоит в его пригодности к принятию оптимальных решений. Выводы, и это все время хочется подчеркивать, следуют не из плохо артикулированных установок и вкусов, но из движения верифицируемой мысли. Это поднимает уровень практики, но в не меньшей степени и науки. Сказанное относится и к компромиссам и к восстановительной юстиции. Нет огульного неприятия компромиссов у автора, но нет и безусловного их одобрения. Вывод: некоторые из компромиссов имеют положительную перспективу, а именно суды по делам несовершеннолетних и восстановительная юстиция, для чего и нужны соответствующие условия и действия (с. 255).

Работа включает в себя также рассмотрение стратегий индивидуальной и социальной профилактики, стратегий безопасности. Здесь даются предметные суждения о профилактике и безопасности в наши дни, и можно лишь пожелать читателю ознакомиться с ними повнимательнее. Книга завершается главой о применении стратегий борьбы с преступностью. Можно полностью согласиться с идеей главы, как она выражена в логике суждений: на основе понимания стратегий необходимо прийти к их различению, т. е. пониманию их природы, целей, возможностей, затем осуществить их выбор и оптимизировать перспективы. Это и есть и политика, и работа, без которых никакое продвижение в борьбе с преступностью невозможно.

Жанр рецензии требует критики. Сама логика прекрасной и современной книги В. Н. Кудрявцева порождает желание вступить в полемику по тем или иным вопросам. Не очень нравятся, например, оценки состояния криминализации в современный период и предложения о возврате к конфискации как виду наказания. Вразрез с мнением автора уголовное судопроизводство оказалось весьма пригодным для всех категорий предполагаемых преступников, воздействие угрозы уголовного наказания в некоторых ситуациях оказывается даже излишне сильным, да и сама угроза связывается не только и не столько с наказанием по закону, сколько с нарушениями законности, что не ново в нашей истории. Однако для такой полемики нужны самостоятельные и обдуманные работы. Можно утверждать, что в книге В. Н. Кудрявцева нет легко уязвимых мест, а будущую полемику, как я понимаю, автор и стремится вызвать к жизни.

Насильственная преступность и уголовная политика[43]

Постановка проблемы. Насильственная преступность всегда сказывается на состоянии социальной защищенности граждан, усиливает напряженность в обществе, подрывает авторитет государства. Происходящий же в последнее время рост преступного насилия становится чрезвычайно серьезной помехой эффективному решению назревших социальных, политических, экономических проблем. Он приводит к обострению межнациональной напряженности, усиливает тоску по «сильной руке», порождает популистские стремления любой ценой преодолеть существующие трудности.

Такое действие феномена преступного насилия признается в ряде политических и собственно законодательных решений. К великому сожалению, оно подтверждается и все большим количеством фактов, известных обществу. В 1989 г. достигнут пик посягательств против личности по меньшей мере за последние 20 лет. По сравнению с 1988 г. прирост убийств и изнасилований (с покушениями), разбоев и грабежей составил соответственно 28,5 и 38,4; 23,9 и 66,3 %. За семь месяцев 1990 г. по сравнению с таким же периодом 1989 г. также произошел существенный прирост. Как известно, огромное число насильственных посягательств совершено во время происходивших в стране межнациональных конфликтов и в связи с ними. Однако далеко не все они и даже далеко не большая их часть отражены в этих статистических данных.

Проведенные научные исследования свидетельствуют, что насилие все в большей степени становится инструментальным и используется для совершения корыстных, должностных преступлений, начинает реально применяться при совершении преступлений против национального и расового равноправия, политических и трудовых прав граждан, порядка управления и др. Так, Госкомстат СССР опубликовал результаты опроса руководителей кооперативов, которые заявили, что в 30 % случаев вымогательств деньги у них требовали работники исполкомов местных Советов народных депутатов и в 70 % – рэкетиры[44].

В стране происходит усиление агрессивности, конфликтности, противоречия все чаще разрешаются силовыми методами. По данным МВД СССР, в состав враждующих группировок молодежи входили на Украине 6 тыс. человек, в Казахстане – около 2 тыс., в Белоруссии – около тысячи[45]. И это далеко не полные данные. Растет вооруженность лиц, склонных к насилию, похищаются и перепродаются крупные партии оружия.

Эти тенденции должны вызывать соответствующую реакцию, основанную на принципе разумной достаточности и использования реального потенциала государственного и общественного регулирования, в том числе президентской власти, а не на экстенсивном усилении репрессии. Намечая контуры такого подхода, попытаемся рассмотреть с новых позиций социально-правовую характеристику преступного насилия, его причин и содержания уголовной политики в данной сфере.

О насильственной преступности и ее соотношении с преступным насилием. Актуальность этого вопроса порождена жизнью. Сегодня наряду с насильственной преступностью в традиционном понимании появилось довольно много видов поведения, которые не охватываются ее понятием, и для определения явления в целом необходимо ввести в научный оборот понятие «преступное насилие». Обратимся к анализу того и другого.

На первый взгляд кажется, что в советской криминологической литературе, равно как и в работах по уголовному праву, насильственной преступности и соответственно преступлениям насильственного характера уделяется существенное внимание[46]. Много написано о таких преступлениях, как убийства, изнасилования, телесные повреждения, причем вопросы их уголовно-правовой оценки в ряде отношений разработаны весьма подробно. Вместе с тем складывается впечатление, что насильственная преступность понимается слишком узко, вне исторического контекста, независимо от происходящих в обществе социальных процессов[47]. И дело здесь не в дефиниции, а именно в характере явления. Криминологи традиционно выделяют такие структурные элементы преступности, как насильственная и корыстно-насильственная, но достаточно развернутой криминологической характеристики группы насильственных преступлений при этом не дают. В ряде криминологических исследований насильственная преступность ограничивается убийствами, тяжкими телесными повреждениями, изнасилованиями[48]. В криминологических работах встречаются лишь отдельные упоминания об опасности вспышек насилия, выходящего за рамки традиционных форм насильственного поведения (насилие в школах, «дедовщина» в армии и не только в ней, насилие на национальной почве, молодежное массовое насильственное и агрессивное поведение и т. д.). Детерминанты же насильственного преступного поведения, не говоря уже о насильственной преступности и правонарушаемости, рассматривались главным образом применительно к индивидуальному поведению. Тенденции насильственной преступности сводились к анализу нескольких преступлений, раскрывались на основе практически только статистики, причем противоречиво. По существу, такой анализ не отражал действительности. Так, в статье СБ. Алимова, носящей обобщающий характер, говорится: «В рамках сравнительно-криминологического изучения факторов, влияющих на изменения насильственной преступности, особенно настораживают такие процессы, как:

а) ухудшение нравственного облика фигуры потерпевшего;

б) обострение ситуаций взаимного общения супругов, вынужденных проживать на совместной жилой площади;

в) стабильность удельного веса наиболее тяжких преступлений против личности, совершаемых в коммунальных квартирах (доля которых в общем жилом фонде за последние 15–20 лет резко сократилась)»[49].

Сегодня важно осознать недостаточность и пробельность имеющейся информации о насильственной преступности и те трудности, которые возникают в связи с этим при формировании целей уголовной политики и путей их реализации. Ведь уголовная политика в отношении насильственной преступности должна опираться на социальное понятие насилия, которое подлежит уголовно-правовому обозначению и запрещению в его наиболее острых реально существующих проявлениях. При этом возникают серьезные трудности, связанные с неопределенностью понятия насилия и традициями оценивать его в общесоциологическом плане главным образом с позиций исторического материализма, игнорируя иные философские подходы и течения.

На мой взгляд, такой подход недостаточен. И поэтому необходимо, чтобы уголовная политика могла опираться на современные научные и нравственно-этические представления о насилии, его действительной роли, которые в конечном счете легли бы в основу соответствующих уголовно-правовых дефиниций, предписаний и запретов. В этой связи нужно шире использовать уголовно-правовое понятие насилия, стремясь совершенствовать его применительно к реальностям социальной жизни.

Как известно, в уголовно-правовой науке особо анализировались понятия физического и психического насилия, его формы и способы применительно к различным видам преступного поведения – посягательствам на личность, имущество. Еще проф. И. Я. Фойницкий напоминал: «По мнению римских юристов, все преступления учиняются или насилием, или обманом»[50]. Он подчеркивал в связи с этим, что ни одна классификация преступлений не может обойтись без этого признака; однако последний может иметь лишь видовое, а не родовое значение, потому что один и тот же способ деятельности возможен при различных преступлениях и наоборот.

Уточним несколько исходных положений. Насилие в любых проявлениях должно рассматриваться как негативное явление, подлежащее максимально возможному ограничению в любой сфере. Понятно, насколько остр и неоднозначен вопрос о насилии. По-видимому, юридическая наука не может и не должна обманывать общество нереалистическими лозунгами об отказе от насилия. Заметим, что они не принимаются общественным мнением.

В интересах уголовной политики необходима объективная картина насилия, по возможности очищенная от псевдоидеологических деформаций; важно определить уровни и объекты насилия, его формы и цели. Насилие на индивидуальном уровне – это воздействие (как правило, контактное) на поведение личности, непосредственно ограничивающее возможность выбора ею желательного варианта поведения путем причинения страданий физического или психического характера.

Следует признать, что общественная опасность насилия, его зловещая роль только начинают осознаваться в нашем обществе. Сейчас в советской литературе, в работах русских и зарубежных философов ведется обширная полемика по вопросам о насилии[51]. В рамках данной статьи вряд ли возможно осветить ее более или менее подробно. Отмечу лишь, что есть все основания согласиться с утверждением В. С. Нерсесянца о том, что канонизированные под руководством А. Я. Вышинского представления о государстве и праве еще, к сожалению, «доминируют в широком научном и общественном сознании»[52]. На мой взгляд, нужна проработка гуманистического подхода к оценке всех видов насилия, независимо от его действительных или мнимых целей. В уголовном законе должна в итоге восторжествовать оценка насилия как несомненного зла, противоречащего стремлению человека и человечества к самосохранению и самосовершенствованию. Следует, видимо, разделить высказанное по этому поводу мнение, что «насилие сеет зло. И ничего другого. Во имя каких бы высоких целей оно ни применялось, каким бы вынужденным ни было, оно всегда будет делать свою черную работу, жестоко насмеется над благими помыслами своих носителей, отравит все, первоначально пусть даже чистые, источники»[53]. Юристу трудно, а быть может, и невозможно последовательно провести в жизнь эту мысль, но некий постулат решения социально-правовых задач здесь наличествует.

Насилие возможно не только на индивидуальном уровне, оно может быть осуществлено по отношению к группе людей, причем не только случайной, неформальной, но и организованной, официальной, формальной. Ясно, что насилие не должно расцениваться только как индивидуальный поведенческий акт. Оно представляет собой некое социальное явление, основанный на психическом или физическом принуждении способ социального регулирования, осуществляемый формальными и неформальными структурами. Его можно рассматривать как качество некоторых видов общественных отношений. Игнорирование оценки социальной сущности насилия препятствует четкому определению понятия насильственной преступности и круга насильственных преступлений.

Анализ, основывающийся на этих позициях, показывает, что насилие проявляется в различных сферах. К ним относятся случайные и постоянные неформальные межличностные контакты и связи; семейно-бытовые отношения; политические отношения; имущественные отношения; должностные отношения и в особенности сфера правосудия. Типичные проявления насилия – это террор, лишение жизни и причинение телесных повреждений, посягательства на половую неприкосновенность, захват заложников, вымогательство и иные способы изъятия имущества, в том числе путем похищения детей, пытки и истязания, применение незаконных методов воздействия по отношению к задержанным и подследственным, превышение власти, лишение различных прав и свобод, истязание женщин, детей и др. Представляется, что сведение насилия к насильственной преступности в ее традиционном понимании, т. е. к убийствам, тяжким телесным повреждениям и изнасилованиям, никак не отражает и не может отразить социальной реальности, в которой насилие выступает как наиболее угрожающий способ общественно опасного поведения, чаще преступного, но иногда и не урегулированного уголовным законом. Можно выделить следующие его черты: наиболее легкий и с точки зрения преступника эффективный способ преступления, угрожающий основным социальным ценностям; его быстрое распространение, расширение; он трудно регулируется и трудно реагирует на социальные изменения; представляет собой часть сложного феномена, внешне сходную с его одобряемыми элементами. Отметим, что при насилии как способе поведения фактически нивелируются различия между объектами посягательств, поскольку сам способ связан с нанесением вреда личности.

С этих позиций следовало бы развивать широкий (криминологический) и узкий (уголовно-правовой, нормативный) подходы к преступному насилию. Первый подход должен охватывать все виды преступного насилия и использоваться в первую очередь для прогнозирования возможных изменений способов насилия, его целей, распространенности и т. д. Именно такой подход позволяет осознать, исследовать и сделать объектом уголовной политики новые проявления насилия, осуществляемого организованными преступными группами, стихийное групповое насилие, применение новых или изощренных средств насилия, использование насилия как средства совершения экономических и должностных преступлений, посягательства на права граждан, в том числе на право на определение своего места жительства, и т. д.

При таком подходе выявляется связь между различными видами насилия. Так, становится ясным, что взятки порождают рэкет; превышение власти – посягательства на права личности; нарушения политических и трудовых прав граждан – преступления против порядка управления; незащищенность молодежи – преступления несовершеннолетних; нарушения национального равноправия, ограничение прав гражданина – различные насильственные преступления. В то же время преступное насилие отражает общий уровень конфликтности в обществе, его склонность решать существующие проблемы насильственными методами, пусть даже дозволенными.

Следовательно, общество должно реагировать на насильственную преступность как на разнообразные виды преступного насилия, представляющие собой опасный вызов основам человеческого общежития в различных областях социальной жизни и выступающие как элемент и разновидность отношений насилия, существующих в обществе и зависящих от его социальных условий. Уголовно-правовой подход в принципе может быть основан на собственно нормативных критериях, например объекте посягательства (такой подход развит Л. Д. Гаухманом), способе совершения преступления (И. Н. Панов, Н. Н. Филчев). Однако и он должен давать достаточно полную характеристику данного элемента преступности. Для этого нужна в широком смысле многомерная классификация насильственных преступлений в их традиционном понимании и преступного насилия по объекту, способу, характеру вреда, цели, сочетанию с иными способами и т. д. Такого рода характеристика важна и для формирования уголовной политики, причем не только на правотворческом, но и на правореализационном уровне.

Может возникнуть вопрос, не является ли предложенное понятие преступного насилия, и прежде всего включение в него случаев насилия должностного, искусственным, не утратится ли в результате такого подхода специфика насильственной преступности. На мой взгляд, в криминологическом и правовом планах существует связь между различными проявлениями насилия. Например, рэкет как вымогательство, осуществляемое преступниками с применением угроз поджога, уничтожения имущества, – это зеркальное отражение вымогательства взятки. Рэкетиры не имеют возможности брать взятки в смысле должностного поведения, но принципиальных различий между взяточником и рэкетиром нет. Насильственная преступность несовершеннолетних вызывает серьезную тревогу, а каждое отдельное преступление – самое серьезное осуждение. Но следует признать, что данный вид преступности отражает общий уровень конфликтности отношений в обществе, в том числе различные формы и способы юридически осуждаемого насильственного поведения по отношению к самим несовершеннолетним.

Открытое насилие хулигана, разбойника, убийцы, рэкетира очевидно для всего общества. Но существуют и другие виды не менее опасного насилия, представляющие собой крайнее проявление административно-командной системы. Сегодня они не отражены в уголовном законе. Это положение, на мой взгляд, необходимо изменить.

О детерминантах преступного насилия. Преступное насилие в изложенном понимании должно рассматриваться как элемент и разновидность отношений насилия в данном обществе. Оно представляет собой опосредованное отражение социальных условий и образа жизни. Причем на состояние, структуру и динамику преступного насилия воздействуют, по-видимому, на первый взгляд отдаленные факторы, возможно, в первую очередь включающие экономические отношения производства и распределения материальных благ. В этом смысле общество ответственно за состояние преступного насилия.

Для научного осознания природы и закономерностей преступного насилия, а также для принятия необходимых управленческих решений необходимо прежде всего определить структуру и реальное состояние процесса его детерминации. В то же время целесообразно выявить и осознать наблюдаемые и проверяемые индикаторы криминогенных процессов в данной сфере. Это более поверхностный подход, но он приносит наиболее наглядные результаты.

В рамках первого подхода нужно прежде всего исследовать источники детерминации и причинного воздействия. К ним, в частности, следует отнести противоречия между интересами различных социальных групп и индивидов, между исторически закрепленными позициями и установками в различных сферах (экономика, быт, национальные отношения, религиозная практика, искусство и т. д.). Известно, что любое противоречие таит в себе возможность его реального либо иллюзорного преодоления (попытки преодоления) насильственными средствами. Характер этих возможностей должен быть исследован методами криминологии, социологии, психологии, других наук. Причем может быть дана предметная эмпирическая характеристика источников детерминации насильственной преступности. Это данные о деятельности людей в различных областях, о характере общественных отношений, межличностного общения, о степени напряженности, интенсивности существующих конфликтов, о разнообразии целей, о степени нормативной (правовой и противоправной) конформности и т. д. Можно неоднократно проиллюстрировать выдвинутые положения. На индивидуальном уровне столкновение интересов различных групп расхитителей влечет порой попытку совершения убийств; сведения счетов (разборы), происходящие с помощью насилия, сопровождают мошенничество, квартирные кражи; на социальном уровне от расхождения интересов в производстве и распределении материальных благ недалеко до попытки насильственного его преодоления. Но противоречия таят в себе лишь возможность насилия, как и возможность позитивного развития.

Детерминация преступного насилия, по-видимому, усиливается за счет закрепленных в сознании, поведении, образе жизни и действующих (как позитивно, так и негативно) способов защиты гражданами своих интересов, преодоления противоречий между ними. В обществе могут закрепиться такие способы преодоления противоречий (нередко одобряемые), которые не соответствуют его высшим интересам. Здесь должны обратить на себя внимание авторитарные взгляды, обычаи и традиции в официальных и неофициальных структурах, в частности характер уголовной репрессии, порядок разрешения дел, касающихся граждан, а также приемы школьного воспитания, нормы и стереотипы поведения в семье, структура семейных отношений, неформальное взаимодействие.

Проведенные в ряде регионов страны исследования выявляют распространенность конфликтных вариантов поведения, склонности к навязыванию вкусов, мнений. Те же результаты дает использование контент-анализа прессы. Склонность к насильственному решению проблем, конфликтный подход к интересам третьих лиц довольно часто проявляют юристы и остальные граждане. Особенно четко прослеживается ригоризм по отношению к уголовному закону и практике его применения.

Существенное внимание должны привлечь причиняющие (детерминирующие) связи и каналы их воздействия на сознание и поведение. Связи детерминации реализуются передачей энергии, информации, материальных воздействий. Источник детерминации – противоречие между людьми, возникая, в принципе порождает необходимость его разрешения и веер вариантов – от возможности пренебречь своими интересами до крайних форм их обеспечения. Но процесс детерминации, проявляясь через принимаемые правовые нормы и социально значимые оценки допустимости или недопустимости, полезности или опасности насилия, через принимаемые формальные и неформальные решения, поведенческие акты, различную информацию, изменение статусов, личностные контакты, меняет возможности выбора разрешающих противоречие вариантов поведения.

Складывающиеся в процессе детерминации отношения определяют для общества, группы, индивида реальные способы защиты своих интересов. Чем шире развито насилие в обществе, чем более распространены оправдывающие его нормы, чем меньше возможности правомерно защитить свой интерес и сохранить свой статус при отказе от интереса, тем, следовательно, активнее действуют детерминирующие насилие факторы, интенсивнее передается криминогенное воздействие. Наоборот, чем более развиты согласование воль и интересов, социальный контроль, тем более позитивный характер носят общие процессы социализации групп и индивидов, тем менее интенсивным оказывается криминогенное воздействие источников детерминации насилия.

В результате в обществе, в отдельных сферах социальной жизни возникают промежуточные криминогенные или позитивно регулирующие образования, соответственно усиливающие либо тормозящие процесс детерминации насильственной преступности. Первые выражаются в усилении и иногда господстве взглядов, оправдывающих насилие, правовых норм, облегчающих либо разрешающих насильственное поведение, стереотипов поведения, институтов управления, широко использующих правомерное или неправомерное насилие, и т. д.

Постепенно и на отдельных участках, в отдельных сферах, опираясь на возникший криминогенный эффект, детерминирующие воздействия усиливаются, становятся господствующими и перерастают в причиняющие криминогенные связи, ограничивая веер возможных решений, направляя общество, группу и личность к выбору способа поведения, связанного с насилием или заключающегося в нем.

С этих позиций о причинах преступного насилия, насильственной преступности и насильственных преступлений можно говорить тогда, когда на фоне потребности разрешения жизненно важных конфликтов складываются реальные возможности их разрешения или снятия с помощью насилия; когда возникает система взглядов и норм, так или иначе оправдывающих такое поведение, поддерживающих его. Эти взгляды и нормы становятся господствующими в определенных референтных группах населения или применительно к отдельным видам поведения. Правомерное ненасильственное поведение становится более трудным и «невыгодным» для субъекта, чем неправомерное насильственное; готовность к насилию делается постоянной и целенаправленной для некоторых групп людей и в некоторых типовых ситуациях.

Эти причины насилия существуют в обществе и на вероятностном уровне определяют принятие решения о преступном поведении[54], опредмечиваются в актах насильственного поведения, число и социальное значение которых опосредовано силой причин, их интенсивностью, криминогенным потенциалом.

Изложенные соображения, по-видимому, должны обсуждаться, насыщаться фактическим материалом, корректироваться и дополняться. Некоторые проблемы при этом чрезвычайно актуальны. Так, на мой взгляд, сейчас нужно провести ряд исследований, посвященных влиянию на насильственную преступность исторических традиций и социальной памяти, связи преступности с содержанием и интенсивностью репрессии, ее зависимости от социального статуса группы и личности. Думается, именно путем анализа реального социального статуса подростков, поля их возможностей, влияния авторитарной атмосферы можно объяснить и вспышки массового насилия в молодежной среде («казанский» и иные феномены), рост готовности к конфликтам самых различных социальных групп, усиление инструментальной жестокости при совершении имущественных преступлений и многие другие тревожащие общество тенденции.

Второй подход к детерминации преступного насилия, в сущности развивающий первый, связан с поиском индикаторов состояния этого явления. Общество должно иметь средства постоянного контроля за состоянием преступного насилия и насильственной преступности. Этот подход учитывает, что некоторые показатели способны отражать распространенность и интенсивность криминогенной детерминации, ее причиняющий потенциал, не раскрывая или необязательно раскрывая его природу. К таким индикаторам можно, в частности, отнести уровень конфликтности отношений; реальное состояние судебных и иных гарантий охраны собственных интересов как элемент социальной защищенности; возможности реального доступа к социальным благам и ценностям, декларируемым как всеобщие; степень интенсивности авторитарных приемов социального регулирования; преобладание тех или иных нравственно-этических и правовых норм, формирующих отношение к насилию; вооруженность населения; раскрываемость преступлений и т. д.

Разумеется, проблема индикаторов насильственной преступности нуждается в специальном анализе. Здесь дана лишь постановка вопроса. Но она, однако, подтверждается некоторыми данными о конфликтности отношений в различных сферах, коррелирующими с уровнем насильственной преступности, прежде всего с посягательствами на личность и насильственными имущественными преступлениями.

О содержании уголовной политики в отношении преступного насилия. На мой взгляд, это направление уголовной политики должно включать в себя:

а) разработку концепции необходимого и достаточного социального и правового реагирования на регулируемый, ограничиваемый объект;

б) создание оптимальной нормативной базы, прежде всего соответствующего состояния уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного и иного законодательства;

в) обеспечение законности и эффективности правоприменительной практики и профилактической работы;

г) развитие их организационно-ресурсных возможностей.

Расшифруем некоторые из этих соображений.

Уголовная политика по отношению к преступному насилию должна выполнять в конечном счете регулятивные функции. Общими усилиями правоведов, социологов, психологов, других специалистов, как теоретиков, так и практиков, необходимо принципиально изменить подход к насилию на концептуальном уровне, его оценку с социальных и собственно правовых позиций. Его нужно рассматривать не как локальное или национальное явление, но как проявление более общих процессов, поскольку преступность насильственного типа практически синхронно растет в западных странах и в СССР (отличаясь, разумеется, структурой и способами совершения). Поэтому нужно осознать приоритетность правового противостояния насилию. Недооценка опасности последнего привела к искажению логики развития законодательства: умышленное убийство без отягчающих признаков наказывается так же, как и опасные виды нарушения правил торговли, а умышленное тяжкое телесное повреждение либо доведение до самоубийства – мягче.

В то же время невозможно безнравственно отвечать насилием на насилие. Необходимо развивать, не стесняясь плагиата, концепцию реагирования разумной достаточности. На этой основе важно последовательно очищать социальную практику от элементов насилия, легального и нелегального. Разумеется, всякая демократия предполагает подчинение закону, а соответственно, и применение насилия. Но в уголовную политику должны быть заложены различные методы уменьшения насилия и обеспечения согласия общества на применение его в строго определенных ситуациях.

Нужно учитывать ответное эхо любого насилия. Так, применение норм с двойной превенцией, т. е. осуждение лица за менее значительные преступления с целью избежать более опасных, акцент на общую превенцию лишь накапливают насилие, откладывая его реализацию на два-три года. На социальном уровне это превращается в своеобразную правовую наркоманию, когда требуется все больше и больше насилия одного рода, чтобы избежать насилия другого рода.

Предлагаемая концепция уголовной политики должна отражать способы согласования противоречий между группами людей, отдельными гражданами, усиливать возможности получения правовой защиты, развивать традиционные для некоторых народов способы внегосударственного, общинного примирения в случае совершения правонарушения, возмещения ущерба, повышать статус индивида, расширять его возможности принимать самостоятельно те или иные решения, ограничивать случаи вмешательства государственных органов в личную жизнь, принципиально расширять меры помощи дезадаптированным лицам. Известно, что названные проблемы остро ставятся во многих странах.

Значимым элементом уголовной политики должны стать методы преодоления объективных противоречий между правом на свободу и правом на безопасность. Для начала следует прояснить эти противоречия, указав общественному мнению на их проявления, на последствия их разрешения. При этом возникают вопросы платы за безопасность, которая объективно в любом обществе складывается из ограничения свобод, затраты ресурсов, усиления некоторых аспектов напряженности. Принимая решения, общество должно осознавать их последствия и соответственно размер платы за тот или иной эффект.

Наконец, необходимо развивать социальную активность граждан и различных организаций в целях преодоления преступного насилия. Строго говоря, общество пока слабо влияет на определение целей преодоления преступности вообще и преступного насилия в частности, на выбор методов деятельности, на оценку уровня законодательной и правоприменительной деятельности. Критика в прессе может считаться свободной, но она поневоле носит выборочный, часто случайный характер. Оценить разумность принимаемых решений об использовании силы, о сравнительной тяжести наказания за насильственные и ненасильственные корыстные преступления трудно. Это может привести и порой приводит к утрате доверия к правоохранительным органам, к анемии норм, деформации поведения, порождает тяготение к самосуду и пр. Что же нужно? Очевидно, было бы полезно усилить социальный контроль за деятельностью правоохранительных органов, ввести обязательные отчеты, а возможно, и выборы.

Кроме того, на мой взгляд, в Общей части уголовного законодательства следовало бы дать определение насилия и его видов, а затем в нормах Особенной части реализовать линию на необходимое и достаточное обозначение и оценку насилия, его разграничение с обманом и иными способами совершения преступлений.

Такой подход обеспечил бы последовательность и адекватность правового регулирования. Проиллюстрирую сказанное. Преступления против социалистической собственности определяются так, что насилие или обман как способы их совершения как будто бы учитываются довольно строго. Но, например, при умышленном уничтожении или повреждении государственного или общественного имущества насилие как способ совершения этого преступления не выделяется, а квалифицирующее значение приобретают последствия либо такой опасный способ совершения преступления, как поджог Вряд ли здесь есть логика. Еще опаснее то, что признак насилия не выделен должным образом применительно к должностным преступлениям, если не считать указания на вымогательство взятки как квалифицирующий ее признак. Между тем в прессе сейчас приводится довольно много примеров должностного рэкета, осуществляемого далеко не только в отношении кооператоров. Расторгаются договоры в случае невыполнения требований о различных уплатах, проводятся незаконные ревизии… В публикации с характерным названием «Рэкет по-гомельски погубил научно-технический кооператив “Спутник”»[55] перечисляются такие методы давления, как присылка на работу некомпетентных людей – родственников влиятельных лиц, навязывание своих разработок, угроза расторгнуть договор на аренду помещения, бесконечные ревизии, полностью противоречащие закону, и т. п. Не во всех случаях здесь, по-видимому, имело место вымогательство взятки, но незаконное давление с целью заставить принимать невыгодные для кооператива решения, несомненно, было, и оно нуждается в уголовно-правовой оценке.

В Общей части необходимо определить, что представляет собой физическое насилие, выделив его виды: лишение жизни, вред здоровью, ограничение свободы, ограничение половой неприкосновенности; психическое насилие, в частности угроза физического насилия в отношении различных лиц, угроза лишения имущества, разглашения сведений, в сокрытии которых заинтересован адресат угрозы, лишение возможности выполнять профессиональные обязанности, привлечение к уголовной ответственности и др.

Можно высказать некоторые соображения относительно отражения насилия как способа совершения преступления в отдельных нормах Особенной части. Насилие в принципе выступает как способ совершения преступления, а также как его цель, достигаемая способом и исчерпываемая им. Так, убийство и нанесение тяжких телесных повреждений иногда различаются тем, что первое может совершаться с определенной целью, второе же исчерпывается самим фактом; цель его в законе не упоминается. В то же время некоторые деяния не исчерпываются насилием; последнее выступает в этих преступлениях только в качестве способа достижения цели. Это государственные преступления, имущественные преступления, посягательства на половую неприкосновенность, преступления против политических и трудовых прав, отдельные хозяйственные преступления (поборы), должностные преступления, преступления против правосудия, порядка управления и т. д.

Поэтому оценку опасности насилия нужно дифференцировать как минимум по двум направлениям: по его содержанию, выделяя конкретные формы, интенсивность, механизмы, и по его последствиям, выявляя цели, достижению которых способствует насилие как способ. При этом следует сохранить, а иногда даже усилить наказание за заведомое предумышленное применение насилия как способа достижения цели. Подход же к конфликтным насильственным непредумышленным преступлениям должен быть иным.

Вместе с тем следует крайне осторожно подходить к расширению и усилению уголовной ответственности. Теоретически вполне возможно привлечь к уголовной ответственности всех или большую часть участников молодежных драк, солдат, замешанных в так называемых неуставных отношениях, должностных лиц, превышающих власть или служебные полномочия, начать искать лиц, виновных в воспрепятствовании осуществлению гражданином СССР избирательного права путем насилия, угроз (ст. 132 УК РСФСР). Но последствия такой уголовной политики были бы крайне печальными. Рост числа осужденных при уже существующем уровне криминализации мог бы только повысить количественные показатели рецидива, способствовать дальнейшему сплочению лиц, склонных к насилию. Кроме того, к сожалению, всякое расширение репрессии нередко приводит к наказанию аутсайдеров, случайных, а не наиболее опасных преступников.

Поэтому при усилении дифференцирующей функции уголовного закона целесообразно ограничить репрессии, а точнее, их оптимизировать, сочетать с расширением возможности процессуального усмотрения в сторону смягчения наказания либо освобождения от ответственности[56]. Эта линия и должна обеспечиваться профилактическим направлением уголовной политики, стремлением к резкому уменьшению роли насилия в социальной жизни.

Раздел II. Методологические основы сравнительного правоведения

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ II

В данный раздел включены небольшие главы из книги «Введение в немецкое право», характеризующие методологию и методику проведенных А. Э. Жалинским сравнительно-правовых исследований, не утратившие актуальности в наши дни, хотя с момента выхода в свет этого фундаментального труда прошло достаточно много времени. Надеемся, что ознакомление с этими фрагментами, в том числе с оглавлением книги, даст стимул к прочтению ее, ведь до сего времени более фундаментального труда о немецком праве не опубликовано, по крайней мере на русском языке. Помимо этого, даже по оглавлению книги можно судить о широком кругозоре ее авторов и их глубоком знании особенностей правовой системы Германии.

В разделе также представлены статьи А. Э. Жалинского, посвященные вопросам сравнительно-правового анализа, и несколько работ, реализующих применяемую им методологию при исследовании польского, немецкого и монгольского права. Так, в рецензии на опубликованную Макс-Планк-Институтом иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге книгу об основных институтах Общей части уголовного права ряда стран освещаются методологические основы сопоставления норм с учетом уголовной политики, проводимой соответствующими государствами, демографических, культурных, религиозных, экономических условий создания и действия уголовного закона. В этом же разделе помещена статья о сравнительно-правовом исследовании уголовно-процессуального законодательства Монголии и России, в которой сформулирован ряд положений, значимых в теоретическом, а не только в чисто информационном плане.

Введение в немецкое право (предисловие и оглавление)[57]

Предисловие

Книга, которая находится у Вас в руках, написана с сугубо практических позиций. Она имеет целью дать более или менее развернутое, причем реальное, представление о государственном устройстве ФРГ и состоянии современного действующего права в Федеративной Республике Германии, о том, каково содержание установленных им дозволений и запретов, об органах, реализующих право, его значении для общества, наконец, о подготовке немецких юристов, о юридической литературе, приемах работы с законодательством.

При работе над книгой пришлось отказаться от некоторых сложившихся традиций написания работ по праву иностранных государств. Здесь очень мало истории развития права, нет или почти нет того, что раньше именовалось критикой буржуазных теорий. Информация, содержащаяся в книге, сугубо позитивна: это то, что написано в законе, в книгах о законе, выражено в практике государственных органов, и прежде всего судов. Наконец, информация, содержащаяся в книге, – это статистические данные, показывающие, как применяется законодательство, каков характер принимаемых решений, на кого они распространяются и каковы их последствия.

Работа над этой книгой проводилась на основе библиотечных собраний университетов г. Тюбингена, Билефельда, Бремена, Макс-Планк-Института иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге и др.

Состояние законодательства и литературы взято на 13 октября 2000 г. Отсутствие данных на этот период (это касается в основном статистики) специально оговаривается. Все суждения, т. е. утверждения, предположения, оценки, выводы опираются исключительно на немецкую юридическую литературу. Сведения нормативно-правового и фактического характера приводятся, только если они подтверждаются двумя и более источниками, в которых выражено то, что в германской правовой доктрине обозначается как господствующее мнение. Это, конечно, не относится к довольно многочисленным примерам, приведенным в книге, и личным впечатлениям авторов, их личному опыту, который в значительной мере использован для попытки передать реалии правовой системы.

По соображениям экономии места и ряду обстоятельств, связанных с временем написания, в книге почти не используется русскоязычная литература о праве Германии. В необходимых случаях отсылки к ней сделаны, и читатель может к ней обратиться.

Основное же место уделено тем вопросам, которые либо вообще не освещены на русском языке, либо рассмотрены крайне бегло, либо, что встречается по понятным причинам довольно часто, изложены субъективно, а то и весьма неточно. При этом учитывается, что право ФРГ, как и любой иной страны, находится в развитии, меняется. Соответственно меняется и научная информация. Многие высказывания действительно солидных немецких юристов имеют сейчас уже только значение исторического материала, а их использование создает неточное представление о немецкой юридической литературе.

Однако всегда актуален вопрос: есть ли смысл читателю, в данном случае российскому, знакомиться с той или иной информацией, пусть практически для кого-то значимой и проверенной?

На этот вопрос есть очень много ответов. Правовая система Германии одновременно и близка к российской, и далека от нее. Изучение или восприятие немецкого права во многих случаях просто помогает лучше понять российские правовые институты, их природу, уяснить, с чем связаны трудности их функционирования. Вследствие этой близости, определяемой принадлежностью к единой правовой семье, многие социально-правовые или технико-юридические решения могут быть использованы для совершенствования российского права или по меньшей мере рассмотрены в этих целях.

Иногда юристу достаточно знать, что определенное решение возможно и оно работает. Например, подавляющее большинство судей в ФРГ находятся на службе Земель (субъектов Федерации в российской понятийной системе), и больших бед от этого не случается. Своеобразно, с российской точки зрения, выглядят вертикальные властные отношения между Федерацией и Землями. Ни в коем случае никакого премьер-министра Земли канцлер ФРГ, или Президент, или парламент снять не могут. Но и здесь вроде особых проблем не возникает. Совершенно иначе, чем в нашей стране (во всяком случае, на момент написания книги), осуществляется практика назначения наказания за совершение преступлений. При совершении ежегодно 6–7 млн преступлений в местах лишения свободы находятся только 40–50 тыс. человек. Однако усиление наказания для юристов не главная забота.

Далее, при современном обороте нужно знать сугубо по практическим соображениям содержание немецкого права и механизм его действия. Так, в разных странах обращение в суды по поводу, например, возмещения ущерба связано с различными расходами, сроками, надеждами.

Может оказаться практически важной информация о действии закона в пространстве. Различны реакции судов на нарушения условий договоров, обязательств по ним. В ФРГ специфичны подготовка юристов, условия допуска к профессии юриста, подсудность, содержание важнейших норм в различных отраслях права. Все это полезно знать либо узнавать при наличии тех или иных интересов в ведении дел, учебе или просто пребывании на территории ФРГ.

Наконец, можно надеяться, что материал иностранного, в данном случае немецкого, права в его теоретическом, доктринальном или нормативно-правовом выражении полезен для углубления теоретического поиска в российской правовой науке. Юристам-теоретикам, как и юристам-практикам, нужен общий язык, который создается знанием закона и контекста его возникновения, применения, умирания.

Работа с этой книгой, как можно надеяться, позволит заинтересованному читателю иметь разноплановую информацию, предназначенную для типичного использования. В частности, можно найти сугубо справочные данные о том, как решается та или иная правовая проблема, каково содержание действующих в определенной сфере правовых норм и в каком нормативно-правовом акте они находятся. Далее, можно получить необходимые библиографические справки относительно юридической литературы и статистических источников по интересующей читателя проблеме. Наконец, материалы книги дают возможность составить весьма сжатое, но все же целостное представление о состоянии определенной отрасли правовой науки и пределах ее изучения студентами-юристами.

Такого рода информация может заинтересовать практических работников, специалистов, исследующих теоретико-методические проблемы права, студентов, которые могут сделать более эффективным (это проверено на практике) изучение различных учебных дисциплин, обратившись предварительно к их краткому изложению на немецком материале.

Для удобства читателей ссылки на немецкую литературу дополнительно переведены на русский язык. Кроме того, ряд юридических терминов дается и на немецком языке, поскольку имеющиеся словари не всегда содержат их либо неточны. Под влиянием немецких традиций предлагается очень подробное оглавление, что может облегчить поиск нужного материала.

Авторы принимают на себя ответственность за содержание книги и ее возможные пробелы и недостатки и заранее признательны за критику и замечания, которые могут помочь в дальнейшей работе.

В заключение выражаем благодарность за дружеское участие и содействие в работе над немецким правом профессорам Теодору Ленкнеру (Tkeodor Lenckner), Гертруде Люббе-Вольф (Gertrude Lübbe-Wolff), Ульриху Веберу (Ulrich Weber), Ойгену Клюнцингеру (Eugen Klunzinger), Хансу Юргену Кернеру (Hans Jurgen Kerner), Сюзанне Вальтер (Suzanne Walther), Еве Вайгенд (Ewa Weigend), Гюнтеру Хайне (Günter Heine), Вальтеру Гроппу (Walter Gropp), Мартину Финке (Martin Fincke), Фридриху-Кристиану Шредеру (Friedrich-Christian Schroeder), Альбину Эзеру (Albin Eser), Герду Винтеру (Gerd Winter), а также научным сотрудникам юридического факультета Тюбингенского университета Ульрике Шиттенхельм (Ulrike Schittenhelm) и Эдварду Шрамму (Edward Schramm) и коллегам из Макс-Планк-Института иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге и Центра междисциплинарных исследований Университета г. Билефельд. Особая признательность талантливым практикующим юристам – председательствующему судье Верховного суда ФРГ доктору Honoris cause Фольке Рёрихту (Volker Röhricht) и адвокату Габриеле Рёрихт (Gabriele Röhricht), во многом повлиявшим на восприятие авторами немецкого права. За большую техническую помощь при подготовке рукописи благодарим Веру Гиряеву и Павла Бобкова, бывших студентов Московского института экономики, политики и права, а также адъюнкта Московской академии МВД РФ Ольгу Радчик и работников издательства «Спарк».

Оглавление

Предисловие

Раздел I. Общая характеристика правовой системы ФРГ

Глава 1. Германская правовая система: справочные сведения

§ 1. Отрасли права и органы государственной власти ФРГ

Предварительные замечания. Перечень отраслей права. Публичное и частное право. Объектно ориентированные целевые классификации права. Спорные классификации отраслей в праве ФРГ. Государство. Высшие органы Федерации. Бундестаг. Бундесрат. Правительство. Федеральный канцлер. Федеральные министры. Федеральный президент. Конституционный суд. Публичная власть в Землях

§ 2. Правовая система Германии в мировом порядке

Понятие правовой системы. Принадлежность к правовой семье. Специфические черты развития немецкого права. Краткая характеристика современного состояния правовой системы. Несколько примеров значения действия права в ФРГ

§ 3. ФРГ – место функционирования правовой системы

Предварительные замечания. Особенности правовой географии ФРГ Страна в целом. Территориальные особенности ФРГ. Демографические показатели. Трудовая занятость. Источники существования. Распределение по сферам труда. Иностранцы в ФРГ. Семейные бюджеты. Социальное обеспечение. Государственный бюджет. Экономика в целом. Образование в ФРГ. Осознание актуальных социально-правовых проблем страны. Право в партийных программах

§ 4. Взаимодействие правовой системы ФРГ с иными правовыми системами в современном мире

Предварительные замечания. Право Европейского Союза и немецкое право. Соотношение германского права и права иных европейских стран. Российско-германские правовые связи. Принадлежность к одной правовой системе. Контакты российских и немецких юристов

§ 5. Самооценка права ФРГ

Предварительные замечания. Оценка исторической роли права Германии. Самооценка современного права

Глава 2. Источники права ФРГ. Поиск правовых норм

§ 1. Законодательство ФРГ

Закон. Законы в формальном смысле. Подзаконные акты. Правовые линии. Уставы. Законодательные (нормативные) акты Европейского Союза

§ 2. Публикация правовых норм. Источники информации о законодательстве Предварительные замечания. Федеральное законодательство Германии. Неофициальные издания законов. «Бумажные» сборники. Электронные версии. Особенности публикации нормативно-правовых актов федеральных Земель. Неофициальные издания. Муниципальное право. Иные способы поиска правовых актов различного уровня

§ 3. Судебная практика как источник права ФРГ

Предварительные замечания. Правовой порядок публикации судебной практики. Возможность истребования судебных решений. Иные нормативно-правовые акты

§ 4. Работа с юридической литературой

Предварительные замечания. Литература, издаваемая в Германии. Виды отдельных изданий. Комментарии. Учебники. Справочники. Популярная юридическая литература. Монографии, научные сборники и иные издания. Материалы, отражающие историю законодательства. Юридические журналы. Поиск литературы. Вспомогательные издания. Юридическая информация в Интернете. Оценка информации в правовой литературе

Глава 3. Подготовка юристов в ФРГ

§ 1. Состояние юридического образования

Предварительные замечания. Правовые основы юридического образования в ФРГ. Федеральный уровень. Земельный уровень. Некоторые особенности организации обучения. Первый государственный экзамен. Право на подготовительную службу. Второй государственный экзамен. Трудности и проблемы юридического образования в ФРГ. Реформирование юридического образования. Ладенбургский манифест

§ 2. Методические вопросы подготовки юристов в системе высшего юридического образования

Правопонимание и подготовка немецких юристов: предварительные замечания. Условия труда. Информационное обеспечение. Методические приемы. Письменные упражнения: приемы выполнения клаузул (задач по отрасли права). Методика подготовки профессиональных (экспертных) заключений. Отработка методических приемов на аудиторных занятиях. Лекции. Семинары. Репетиторство в сфере университетского юридического образования. Референдариат как заключительный этап юридического образования

Раздел II. Право публичной власти (государственное и административное право)

Глава 1. Отрасли публичного права

§ 1. Публичное право и право публичной власти

Предварительные замечания. Смысл ознакомления с правовыми основами публичной власти. Объект публичного права – публичная власть. Понятия публичного права и права публичной власти. Роль публичного права в регулировании публичной власти. Изучение публичного права и права публичной власти

§ 2. Государственное право

Основные источники государственного права. Предмет и система государственного права. Литература

§ 3. Административное право

Понятие административного права в ФРГ. Разграничение административного и частного права. Источники административного права. Предмет науки административного права. Литература

Глава 2. Государственное устройство ФРГ

§ 1. Понятие и признаки государства

Предварительные замечания. О государстве. Основные признаки, или элементы, государства. Государственная территория. Государственный народ. Государственная публичная власть. Источник и структура публичной власти. Государственная власть и общество. Основные начала (принципы) государства. Демократическое начало (принцип) государства. Легитимация власти в демократическом обществе. Выборы как способ легитимации власти. Начала прямой демократии. Референдумы. Право на сопротивление.

Политические партии. Финансирование партий. Внутренний порядок в партиях. Правовое начало (принцип) государства. Конкретизация правового начала государства и его принципы. Принцип разделения властей. Иерархия законодательства. Оговорка закона. Социальное государство. Федеративный характер государства. Коммунальные территориальные корпорации в федеративном устройстве Германии

§ 2. Государственные органы Федерации

Предварительные замечания. Бундестаг. Законодательная функция Бундестага. Определение бюджета. Установление и контроль внутренней и внешней политики. Порядок деятельности Бундестага. Правовое положение депутатов. Бундесрат. Федеральный президент. Федеральное правительство. Отдельные задачи Правительства. Правительство и Парламент. Федеральный канцлер. Федеральный министр

§ 3. Иные субъекты публичного права в системе государственного устройства Предварительные замечания. Государственные учреждения. Учреждения Федерации. Земельные учреждения. Корпорации публичного права. Самостоятельные имущественные организации публичного права. Фонды публичного права. Частные предприятия с полученными публичными функциями

Глава 3. Основные направления деятельности государственной власти

§ 1. Функции государственной власти

Предварительные замечания. Законодательная функция. Объем законодательной функции. Разграничение законодательной компетенции Федерации и Земель. Законодательные процедуры. Научно-методическое обеспечение законодательного процесса. Законодательная инициатива. Принятие законов. Закон не требует согласия Бундесрата. Закон требует согласия Бундесрата. Подписание и опубликование законов. Процедуры принятия законов в материальном смысле

§ 2. Публичное (административное) управление

Понятие публичного управления. Организация публичного управления. Административная деятельность. Социальная характеристика управленческой деятельности. Особенности публичного управления в ФРГ. Административный акт. Виды административных актов. Правомерность и противоправность административного акта. Право чиновников. Источники права. Конституциональные начала права чиновников. Права и обязанности чиновников. Права чиновников. Оплата чиновников

Глава 4. Конституционное устройство отдельных Земель

§ 1. Государственное право Земель

Научная разработка проблемы. Источники государственного права Земель

§ 2. Государственное устройство в Землях ФРГ

Предварительные замечания. Представительные органы, парламенты. Правительства – высшие исполнительные органы Земель. Законодательный процесс. Исполнительная власть (административное управление в Землях). Государственный надзор. Законодательная власть. Система органов государственной власти. Ландтаг. Правительство. Судебная система

§ 3. Основные права граждан по конституциям Земель

Предварительные замечания. Круг конституционных прав. Гарантии конституционных прав граждан

Глава 5. Общины (союзы общин)

§ 1. Коммунальное самоуправление в ФРГ

Предварительные замечания. Основные направления деятельности коммун. Реальное функционирование общин. Конституционные основы муниципального самоуправления. Законодательство о коммунах. Правовая природа общин и правовая регламентация их деятельности. Виды коммун, или общин

§ 2. Правовая регламентация компетенции, функций и задач общин

Компетенция общины. Органы общины. Права жителей общины. Обязанности жителей общины. Общины и государственная власть. Надзор за деятельностью общин

Раздел III. Судебная власть

Глава 1. Судебная система ФРГ

§ 1. Общая характеристика судебной власти и правоохранительных органов в ФРГ

Предварительные замечания. Используемые понятия. Правовое регулирование деятельности системы «правоохраны». Источники права. Федеральный уровень. Уровень Земель. Литература. Предмет изучения. Специфические черты системы судебной власти и правоохранительных органов: соотношение централизации и децентрализации в системе, положение в социальной структуре немецкого общества. Ресурсное состояние системы

§ 2. Органы управления системой. Министерство юстиции. Министерство внутренних дел

Управление в судебной и правоохранительной системах. Федеральное министерство юстиции. Уровень Земель. Федеральное министерство внутренних дел. Федеральный уровень

Глава 2. Элементы судебной системы

§ 1. Суды

Предварительные замечания: смысл ознакомления с судебной системой. Система судов. Фактическая справка. Правовые основы правосудия. Организация деятельности судов. Служебный надзор за судами. Органы и содержание служебного надзора. Критика со стороны общественности. Дисциплинарные меры. Напряженность труда судей. Общие суды: справка. Нагрузка общих судов. Компетенция. Звенья общих судов. Участковые суды. Подсудность дел участковому суду. Состав суда по уголовным делам. Иные виды подсудности и компетенции участкового суда. Суды Земель. Подсудность по гражданским делам. Подсудность по уголовным делам. Подсудность по уголовным делам отдельных палат. Высшие суды Земель. Подсудность по гражданским делам. Подсудность по уголовным делам. Федеральный Верховный суд (Федеральная судебная палата). Иные элементы судебной власти. Административные суды. Суды по трудовым спорам. Социальные суды. Финансовые суды. Федеральный патентный суд. Судьи: правовое и социальное положение. Оплата судей

§ 2. Прокуратура в ФРГ

Предварительные замечания. Фактическая справка. Литература. Источники права. Правовая природа прокуратуры в ФРГ. Нормативно-правовая характеристика задач прокуратуры. Организационное устройство прокуратуры. Отдельные звенья прокуратуры. Правовое положение лиц, исполняющих прокурорские обязанности. Требования к прокурорам, к вспомогательным чиновникам и служащим. Структура отдельных прокуратур

§ 3. Полиция. Полицейское право

Предварительные замечания. Понятие полиции. Источники полицейского права. Земельное законодательство. Полицейское право и правовая литература, посвященная полиции. Организация полиции. Федеральный уровень. Федеральная пограничная охрана. Полицейская служба Бундестага. Федеральная криминальная служба. Полиция Земель. Организационная структура полиции. Полиция в сфере уголовного процесса. Полиция в сфере охраны общественного порядка и общественной безопасности. Анализ законности полицейских действий. Способы деятельности полиции. Распоряжения. Принудительные средства. Непосредственное применение и немедленное исполнение. Применение огнестрельного оружия. Служба в полиции

§ 4. Адвокатура в ФРГ

Предварительные замечания. Источники права адвокатов. Литература об адвокатах. Статус адвоката и организация адвокатуры. Положение адвоката в адвокатуре и положение адвокатуры. Отдельные права и обязанности адвокатов. Ответственность адвоката. Допуск к профессии адвоката. Признак гражданства. Принадлежность к звену судебной системы. Препятствия к допуску. Юридическое значение допуска. Правовое оформление допуска. Защита профессионального наименования. Оплата деятельности адвоката. Расходы адвоката. Субъект оплаты адвоката (должник по оплате). Гражданско-правовая ответственность адвоката. Санкции за совершенные проступки (нарушения). Некоторые специальные проблемы положения и деятельности адвоката. Содержание договора «адвокат – клиент»

Раздел IV. Отдельные отрасли права ФРГ

Глава 1. Гражданское право

§ 1. Введение в гражданское право

Предварительные замечания. Понятие гражданского права. Литература по гражданскому праву. Изучение гражданского права. Содержание и система гражданского права. Значение гражданского права. Применение гражданского права. Законодательство в сфере гражданского права. Федеральный уровень. Построение Гражданского кодекса. Гражданское право Земель. Язык и техника регулирования в ГК

§ 2. Общая часть Гражданского кодекса (субъекты права, правоотношения, объекты права)

Структура и содержание Общей части ГК (§ 1–240). Субъекты права. Физические лица. Правоспособность. Дееспособность. Юридические лица. Защита имени

§ 3. Правоотношения и субъективное право

Понятие правоотношения. Понятие субъективного права. Абсолютные субъективные права. Относительные субъективные права. Притязания. Возражения. Истечение исковой давности. Сроки исковой давности. Реализация и защита субъективных прав. Пределы реализации субъективных прав. Объекты прав – правовые объекты. О совокупности прав. О вещах как объектах прав

§ 4. Сделки

Значение правового регулирования сделок. Понятие сделки. Сделки и смежные виды поведения. Волеизъявление. Внешний состав волеизъявления (воли). Форма волеизъявления. Внутренний состав волеизъявления. Превращение волеизъявления в действительное. Вступление волеизъявления в силу. Толкование волеизъявления. Сделки в узком (техническом) смысле: их понятие и классификация. Действительность и недействительность сделки. Ограниченная дееспособность. Форма сделки. Правовые последствия при нарушении формы

§ 5. Общая часть обязательственного права

Источники обязательственного права. Литература. Практическое значение обязательственного права. Понятие обязательства. Виды обязательств. Содержание обязательств. Толкование и конкретизация содержания обязательства. Предмет обязательства. Возмещение расходов, право на изъятие вещи. Обязанность информирования. Обязанность исполнения в деньгах. Проценты по обязательству. Прекращение (окончание) обязательств. Исполнение обязательства. Отдельные вопросы исполнения обязательств. Начало добросовестности (доверия). Время исполнения. Место исполнения. Депонирование предмета обязательства. Взаимный зачет обязательств. Освобождение должника кредитором (отказ кредитора). Новация. Совпадение долга и требования в одном лице (конфузион). Достижение цели обязательства. Отказ от обязательства. Срыв обязательств, или обстоятельства, препятствующие исполнению обязательства. Невозможность исполнения. Просрочка должника. Позитивное нарушение договора. Нарушение обязательства кредитором. Вина и ответственность до заключения договора. Перемена лиц в обязательстве. Перемена кредитора. Перевод долга. Множественность лиц в обязательстве

§ 6. Особенная часть обязательственного права. Система обязательств.

Обязательства из закона

Виды обязательств. Особенности обязательств в силу закона (внедоговорных обязательств). Ведение дел без поручения. Обоснованное ведение дел без поручения. Необоснованное ведение дел без поручения. Ошибочное ведение чужого дела как собственного. Ведение дела, о котором известно, что оно чужое, в собственных интересах. Неосновательное обогащение. Недозволенное поведение (обязательства из причинения вреда). Общая структура деликтного притязания. Притязания о возмещении вреда из нарушения абсолютных прав (ч. 1 § 823)

§ 7. Возмещение вреда

Правовые последствия поведения в сфере гражданского права. Возмещение вреда. Понятие вреда. Содержание возмещения вреда. Объем возмещения вреда. Субъект ответственности

§ 8. Договор

Договор в частном праве. Понятие договора. Виды договоров. Свобода договора. Заключение договора. Предложение. Связанность предложением по § 145 ГК. Принятие предложения. Требования к срокам. Требование в форме принятия. Совпадение воль. Разногласия при заключении договора. Предписания о формах договора

§ 9. Право примерных (общих) условий совершения договоров (сделок) Предмет права. Исходные положения. Основное о Законе «О регулировании права примерных условий договора». Легитимность примерных условий. Место права примерных условий и литература. Появление и развитие примерных условий договора. Разработка и принятие Закона «О регулировании права примерных условий договора». Модификация права примерных условий в связи с директивами ЕС о злоупотребляющих условиях в договорах потребления. Действие примерных условий (территориальное действие). Применение Закона «О регулировании права примерных условий договора». Общее регулирование при помощи Закона. Материально-правовой контроль и недействительность примерных условий. Понятие и значение материально-правового контроля. Процессуальные положения Закона «О регулировании права примерных условий договора». Иллюстрация некоторых теоретических положений договорного права

§ 10. Вещное право

Предварительные замечания. Литература. Источники вещного права. Понятие и предмет вещного права. Понятийный аппарат вещного права. Вещи. Вещные права. Закрытость перечня вещных прав. Принципы (основные начала) вещного права. Владение. Понятие владения. Функции права владения. Виды владения. Непосредственное владение. Опосредованное владение. Единоличное владение. Приобретение непосредственного владения. Потеря владения. Защита непосредственного владения. Притязания из нарушения владения. Особенности права на земельные участки. Право соседствования. Собственность. Общие положения. Понятие собственности. Свобода собственности. Ограниченность. Содержание права собственности. Гражданско-правовые ограничения права собственности. Защита права собственности. Виндикационные притязания (иски). Некоторые дополнительные разъяснения к искам. К виндикационному иску К негаторному иску. Приобретение собственности. Приобретение права собственности. Приобретение права собственности на недвижимость. Поземельная книга. Приобретение собственности от неправомочного лица. Добросовестное приобретение от неправомочного лица. Иные формы приобретения права собственности. Иные вещные права. Ограниченные вещные права на недвижимость. Права пользования. Сервитуты. Залоговое право. Основания возникновения залоговых обязательств. Вид залоговых прав на недвижимость. Ипотека. Наследственное право застройки. Возможное содержание договора о приобретении наследственного права застройки. Собственность на жилище. Права и обязанности собственника жилья. Права жилищного общества и управляющего. Возможность принудительного отчуждения жилья. Длящееся жилищное право. Обеспечивающие права (обеспечивающие сделки). Регламентация обеспечивающих прав. Удовлетворение кредитора. Пример, касающийся вещного права

Глава 2. Право в сфере экономики

§ 1. Общая характеристика права в сфере экономики

Предварительные замечания. Некоторые особенности экономического (хозяйственного) права. Экономика ФРГ как сфера и объект правового регулирования. Некоторые иные предпосылки экономического (хозяйственного) права ФРГ. Правовая природа современной хозяйственной (экономической) политики ФРГ. Право и контроль общества за деятельностью государства в экономике. Основные источники права в сфере экономики (федеральное законодательство)

§ 2. Хозяйственное право в широком и узком смысле

Понятие хозяйственного права. Литература по хозяйственному праву. Публичное хозяйственное право. Общее представление о конституционных основах хозяйственного права. Предмет и механизмы административно-хозяйственного права. Отдельные средства управления при поддержке народного хозяйства. Субвенции. Заключение договоров с предприятиями. Отдельные инструменты надзора. Особенная часть административно-хозяйственного права

§ 3. Картельное (антимонопольное) право. Право конкуренции

Предварительные замечания. Понятие права конкуренции в широком смысле. Некоторые исходные понятия. Запрет картелей. Ограничения конкуренции. Предмет картельного права и права конкуренции. Источники права конкуренции в широком смысле. Картельное (антимонопольное) право. Основные составы ограничений конкуренции. Специальные составы нарушений. Вертикальные соглашения. Злоупотребление господствующим положением на рынке. Соглашения между предприятиями. Правовые последствия. Производства по нарушениям закона. Конкурентное право (в узком смысле по Закону против неразрешенной конкуренции). Разграничение правомерной и неправомерной конкуренции. Классификация составов неразрешенной конкуренции. Проблема регулирования цен. Нормативная база регулирования цен. Право ценообразования

§ 4. Предпринимательское право

§ 5. Торговое право

Понятие торгового права. Источники торгового права. Литература. Предмет и система торгового права. Действие торгового права. Субъекты торгового права, предприниматели. Обязательные субъекты торгового права. Субъекты торгового права по собственному желанию. Субъект торгового права ввиду внесения в торговый регистр. Торговые общества и корпорации как субъекты торгового права. Торговый регистр. Фирма. Переход фирмы. Персонал и представители предприятия по торговому праву. Вспомогательный (несамостоятельный) персонал. Внутренние отношения. Состав вспомогательного персонала. Торговые служащие. Прокура и прокурист. Лица, имеющие доверенность. Объем и виды доверенности. Самостоятельный вспомогательный персонал (лица). Торговый представитель. Торговый маклер. Особые (смешанные) виды представительств. Торговые сделки. Последствия признания сделок торговыми. Добросовестное приобретение собственности. Особые виды торговых сделок

§ 6. Специальные торговые договоры. Факторинг

О соотношении правовых подходов к факторингу в ФРГ и Российской Федерации. Состояние и функции факторинга в ФРГ. Правовая природа факторинговых договоров. Содержание факторингового договора. Превышение лимита факторингового договора. Вознаграждения по договору. Виды факторинговых договоров

§ 7. Право хозяйственных объединений (корпоративное право)

Предварительные замечания. Понятие права объединений. Проблема перевода. Статус корпоративного права. Литература. Предмет и система корпоративного права. Источники корпоративного права. Правовая характеристика объединений как субъектов частного права. Договор об объединении. Классификации объединений. Соотношение объединений публичного и частного права. Проблема приватизации публично-правовых задач в связи с правом объединений. Выбор правовой формы (вида) объединения. Критерии выбора. Общие вопросы правового регулирования возникновения, деятельности и прекращения объединений. Внутренние и внешние отношения в объединении. Проблематика деятельности объединений как субъектов правового оборота и вменения ответственности. Право персональных объединений. Дополнительно об обществе гражданского права. Ответственность общества гражданского права по своим долгам. Открытое торговое общество. Правовое положение имущества. Внешние отношения ОТО. Коммандитное общество. Негласное товарищество

§ 8. Корпорации

Предварительные замечания. Гражданско-правовой союз. Правоспособный ферейн. Неправоспособный ферейн. Акционерные общества (АО). Понятие и правовая форма. Источники права АО. Создание АО. Устав АО. Вклады. Организационное устройство АО. Правление АО. Наблюдательный совет. Задачи наблюдательного совета. Ответственность. Информационные права акционеров. Финансовое устройство АО. Взаимосвязанные предприятия. Право концернов. Источники права концернов. Исходные положения права концернов

Глава 3. Гражданский процесс

§ 1. Понятие и принципы гражданского процесса

Предварительные замечания. Понятие гражданского процесса. Виды порядков собственно гражданского процесса. Источники гражданско-процессуального права. Литература. Реальные трудности участия в процессе. Социальное значение гражданского процесса. Виды споров, рассматриваемых на практике судами. О соотношении немецкого и российского гражданского процесса. Принципы гражданского процесса. Исходные положения гражданского процесса. Подсудность по гражданским спорам. Судебные (процессуальные) расходы. Должники по судебным расходам. Сборы (возмещения) за услуги адвокатов. Льготы при оплате расходов

§ 2. Особенности производства по гражданским делам

Упрощенный порядок гражданского производства. Структура искового производства. Понятие и предмет иска. Правовое значение и изменение предмета иска. Объективная множественность исков. Предъявление иска. Нахождение дела в судопроизводстве. Устное разбирательство. Решение. Дополнительные пояснения по стадиям процесса. Условия допустимости иска. Множественность сторон. Защита ответчика. Заочное судопроизводство. Процесс доказывания. Окончание процесса. Формы судебных решений (предписаний). Недействительные решения. Обжалование. Институт особого производства

Глава 4. Трудовое право Германии

§ 1. Введение

Предварительные замечания. Понятие трудового права. Предмет и система трудового права. Литература по трудовому праву. Источники трудового права. Развитие трудового права. Соотношение трудового и иных отраслей права. Трудовое и социальное право. Публично-правовые и частноправовые нормы в трудовом праве. Основные понятия трудового права. Субъекты трудового права. Трудовое правоотношение. Тарифный договор. Значение трудового права. Функции трудового права

§ 2. Организационные предписания трудового права

Союзы и свобода объединения. Юридические признаки коалиций. Организация управления в сфере правовой охраны труда. Государственное управление. Самоуправление. Рабочие палаты. Международная организация труда

§ 3. Индивидуальное трудовое право. Индивидуальные правоотношения Сфера применения норм. Возникновение трудового правоотношения. Права и обязанности работника и работодателя. Дополнительные обязанности работника. Обязанности работодателя. Оплата труда. Оплата труда и участие в росте капитала предприятия. Иные дополнительные обязанности работодателя. Оплачиваемый отпуск. Ответственность в трудовых отношениях. Окончание трудовых отношений. Основания увольнения. Защита от нежелательного увольнения. Последствия окончания трудового договора

§ 4. Тарифные договоры

Понятие тарифного договора. Виды тарифных договоров. Нормативная основа права тарифных договоров. Социальное значение тарифных договоров. Сфера действия тарифного договора. Соотношение тарифного и индивидуального трудового договоров. Содержание тарифного договора. Контроль за соблюдением тарифных договоров

§ 5. Право трудовых конфликтов

Понятие. Средства борьбы. Некоторые дополнения. Приостановление работ работодателем

§ 6. Право организационного устройства предприятия

Место в правовой системе. Понятие права организационного устройства предприятия. Понятие предприятия. Нормативная основа (источник) данной группы правовых предписаний. Социальное значение. Выборы Совета предприятия. Организация работы Совета предприятия. Свободное время. Ресурсы. Информация. Деятельность Совета предприятия. Право на участие в делах. Содержание права. Предмет участия в делах

Глава 5. Уголовное право ФРГ

§ 1. Введение

Предварительные замечания. Данные о состоянии преступности в ФРГ. Понятие уголовного права. Легитимация уголовного права. Система науки уголовного права ФРГ. Особенности немецкого уголовного права. Соотношение уголовного права ФРГ и России. Уголовная политика в ФРГ. Литература

§ 2. Общая часть немецкого уголовного права

Система Общей части. Уголовный закон. Виды источников уголовного права. Уголовный кодекс. Важнейшие иные источники уголовного права. Уголовное законодательство Земель. Обычное право. Применение уголовного закона. Действие уголовного закона в пространстве

§ 3. Общее учение о преступлении

Предмет и структура учения об уголовно наказуемом деянии. Понятие преступления. Структура преступления. Конкретизация исходных понятий.

Отступление от последовательности изложения: о проблематике общественной опасности, вредоносности уголовно наказуемого деяния. Отдельные элементы преступления. Первый элемент – соответствие составу деяния. Деяние. Состав уголовно наказуемого деяния. Признаки состава деяния. Состав деяния и риск назначения незаконного наказания. Структура состава деяния. Субъект деяния. Содержание отдельных признаков. Объект деяния. Осуществление деяния. Причинность и объективное вменение, «вменимость». Причинность. Объективная вменимость. Субъективный состав противоправного деяния. Второй элемент преступления – противоправность. Обстоятельства, исключающие противоправность. Третий элемент преступления – вина. Определение (понятие) вины. Нормативное понятие вины. Вина как принцип. Вина как собственно элемент преступления. Вменяемость. Формы вины как элемента преступления. Осознание противоправности. Извиняющие обстоятельства в структуре вины как элемента преступления. Умысел и неосторожность как формы (виды) вины. Место в составе деяния. Виды умысла. Предумышленность. Прямой умысел. Эвентуальный умысел

§ 4. Специальные формы уголовно наказуемого деяния

Перечень специальных форм уголовно наказуемого деяния. Совершение деяния путем бездействия. Сходные умышленные составы бездействия. Умышленное настоящее бездействие. Неосторожное деяние. Понятие, виды и формы неосторожности. Элементы неосторожного деяния. Состав противоправного деяния при неосторожности. Объективная вменимость. Противоправность. Вина как элемент преступления. Покушение как преступление. Понятие и общие положения о покушении. Начало покушения. Состав покушения. Объективный состав покушения. Субъективный состав покушения. Противоправность и вина при покушении. Соучастие при покушении. Отказ от совершения преступления. Деятельное раскаяние. Соисполнительство и соучастие. Понятие соисполнительства и соучастия. Различия между исполнительством и соучастием. Исполнительство. Совершение деяния посредством использования другого. Соисполнительство. Соучастие. Смягчение ответственности при соучастии. Подстрекательство. Пособничество

§ 5. Правовые последствия преступления

Система правовых последствий уголовно наказуемого деяния. Виды мер наказания. Перечень мер исправления и безопасности. Литература. Дискуссии о правовых последствиях преступления (наказании). Основные виды наказания. Штрафы. Денежный штраф. Имущественный штраф. Имущественные меры исправления и безопасности. Конфискация имущества и изъятие предметов преступления. Лишение свободы. Пожизненное лишение свободы. Лишение свободы на определенный срок. Исключительность краткосрочного лишения свободы. Условное лишение свободы. Дополнительное наказание. Запрещение управлять автомобилем. Дополнительные последствия. Меры исправления и безопасности, не связанные с лишением свободы. Запрет заниматься профессиональной деятельностью. Изъятие водительского удостоверения. Надзор за поведением. Назначение наказания. Общие начала (принципы) назначения наказания.

Цель наказания. Особые смягчающие обстоятельства. Компенсация (выравнивание). Возмещение вреда. Схема назначения наказания. Специальные проблемы назначения наказания. К вопросу о назначении мер исправления и безопасности

§ 6. Особенная часть уголовного права ФРГ

Источники и система. Литература

§ 7. Преступления против жизни

Систематика составов. Умышленное причинение смерти. Убийство. Умерщвление (убийство по просьбе). Умерщвление по неосторожности. Преступления против нерожденной жизни. Специальные случаи ответственности за действия, связанные с прерыванием беременности, и за прерывание беременности

§ 8. Преступления против телесной неприкосновенности

Систематика составов. Простое умышленное телесное повреждение. Опасное телесное повреждение. Противоправное обращение с опекаемым. Тяжкое телесное повреждение. Телесное повреждение со смертельным исходом. Неосторожное телесное повреждение. Участие в драке

§ 9. Имущественные преступления

Систематика составов и виды имущественных преступлений. Соотношение имущественных преступлений и хозяйственного уголовного права. Преступления против собственности. Основной состав – кража. Вещи. Изъятие. Особо тяжкий случай кражи. Квалифицированные составы кражи. Наказуемость кражи. Привилегированные составы кражи и присвоения. Присвоение. Разбойные нападения и разбойная кража. Разбой. Квалифицированные виды разбоя. Тяжкий разбой. Разбой со смертельным исходом. Деяния, сходные с разбоем. Разбойная кража. Разбойное нападение на водителя. Преступления против имущества как целого. Вымогательство. Структура вымогательства. Разбойное вымогательство. Мошенничество и злоупотребление доверием. Мошенничество. Основной состав мошенничества. Структура мошенничества. Отдельные виды мошенничества. Злоупотребление доверием и подобные составы деяния. Злоупотребление доверием. Основной состав деяния. Незаконное лишение и растрата заработной платы. Злоупотребление чековыми и кредитными картами. Преступления против специальных (отдельных) имущественных прав. Браконьерство. Незаконная рыбная ловля. Неправомочное использование транспортного средства. Изъятие электроэнергии. Уголовная ответственность по делам о банкротстве

§ 10. Уголовная ответственность несовершеннолетних и молодежи

Понятие. Нормативная база. Литература. Некоторые общие положения. Основания (предпосылки) ответственности несовершеннолетних. Основания (предпосылки) ответственности молодежи. Правовые последствия совершения преступлений. Воспитательные средства. Принудительные средства. Арест. Наказание

Глава 6. Уголовный процесс

§ 1. Введение. Понятие и природа уголовного процесса

Предварительные замечания. Понятие уголовного процесса. Виды процессуальных порядков. Предварительно о ходе уголовного процесса. Предмет и система науки уголовно-процессуального права. Движение (этапы, стадии) уголовного процесса. Сравнительная характеристика уголовного процесса ФРГ и России. Литература. Истоки немецкого уголовного процесса

§ 2. Действующее уголовно-процессуальное право. Общая часть

Источники уголовного процесса: Федерация и Земли. Уголовно-процессуальный закон. Задачи (цели) уголовного процесса. Принципы уголовного процесса. Принцип уголовного преследования государством (официальный принцип). Принцип связанности обвинением. Принцип ускорения и концентрации. Принцип честного ведения процесса. Субъекты уголовного процесса. Суды. Прокуратура. Полиция. Обвиняемый. Защитник в уголовном процессе. Потерпевший. Меры процессуального принуждения. Заключение под стражу. Задержание. Право доказывания. Доказывание. Показания обвиняемого в системе доказательств. Свидетель. Эксперт. Смотр. Освидетельствование. Документы

§ 3. Движение (ход) уголовного процесса

Стадии уголовного процесса. Предварительное (досудебное) производство. Предпосылки предварительного производства. Следственные действия прокуратуры, следственного судьи. Окончание предварительного расследования. Прекращение дела. Внесение (выдвижение) публичного обвинения и передача в суд. Спорные проблемы предварительного расследования. Соглашение в уголовном процессе. Производство перед судом (промежуточное производство). Основное разбирательство. Приговор. Совещание судей. Особые формы судебного производства.

Германская правовая система: справочные сведения. Источники права ФРГ. Поиск правовых норм[58]

Раздел I. Общая характеристика правовой системы ФРГ

Глава 1. Германская правовая система: справочные сведения

§ 1. Отрасли права и органы государственной власти ФРГ

Предварительные замечания. Изучение правовой системы ФРГ необходимо начинать с уяснения, как фактически выглядит право в этой стране и как построено государство.

В немецкоязычной правовой литературе, особенно учебной, обзору реально действующего права – собственно введению в право – посвящено довольно много работ. Считается, что студент, начинающий юридическое образование, либо любой гражданин, интересующийся этим вопросом, должны вначале составить общее представление о разнообразии права, сложности государства, а затем уже осознанно – со знанием реалий – изучать каждую отрасль, систему публичного управления и другие проблемы. Недаром проф. Райнгольд Циппелиус (Reinhold Zippelius) начинает учебник по философии права словами: «Право – это многослойное строение»[59].

Можно утверждать, что в известном смысле право ФРГ необозримо. Немецкие юристы понимают это. Один из крупнейших цивилистов, проф. Мюнхенского университета Дитер Медикус (Dieter Medicus), так ответил на критику объема его учебника по гражданскому праву: «Кто должен все это знать? Если акцент сделать на все, то никто». И продолжил: разумный экзаменатор проверяет в первую очередь не знания, а понимание.

Разумеется, такой подход еще больше необходим иностранному читателю, которому немецкое право вообще малоизвестно. Только зная, каковы структурные части права, прежде всего его отрасли, можно получить общее представление о содержании права, степени и характере правовой урегулированности социальной жизни, отдельных группах отношений, о методах регулирования, роли государства, значении и пределах волеизъявления субъектов правовых отношений, о связях правовых норм между собой.

Перечень отраслей права. Он, как понятно юристам, определяется довольно сложно из-за существования различных по целям классификаций отраслей права, правовых дисциплин и пр. Поэтому для получения общего обзора германского права наиболее целесообразно ориентироваться на его реальное отражение по принятым классификаторам, учебным планам юридических факультетов, издательским планам, даже каталогам крупных магазинов юридической книги. Начнем с наиболее полного и весьма авторитетного источника, которым является Карлсруэская юридическая библиография (Karlsruher Juristische Bibliographie[60]). Она выглядит следующим образом (извлечение):

1. Право и правовая наука

Библиографии, справочники, вспомогательные работы

Новые журналы, ежегодники, собрание законов и судебной практики

Издания к праздникам, биографии, почетные издания

Конгрессы и заседания

Вопросы образования, профессии и статуса

Общие сведения по немецкому и иностранному праву

Общие правовые учения, правовая философия, правовая социология

Сравнительное правоведение, унификация права

Соотношение права с другими дисциплинами

2. Правовая и конституционная история

Общее

Античное право

Римское право

Германское право

Немецкое право и конституционная история

Зарубежная история права

3. Частное право

Общее

Общая часть гражданского права

Обязательственное право

Вещное право

Семейное право

Наследственное право

Торговое право

Корпоративное право

Право частного страхования

Право ценных бумаг

Правовая защита промыслов, изобретательское, издательское право

Конкурентное право, право фирменных наименований, картельное право

Частное право бывшей ГДР

Международное частное право

Иностранное частное право

4. Судоустройство, общее процессуальное право и гражданский процесс Общее

Судоустройство

Судьи и прокуроры

Другие лица правового обслуживания

Общее процессуальное право, гражданский процесс

Право принудительного исполнения, право банкротства

Внеисковое производство, нотариат

Право судебных расходов

Управление юстиции

Судоустройство и процесс бывшей ГДР

Международный и иностранный процесс и судоустройство

5. Уголовное право и уголовный процесс

Общее

Уголовное право. Общая часть

Уголовное право. Особенная часть

Уголовное право. Второстепенные вопросы, правонарушения, уголовное право

Земель

Уголовный процесс

Молодежное уголовное право

Военное уголовное право

Исполнительное право, исполнение приговора, помилование

Криминология, судебная медицина

Уголовное право, уголовный процесс бывшей ГДР

Международный и иностранный уголовный процесс и уголовное право

6. Учение о государстве и обществе. Политика

Общее

Теория политики

История политических идей и мыслителей

Политические идеологии и общественные системы

Политическая социология

Группы, союзы в обществе и государстве, партии

Волеобразование, образование мнений в политике, выборы

Общее учение о государстве и конституции

7. Государственное и конституционное право

Общее (включая общее к публичному праву)

Основы конституционного строя

Основные права и права человека

Конституционное судоустройство

Охрана конституции, чрезвычайное положение

Немецкое конституционное право 1918–1945 гг.

Общенемецкие вопросы с 1945 г., включая оккупацию

Конституционное право Германии

Конституционное право Земель Германии

Конституционное право бывшей ГДР

Международное и иностранное конституционное право

8. Общее административное право

Общее

Учение об управлении

Организация управления и административная реформа

Административный процесс, административный акт

Административное принуждение и административное наказание

Ответственность должностных лиц, выведение из присяги, публично-правовая компенсация

Административно-правовая защита, административное судоустройство

Общее административное право бывшей ГДР

Международное и иностранное административное право

9. Особенное административное право

Общее

Публичные услуги

Полицейское право и право охраны общественного порядка

Медицинское право

Коммунальное право

Школы и образование

Право прессы, радио, фильмов, театров

Право планирования системы землепользования (пространственного планирования)

Публичное право участков, строительное и квартирное (жилищное) право

Право улиц и дорог

Экологическое право, право защиты памятников и ландшафтов

Право возмещения

Военное право, защита гражданского населения

Особенное административное право бывшей ГДР

Международное и иностранное административное право (особенное)

10. Хозяйственное право

Общее

Устройство экономики

Управление экономикой и организация экономики

Публичное ведение экономики

Внешняя экономика

Публичное право цен

Деньги, кредиты, валюта, банки, биржи

Промысел, индустрия

Горное, энергетическое, атомное право и право защиты от облучения

Водное право и право рыболовное

Сельское хозяйство и продовольствие, лесное право, охота

Право свободных профессий

Хозяйственное право бывшей ГДР

Европейское хозяйственное право

Международное и иностранное хозяйственное право

11. Право дорожного движения

Общее

Уличное дорожное движение

Водные дороги, движение по внутренним водоемам, морское передвижение

Железные дороги

Воздушное движение

Право дорожного движения бывшей ГДР

Международное и иностранное право дорожного движения

12. Финансовое и налоговое право

Общее

Учение о финансах и налогах

Бюджет, финансовое устройство, распределение налогов

Управление финансами, финансовый процесс, налоговые консультации

Финансовое судоустройство

Публичное финансирование

Государственные займы и долги

Общее налоговое право, налоги и сборы

Оценка

Отдельные виды налогов (в алфавитном порядке)

Таможня

Распределение расходов

Финансы и налоги бывшей ГДР

Международные и иностранные налоги

13. Трудовое право

Общее

Право трудового договора

Коллективное трудовое право

Устройство предприятия, право рабочих участвовать в решении хозяйственных вопросов

Участие в прибылях, образование капитала

Защита в трудовом праве

Рынок рабочих мест, страхование от безработицы

Трудовое судоустройство, согласительные процедуры

Трудовое право бывшей ГДР

Международное и иностранное трудовое право

14. Социальное право

Общее

Социальная политика

Социальная помощь

Детские льготы, семейные льготы

Право молодежи, помощь молодежи

Помощь беженцам, помощь по возвращению домой

Общее по праву социального страхования

Медицинское страхование

Страхование от несчастных случаев

Пенсионное страхование

Пенсионное и медицинское страхование рабочих при наступлении профессиональной или общей нетрудоспособности

Забота об обеспечении пожилых людей свободных профессий

Устройство социальных судов

Социальное право бывшей ГДР

Международное и иностранное социальное право

15. Международное право и право международной политики

Общее

Государства и территории в международном праве

Право международных связей и договоров

Индивиды в международном праве, гражданство

Право международных организаций и право объединения

Право европейских институтов

Международное и европейское судоустройство

Военное право и право предотвращения войны

Международная политика

16. Церковное право

Общее

Католическое церковное право

Евангелическое церковное право

Другие религиозные общности

Церковь и государство

17. Правовая информатика и юридическая информационная наука

Общие вопросы

Документация в общем, как в праве, так и в управлении

Автоматизация права и управление специальными вопросами

Остальное использование автоматизированной обработки данных

Защита данных, сохранение данных, общественные последствия

Информационное право

Вспомогательные науки, образование

Несколько иначе выглядят классификации по каталогам юридической литературы. Так, один из каталогов содержит следующие отделы: правовая история, гражданское право, торговое и корпоративное право, трудовое право, гражданский процесс, социальное право, уголовное право, уголовный процесс, конституционное право, административное право (включающее в себя различные отрасли – от строительного до полицейского права), налоговое право.

Известное в России издательство «Бек» дает несколько иную классификацию: международное право, европейское право, международное частное право, конституционное право, административное право, полицейское право, право здравоохранения, право прессы, строительное право, экологическое право, земельное право, образовательное право, административный процесс, уголовное право, налоговое право, трудовое право, гражданское право, торговое и хозяйственное право, судоустройственное право, гражданский процесс.

Теперь обратимся к теоретической классификации, распространенной в правовой доктрине.

Публичное и частное право. Практически в любом учебнике характеристика права начинается с указания на то, что оно состоит из публичного и частного права. В конечном счете именно эта классификация определяет дальнейшее структурирование права в целом.

В систему публичного права включают: государственное (конституционное) право, международное право, административное (управленческое) право, уголовное право, финансовое право и право налогов и иных сборов, судоустройственное право, социальное право, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право.

В системе частного права объединяют: гражданское право, торговое и хозяйственное право (включающее в себя банковское, биржевое право, право корпораций, антимонопольное право), трудовое право и др. Однако во всех случаях, кроме, пожалуй, гражданского права, делается оговорка о том, что все эти отрасли являются частными, поскольку в них не входят публично-правовые предписания. Реально такие предписания могут входить и в действительности входят в перечисленные отрасли. В особенности это существенно, например, для трудового права, которое рассматривается как смешанная отрасль права. Здесь все трудовые отношения основываются на договоре равных сторон, частноправовом договоре, но посредничество при найме рабочей силы может осуществляться государственной службой, с тем чтобы интересы работополучателя были лучше защищены и соблюдалась социальная справедливость при найме на работу.

Такое разграничение влечет существенные последствия. Законом установлены различия между юридическими лицами частного и публичного права, между публично-правовой и частноправовой деятельностью, которая имеет для государственных органов и структур сугубо вспомогательный характер. Но, как уже отмечалось, и в немецкой юридической литературе пишут, споря о соотношении частного и публичного права, что этот классический дуализм все более и более теряет свою убедительность (Aussagekraft)[61].

Объектно ориентированные целевые классификации права. В немецкой юридической литературе существует тенденция представлять правовые нормы как способ решения той или иной задачи. Это традиционно в уголовном праве, с оговорками – в уголовном процессе, но сильно выражено в гражданском праве, которое иногда изучается как система оснований для притязаний, исковых оснований[62].

Поэтому выделяются объектные группы правовых комплексов (отраслей), обслуживающие: частную жизнь независимо от вида деятельности; экономику и ее отрасли; общественную безопасность; налоговые отношения; деятельность средств массовой информации; связь; транспорт и дорожное движение; строительство; жизнь в общинах; выборы и иные этические отношения; окружающую среду; международные частные и публичные отношения и пр.

Спорные классификации отраслей в праве ФРГ. Юристов-теоретиков всюду остро интересуют вопросы статуса (чаще всего самостоятельность) тех или иных групп норм, выделяемых по различным критериям. Это постоянно обсуждается как в работах общего характера, так и в работах специальных – по гражданскому, хозяйственному, корпоративному, административному и другим отраслям права. Но в одних случаях описывается, насколько это возможно, статус права как целостного социального инструмента; в других – вопросы статуса отдельных правовых отраслей частично исследуются, а частично игнорируются.

Дело в том, что в немецкой литературе рассматриваются отдельные комплексы правовых норм, чаще всего описывающих сферу или объект регулирования словом «право» (Recht). Образование сложного существительного со словом «право» при этом может обозначать любую узкую или широкую область правового регулирования и соответствующую ей группу разовых институтов и норм. Это следует учитывать при ознакомлении как с законодательством, его содержанием и классификационным делением, так и с правовой литературой. Например, в литературе корректно используются такие понятия, как право концернов (Konzernrecht), корпоративное право (Gesellschaftsrecht), банковское право (Bankrecht), право ценных бумаг (Wertpapierrecht) и пр. Традиционными являются давние понятия – уголовное право (Strafrecht) и гражданское право (Bürgerliches Recht) и пр. Одновременно таким же образом обозначаются оговоренные части, элементы отрасли права, например обязательственное право (Schuldrecht). Правда, при анализе этих понятий в литературе ведутся споры о разграничении, например, хозяйственного и торгового права, статусе права концернов. Однако складывается впечатление, что выделение групп правовых норм («право чего-то» – Etwasrecht) подчиняется скорее практическим, а не теоретическим соображениям. Пересечения и повторы при изложении материала не рассматриваются как большая беда, просто авторы соответствующих работ предупреждают, о чем они пишут. Например, в разных отраслях права рассматриваются и решаются вопросы, относящиеся к ценным бумагам, хотя в каждом случае на первый план выходят проблемы различного характера или по меньшей мере расставляются различные акценты.

По этим соображениям следует проявлять осторожность при сопоставлении выделяемых в российской правовой доктрине отраслей права и правовых образований в доктрине ФРГ. По-видимому, оценивая статусную составляющую, нужно исходить из сложившихся традиций и места того или иного комплекса норм в структуре права, решая для себя этот вопрос только при отдельном изучении данной специальной правовой области, т. е. уясняя, исходя из российских понятий, какова эта отрасль: самостоятельная, комплексная и т. д.

Государство. В немецкой правовой литературе государство отличается от общества и рассматривается как особая структура при практически четком выделении законодательной, исполнительной и судебной власти.

Государство в ФРГ функционирует на трех уровнях: федеральном, уровне Земель и общин[63]. Распределение полномочий, разумеется, в некоторых случаях вызывает споры, но соблюдается вполне реально. По ст. 30 Основного закона ФРГ государственные полномочия и их осуществление есть дело Земель, поскольку Основной закон не предусматривает иного. Все же в ряде важнейших сфер преобладает законодательство Федерации.

Высшие органы Федерации. К ним относятся обеспечивающие законодательный процесс Бундестаг и Бундесрат; Правительство, т. е. Федеральный канцлер и федеральные министры, другие центральные органы (службы), представляющие высшее звено исполнительной власти; Федеральный президент; Федеральный Конституционный суд. Полномочия, порядок избрания (назначения), внутренние структурные образования этих органов являются достаточно сложными и будут подробно рассмотрены ниже.

Бундестаг. Это высший орган, представляющий немецкий народ, который является решающим в законодательном процессе. На заседаниях Бундестага председательствуют президент Бундестага, вице-президенты. В протокольном плане президент Бундестага – второе высшее должностное лицо. В Бундестаге действуют совет старейшин, в который входят президент, вице-президенты, депутаты; комиссии (комитеты) как органы парламента; фракции; руководители фракций; рабочие группы, рабочие кружки.

Бундесрат (Совет Федерации). Он не является, по общему мнению, второй палатой парламента. Это федеральный конституционный орган, посредством которого правительства Земель (§ 50 Основного закона) влияют на законодательство и управление на уровне Федерации. Участие Бундесрата в законодательном процессе ограничено группой законов (примерно 50 %), в отношении остальных он может лишь выдвинуть возражения. Члены Бундесрата выделяются и отзываются правительствами Земель, в зависимости от величины Земли (от трех до семи человек). Всего в Бундесрате 68 членов. В Бундесрате имеются президент, вице-президенты, комиссии.

Правительство. Федеральное правительство (кабинет) состоит из Федерального канцлера и федеральных министров (§ 620 Основного закона). Правительство является коллегиальным органом. Канцлер играет в нем руководящую роль.

Федеральный канцлер. Он избирается Бундестагом по представлению президента, опираясь на большинство депутатов Бундестага. Полномочия его заканчиваются в случаях добровольной отставки, вотума недоверия с условием выбора нового канцлера, избрания нового Бундестага. Канцлеру подчинены непосредственно служба канцлера, возглавляемая министром особых поручений и состоящая из шести отделений; пресс-служба во главе с государственным секретарем; уполномоченный по разведывательной службе во главе с государственным министром, обязанным координировать деятельность разведки, федерального органа защиты Конституции и ряда аналогичных служб.

Канцлер председательствует на заседаниях Правительства, в частности, когда оно принимает решение в качестве коллегии. Влияние канцлера, по-видимому, определяется его положением в качестве лидера партии. По отношению к Бундестагу канцлер несет личную ответственность и выступает как Правительство в целом. Вотума недоверия отдельным министрам быть не может.

Федеральные министры. В 1999 г. Правительство включало в себя следующих министров: экономики и технологий; иностранных дел; внутренних дел; юстиции; финансов; продовольствия, сельского и лесного хозяйства; труда и социального порядка; обороны; семьи и старшего поколения; женщин и молодежи; здравоохранения; путей сообщения; строительства и городского строительства; образования и научных исследований, хозяйственного сотрудничества и развития; охраны окружающей среды, охраны природы и ядерной безопасности; службы Федерального канцлера[64].

Федеральные министры, участвуя в заседаниях Правительства и выступая в парламенте, обладают полномочиями ведения дел своей отрасли. Эти полномочия ограничены компетенцией Федерального канцлера. Вместе с тем политическая и правовая культура государственной деятельности, по-видимому, предполагает высокую самостоятельность министров, как правило, имеющих собственную репутацию.

Наряду с министерствами как высшими органами государственной исполнительной власти, действуют иные центральные органы федерального значения. К ним, в частности, относятся: федеральный институт лекарственных средств и медицинских продуктов, федеральная картельная служба, федеральная служба страхования, статистическая федеральная служба, федеральная служба экономики, федеральная служба финансов и др. Несколько более низкую иерархическую ступень в правовом отношении занимают федеральное учреждение труда, выполняющее функции трудоустройства, федеральный архив, федеральная патентная служба, федеральная служба криминальной полиции и др. Общее число федеральных учреждений в 1998 г. равнялось 450[65].

Особое место по своему статусу занимает Счетная палата.

Многие министерства, имея те же названия, что и министерства в России, выполняют специфические функции и в сущности являются органами иной компетенции. Для иллюстрации раскроем функции Федерального министерства внутренних дел. Оно имеет отделения: внутриполитической стратегии немецкого единства, политического образования, публичной службы, организации управления, деятельности коммун, статистики, конституции, государственного права и управления, по делам иммигрантов и иностранцев, по делам полиции, внутренней безопасности, немецких меньшинств, культуры, спорта и информации, штаб гражданской обороны. Таким образом, сфера деятельности МВД лишь частью охватывает деятельность полиции, причем управление полицией на местах оно не осуществляет. Зато под контролем министерства находятся государственные немецкие библиотеки, ряд музеев, фонды Аденауэра и Брандта, представляющие собой специфические научно-политические центры, и многое другое.

При этом центральное управление и службы МВД (как, собственно, и других министерств) находятся в Берлине, Висбадене, Франкфурте и других городах.

Федеральный президент (Bundespräsident). В литературе о нем иногда пишут, что президент играет роль монарха, лишенного власти. На самом деле он выполняет серьезные функции, которые могут при определенных обстоятельствах оказаться очень важными.

Федеральный Конституционный суд. Он, по мнению немецких юристов, одновременно является высшим конституционным органом Федерации и судом, решая вопросы применения конституционного права, но так, что это реализует присущую ему по отношению к другим высшим органам власти функцию гарантирования защиты Конституции – Основного закона ФРГ. Состав Федерального Конституционного суда по п. 2 абз. 1 ст. 94 избирается поровну, но раздельно Бундестагом и Бундесратом по сложной системе. Говоря в общем, Конституционный суд рассматривает:

а) споры между конституционными органами власти;

б) споры по проблемам Федерации;

в) действительность (конституционность) правовых предписаний;

г) споры о защите Конституции;

д) споры о правильности выборов;

е) конституционные жалобы[66].

О роли Конституционного суда свидетельствует тот факт, что в течение 49 лет своей истории он вынес свыше трех с половиной тысяч решений, т. е. примерно по 70 решений в год[67].

Публичная власть в Землях и общинах. Подробно об этом ниже. Отметим только, что в Землях также имеются парламенты, правительства, представительства Земель при Федерации (уполномоченные), министерства (обычно внутренних дел, юстиции), правительственные органы более низкого уровня, чем земельный (окружные правительства). В общинах – советы общин, бургомистры.

Правоохранительная система наиболее интенсивно функционирует на уровне Земель[68].

§ 2. Правовая система Германии в мировом порядке

Понятие правовой системы. Правовая система Германии, как и каждой страны, является частью правового миропорядка, который пока еще нельзя назвать мировой правовой системой. Элементами правовой системы Германии следует считать:

а) собственно право, т. е. совокупность правовых предписаний, содержащихся в различных источниках, и связанные правом публично-правовые и частноправовые институты (государство, юридические лица и пр.);

б) организационно-ресурсную и кадровую составляющие инфраструктуры права;

в) правовое сознание общества и правовую практику, взятые в определенном единстве[69].

Выявить место в мировом правопорядке любой национальной правовой системы в современных условиях означает указать на:

а) принадлежность к отдельным правовым семьям (признаки сходства);

б) наиболее существенные проявления своеобразия (черты различия);

в) особенности взаимодействия с иными правовыми системами (черты преодоления или усиления сходства или различия).

Правовая система Германии при этом может рассматриваться в статике, т. е. как то, что есть сегодня в стране, как она существует, и тогда внимание концентрируется на описании ее отдельных элементов и связей между ними, на отраслях права, развитых в данной системе, источниках права, устройстве государства и ветвей публичной власти. Она в то же время может и должна рассматриваться в динамике. Право возникает, меняется, совершенствуется. Органы власти становятся иными, получают другую компетенцию; меняются их ответственность и задачи. Действующее право несет в себе черты прошлого. Оно может быть более или менее похоже на то право, какое страна имела на предшествующих этапах своего существования.

Правовая система, таким образом, – это выросшее из прошлого настоящее, проявляющееся – подчеркнем еще раз – в правилах, в текстах, где эти правила записаны, в людях, реализующих правовые нормы, в органах власти, учреждениях, юридических лицах, иных коллективных участниках правового оборота, в которых работают эти люди, в огромном количестве самых различных решений, поступков, вызванных реализацией правовых норм[70].

Принадлежность к правовой семье. Право Германии в юридической литературе относят, как известно, к семье, которую иногда именуют романо-германской, а иногда – континентальным правом[71]. Последнее само по себе отличает его от «островного». Обычно в авторитетных работах по сравнительному праву, философии права, теории права указывают на отличия германского права и, шире, континентального от англо-американского, которое еще именуется общим. Меньше сравнивают его с мусульманским, китайским правом и другими правовыми системами, выделение которых куда более условно. Примером может служить работа немецкого юриста Кристофа графа фон Берншторфа (Bernstorff, Cristoph Graf von) «Введение в английское право». Она начинается словами: «В этом разделе должны быть описаны прежде всего особенно бросающиеся в глаза признаки английского права, которые его ясно отличают от иных, континентальных правовых порядков, и прежде всего также широко во всем мире представленного французского права и важного для нас немецкого права»[72].

Таким образом, специалисты единодушно считают, что право Германии:

а) действительно относится к континентальной системе и этот факт является принципиально важным для понимания данной правовой системы;

б) относясь к континентальной системе, является именно германским правом, а не вариантом французского, итальянского или какого-либо иного континентального права;

в) в праве Германии сложно переплетаются наследие ее исторического пути, общее с иными странами стремление к европейскому единству и правовые достижения собственного законотворческого, правореализационного, научно-познавательного процессов.

Можно сказать, что право, действующее сейчас в ФРГ, – это национальное, самостоятельное право, отразившее в себе (насколько это удалось и возможно) и логику всемирного развития, и потребности своей страны.

Специфические черты развития немецкого права. В современной немецкоязычной правовой литературе нелегко найти сжатую характеристику того, что делает данную правовую систему на нынешнем этапе развития страны истинно немецкой (deutsches), национальной[73]. Рассуждения о национальном характере права скорее можно встретить в трудах по истории права либо в старых работах, чье влияние на современное право ФРГ определить со стороны трудно. Создается впечатление, что специалисты более склонны объяснять особенности права как общечеловеческого социального инструмента, не делая ударения на его государственно-национальных особенностях[74]. Разумеется, это не относится к отдельным правовым институтам, создание или изменение которых всегда стремятся объяснить социально-экономической ситуацией, сложившейся здесь и сейчас, в этой стране и в данный период.

Попытаемся выделить некоторые специфические черты национальной правовой системы Германии, как они видятся со стороны. Прежде всего это тщательная, основанная на высокой юридической технике разработка законодательства, охватывающего самые различные стороны социальной жизни (развитие этой черты приводит к жалобам на перепроизводство права – Verrechtligung)[75].

Германское право является развернутой, подробной, иногда детальной системой правил поведения, обязательных предписаний, которые преимущественно содержатся в письменных источниках, каковыми являются законы в формальном и материальном смысле. Обычай играет незначительную роль, если он не вписан в закон, а судебная практика в ведущей тенденции – результат толкования закона, в спорных случаях – способ восполнения его пробелов[76].

Законы в материальном смысле – это те акты, в которых содержатся правила, рассчитанные на неопределенный круг лиц. Законы в формальном смысле есть акты, которые приняты в особом порядке законодательной властью. Законы в материальном, но не в формальном смысле – это подзаконные (в российском понимании) акты, которые принимаются правительством, министерствами и др.

Граф фон Берншторф, говоря о различиях английского и германского права, пишет: «В Германии, например, идут другим путем, при котором суды интерпретируют связанные с каждым отдельным случаем заранее подготовленные тексты законов»[77]. Таким образом, юристы Германии воспринимают свое право как разветвленное и огромное собрание письменных текстов, имеющих значение закона. Судебные решения являются результатом понимания законов судами. Отсюда проистекают принцип связанности законом публичных правовых структур, повышенное внимание к законности отдельных видов дел, особенно связанных с вмешательством в права человека, к соотношению закона и усмотрения судьи и пр. В учебниках по немецкому праву нередко специально обращаются к читателю: Lesen! – читайте текст закона, исходите из него.

Для российского читателя это значит, что в опубликованных текстах законов можно прочитать практически обо всех обязательных правилах, на основании которых принимаются решения, изменяющие существующее правовое положение. Право Германии доступно для чтения.

Особенностью права ФРГ, немецкого права, при этом является стремление сочетать высокую степень детализации правовых предписаний и системные начала (пандектный подход), т. е. опору на принципы права, общие юридические конструкции, развитый понятийный аппарат и пр. Это должно обеспечивать охват юристом всех возможностей закона, когда в правоприменительном решении скрыты принципы права, оговорки закона, место нормы в системе права, ее материальная характеристика и пр. Последнее означает и проясненность, внятность, как теперь говорят, ресурсного обеспечения закона. Текст закона должен обстоятельно указывать: кто, что, в каких ситуациях, на каком основании, с какими последствиями должен делать, сколько это будет стоить. Если расширяется, например, сфера социальных льгот, то кто и из каких источников будет платить; либо иной пример: сколько будет стоить реализация закона и, опять-таки, кто, сколько и из каких источников будет платить. Собственно теоретические соображения, по-видимому, не всегда являются первостепенными. Действующее немецкое право, т. е. право ФРГ, далее, представляет собой продукт длительного совместного (мирного или немирного) исторического развития ряда немецких государств и стран Европы. Это можно сказать о любой системе, но специфика здесь состоит в механизмах и содержании исторических условий, действовавших и действующих на становление немецкого права как отдельной системы законодательных текстов.

Профессор Рудольф Гмюр (Rudolf Gmür) пишет: «Действующий сегодня правовой порядок постепенно возник в прошлом, частью близком к нам, частью далеком. В том, что содержит сегодняшнее тело права, участвовало в качестве причин много обстоятельств чисто фактического рода, например: хозяйственные и социальные отношения; состояние техники и печатной техники; развитие языка, так же как и способности и воли к абстрактному возможно даже системному мышлению; господствующее в соответствующие периоды религиозное и философское мышление; нравственные воззрения народа, особенно его духовно руководящих слоев; наконец, наличествующая воля законодателя производить новые законы, считаясь с переданным историей правом»[78].

При этом немецкие авторы подчеркивают колоссальную роль рецепции в развитии национального права, т. е. заимствования вначале римского права, иногда противопоставлявшегося собственно германскому, затем итальянского, французского права; сейчас указывают на проникновение в право ФРГ институтов англо-американского права, например трастового договора, факторинга и пр. Уве Везель (Uwe Wesel), например, подчеркивает, говоря о Конституции Северогерманского Союза 1867 г., созданной, как пишут, в основном Бисмарком, что из нее перешли даже в Основной закон Федеративной Республики как наименование канцлера и палат Земель, так и принцип взвешивания голосов в Бундестаге по числу жителей данной Земли[79].

He вдаваясь в сложные теоретические построения, воспроизведем некоторые исторические события, которые отмечались в 1999 г. как значимые для развития немецкого права[80] независимо оттого, где они происходили.

Памятные юридические даты:

500 лет назад, в 1499 г., впервые в немецком источнике употреблен термин «неосторожность» (по X. Феру).

Согласно Базельскому договору Швейцарская конфедерация получает независимость.

450 лет назад, в 1549 г., мелкие рабочие и лавочники требуют права отдыха в воскресенье.

400 лет назад, в 1599 г., шотландский король Джеймс VI пишет в своем философском трактате «Basilikon Doron» о божественном праве королей на власть.

350 лет назад, в 1649 г., различные правовые порядки, действующие в Землях Германии, сокращают величину налогов на 5–6 %.

После свержения короля Карла 1 (30 января 1649 г.) в Англии монархический строй сменяется республиканским (Commonwealth and Free State), который сохраняется до 1660 г.

300 лет назад, в 1699 г., французский епископ Ф. Фенелон в романе «Les aventures des Telemaque» высказывает мнение о том, что и короли должны подчиняться закону.

По распоряжению от 23 ноября 1699 г. Нюрнберг вводит «католический» григорианский календарь. В том же году это делают и другие протестантские территории.

250 лет назад, в 1749 г., в Австрии в период правления графа Хогвитца проходит реформа организации государства. Суть ее состояла, с одной стороны, в разделении органов юстиции и управления и, с другой стороны, в усилении централизации.

В Вюрцбурге проходит одно из последних сожжений «ведьм» на немецкой земле. Жертвой явилась обвиненная в колдовстве монахиня Мария Ренате Сингер.

200 лет назад, в 1799 г., К. Крольман в своей работе «Об обосновании уголовного права и уголовного законодательства параллельно с развитием учения о масштабе ложного вменения в вину» защищает специальную превентивную теорию от П. Ж. А. Фойербаха, который в том же году издает первый том своей работы «Ревизия основ и основных понятий в позитивном праве наказания» (второй том выйдет в 1800 г.).

По постановлению кабинета прусский король Фридрих Вильгельм III требует представить ему отчет о состоянии тюрем в Пруссии.

150 лет назад, 28 марта 1849 г., Национальное Собрание во Франкфурте-на-Майне упраздняет конституцию и вводит либеральные каталог основных прав и принцип самоуправления – ничто из этого не вступило тогда в силу.

В том же году в Австрии женщины получают право голосовать на выборах в совет общин.

100 лет назад, в 1899 г., в Гааге проходит конференция о мирном урегулировании международных конфликтов. Она оканчивается 29 июля тремя соглашениями и двумя заявлениями о гуманизации ведения войны и ставит перед собой цель предотвращения войн вообще.

В том же самом году Карл Легиен, председатель генеральной комиссии профсоюзов Германии, опубликовал свой труд «О праве коалиций немецких рабочих в теории и на практике», где выступил против каторжных тюрем. Рейхстаг в том же году отклоняет законопроект о назначении наказания в каторжных тюрьмах для лидеров забастовок.

50 лет назад, 5 мая 1949 г., в Лондоне представители девяти государств решают вопрос о создании Совета Европы. 23 мая 1949 г. Парламентский совет в Бонне объявляет о введении в действие принятого на референдуме Основного закона Германии (против, по сути, была только Бавария, по мнению которой Конституция не отражала принципа федерализма). 7 октября 1949 г. была провозглашена ГДР. 12 августа 1949 г. Женевская конференция оканчивается четырьмя соглашениями об улучшении гуманитарного военного права.

В целом история, из которой, по мнению германских специалистов, выросло немецкое право как современный феномен, подразделяется на следующие эпохи: германское время (от 100 лет до н. э. до 500 лет н. э., когда римские территории осваивались германскими племенами); эпоха франков, или раннее Средневековье, когда современная Германия принадлежала Франкскому государству; высокое и позднее Средневековье, к окончанию которого относят начало Ренессанса; раннее Новое время (примерно до 1880 г.), когда происходили реформация и контрреформация; наконец, что наиболее существенно для осмысления, эпоха либерального правового государства (1806–1890) и эпоха социального государства (XX столетие). И на всех этих этапах мигрировали носители правовой мысли, передавались тексты уложений, «зерцал», «правд», законов, кодексов, работы ученых-юристов, шло взаимооплодотворение. Конечно, в этих эпохах, как известно, были и взлеты правовой, философской, политической мысли Германии, оказавшей позитивное влияние на многие страны; были и времена падения, принесшие много несчастий и Германии, и миру[81].

Таким образом, исторический процесс влиял на германское право по трем направлениям:

а) определяя исторические ситуации в Германии, условия ее развития;

б) вызывая процессы рецепции, заимствования права;

в) создавая условия для передачи германского права, оказавшего, в свою очередь, воздействие на ряд стран (Россия, Япония и др.).

Не единственным, но, может быть, показательным примером является наименование важнейшего закона ФРГ не Конституцией, а Основным законом. В этом внешне незначительном обстоятельстве (см. далее) в совокупности отразилось действие многих факторов: результаты войны, неопределенность ситуации, рецепция ряда институтов и пр.

Краткая характеристика современного состояния правовой системы.

Прежде всего следует признать, что правовая система ФРГ представляет собой довольно гармоничное сочетание права и государства, т. е. развитого законодательства и его организационной правовой инфраструктуры, в которую входят органы (учреждения), профессионально реализующие право, и лица с профессиональной юридической подготовкой. Проблема роли государства, публичного управления, бюрократии, управленческой и экономической элиты всегда специфично ставилась и решалась в Германии. Общество равным образом беспокоит как содержание законов, так и пригодность властных и иных структур к их проведению в жизнь, что определяется не в последнюю очередь качеством юридического образования[82]. Здесь есть, разумеется, масса трудностей. Многие явления (непродуманность законодательных решений, нехватка средств для эффективной юстиции и пр.) осуждаются обществом. Но стремление к симметрии частей правовой системы в ФРГ проявляется сильно[83].

В стране действуют в целом эффективная высокоспециализированная судебная система (суды общей юрисдикции, административные, социальные, финансовые, по трудовым спорам), нотариат, адвокатура, насчитывающая десятки тысяч специалистов, прокуратура (не обладающая, правда, столь широкой компетенцией, как в России), профессионально подготовленный и многочисленный административный аппарат, полиция.

Подготовку юристов в ФРГ ведут несколько десятков юридических факультетов, в которых обучаются десятки тысяч студентов. Работают многочисленные юридические издательства. Издаются сотни юридических журналов.

По существу, правовая система Германии функционирует в условиях свободного доступа к профессии юриста, а соответственно – высокой конкуренции на рынке труда. Юристом является только лицо, сдавшее два государственных экзамена и получившее тем самым университетское образование. Однако в университет может записаться любой гражданин ФРГ, имеющий необходимую подготовку, например окончивший гимназию. Никаких вступительных экзаменов, и значит – конкурсов, здесь нет. Но стипендию или то, что ее заменяет, получить трудно. Сама жизнь регулирует потоки студентов. Хотя в последнее время государство предпринимает попытки к этому. В итоге государство рассматривается как правовое, а применение права оказывает серьезное влияние на жизнь людей.

Несколько примеров значения действия права в ФРГ. В ФРГ был принят и вступил в действие закон о так называемой видимой самостоятельной деятельности. Проблемная ситуация состоит в том, что многие граждане, фактически являясь наемными работниками, выдают себя за лиц самостоятельного труда. Этим нанимающие их предприниматели избавляются от взносов на социальное страхование и пр., которые они должны выплачивать за каждого работника. В результате лица, выдающие себя за самостоятельных работников, не приобретают надлежащей пенсии, страховки по болезни и пр.

Закон установил границу – 630 DM ежемесячной платы, при превышении которой лицо предполагается наемным работником и получает социальные льготы, а предприниматель обязан производить социальные выплаты. Вводятся критерии окончательного отнесения лица к наемным или самостоятельным работникам, что распространяется и на членов семьи. Как сообщает «Франкфуртер Альгемайне Цайтунг» от 3 августа 1999 г. (Frankfurter Allgemeine Zeitung – FAZ), все это касается примерно 800 тыс. человек, из которых в действительности могут быть признаны наемными работниками 170 тыс.

Закон этот был принят голосами социал-демократов, но вызвал вначале едва ли не всеобщее возмущение в стране. Работников начали увольнять, поскольку их труд себя не оправдывал. Женщина, несколько часов в день работавшая в магазине, не зарабатывала и на взносы, и на зарплату. В связи с этим в закон вносятся изменения с обратной силой с 1 января 1999 г., для чего создана комиссия из лиц, придерживающихся разных взглядов, которая должна была внести предложения к концу октября 1999 г. В конечном счете как будто сглаживается негативное и усиливается позитивное действие закона.

Этот пример показывает, как спорное правовое решение вызвало жесткую реакцию общества из-за потенциальных последствий, к которым оно могло привести.

Еще один маленький репортаж, не соответствующий законам жанра, в котором пишут юридические книги, для показа специфики немецкого права.

В воскресенье днем 1 августа 1999 г. в более чем 30-градусную жару на глазах у одного из авторов этой книги в центральной части Берлина граждане ломились в неизвестно почему открытый «Кауфхоф» – один из крупнейших универмагов.

В соответствии с Законом о закрытии магазинов (Ladenschlüssgesetz) от 28 ноября 1965 г. в воскресенье «Кауфхоф» работать не мог, но работал. Товары, правда, были снабжены этикетками, указывавшими, что они являются сувенирами или туристскими принадлежностями. В этих случаях и во время курортно-туристического сезона Закон разрешает торговлю по воскресеньям. За несколько часов, по заявлению шефа, магазин превысил дневной оборот. Во время торговли профсоюзы провели небольшую демонстрацию протеста. По «Кауфхофу» вывесили объявления о том, что всякое проникновение в магазин без цели покупки будет рассматриваться как нарушение («Hausfriedensbruch»), которое влечет уголовную ответственность лишь по заявлению потерпевшего, т. е. является делом частного обвинения. Демонстранты и не стали проникать в магазин, ибо шансы на уголовную ответственность были реальны.

Таковы факты. События последовали за ними. Профсоюзы категорически выступили против торговли по воскресным дням, назвав случившееся беззаконием, газеты употребили выражение Etikettenschwindel — этикеточное мошенничество. Некоторые крупные торговые дома решили последовать этому примеру. Церковь немедленно осудила злоупотребление воскресным днем, предназначенным Богом для отдыха и раздумий. Правительства Земель начали постепенно формулировать свои позиции.

На 6 августа 1999 г. положение было следующим. Земли Тюрингия и Бранденбург отклонили расширение времени торговли. Председатель профсоюза торговли, банков и страхования заявил о возможности обращения в Конституционный суд. Саксонский министр экономики заявил, что он на конференции министров экономики в октябре 1999 г. будет бороться за полную отмену закона.

Министерство в Саксонии-Анхальт обдумывает вопрос о том, чтобы пока разрешить коммунам (общинам) открывать в субботу магазины до 20 часов (сейчас они открыты до 16 часов). Возник спор относительно города Галле: может ли его центральная часть быть объявлена туристской зоной? Аналогичные споры вскоре возникли во многих городах. В то же время Берлинский административный суд (Oberverwaltungslandesgericht) запретил своим решением вновь открывать «Кауфхоф» 8 августа 1999 г.

Суд объявил действие фирмы обходом закона, который представляет собой нарушение правил конкуренции в ущерб (zu Lasten) конкурентам. Правящий бургомистр Бинчек заявил, что в случае нарушения магазин будет выплачивать штрафы (Zwangsgeld). Федеральный союз ремесленных групп, объединяющий, в частности, 1800 мелких торговцев, выступил против воскресной торговли.

6 августа 1999 г. было объявлено, что «Кауфхоф» будет в воскресенье закрыт. По мнению 120 глав городов, встретившихся в Берлине для обсуждения этой проблемы, более позднее закрытие магазинов в рабочие дни (в 22 часа) сделает центр более привлекательным[84]. По решению Министерства экономики магазины в центре Шверина и Ростока будут вновь открыты, несмотря на попытку действующих в этих городах церковных общин добиться закрытия их по воскресеньям в Высшем административном суде Крайфельда[85]. Газеты публикуют довольно противоречивые анализы позиций, из которых следует, что крупные фирмы желают отмены запрета, мелкие торговцы боятся этого, поскольку пока в туристский сезон они имеют преимущество, а постоянной работы в таком режиме могут и не выдержать. Позиция церкви в объяснении не нуждается.

Далее публикуется историческая справка. Гражданам ФРГ сообщается, что впервые два указа о полном воскресном спокойствии издал римский император Константин Великий в 321 г. после Рождества Христова. Это касалось даже рабов, а христиане были обязаны участвовать в торжестве Евхаристии.

В Германии первый Закон о закрытии магазинов (Ladenschlüssgesetz) вступил в действие 1 октября 1900 г. С тех пор закон претерпевал различные изменения, ужесточаясь для создания новых рабочих мест и по иным причинам.

Вначале было запрещено открывать магазины с 21 часа до 5 часов. Рабочий день был длинным. В 1902 г. социал-демократы заявили в Рейхстаге, что (по FAZ от 6 августа 1999 г.) «многочисленные магазины предоставляют в распоряжение (работников. – Авт.) только ограниченные помещения, в которых воздух из-за духоты и частично плохих запахов, газов, пыли, искусственного освещения и движения людей часто в высокой степени ухудшает состояние находящегося здесь персонала».

В чем смысл этих историй, детали которых вскоре потеряют актуальность? Они, как думают многие, показывают:

а) как экономически спорный закон, несмотря на благие намерения, приводит к потере работы теми людьми, которых закон пытается защитить;

б) насколько существенной и осязательной является экономическая и юридико-техническая проработка проектов;

в) как тесно связаны судьбы экономики и права, правового развития и экономики, политики, социальных, нравственных отношений и как сильно они привлекают к себе внимание в нынешней ФРГ.

Правотворческий и правореализационный процессы, т. е. законодательство и практика его применения, стремятся к достижению баланса интересов участников правового оборота – адресатов закона, хотя реальной остается возможность злоупотреблений. Из этого следует необходимость поддержания общих интересов, постоянного контроля, взвешивания последствий принятия и применения правовой нормы, определенная компромиссность решений.

§ 3. ФРГ – место функционирования правовой системы

Предварительные замечания. Место, которое занимает немецкое право среди правовых систем мира, коротко охарактеризовано выше. Здесь рассмотрим определяющие его особенности страны, т. е. попытаемся рассмотреть немецкое право как право в среде его функционирования (Standort Deutschland, Bundesrepublik Deutschland)[86], а затем отразить политико-территориальное разнообразие Германии, объясняемое как историческими факторами, так и современными особенностями.

Одну из таких особенностей германского права можно показать на достаточно значимом примере. Газета «Züddeutsche Zeitung» публикует 2 августа 1999 г. статью «Невидимая стена в бюро». В ней говорится: Федеральное министерство юстиции имеет два подразделения в Берлине. Они отделены друг от друга километром. Но одно находится в бывшем Западном Берлине, а другое – в Восточном. Граница между ними, пишет газета, это тарифная граница, т. е. неодинаковая зарплата за одинаковую работу. В одном и том же учреждении секретарша из Бонна работает 38,5 часа в неделю, а ее коллега из Берлина – на 1,5 часа больше, но получает на 15,5 % содержания меньше.

Это печальное различие – следствие известных причин, на преодоление которых не хватает денег. Но оно свидетельствует о существовании – пусть остаточном – двух правовых систем, критерием разграничения которых являются не нынешние, а прошлые различия.

Необходимо поэтому хотя бы кратко рассмотреть право со страноведческих позиций, т. е. составить представление об особенностях страны, влияющих на право, и о территориальной специфике права в стране.

Особенности правовой географии ФРГ. Их можно разделить на несколько групп.

Первая группа относится к Германии в целом, ее населению, экономике, социальной структуре и пр. Она описывается в демографических показателях, данными о трудовой занятости, распределении доходов и т. п.

Вторая группа – это особенности, определяющие внутригерманское разнообразие права и правовой системы в целом. Они таковы:

а) действие различных законодательных актов, даже систем права на территории нынешней ФРГ;

б) законодательная компетенция Земель, особенно в сфере полицейского права и иных отраслей административного права;

в) различные экономические и политические особенности регионов (например, по состоянию на 31 декабря 1998 г. соотношение Земли Северный Рейн – Вестфалия с 17 893 516 жителями и Бремена с 667 695 жителями[87]).

Страна в целом. Территориальные особенности ФРГ. Правовая система ФРГ функционирует в соответствии с Основным законом на уровнях Федерации, Земель и общин (союзов общин), но при соблюдении так называемого конституционного гомонитета, однородности. В настоящее время в ФРГ насчитывается 16 Земель[88], каждая из которых имеет свое законодательство, законодательные органы, правительство, суды, прокуратуру и пр. Земли могут быть классифицированы по различным критериям, имеющим значение для понимания действующего права.

Эти критерии таковы:

а) политико-государственный, по которому выделяются отдельные Земли, каждая из которых обладает по существу собственной правовой системой по всем трем составляющим: законодательство (право), судебные и правоохранительные учреждения, подготовка и содержание юристов;

б) недавнее историческое прошлое (ФРГ и ГДР) – старые и новые Земли и западные и восточные граждане (Wessi und Ossi);

в) ареалы – области действия самостоятельных, иногда различных правовых систем, позднее замененных общими имперскими, а затем федеральными законами[89]. Различия, поскольку они существуют, определяемые последним критерием, здесь прослеживаются лишь в самом общем виде.

Напомним известные факты. Образованию Германского Рейха (Deutsches Reich) в 1871 г., т. е. всего сто с лишним лет назад, предшествовало существование десятков независимых и полузависимых королевств, великих герцогств, герцогств и пр. В 1871 г. в составе Рейха формально существовали Королевство Пруссия (2/3 территории, 3/5 населения), три королевства (Бавария, Саксония, Вюртемберг), шесть великих герцогств (Баден, Гессен, Саксония-Веймар-Ейзенах, два Макленбурга, Ольденбург), а также Брауншвейг, Анхальт и др., включая три свободных города, оставшихся торговыми: Гамбург, Бремен, Любек. В Конституции Германского Рейха от 16 апреля 1871 г. они именовались федеральными государствами (Bundesstaaten). Отмечается при этом, что члены союза (Gliedstaaten) сохранили многообразную законодательную, административную и конституционную компетенцию, а их конституции затрагивались как можно меньше[90].

Впрочем, все это, по высказанному в литературе мнению, не ущемляло действительной гегемонии Пруссии и роли кайзера.

Но, так или иначе, является фактом, что до 1 января 1900 г. в Германском Рейхе действовало общее право в центре страны (примерно 11,5 млн граждан); Французский Гражданский кодекс – на юге; Саксонский ГК (BGB – 3,5 млн); Прусское всеобщее право Земли (Allgemeines Landesrecht (ALR – 21 млн)); Баденское земельное право (8,5 млн граждан)[91].

Весьма различалось и уголовное законодательство. Исследователь проблем криминальной статистики в XIX в. Герберт Райнке (Herbert Reinke) пишет, что согласования ряда показателей уголовной статистики не могли существовать ввиду различных уголовно-правовых кодификаций немецких государств[92].

Сохранилось ли какое-либо влияние этих систем? По-видимому, да. Газета «Welt am Sonntag» (WamS) пишет, рассуждая о правовом регулировании туризма – четвертой, но великой отрасли народного хозяйства: едва ли какая-либо отрасль в такой мере подвержена прусскому регулированию, как промышленность свободного времени. Народные праздники проводятся по правилам столетней давности, замечает один из предпринимателей[93].

Демографические показатели. Они являются важнейшим фактором развития и состояния государства и права[94]. В ФРГ в 1995 г. насчитывалось 81 817 тыс. населения. На 31 декабря 1998 г. общее число жителей Германии возросло до 82 037 011 человек, из них в старых Землях, т. е. в Западной Германии, проживало 66 747 264 человека, а в новых (бывшая ГДР), включая Восточный Берлин, – 15 889 747 человек. Население Западной Германии росло волнообразно за счет переселенцев из бывших территорий Германии (около 8 млн), из ГДР (около 2,6 млн), иностранцев-эмигрантов (остаток около 7,2 млн). В старых Землях выше доля иностранцев (в 1995 г. соотношение – 6,9 и 0,25 млн), авсего на 31 декабря 1998 г. их число по Германии в целом – 8,9 млн человек. Население новых Земель несколько моложе. Во всей Германии население моложе 19 лет составляет 21,5 %, свыше 60 лет – 20,7 %. При этом рождаемость в ФРГ в 1994 г. – 9,5 рождений на 1000 человек, т. е. такая же, как в России[95]. По прогнозам, население быстро стареет, что может повлиять на всю систему социального обеспечения. По справочным данным, в 1900 г. насчитывалось 23 617 тыс. семей, из них одиночек – 9325, с двумя членами семьи – 8154, с тремя – 4370 тыс. и пр. К 1995 г. численность семей и их состав сократились, что объяснялось сложными социальными процессами. Семей же, состоящих в браке, т. е. так называемых полных, в 1998 г. было 18,8 млн. Развелось в 1998 г. 192 438 супружеских пар. Этим затрагивалось 159 298 малолетних детей[96]. В апреле 1998 г. в ФРГ проживало 22 365 тыс. семей, из которых 12 959 тыс. имели детей.

Трудовая занятость. В 1995 г. в Западной Германии работало 58,6 % мужчин и 41,4 % женщин; в Восточной Германии – соответственно 55,1 и 44,2 %. Примерно 90 % всех работающих являются работополучателями, т. е. наемными работниками. В том же году безработные в Германии в целом составляли 10,4 % от трудоспособного населения; в старых Землях – 9,3 %, в новых – 14,9 %. В 1998 г. положение изменилось к худшему: в старых Землях безработными были около 2905 тыс. человек, из них примерно 1641 тыс. – мужчины и 1264 тыс. – женщины.

Источники существования (Unterhaltungsquelle). В старых Землях это трудовая деятельность для 27 356 тыс. человек, в новых – лишь для 6646 тыс. человек; социальная помощь (пособие по безработице, пенсии и пр.) соответственно предоставляется для 16 852 тыс. и 5313 тыс. человек (это люди, находящиеся сейчас на содержании у страны); помощь родственников (главным образом ее оказывают дети) – 21 857 тыс. и 3547 тыс. человек.

Распределение по сферам труда. В апреле 1995 г. в лесном и сельском хозяйстве было занято 1135 тыс.; в горной промышленности – 108 тыс.; изготовлением продукции (Fertigungsberufe) — 9733 тыс.; технические профессии – у 2312 тыс.; в сфере услуг – 21 505 тыс.; иные – 1225 тыс. человек.

Иностранцы в ФРГ. Поданным 1995 г., их было всего 7173,9 тыс. человек, но к концу 1998 г. их число выросло. Распределение иностранцев по странам происхождения выглядит следующим образом. Наибольшую долю – почти треть – составляют турки; затем – выходцы из бывшей Югославии и пр. Доля русских незначительна и не учитывается в опубликованной статистике, хотя в ряде справочников указываются отдельные данные по переселенцам из бывшего СССР в целом («советским» немцам). Сообщается, что иностранцы создают примерно 9 % ВВП, дают 8 % взносов в пенсионную систему, причем лишь 2 % просят о предоставлении пенсии; общий вывод состоит в том, что успехи германской экономики невозможны без участия иностранцев.

Семейные бюджеты (Private Haushalte). Здесь в статистических исследованиях учитываются такие в принципе значимые для правовой системы и ее функционирования показатели, как: величины семейных бюджетов, их источники (доходы), различия между ними, расходы и т. п., соотношение этих показателей применительно к отдельным группам населения и пр.

В мае 1995 г. месячные нетто-чистые доходы в ФРГ распределялись следующим образом (по старым и новым Землям): более 7,5 тыс. DM – 6 и 1,6 %; 6–7,5 тыс. DM – 6,2 и 3 %; 5–6 тыс. DM – 8 и 5,3 %; 4–5 тыс. DM – 13,1 и 11,2 %; 3–4 тыс. DM – 18,2 и 20 %; 2,5–3 и 3–4 тыс. DM – 11,2 и 12,6 %; 1800–2500 DM – 18,1 и 20,2 %; 1000–1800 DM – 14,1 и 20,7 %; ниже 1000 DM – 5,2 и 5,5 %.

При этом более высокие доходы были у лиц самостоятельного труда, затем у чиновников (Beamte), далее у служащих (Angestellte), рабочих и пр.

Средние ежегодные доходы (заработок и пр.) в 1995 г. были соответственно в старых и новых Землях у рабочих – 56 344 и 40 000 DM; у служащих – 82 699 и 55 875 DM.

Правда, из этих сумм работополучателю нужно платить налоги. Работодатель же несет дополнительные расходы, и в 1992 г., например в промышленности, они были таковы: общая стоимость труда – 100 %; вознаграждение рабочему – 55,5 %, дополнительные персональные расходы, частично идущие прямо рабочему, частично в системы страхования, – 44,5 %[97].

В 1993 г. в старых Землях имели в год на члена семьи: крестьяне – 11 500 DM; другие категории самостоятельно работающих – 47 700; чиновники – 27 600; служащие – 27 300; рабочие – 19 800; безработные – 14 300; пенсионеры – 24 тыс.; пенсионеры с дополнительным образованием (Pensionären) — 34 500; находящиеся на социальных пособиях – 11 700 DM.

Общий объем расходов на частное потребление составил в 1994 г. всего 1 902 860 млн DM. Структура расходов в том же году распределялась следующим образом: на продовольствие, напитки, табак – 21,1 %; одежду, обувь – 6,9 %; жилище (аренда, энергия, иные расходы) – 17,5 %; мебель, аппаратуру – 8,9 %; медикаменты, косметику – 6,1 %; поездки, коммуникации – 16,4 %; образование, досуг – 11 % (образование в принципе бесплатное повсюду); личные расходы – 8,3 %.

Социальное обеспечение. Считается, что его основы были заложены в 1881 г. законодательством, проведенным Бисмарком. Отражается социальное обеспечение в социальном бюджете ФРГ.

Общая сумма социальных выплат в 1994 г. составляла 1106,2 млрд DM (из них 900 млрд в старых Землях). Эти деньги поступают в основном от: а) самих обеспечиваемых – 333 398 млн; б) работодателей – 405 677 млн; в) дополнительно из публичных средств (налоги, сборы) – 356 542 млн DM.

Они распределяются:

а) в общей системе (пенсионное обеспечение – 33,5 %, выплаты по болезни – 20,7 %, несчастным случаям – 1,8 %, поддержка труда (пособие по безработице) —11,5 %, деньги на детей и их воспитание (Kindergeld, Erziehungsgeld) — 2,5 %, а всего – 70 %, или 774,6 млрд DM);

б) в специальной системе (помощь крестьянам по возрасту (Altershilfe für Landwirte) — 0,5 % и дома призрения – 0,2 %);

в) в системе обеспечения чиновников – 6,8 %, или 74,7 млрд DM;

г) в виде пособий работополучателям, в частности дополнительное пенсионное и иное обеспечение (кроме них возможны доплаты самими предприятиями), – 7,9 %, или 87,9 млрд DM;

д) путем возмещения вреда – 1,7 %, или 18,8 млрд DM;

е) в виде социальной помощи и услуг для просящих поселения на место жительства (Asylbewerber), молодежи, на оплату образования, жилья (Wohngeld) и пр. – 9,6 %, или 106,5 млрд DM;

ж) в виде непрямых услуг – 6,6 %, или 72,7 млрд DM.

Концентрация и использование таких средств требуют весьма разветвленного социального регулирования и контроля. Средние размеры выплат вычисляются статистикой, но их воспроизведение требует развернутых пояснений.

Государственный бюджет. Все публичные бюджеты (Федерации, Земель, общин и пр.) составляли в 1995 г. 1852,5 млрд DM, или по 22 690 DM на одного жителя ФРГ. Это, в свою очередь, составляло 33,5 % ВВП. Расходы бюджета на 1994 г. таковы: оборона – 2,7 %, или 48 млрд DM; общественная безопасность и порядок, правозащита – 2,8 %, или 50 млрд; образование, наука, исследования, культура – 10,6 %, или 189 млрд; социальное обеспечение – 49,8 %, или 886 млрд; здравоохранение, спорт – 4,3 %, или 77 млрд; поддержка народного хозяйства – 3,7 %, или 69 млрд; транспорт, коммуникации – 2,6 %, или 47 млрд; хозяйственная деятельность – 3,5 %, или 62 млрд; обеспечение – 3,1 %, или 55 млрд; долги – 6,5 %, или 115 млрд; другие расходы – 6,5 %, или 115 млрд DM. Собственно из бюджета оплачивается в общей сложности труд 5500 тыс. работников публичной службы, причем большинство состоит на службе Земель.

Налоги (11 важнейших видов): налог с дохода – 282700,5 млн DM; с оборота – 198496,3; с минеральных продуктов (нефть, бензин) – 64887,8 млн; с промыслов – 42151,8; с импорта – 36126,0; налог для развития новых земель (Solidaritätszuschlag) — 26267,3; с табака – 20594,7; с корпораций – 18135,8 млн DM и др.

Экономика в целом. Указывается на то, что наиболее информативная модель хозяйства в целом дается при выделении трех сфер:

а) производства, распределения и использования благ;

б) возникновения, распределения, перераспределения и использования доходов;

в) создания имущества и его финансирования, т. е. при решении трех вопросов: где и как возникают товары и услуги; для чего они используются и что нужно хозяйству; как делятся полученные доходы.

В первом случае основными являются показатели создания добавленной стоимости и ВВП (Bruttoinlandprodukt); во втором – частного и государственного потребления, инвестиций; в третьем – доходы от несамостоятельного труда, предпринимательской деятельности и собственно имущества (Vermögen).

Показатели (по 1995 г.) таковы:

1-я группа. Стоимость созданного продукта – 8 трлн 202,8 млрд DM; брутто-стоимость (очищенная) – 3190,9; брутто-социальный продукт (БСП) – 3444,8 млрд DM.

2-я группа. Потребление: частное – 1974,7 млрд; государственное – 675,4; инвестиции – 750,7; другое – 56,7; БСП – 3457,4 млрд DM.

3-я группа. Распределение БСП – 3444,8 млрд DM, складывающегося из: косвенных налогов – 447,2; субвенций – 75,4; амортизации – 453,0; доходов от предпринимательства – 744,3; национального дохода – 2620,0 и др.

В 1996 г. ВВП составлял 3 трлн 538 млрд 700 млн DM, или на одного работающего – 102 700 DM, или на жителя – 32 600 DM.

Источники возникновения стоимости товаров и услуг (1995 г.): торговля и коммуникации – 13,8 %; услуги – 37,4 %; промышленность – 33,5 %; сельское и лесное хозяйство – 1,1 %; другое – 14,2 %.

В частных бюджетах в 1995 г. имелось 2 трлн 233,2 млрд DM, т. е. 27 400 DM на человека. Использовано, т. е. ушло на потребление, 88,4 %, остальное (11,6 %) – так называемая квота сбережений.

Образование в ФРГ. Здесь выделяются три главные ступени: первая (основная) сфера, т. е. детсады и начальные школы (Grundschule); вторая сфера, или основная школа (Hauptschule), т. е. реальные училища, гимназии, общие школы, специальные школы; третья сфера, или дальнейшее образование, т. е. техникумы (Fachschule), технические (Hochfachschule) и медицинские вузы, университеты, которые позволяют получать дополнительные знания.

Начальная школа – 4 года, затем ориентирующие классы – пятый, шестой годы; затем основная школа, могущая иметь различную продолжительность обучения (3 или 4 года). Как продолжение основной школы и с ориентацией на нее действуют реальные школы и гимназии (что имело место в дореволюционной России). Реальная школа требует обучения в целом в течение 10 лет; гимназия – до 13 лет. Нередко реальные школы и гимназии объединены в одной общей школе, что позволяет в одних стенах получать различное образование. В целом система общего образования в ФРГ дольше удерживает молодежь в своей среде, чем, например, в России, и в профессиональную жизнь граждане вступают позже.

Система профессионального образования охватывает школы различного уровня и направления, ставя целью углубить общее образование и предоставить навыки квалифицированного труда. Примерно 2 млн молодых людей получают профессиональное образование вне профессиональных школ, непосредственно в сфере промышленности, торговли и т. д., для чего заключаются специальные договоры.

Осознание актуальных социально-правовых проблем страны. По литературе и многочисленным разговорам с гражданами ФРГ можно предположить, что в Германии уделяется постоянное (иногда кажущееся преувеличенным) внимание возникающим в обществе трудностям и их преодолению. Это, вообще говоря, вытекает из природы государственной власти и правовой системы, поскольку они существуют именно для постоянного решения социальных проблем, которые всегда в том или ином виде существуют в любом обществе. О многих таких проблемах будет написано дальше. Здесь даны лишь некоторые примеры, и специально – не самые последние по времени. Приведем, в частности, опубликованные в ФРГ результаты опросов населения по различным проблемам, которые с высокой степенью вероятности влияют на функционирование права и государства, а также некоторые тезисы предвыборных программ «больших» партий.

В 1992 г. значимость проблем выглядела, по опросу, который проводился в восточных и западных Землях, следующим образом. Для жителей восточных Земель (бывшая ГДР) это: создание рабочих мест – 88 %, борьба с преступностью – 81 %, создание равных, справедливых жизненных условий – 79 %, борьба с наркоманией – 76 %, стабилизация экономики – 75 %, обеспечение пенсий – 75 %, действенная защита окружающей среды – 66 %.

Для жителей западных Земель: действенная защита окружающей среды – 73 %, приобретение жилья, совершенствование рынка жилья – 70 %, обеспечение пенсий – 69 %, борьба со злоупотреблением правом на иммиграцию – 67 %, создание рабочих мест – 63 %, стабилизация экономики – 63 %, борьба против наркомании – 62 %, преступности – 62 %, создание равных, справедливых условий – 31 %.

Право в партийных программах. Правовые проблемы, можно предположить, отражены относительно адекватно в программах «больших», традиционных партий ФРГ. Каждая партия должна исходить из реальности. Расхождения с действительностью плохо воспринимаются избирателями.

По этим соображениям здесь излагаются оценки, предложения, относящиеся к правовой системе, содержащиеся в программе Христианско-демократического союза (ХДС) «Свобода в ответственности» (принятой V съездом партии в Гамбурге 20–23 февраля 1994 г.) и материалах юристов ХДС, в основной программе Социал-демократической партии Германии (СДПГ;

SPD) (измененной на партийном съезде в Лейпциге 17 апреля 1998 г.), программе Партии демократического социализма – наследницы СЕПГ (Социалистической единой партии Германии), принятой III партсъездом 29 февраля – 1 марта 1993 г.[98]

Указанные материалы ХДС – это программа федеральной рабочей группы христианско-демократических юристов, которая именуется «Право обеспечивает свободу»[99] и представлена как программа ХДС на 1994 г. по правовой политике. Вот ее некоторые тезисы.

Защита свободы правом и правовой государственностью остается устремленной в будущее главной целью правовой политики ХДС. Одним из серьезнейших вызовов внутренней и правовой политике является постоянный рост преступности по всей Германии. Не только организованная, но и массовая, повседневная преступность влекут растущую неуверенность граждан в своей безопасности.

Существенно важным признается обеспечение доверия к праву и правовой государственности со стороны граждан новых Земель ФРГ, укрепление этого доверия, внимание к их правам и защита их. Это связывается с шансом устранить негативные явления правового регулирования в целом, в частности излишнее усложнение материального и формального права, возрастающую индивидуализацию общества. Авторы посвящают специальные главы вопросам правовой политики в Германии и Европе, положению гражданина в обществе, в особенности проблематике хозяйственного, налогового, трудового, социального, семейного права, законодательства о СМИ, медицине, окружающей среде.

Отмечается, что право должно не сдерживать, а поддерживать инициативу граждан. Принципиальное упрощение права и административного управления должно усилить эффективность государственной деятельности и облегчить консолидацию и переструктурирование народного хозяйства. К этому авторы программы относили снятие ограничений конкуренции в германском и европейском праве, равно как и восстановление частноправового порядка, призванного обеспечивать собственность в рамках ее (собственности) социальной связанности в новых Землях.

Выделяются следующие направления развития права в связи с объединением Германии: распространение западнонемецкого права на области бывшей ГДР; укрепление доверия граждан к правовому государству, защита их прав и внимание к притязаниям, что связано с возникновением разочарований в результате почти целостного принятия слишком дифференцированного и сложного западнонемецкого правопорядка; использование новых шансов преодолеть ошибочные тенденции в развитии германского целостного права, востребование для этого факторов, связанных с восстановлением немецкого единства.

На основе такой оценки выделяются следующие проблемы, подлежащие решению: создание финансовых условий для развития судебной системы, использование в ней западных юристов; создание порядка рассмотрения проблем восстановления прав на земельную и иную собственность при отказе от пересмотра принадлежности недвижимости в ходе земельной реформы, проведенной советскими оккупационными властями, включая возмещение ущерба, охрану инвестиций и пр., издание законодательства о возмещении вреда; выявление и правовая оценка деятельности диктатуры партии в Восточной Германии; упрощение права и управления во всей Германии, в частности создание прозрачного правопорядка усилиями всех трех ветвей власти, развитие правового языка и правовых понятий на основе совершенствования связей между законами, ускорение процедур планирования, выдачи различных разрешений, при ограничении последних, в особенности в области строительного права.

Программа уделяет большое внимание развитию права объединенной Европы, укреплению конституционных начал, преодолению угроз внутренней безопасности.

В качестве особых проблем указываются также: свобода прессы в противоречиях между личными правами и защитой молодежи; правовая охрана окружающей среды; хозяйственное право для социального рыночного хозяйства; повышение справедливости и упрощение налогового права; укрепление взаимной ответственности сторон по социальному праву; большая справедливость в семейном праве; успехи медицины как вызов для права; облегчение нагрузки юстиции и развитие внесудебных форм разрешения конфликтов, совершенствование порядков решения правовых споров, включая процедуры банкротства.

В программе социал-демократов, ныне правящей партии, соответствующая часть раздела «Через социальную справедливость к солидарному обществу» именуется «Право на социальную безопасность», где говорится, что несущим основанием социального государства является государственно обеспеченная и укорененная социальная безопасность и реализуемое притязание на социальное обеспечение и охраняемое правом положение работополучателя. Важные положения сформулированы и в разделе «Демократия в государстве и обществе». Здесь кроются расхождения в понимании возможностей государства обеспечить экономические основы прав члена общества, выходя за пределы создания соответствующих правовых условий экономической деятельности. В целом же и социал-демократы указывают не только на необходимость обеспечить доступ к правосудию, независимость судей, но и на необходимость выбора судей высших судов, на потребность в помощи полиции и пр.

По понятным причинам особое место занимает программа ПДС. Здесь требуют: ослабления чрезмерной опеки бюрократии, развития возможности участия населения в принятии различных решений, ликвидации секретных служб, устранения уголовной ответственности за гомосексуализм (§ 175 УК), что было сделано, и за аборты (§ 218), что не прошло, и др.

Вполне понятно, что партийные программы отрицают нежелательные для них тенденции развития права. Они характеризуют право как развивающийся объект и в конечном счете находят или не находят отражение как в законотворческом процессе, так и в состоянии правоприменительной практики, а также в связанном с этими процессами содержании правовой науки.

§ 4. Взаимодействие правовой системы ФРГ с иными правовыми системами в современном мире

Предварительные замечания. Взаимодействие правовых систем различается как по странам и правовым семьям, с которыми оно осуществляется, так и по механизму реализации. Несомненно, что важнейшим является его осуществление по адресатам, в частности европеизация права, активнейший участник которой – ФРГ[100].

Кристиан Томушат (Christian Tomuschat) отмечает, что взаимное сближение правопорядков в Европе – факт, уже не требующий эмпирических обоснований. Так же как технологическое развитие перепрыгнуло границы национальных государств, произошло это и с правовыми институтами и принципами[101]. Вместе с тем это сложный и противоречивый процесс, связанный с преодолением многих политических, экономических и собственно правовых трудностей.

По механизму реализации взаимодействие правовых систем, основываясь на месте права ФРГ в мировом правопорядке, осуществляется интеллектуально – путем рецепции иностранного права, трансляции собственного правового продукта (теорий, юридических конструкций, правовых формулировок и решений, воплотившихся в текстах законов или их проектов), а также юридически – в имплементации европейского права в правовую систему ФРГ. Проследить конкретные виды взаимодействия довольно трудно, поскольку взаимовлияние правовой мысли не всегда можно точно выявить в текстах закона, как невозможно порой жестко идентифицировать источники тех или иных правовых идей.

Во всяком случае, в ФРГ весьма активно работает ряд научно-исследовательских институтов, занимающихся иностранным правом и сравнительным правоведением. Издаются, в частности, работы, посвященные уголовному праву России, переведен УК РФ, проводятся научные обсуждения правовых проблем, интересующих обе страны (специалисты из ФРГ участвовали, например, в обсуждении проектов УК РФ)[102]. Интенсивно развито сотрудничество и в области гражданского права, о чем много пишут специалисты в этой отрасли, в области конституционного и некоторых других отраслей права[103].

Так или иначе информация о праве ФРГ поступает в различные страны, а юристы ФРГ обучают студентов этих стран и активно сотрудничают в развитии правовой мысли. Обмен правовыми идеями предполагает их весьма детальную и квалифицированную оценку как соответствующих или не соответствующих праву и правовой системе Германии. Эти различия, а следовательно, и специфика права ФРГ выявляются по разным линиям. Вместе с тем правовая мысль в ФРГ, кажется, сейчас весьма устойчива к влияниям извне. По-видимому, специфика права ФРГ отражает его глубинные, устойчивые черты. При этом отмечается, что решающая разница между правовыми системами, а значит, и устойчивость правовой доктрины зависят от личности юристов и их социального положения в обществе. Во многом идентичность правовой системы обеспечивается способом юридического мышления и распространяется главным образом на сферу частного права[104].

Право Европейского Союза и немецкое право. Взаимодействие правовых систем в рамках развития общеевропейского права как самостоятельной правовой системы, включение европейских правовых норм в ткань национального права прослеживаются четко. Опираются они на конституционно-правовые основания в законодательстве ФРГ. В соответствии со ст. 23, абз. 1, Основного закона ФРГ в ее новой редакции Федерация вправе, сохраняя в соответствии со ст. 79 Основного закона свои конституционные начала, передавать Европейскому Союзу отдельные полномочия в сфере законодательства. Сама возможность такого рода была конкретизирована решением Федерального Конституционного суда[105].

Тем не менее с этим процессом связаны многочисленные трудности экономического, политического и собственно правового характера, о чем уже частично говорилось. Можно полагать, что ФРГ, ее власти и общественность проявляют определенную сдержанность в имплементации правовых норм в свою правовую систему. Полемика разворачивается по самым разным, в том числе сугубо специальным для юристов, но важным для различных отраслей экономики, вопросам.

Так, в 1999 г. обсуждались проблемы правового регулирования железнодорожного транспорта (отмечается, что недостаточно используется Директива (Richtlinie) 1975 г., поддерживающая комбинированные перевозки; Акционерное общество «Немецкие железные дороги» не готово к заключению договоров с частными предприятиями об использовании путей и пр.[106]). По-видимому, так же сложно идет обсуждение запланированной Директивы ЕС (EU-Richtlinie) о борьбе с просрочкой платежей (предполагается повышение процентов по просроченным обязательствам, установление жестких сроков оплаты и пр.); если она будет принята, то государства – члены ЕС будут иметь два года для включения этих норм в свое законодательство.

Соотношение немецкого права и права иных европейских стран. В этой сфере особую роль может играть, и действительно играет, правовая практика, состояние которой обусловлено не только законом, но и ожиданиями общества, подготовленностью юристов, существующим подходом к принятию правовых решений.

В связи с этим укажем на различия между, например, уголовным правом ФРГ и Голландии – стран, в определенном отношении близких друг другу и, во всяком случае, переживших общую историю[107]. Для иллюстрации сказанного приведем аргументы проф. Б. Рютерса. Он пишет: «Кто стремится к действительной, а не на бумаге остающейся кооперации полиции и юстиции в Европе, должен принять во внимание, что при неограниченном уголовно-правовом образе действия мы наталкиваемся, воздействуем не на безлюдную ничью страну, но на страну, в которой живет население с другой правовой культурой». Совпадение ожиданий населения европейских стран в области уголовного законодательства и уголовной политики не означает, что желаемые методы являются повсюду одинаковыми. «Роли, которые государство и государственное уголовное право должны и могут играть, в Европе по природе различны. Ведь уголовное законодательство и уголовная политика определяются не только рациональными соображениями, но исторически выросшими национальными традициями, оценками и другими иррациональными явлениями»[108].

Существуют значительные различия между Голландией и ФРГ по перечню преступлений, т. е. в сфере собственно криминализации. Конечно, соответствующие нормы можно перенять из-за границы. Однако их применение натолкнется на культурные барьеры. Уголовно-правовая норма может быть реализована, только если общество осуждает запрещаемое поведение, которое стоит за уголовно-правовой нормой. Нет согласия по этому поводу – норма не действует.

Б. Рютерс пишет, что «относительно разрешенности или запрещенности, например, помощи в наступлении смерти, гомосексуального поведения, аборта, порнографии, употребления наркотиков, даже возможности изъятия проб крови в дорожном движении или проблемы ограничений скорости на дорогах между странами нет никакого единства»[109].

Но еще больше различия в применении права. По мнению Б. Рютерса, в Германии уголовное преследование возникает из информации о том, что совершены действия, запрещенные уголовным законом. В Голландии уголовный закон есть, напротив, не больше чем управомочивающие рамки. То, что совершено преступление, важно, но одного этого недостаточно для обоснования уголовного преследования. «По нидерландскому мнению, уголовное преследование только тогда юридически обосновано, если оно приносит определенную позитивную общественную пользу»[110]. «Нидерландское убеждение, что уголовное право прежде всего должно пониматься как рациональное средство достижения признанных обществом целей, ведет к тому что, если закон не решает проблемы, а создает новые, с этим законом будут обращаться на основе оппортунитет-принципа, в случае необходимости мимо него просто пройдут»[111].

Голландцы придерживаются тактики решать конфликтные ситуации без уголовного закона и власти. Но и государство значит для Голландии меньше, чем для Германии. Они имеют давние традиции индивидуалистов, свободных граждан. В таком обществе государство может играть только относительно скромную роль. Государство, которое ничего другого не находит, как заботиться о полиции и юстиции, показывает, по мнению голландцев, что оно потеряло контроль за происходящим. Для немцев такой подход был бы удивительным[112].

Российско-германские правовые связи. Следует выделить три их типа:

1) принадлежность правовых национальных систем к одной и той же правовой семье;

2) исторически длительные, хотя и противоречивые в известные периоды контакты юристов – ученых и практиков России и Германии, сильно повлиявшие как на состояние законодательства, так и на правовые доктрины;

3) современное правовое сотрудничество в различных сферах, включая оказание правовой помощи и пр.

Проблематика российских и германских правовых связей чрезвычайно интересна, сложна и многообразна. Приходится утверждать, что она вызывает больший интерес у специалистов Германии, чем в российской правовой и исторической литературе, хотя собственно история государства и права Германии широко освещается в различных изданиях и изучается студентами-юристами[113].

Вероятно, наиболее продуктивно исследовать вопросы исторических правовых российско-германских связей применительно либо к отдельным проблемам подготовки специалистов и участия в организации органов государственной власти и управления, либо к разработке важнейших законопроектов, а также применительно к отдельным отраслям права.

Принадлежность к одной правовой системе. Об этом нужно говорить, поскольку в литературе долго писали о создании социалистического – особого – типа права, а в последнее время – о самостоятельности русского правового подхода, русской правовой мысли. Можно считать, что по-своему это правильно и в том, и в другом случае. Социалистическое право по своему содержанию действительно кардинально отличалось от иных правовых систем в сферах регулирования экономики, защиты собственности, прав человека и пр. Разумеется, российская правовая традиция самостоятельна, хотя и во многом искажена некритическими заимствованиями вырванных иногда из контекста утверждений Гегеля, Канта и других ученых и мыслителей.

Тем не менее сложившаяся в России правовая система основана на признании закона основным источником права; развитие права осуществляется путем кодификации. Основные правовые понятия образуют общий правовой язык. Российская и германская правовые системы имеют в качестве важнейших правовых актов конституции, гражданский, гражданско-процессуальный, уголовный, уголовно-процессуальный кодексы. Совпадают основные отрасли права (конституционное, административное, трудовое, гражданское, уголовное, две процессуальные отрасли). Такие понятия, как вина, ответственность, закон, подзаконный акт, судебное решение, преступление, проступок, и многие другие в целом либо имеют сходное значение, либо существующие особенности легко разъясняются в рамках общего языка.

Контакты российских и немецких юристов. Российские студенты, как известно, в дореволюционное время считали для себя нужным учиться в немецких университетах. Немецкие профессора работали в российских университетах, участвовали в работе над важнейшими законами. Здесь можно лишь сослаться на труды российских ученых. Перед нами издание лекций Н. С. Таганцева по российскому уголовному праву, часть общая, т. 1 (СПб., 1902). Перечислим со с. 2 ссылки на немецких юристов: А. Фейербах, X. А. Захарие, Оссенбрюгген, Рульф, К. Л. Бар, Й. Колер, Дохоф, Ф. Лист, Харбургер, Шультце, Франк, А. Вагнер, А. Майер, Оттинген, В. Штарке и многие другие. В пособии для студентов по полицейскому праву В. Ф. Дерюжинского (СПб., 1903) упоминаются: Е. Ленинг, И.-Х. Готтлобс фон Юсти, И. Зонненфельс, сочинения которого были переведены на русский язык, Роберт фон Моль, Лоренц фон Штейн и др. Неудивительно, что отголоски этих работ и работ других авторов прослеживаются в учении о составе преступления (правда, сильно отклонившемся от первоначального сходства), об оценочной теории вины, в спорах между представителями классической и социологической школ уголовного права и пр.

Процессы взаимовлияния не были односторонними. В довоенной и послевоенной Германии довольно подробно, хотя в ряде случаев весьма критически, изучали советское право. Например, много писали о советском уголовном праве такие известные в ФРГ специалисты, как проф. Райнхарт Маурах (Reinhart Maurach), Фридрих-Кристиан Шредер (Friedrich-Christian Schroeder), Мартин Финке (Martin Fincke). Целый ряд интересных работ издан в Макс-Планк-Институте иностранного и международного уголовного права и криминологии во Фрайбурге. В последние годы и в России, и в Германии созданы специальные научно-исследовательские и (или) образовательные структуры.

В Институте государства и права РАН уже несколько лет действует Российско-немецкий правовой центр, организующий регулярное чтение лекций для российских студентов и осуществляющий другие формы взаимодействия. При МГИМО создан Центр европейского права. В свою очередь, специалисты из России участвуют в проектах, осуществляемых в Германии (например, в 1998–1999 гг. в Центре междисциплинарных исследований Университета Бимфельд под руководством проф. Г. Люббе-Вольфф был реализован проект «Рациональная экополитика – рациональное экологическое право», где от Российской Федерации принимала участие д.ю.н. О. Л. Дубовик). Многие научные работники и практики занимаются сравнительным правоведением в рамках стипендий Фонда Александра фон Гумбольдта, Общества Макса Планка и др.

§ 5. Самооценка права ФРГ

Предварительные замечания. Право и правовая система в целом в различных странах получают разные оценки: как определенная социальная ценность, инструмент социального мира либо как нечто неэффективное, чужеродное, вредное. Анализ такого отношения к праву в российской литературе осуществляется на основе истории правового поведения и развития правового сознания. Его (этот анализ) можно, однако, обозначить и в качестве самооценки права обществом, которое, выступая как народ, создает это право, является его источником и определяет к нему свое отношение.

В условиях ФРГ самооценка права, правовой системы, насколько можно судить, определяется историей страны и ее современным состоянием. Она проявляется в сознании и поведении граждан, которое может быть правомерным и противоправным; в действиях социальных институтов, в том числе принимающих решение о ресурсном обеспечении правовой системы; в научном осмыслении задач, функций, эффективности права, правового регулирования, юридической практики.

Научная самооценка права и будет кратко и, возможно, отрывочно показана ниже применительно к отдельным отраслям права.

Оценка исторической роли права Германии. Она предполагает как осознание источников, факторов и путей развития права, так и осознание значения права, его роли в становлении и развитии общества и государства.

По мнению немецких юристов, иногда выраженному не вполне однозначно, право в узком смысле сыграло самую значительную роль в выборе форм и путей общественного развития. Рудольф Гмюр в «Кратком очерке немецкой правовой истории» приводит различные, иногда полярные оценки правовых систем в различные периоды.

Наибольшее значение, разумеется, имеют периоды, которые обозначаются как развитие «либерального государства» (1806–1900 гг.) и «социального государства» (XX в., с перерывами).

Альфред Ринкен (Alfred Rinken) пишет: «В Германии конституционное государство не было завоевано экономически эффективным и политически сознательным слоем горожан как свободный всеобщий порядок». «Буржуазное государство было создано вначале государственной бюрократией»[114]. Отставание Германии в XIX в. принудило ее, по мнению А. Ринкена и других специалистов, к обязательной модернизации, и право играло в этом существенную роль. Оно было направлено прежде всего на развитие свободы собственности, договоров, промыслов, передвижения, на создание гарантий и условий эффективной экономической деятельности. Развитие шло противоречиво и с замедлениями. Но законы принимались и активно влияли на экономику. Цели и специфика права повлияли на создание профессии юристов – людей, которые должны были реально выполнять функции разрешения конфликтов, обеспечения стабильности.

Любопытно, что в Германии, как и во Франции, принятие крупных законов рассматривалось как важнейшее историческое событие и связывалось здесь (заслуженно или нет) с именами выдающихся политических деятелей, юристов, например Наполеона или Бисмарка, чьим именем обозначают Имперскую Конституцию 1871 г. (Bismarkische Reichsverfassung) и с чьим именем связывают принятые в 1881–1889 гг. законы о страховании по болезни, несчастным случаям, инвалидности, старости (законы эти, по мнению Р. Гмюра, сделали Германию одной из самых продвинутых стран мира в социально-политическом отношении на многие годы)[115].

Историческое значение имело принятие Гражданского кодекса, столетие которого отмечается в наше время, Торгового кодекса, так называемых имперских законов о юстиции (Reichsjustizgesetze 1877 г.), Уголовного кодекса, трудового законодательства и законодательства о промыслах (запретившего, к слову, еще в 1869 г. оплату труда работников производимыми товарами).

Разумеется, этим законодательным актам, в особенности ГК Германии, даются не всегда совпадающие оценки.

В работе, переведенной на русский язык, авторитетные цивилисты К. Цвайгерт и X. Кётц критикуют ГК за то, что задачи «большой социальной значимости, выдвигаемые временем и очевидные для вдумчивого наблюдателя, оставались вне поля зрения немецких цивилистов или оставляли их равнодушными»[116]. Но и здесь Гражданский кодекс, т. е. часть права, выраженная в данном законе, рассматривается как акт, способный решать большие социальные задачи или содействовать их решению.

Вместе с тем в юридической литературе ФРГ, публицистике, работах историков исследуются причины того, что право Германии не смогло воспрепятствовать нацизму, а юристы Германии оказались весьма, мягко говоря, конформными. Пример – деятельность так называемой Кильской школы юристов в 1933–1934 и следующих годах, активно направленная на разработку в праве идей национал-социализма. В этом участвовали действительно отличные юристы-ученые, среди которых наиболее известен Карл Ларенц (Karl Larenz), оказавший в целом серьезное воздействие на цивилистику Германии. Роль правового идеолога нацизма играл крупный государствовед Карл Шмитт (Carl Schmitt)[117]. Еще более печальной была деятельность судей, выносивших заведомо незаконные приговоры, что, по мнению немецких юристов, имело место и во времена наци, и в ГДР[118].

Самооценка современного права. В литературе оцениваются достаточность права, «плотность» правового регулирования, его качество, эффективность, подготовка юристов, в особенности состояние высшего юридического образования, деятельность юстиционных органов, эффективность взаимодействия прокуратуры и полиции, разграничение законодательной компетенции Федерации и Земель и другие характеристики.

Иное направление самооценки права – это размышления (научный дискурс[119]) о природе самого права, его функциях, действии, т. е. о тех проблемах, которые в российской юридической литературе обсуждаются в общей теории государства и права, философии права и нередко – при определении предмета и метода отраслевых правовых дисциплин.

В немецкой правовой науке выделяются как занимающиеся правом: правовая философия (Rechtsphilosophie); правовая теория (Rechtstheorie) / социология права (Rechtssoziologie) / история права (Rechtsgeschichte); сравнительное право (Rechtsvergleichung) и юриспруденция – правовая догматика (Jurisprudenz – Rechtsdogmatik)[120].

Трудно найти юриста-«отраслевика», который так или иначе не занимался бы проблематикой этих дисциплин и их соотношением. Все же наиболее популярны и (или) авторитетны работы К. Энгиша, К. Канариса, А. Кауфмана, Т. Кельзена, П. Коллера, К. Ларенца, Н. Лумана, Р. Циппелиуса, Г. Радбруха, видных конституционалистов, например Р. Герцога, и др.

Исходным в самооценке права является его понятие, которое, как и в российской юриспруденции, вызывает споры, привлекая всеобщее внимание. По «словарному» определению право понимается в объективном и субъективном смысле как правопорядок, т. е. совокупность предписаний, которые регулируют отношения групп людей между собой и к государству, и как правомочия. Так, Р. Циппелиус, обозначая право как многослойную структуру указывает, что оно является не только абстрактным нормативным порядком, но осуществляемым и действующим. Право находится в связи с социальными и антропологическими фактами, определяется ими по содержанию и эффективности. Оно действует на социальное поведение и тем самым на социальные процессы. Право не программируется только интересами и не исчерпывается удовлетворением интересов. В самой значительной степени оно является инструментом справедливого регулирования интересов[121].

В других работах рассматриваются также понятие права как социальной нормы, особенности, природа и цели права, проблемы применения, толкования и развития и др. При этом уделяется особое внимание его соотношению с моралью и обычаями.

С формальных юридико-технических позиций взгляды теоретиков ФРГ на правовые нормы, методы толкования нормы, источники права не отличаются коренным образом от того, что написано на русском языке. Разумеется, есть разные позиции, различаются система аргументов и приемы их изложения, но в целом право в ФРГ – это то, что подразумевает под правом и отечественная правовая наука.

Более значимыми являются различия в подходе к легитимации и к функциям права.

По мнению Р. Циппелиуса, право имеет следующие функции:

• обеспечение мира, снятие взрывной силы конфликта, регулирование монополии государства на принуждение и обязанности государства защищать граждан, предоставляя им возможность в установленных случаях решать конфликты на основе права, причем особенную роль здесь приобретают развитие процессуального права, предупреждение конфликтов и нарушений права;

• обеспечение свободы путем защиты от необоснованного вмешательства государства, от необоснованного вмешательства других лиц;

• предоставление средств проведения активной социальной, хозяйственной и культурной политики для обеспечения социального выравнивания и социальной безопасности[122].

Эти функции конкретизируются применительно к отдельным отраслям права, что особенно существенно, например, для уголовного права. Его легитимация как права на государственное насилие, равно как и легитимация вмешательства государства в экономику, полиции в жизнь граждан, до сих пор рассматриваются в рамках самооценки права как крайне острые проблемы.

Предполагается, далее, что все значимые юридические решения должны проходить в рамках тех или иных процедур. Процедуры не всегда обеспечивают правильность решения, но они направлены на достижение такой цели. Видами решений, для которых существуют процедуры, являются: решения судов, закон, административный акт, договор, тарифный договор. Выделяются содержательный результат решения, внутренний и внешний процесс нахождения решения, порядок принятия решения (собственно процедуры), создание необходимых организационных предпосылок. При этом разграничиваются судебный порядок, законодательный процесс, административный, учрежденческий, хозяйственный процесс принятия решений[123].

Все же самооценка права является неоднозначной. Не вдаваясь в полемику немецких юристов, отметим, что в литературе пишут об избыточности правового регулирования, многословности и излишней детализации законов, перенасыщенности общества юристами и других проблемах. Обилие журналов, активное издание книг, наличие организационных форм совместных дискуссий (собрания юристов – Juristentagen) дают для критики прекрасные возможности.

Глава 2. Источники права ФРГ. Поиск правовых норм

§ 1. Законодательство ФРГ

Закон. Законодательство ФРГ, повторим еще раз, включает в себя:

а) законы в формальном смысле этого слова, т. е. правовые акты, принятые Бундестагом или парламентами Земель;

б) законы в материальном смысле, т. е. важнейшие правовые предписания общего характера, включающие в себя и правовые акты, являющиеся подзаконными в понимании российского права.

По субъектам законодательство ФРГ охватывает:

а) международное право (ст. 25 Основного закона), нормативно-правовые акты Европейского Союза;

б) акты Федерации;

в) акты Земель;

г) правовые нормы, принимаемые иными субъектами права.

Законы в формальном смысле. Среди них выделяются Основной закон, т. е. собственно то, что является конституцией, конституционные законы и законы. Отличительными признаками закона в формальном смысле является обозначение «Gesetz» и издание его органом законодательной власти с использованием предписанных законодательных процедур.

По характеру кодификации среди законов выделяются: Основной закон ФРГ – конституция; законы в виде кодексов или уложений; законы, не являющиеся кодексами, но охватывающие сравнительно широкую область отношений; законы, регламентирующие относительно узкие группы отношений, отдельные объекты. Кодексы, или, как их иногда называют, Уложения (Gesetzbuch), обеспечивают полное и по возможности беспробельное регулирование отдельной отрасли. Законы могут быть дополнительными по отношению к основным, например применительно к Гражданскому кодексу – это такие нормативные акты, как законы об акционерных обществах (AG), об обществах с ограниченной ответственностью (GmBH), законы о векселях и чеках и др.

По «вертикали» законодательство разграничивается на:

а) федеральное;

б) земельное;

в) общеобязательные предписания общин как субъектов публичного права, изданные ими в рамках своей компетенции (что сопоставимо с компетенцией органов местного самоуправления в России).

Подзаконные акты. Понятие подзаконных актов в данном случае отражает российское определение, ибо, как сказано выше, в праве ФРГ речь идет о законах в материальном, но не формальном смысле. Адекватный перевод их названия сложен из-за неопределенности и неустойчивости русской терминологии.

Правовая доктрина ФРГ относит к законам только в материальном смысле нормативно-правовые акты, содержащие правила обязательного характера, распространяющиеся на неопределенное множество лиц. Это так называемые Rahmengesetzgebung (ст. 75 Основного закона) – рамочные предписания, Rechtsverordnungen (ст. 80) – правовые распоряжения и Satzungen — уставы, право на издание которых является важным элементом самоуправления.

Правовые распоряжения (постановления, приказы и пр.) издаются органами исполнительной власти, т. е. федеральным и земельными правительствами, министерствами. По процедуре принятия они отличаются от законов в формальном смысле, по содержанию – от правоприменительных актов. Правовой основой издания этих нормативных актов является ст. 80 Основного закона, в ч. 1 которой сказано: «Законом могут быть уполномочены Федеральное правительство, федеральные министры или правительства Земель издавать распоряжения». Объем такого управомочивания должен быть определен и в необходимых случаях включать указание на право его передачи другим учреждениям.

Профессор Хартмут Бауер (Hartmut Bauer) пишет, что ст. 80 Основного закона распространяется только на принятие правовых распоряжений, но их понятие в Основном законе текстуально не выражено[124]. Отсюда, по-видимому, возникают споры о значении различных нормативно-правовых актов и о необходимости особого управомочивания для их издания.

Проблема дифференциации законов в формальном и материальном смысле (иных правовых актов – только в материальном) осложняется применением различных наименований. В частности, в собрании законов Шонфельдера (Schönfelder) встречаются термины: Ordnung (Insolvenzordnung), Verordnung (Hausratverordnung). В текстах земельных нормативно-правовых актов терминологический разброс может быть еще больше.

Правовые линии (Richtlinien). Они, отличаясь от рамочных законов, относятся к административным нормативным актам и издаются для проведения в жизнь законов и постановлений. Адресатами являются главным образом учреждения, реализующие ту или иную группу законов. Правовые линии связывают деятельность должностных лиц, толкуя нормативные акты более высокого ранга, но не обязывают к чему-либо граждан. Примерами являются многочисленные правовые линии к налоговому законодательству, заключению публичных договоров и пр.

Уставы (Satzung, Statut) – общее понятие для тех письменных актов, регламентирующих устройство и деятельность объединений частного права и публично-правовых структур, которые являются не делегированным законодательством, а проявлением автономии названных субъектов права[125].

Законодательные (нормативные) акты Европейского Союза. В литературе ФРГ подчеркивается, что право Европейского Сообщества (теперь – Союза) становится в юридическом обиходе все важнее; доступ к нему, однако, не столь легок. Различается «первичное» и «вторичное» право Сообщества (Союза), а именно:

а) договоры, образовавшие Сообщество (Союз);

б) правовые предписания, издаваемые органами Союза в соответствии с его компетенцией, обусловленной договором. «Вторичное» право и является предметом повседневного интереса юристов[126].

В рамках права Союза выделяются:

1) распоряжения или регламенты (Verordnungen);

2) рамочные предписания или директивы (Richtlinien), определяемые как обязательные правовые акты – формальные законы по группам случаев;

3) решения (Entscheidungen).

Первые обращены к гражданам, т. е. непосредственно использующим их адресатам, рассматриваются как часть национального права и имеют, таким образом, непосредственное, прямое действие. Считается, что в Германии 80 % всех законодательных актов последних десятилетий в сфере хозяйственного права тем или иным образом обусловлено развитием Европейского Союза. С поворотом от Европейского Сообщества к Европейскому Союзу, несмотря на принципы субсидиарности и регионализма, эта доля вряд ли уменьшится.

Вторые обращены к государствам и представляют собой рамочное законодательство, требующее имплементации. На основе правовых рамочных предписаний неоднократно изменялся Торговый кодекс Германии и ряд статей ГК. Часто рамочное законодательство используется и при толковании национального. При этом национальные суды вправе проверять, является ли законодательство Союза (Сообщества) равным для всех заинтересованных стран и применяется ли оно единообразно, не создавая кому-либо преимуществ.

Приведем пример. Тринадцать аптекарей Земли Баден-Вюртемберг заявили в Административный суд Земли Баден-Вюртемберг требование о нормативном контроле законности, соответствия праву профессионального устава камеры (союза) аптекарей Баден-Вюртемберга, запрещавшего внешнюю, за пределами аптек, рекламу товаров, которые наряду с лекарственными средствами обычно продаются в аптеках, требуя объявить этот запрет недействительным.

При этом они ссылались на несовместимость запрета со ст. 30 и 36 Договора о Европейском экономическом сообществе от 25 марта 1957 г. В соответствии со ст. 30 запрещены количественные ограничения ввоза товаров, так же как и все мероприятия, действующие на страны аналогичным образом.

Вместе с тем проблема воздействия права ЕС на национальные правовые системы является в высшей степени сложной вследствие частого несовпадения интересов и традиций.

Правовые нормы ЕС публикуются в Официальном вестнике ЕС, который издается на всех языках Союза. Вестник разделен на две части. В первой – собственно нормативные акты; во второй – иная информация, включая проекты. Ссылки на незнание этого источника судами во внимание не принимаются.

§ 2. Публикация правовых норм. Источники информации о законодательстве

Предварительные замечания. Законы несут в себе важнейшую информацию, действительно необходимую адресатам правового регулирования – субъектам правового оборота. Обилие законов порождает в качестве исходной проблемы определение потребности в них и затем – их поиск.

Определение потребности в нормативно-правовой информации – задача сложная, особенно в условиях ФРГ с ее крайне разветвленным законодательством и детальным правовым регулированием. В любом случае, как и в российской практике, лицо, предпринимающее действия (бездействие), могущие вызвать правовые последствия, стремится знать свои права и обязанности, порядок их реализации, т. е. знать применяемое к данному случаю (ad hoc) законодательство.

Трудность состоит в том, что нужно:

а) эту потребность вообще осознать;

б) спрогнозировать, какими могут быть эти законы, к какой отрасли они принадлежат, как они соотносятся между собой;

в) понимать, где такие законы могут быть опубликованы.

Поэтому использованию различных изданий, в которых публикуются законы, должна предшествовать ориентация в специально посвященной этому литературе, особенно если предполагается поиск правовых актов, относящихся к сравнительно узкой и притом пограничной области. Специальная литература по этим проблемам представляет собой публикации, посвященные либо технике работы с источниками информации о праве, либо в целом юридической рабочей технике, а также разделы в учебниках или монографиях по отдельным отраслям права. В качестве примеров назовем:

Tettinger P. Einführung in die juristische Arbeitstechnik. 2. Aufl. München: С. H. Beck, 1992 (Теттингер П. Введение в юридическую технику. 2-е изд. Мюнхен: Бек, 1992); Hirte Н. Der Zugang zu Rechtsquellen und Rechtsliteratur. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag, 1991 (Хирте X. Доступ к источникам права и правовой литературе. Кёльн; Берлин; Бонн; Мюнхен: Изд-во Карл Хайманн, 1991); Sattelmacher P., Sirp W. Bericht, Gutachten und Urteil. Einführung in die Rechtspraxis. 32. Aufl. München: Verlag Franz Vahlen, 1994 (Саттельмахер П., Cupn В. Доклад, заключение и приговор. Введение в судебную практику. 32-е изд. Мюнхен: Изд-во Франца Валена, 1994); Kroschel Т., Meyer-Goßner L. Die Urteile in Strafsachen. 26. Aufl. München: Vahlen, 1994 (Крошель Т., Майер-Госснер Л. Приговор в уголовных делах. 26-е изд. Мюнхен: Вален, 1994); Haft F. Einführung in das juristische Lernen. Bielefeld: Verlag Gieseking, 1997 (Хафт Ф. Введение в юридическое обучение. Билефельд: Изд-во Гизекинг, 1997) и др.

Остановимся на характеристике изданий, в которых публикуются законы в формальном и материальном смысле, а также на приемах поиска собственно нормативно-правовых текстов. Официальная публикация федеральных законов и подзаконных актов осуществляется в соответствии с конституционным разграничением полномочий, в строго определенном порядке.

Федеральное законодательство Германии. Официальным публикационным органом является Федеральный законодательный вестник (Bundesgesetzblatt). Он издается Федеральным министерством юстиции. В соответствии со ст. 82, абз. 1, Основного закона ФРГ опубликование законов и подзаконных актов в данном «Вестнике» есть условие их вступления в силу (через 14 дней). «Вестник» разделен на три основные части: первая включает собственно федеральное законодательство; вторая – международные соглашения (ранее также и с ГДР) и необходимые для их реализации правовые предписания, включая предписания о таможенных тарифах; в третьей части «Вестника» публикуются новые редакции прежних законов в случае значительных изменений в них.

В литературе описывается несколько способов поиска необходимых актов в «Вестнике», использование которых ставится в зависимость от наличия предварительной информации об их существовании и времени принятия. При этом имеется в виду что юрист может и вообще не знать о существовании определенного правового акта, но должен в принципе ориентироваться в нормативных основах изучаемого им вопроса. Тогда можно использовать специально издаваемый поисковый указатель (Sachregister). Последний издается в конце года, подразделяется соответственно «Вестнику» и включает систематический и алфавитный предметные указатели, которые основываются на предметном разделении опубликованных актов и ключевых словах. Оглавление содержит дату издания, наименование акта, страницы. Использование указателей может оказаться необходимым как для сквозной по годам выборки всех законов, относящихся к проблемной ситуации, так и для простого нахождения конкретного закона. Например, в списке литературы или в тексте значится «Закон об авторских правах и смежных правах на защиту» (Gesetz über Urheberrecht und Verwandte Schutzrechte) от 9 сентября 1965 г. Для простоты поиска можно обратиться к указателю 1965 г. и далее прослеживать по годам.

Поскольку проверка по «Вестнику» для поиска изменений требует много времени, предпочтительнее использовать иные источники.

Следующий официальный публикационный орган – это Федеральный регистр (Bundesanzeiger), который издается Федеральным министерством юстиции. Здесь публикуются подзаконные нормативно-правовые акты, прежде всего административные предписания министерств, а также судебные решения и частноправовые объявления, публикация которых обязательна по закону, в частности о внесении в торговый регистр (приложение), публичные сообщения, например о приглашении истцом ответчика к гражданскому процессу, и пр. Размеры этого издания газетные, технически пользоваться им довольно неудобно. Поиск, по существу, ведется так же, как и по Федеральному законодательному вестнику.

Официальными также являются довольно многочисленные издания федеральных министерств. Например, Министерством внутренних дел издается Gemeinsame Ministerialblatt (Общий министерский вестник).

Неофициальные издания законов. Они существуют в традиционных (бумажных), включая продолжаемые журнального типа, и электронных версиях. Именно с ними связаны наиболее удобные и реально используемые способы поиска правовых актов.

«Бумажные» сборники. В ФРГ распространены два способа публикации сборников законов: с заменяемыми частями (Losblattwerke) и постоянные (Gebundene — связанные). Количество таких изданий велико, специализация разнообразна.

Наиболее распространены несколько изданий. К ним относятся обновляемые собрания законов Сарториуса (Sartorius), преимущественно государственного и административно-правового характера, и Шонфельдера (Schönfelder), в котором содержатся наиболее важные законы экономико-правового характера ФРГ[127]. Наряду с этим выпускается целый ряд обновляемых предметных, т. е. отражающих правовые акты в отдельных областях, сборников. Например, сборники хозяйственного законодательства, конституционного и административного, бюджетного законодательства, законодательства о продовольствии, законодательства о социальном страховании и др. В этом перечне особенно популярны, естественно, сборники по налоговому законодательству, которое является весьма разветвленным и, по мнению специалистов ФРГ, чрезвычайно сложным.

Выбор и приобретение обновляемых сборников удобны, потому что издатель берет на себя обязанность снабжать читателя новой информацией, а потребитель должен только своевременно получать новые выпуски и заменять устаревшие части. Но, разумеется, и при работе с этими сборниками поиск требует, с одной стороны, понимания юристом, какая область законодательства ему необходима, а с другой – знания ключевых слов для работы с систематическим предметным указателем, который всегда включается во все сборники. Эти предметные и персональные указатели действительно очень помогают работе со сборниками, а кроме того – ориентации в предмете и средствах правового регулирования данной области. Например, ключевое слово «расходы» отсылает к десяткам мест в сборнике законов Шонфельдера.

Популярным связанным изданием общего характера является трехтомник текстов законов, издаваемый в издательстве «Nomos» и обновляемый ежегодно[128]. При пользовании им потребитель должен только проверить по «Вестнику» или Федеральному регистру, не были ли внесены изменения в тот или иной закон после издания сборника, в котором специально фиксируется дата контрольного состояния законодательства. Надо сказать, что упомянутые весьма объемные издания по сравнению со справочниками и даже учебниками стоят недорого и каждое по-своему удобно для использования.

Специализированной является серия сборников «Бек-тексты» в DTV (Deutscher Taschenbuch Verlag) – так называемые карманные издания законов. Они снабжаются обычно вступительной статьей одного из ведущих в этой области юристов и имеют, как и общие сборники, весьма подробные предметные указатели. Сборники эти, как правило, охватывают группу важнейших в определенной области нормативных актов и стоят очень недорого по сравнению с другими изданиями.

Например, сборник StGB (Уголовный кодекс), вышедший 33-м изданием в указанной серии «Бек-тексты» (1999 г.), включает собственно УК, вступительный закон к нему, Закон против злоупотреблений при использовании субвенций, Закон о молодежных судах, Военно-уголовный закон, Закон о дальнейшем упрощении уголовно-хозяйственного права 1954 г., Закон об обороте наркотиков и др.

Узкоспециализированные публикации правовых актов чаще всего представляют собой справочники, рассчитанные на юристов, работающих в определенной области.

Электронные версии либо представляют собой воспроизведение бумажных сборников, либо имеют собственное содержание.

Особенности публикации нормативно-правовых актов федеральных Земель.

Законы федеральных Земель в формальном и материальном смысле, как и акты, имеющие важное правовое значение, но не являющиеся законами, публикуются в официальных изданиях отдельных Земель, а также в общих, специализированных и узкоспециализированных сборниках. Характер этих изданий, в сущности, повторяет федеральный уровень. Официальными являются законодательные вестники с несколько различающимися названиями: Законодательный вестник (Gesetzblatt), Вестник законов и постановлений (например, в Баварии), Официальный вестник, Правительственный вестник и пр. Работа с ними аналогична работе с Федеральным законодательным вестником. Эти издания ежегодно завершаются выпуском предметных указателей, облегчающих их использование. В отдельных Землях регулярно издаются официальные собрания «очищенного», т. е. исправленного, земельного законодательства, отражающие его состояние с учетом внесенных изменений на определенную дату. Официальными на уровне Земель являются носящие разнообразные названия издания министерств и высших учреждений Земель. Их правовое значение аналогично значению федеральных предписаний, естественно на земельном уровне. Это, например, Официальный вестник юстиции (Die Justiz Amtsblatt des Justizministerium Baden-Würtemberg), издаваемый министерством юстиции Баден-Вюртемберга.

Неофициальные издания. В Землях выпускаются обновляемые и постоянные (связанные) сборники, которые подразделяются на общие и специализированные. В качестве примеров можно привести обновляемые сборники: Дюринг «Законы Земли Баден-Вюртемберг»; Хиппель, Реборн «Законы Земли Северный Рейн – Вестфалия»; Папперман «Правовые акты в Северном Рейне – Вестфалии».

Обычно такого рода сборники содержат в себе и земельные, и федеральные акты, а в предметном либо алфавитном указателях имеют даже ссылки и на другие аналогичные издания. Таким образом, обладатель одного из сборников по помещенному в нем указателю может установить, какие законы и предписания содержатся в иных сборниках, поскольку в ряде случаев все в одном сборнике опубликовать просто невозможно.

Административные предписания издаются в Землях, так же как и на федеральном уровне, в изданиях министерств и ведомств (с различными названиями в разных Землях).

Муниципальное право. В литературе ФРГ оно понимается как совокупность правовых предписаний, регулирующих организационно-правовое положение, задачи, образование, преобразование, прекращение деятельности общин и других региональных корпораций (союзов общин), а также правовые отношения их членов. При этом в него нередко включают и правовые предписания коммун.

Правовые акты, регламентирующие деятельность коммун, принимаются:

а) на уровне Земель – и тогда входят в сборники права Земель;

б) самими коммунами – в этих случаях они не всегда широко публикуются и поступают в продажу. Тем не менее доступ к этим актам вполне возможен путем обращения в соответствующие управления[129].

Иные способы поиска правовых актов различного уровня. Они связаны с предварительным изучением литературы, относящейся к рассматриваемой проблемной ситуации.

Такими способами, кроме собственно чтения книг, журнальных статей и пр., являются:

а) просмотр перечня литературных и иных источников в каких-либо ведущих изданиях по возможно относящимся к делу отраслям права (иногда даже полезен просмотр перечня сокращений, где даются отсылки к важнейшим законам);

б) работа с комментариями к кодексам, наиболее общим законам либо к законам, наиболее близким к интересующей области. Используются ключевые слова в предметных указателях.

§ 3. Судебная практика как источник права ФРГ

Предварительные замечания. В литературе ФРГ, как и в правовой российской литературе, ведутся споры о правовом значении различных видов судебной практики[130]. Чаще подчеркивается, что решения судов не есть источник права и не могут быть приравнены к законам. Такая позиция естественна, ибо отвечает природе права ФРГ как континентального. Однако судебная практика все же чрезвычайно широко используется для аргументации юридических решений. Более того, утверждается, что большую часть фактически действующего права можно найти в судебных решениях[131]. Дискутируется, и притом достаточно остро, вопрос о возможности восполнения судом законодательных пробелов (во всяком случае, в гражданском и вообще частном праве).

Так или иначе, знание юристом судебной практики рассматривается как его обязанность[132], а неосведомленность о судебных решениях по предмету профессиональной компетенции может повлечь крайне негативные последствия, вплоть до ответственности адвоката в случае проигрыша дела, этой неосведомленностью обусловленного.

Именно из этого следует необходимость всестороннего изучения опубликованной судебной практики, всех решений суда.

Правовой порядок публикации судебной практики. Он коренным образом отличается от того, что принято в России, где обязательно публикуются только решения Конституционного суда, выборочно, но все же относительно широко – арбитражных судов и довольно сжато – общих судов.

В ФРГ существует много изданий, публикующих судебные решения. Все они неофициальные.

Основными изданиями являются собрания решений федеральных судов и Конституционного суда (BVerfGE), прежде всего решений Федерального Верховного суда по гражданским делам (BGHZ), Федерального Верховного суда по уголовным делам (BGHS)[133], Федерального трудового суда (BAGE); высших судов: административного (BVerwGE), финансового (BFHE), социального (BSGE). Широко используются также издания решений различных земельных судов, например Баварского Верховного земельного суда по уголовным делам, Высших земельных судов по гражданским делам и пр.[134] Эти собрания издаются не самими федеральными верховными судами, а несколькими судьями и адвокатами.

В качестве примеров можно указать на следующие: Собрание решений по продовольственным законам (в 1994 г. вышел том 34) – Sammlung Lebensmittelrechtlicher Entscheidungen, тома которого имеют: системный указатель; предметный (по ключевым словам); указатель решений по принявшим их судам; Собрание решений Высших административных судов в Мюнстере (в 1997 г. вышел том 44); Собрание решений по картельному праву, включающее и административно-правовые акты.

Наряду с этим издается Собрание решений Европейского суда, которое включает также алфавитный регистр сторон, участвовавших в судебном рассмотрении дела.

Как правило, издания собраний решений сопровождаются изданием томов-регистров, выходящих раз в пять лет. Эти регистры содержат в себе перечень законов, которые применялись при принятии решений, перечень указаний на места, где решения опубликованы, предметный указатель. Но и выходящие тома решений имеют предметный и нормативный указатели, а также перечень решений в хронологическом порядке – по числам их принятия (начиная с конца декабря предшествующего года).

Судебные решения публикуются также в юридических журналах и в специальных сборниках, иногда чисто учебного направления, иногда ориентированных на опытных практиков. Публикация судебных решений в юридических журналах имеет следующие преимущества:

а) быстрота публикации (в других изданиях решения появляются позже);

б) отбор по регулируемым отношениям, т. е. по предмету;

в) наличие комментариев к каждому решению;

г) возможность использования для создания картотеки, поскольку решения публикуются также на карточках, и пр.

Работа с журналами облегчается предметными и алфавитными указателями, рубрикацией материалов.

Судебная практика ФРГ, как правило, публикуется по инициативе судов, поскольку считается, что они должны заботиться в силу своего положения о доступности обществу принимаемых ими решений. Судьи Верховного суда при вынесении соответствующего решения обычно указывают, желательно ли его опубликование без какого-либо запроса и в каком из двух основных собраний решений, издаваемых по поручению суда, данное решение должно быть опубликовано. Судебные решения по сложившимся обычаям передаются судами за соответствующую плату издательствам, авторам, иным пользователям существующих профессиональных общедоступных банков правовой информации. Такой порядок доводится до сведения заинтересованных лиц. Например, он изложен в официальном документе библиотеки Верховного суда ФРГ, в котором сказано, что решения суда обрабатываются и публикуются их получателями, приобретая при этом соответствующую авторскую защиту.

При публикации самого решения указывается дата его принятия, а также содержащиеся в нем реквизиты. Описания документа всегда строятся по одной схеме и включают в себя: дату начала производства, характер производства, в результате которого принято решение, указание на субъект решения, т. е. на коллегию суда, которая его принимала. Решения, как и в российской практике, обозначаются соответствующими буквами и цифрами, значение которых легко выясняется при работе с текстом. Например, журнал «Юридическое образование» (1999. № 3. С. 292) публикует обработанное им судебное решение. Публикация содержит в себе: заголовок «Правовая защита против федеральных постановлений»; ссылки на законы, лежащие в основе решения: Основной закон, ст. 19, абз. 4, Закон об административном процессе; тезисы решения со ссылкой на их автора – Leitsatz (они выполнены редакцией другого журнала); ссылку на суд – Конституционный суд ФРГ, 1-я палата, 1-й сенат, решение от 2 апреля 1997 г. IBVR 446/96.

Судебные решения цитируются в немецкой литературе по месту публикации в названных собраниях решений либо по специальной литературе, как правило, в юридических журналах. Например, BGHZ, 34, 37, где первая цифра – номер тома, вторая – страницы.

Еще несколько примеров отсылок в литературе к решениям Верховного суда, опубликованным в журнале: BGH, NJW, 1995, 1292; BGH, ZHP, 1994, 1847 – или в Собрании решений Верховного суда: BGHZ, 7,174,181; возможна отсылка на Reichsgericht — тогда речь идет о Верховном суде Германского Рейха и собрании его решений, на суды земель – Köln, NJW, 67, 455 и пр.

Своеобразными являются издания, в которых публикуются ссылки на решения судов, систематизированные по соответствующим законам и статьям внутри этих законов (Nachschlagwerke), в частности по гражданским и уголовным делам. Например, лицо, интересующееся решениями, в которых есть ссылки на § 242 ГК, открывает в тексте этого издания § 242 и находит там все существующие отсылки. Правда, надо иметь в виду, что эти выпуски отражают практику не самых последних лет. Но все же если предметом интереса является статья закона и обычный случай, под которые, как известно, и построены все комментарии, то имеется возможность по Nachschlagwerke составить представление о реальном применении статьи, т. е. обо всех основных судебных решениях, в которых она упоминается.

Возможность истребования судебных решений. Она позволяет заинтересованным лицам знакомиться также с неопубликованными судебными решениями. В юридической литературе ФРГ разъясняется существующий, быть может несколько непривычный для российской практики порядок истребования судебных решений лицами, не имеющими на то процессуальных прав. Такая необходимость может возникнуть в процессе научной работы, анализа практики адвокатом при подготовке к аналогичному делу, в ходе собирания информации юристами предприятия и пр. Прежде всего существует возможность получения за плату опубликованных решений из журналов, включая передачу соответствующих текстов по факсу. Далее, законодательство ФРГ позволяет получать соответствующее решение в общественных интересах непосредственно в судах, причем также за соответствующую плату и, как правило, без упоминания сторон, но с упоминанием участвовавших судей. Так, можно за установленную плату подписаться на решения Федерального Верховного суда. В Верховном суде ФРГ имеется соответствующее отделение, которое занимается направлением решений по заказу (по цене 1 DM за каждую страницу) либо через Интернет. Адрес этого отделения: Bundesgerichtshof, Entscheidungsverstand, D-76125 Karlsruhe. При этом соответствующая служба Верховного суда лишь просит конкретизировать запрос, с тем чтобы было ясно, какое решение или решение по какому кругу вопросов запрашивает заинтересованное лицо.

Иные нормативно-правовые акты. В правовой практике ФРГ используются также иные нормативные акты, правовая природа которых оценивается различно, но которые определяют позицию сторон и суда в правовой оценке того или иного деяния, статуса, правоотношения и пр. К ним относятся: уставы (статуты) субъектов публичного права – университетов, профессиональных камер (союзов) и др., а также субъектов частного права – союзов, акционерных обществ, уставы корпораций. Во всяком случае, следует учитывать, что собственно законодательство (даже в материальном смысле этого слова) и судебная практика могут еще не исчерпывать круг исходной юридически значимой в нормативном смысле информации.

Обратимся к примеру трудового права и трудовых споров. В. Дютц (Wilhelm Dütz) относит к источникам трудового права не только обязательное, императивное законодательство – конституцию, простые законы, подзаконные акты (Verordnungen), но и императивные коллективные соглашения, т. е. тарифные (в отрасли или на предприятии) и индивидуальные соглашения, подлежащие пересмотру с согласия сторон, иные коллективные соглашения[135].

Наряду с этим и уставы профессиональных объединений (камер, объединяющих врачей, зубных врачей, ветеринаров, адвокатов, нотариусов, налоговых советников и др.) рассматриваются федеральными судами ФРГ как закон в материальном смысле, т. е. нормативный акт, могущий содержать «нормативный запрет» и обусловить применение § 134 ГК ФРГ, согласно которому любая сделка, нарушающая такой запрет, является ничтожной, если закон не предусматривает иного.

Поиск этих нормативно-правовых актов достаточно сложен, но следует учитывать, что на них непременно делаются ссылки в официальной переписке (например, при обращении о предоставлении льгот, защите права, выдаче какого-либо разрешения и т. д.) либо их можно получить, обратившись в соответствующие структуры.

§ 4. Работа с юридической литературой

Предварительные замечания. Литература, объектом которой является правовая система ФРГ, огромна по объему и чрезвычайно разнообразна. Естественно, она издается прежде всего и в основном на немецком языке издательствами ФРГ. К сожалению, лишь небольшая ее часть переведена на русский язык. Однако существует немало работ о немецком праве, написанных на русском, английском, французском, японском, польском и других языках.

Литература, издаваемая в Германии. Опубликованные работы написаны в различных жанрах, которые определяются тем, что они:

а) рассчитаны на различные по подготовке и интересам группы читателей (ими могут быть студенты, практики, научные работники в области права, управленцы, экономисты, политики, журналисты, медики и пр.) либо граждан, интересующихся правом независимо от своей профессии или политической деятельности;

б) предполагают передачу различного объема знаний;

в) написаны в традиционной или критической манере (так называемые альтернативные комментарии – Alternativkommentare). Вероятно, можно выделить и иные критерии классификации публикаций.

Ввиду такого обилия информации и насыщенности книжного рынка возникла специальная источниковедческая литература, т. е. книги, помогающие искать книги либо иные публикации о праве (и смежных проблемах), оценивать их и использовать для собственной цели. Одной из таких книг, например, является упоминавшаяся выше книга X. Хирте «Доступ к источникам права и правовой литературе», изданная солидным издательством Карла Хайманнав 1991 г.

X. Хирте отмечает, что юридическая литература преследует три основные цели: воспроизведение текстов права; описание действующего права и практики его применения; интерпретацию либо истолкование права[136]. Он в этом плане разделяет юридическую литературу по трем ключевым словам: прескриптивная, дескриптивная, интерпретивная, т. е. предписывающая, описывающая и истолковывающая[137]. Такое разделение текстов, вероятно, никогда не является жестким, ибо тот же автор и описывает закон, цитируя его, и описывает его применение и, естественно, толкует его. Но все-таки авторы правовых работ стремятся ориентироваться на определенный круг читателей и их потребности.

Виды отдельных изданий. Наиболее распространенными являются виды изданий, рассчитанные на специалистов: комментарии к отдельным законам; учебники по отраслям права и правовой науки, причем предназначенные либо для начинающих студентов, либо для таких, которых называют продвинутыми; справочники – краткие, посвященные основам данной дисциплины, либо фундаментальные, научные монографии; сборники образцов различного рода актов; научных статей; сборники материалов, отражающих историю законодательного процесса и различных обсуждений, например ежегодные – о ежегодных собраниях юристов ФРГ (Deutsche Juristentagungen) и др. Широко распространены рассчитанные на студентов, например, наборы карточек с основными положениями предмета, крайне упрощенные пособия для сдачи экзаменов.

Пособия и обзорные издания, предназначенные либо для лиц, интересующихся правом любительски, либо для специалистов иного профиля, как правило, достаточно полно, но без подробностей и полемики, излагают самые сложные вопросы различных отраслей права, чаще всего гражданского, торгового и др.

Комментарии. Комментарии к различным законам, например к ГК Германии, УК Германии, по-видимому, различаются по степени популярности, возможно, определяемой традициями издания, продолжительностью выхода на протяжении многих лет. Например, комментарий к ГК, известный по имени Паландт (Palandt), публикуемый в серии комментариев (кратких) издательства Бек (Verlag Beck), в 1998 г. вышел 57-м изданием объемом 2679 страниц. Комментарий к УК, обозначенный по имени основателей Шонке – Шрёдер (Schönke – Schröder), вышел в 1997 г. 25-м изданием объемом 2389 страниц (в 2001 г. появилось 26-е издание). Различаясь по объему, комментарии соответственно предназначаются различным группам специалистов, имеющих профессионально разные цели использования. Очевидно, на сравнительно узкие группы специалистов рассчитаны 5-томный Комментарий Брюгельмана (Brügelmann) к Строительному кодексу (Baugesetzbuch) и др. Комментарии фактически дают полное представление о том, как в данный момент применяются судами предписания законов. В них, как правило, содержатся тексты соответствующих статей законов, дается их толкование, опирающееся в целом на широко цитируемую судебную практику и литературу. Комментарии, как и в российской литературе, обычно дают вводный, ориентирующий материал, но все же использование даже именуемых краткими, а в действительности средних по объему и особенно больших комментариев крайне затрудняется обилием ссылок на решения судов, литературу и иные источники, а иногда и сложностью текста.

Поскольку комментарии жестко привязаны к определенному закону они требуют, чтобы читатель имел достаточно полное представление о сфере, регулируемой этим законом, и иных регламентирующих ее законах. При этом надо иметь в виду, что в комментариях может и не быть описан ряд существенно значимых положений, если эти положения не даны в законе.

Например, Уголовный кодекс Германии не содержит в себе многих привычных для российского юриста определений (в нем нет понятия умысла, неосторожности и пр.). Комментарии в принципе приводят соответствующие определения, принятые в науке или сформулированные высшими судами. Однако поиски их в тексте комментария требуют предварительной ориентации в структуре преступления, понятии вины, так называемой ее функции и пр. Это отмечается и в германской литературе. X. Хирте приводит еще один пример трудностей такого рода, указывая на неизвестный ГК Германии институт преддоговорной вины (culpa in contrahendo), на сферу права трудовых конфликтов и пр.[138]

Поэтому комментарии представляют собой хотя практически и очень важный вид литературы, но все же рассчитанный на опытного юриста, способного объединять сведения из различных источников, обнаруживая связи между ними.

Учебники[139]. Это вид изданий, позволяющих получить более или менее системное представление об области правового регулирования либо комплексе норм. В то же время во многих случаях они раскрывают лишь ограниченный круг проблем, и при их приобретении следует внимательно знакомиться с оглавлением. Например, лишь редкие учебники уголовного права освещают правовые последствия деяния, т. е. наказания и меры перевоспитания.

Серии юридических учебников. Они различаются по адресату, объему и, естественно, предмету освещения. Все учебники дают достаточно хорошее представление о содержании различных отраслей права, выделяемых не столько по теоретическим, сколько по учебно-методическим основаниям.

Можно назвать такие популярные серии, как «Серия юридического обучения», «Юридические краткие учебники», «Очерки права», юридические учебники издательства Альфреда Метцнера и др. Цены учебников нельзя назвать низкими, и они, разумеется, ниже на относительно краткие учебники. Авторы различных изданий вынужденно конкурируют друг с другом. В условиях высшего образования в ФРГ оценка студентов имеет чисто рыночное значение. Поэтому в каждом учебнике в пределах затронутых тем дается корректное и достаточно полное изложение материала, который необходим для сдачи экзамена, содержатся обзоры литературы, перечень нормативно-правовых актов и пр. Популярностью нередко пользуются пособия для студентов, основным содержанием которых является техника решения правовых задач, сориентированная на экзаменационные требования и частично – на практику.

Для читателя, знакомящегося с правом ФРГ, полезны как обзорные, представляющие собой введение в право и излагающие основы важнейших отраслевых дисциплин, так и отдельные учебники, например, в серии юридических кратких учебников.

Проблема популярности у читателей тех или иных работ, по-видимому, связана также с качеством «подачи» материала, сложившимися традициями. Нельзя сказать, что давно издающиеся учебники заведомо лучше новых, но, вероятно, количество изданий конкретной книги отражает спрос на нее.

Возьмем наугад учебники серии «Очерки права». Книги проф. X. Брокса: «Общее обязательственное право» в 1993 г. – 21-е издание; «Особенное обязательственное право» в том же году – 19-е издание; «Торговое право и право ценных бумаг» в 1999 г. – 14-е издание[140]. В других сериях, например, вышли учебники: проф. Э. Штайна «Государственное право» в 1999 г. – 16-м изданием[141], проф. Б. Пьеро и проф. Б. Шлинка «Государственное право» в 1998 г. – 14-м изданием[142], проф. Д. Медикуса «Гражданское право» в 1999 г. – 18-м изданием[143].

Справочники. Они рассчитаны на практикующих юристов, связанных с той или иной отраслью или решающих широкий круг вопросов, либо на специалистов иных профилей. Каждый справочник содержит в себе законодательство, комментарии к нему, почти обязательно – анализ судебной или административной практики и должен исчерпывающе освещать проблему. Особенно широко издаются справочники по налоговому и банковскому законодательству, строительству, транспортным проблемам, договорам поставки и пр. Перечень изданий такого рода, по существу, можно считать неограниченным. Довольно часто эти издания весьма дороги, но, по-видимому, их практическая пригодность обеспечивает продажи. Примером справочного (и одновременно учебного) пособия, рассчитанного, вероятно, на неюристов, является «Немецкая правовая практика», издаваемая Б. Мессершмидтом[144]. Здесь на 1090 страницах дается практический обзор гражданского и иных отраслей права.

Разновидностью справочников являются сборники образцов юридической документации, а также очень важные для иноязычного читателя словари.

Популярная юридическая литература. Можно выделить два жанра. Первый сориентирован на читателя, интересующегося повседневными вопросами правового характера (оплата жилья, права квартиросдатчика и пр.), которые чаще всего возникают именно у рядового немецкого гражданина, не склонного вдаваться в пространные объяснения правовой природы тех или иных предписаний. Второй дает общее представление о праве любознательному читателю либо студенту, изучающему основы права в ином, неюридическом вузе.

Примером являются изданные в серии «Правовой консультант Бека» в «карманном» издании работы: «Так я основываю общество с ограниченной ответственностью и руковожу им», «Полиция и гражданин», «Сколько стоит мое право» (различные судебные расходы) и т. д.[145], а также «Путеводитель по праву», представляющий собой сжатый юридический словарь для повседневности[146], и многие другие.

Монографии, научные сборники и иные издания. Этот вид литературы имеет ограниченные тиражи, и в целом складывается впечатление, что юристы ФРГ стремятся излагать свои взгляды в учебниках, курсах, комментариях, журнальных статьях. Во всяком случае, это хорошо прослеживается на проспектах – каталогах издательств, в которых содержатся сведения о ранее изданных и издаваемых книгах. Тем не менее регулярно выходят в расчете на подготовленного читателя или узкий круг читателей, имеющих особые интересы, издания достаточно специфических видов. Приведем некоторые примеры:

1. Юбилейные сборники (Festschrift für…), т. е. сборники статей к юбилею того или иного профессора, объединенные (иногда не очень жестко) кругом интересов этого ученого. Пример – «Сборник к 70-летию проф. Теодора Ленкнера» («Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag») издательства «Бек» (1998, 878 с.) со статьями по уголовному праву, уголовному процессу, уголовной политике и криминологии. По цене и способу распространения такие издания доступны обычно лишь посвященным, но специалисты, разумеется, обязательно учитывают эти издания.

2. Собственно монографии. В качестве примера можно указать книгу Рудольфа Штайнберга «Экологическое конституционное государство», изданную в конце 1998 г. объемом 480 страниц и посвященную разработке нового подхода – преобразованию социального и правового государства в экологическое[147].

3. Монографии, являющиеся итогом специальных исследований (проектов). Некоторые из них выходят отдельным изданием, например Отчет (Bericht) об анализе рисков и расходов в европейском регулировании химических веществ (Берлин: Изд-во Эриха Шмидта, 1999, 464 с.)[148]; некоторые – в серии, например «Эколого-правовые исследования», где каждая монография получает порядковый номер тома (Том 17 «Анализ и предотвращение рисков в праве химических веществ» под ред. Г. Винтера, вышедший в 1995 г.[149]).

Материалы, отражающие историю законодательства. Они кажутся крайне необходимыми для развития правовой практики и юридической науки и способны вызывать зависть у специалистов – как участников правотворческой работы, так и интересующихся ее результатами. В этих изданиях фиксируются предложения к законам, их обоснования, что, несомненно, определяет ответственность за сказанное тем или иным лицом. Эти материалы могут быть официальными, например материалы Бундестага, ландтагов (протоколы заседаний, комиссий и пр.), и неофициальными, имеющими строго научный характер. Примером является упоминавшийся выше справочник «Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs», содержащий протоколы заседаний комиссий по данному закону.

Юридические журналы. Количество и разнообразие юридических журналов в ФРГ весьма велико. Среди специальных журналов выделяются общие и отраслевые. Они также рассчитаны на различных читателей. Можно предположить, что наиболее массовой аудиторией обладает такой общий журнал, как «Новый юридический еженедельник» (NJW). Этот журнал выходит еженедельно и публикует обзорные статьи по важнейшим практическим проблемам, наиболее значимые решения судов, обзоры законодательства, выходящих книг, создавая целостное представление об основных актуальных проблемах. К числу общих юридических журналов относятся «Ежемесячник немецкого права» (MDR), «Юридическое обозрение» (JR), «Юридическая газета» (JZ) и др.

Специальные журналы рассчитаны на отдельные группы профессионалов, занимающихся определенной проблематикой или имеющих определенные интересы. Студентам и преподавателям предназначены журналы «Юридическое образование» (JuS), «Юриспруденция» (Jura) и др. Так, «Юридическое образование» (JuS) имеет следующие разделы: статьи (обычно две); рецензии на решения судов; материалы для проработки и повторения (например, в № 3 за 1999 г. – «Основные ситуации отказа от покушения» и пр.); методика решения казусов для студентов и референдариев; обзор правовой практики, материалы и документы; учебные экскурсы (Lernbogen); картотеки, реклама (обычно это 120–150 страниц очень сжатого текста).

На судей ориентирована «Судейская газета» (RZ), на юристов в сфере экономики – «Журнал общего торгового и хозяйственного права» (ZHR), «Природа и право» («Natur und Recht») и др.

Поиск литературы. Вспомогательные издания. Задачи поиска литературы, естественно, различаются для немецких и российских читателей. Во втором случае до сих пор речь шла об относительно узкой группе специалистов. Сейчас ситуация изменилась. В последние годы все больше юристов в России интересуются проблемами немецкого права.

Сразу же нужно отметить, что текстов книг, монографических изданий в Интернете нет, хотя, возможно, положение начнет меняться. Но тексты законов, официальных изданий можно как просмотреть в режиме online, так и получить в виде отдельных файлов, с тем чтобы в последующем с ними ознакомиться.

Рассмотрим работу с библиотекой в системе Интернета на примере библиотеки Университета г. Билефельда, которую можно найти по адресу: http://www.ub.unibielefeld.de/netasgi/opac. Поиск правовой литературы в каталоге этой библиотеки можно производить двумя способами:

а) путем указания на смысловое слово, автора или иные атрибуты издания, если известно в принципе, что необходимо найти;

б) путем изучения систематического каталога, если никакой исходной информации нет и необходимо сориентироваться хотя бы в объеме литературы.

В последнем случае в общем систематическом каталоге библиотеки следует обратиться к выделенному блоку «Правовая наука» (Rechtswissenschaft) под буквенной маркировкой К (она же, кстати, указана на всех стеллажах в самой библиотеке). Кликнув на ней дважды левой кнопкой «мыши», можно получить первую ступень каталога, включающую в себя систематизированные работы 19 групп. Торговое, корпоративное и хозяйственное право на этой ступени дает значительно меньший круг подгрупп. Переход на другой уровень в этой подгруппе дает более развернутую группировку литературы. И только на следующем уровне можно найти конкретный перечень изданий, причем сразу же следует обратить внимание на их количество. Например, по проблемам конкуренции на рынке каталог библиотеки включает в себя 193 издания.

В системе Интернета можно также получить точную информацию о том, где находится конкретная книга. Например, сведения о библиотеке Университета г. Билефельда включают в себя общую схему библиотеки с указанием на конкретные стеллажи; с помощью указателя можно найти именно те стеллаж и полку, где находится книга.

Приведем дополнительные сведения об использовании юристами Интернета. (Следует учитывать, что большую часть перечисленной ниже информации можно получить только за плату.)

Юридическая информация в Интернете

1. Полный сборник интернет-адресов для юристов: <http://www.beck.de/rsw/kuner/index.html>.

2. Форум немецкого права.

Адреса адвокатов, актуальные дискуссионные вопросы, связи со сборниками судебной практики, юридические журналы: <http://www.recht.de/>.

3. Сообщения в прессе немецких судов.

Текст обычно неполный. Составлено Университетом Саарланда: <http://www.jura.unisb.de/Entscheidungen/Bundesgerichte>.

4. Сообщения в прессе Евросуда.

Составлено Университетом Саарланда: <http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/EuGH>.

5. Европа.

Сервер Европейского Союза: <http://europa.eu.int/index-de.htm>.

6. Европа в Интернете.

Описание текущих и предполагаемых исследовательских проектов в Европе и другие информационные предложения: <http://wwwuni-mannheim.de/users/ddz/edz/net/net.htlm>.

7. Немецкие журналы.

Краткое изложение актуальных вопросов, рассматриваемых в немецких журналах издательства «Бек»[150]: <http://www.Beck.de/rsw/zeitschr/njw/njwwosp.htm>.

8. Новый юридический еженедельник.

Актуальные новости из этого журнала: <http://www.Beck.de/rsw/zeitschr/index.html>.

9. Новый юридический еженедельник – компьютерное право.

Компьютеры, бизнес, общество, право: <http://www.beck.de/njw-cor/>.

10. Law Crawler.

Информация на английском языке, касающаяся в основном американского и международного права, новостей, текстов законов, адресов организаций, журналов, кратких комментариев к американской конституции: <http://www.lawcrawler.com>.

Наиболее традиционными, привычными являются следующие способы:

а) использование библиотечных каталогов, в настоящее время представленных преимущественно в виде компьютерной информации, в которых нередко учитывается важнейшая литература из нескольких библиотек страны;

б) работа с библиографическими изданиями в библиотеках (в частности, наиболее полным источником данных являются выпуски неоднократно упоминавшегося библиографического указателя Карлсруэ);

в) изучение специальных выпусков отсылок к литературе, систематизированных по отраслям права, разделам, проблемам. Это – сборники отсылок (Fundhefte), в которых дается систематизированный перечень судебных решений и публикаций, например по гражданскому праву или публичному праву, естественно, с внутренним членением, выходящие регулярно, но все же с дистанцией по времени выхода отражаемых изданий.

Рациональным способом получения библиографических данных является использование приложений к журналу «Новый юридический еженедельник» (NJW). Эти указатели включают:

а) перечни статей, рецензий;

б) регистр судебных решений по датам;

в) перечень мест публикаций решений по 21 журналу той же издательской группы;

г) перечень всех упоминавшихся законов по статьям и страницам журналов;

д) предметный указатель.

Оценка информации в правовой литературе. Она должна осуществляться прежде всего по критериям актуальности и соответствия суждений действующему законодательству и последним судебным решениям. Можно выделить несколько, вероятно, очевидных для опытного читателя способов оценки научного текста[151]:

а) сопоставление даты издания и изменений в законе, которые могут быть известными, а если нет, то должны предполагаться, учитывая тенденции современного развития права ФРГ;

б) определение предназначенности работы – полемическая, альтернативная, острокритическая (например, критическая криминология – Kritische Kriminologie), традиционная, уяснение оценки содержащихся в книге суждений другими авторами, характера расхождений. Например, в ФРГ издается серия альтернативных комментариев (Reihe Alternativkommentare), среди которых Комментарий к УПК в трех томах (Kommentar zum Strafprozessordnung in drei Bänden, 1988 г.). Авторы его указывают свою цель – подготовить реформу УПК, что и определяет значение их суждений: они не являются справочными;

в) сопоставление хотя бы нескольких литературных источников, с тем чтобы действительно оценить полноту разработки предмета, научный уровень проводимых соображений; состояние данной отрасли правовой науки;

г) учет традиций и стандартов немецкой юридической литературы, таких как обстоятельный, развернутый научный аппарат, стремление к аргументации своих позиций и пр.

При этом следует учитывать, что в немецкой юридической литературе часто встречается аббревиатура НМ (herrschende Meinung — господствующее мнение), а также StRspr – постоянная судебная практика. Это отнюдь не риторическая фигура, потому что существует разработка, что именно считать господствующим мнением. Читатель вправе принимать эту пометку всерьез.

В принципе можно поразмышлять также над необходимостью отказа от определенных подходов, ранее господствовавших в советской юридической литературе. Обычно упор делался на критику буржуазных правовых теорий, позже они объявлялись важнейшим предметом анализа. Некоторым высказываниям или учениям придавалось значение, которое они вряд ли имеют в контексте немецкой правовой литературы. Разумеется, немецкая юридическая литература не бедна теориями. Но складывается впечатление, что за обсуждением теорий из поля зрения российских специалистов уходили иногда важнейшие юридические конструкции и решения, которые, возможно, способствуют успехам, достигнутым ФРГ в областях социальных и экономических отношений. В этом смысле следует особо выделять предлагаемую в немецкой правовой литературе позитивную информацию.

Проблемный подход к сравнительному изучению немецкого и российского уголовного права[152]

1. Цели данной статьи

Они состоят в рассмотрении некоторых методических вопросов проблемного, т. е. ориентированного на получение пригодной для практического использования информации, подхода к сравнительному изучению российского и немецкого уголовного права. Постановка таких целей объясняется следующими обстоятельствами[153].

Потребность изучения различных национальных правовых систем и, несомненно, немецкого уголовного права, что обозначается понятием сравнительного правоведения, является общепризнанной. Однако степень удовлетворения этой потребности даже в современных условиях еще недостаточна. Действие уголовного права в каждой стране порождает проблемы, которые в самом общем виде можно определить как ситуацию разрыва между признанными на данном этапе, легитимными задачами уголовного права и наличием либо использованием уголовно-правовых средств их решения.

Распространенный, в своей основе описательный, подход в структуре сравнительно-правовых исследований поэтому должен быть дополнен направленным выявлением и анализом практических проблем развития изучаемых отраслей уголовного права. Это необходимо для взаимного использования позитивного опыта или, напротив, учета ошибок в развитии уголовного законодательства и уголовно-правовой доктрины, что крайне важно для преодоления тех явлений, которые как в Германии, так и в России именуют кризисом уголовного права[154].

При этом проблемный подход в принимаемом здесь понимании необходимо связан с сопоставительным, встречным анализом реалий механизма уголовного права, обусловленных этими реалиями издержек и социальных выгод, понимаемых в контексте развития отдельных стран.

Ниже последовательно рассматриваются: исходные положения проблемного подхода; его место в структуре научного познания (социально-правового, юридического мышления) в сопоставлении с описательным, систематизирующим подходом; некоторые особенности проблемного подхода; отдельные приемы выявления проблемных ситуаций и проблем; пример методики решения отдельных проблем[155].

2. Исходные положения

Среди них можно выделить ряд положений, необходимых для дальнейшего анализа.

Целевой характер сравнительно-правовых исследований. Изучение иностранного права в любом разумном варианте является целевым, впрочем, преследуя различные цели, и оно принципиально способно обеспечить приращение теоретической и практической информации, выявляя сходство и различия между национальными правовыми системами.

Сходство российского и немецкого уголовного права. Немецкое уголовное право принадлежит к той же семье, что и российское, и наличие по меньшей мере доктринального сходства между ними является общепризнанным.

Различия систем российского и немецкого уголовного права. Они существенны и объясняются различным и весьма противоречивым историческим путем, который прошла каждая из них, отраженным в законодательстве, уголовно-правовой доктрине и теории, равно как и в правоприменительной практике.

Контекст действия. Российское и немецкое уголовное право ныне действуют в различном, но не принципиально различном контексте. При этом граждане Российской Федерации, ее население, несмотря на весьма острую «домашнюю» критику коррупции и некоторых иных видов отклоняющегося поведения, в принципе не являются более криминогенными, чем население стран с сопоставляемыми национальными системами уголовного права.

Это утверждение может вызывать возражения ряда российских специалистов, но такого рода возражения подтверждений не находят и не обоснованы сколько-нибудь убедительными эмпирическими данными.

Совпадение проблем. Существующие сходство и различия этих систем позволяют и делают необходимым встречное выявление одинаковых или однородных проблем действия уголовного права, как собственного для субъекта изучения, так и изучаемого им. Эти проблемы могут состоять в неясности задач и пределов действия уголовного права, отсутствии признаваемой обществом легитимации предписаний относительно уголовно-правовых запретов и правил их применения. Они могут быть связаны с пробельностью уголовного закона или его избыточностью. Проблемы уголовного права, а значит, общества могут определяться завышенностью издержек его применения, и в первую очередь несоответствием интенсивности мер уголовного характера и состояния охраняемых правовых благ (общественных отношений).

Значение проблемного подхода. Ориентация на проблемы при надлежащем развитии исследований предполагает получение взаимно релевантной и применимой информации исходя из презумпции, по которой каждая национальная уголовно-правовая система имеет свои достоинства и недостатки, оцениваемые преимущественно с национальных позиций.

Содержание действующего иностранного законодательства, уголовно-правовой доктрины, правоприменительная практика и контекст действия права поэтому могут и должны быть представлены в нуждах национального уголовного права как система практически применимой информации.

Содержание этой системы образует множество аргументов, которыми являются, например, принятое или оспоримое понимание природы и целей уголовного права, конструкции деяния, его правовых последствий, доктринальные основания обеспечения соразмерности деяния и уголовно-правовых мер, характеристики вины и пр.

Их аргументационная природа и назначение состоят в том, что они как артефакты могут быть использованы самым различным образом в другой системе. Они вполне могут быть пригодны для оценки степени оптимальности сопоставляемой национальной отрасли, ее институтов и норм, а в информационном плане и для оценки законности отдельных решений с позиции международного и уголовного права.

Именно это порождает и легитимирует необходимость использования проблемного, практически ориентированного исследования иностранного права, результаты которого могут быть подготовлены для принятия различных решений в сфере правотворчества и правоприменения.

Трудности проблемного подхода. Удовлетворение объективной потребности в изучении немецкого уголовного права, получении применимой информации, а главное, ее реализации наталкивается на многие трудности. Мешает различие исходных положений – правовых парадигм, несовпадение интересов, техническая сложность адаптации имеющихся решений, нежелание признавать существование острых проблем в собственном национальном праве, наконец, неверное представление о чужом праве. Преодоление этих трудностей требует многих усилий и осуществляется различными путями. Один из них – оптимальное использование приемов мышления и соответственно исследования, которые рассматриваются как проблемно-целевой или инструментальный подход[156].

3. Место проблемного подхода в научном познании (социально-правовом, юридическом мышлении)

Как известно, изучение любого, и в том числе немецкого, уголовного права осуществляется на основе различных методов, способов, видов социально-правового или юридического мышления. Применяемое здесь понятие подхода и, в частности, проблемного подхода в данном случае охватывает связанные между собой предпосылки либо исходные положения, цели и методики исследования[157]. Возможно, что некоторая развитая совокупность подходов может рассматриваться как правовая теория, например естественная или позитивистская теории, теория свободного права, чистая теория права Г. Кельзена и пр.[158]

Классификация так понимаемых подходов (либо методов) может быть самой различной и заслуживает специального анализа. В данном случае рассматривается лишь соотношение описательного, систематизирующего подхода, имеющего преимущественно справочно-информационную направленность, и проблемного (проблемно-целевого) подхода, имеющего инструментальную направленность, в их соотношении с двумя стадиями, или этапами, познания права: начальным, ознакомительным, и углубленным, аналитическим. Взаимодополняемость этих подходов позволяет соблюдать как будто бы очевидное условие: рассматривать как основу принятия необходимых решений реальные факты или артефакты, описанные оптимально и именно в нуждах уголовного права, обеспечивая предметную аргументацию получаемых суждений.

Описательный (систематизирующий) подход. Он состоит в получении необходимой и достаточной информации об изучаемой отрасли иностранного права, что имеет самое существенное значение в условиях развития связей между двумя странами.

Применительно к изучению немецкого уголовного права здесь существуют весьма серьезные традиции и имеются весьма серьезные источники информации. Дважды, а теперь уже трижды переведен Уголовный кодекс (Уголовное уложение) Германии. Изданы на русском языке авторитетный учебник Й. Вессельса и В. Бойльке по Общей части уголовного права, а также ряд иных работ немецких авторов. В научном обороте находятся работы российских юристов, посвященные целостной характеристике немецкого уголовного права[159] и отдельным проблемам.

Результаты описательного этапа изучения и представления немецкого уголовного права, как уже отмечалось, крайне важны, а реализация этого подхода, в сущности, неизбежна. Без него информативно-аргументационное, целевое использование уголовно-правовой мысли Германии в ее историческом развитии и современном понимании невозможно.

Так, прежде чем решать проблемы, связанные с принципом non bis in idem, следует уяснить, что реализация этого принципа имеет внутренние пределы. Он не распространяется или не во всем распространяется на решения иностранных для Германии судов[160].

Реализация систематизирующего подхода между тем отнюдь не проста. Как неоднократно отмечалось в литературе, здесь наряду с языковыми проблемами возникают проблемы понимания философских, экономических, социальных и иных предпосылок развития уголовного права, специфики доктринальных оснований развития законодательства и правоприменительной практики.

Наряду с уяснением собственно содержания уголовного права, приходится учитывать сложившиеся, например, в немецкой литературе приемы научного исследования и публикационного стиля, включая различия между господствующим мнением и мнением меньшинства, а также процессы отражения уголовного права во множестве уголовно-правовых решений, в частности склонность к принятию решений определенного характера.

В качестве примера достаточно указать на методику решения задач по уголовному праву, предполагающую описание всех возможных вариантов уголовно-правовых оценок деяния (субсумпции) и развернутую аргументацию решений на основе их пошагового описания. Немецкие студенты вынуждены весьма подробно и строго последовательно, «на своих местах» описывать ход решения задач, и эти тренинги сказываются впоследствии на их профессиональном поведении.

Вместе с тем описательный подход недостаточен в принципе для получения новой информации о возникших проблемах уголовного права и часто, кроме того, подменяется лингвистическими изысканиями. При этом ограничение исследований описательным подходом нередко влечет потерю предметности уголовного права, его связей с реальностью. Едва ли не любой уголовно-правовой запрет невозможно понять и оценить без обращения к противоречиям его действия, к проблемам, возникающим в процессе его понимания и применения. Собственно говоря, это последнее обстоятельство неоднократно отмечалось в литературе, и именно оно требует обращения к проблемному подходу.

Проблемно-целевой подход (или проблемное мышление). Он, как уже отмечалось, связан с систематизирующим, описательным подходом и полярен ему. Так, Ф. Мастронарди сопоставляет системное мышление и проблемное мышление[161] как полярную пару понятий по признакам: статика, упорядоченность – процесс, задачи и противоречия между правом как системой и правом как задачей.

В использованном здесь понимании проблемность подхода и его целевой характер проявляются в:

а) выявлении проблемных ситуаций, т. е. констатации необходимости перевода уголовного права в иное состояние;

б) конечной направленности исследования на обеспечение управленческих решений, прежде всего в сфере воздействия уголовного права на социальную жизнь, как бы она ни определялась (общественные отношения, социальные коммуникации, система охраняемых благ, социальный мир, правопорядок и пр.);

в) использовании исследовательских приемов, обеспечивающих возможность предметного описания, практического использования, аргументации и верификации, проверяемости получаемых суждений.

Инструментальность подхода понимается при этом как действительная или предполагаемая пригодность применяемых приемов и полученных на их основе суждений для получения, проверки и использования информации в ближайшей или отдаленной перспективе. Иными словами, инструментальность подхода обеспечивает технологичность и потенциальную полезность результатов исследования.

Такой подход не исключает использования абстрактных категорий уголовного права, например понятий правового блага или объекта преступления, символического и рационального, этических оснований уголовного права. Но он, во всяком случае, означает, что любое утверждение в структуре уголовно-правовой мысли, уголовного закона и практических решений может и должно быть проверено по критерию его влияния на социальную практику.

Приемы выявления отдельных проблем изучения немецкого уголовного права. Эта задача является действительно творческой. Ее решение определяется оценкой состояния уголовного законодательства, доктрины и практики по общему правилу с самых различных, зачастую противоречивых позиций. Здесь требуется поиск критериев выявления реальных проблем, анализ правоприменительной практики, ее влияние на общество и переносимость обществом. Вместе с тем огромную роль могут сыграть использование эвристических методов, часто предполагающее разрыв с суждениями, уже не соответствующими новым реалиям, и снятие барьеров восприятия действительности.

Следует признаться, что все эти пожелания крайне неопределенны.

Но в то же время практически для определения круга исследуемых проблем могут быть использованы по меньшей мере две группы технических приемов.

Первая состоит в целенаправленном встречном анализе состояния правоприменительной практики, а также в изучении литературы, включая в самой значительной степени непрофессиональные публикации, отражающие «мнения со стороны».

Вторая группа состоит в рассмотрении уголовного права по критериям легитимности, справедливости и эффективности, что в конечном счете предполагает анализ издержек и выгод, связанных с действием уголовного права (Kosten-Nutzen-Analyse)[162].

Изучение, пока еще недостаточное, современных профессиональных публикаций об уголовном праве позволяет допустить, что внимание исследователей немецкого уголовного права именно с позиций проблемно-целевого подхода могут привлечь его методологические основания, функции, реальная связанность законодателя необходимостью легитимации уголовно-правовых запретов, факторы определения круга охраняемых правовых благ, обеспечение соразмерности наказания. Это лишь направления проблемного подхода, которые могут быть максимально конкретизированы, например, применительно к действию уголовного закона во времени и пространстве.

Значительный практический интерес с позиций проблемного подхода представляет используемая в правотворчестве и правоприменении юридическая техника. В частности, крайне важны проблемы соотношения содержания уголовного закона и уголовно-правовой доктрины, учение об источниках уголовного права, реальное влияние понятия и структуры преступления на принимаемые решения, в особенности двойная функция вины, разграничение обстоятельств, исключающих противоправность и виновность, признание открытым их круга.

Наконец, проблемными являются встречное изучение уголовно-правовых запретов, подвергающихся критике в российской и немецкой уголовно-правовой доктринах, а равно анализ эффективности институтов и норм, существенно различающихся по своему содержанию. Это относится, например, к встречному анализу ст. 174, 174.1 УК РФ и § 261 УК Германии, конструкции § 266 УК Германии «Преступное злоупотребление доверием» и др.

Но действительно проблемным изучение этих направлений станет только при условии, что будет выявляться и оцениваться влияние соответствующих институтов, норм, суждений на внешнюю среду, а получаемая информация будет пригодной для использования в структуре управленческих процессов.

Таким образом, уже систематизированная информация на деле позволяет в соответствии с оценкой потребностей развития той или иной национальной системы уголовного права выделить ряд направлений проблемного сравнительно-правового исследования, принципиально рассматривая любой перечень как открытый.

Непрофессиональные публикации самого различного характера (философские, публицистические, литературно-художественные и пр.) позволяют изучать общественное правосознание и специфику мышления о праве. Не вдаваясь в детали, можно ограничиться указанием на проблемность таких явлений, как правовой популизм и на первый взгляд противоположный ему правовой негативизм, получающий в российской литературе различные наименования.

Попытка разработки методики реализации проблемно-целевого подхода при исследовании немецкого уголовного права. Рассмотрим лишь некоторые ее стороны на примере встречного анализа выгод и издержек применения института наказания по УК РФ и УК Германии.

Структура исследования проблемы[163]. Она может включать в себя:

• общее описание проблемной ситуации;

• анализ имеющейся информации;

• формулирование и характеристику задачи, что включает общее понимание потребности в ее решении, предмет исследования;

• цели решения, т. е. характер необходимой приращенной информации;

• контекст или социальную и профессиональную среду решения;

• условия и возможности решения;

• определение и проверку отдельных гипотез относительно существующих явлений или гипотез бытия;

• определение вариантов решения или гипотез долженствования;

• выбор варианта решения по критериям легитимности, справедливости и эффективности.

Рассмотрим эти этапы применительно к поставленной проблеме.

А. Проблемная ситуация и соответственно проблема. Они заключаются в том, что в России, во всяком случае, высказывается неудовлетворенность состоянием и в особенности недостаточной дифференцированностью практики назначения уголовного наказания и ее влиянием на состояние, структуру и динамику преступности.

В этой связи выявляется необходимость глубже уяснить различия в содержании уголовно-правовых норм, регламентирующих цели и виды наказания, назначении наказания и возможную связь этих различий с результатами действия систем уголовного права «на выходе». Конкретизация проблемной ситуации этого рода для исследователей и практиков не представляет особых интеллектуальных трудностей. Достаточно лишь обратиться к систематизированному описанию двух уголовно-правовых систем и статистической характеристике приговоров по уголовным делам.

При этом обращение к предметности действия права, его трансформации в изменения внешнего мира, проявляющиеся в ограничении прав и свобод, изменении статусов осужденных, расширении или сужении компетенции государственных структур и должностных лиц, возложении обязанностей на неопределенный круг адресатов уголовного закона, как раз и являются основой и предпосылкой проблемного подхода.

В результате такого обращения фиксируются сведения фактического характера. Они, в частности, позволяют определить общее количество лиц, находящихся в местах лишения свободы в Российской Федерации (в пересчете на 100 тыс. населения и в абсолютных величинах), и количественно отличающиеся аналогичные показатели в ФРГ.

Причины этих различий неоднородны. В данном случае целесообразно выделить те из них, которые преимущественно являются юридико-техническими либо коренятся в индивидуальных профессиональных позициях отдельных правоприменителей. Собственно, их выявление и есть научно-методическая проблема, взятая в самом общем выражении. При их анализе принимается достаточно спорное в литературе, но разделяемое автором предположение о том, что практика назначения наказания на современном этапе не соответствует долговременной уголовной политике России и сложившемуся состоянию преступности.

Факторы проблемной ситуации. Одним из них гипотетически является отклонение судебной практики от основных начал реализации ответственности по уголовному законодательству России, которыми являются ее законность, справедливость и эффективность, направленные на экономию репрессии. Количественные и качественные параметры практики назначения наказания, повторим, вызывают достаточно противоречивую, но жесткую критику с различных сторон. По весьма распространенному мнению, существует острая необходимость как экономии издержек при назначении и исполнении наказания, так и повышения социальной полезности соответствующей практики, для чего в принципе могут быть использованы и средства, еще не известные российскому уголовному законодательству, но применяющиеся в иных уголовно-правовых системах.

Б. Анализ имеющейся информации. В данном случае также лишь для примера можно выделить следующие группы данных: статистические сведения о зарегистрированной и, возможно, латентной преступности, количестве разрешенных дел, судебных решениях, и прежде всего приговорах, которые конкретизируются в зависимости от возможностей и целей исследования. Но они, во всяком случае, отражают:

• структуру наказания, его виды и тяжесть применительно к отдельным группам преступлений;

• состояние систем уголовной юстиции или судебных систем, разрешающих соответствующие дела;

• содержание (цели, техника) предписаний, применяемых при назначении наказания и регламентирующих, в частности, основания уголовной ответственности, виды наказания и условия их применения;

• доктринальные суждения о релевантных предписаниях, содержащихся в уголовном законе.

Все эти сведения должны быть сопоставимыми в рамках встречного исследования проблемы.

В. Формулирование задачи. Здесь необходимо решать задачу определенного типа, который, быть может, находится на заднем плане в уголовно-правовой доктрине, занимающейся преимущественно уголовно-правовой оценкой отдельных случаев и аргументацией соответствующих решений.

Структура подлежащей решению задачи, кратко говоря, должна включать в себя: цели исследования проблемы, предмет исследования, приемы исследования, ожидаемые информационные результаты.

Цели исследования в данном случае могут охватывать выявление и анализ факторов, определяющих количественные различия в населении мест лишения свободы.

Предмет исследования включает в себя предписания уголовного закона, о которых ниже – более подробно, судебную практику, и прежде всего мотивацию индивидуализации наказания, наличие или отсутствие внешнего давления, равно как и иных посторонних факторов.

Приемами исследования могут быть: толкование статей уголовного закона, анализ приговоров, опросы и пр. Характер приращенной информации определяется использованием отдельных правовых предписаний при назначении наказания; он выявляется путем анализа опубликованной практики, содержащей прямо выраженные либо неявные указания на такие нормы.

Г. Гипотезы. Здесь приводится лишь одна общая гипотеза, причем именно для иллюстрации методики.

Она формулируется следующим образом.

Тяжесть наказания в значительной, но не вполне ясной степени определяется предписаниями норм Общей части, соответствующими статьями Особенной части УК РФ; это хотя и не противоречит ст. 60 УК РФ, но излишне ограничивает возможности как дифференциации, так и индивидуализации наказания. Правовые механизмы воздействия на назначение и интенсивность наказания действуют различным образом в российском и немецком уголовном праве, порождая различные последствия.

Частные гипотезы. Г-1. Существует достаточно сильное влияние категоризации на назначение наказания.

Г-2. Способы распределения преступлений на категории по ст. 15 УК РФ и по § 12 УК Германии влияют различным образом на тяжесть назначаемого наказания и влекут различные процессуальные последствия.

Г-3. Количество преступлений, относимых в обобщенном понимании к более тяжким преступлениям и менее тяжким (преступлениям и уголовным проступкам – Vergehen), в российском и немецком уголовном праве различно, что определяет и тяжесть наказания, и решения об отказе от него.

Г-4. Распределение преступлений по категориям и на преступления и на проступки также влияет на пределы усмотрения суда при назначении наказания.

Г-5. Различная регламентация соучастия, а равно организации сплоченных преступных групп либо сообществ порождают различные последствия в процессе назначения наказания.

Г-6. Установление более мягкой ответственности для пособников по § 27 и 49 абз. 1 УК Германии и отсутствие такой льготы в УК РФ одинаково легитимно, однако эти конструкции влекут различные последствия.

Г-7. Различия конституционно легитимной регламентации по УК РФ запретов организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем (ст. 208), бандитизма (ст. 209), организации преступного сообщества (преступной организации) (ст. 210), организации экстремистского сообщества (ст. 282.1), организации деятельности экстремистской организации (ст. 282.2) и регламентации ответственности за образование преступных сообществ (§ 129), террористических сообществ (§ 129а), распространение этих норм на действия, совершенные за границами Германии, нуждаются в тщательном сравнительном изучении, поскольку они обладают различными технологическими возможностями применения.

Приведенные соображения не исчерпывают методику применения проблемного подхода, но можно полагать, что они выявляют его специфику и полезность, а следовательно, подтверждают необходимость более широкого использования.

Фундаментальные сравнительно-правовые исследования Общей части уголовного права[164]

Введение. Традиционно отечественные специалисты уделяли и уделяют значительное внимание разработкам в области сравнительного правоведения. При всей ценности опубликованных на русском языке обзорных и аналитических работ (книг, статей, рецензий, рефератов, кандидатских и докторских диссертаций, полностью или частично посвященных зарубежному, в частности немецкому, польскому, французскому, английскому, американскому китайскому, исламскому уголовному праву) приходится констатировать, что эти исследования не носят систематического характера. Они – за редким исключением – представляют мозаичную информацию, освещающую более или менее подробно отдельные институты уголовного права той или иной страны, либо – реже – позиции доктрины, включая теории, либо – еще реже – судебную практику. Вдобавок отбор национальных систем уголовного права тоже выглядит ограниченным. Наиболее полно в исследованиях монографического жанра охарактеризовано уголовное право Англии, Германии, Франции, Польши, США, в последнее время – Китайской Народной Республики. Спектр иных стран, даже представленный в учебниках, шире, но и информация об уголовно-правовых принципах, запретах, системе наказаний и т. п. излагается более сжато, как это и положено в учебной литературе. Об уголовно-правовых системах многих государств, в частности Африканского и Южно-Американского континентов, информации крайне мало.

Отметим, что в последние годы активно переводятся и издаются на русском языке уголовные кодексы зарубежных государств[165]. Это действительно неоценимая в достаточной степени, трудоемкая работа, результатом которой является получение исходных данных о различных регулированиях в области уголовного права. Издаются и аутентичные тексты (в основном статьи или главы из книг) иностранных авторов в переводе на русский язык. Все эти публикации суммарно существенно обогащают тезаурус российской уголовно-правовой науки и не только влияют на развитие уголовно-правовой мысли в нашей стране, но и сказываются на процессах уголовного правотворчества, когда возникает потребность использования зарубежного опыта уголовно-правового регулирования в той или иной конкретной ситуации.

В то же время нередко публикуемые работы в ограниченной степени знакомят российского читателя с методологией научных исследований, достижениями и негативным опытом, накопленными в иных уголовно-правовых системах как при создании уголовно-правовых норм, так и при их применении. Более того, пока отсутствуют масштабные, подчиненные единой цели и выполненные на единой методологической основе сопоставительные исследования различных уголовно-правовых систем.

На наш взгляд, в связи с этим весьма полезно ознакомиться с содержанием одного из последних по времени опубликования изданий, посвященного анализу и сравнительно-правовой характеристике национальных систем уголовного права. Оно выполнено в основном коллективом специалистов Макс-Планк-Института иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге (ФРГ) с привлечением отдельных ученых из других научных центров Германии, Австрии и Швейцарии. Общее руководство было осуществлено директором этого Института проф. Ульрихом Зибером (Ulrich Sieber) и сотрудником Института доктором права Карин Корнильс (Karin Cornils). Публикация является итоговой частью обширного проекта, посвященного современному развитию национальных уголовно-правовых систем.

Общая характеристика структуры, методологии и целей работы. Рецензируемое издание состоит из пяти томов общим объемом 3049 страниц[166].

Структура издания отличается продуманным подходом к выделению основных, общих и частных вопросов. В каждом томе в форме предисловия выделена теоретико-методическая часть, а затем последовательно рассмотрены проблемы Общей части уголовного права двенадцати стран, изложенные по единообразной схеме в рамках, обозначенных названием каждого тома, применительно к отдельным национальным уголовно-правовым системам.

В перечень стран, нормы уголовного права которых анализируются, включены: Китайская Народная Республика (авторы разделов – Томас Рихтер (Thomas Richter) и Янг Чжао (Yang Zhao), государство Кот-д’Ивуар (автор разделов – Адом Блез Комасси (Adome Blaise Komassi), Англия и Уэльс (автор разделов – Сюзанна Форстер (Susanne Forster), Франция (автор разделов – Пегги Пфютцнер (Peggy Pfützner), Италия (автор разделов – Констанц Жарвер (Konstanze Jarvers), Южная Корея (автор разделов – Мизук Сон (Misuk Son), Австрия (автор разделов – Ингеборг Цербес (Ingeborg Zerbes), Польша (автор разделов – Эва Вайгенд (Ewa Weigend), Шотландия (автор разделов – Сара Саммерс (Sarah Summers), Швеция (автор разделов – Карин Корнильс (Karin Cornils), Испания (автор разделов – Тереса Мансо Порто (Teresa Manso Porto), Турция (автор разделов – Сильвия Телленбах (Silvia Tellenbach).

В предисловии руководители проекта и составители пятитомника У. Зибер и К. Корнильс объясняют этот отбор тем, что именно данные страны в настоящее время наиболее репрезентативны для выявления тенденций развития уголовного права в мире. В целях наиболее удобного сопоставления уголовно-правовых систем в каждом томе изложен определенный круг проблем, относящийся ко всем странам, и, таким образом, желая полностью ознакомиться с тенденциями развития Общей части уголовного права какой-либо одной страны, читатель должен располагать всеми пятью томами издания.

Во вводной части к первому тому У. Зибер и К. Корнильс обосновывают актуальность представленного издания и характеризуют методические приемы как собственно исследования, так и определения структуры столь объемной работы. Они отмечают, что в условиях глобализации произошли весьма существенные изменения национальных уголовно-правовых систем. Эти изменения, бесспорно, повысили актуальность и практическое значение сравнительного уголовного правоведения, что вызвало необходимость более глубокой разработки его методологических оснований. Вместе с тем и в настоящее время, как считают У. Зибер и К. Корнильс, не вполне ясно, насколько вообще теоретически и практически возможно универсальное сравнение многих – в высшей степени различных – национальных уголовно-правовых систем. Для этого, подчеркивают они, пока еще отсутствуют необходимые сведения, отражающие специфику данных систем.

Это замечание, на наш взгляд, является чрезвычайно значимым, хотя кажется само собой разумеющимся. Дело в том, что обмен информацией о тех или иных характеристиках национальных уголовно-правовых систем, при всей интенсивности такого обмена в последние годы и при всех успехах международного сотрудничества (как научного, так и практического – при координации, например, усилий по борьбе с терроризмом), оставляет желать лучшего. Так, доступные для российских специалистов источники сведений об уголовном законодательстве (а это представляет собой только исходный минимум информации в виде переведенных уголовных кодексов) далеко не всегда и лишь в отношении отдельных стран, например Германии, США или Англии, восполняются данными о судебной практике, о позициях доктрины, об уголовно-политических стратегиях и решениях[167]. Естественно, «отрывочные» сведения не могут образовать надлежащей базы для научного анализа, тем более когда они оторваны от описания социальной, экономической, историко-культурной, религиозной, общеправовой, политической ситуации в той или иной стране.

У. Зибер и К. Корнильс подчеркивают существенные трудности сравнительного анализа национальных отраслей уголовного права. Они указывают на необходимость научной разработки универсальной метасистемы уголовного права, которая могла бы охватывать различные национальные правовые конструкции, теории и решения и тем самым быть основой структурирования содержания, а следовательно, систематического сравнения отраслей уголовного права и развития догматики международного уголовного права. При этом особо формулируются практические цели создания дигитальной информационной системы сравнительного правоведения, которая позволила бы проверять детальные сведения о национальных системах уголовного права по критерию их применяемости на практике.

Характеристика отдельных национальных систем уголовного права подразделяется на пять частей соответственно отдельным томам издания.

Первый том «Основы» включает в себя следующие подразделы:

• рамочные условия действия каждой отдельной отрасли уголовного права, ее место в структуре правовых семей, представленное в историческом разрезе, и связанность международными соглашениями;

• конституционные предпосылки;

• уголовно-теоретические основы;

• границы уголовного права;

• источники и приемы толкования;

• развитие уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права.

Второй том «Принцип законности. Действие уголовного закона в пространстве. Понятие и система преступлений». Здесь анализируются регулирование и действие принципа законности, его элементы, границы согласно классическим формулам – nullum crimen sine lege scripta, nullum crimen sine lege certa, nullum crimen sine lege stricta, nullum crimen sine lege praevia. Кроме того, рассматриваются международно-правовые аспекты действия уголовного закона, начиная с анализа понятий территориального принципа, места преступления, территории, принципа флага, персонального принципа, универсального принципа и др. и заканчивая понятием преступления и его систематизацией.

Третий том «Объективная сторона. Субъективная сторона. Неоконченное преступление». При анализе объективной стороны рассматриваются: понятия элементов объективной стороны, а также содержание признаков субъекта преступления, деяния, объекта посягательства и последствий (результата), особенности причинной связи и другие проблемы.

При анализе субъективной стороны особое внимание уделено умыслу и его формам, неосторожности и ее формам, ошибке и ее видам. Завершается этот том описанием института уголовной ответственности за неоконченное преступление, его подготовку и покушение.

Четвертый том «Участие в преступлении. Преступления, совершаемые предпринимателями, объединениями и иные, совершаемые коллективно». Ответственность за соучастие и преступные действия коллективов рассматривается с учетом основ и функций моделей соучастия, категорий соучастников, влияния на назначение наказания, оснований исключения преступности деяния. Особо выделены вопросы соучастия при совершении неосторожных преступлений, при покушении, необходимого соучастия и т. п. Кроме того, анализируется временной показатель соучастия как момент его начала и прекращения.

Во второй части этого тома, посвященной ответственности коллективных субъектов, вначале рассматриваются проблемы уголовной ответственности физических лиц, а затем исторические и политико-правовые причины введения уголовной ответственности юридических лиц, а также их круг, собственно уголовно-правовые запреты и санкции за их нарушение, применяемые в отдельных странах.

Пятый том «Причины исключения уголовной ответственности. Отмена уголовной ответственности. Давность». Среди обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, освещены институты необходимой обороны, крайней необходимости, принуждение и приказ, провокация, обоснованный риск, возраст, душевные и психические заболевания, ошибка в запрете. В данном томе дано также описание таких институтов, как амнистия, помилование, и схожих институтов давности.

Краткая характеристика организации и результатов реализации уголовно-правовых предписаний в отдельных странах. В рамках данной публикации невозможно охарактеризовать весь представленный в пятитомнике материал. Поэтому для начала остановимся на представляющем, по нашему мнению, значительный интерес раскрытии некоторых из названных выше проблем на примере Общей части уголовного права Турции, о котором пока в отечественной литературе написано очень немного.

Автор соответствующих разделов – доктор права, сотрудница Макс-Планк-Института иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге Сильвия Телленбах (Silvia Tellenbach) является крупнейшим специалистом Германии по проблемам турецкого уголовного права. Она начинает анализ, как и авторы других разделов, с описания рамочных условий действия уголовного права, географического положения страны, ее населения, экономики, государственного устройства, преступности и системы уголовного преследования. С. Телленбах отмечает, что 99 % турецкого населения – мусульмане, из них около 80 % – сунниты, но в стране господствует строгое разделение государства и религии. Она подчеркивает, что государственное устройство основано на разделении властей, а институты связаны нормами действующей Конституции. Для специалистов, вероятно, важна в целях понимания действия уголовного права информация о том, что полиция связана указаниями прокуратуры, которая ежегодно обрабатывает примерно 5 млн предварительных производств, из которых в 2006 г.

727 626 было закончено обвинительными актами, 1 409 219 случаев было прекращено, а остальные окончены иными решениями. Суды в этом же году осудили 941 532 лица, постановили оправдательные приговоры в отношении 405 368 лиц. При этом общее количество лиц, находящихся в местах лишения свободы, составляет примерно 70 600 человек.

Во втором подразделе первого тома отмечается, что Турция относится после падения Османской империи к континентальной правовой семье. До этого здесь господствовало мусульманское право. В настоящее время Турция связана многими международными договорами, в частности Европейской конвенцией по правам человека, но все же она не присоединилась к Римскому Статуту.

С. Телленбах подчеркивает, что в Конституции Турецкой Республики (с. 12–74) содержится непривычно большое количество норм, определяющих уголовное законодательство. Это принцип законности, презумпция невиновности, индивидуальный характер уголовной ответственности. Гарантируя жизнь и неприкосновенность личности, Конституция устанавливает с 2004 г. безусловный запрет смертной казни.

Серьезное внимание уделяется в книге задачам уголовного права. Любопытно отметить, что Уголовный кодекс Турции открывается ст. 1 «Цели уголовного закона», которая, по мнению С. Телленбах, «дословно заимствована из российского Уголовного кодекса». Соответственно под задачами уголовного права в литературе, несмотря на естественную полемику, понимается в целом охрана общественного мира и разрешение конфликтов.

Границы турецкого уголовного права определяются на основе трех принципов: принципа правового государства, принципа вины и принципа справедливости, который проявляется в начале соразмерности, требующем соответствия наказания и уголовно-правовых мер исправления и воспитания тяжести деяния. При этом наказание ориентируется на вину лица, а меры исправления и воспитания – на его опасность.

Обращается внимание на место уголовного права в правовой системе страны. Здесь рассматриваются две позиции. По одной из них уголовное право – это отрасль, признающая отдельные деяния преступлениями и устанавливающая санкции за их нарушения. По другой позиции уголовное право понимается в широком смысле. Тогда оно охватывает собой материальное уголовное право, формальное (т. е. уголовно-процессуальное) право и уголовно-исполнительное право.

При этом турецкая доктрина уделяет больше внимания связям между уголовным правом и иными отраслями, чем их разграничению. Во всяком случае, отмечается в тексте, в турецком праве преступлениями признаются только деяния, запрещенные в иных правовых отраслях. По мнению многих представителей турецкой доктрины, каждое преступление есть гражданское правонарушение, порождающее как последствие обязанность возмещения вреда, но не каждое гражданское правонарушение есть преступление.

Источниками турецкого уголовного права наряду с Конституцией страны являются Уголовный кодекс, вступивший в силу с 1 июня 2005 г., и многочисленные дополнительные законы, в которых содержатся нормы уголовно-правового характера, включая Закон об охране молодежи. Уголовное законодательство открыто толкованию, но в границах словесного выражения текста и его целей. Аналогия запрещена в Уголовном кодексе. Существенное значение при этом имеют приговоры кассационного суда, которые публикуются в официальном собрании и ряде ведомственных журналов.

Значительное внимание во втором томе уделяется теории преступления, в первую очередь его понятию и структуре. В доктрине турецкого уголовного права разграничиваются формальное и материальное понятия преступления, но последнее раскрывается как деяние, соответствующее составу деяния, противоправное и виновное, т. е. так же, как в германской уголовно-правовой доктрине. Это определяет и структуру преступления в понимании одной группы авторов, тогда как другие специалисты понимают преступление как связь легального, материального, морального элементов и противоправности, что содержит в себе аллюзии к французскому уголовному праву.

В рецензируемой работе уделяется существенное внимание и многим иным проблемам Общей части уголовного права Турции. С. Телленбах анализирует соотношение умысла и неосторожности как признаков преступления, их место в структуре состава деяния. Довольно подробно рассматриваются ею вопросы неоконченного преступления. По УК Турции уголовная ответственность начинается тогда, когда субъект непосредственно приступает к осуществлению преступления, т. е. тогда, когда он достигает стадии покушения. Приготовление к преступлению в принципе не наказуемо по турецкому уголовному праву. Однако здесь характеризуется целый ряд ситуаций, когда сговор или иные приготовительные действия рассматриваются как преступление. Это особенно важно применительно к различным формам совершения преступления коллективами. Так, ответственность наступает за создание, руководство и членство в преступных объединениях, хотя бы это не проявилось в совершении преступлений[168].

Для сравнения охарактеризуем некоторые положения, раскрывающие особенности состояния преступности и уголовно-правовой борьбы с ней в других странах, уголовное право которых стало предметом исследования авторского коллектива, поскольку это дает возможность хоть как-то отразить состояние законодательного регулирования и применение санкций.

Начнем с Италии. Автор разделов об Общей части уголовного права этого государства – члена Европейского Союза Констанц Жарвер (Konstanze Jarvers) приводит в первом томе статистические данные о населении (по состоянию на 31 декабря оно составляло 59 619 290 человек, а плотность населения – 190 человек на кв. км; при этом 67 % проживает в городах). Более 90 % жителей Италии – католики, но около 1 млн – мусульмане, почти 120 тыс. – буддисты, 50 тыс. – протестанты и 40 тыс. человек исповедуют иудаизм (с. 279–280).

В соответствии со ст. 327 УПК Италии расследование преступлений осуществляется прокуратурой, играющей основную роль. Определенные функции возложены на судебную полицию, карабинеров, полицейский корпус для таможенного и налогового контроля, полицию по исполнению наказания (policia penitenziaria) и лесной надзор. Прокуратура действует при региональных судах, профессиональных судах, кассационных инстанциях. Кроме того, с 1991 г. существует Следственное бюро против мафии (direzione investigative antimafia). Судебная система построена следующим образом: мировые судьи (giudice di pace), единоличные судьи, региональные суды (tribunale in composizione monocratica) и суды присяжных (corte di assise). Контроль осуществляется Кассационным судом.

Всего в системе юстиции (по данным 2003 г.) занято 2 456 887 служащих, т. е. 4224,2 на 100 тыс. населения. В 2005 г. было проведено 2 752 514 расследований, из них 2 175 262 – в отношении неизвестных субъектов. Около 72 % составили преступления против собственности, 11 % – против личности, 8 % – против экономики и общественной нравственности, в основном связанные с наркотиками (с. 282). В 2005 г. обвинительные приговоры были вынесены в отношении 221 381 обвиняемого. Большинство из них – совершеннолетние итальянцы мужского пола, 14 % – женщины, 21 % – иностранцы, 1,3 % – несовершеннолетние. По структуре совершенные ими преступления выглядят следующим образом: 0,4 % – умышленные убийства, 3,4 % – умышленные телесные повреждения, 4 % – насилие, принуждение и пр., 0,6 % – изнасилования, 13,6 % – кражи, 3,5 % – разбой, 3,8 % – повреждение имущества и подобные, 1,8 % – мошенничество, 9 % – укрывательство, 10 % – наркотики, 1,6 % – контрабанда, 4,5 % – насилие или сопротивление государственным служащим и 43,8 % – прочие (с. 284–285).

Уголовное законодательство Италии предусматривает среди санкций пожизненное лишение свободы, лишение свободы на определенный срок – от 15 дней до 24 лет, денежный штраф, арест на срок от пяти дней до трех лет. По ст. 176, абз. 3, УК Италии возможно освобождение приговоренного к пожизненному лишению свободы, отбывшего 26 лет. Наряду с основными наказаниями, возможно применение дополнительных: запрет профессиональной деятельности, лишение родительских прав, а с 1981 г. – и так называемых эрзац-наказаний, например «полулишение свободы», означающее нахождение на протяжении 10 часов ежедневно в органе исполнения наказания, «контролируемая свобода», когда осужденный к этой мере без специального разрешения не может покидать место жительства и ежедневно должен отмечаться в соответствующем органе контроля. Применение санкций таково: 35,1 % – денежный штраф, 46,3 % – тюремное заключение до одного года, 11,5 % – от одного года до двух лет, 2,9 % – от двух до трех лет, 2,7 % – от трех до пяти лет, 1 % – от пяти до десяти лет, 0,4 % – на срок более 10 лет лишения свободы и 0,1 % – пожизненное лишение свободы (с. 285).

Для сравнения приведем также некоторые данные по Южной Корее, которые в своем разделе первого тома анализирует Мизук Сон (Misuk Son). Здесь проживает 48,45 млн человек (по состоянию на 2007 г.), т. е. почти в 2 раза больше, чем в Северной Корее, что составляет 490 человек на кв. км. Иностранцы составляют 765 429 человек, этнические китайцы – около 20 тыс. (с. 344). Таким образом, население Южной Кореи является гомогенным. Конституция предусматривает свободу вероисповедания и отделение религии от государства (ст. 20). Почти 26 % исповедуют буддизм, 30 % – христианство (23 % – протестантизм, 7 % – католицизм), а около 46 % жителей объявляют себя атеистами (с. 346).

Выявление и расследование нарушений уголовного закона осуществляют прокуратура и полиция, обвинение в суде является функцией прокуратуры. В 2006 г. было зарегистрировано 2 402 972 преступления, из которых 1 094 113 переданы в суд. Судебная система в Южной Корее выстроена по строгой иерархии: Высший суд, верховные суды, Патентный суд, региональные суды, Семейный суд, Административный суд, Военный суд. С 1988 г. действует также Конституционный суд (с. 351).

Южнокорейское уголовное право предусматривает девять видов санкций – без разделения их на основные и дополнительные. В § 41 УК Южной Кореи перечислены такие виды наказаний, как смертная казнь, лишение свободы (т. е. исправительный дом, заключение, арест), которое является пожизненным или назначаемым на определенный срок (от одного месяца до 16 лет), денежный штраф двух видов и др. На применение смертной казни объявлен мораторий, и она не назначается судами уже более 10 лет. К лишению свободы в 2007 г. было осуждено около 49 % от 241 485 осужденных. Из них почти 32 % осуждено условно. Около 35 % лиц назначено наказание в виде денежных штрафов (с. 354).

Общая оценка результатов исследования. К сожалению, совершенно невозможно изложить материал, относящийся к другим национальным системам уголовного права, представленным в рецензируемом пятитомнике. Отметим еще раз, что они анализируются по той же структуре, что и рассмотренная в качестве примера Общая часть турецкого уголовного права, и сопровождаются статистическими выкладками, аналогичными процитированным по Италии и Южной Корее.

Оценивая проведенную коллективом Макс-Планк-Института иностранного и международного уголовного права работу в целом, хотелось бы обратить внимание отечественных специалистов на следующие обстоятельства. Ее содержание и актуальность определяются по меньшей мере тремя факторами.

Первый: уголовное право, несмотря на переживаемый им ныне кризис, продолжает оставаться одним из важнейших правовых инструментов регулирования правопорядка и социальных отношений в обществе, решая при этом задачи охраны прав и свобод человека и гражданина, собственности, иных социальных ценностей от преступных посягательств, поддерживая своими средствами эффективность иных отраслей права.

Второй: профессиональная работа с уголовным правом, в противоречии с распространившимися предрассудками относительно ее значения, является основным направлением деятельности десятков тысяч профессиональных юристов в нашей стране и одной из важнейших составляющих деятельности юристов, преимущественно занятых иными видами работы. Нередко они сталкиваются с необходимостью учитывать предписания уголовного законодательства других государств, принятую в них практику разрешения уголовных дел и т. п. Поэтому нужны юристы с хорошим знанием не только российского, но и зарубежного уголовного права, способные выявлять и предупреждать уголовно-правовые риски.

Третий: развиваются тенденции укрепления международного уголовного права на основе аккумуляции достижений и опыта национальных правовых систем с одновременной потребностью согласования противоречий, существующих между этими системами.

Сказанное позволяет надеяться, что рецензируемая работа будет способствовать решению наиболее актуальных задач в области уголовного права и борьбы с преступностью в современном мире.

В заключение отметим, что в настоящее время готовится издание этой фундаментальной работы на английском языке. Это отрадное событие и для российских ученых, поскольку даст возможность большему количеству специалистов ознакомиться с исследованием сотрудников Макс-Планк-Института и их коллег. Тем не менее, на наш взгляд, перевод и издание пятитомника в России было бы весьма полезным не только для научных работников и для целей преподавания, но и для практики международного сотрудничества, а возможно, и для решения отдельных задач в области уголовного правотворчества в России.

Актуальные проблемы уголовного права Российской Федерации и зарубежных государств[169]. Рецензия на сборник «Актуальные проблемы уголовного права и криминологии»[170]

В статьях рецензируемого сборника исследуются наиболее острые проблемы современного уголовного права. Авторы представили опыт стран, находящихся в различных ситуациях, но решающих те же проблемы, что и российская правовая наука. Многие статьи, если не их большинство, дают, по существу, обзор тенденций развития уголовного права и криминологии в целом или состояния отдельных конкретных проблем этих дисциплин. Наконец, в сборнике представлены позиции весьма авторитетных специалистов, чье мнение даже в условиях научного плюрализма адекватно отражает реальное состояние науки и практики.

Материалы издания можно разделить на три основные группы.

В первой отражен системный, целостный подход к уголовному праву и криминологии. К ней прежде всего следует отнести работы Г. Кайзера «Изменения криминологического мышления и будущее уголовного права», проф. А. Чарноты и П. Хофманского «Право, история и справедливость», Э. Плывачевского «Главные проблемы преступности в Польше», К. Роксина «К развитию уголовного права в грядущем столетии», Ш. Ванга «Введение в китайское уголовное право».

Статьи второй группы посвящены ключевым проблемам Общей части уголовного права. Здесь можно выделить статьи Х.-Й. Хирша «Принцип вины и его функции в уголовном праве», К. Яманака «Соображения к принципу акцессорности – защита мнения японского меньшинства», К. Бухалы «Вина и предвиновность».

Третья группа самая объемная. Сюда вошли материалы, посвященные хозяйственной, организованной преступности и коррупции, в частности: Артц Г. «Уроки из системы снежного кома» (о пирамидах. – А. Ж.); Гурнек О. «Понятие хозяйственной преступности и ее социально-политические уровни»; Бургшталлер М. «Новые деликты отмывания денег»; Кунц К. «Законодательные меры против организованной преступности в Швейцарии»; Нишихара X. «Японская якудза – история и современное положение организованной преступности в Японии»; Савона Э., Мезанотте Л. «Двойные стандарты публичной жизни. Проблемы международной коррупции»; Риддере В. «Отмывание денег на международной арене. Рост роли гражданского права в контроле за этим явлением».

В ряде статей характеризуются отдельные актуальные комплексные проблемы уголовного права и криминологии: это работы А. Адамски «Криптография и право», проф. Шокалингамы «Развитие криминологии в Индии в сфере исследования мелкой преступности», проф. Х.-Й. Шнейдера «Сексуальные злоупотребления в отношении детей в криминологическом и виктимологическом аспектах», проф. А. Шварца «СПИД и дискриминация» и др. Несколько особняком стоит работа известного польского криминолога Б. Холыста.

Выскажем вначале некоторые впечатления о содержании рецензируемого издания в целом.

В материалах сборника проводится мысль о сложности процессов, происходящих с самой преступностью и ее средой. По представленным данным видно, что возникла так называемая новая преступность, которая в отечественной литературе иногда сводится к организованной и сопрягается только с российскими процессами. На самом деле преступность в сфере экономики, средств массовой коммуникации, экологии повсеместно приобретает новые формы и вызывает опасения, а в ряде случаев просто страх в различных социальных группах.

Далее, отражается серьезное отношение к самой возможности использования уголовного права как инструмента воздействия на социальные процессы. В принципе проявляются консервативная позиция, высоко оценивающая инструментальное значение уголовного права, и противоположная, делающая упор на ограниченности его применения. Однако, пожалуй, во всех публикациях авторы стремятся наполнить рациональным содержанием идею права как «последнего довода» и, во всяком случае, предложений об «усилении ответственности» не вносят.

В статьях сборника уделяется серьезное внимание поиску юридико-технических средств и выработке адекватного понятийного аппарата уголовного права и криминологии, а также проблемам верификации криминологических данных. В частности, рассматриваются как незавершенные вопросы определения экономической преступности, коррупции (проф. Гурнек, проф. Нишихара, Тахима и др.), причем здесь вновь проявляется сходство «забот» российской и зарубежной правовой науки.

Вместе с тем в книге практически не отражается или отражается недостаточно состояние судебной практики, реалии применения уголовного закона. Это, разумеется, сужает возможности оценки авторских суждений. Представляют интерес многие положения, относящиеся к предмету криминологии. Так, проф. Э. Плывачевский приводит еще не публиковавшиеся в России данные о динамике преступности в Польше. С 547 589 преступлений в 1990 г. она выросла до 974 941 преступления в 1995 г. При этом произошел многократный рост убийств, возник «уголовный терроризм» (122 случая взрывов в 1994 г.), появилось, по данным МВД, 293 организованные преступные группы с 4000 участников, из которых около 100 человек – иностранцы (с. 341 и след.).

Связь этих процессов с социальной трансформацией на постсоветском пространстве сомнений не вызывает. Поучительными для некоторых российских авторов, объявляющих собственную страну самой коррумпированной, могут быть соображения итальянских юристов Э. Савоны и Л. Мезанотте о двойных стандартах, применяемых развитыми странами в борьбе с коррупцией, фактически поощряющими коррупцию за границей в целях создания конкурентных преимуществ собственному бизнесу (с. 473 и след.).

В этом смысле, т. е. с позиции российских актуальных проблем, в высшей степени интересен анализ деятельности полиции, проведенный Б. Холыстом на материалах Польши и ряда других стран, включая США. Говоря о Польше, Б. Холыст, в частности, пишет, что полиция перегружена. Она проводит в год расследования примерно миллиона преступлений, контролирует дорожное движение, конвоирует подследственных в суд и прокуратуру, сопровождает ценные грузы, доставляет в вытрезвители 370 тыс. граждан (в 1995 г.), тратит около 740 тыс. часов работы полицейских на поддержание порядка на футбольных матчах.

По этим причинам, считает Б. Холыст, в течение последних лет «полиция переживает кадровый и финансовый кризис» (с. 212). «Бюрократизм и централизм, – продолжает он со ссылкой на работу американца Лешли «Полицейское дело», – отнимают у полиции характер демократического органа» (Там же). Это свидетельствует об интернационализации трудностей полиции и, на наш взгляд, побуждает к размышлениям об их системно-технологических корнях и необходимости разрабатывать фундаментальные подходы к устранению возникших деформаций.

Заслуживают внимания размышления О. Гурнек о механизме восприятия экономической преступности в новой Польше. Опасной, по мнению автора, является журналистская версия, отражающая шоковую реакцию общества на эти процессы. О. Гурнек поддерживает расширение криминализации в хозяйственной сфере и «драконовские меры к субъектам совершенных в этой сфере преступлений» (с. 170). При этом (со ссылкой на польского автора Л. Гордоцкого) О. Гурнек весьма тонко замечает, что требование криминализации имеет преимущественно символический характер, отражая стремление общества к тому, чтобы государство подтвердило свое согласие с традиционными ценностями (Там же), впрочем, не раскрывая корней социальной нетерпимости.

Ряд полезных суждений высказал по вопросам уголовного права проф. Г. Кайзер (ФРГ). Криминолог с мировым именем провел анализ подлинной роли и возможностей уголовного права в сфере контроля за преступностью и обеспеченностью уголовно-правовых решений данными криминологии. Его тезисы в кратком виде сводятся к следующему. Современное уголовное право является результатом весьма активного социального развития и сейчас, кроме традиционных сфер, охватывает новые области: отмывание денег, незаконный оборот наркотиков, дорожное движение и пр. Все это, естественно, привело к «дефициту исполняемости» уголовного закона и существенным разногласиям в судебной практике и общественном мнении. Результатами явились стигматизация и беззащитность жертв. Автор очень интересно обозначает ситуацию и связанные с нею проблемы: слишком много стигматизации; слишком мало защиты потерпевших; неравенство в наказании; безрезультатность в обращении с преступником и контроле за преступностью, а также проблематичность соблюдения начал правового государства при преследовании преступников и преступлений.

Тем не менее автор считает, что огульная критика уголовного права неконструктивна. Целесообразно, с его точки зрения, расширять возможности неформального решения конфликтов и декриминализации, но при этом жестко учитывать реальные потребности «внутренней безопасности». Состояние общественного мнения, его амбивалентность – это требует развития теории и вряд ли возможно только на основе эмпирических данных. Профессор Г. Кайзер приводит ряд весьма интересных аргументов в пользу взвешенного подхода к уголовному праву, рассматривая собственно уголовно-правовые и уголовно-процессуальные средства осуществления рациональной уголовной политики. Очень актуальна постановка вопроса о новом понимании принципа уголовного права – последнего довода (ultima ratio).

Весьма авторитетный криминалист проф. К. Роксин утверждает, что прогнозы в сфере развития уголовного права осложнены многими неизвестными, например непрогнозируемым падением советской империи, но облегчаются медленными по природе вещей изменениями уголовного права, далеко по темпам отстающего от научно-технического прогресса. Профессор К. Роксин считает, что не следует ожидать революционных изменений в уголовном праве, но он формулирует пять тезисов его развития на ближайшее столетие, которые считает необходимым рассмотреть и обосновать в своей статье. Эти тезисы таковы: уголовное право будет существовать; уголовное право хоть и будет испытывать влияние процессов европеизации и частично глобализации, но останется национальным (национальные уголовные кодексы будут существовать); возрастет число уголовно-правовых запретов; наказания станут мягче; реакция на уголовно наказуемое поведение значительно изменится и будет дополнена или заменена такими мерами, которые, хотя и предполагают в качестве предпосылки уголовно наказуемое деяние, все же не будут приниматься как уголовные наказания в традиционном смысле (с. 445). Раскрывая последний тезис, проф. К. Роксин называет прежде всего такие меры, как общественно полезные работы и добровольное возмещение вреда.

Автор завершает свою статью следующим, на наш взгляд, крайне важным и совершенно правильным суждением: «Уголовное право Новейшего времени исходит из такой позиции, которая знает только наказания и возмездия; и эти наказания были почти легитимированы философско или теологически, как это сделали в Германии влиятельные идеалистические системы Канта и Гегеля, а также церковь, тем самым представив уголовный приговор как исполнение через представителя божественного судебного вердикта. Напротив, уголовное право будущего будет становиться все больше секуляризированным фактором общественного порядка, в котором должны синтезироваться цель сохранения социального мира, условий существования и гарантии гражданских свобод» (с. 465).

В заключение несколько слов о весьма полезной для российского читателя публикации известного польского ученого проф. А. Вонсека, которая, по существу, представляет собой рецензию на книгу французского компаративиста Ж. Праделя «Сравнительное уголовное право». А. Вонсек полагает, что сравнительного уголовного права, в отличие от гражданского либо административного, как отрасли не существует. Но он считает, что употребление такого понятия возможно в обозначающем, собственно языковом плане (с. 563).

Вначале проф. А. Вонсек, кратко описав содержание и структуру работы Ж. Праделя, рассматривает источники уголовного права, его содержание, взятое вначале как статистическая, а затем как динамическая модель. Затем автор делает интересные замечания о классификации преступлений, элементов преступления, субъектов преступления. Особенно привлекает внимание как в самой книге Ж. Праделя, так и в рецензии на нее проф. А. Вонсека разграничение авторитарных и либеральных моделей права, возможностей и условий унификации, рецепции и гармонизации уголовного права; замечания Ж. Праделя о двух моделях авторитарного права: первой, направленной на сохранение, и второй – на изменение существующих систем.

Это лишь отдельные отсылки к рецензируемой работе. Помимо приведенных, в ней содержится много весьма полезных соображений, показывающих, насколько близки друг другу правовые доктрины разных стран и разногласия внутри этих доктрин и насколько полезной могла бы быть более тесная совместная исследовательская работа в сфере уголовного права.

Польское и российское уголовное право: сравнительный подход[171]

Рецензируемый комментарий Уголовного кодекса Республики Польша представляет собой фундаментальный труд, который в соответствующей форме отражает тенденции развития и современное состояние польской уголовно-правовой доктрины, судебной практики и, естественно, уголовного законодательства, т. е. как собственно нового УК Польши от 6 июня 1997 г. с последующими изменениями, так и нормативно-правовых актов, восполняющих бланкетность уголовно-правовых норм вне уголовного закона.

Первый том посвящен основаниям уголовной ответственности, формам совершения преступлений, исключению уголовной ответственности, т. е. обстоятельствам, ее исключающим. Второй — наказанию и иным последствиям совершения преступлений; третий — Особенной части. Настоящая рецензия посвящена только первому тому[172]. Он написан хорошо известным как в Польше, так и в различных странах Европы, включая Россию, весьма авторитетным ученым – профессором Гданьского университета Анджеем Вонсеком, автором многочисленных работ в области уголовного права и процесса, сравнительного права.

Следует сразу признать, что по юридико-техническому уровню и полноте рецензируемый Комментарий заслуживает самой высокой похвалы. Он получил высокую оценку польских специалистов и, кажется, пользуется на родине заслуженным успехом. Российскому читателю – специалисту в области уголовного права он может быть особенно интересен возможностью познакомиться как с новейшими достижениями законодателя (что, собственно, частично позволяет имеющийся перевод УК Республики Польша, выполненный под научной редакцией проф. Э. А. Саркисовой, доцента А. И. Лукашова и общей редакцией проф. Н. Ф. Кузнецовой (Минск, 1998)), так и со многими интересными и глубокими работами польских криминалистов, которые весьма корректно и прагматично охарактеризованы проф. А. Вонсеком. Лаконичность, ясность и выразительность при высокой информативности – отличительные черты данной работы, написанной в лучших традициях польской правовой науки.

Примечательна в первую очередь структура данного Комментария. Она несколько отличается от российских работ такого жанра. Здесь после текста каждой отдельной статьи дается весьма обширный библиографический указатель, приводятся важнейшие фрагменты обоснования проектов каждой статьи, которые в качестве исходных были сформулированы и согласованы в процессе обсуждения. Собственно авторский текст лаконичен, в высшей степени информативен и основан, как это делается и в России, на обширном анализе судебной практики.

Эти, казалось бы, формальные моменты имеют существенное значение. Фиксация, хоть бы и в общем виде, позиций участников проектных работ, которые иногда склонны забывать о своих предложениях и впоследствии от них легко отказываться, обеспечивает в возможных пределах историческое толкование уголовного закона и в целом расширяет базу его понимания. Обширный же научный аппарат повышает реальный авторитет научных суждений, отражает укорененность тех или иных позиций и позволяет получить необходимое представление о возможных трудностях правоприменения, о путях их преодоления.

Остановимся на нескольких уголовно-правовых институтах, не пытаясь по понятным причинам высказываться по всем затронутым в работе проф. А. Вонсека вопросам.

Проблематика преступления. Она отражает польскую доктрину, которая в этой части, пожалуй, ближе к немецкой и отличается от российской, во всяком случае применительно к трактовке деяния. Обращаясь к этой проблематике, автор уделяет очень серьезное внимание структуре и содержанию (признакам) преступления, т. е. выявлению того в деянии, что законодатель считает необходимым и достаточным для уголовной ответственности. Профессор А. Вонсек, сопоставляя тексты уголовных кодексов – УК Польши 1932 г., 1969 г. и в целом опираясь на ст. 1 ныне действующего УК, приходит к выводу, что понятие преступления охватывает деяние (тяжкое или проступок), запрещенное законом. В § 1 ст. 1 действующего УК устанавливается, что уголовной ответственности подлежит только тот, кто совершает общественно вредное в степени большей, чем незначительная, противоправное и виновное деяние. Такое определение оценивается им как формально-материальное и так или иначе воспроизводящее ст. 42, п. 1, Конституции РП. На первый взгляд здесь нет существенных отличий от понятия преступления по ст. 14 УК РФ. Однако круг вопросов, рассматриваемых проф. А. Вонсеком в связи со ст. 1 УК РП, весьма широк и не кажется традиционным. Много места именно здесь (как и во всех иных частях Комментария) автор уделяет проблеме обеспечения соответствия каждой уголовно-правовой нормы и восполняющих законов предписаниям Конституции РП. Это делается путем многочисленных ссылок на решения Конституционного Трибунала, которые, по мнению автора, несомненно раскрывают и обосновывают обязательность общей противоправности деяния как структурного элемента преступления наряду с виной и соответствием составу деяния, делая более легитимными, «действительными» доктринальные суждения об этом. Весьма интересно то, что принцип «нет преступления и нет наказания без указания о том в действующем законе» проф. А. Вонсек конкретизирует либо дополняет указанием на его более частные проявления, или выделенные им четыре подчиненные начала. Нет преступления и наказания:

а) без закона письменного (sine lege stricta), т. е. именно закона;

б) без закона точного, определенного – nullum stricta, что запрещает как аналогию, так и расширительное толкование, ухудшающее положение субъекта. В этой связи особого внимания заслуживает приводимое проф. А. Вонсеком высказывание Конституционного Трибунала Польши: «Из основ демократического правового государства следует, что каждое правовое предписание, даже уровня закона, наделяющее государственный орган полномочием вторжения в сферу гражданских прав и свобод, должно соответствовать требованию достаточной определенности» (с. 17);

в) без закона, достаточно полно определяющего преступление и наказание (sine lege certa);

г) без закона более мягкого; здесь имеется в виду запрет ухудшения положения более жестким законом.

В Комментарии весьма содержательно охарактеризовано материальное понятие преступления. Выделенные проф. А. Вонсеком положения, на мой взгляд, образуют некоторую систему требований к уголовному закону, а главное, к его применению. В рецензируемой работе подчеркивается, что именно на этапе принятия исходящих из материальной природы преступления уголовно-правовых решений, казалось бы, очевидное становится в действительности сложным, неясным и практика начинает искать основания для исключений, что полностью относится к уголовному законодательству любой страны. В российском уголовном праве материальная природа преступления, как известно, раскрывается главным образом через ставшее спорным понятие общественной опасности.

Польский законодатель в § 1 ст. 1 УК РП использует понятийный оборот «общественная вредность». Обращение к нему не случайно. В польской уголовно-правовой литературе имеют место серьезные и в историческом плане понятные предубеждения против использования оборота «общественная опасность деяния». Они настойчиво высказывались и в российской литературе. Профессор А. Вонсек подчеркивает, однако, что негативные последствия применения понятия общественной опасности связаны со злоупотреблением им (с. 26) и сами по себе не опровергают материальной правовой природы преступления. Данное в § 2 ст. 1 понятие обращено к законодателю, а не правоприменителю и исполняет роль регулятора, не позволяющего праву, как образно пишет автор, стрелять мимо цели. Реализация же этой, по-видимому, общепризнанной позиции осуществляется, в частности, на основе законодательного определения степени общественной вредности деяния. Параграф 2 ст. 115 «Разъяснение понятий, употребленных в законе» устанавливает, что при оценке общественной вредности деяния суд принимает во внимание известные нашим УК и доктрине вид и характер нарушенного блага, размеры наступившего или грозящего вреда, способ и обстоятельства деяния и т. п. Собственно, соображения проф. А. Вонсека в данном случае блестяще аргументируют целесообразность прекращения малополезного спора о наличии или отсутствии материальной стороны преступления и, напротив, усиления ее разработки.

Это кажется еще более существенным при обращении к дискуссионной, но вынужденно актуальной для всех трансформирующихся стран проблеме связи социальных перемен с оценкой общественной вредности. Как отмечает А. Вонсек, несмотря на возражения ряда теоретиков, Верховный суд признает возможность изменения, вплоть до диаметрально противоположной, оценки общественной вредности (опасности) деяний, совершенных до фундаментальных изменений в Польше. Так, одним из решений Верховного суда Польши определенные деяния признавались опасными лишь для группы людей, осуществлявших власть, но не для общества в целом. «Если опасность относится лишь к интересам политической группы, – указывает Верховный суд, – а не общества, деяние не является общественно опасным в смысле ст. 1 УК» (с. 28). Серьезный интерес, наконец, здесь представляет понятие деяния. Автор указывает на полемику между сторонниками каузального, психологического, персонализированного, социального и иного понимания природы деяния, касающуюся и соотношения действия и бездействия. Профессор А. Вонсек удачно подчеркивает, что «понятие деяния должно исполнять наряду с иными функцию своего рода фильтра уголовной ответственности, исключая ту активность человека, которая в основе своей не может оцениваться уголовным правом» (с. 24).

Проблематика вины. Ее очень информативное раскрытие в Комментарии также отражает иной подход к вине, чем признанный господствующим в нашей литературе. Как известно, в УК РФ содержится понятие форм вины, но умысел и неосторожность определяются так, что они относятся лишь к части преступлений, делая, на наш взгляд, уголовную ответственность за многие деяния, предусмотренные в УК РФ, например взяточничество, незаконной и неконституционной. Польская уголовно-правовая доктрина рассматривает вину, упрощенно говоря, на двух уровнях: как элемент преступления и как формы вины в рамках субъективной стороны преступления (что весьма близко к немецкой уголовно-правовой доктрине). Это выражено в УК Польши. Параграф 1 ст. 1 здесь прямо устанавливает, что не совершает преступления субъект запрещенного деяния, если ему нельзя приписать вину во время деяния, а ст. 9 дает понятие умысла и неосторожности, т. е. форм вины. Профессор А. Вонсек подчеркивает, что вина выполняет две функции: основания уголовной ответственности, определяющего ее объем, а также критерия назначения наказания (с. 32). При этом, подчеркивает автор, начало это нельзя отождествлять с началом субъективизма, триумфом которого является наказуемость неудавшегося покушения и который приводит либо может привести к расширению пределов уголовной ответственности.

Вина как элемент преступления. Профессор А. Вонсек подчеркивает, что УК Польши не основан на психологической теории вины. Он отделяет вину от субъективной стороны деяния, и смысл этого как раз состоит в отказе от так называемой психологической теории вины. Правда, автор приводит текст обоснования к проекту УК, в котором говорится, что на основе современной доктрины уголовного права Кодекс оставляет определение вины доктрине и судебной практике. Профессор А. Вонсек полагает, что в доктрине всегда будут представлены разные теории вины, но в игру прежде всего входит нормативное понимание вины в двух видах: комплексная и чистая. Они соответственно трактуют вину: первая – как установленное (оцененное) законом (здесь подчеркну необходимость, наконец, точно излагать содержание нормативной, или оценочной, теории вины: вина регламентируется законом, а вовсе не одним судом, как почему-то часто пишут в нашей литературе. – А. Ж.) психическое отношение к деянию; вторая – как сам упрек лицу, совершившему умышленное или неосторожное деяние, обоснованный зрелостью деятеля, его вменяемостью, а также необходимостью правомерного поведения. Но, во всяком случае, отмечает проф. А. Вонсек, позитивными предпосылками «приписывания вины субъекту» единодушно признаются достижение определенного возраста, совершение деяния умышленно (§ 1 ст. 9) или неосторожно (неумышленно) (§ 2 ст. 9) либо умышленно-неосторожно (§ 3 ст. 9), осознание либо возможность осознания противоправности деяния (ст. 30).

Обосновывая комплексный подход к вине, автор также указывает на двойную функцию умысла и неосторожности, которые и относятся к субъективной стороне, и вместе с другими факторами свидетельствуют о наличии вины вне субъективной стороны (с. 35). Нужно сказать, что при чтении этой части работы А. Вонсека открывается возможность размышления над многими иными аспектами вины как элемента преступления. Может быть, заслуга автора как раз и состоит в том, что читатель втягивается в проблему а не думает о качестве текста.

Умысел и неосторожность. Закон и доктрина понимают их во многом, если не принципиально, иначе, чем в уголовном праве России. По § 1 ст. 9 УК РП запрещенное деяние совершается умышленно, если субъект имеет намерение его совершить, т. е. хочет его совершить либо, предвидя возможность его совершения, соглашается с этим. По § 2 этой статьи запрещенное деяние совершается неумышленно (неосторожно), если субъект, не имея намерения его совершить, однако, совершает его вследствие несоблюдения осторожности, требуемой в данных обстоятельствах, несмотря на то что он предвидел либо мог предвидеть возможность совершения этого деяния. По § 3 субъект несет более суровую ответственность, которую закон связывает с наступлением последствий запрещенного деяния, если он предвидел или мог предвидеть эти последствия.

В Комментарии в полном соответствии со ст. 9 УК РП утверждается, что умысел и неосторожность распространяются в целом на запрещенное деяние, т. е. на материальное деяние с последствиями, и на формальное деяние. Наличие последствий может лишь усилить вину, но не является обязательным для нее. Тем самым обессмысливаются имевшие хождение в уголовно-правовой литературе рассуждения о сложной конфигурации умысла, и что самое главное – решается ряд существенных практических проблем, в особенности при квалификации некоторых экономических, экологических и иных запрещенных деяний.

В своем комментарии проф. А. Вонсек уделяет серьезное внимание каждой форме вины. Он пишет, что в § 1 ст. 9 Кодекс устанавливает две формы умысла: прямой – наличие намерения совершить деяние, т. е. желание запрещенного деяния, и эвентуальный – намерение совершить деяние как предвидение возможности его совершения и согласия на это. Собственно намерением, по мнению автора, является сознание и воля осуществления своим поведением (действием или бездействием) признаков запрещенного деяния, относящихся к объективной стороне, объекту и субъекту (с. 97). Профессор А. Вонсек особо подробно комментирует эвентуальный умысел, впрочем не всегда приходя к определенным выводам. Отмечая опасность манипулирования этой конструкцией со стороны практики, автор выделяет четыре имеющихся в литературе объяснения природы эвентуального умысла (Макаревича, Вольтера, Ващиньского и Бухалы), а также теорию квазиэвентуального умысла, развитую проф. И. Андреевым. В итоге автор высказывает мнение о нерешенности данной проблемы и необходимости функционального подхода к эвентуальному умыслу, т. е. его анализа в границах прямого умысла и неосторожности (с. 100).

Разумеется, здесь можно говорить еще и о многих других вопросах, затронутых А. Вонсеком. К ним относятся, например, правовые последствия предумышленного намерения, внезапного умысла, значение (по мнению автора, исчезающее) общего умысла и, естественно, проблематика неосторожной вины. К сожалению, приходится ограничиваться вновь высокой оценкой текста, его информативности и практической значимости.

Проблематика совокупности преступлений. Польский законодатель, следует подчеркнуть, иначе отнесся к своим гражданам, чем российский. УК РП не знает конструкций неоднократности и рецидива в смысле УК РФ. Статьи 64–65 УК РП, правда, устанавливают особые правила назначения наказания при повторности преступлений, позволяя выйти за пределы санкции, но это касается куда меньшего круга деяний, чем предусмотрено ст. 68–70 УК РФ, что, впрочем, требует отдельного анализа. Соответственно проф. А. Вонсек анализирует ряд конструкций, отличных от используемых в российском уголовном праве, но в то же время рассматривает и общие вопросы. По ст. 11 § 1 «одно деяние может составлять только одно преступление». В соответствии с § 2 ст. 11, если деяние осуществляет признаки двух или более норм уголовного закона, суд осуждает за одно преступление на основе всей совокупности этих норм. А по § 3 этой же статьи суд в таких случаях назначает наказание на основе самой суровой санкции и может назначить и другие меры на основе всех совпадающих норм. Стоит обратить особое внимание на мнение проф. А. Вонсека, по которому такая конструкция предполагает отказ от конструкции идеальной совокупности преступлений. В польской доктрине и на практике наиболее сложным и спорным остается признание деяния единым, отграничение его от множественности. Здесь рассматривается малоучитываемый в российской литературе вопрос о соотношении онтологического и нормативного (функционального) понятия деяния. Профессор А. Вонсек поддерживает второй подход. Он указывает, со ссылкой на весьма авторитетного проф. М. Чеслака, что оборот «то же самое деяние» носит оценочный характер, но не описательный. При этом он выделяет и обосновывает критерии разграничения единого (того же самого) деяния и нескольких деяний. Законодатель и уголовно-правовая доктрина устанавливают некоторые правила оценочного объявления деяния длящимся и, значит, единым. По ст. 12 УК РП два или более деяний, совершенных с короткими промежутками времени для выполнения заранее возникшего намерения, считаются единым запрещенным деянием; если предметом посягательства является личное благо, условием признания нескольких деяний единым запрещенным деянием является один и тот же потерпевший. Впрочем, судя по Комментарию, признание деяния единым в пограничных случаях вызывает споры.

Здесь, пожалуй, наиболее интересен комментарий к § 2 ст. 11. Профессор А. Вонсек пишет, что при применении этой конструкции осуществляется так называемая кумулятивная квалификация преступления, природа которой вызывает оживленную и незавершенную полемику в польской литературе. В самом общем виде кумулятивная квалификация рассматривается как такая, которая относится к одному деянию, оценивает одно деяние, но охватывает собой при этом предписания иных правовых норм, относящиеся к этому деянию, что, на мой взгляд, скорее относится к своеобразной, пересекающейся конкуренции норм. При этом кумулятивная квалификация исключается при видимом совпадении норм, а именно: в случаях соотношения норм специальных и общих; субсидиарных, когда первая норма исключает применение второй; когда одна статья охватывает предписания другой, устраняя возможность ее применения (например, истязание включает в себя оскорбление). Эти ситуации, точнее, развитая в связи с ними юридическая техника, весьма подробно рассмотрены в рецензируемой работе. Высказанные здесь соображения могут побудить отказаться от агрессивного нагнетания репрессии, в данном случае незначительно влияющего на практику, но создающего излишние трудности для судей. Речь идет об усложненном и практически пока не обоснованном использовании конструкции неоднократности, совокупности, рецидива. И действительно, проф. А. Вонсек, опираясь на польский закон и доктрину, весьма убедительно обосновывает экономию репрессии, когда суд осуждает лишь за одно преступление, хотя и на основании нормы, предусматривающей более строгое наказание.

Проблематика соучастия. Она также, на мой взгляд, очень глубоко и интересно раскрыта проф. А. Вонсеком. Здесь опять-таки многое интересно потому, что польский законодатель в ст. 18–24 УК РП провел достаточно сдержанный подход. Общая часть польского уголовного права не знает форм соучастия, предусмотренных ст. 35 УК РФ. Ей известны исполнительство, соисполнительство, подстрекательство и пособничество, а в литературе не встречаются жалобы по этому поводу. Предметом комментирования поэтому, естественно, является традиционно понимаемое соучастие, его понятие, виды и ответственность соучастников. Исходным является § 1 ст. 18, по которому отвечает за исполнительство не только тот, кто сам либо совместно и по соглашению с другим лицом совершает запрещенное деяние, но и тот, кто руководит исполнением запрещенного деяния другим лицом либо, используя зависимость другого лица от себя, поручает ему исполнение такого деяния. Профессор А. Вонсек приводит фрагмент обоснования данной статьи, в котором отмечается, что польский законодатель придерживается концепции известного еще в довоенные времена львовского профессора Ю. Макаревича. По ней каждый соучастник преступления совершает собственное преступление независимо от ответственности исполнителя и вины соучастников. Автор отмечает, что данная концепция отличается от акцессорной. Именуемая иногда польской, она состоит в понимании подстрекательства и пособничества как особенных форм совершения преступления (запрещенного деяния).

Профессор А. Вонсек в соответствии с господствующей позицией все же определяет соучастие как опирающееся на соглашение совместное исполнение запрещенного деяния, которое характеризуется для каждого из соучастников (партнеров) выполнением существенной роли в процессе реализации признаков запрещенного деяния (с. 235). «Важной частью конструкции соучастия, – пишет он, – является возможность вменения одному соучастнику того, что выполнил другой соучастник для реализации связывающего их соглашения» (Там же) – и отмечает далее, что это расширяет сферу уголовной ответственности. Вместе с тем проф. А. Вонсек указывает, что уголовная ответственность за соучастие не является ни групповой, ни объективной, т. е. такой, которая не требует вины. Напротив, он особо подчеркивает значимость начала индивидуализации ответственности при соучастии по ст. 21. В соответствии с этим личные обстоятельства, исключающие или смягчающие либо усиливающие наказание, учитываются только в отношении лица, к которому относятся, а в случае, если усиливающие наказание обстоятельства являются также и признаками преступления, лицо должно знать о них.

Проблематика ошибки. По ст. 28 УК РП фактическая ошибка исключает умысел, а по ст. 29, представляющей собой новеллу законодателя, не совершает преступления тот, кто совершает деяние, добросовестно полагая, что наличествуют обстоятельства, исключающие противоправность или вину, наконец, по ст. 30 не совершает преступления лицо, добросовестно заблуждающееся в противоправности запрещенного деяния.

Профессор А. Вонсек отмечает, что таким образом законодатель регулирует три вида ошибок: относительно фактов, относительно права, относительно «контратипа», т. е. обстоятельств, исключающих вину и противоправность (преступность) деяния. В последнем случае установление добросовестной ошибки исключает вину. Во всех трех случаях недобросовестная ошибка, но все же ошибка, может влечь чрезвычайное смягчение наказания. Что же касается ошибки в праве, то, по мнению автора, она является выражением принятия нормативной теории вины. В данной связи обращается внимание на то, что субъект должен осознавать недозволенность деяния в свете предписаний права, независимо от правовой отрасли, которая устанавливает недозволенность.

Все изложенное здесь отнюдь не исчерпывает богатого содержания фундаментального труда проф. А. Вонсека и его коллег и тем более – польской уголовно-правовой доктрины в целом. Хотелось бы, чтобы этот и другие, столь же талантливые и глубокие, труды польских юристов оказались доступными российскому читателю. И, разумеется, труды российских правоведов – читателю польскому.

Уголовное право как объект сравнительного правового анализа (в связи с трудами М. Д. Шаргородского)[173]

1. Проблема как будто бы внезапного роста интереса к трудам юристов, ушедших из жизни, заслуживает самостоятельного анализа. Кажется, многие книги живут несколько жизней и их последующие жизни вновь начинаются в эпоху поиска ответов на очень трудные вопросы. Это предположение, возможно, в какой-то мере объясняет столь показательный интерес к трудам М. Д. Шаргородского в целом, а в данном случае – к сравнительно-правовой составляющей многих его работ, и прежде всего относящихся к наказанию и преступлениям против личности. По причинам, о которых несколько слов будет сказано ниже, сейчас приобрели особое значение представленные в работах М. Д. Шаргородского, хотя, разумеется, и не только в них, техника использования в процессе научно-практического дискурса данных, относящихся, в частности, к немецкому уголовному праву, приемы обеспечения необходимого научного уровня выявления и анализа такого рода данных, опирающиеся на традиции российской уголовно-правовой науки.

Рассмотрим в связи с этим, опираясь на научный опыт М. Д. Шаргородского, некоторые кажущиеся актуальными вопросы изучения иностранного уголовного законодательства и права, в частности его состояние и практические потребности в таком изучении, отдельные исходные положения сравнительного анализа, требования к представляемой информации и пр.[174]

2. Состояние сравнительных межнациональных исследований уголовного права отражает современные процессы внутреннего развития страны и ее международных связей, усложнение социальной и экономической жизни, рост конфликтности, связанный с возникновением множества центров влияния. В современных условиях происходит, на наш взгляд, постепенное осознание необходимости интенсивного и высокопрофессионального дискурса по вопросам российского уголовного права. Быть может, медленнее растет стремление понять его место и роль в условиях меняющихся международных отношений, серьезным игроком в которых стали неправительственные организации и весьма опасным – организации террористического характера и иные преступные транснациональные структуры. Количественно это выразилось в росте количества и объема публикаций по уголовному праву, среди которых, правда, немало паранаучных либо традиционно спекулятивных работ; качественно – в усилении внимания к принципиальному изменению национального и международного контекста функционирования уголовного права, уяснению его действительных целей и возможностей. Одним из проявлений этого процесса, по-видимому, является возросший интерес к сравнительно-правовому подходу и соответственно анализу с его позиций национальной и зарубежных уголовно-правовых систем. Постепенно осознается практическое значение сопоставления национального уголовного законодательства и уголовного законодательства как отдельных государств, так и межнационального, которое пока лишь весьма осторожно можно называть международным уголовным правом. В сущности, преимущественно теоретическая проблематика, имевшая отчетливо выраженный идеологический подтекст, превратилась в практическую, имеющую непосредственное правотворческое и правоприменительное значение.

В целом можно утверждать, что на современном этапе проявляется немалое внимание к иностранному и международному уголовному законодательству. Переведены уголовные кодексы многих стран, в чем несомненная заслуга издательства «Юридический центр Пресс» в Санкт-Петербурге. Издаются работы по уголовному праву различных стран. Сравнительное правоведение активно развивается как одна из областей правоведения. Соответствующая проблематика стала частью большинства кандидатских и докторских диссертаций по уголовному праву. Иностранное уголовное право включено в учебные планы многих юридических вузов. Это и позволяет рассмотреть возникшие потребности в изучении иностранного уголовного права.

3. Изменения подхода к изучению иностранного уголовного права. Постановка этого вопроса представляется необходимой с учетом истории российской уголовно-правовой мысли. В ней можно очень условно выделить четыре этапа общения с иностранным, чаще всего немецким, уголовным законодательством.

Первый — это этап становления уголовно-правовой науки и определенного институционального преобладания немецкой в широком смысле этого слова уголовно-правовой догматики.

Второй — достаточно быстрый выход российского уголовного права на межнациональный уровень, что, в частности, привело к совершенно нормальному положению, когда труды иностранных ученых использовались как труды своих – в зависимости от их ценности, а не принадлежности.

Третий этап – превращение работ иностранных ученых в объект особого раздела советского правоведения – критики буржуазных учений, на чем много известных профессоров зарабатывали имя.

Четвертый этап – современный. Сейчас, как отмечено выше, возрождается объективно, но не всегда субъективно ситуация второго этапа. Анализ ведется или, по крайней мере, должен вестись с профессиональных, а не псевдоидеологических позиций. Разумеется, это полезно для любой страны, ощущающей себя достаточно сильной интеллектуально. В то же время возвращение к критике каких-либо учений весьма соблазнительно, ибо требует не профессионального труда, а лишь повторения одних и тех же доводов, впрочем тоже заимствованных, но давно[175]. Именно поэтому должно определить, в чем реально нуждается страна, какая информация необходима для оптимизации уголовной политики. Необходимость в этом никак не исключает критического подхода к тем или иным артефактам и реалиям. В ряде случаев необходима и острая полемика, направленная на обеспечение интересов страны. Но такая полемика должна быть эффективной, а не вызывающей неуважение к тому, кто ее ведет. Так, переиздание неубедительных агиток, основанных на полностью устаревших данных, вряд ли способно повысить престиж российского правоведения. Скорее происходит обратное, когда у читателя возникает чувство жалости.

4. Современные потребности в изучении. На наш взгляд – и это нуждается в обсуждении, – с практических позиций для целей уголовной политики и уголовно-правовой практики сейчас необходимо четко определить – и это частично делается – соотношение российского уголовного закона и общепризнанных принципов и норм международного права, более отчетливо решая задачу обеспечения суверенитета российского уголовного законодательства; осознать реальное пересечение сферы действия различных национальных уголовно-правовых систем в пространстве; уяснить различия в механизме действия уголовного права и уголовного законодательства российского и иных стран, по меньшей мере в той части, в которой это определяет конкурентные возможности субъектов экономических отношений; выяснить, какие уголовно-правовые средства особенно сильно влияют на состояние уголовной репрессии, каково общественное мнение по отношению к уголовному закону и практике его применения. Наконец, просто необходимо представлять законодателю более широкий круг возможных вариантов правового регулирования и обеспечивать правоохранительные органы, адвокатуру информацией, необходимой для защиты интересов граждан нашей страны и государства в целом. Этот перечень потребностей и вытекающих из них задач специалистов может и должен быть уточнен. Но так или иначе очевидной становится необходимость рационального анализа уголовного права иностранных государств для получения проверяемой и поддающейся использованию информации.

5. Проблемные ситуации изучения иностранного уголовного законодательства. Одна из них состоит в том, что сейчас сложилось довольно распространенное мнение о необходимости безусловного включения в УК РФ различных уголовно-правовых конструкций, рекомендуемых или принятых в международных договорах, независимо от их системного происхождения и самой возможности интегрироваться в российское уголовное законодательство. По многим юридико-техническим причинам уголовное законодательство РФ не подготовлено должным образом к защите уголовно-правового суверенитета страны: нет реакции на то, что на территорию РФ распространяется действие многих уголовно-правовых запретов, содержащихся в иностранном законодательстве. Стремление к «уголовно-правовой внутренней гонке вооружений» работает против собственной страны, ставя собственных граждан в худшее положение по сравнению с гражданами иностранных государств.

Далее задачей оказывается непроясненный предмет и система изучения иностранного уголовного права. Это является одним из многих проявлений общей неразработанности методологии и методики изучения иностранного отраслевого права, а это, в свою очередь, объясняется тем, что в российском правоведении существует серьезный отрыв так называемого сравнительного правоведения от реального изучения уголовного, да и не только уголовного, права различных стран. На наш взгляд, в настоящее время в современной литературе, особенно примыкающей к общей теории права, преобладает мнение о несовпадении сравнительного правоведения и изучения зарубежного права. Со ссылкой на К. Осакве это, в частности, воспроизводит А. А. Малиновский. Гносеологические корни такого подхода стары и состоят в том, что сравнительное правоведение развивается во многом на собственной основе и под пером многих авторов (о К. Осакве здесь речи нет) превращается в систему рассуждений об объектах, остающихся неизученными или неизвестными в достаточной степени для этих авторов. Такой подход мог бы быть безобидным, но он порождает пренебрежение к фактам, к правовой действительности, изучение которой пафосно декларируется и игнорируется. Так, в литературе по немецкому уголовному праву, и не только по немецкому, до сих пор преобладают описания исторического процесса возникновения законодательства, критика отдельных теорий, относительно которых вовсе не сообщается, каково же их реальное воздействие на правоприменительную практику. Это усугубляется, когда объектом рассуждений оказывается некоторое множество правовых систем, причем авторы порой вообще не сообщают, о чем же они пишут. Так, например, А. А. Малиновский пишет в своей монографии об уголовных кодексах Германии, Польши, Испании, Франции, Швейцарии и других государств[176].

Наконец, нуждается в повышении научный уровень и техника исследования данной проблематики. Возможно, это наиболее острая проблема. Это определяется тем, что субъектом изучения является научный «нерезидент» и он изучает чужое право с собственных позиций, установок, потребностей и целей, а иностранное уголовное право, как чрезвычайно острый и очень чувствительный для любого общества инструмент социального регулирования, трудно описывается в структуре чужого уголовного права и уголовно-правовой мысли. Поэтому здесь недопустимо неряшливое перечисление как объектов сравнительного правоведения, так и соответственно объектов изучения иностранного уголовного права. Объектов изучения может быть много, точнее, они могут выделяться по различным критериям. Важно лишь, чтобы объект воспринимался как достаточно определенный и вписанный в некоторую более общую систему. Во всяком случае объектами могут быть уголовное право в целом как социальный инструмент; уголовное законодательство; правоприменительная практика в связи с законодательством; уголовно-правовая доктрина в связи, разумеется, с законодательством и практикой; отдельные институты, нормы, элементы практики и элементы доктрины.

Но все они должны быть вписаны в систему права и социальную систему.

В этих условиях представляется необходимым принять на основе общего согласия некоторые требования к уровню анализа иностранного уголовного законодательства с тем, чтобы публикуемая информация была в действительности пригодна к использованию.

Далее, очень часто в литературе используется как устаревшее, т. е. отмененное или измененное, законодательство, так и взгляды, вышедшие из научного и тем более практического оборота и сохранившие лишь историческое значение. К сожалению, обстоит плохо дело с литературой, пригодной для практического использования, по меньшей мере на уровне ориентации. При этом нередко авторы делают ссылки на статьи уголовных кодексов или иных уголовных законов, требующие весьма квалифицированного толкования, особенно когда рассматриваются проблемы Общей части, к тому же не учитывая, что многие институты в Общей части вообще отражения в структуре уголовных кодексов не находят.

Наконец, легально и то, что уголовное законодательство рассматривается выборочно, т. е. избираются отдельные нормы или институты при умолчании о существовании иных норм и институтов, меняющих их содержание.

Это отдельные соображения по данному вопросу. В целом стоит задача давать такую характеристику иностранного уголовного права, чтобы она могла быть рационально использована или учтена для нужд собственной правовой системы.

Сравнительно-правовое исследование УПК Монголии и УПК РФ[177]

1. Краткое вступление

Уголовно-процессуальный кодекс Монголии представляет собой выполненный на современном уровне объемный и сложный нормативно-правовой акт, по понятным причинам требующий преодоления многих трудностей. Они становятся еще больше, поскольку оценке подвергается УПК, принятый сравнительно недавно, а текст выступления должен быть очень кратким.

Поэтому я заранее прошу у читателя извинения за вынужденную поверхностность изложения, возможные неточности либо даже ошибки. Многие мои суждения могут быть спорными, поскольку анализ уголовно-процессуальных предписаний требует хорошего знания не только самого текста УПК, но и практики его применения, а также информации, правовой и социологической, о системе уголовной юстиции, о правосознании общества и пр.

Исходя из этого, я хотел бы:

а) вначале в целом высказать свое мнение об УПК Монголии как едином правовом акте, основанном на едином правовом подходе, стройной системе принципов и системной юридической технике;

б) затем обратиться к некоторым вопросам Общей части и отдельных стадий монгольского уголовного процесса.

Но прежде всего необходимо дать для последующего сопоставления очень короткую справку о реформе уголовно-процессуального законодательства в России.

Читателям, вероятно, известно, что в Российской Федерации с 1 июля 2002 г. действует новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Часть его предписаний введена в действие с 1 июля 2002 г. только по Постановлению Конституционного Суда РФ. Некоторые, правда, не самые важные нормы в действие пока не введены. Введение в действие нового уголовно-процессуального законодательства России воспринято не единодушно. Весь этот крайне сложный и трудный путь введения в действие нового законодательства объясняется многими причинами: борьбой за власть между различными ведомствами, инерцией мышления, еще существующей установкой на репрессию, часто нехваткой, впрочем иногда мнимой, необходимых ресурсов.

Приведем для подтверждения сказанного несколько суждений крупнейшего российского процессуалиста проф. И. Л. Петрухина. Обращаясь к истории последних лет, он пишет, в частности: «Одним из важнейших направлений судебной реформы было создание нового современного Уголовно-процессуального кодекса взамен устаревшего УПК РСФСР 1960 г., в который за время его действия было внесено более 400 дополнений и изменений. Конституционный Суд РФ вынес 20 постановлений о признании многих норм УПК РСФСР неконституционными (о недопустимости возложения на суд процессуальной функции обвинения, об обжаловании в суд применения ряда мер процессуального принуждения, о предельных сроках ареста, об участии осужденного и оправданного в заседаниях кассационных и надзорных инстанций и др.)».

Профессор И. Л. Петрухин делает весьма поучительный вывод: «Реформа судопроизводства, предлагаемая новым УПК, не является радикальной и кардинальной. В нем много нового, но его концептуальные основы близки по духу тем идеалам, которые стали для нас привычными, традиционными. Такой Кодекс можно назвать взвешенным, если учесть, что права человека защищены в нем примерно в одинаковой мере. Это плод длительных научных дискуссий, которые позволяют охарактеризовать его как шаг вперед в развитии демократических основ российского уголовного судопроизводства»[178].

Все же споры о предписаниях УПК РФ продолжаются до сих пор. В Государственную Думу внесены и вносятся многочисленные поправки к уже действующему УПК. Внедрение многих новелл УПК до сих пор вызывает сопротивление, поскольку влечет ресурсные и психологические трудности. Для обеспечения рационального и быстрого усвоения практикой предписаний УПК создается система мониторинга практики действия УПК РФ. Многие нормы изменяются.

Так, после уяснения возникшего пробела уже Федеральным законом от 24 июля 2002 г. было принято дополнение к ч. 4 ст. 92 «Порядок задержания подозреваемого». По ней «до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее двух часов».

В итоге УПК РФ имеет следующие особенности:

а) введено производство в суде присяжных – произошел еще, правда, не завершенный отказ от шеффенов (народных заседателей); введено производство по уголовным делам, подсудным мировому судье;

б) усилена защита прав человека: подозреваемый, обвиняемый и защитник получили дополнительные права, например свидание подозреваемого и защитника допускается еще до первого допроса и пр.;

в) по-новому регламентированы меры процессуального принуждения, например сужены пределы применения заключения под стражу;

г) расширены возможности обжалования процессуальных решений;

д) расширены контрольные функции суда, введены новые позиции;

е) фактически ликвидирован институт направления дел на доследование в его прежнем виде;

ж) предусмотрен особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Повторю, что ряд решений законодателя подвергается острой критике. Среди них: введение понятия уголовного преследования, недостаточная самостоятельность дознавателя и следователя и др.

В итоге структура действующего в Российской Федерации уголовного процесса сейчас выглядит так:

а) действует общий порядок, который включает особый порядок судебного разбирательства (разд. V) и особый порядок уголовного судопроизводства (ч. IV УПК). Последний включает производство по уголовным делам в отношении несовершеннолетних (гл. 50) применение принудительных мер медицинского характера (гл. 51) в отношении отдельных категорий лиц (гл. 52; здесь проблема индемнитета и иммунитета);

б) досудебное производство (ч. II). Общий порядок (ч. II и III УПК РФ) включает в себя следующие стадии.

Возбуждение уголовного дела (разд. III); предварительное расследование в форме предварительного следствия либо дознания (разд. VIII) – эта стадия включает сбор доказательств и формальное привлечение в качестве обвиняемого, она заканчивается обвинительным заключением (следствие) либо обвинительным актом (дознание) или приостановлением или прекращением уголовного дела.

Здесь сейчас усилен судебный контроль, но велика роль стороны обвинения: процесс близок к инквизиционному.

Судебное производство (ч. III). В него входит производство в первой инстанции (разд. IX). Здесь регламентированы: подготовка к судебному заседанию (гл. 33); предварительное слушание (гл. 34); подготовительная часть судебного заседания (гл. 36); судебное следствие (гл. 37); прения сторон и последнее слово подсудимого (гл. 38); постановление приговора (гл. 39). Отдельно регламентируются: особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (близко к сделке); особенности производства у мирового судьи; особенности производства с участием присяжных заседателей.

Производство в суде второй инстанции (разд. XIII; гл. 43–45). Апелляция и кассация решений, не вступивших в законную силу. Исполнение приговора (гл. 46–47). Пересмотр вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда (разд. XV). Производство в надзорной инстанции (гл. 48); возобновление уголовного дела ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств (гл. 49).

2. Общая характеристика УПК Монголии

Вначале следует определить критерии высказываемых мною суждений. Дело в том, что каждый законодатель принимает такие законы, которые, по его мнению, полезны его стране. Посторонний наблюдатель не должен анализировать эти законы исключительно с позиций своих предпочтений, вкусов, традиций.

Ниже используются следующие критерии, т. е. исходные положения, анализа либо предпосылки:

а) соответствие уголовно-процессуального законодательства Монголии общепризнанным принципам и нормам международного права, а также Конституции страны;

б) степень явного или неявного отражения в тексте УПК Монголии состояния современной уголовно-процессуальной мысли в широком смысле слова (доктрины, мнений, в целом содержания профессионального и общего дискурса);

в) адаптированность уголовного процесса к реалиям контроля за преступностью, к состоянию уголовной юстиции, мотивации отдельных субъектов уголовно-процессуальных отношений, вписанность в ту или иную уголовно-процессуальную систему.

Это, разумеется, не полный перечень критериев, и сама их реализация в процессе анализа УПК – далеко не простая задача. Однако, на мой взгляд, с их помощью можно в какой-то степени приблизиться к построению некоторого общего для международного общения языка и к возможности получения согласованного мнения.

Относительно первого критерия, т. е. соответствия международно-правовым принципам и нормам и Конституции Монголии. Вначале здесь можно сослаться на Международный пакт о гражданских и политических правах, Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, основополагающие документы ООН и другие источники международного права. Сопоставление с этими источниками является сложной задачей. Она облегчается тем, что целый ряд весьма ценных соображений по этим вопросам высказан проф. Б. Шунеманом. С его оценками я полностью согласен, и повторять их нет смысла. Но, во всяком случае, следует указать, что УПК Монголии полностью соответствует международным правовым принципам и нормам, в частности крайне важному требованию честного ведения процесса (ст. 6 III Европейской конвенции), устанавливает право не отвечать на отягощающие лицо вопросы.

В целом УПК Монголии, на мой взгляд, действительно находится на уровне международно-правовых стандартов именно потому, что в его систематике, принципах и отдельных институтах соблюдаются выработанные международным сообществом требования. Разумеется, следует подчеркнуть, что соблюдение международных стандартов обязательно должно учитывать право каждой страны на выполнение международных требований тем способом и на основе тех правовых решений, которые она считает наиболее целесообразными. В сложных условиях международного развития актуален вывод о том, что стремление к соответствию уголовно-процессуального законодательства международным требованиям не должно ограничивать суверенитет страны. В данном случае этого не происходит, и в УПК Монголии соблюдается должное уважение собственных национальных интересов. Так, в Российской Федерации введение суда присяжных рассматривается как несомненный прогресс. Возможно, это и правильно, но известны правовые системы, как, например, ФРГ, в которых суд присяжных отсутствует. Поэтому УПК Монголии выбирает свою позицию и, таким образом, содержит в себе ряд решений, оценка которых по критерию соответствия международно-правовым нормам требует его рассмотрения с более общих позиций, во всяком случае отражающих историю развития монгольского государства и монгольской правовой системы.

Проблема соответствия УПК Монголии Конституции этой страны в самом УПК, как можно судить, решается весьма интересно. Вначале § 2 УПК Монголии текстуально устанавливает, что уголовный процесс в пределах Монголии осуществляется на основе Конституции и Уголовно-процессуального кодекса, затем по § 8.3 запрещается применение законов, противоречащих Конституции, а по § 8.4 устанавливается обязанность суда, если он считает какой-либо подлежащий применению закон противоречащим Конституции, обращаться в Верховный суд, который в случае согласия с запросом передает его в Конституционный суд.

Таким образом, УПК Монголии содержит в себе достаточно развернутые предписания, позволяющие реально, а не только на уровне научной теории обеспечить конституционность уголовно-процессуального и соотносимого с ним законодательства.

Во всяком случае, я полагаю, что есть основания считать, что нормы УПК Монголии соответствуют Конституции этой страны, что, как и в любой уголовно-процессуальной системе, наиболее очевидным образом проявляется в перечне принципов уголовного процесса и их содержании, извлекаемом в процессе толкования и применения соответствующих норм. Здесь можно указать прежде всего на § 7–18 УПК, впрочем, как и на многие другие.

О втором критерии, т. е. учете в тексте УПК состояния профессионального и общесоциального уголовно-процессуального дискурса. Это также очень сложный и многосторонний вопрос. Проблема состоит прежде всего в том, что уголовно-процессуальный кодекс, как и иной правовой акт такого масштаба, должен, с одной стороны, отражать позитивно или негативно проверенные, полно или неполно, и такие профессиональные суждения, которые во многих случаях посторонним наблюдателям могут казаться ненужными, вредными, даже странными. С другой же стороны, УПК должен восприниматься адресатами уголовно-процессуальных норм – субъектами, на которых он может распространяться непосредственно или косвенно, через третьих лиц, т. е. быть понятным. Соответственно, законодатель должен избегать профессионального сленга.

УПК Монголии, насколько можно судить по его тексту, решает эти трудности. Он находится на уровне происходящих в различных странах современных социально-правовых, т. е. сущностных, дискуссий, в ходе которых возникает и постоянно с учетом профессиональных интересов и возможностей исследуется напряженность между различными требованиями общества, направленными, с одной стороны, на обеспечение эффективности уголовно-процессуальной деятельности (несмотря на распространенный ригоризм), а с другой все же – на ограничение права государства, органов правоохраны на насилие, т. е. на минимизацию насилия, что обычно выражено неявно, но отчетливо.

Так или иначе, возможно, и в Монголии была бы полезна организация дополнительных усилий по достижению полного социального и профессионального согласия с УПК в целом и применительно к отдельным его институтам.

Относительно третьего критерия, т. е. адаптированности УПК к условиям применения. Здесь проблема состоит в том, чтобы предписания уголовно-процессуального закона были выполнимы, что обеспечивается их понятностью, непротиворечивостью и технологичностью. Принятие УПК РФ, в частности, вызвало, например, проблему отсутствия процессуальных средств проверки заявлений и сообщений о преступлении, многие неясности и психологические трудности повлекли отказ от возможности направления уголовного дела на доследование из судебного заседания (см.: Новое уголовно-процессуальное законодательство России: проблемы теории и практики применения: материалы круглого стола).

Мне кажется, что, если оценивать собственно текст УПК Монголии, можно сделать вывод, что он проработан достаточно тщательно. Здесь я вновь хотел бы согласиться с оценками, которые дал проф. Б. Шунеман.

В отличие от многих иных УПК, и, в частности, УПК Германии, насколько я могу судить, здесь содержится довольно много дефиниций, технологически ориентирующих субъектов процесса, продуманно определены последовательность действий и взаимоотношения субъектов процесса внутри отдельных его стадий. Все это, несомненно, заслуживает положительной оценки.

Вместе с тем разработчики УПК Монголии, законодатель прекрасно понимают, что в процессе применения этого закона еще встретится масса трудностей. Возникнет, вероятно, много ситуаций, которые как будто потребуют корректировки действующего УПК Монголии для более эффективного осуществления целей и задач уголовного процесса. Однако относиться к предлагаемым изменениям всегда следует осторожно.

О вписанности в систему уголовного процесса. Здесь рассматривается два вопроса. Во-первых, соотношение с тем, что весьма условно соответственно именуется континентальным и англосаксонским процессом; во-вторых, с исторической развитостью данной национальной системы. Об этом также очень хорошо сказал проф. Б. Шунеман.

Вслед за ним можно подтвердить, что в УПК Монголии представлен все же континентальный уголовный процесс, который можно определить как смешанный, прагматический, но нецелесообразно относить к состязательному. Полагаю, что выбор законодателя верен и исторически это наиболее правильное построение действующей уголовно-процессуальной системы.

Итоговая оценка УПК Монголии. Она такова: Кодекс представляет собой, по моему твердому убеждению, нормативно-правовой акт, соответствующий международным стандартам и Конституции. УПК Монголии разработан на высоком нормативно-техническом уровне, т. е. с должным использованием арсенала юридических средств. В нем определенно выражены правовые предписания, и это обеспечивает их возможно более единообразное применение. УПК реально способен определять практику уголовного процесса, действия всех субъектов, на которых он распространяется.

Теперь можно перейти к более частным, но все же чрезвычайно важным вопросам. Буду обозначать их по ходу рассмотрения, не претендуя ни на полноту, ни на всесторонность, но стремясь к объективности и согласованности с суждениями, высказанными ранее.

3. О регламентации в УПК целей и принципов уголовного процесса

Законодательное определение целей, как правило, должно определять построение уголовного процесса, его логику, определять и распределять права и обязанности участников процесса, их компетенции. Но как раз на стадии преобразования исходных норм в нормы с более конкретным содержанием возникают серьезные проблемы.

Именно поэтому важно отметить, что § 6 УПК Монголии, определяющий цели уголовного процесса, по-видимому, создает достаточную правовую базу для конкретизации общих уголовно-процессуальных предписаний и перевода их в технологии процессуальной деятельности. В качестве цели уголовного процесса в УПК рассматриваются всестороннее и полное раскрытие всех преступлений, выявление преступника и его взвешенное и справедливое наказание. Здесь же указывается на цель защиты невиновного от возможного уголовного преследования и наказания. Эти легальные формулировки, открывая достаточный простор для реализации принципа состязательности (но не превращения процесса в состязательный), все же более жестко выявляют действительную профессиональную и социальную предназначенность уголовного процесса, его служебную роль. Уголовный процесс предстает как выработанный огромным социальным опытом специфический, адаптированный к предмету и условиям деятельности способ установления происшедшего события и обеспечения соблюдения уголовного закона там, где соответствующая власть обязана осуществлять монополию на насилие, реагируя на преступление.

Рассмотрим, как это влияет на задачи суда. Как известно, существуют две позиции по вопросу о роли суда. Российский УПК сейчас стремится представить суд в качестве нейтрального арбитра, хотя сделать это до конца и полностью превратить процесс в состязательный ему не удается.

УПК Монголии, исходя из данного понимания цели процесса, стремится реализовать вторую возможность, а именно эффективно использовать активную роль суда. По § 16.1 УПК Монголии всестороннее, полное и объективное установление обстоятельств дела в силу принципа официальности надлежит не только органам дознания и следствия, прокуратуре, но и судам. Это положение конкретизируется в ряде норм, в частности в § 237.II УПК Монголии. Оно удачно координируется с § 13, 14, 17, 18 УПК Монголии.

В УПК РФ, напротив, более подробно регламентированы полномочия суда, относящиеся к постановлению приговора, соответственно признанию виновным и к досудебному контролю суда. В итоге собственно центральные процессуальные функции суда здесь описаны так, что на практике он реально может занимать различные позиции, т. е. быть активным и пассивным, прямо не нарушая УПК РФ. Особенно это относится к ч. 3 ст. 15 УПК РФ «Состязательность сторон».

В УПК Монголии достаточно удачным кажется также объединение целей уголовного процесса и его принципов в одной главе или, точнее, то, что принципы рассматриваются не просто как нормы наиболее общие, но и как такие, которые прежде всего раскрывают цели уголовного процесса и конкретизируют их.

Здесь невозможно содержательно рассматривать принципы, закрепленные в гл. II УПК Монголии. Все же можно как особенно значимые выделить предписания о последствиях несоблюдения принципа законности (§ 8.2); запрет обязывать обвиняемого доказывать свою невиновность, обращенный к правоохранительным органам и суду (§ 16.2) и др. В частности, кажется важным, что нормы § 16.2 устраняют так называемые требования о сотрудничестве со следствием, которые нередко слышны в Российской Федерации.

Можно сказать, что в целом наблюдается совпадение перечня и содержания принципов по УПК Монголии и УПК РФ. Хотя в гл. 2 «Принципы уголовного судопроизводства», гл. 3 «Уголовное преследование», гл. 21 применительно к предварительному расследованию, гл. 35 о производстве в суде первой инстанции ряд формулировок принципов уголовного процесса дается несколько иначе.

Обращают на себя внимание, кроме того, удачные формулировки, содержащиеся в гл. III УПК Монголии. Мне кажется, что, в частности, § 24.1, устраняющий разграничение между деянием и составом деяния, тем самым устраняет и возможность прекращения уголовного процесса «с оставлением лица в подозрении», что имело место ранее, во всяком случае, в уголовном процессе России.

4. О мерах процессуального принуждения

Это один из самых чувствительных вопросов уголовного процесса. Он понятным образом зависит от решения многих иных проблем, прежде всего полномочий на принятие соответствующих решений в связке «следователь – прокурор – суд», но имеет и собственное содержание.

Опыт Российской Федерации показывает, что передача суду и только суду права принимать решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу довольно быстро и ощутимо уменьшила численность лиц, находящихся в следственных тюрьмах; впрочем, оно и сейчас явно превышает действительную необходимость. Что касается распределения полномочий, о чем говорил проф. Б. Шунеман, то пока очень трудно судить, каким образом реализуются предписания гл. III и IX УПК Монголии в части взаимодействия между службой дознания, следователями, прокуратурой и судом. Но при всех условиях роль судьи, как она, в частности, определена в § 68.3, 68.5 и даже § 68.6, которая может вызывать определенные сомнения, скорее всего, скажется позитивно на выполнении целей уголовного процесса.

Вместе с тем хотелось бы, чтобы специалисты Монголии еще раз продумали содержание и границы такого основания избрания меры пресечения «заключение под стражу», как опасность побега, что предусмотрено в § 58, 68 УПК Монголии. Конечно, такое основание является широко используемой юридической конструкцией, но стоило бы привлечь внимание к тому, что оно, это основание, является в высшей степени неопределенным. Это, можно полагать, важно и для уголовного процесса РФ. Наконец, мне кажется, что сроки содержания под стражей, предусмотренные как в Монголии, так и в Российской Федерации, все-таки регламентированы с большими льготами для обвинения.

Возможно, необходимо в последующем специалистам в области уголовного процесса поработать над вопросом о такой конкретизации основания продления срока, которая мотивировала бы обвинение вести более честную игру, препятствовала бы созданию удобств за счет стороны защиты.

Но это также проблема, общая для многих, если не для всех стран со сходными уголовно-процессуальными системами. Проблема, даже постепенное решение которой имеет колоссальное социальное и экономическое значение.

5. О средствах доказывания и собирания доказательств

О сложности и спорности этой проблематики говорить нет смысла. Законодательные решения в этой области, если они находят опору в уголовно-процессуальной доктрине и, главное, приняты практикой без искажений, в самой значительной степени определяют эффективность уголовного процесса, его лицо.

Чрезвычайно интересно и для теории, и для практики уголовного процесса, что § 79.1 УПК Монголии дает определение доказательства несколько иное, чем ст. 74 УПК РФ. Главное различие состоит в указании, содержащемся здесь, на различение фактов и информации. Трудно сказать определенно, но, возможно, здесь сказывается влияние принятого в уголовном процессе Германии разграничения строгого и свободного доказывания в зависимости от субъекта оценки доказательств и характера устанавливаемых обстоятельств, что подтверждается содержанием УПК Монголии (§ 95.3). Анализ собственно уголовно-процессуальных предписаний, содержащихся в УПК Монголии, не позволяет говорить о какой-либо опасности ущемления прав или нарушения принципов уголовного процесса при работе с информацией. Но, возможно, все-таки определенные сложности могут быть связаны с использованием документов по § 90 УПК Монголии.

Собирание доказательств, на наш взгляд, достаточно основательно регламентировано в гл. XII. Здесь представляет интерес решение законодателем проблемы запрета использования доказательств. В ст. 75 УПК РФ даются понятие и признаки недопустимых доказательств. Параграф 79.4 УПК Монголии решает этот вопрос без ссылки на условия, делающие эти доказательства недопустимыми. Возможно, следовало бы обсудить проблему конкретизации данной формулировки.

6. О досудебном производстве

Оно в значительной мере урегулировано в соответствии со сложившимися традициями. Законодатель подробно и в целом удачно определяет основания к началу уголовного процесса, порядок возбуждения уголовного дела. Затем формулирует основные положения относительно дознания, предварительного расследования, а также применительно к возбуждению уголовного дела и собственно к их проведению. В УПК традиционно определяется порядок предъявления обвинения и допроса обвиняемого, приостановления и прекращения уголовного дела.

Здесь есть, на мой взгляд, несколько вопросов.

Первый. Интересно уяснить, каковы практически складывающиеся взаимоотношения между лицами, проводящими дознание либо следствие, прокурором и работниками полиции при исполнении предписаний § 172.3 УПК Монголии. УПК РФ подвергается критике за то, что в нем очень неясно обозначены средства и способы сообщения о преступлении. В УПК Монголии, напротив, действия, проводимые в процессе проверки оснований к возбуждению уголовного дела, весьма разнообразны и по существу могут ограничить права лиц, участвующих в уголовном деле, вплоть до проведения различных экспертиз, задержания, принятия объяснений от граждан и должностных лиц и пр.

Второй. Не слишком ли велика компетенция прокурора? Предписания § 194.1, по существу, делают его полным хозяином предварительного расследования. К этому добавляются довольно широкие полномочия руководителя следственного отдела либо службы дознания.

Нет ли в данном случае необходимости постепенно расширять права иных лиц, кроме прокурора, проводящих досудебную стадию, возможно, вначале на методической и организационной основе, путем уточнения соответствующих статусов и пр.? Это, разумеется, проблема законодателя, который должен, как уже отмечалось, учитывать весьма широкий круг факторов.

Третий. Существенным отличием УПК Монголии от УПК РФ является более широкий круг оснований приостановления предварительного расследования по § 205.1. Здесь интересно решается вопрос о таком основании приостановления дела, как отсутствие свидетелей и потерпевших, которые должны быть обязательно; рассмотрение жалобы по делу Конституционным судом.

Четвертый. Наконец, последний, довольно сложный вопрос относительно положения защитника и реальной возможности эффективно выполнять свои функции, своевременно вступая в досудебное производство. Споры ведутся повсюду. Но, как отмечалось, в УПК РФ содержатся достаточно конкретные предписания по этому вопросу; видимо, как уже было сказано проф. Б. Шунеманом, если я его правильно понял, ряд вопросов еще нуждается в решении.

7. О судебном производстве

Здесь буквально несколько слов об отличиях УПК Монголии и УПК РФ.

Отсутствие стадии предварительного слушания; возможность по § 230 возвращения дела на доследование; активная позиция председательствующего по § 237.2; не вполне равное положение прокурора, несмотря на декларирование равенства по § 238, что проистекает из сопоставления § 239 и 241; возможность слушания дела в отсутствие подсудимого по § 240 и др.

Но, естественно, основным отличием является состав суда. Как известно, по УПК РФ дела могут рассматривать судья единолично, судья и 12 присяжных заседателей, коллегия из трех судей, мировой судья; единолично в апелляционном порядке, в кассационном порядке – в составе трех судей, в порядке надзора – не менее трех судей по ст. 30.

Как и в Российской Федерации, по § 263.3 УПК Монголии возможен допрос обвиняемого в отсутствие других обвиняемых.

Таким образом, полагаю, что порядок судебного производства определен осознанно, технически в целом удачно и он достаточно хорош для достижения целей уголовного процесса Монголии.

Раздел III. Уголовное право зарубежных стран

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ III

В данном разделе объединены извлечения из двух книг о немецком праве, описывающие судебную систему ФРГ, в рамках которой применяется не только уголовный закон, но и акты, действующие в иных сферах, а также особенности подготовки немецких юристов к исполнению возлагаемых на них функций по защите прав граждан, обеспечению правопорядка и справедливости. Здесь же даны выдержки из трудов А. Э. Жалинского, посвященные исследованию Общей и Особенной частей уголовного права Германии, дополняемые двумя материалами об уголовно-налоговом и уголовно-хозяйственном праве Польши. Кроме того, весьма значимыми представляются работы А. Э. Жалинского о науке уголовного права, которая, по мнению ряда немецких специалистов, находится в состоянии кризиса. Эти его работы послужили своеобразным стимулом для оценки им состояния и перспектив российской уголовно-правовой науки.

На протяжении ряда лет А. Э. Жалинский читал лекции по сравнительному правоведению в рамках спецкурса «Введение в уголовное право европейских стран», в процессе которого студенты изучали такие вопросы, как: источники уголовного права ФРГ, Франции, Великобритании и других национальных отраслей; двойная функция вины по уголовному праву ФРГ; понятие, цели и виды наказаний в национальных системах; «двуколейность» немецкого уголовного права и др. Часть текстов, включенных в данный раздел, отражает его позицию по названным вопросам.

Завершается раздел статьями А. Э. Жалинского, в которых затронуты международно-правовые аспекты формирования и реализации уголовного права. На русском языке ограниченно представлены его разработки в области международного уголовного права: чаще он выступал с соответствующими докладами на проводимых за рубежом конференциях.

Судебная система и элементы судебной системы ФРГ[179]

Глава 1. Судебная система ФРГ

§ 1. Общая характеристика судебной власти и правоохранительных органов в ФРГ

Предварительные замечания. В данном разделе освещается совместное функционирование судов и связанных с ними органов как единой системы, т. е. как системы государственных органов, которые осуществляют предварительную деятельность и принимают окончательные решения, необходимые для реализации закона в случаях установления правового факта: нарушения прав и обязанностей участников правового оборота.

Используемые понятия. Исходными для описания рассматриваемой системы являются понятия, которые относятся к судебной власти, но, понимаемые в широком смысле слова, распространяются на правоохранительную систему в целом. В круг этих понятий входят прежде всего следующие: судоустройство (Gerichtsverfassung), судебная власть (Rechtsprechende Gewalt), судоговорение (Rechtsprechung), осуществление права (Rechtspflege) – понятие, имеющее достаточно широкое значение. Понятия «правоохранительная система», «правоохранительные органы» отсутствуют, не применяются ни в теории, ни на практике. Казалось бы, смысл введенных терминов не должен вызывать сомнений и споров. Однако проф. Роман Герцог (Roman Herzog), ранее председатель Конституционного суда ФРГ, а затем Президент ФРГ, утверждает, что именно в первой полуфразе предписания ст. 92 Основного закона, где сказано, что судебная власть (Rechtsprechende Gewalt) доверяется судьям, каждое слово проблематично и требует особого исследования[180]. Соответствующая формула § 1 Закона о судоустройстве (GVG) при этом звучит иначе: «Судебная власть осуществляется судьями независимыми, подчиненными только закону».

Споры относятся больше к пониманию объема понятия судебной власти и к определению того, что именно является судебной властью, какие органы могут быть признаны правоохранительными, каковы связи между профессиональными юридическими службами и пр.[181] В немецкой юридической литературе существуют различные характеристики названных понятий, а тем самым и системы судебной власти. Преобладает все же подход, который включает суды в некую систему, или, иными словами, признает существование того, что можно обозначить как единую правоохранительную систему систему «правоохраны».

Это проявляется прежде всего в понятии «судоустройство» (Gerichtsverfassung) – как наиболее близком к описанию судебной системы.

Автор фундаментального Комметария к Закону о судоустройстве (GVG) Отто Киссель (Otto Kissel) вначале определяет его в узком смысле – как совокупность правил, которые необходимы для создания и деятельности судов[182]. Затем он пишет: «Сюда относятся также правила, какие лица действуют (tätig sind) при судах <…> и притом не только в отношении лиц, которые действуют по государственному договору непосредственно в судах как «Gerichtspersonen» (например, судьи, прокуроры, вспомогательные работники судов (Rechtspfleger), канцелярские работники (Urkundsbeamte), судебная служба порядка), но и в отношении таких лиц, которые в окружении (Umgebung) суда необходимы для функциональной деятельности и последовательного продолжения и реализации судебной деятельности, например, в правовом консультировании, в целостном судебном исполнении, в служебном надзоре, юстиционном управлении и в многосторонней вспомогательной деятельности, например служба молодежи, пробации»[183].

При толковании конституционного определения судебной власти как вверенной судьям (ст. 92 Основного закона) в другом Комментарии также, по существу, утверждается, что это предписание распространяется на круг лиц, «занимающихся заботой о праве» (Rechtspflege). Последняя, в свою очередь, рассматривается как «государственные усилия по осуществлению справедливости (Gerechtigkeit) или обеспечению правового мира, и тогда судоговорение есть лишь часть этих усилий». Автор Комментария полагает, что этот подход соответствует взглядам таких выдающихся профессоров, как Ханс Вольф (Hans Wolff), Отто Бахов (Otto Bachov), Теодор Маунц (Theodor Maunz), Эберхард Шмидт-Ассман (Eberhard Schmidt-Аßmann) и др.[184]

Круг лиц, находящихся в обозначенном пространстве, определяется так: судьи, прокуроры, вспомогательные работники судов, адвокаты и нотариусы, которые также участвуют в выполнении государственных задач.

Как результат такого подхода и, главное, в соответствии с потребностями общества обсуждается идея реформы юстиции (Justizreform), которая распространяется на судей и лиц, принадлежащих к юридическим профессиям, на процессуальные порядки, организацию судов и пр.[185], т. е. охватывает некоторую целостную систему.

На основании приведенных соображений в теоретическом плане можно рассматривать в качестве некоторого единства систему судебной власти и правоохранительных органов в ФРГ, разумеется, не перенося на них отечественных конструкций. Критерии же отнесения ведомств, учреждений, структур к этой системе традиционны и основываются на отмеченной в немецкой литературе совместности их деятельности.

Правовое регулирование деятельности системы «правоохраны». Источники права. В своей основной части соответствующее законодательство направлено на «отраслевые» объекты регулирования, т. е. распространяется на самостоятельные элементы системы. Соответственно положения отдельных законов будут особо рассмотрены при описании этих элементов.

Ниже представлены наиболее общие законы, которые позволяют лучше понять совместное действие правовых актов в этой сфере, уяснить их взаимные связи.

Федеральный уровень. Здесь действуют: прежде всего Основной закон ФРГ (разд. IX «Правосудие»); Закон о судоустройстве; Закон об обеспечении единства судебной практики Высших судов Федерации; Закон об осуществлении судопроизводства особыми должностными лицами; Германский закон о судьях; Федеральный закон об адвокатуре; Федеральный закон о нотариате; Закон о правовом консультировании и представительстве граждан с низкими доходами; Закон о правовом консультировании; многочисленные законы, регулирующие различные виды оплаты судебных расходов и юридических услуг (например, Закон о судебных издержках, который регламентирует основания взимания издержек, их структуру, условия освобождения от судебных расходов по делам, которые рассматриваются судами общей компетенции, административными и финансовыми судами, издержки прокурорской деятельности в сфере уголовного преследования).

Напомним, что часть этих законов, а именно Закон о судоустройстве (GVG), УПК (StPO), ГПК (ZPO) и Закон об осуществлении судопроизводства (Rechtspflegergesetz) были приняты в начале 1877 г. как имперские законы о юстиции (Reichsjustizgesetze). В Комментарии к ст. 92 Основного закона отмечается, что эти законы установили правовое единство Германского Рейха в той области, которая характеризовалась правовой раздробленностью, и выполнили при этом все требования государственно-правового характера[186].

На федеральном уровне принципиально отсутствуют специальные законы о прокуратуре, министерстве внутренних дел, полиции, поскольку эти органы не являются централизованными. Вопросы, относящиеся к их деятельности на федеральном уровне, регламентируются лишь частично Законом о судоустройстве, уголовным и гражданско-процессуальным законодательством.

Уровень Земель. Земельное законодательство включает законы о министерствах юстиции, о полиции, о юридическом образовании и др. Принятие такого рода законов признавалось важнейшей задачей в процессе объединения Германии[187].

Литература. Большая часть опубликованных работ относится не к системе в целом, но к ее отдельным элементам: суду, прокуратуре и т. д.

Общесистемные вопросы исследуются в комментариях к Основному закону (ст. 20, разд. IX, ст. 92 и след.); в комментариях к Закону о судоустройстве, комментариях к УПК, ГПК и другим законам. Много по этим вопросам написано в Справочнике по органам юстиции (Wolff. Handbuch der Justiz), в работах по истории немецкого права, поскольку эта сфера и связанное с ней законодательство (Reichsjustizgesetze) считаются одним из краеугольных камней создания Германской империи – единой Германии в 70-х годах XIX в. (см., например: Schmidt Е. Einführung in die Geschichte der deutschen Strafspflege. 3. Aufl. Göttingen: Verlag Vandenhoeck, 1965 (Шмидт Э. Введение в историю немецкого уголовного правосудия. 3-е изд. Гёттинген: Ванденхок, 1965)). Они рассматриваются также в работах по государственному и административному праву, публикациях в общих и специальных журналах, например в «Deutsche Richterzeitung» (DRIZ) («Германская судейская газета»), «Die Polizei» («Полиция»), «Strafverteidiger» («Защитник по уголовным делам») и др. Специальных монографий по этим вопросам не так много. Упомянем: Hiffer М. Justiz und Gesellschaft. 1996 (Хиффер М. Юстиция и общественность. 1996); Schilken. Gerichtsverfassungsrecht. 2. Aufl. 1994 (Шилькен. Право судоустройства. 2-е изд. 1994); Wolff. Gerichtsverfassungsrecht. 6. Aufl. München: С. Н. Beck, 1987 (Вольф. Право судоустройства. 6-е изд. Мюнхен: Бек, 1987).

Предмет изучения. Учебная дисциплина, подобная отечественной дисциплине «Правоохранительные органы», в университетских учебных планах не встречается. Круг проблем, рассматриваемых в литературе по тематике системы «правоохраны», таков: организация системы, правовой и деловой надзор, ее (системы) внутренние связи, характер взаимоотношений (особенно суд – прокуратура, суд – адвокатура, прокуратура – полиция и наоборот и пр.), эффективность работы в условиях недостатка ресурсов (особенно вопросы упрощения и адаптации деятельности); проблемы издержек и их возмещения применительно ко всем ветвям системы; вопросы регистрации данных о преступлениях и их охраны.

Как уже отмечалось, основательно разрабатываются вопросы истории системы.

Специфические черты системы судебной власти и правоохранительных органов: соотношение централизации и децентрализации в системе, положение в социальной структуре немецкого общества.

1. Своеобразие соотношения централизации и децентрализации в системе отражает историю страны. На этапе объединения государства, входящие в империю, хотели сохранить свою судебную власть. Центр стремился к централизации, но был крайне осторожен. Партикулярной была судебная система (Gerichtsverfassung) в Северогерманском Союзе, кайзеровском Рейхе, Веймарской республике, несмотря на создание Верховных судов в 1877–1879 гг. (Reichsjustizgesetze). Временные изменения наступили в 1934–1935 гг., когда суды и юстиция Земель были переданы в компетенцию Рейха, т. е. центра в Берлине.

В настоящее время компетенция Земель и соответственно децентрализация системы продолжают оставаться значительными, хотя отмечается сильная тенденция изменений в пользу центра. По ст. 74 Основного закона конкурирующая компетенция распространяется на ряд важнейших сфер, в частности на гражданское, уголовное и уголовно-исполнительное право, судоустройство, адвокатуру, нотариат, правовое консультирование. Но, как показано выше, основные законы все же являются федеральными. В ряде других сфер системы компетенция принадлежит только Землям. Разъяснение компетенции в сфере законодательства и соответственно управления занимает много места в работах немецких юристов. Приводимые сведения не всегда ясно и легко сопоставимы[188].

Ограничимся несколькими примерами. Федеральный министр юстиции не может уволить министра юстиции Земли; это самостоятельные политические фигуры. Федеральное министерство внутренних дел не может вмешиваться в ход работы полиции Земель, поскольку это земельная компетенция. Прокуратуры, находящиеся при судах, не централизованы и также не подчиняются центру.

Судебная система процессуально едина, но судьи числятся соответственно на федеральной службе и на службе Земель. Высшие суды ФРГ, в частности Верховный суд, Конституционный суд, находятся не в столице страны, а в г. Карлсруэ (Баден-Вюртемберг); другие верховные суды – в Касселе, Берлине. Вероятно, это не просто символично, но отвечает традиции, сложившейся в истории ФРГ, поскольку имперский суд (Reichsgericht) находился в Лейпциге.

Горизонтально правоохранительная система также построена специфично. Органы прокуратуры находятся при судах. Организационно же они связаны с органами управления юстицией, обычно это министерства юстиции (Федерации и Земель). Судебная система состоит из общих судов и образующих самостоятельные ветви административных, социальных и трудовых, финансовых и иных судов. Полиция, не находясь под надзором федеральных структур, подчинена правительствам, министерствам внутренних дел Земель, органам общин.

2. Специфика положения суда и правоохранительной системы в социальной структуре немецкого общества. Как и в других странах, отличаются друг от друга реальное воздействие данной системы на социальный мир (общественные отношения) и оценка этого воздействия различными социальными группами и обществом в целом. В германской правовой науке предпринимаются серьезные усилия для выяснения механизма и эффективности действия законов (и применяющих их систем!) на поведение. Отмечается в литературе семинар, проведенный в 1997 г. в Билефельде под руководством проф. Гертруды Люббе-Вольфф (Gertrude Lübbe-Wolff) на тему: «Воздействие законов и условия их результативности». Другие работы см.: Kedeker R. Rechtsethnologie – Wirkungsforschung zum Recht (Кедекер Р. Правовая этнология – исследования воздействий в праве) // NIW. 1999. Nr. 23. S. 1686. В российской науке такого рода исследования также ранее проводились широко, но в последние годы уровень их упал. Специфика воздействия судебных и правоохранительных органов в ФРГ на социальные отношения, разумеется, в очень упрощенном виде определяется прежде всего довольно точным соблюдением законов субъектами публичных и частноправовых отношений, что предполагает беспроблемное реагирование на нарушения законов и повышает роль – по меньшей мере, так провозглашают политики – судебного, правового вмешательства в социальные, политические, экономические отношения, а также авторитетностью судов, которые дают легитимную и окончательную оценку тем или иным действиям.

Так, Конституционный суд ФРГ признал законной оплату безработным ниже принятого для остальных тарифа, если они привлекаются к труду в рамках мер по борьбе с безработицей, что обжаловали профсоюзы, а газеты (FAZ. 1999. 6 August) оценили решение как нарушение принципа равенства оплаты за равный труд в пользу преодоления безработицы.

Газета «Bild» от 23 марта 1999 г. сообщает читателям: земельный суд в г. Штаде запретил принуждать посетителей спортстудий пить напитки только из бара: их можно приносить с собой. Ситуация в спортстудиях должна измениться, ибо каждый напиток стоит около 5 марок, а семья может быть большой; Федеральный социальный суд (Bundessozialgericht) признал некое заболевание спины профессиональным, что изменяет право больных на различные социальные льготы.

Правильно ли это? Трудно сказать. Но авторитет и положение суда бесспорны.

По-видимому, очень важен эффективный социальный и внутренний правовой контроль за деятельностью судебных и правоохранительных органов. Известно, что независимость суда (и иных властных структур), расширение полномочий являются в известных пределах необходимыми, но недостаточными условиями их деятельности. Не обеспеченная социальным контролем независимость юстиции в современных условиях столь же вредна, как и самодержавная монархия. По нашим наблюдениям, в ФРГ социальный контроль за рассматриваемой системой осуществляют (с соблюдением жестких процедурных ограничений): партии, пресса, адвокатура – именно как организация, а не только сторона в процессе; прокуратура, которая здесь не может влиять на правосудие общенадзорной компетенцией, и пр.

Положение судебной и правоохранительной систем, наконец, определяется высоким уровнем профессионализма и профессиональной дисциплины, соблюдением традиций профессиональной культуры, этики чиновников как слуг государства. Судьи, прокуроры, полицейские, чиновники юстиционного управления, будучи в отведенных им законом границах независимыми, все же обязаны соблюдать лояльность по отношению к государству. Они служат гражданам, которые в качестве налогоплательщиков обеспечивают рабочие места. Являясь чиновниками (или политическими чиновниками), судьи, прокуроры, должностные лица полиции не делают обычно никаких политических заявлений и не критикуют действующий закон вне существующих для этого процедур. При этом в целом правоохранительная система выполняет очень большой объем работы. Нагрузка на суды, прокуратуру и на иных должностных лиц весьма велика. Сроки рассмотрения дел нельзя назвать короткими, но они очевидно сокращаются под воздействием управленческого реагирования. Доступ граждан к правосудию, т. е. право на судебное рассмотрение гражданских, уголовных и иных дел, на бесплатное (в соответствующих случаях) консультирование, на получение юридической помощи различного характера, – все это так или иначе обеспечивается на практике.

Тем не менее роль судебных и правоохранительных органов не оценивается однозначно позитивно. Их деятельность, как и функционирование правовой системы в целом, всегда связана с преодолением серьезных трудностей и постоянным решением различных проблем. Исторически система германской юстиции не могла противостоять диктатуре нацистов; ныне в злоупотреблениях обвиняются судьи ГДР; серьезную критику вызывают в то же время приговоры судов ФРГ по делам, связанным с бывшими организациями и должностными лицами ГДР – политиками, пограничниками[189].

Перед судами и правоохранительными органами, по мнению специалистов и неспециалистов, стоит множество профессиональных проблем. К ним относят: низкую эффективность уголовного наказания; слабое управление внутри ведомств; недостатки взаимодействия, например между прокуратурой и полицией; длительность рассмотрения дел; недостаток средств и их нерациональное использование и пр. В условиях статистического роста преступности, включая коррупционные преступления и организованную преступность, постоянно распространяется оценка деятельности соответствующих структур как «кризиса уголовной юстиции». Следует иметь в виду определенную поляризацию мнений в литературе. Представители критической криминологии, в целом левые (сильно отличающиеся от отечественных), подвергают систему жесткой критике; традиционалисты дают более сбалансированные оценки.

С 1 по 5 октября 2000 г. в Бамберге (Бавария) проходила международная конференция (под эгидой Фонда Александра фон Гумбольдта) на тему: «Кризис уголовного права и уголовно-правовой науки», где это проявилось наглядно (подробнее см.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 130–134). Отдельные специалисты полагают, что «в сфере деятельности прокуратур наличествует огромный потенциал организаторских, технических и управленческих возможностей улучшения»[190].

Ресурсное состояние системы. Указание на недостаточность финансирования, отсутствие необходимой ресурсной базы, как уже отмечалось, стало общим местом в работах о юстиции. Жалобы такого рода раздаются ничуть не реже, чем в России, хотя, разумеется, реальное состояние сопоставляемых систем неодинаково. В литературе пишут о том, что работу юстиции затрудняют незаполнение вакансий судей и прокуроров, количественно малый или недостаточно квалифицированный судебный персонал, состояние судейских залов, затрагивающее судейское достоинство, устаревшая техника[191].

Отсюда постоянное обсуждение проблем рационализации юстиционной деятельности за счет упрощения ее процедур, автоматизации (компьютеризации), например изготовления документов, маневра кадрами, более эффективного разделения труда между управленческими звеньями различного уровня и пр. Делается, однако, вывод, что реформы системы не могут ориентироваться только на финансовые соображения; речь прежде всего идет о мотивации, удовлетворенности работой, идентификации с работой, т. е. о внутреннем качестве труда и его продуктов[192].

§ 2. Органы управления системой. Министерство юстиции. Министерство внутренних дел

Управление в судебной и правоохранительной системах. В литературе обычно пишут об управлении в сфере юстиции (Justizverwaltung), под которым понимается такая деятельность, которая не является собственно осуществлением права (Rechtspflege)[193]. Такое определение трудно признать исчерпывающим или даже ясным, но оно проводит грань между процессом принятия и исполнения правоприменительных решений и обеспечением деятельности такого рода.

По содержанию управление юстицией состоит в ведомственном надзоре за судами (Dienstaufsicht), иными органами правореализации, включая адвокатов и нотариусов, в кадровом и ресурсном их обеспечении, особенно судов, в осуществлении уголовно-исполнительской деятельности, ведении уголовного учета, принятии иных решений[194]. Не является спорным или обсуждаемым тот факт, что Федеральное министерство юстиции (Bundesjustizministerium) осуществляет надзор за Федеральной адвокатской палатой (Bundesrechtsanwaltskammer — BRAK).

Учреждениями, осуществляющими управление юстицией, являются Федеральное министерство юстиции, земельные министерства юстиции, могущие иметь различные названия, президенты (первые судьи) судов. Министерство внутренних дел также выполняет определенные управленческие функции, преимущественно «штабного» характера, по отношению к системе в целом.

Федеральное министерство юстиции осуществляет служебный надзор за Федеральным Верховным судом и иными федеральными судами и федеральной прокуратурой, решая их кадровые и ресурсные проблемы, причем в отношении прокуроров компетенция Министерства юстиции весьма велика. Задачей Министерства является также координация законодательного процесса, в частности сотрудничество в подготовке проектов другими министерствами.

Структура Министерства включает подразделения по следующим направлениям:

1) центральный отдел – управление юстицией;

2) правоисполнение;

3) европейское право;

4) гражданское право;

5) уголовное право;

6) торговое и хозяйственное право;

7) конституционное право;

8) административное право[195].

Само Министерство юстиции определяет свои задачи, доведя это до всеобщего сведения через Интернет, следующим образом: центральной задачей Министерства является обеспечение и развитие правового государства. Эта цель достигается (кроме упомянутого служебного надзора) путем правотворческой работы, охватывающей подготовку новых законов, их изменение или отмену. Это относится к классическим областям права: гражданскому, уголовному, торговому, корпоративному, авторскому, процессуальному, профессиональному праву судей, прокуроров, адвокатов, нотариусов, вспомогательных работников (консультантов) в судах.

Министерство юстиции осуществляет проверку проектов законов, межгосударственных договоров на соответствие Конституции и действующему международному и национальному праву, обращая особое внимание на соблюдение правовой системности законодательной техники, требований к языку закона. Оно занимается также проблемами сотрудничества в Европейском Союзе. Сферой его задач являются изменения, связанные с появлением новых коммуникаций, биотехнологий и пр. Министерство готовит выборы судей Конституционного суда и Федеральных Верховных судов.

Оно издает ряд периодических изданий, в которых публикуются нормативно-правовые акты.

Уровень Земель. Здесь органы управления именуются по-разному: министерство юстиции (Landesjustizministerium); управление (администрация) сената для юстиции (во главе с сенатором); служба юстиции и пр. Их задачами являются:

а) собственно управление, т. е. осуществление ведомственного надзора за прокуратурой и прочими органами, входящими в систему;

б) законодательство. Земли сами регулируют деятельность этих органов, разумеется, не нарушая Основного закона страны.

Роль земельного министерства юстиции велика. Его деятельность определяется общим состоянием правовой системы и определяет его. Поэтому, вероятно, серьезную дискуссию среди политиков и в юридической литературе вызвало упоминавшееся (отмененное впоследствии) объединение министерств юстиции и внутренних дел в Земле Северный Рейн – Вестфалия.

Критики этого решения как раз указывали на несовместимость предназначенности и целей министерства юстиции с задачами МВД.

Федеральное министерство внутренних дел (Bundesministerium des Innern) по германской исторической традиции занимается очень широким кругом проблем, которые не полностью совпадают по своему содержанию на федеральном и земельном уровнях.

Для краткости приведем справочно перечень областей, на которые распространяются функции Федерального министерства: основные внутриполитические вопросы, германское единство, политическое образование; публичная служба; организация управления, общины, статистика; Конституция, государственное право и управление; иностранцы и эмигранты; полиция; внутренняя безопасность; гражданская оборона; перемещенные лица, поздние переселенцы, немецкие меньшинства; культура; спорт; средства массовой информации.

Напомним, что в сферу деятельности МВД входят Федеральная статистическая служба (Висбаден), Федеральная криминальная служба (Висбаден), Федеральная пограничная служба с управлениями в разных городах; Федеральная служба защиты Конституции (Кёльн), Центр политического образования (Берлин – Кёльн) и многие другие учреждения. Обратим внимание, что полиция занимает относительно небольшое место в структуре федерального МВД. Это объясняется тем, как будет показано далее, что полиция в принципе дело Земель, а не Федерации.

Федеральному МВД не подчинены земельные МВД, которые действуют на основе земельного, зачастую очень разного законодательства.

Глава 2. Элементы судебной системы

§ 1. Суды

Предварительные замечания: смысл ознакомления с судебной системой.

Выше она рассматривалась и определялась как центральное звено всей системы, обеспечивающей либо судебное разрешение споров, либо предупреждение правонарушений. Здесь остановимся на проблемах, относящихся собственно к судам.

На наш взгляд, к числу наиболее интересных из них относятся: организация судебной системы; поддержание высокого профессионализма; способы правового и иного надзора за деятельностью судов, не нарушающие независимости судей, но поддерживающие законность и эффективность их деятельности; реализация судами внепроцессуальных функций, например ведение регистров (Handelsregister), в которых регистрируются субъекты торгового права и пр.; обеспечение сравнительно мягкой карательной практики по уголовным делам и др.

Система судов. Фактическая справка. В ФРГ действуют Федеральный Конституционный суд и конституционные суды Земель; суды общей компетенции (ordentliche Gerichte), включающие Верховный суд ФРГ (Bundesgerichtshof — BGH), Высшие суды Земель (Oberlandesgerichte); суды Земель (Landesgerichte), низшие, участковые суды (Amtsgerichte). В литературе и на практике употребляются названия: молодежные суды (Jugendgerichte), семейные суды (Familiengerichte); сельскохозяйственные суды (Landwirtschaftsgerichte). Все это – специально профессионализированные составы общих судов, выделяемые по практическим соображениям (нагрузка, необходимость владения особыми знаниями и пр.).

Кроме того, действуют системы: административных судов – Федеральный административный суд (Bundesverwaltungsgericht), высшие административные суды Земель (Oberlandesverwaltungsgerichte), административные суды (Verwaltungsgerichte); социальных судов (Sozialgerichte); финансовых судов (Finanzgerichte); судов по трудовым спорам (Arbeitsgerichte). Допускается образование частных (третейских) судов. При соблюдении определенных условий в них участвуют профессиональные судьи.

По ст. 95 Основного закона ФРГ и в соответствии с Законом «Об обеспечении единства судоговорения в верховных судах Федерации» от 19 июня 1968 г. образуется Общий Сенат, состоящий из президентов этих судов и заинтересованных председательствующих судей и других заинтересованных судей для решения вопросов, по которым один из судов намерен противоречить другому.

Кроме них существуют не рассматривающиеся здесь дисциплинарные суды; факультативные общие суды, в частности Федеральный суд для защиты промышленной деятельности (Bundespatentgericht), и пр. Исключительные суды, т. е. суды ad hoc, запрещены. Судов присяжных в ФРГ нет. Сохранилось название (Schwurgerichte) – присяжные суды, но в действительности это суды шеффенов.

По численности система выглядит на 1997 г. так: общее число судей – 20 999 человек. Из них на федеральной службе состоят 503 человека; остальные – на службе Земель. Женщин среди судей – 5358, из них на федеральной службе в 1995 г. – 25 человек, в том числе председатель Федерального Конституционного суда проф. Ю. Лимбах (впрочем, собственно этот суд не входит в судебную систему).

В административных судах заняты 2406 судей, в социальных – 1171, в финансовых – 616, в судах по трудовым спорам – 1128 судей[196].

Правовые основы правосудия. Основной закон ФРГ является краеугольным камнем правового регулирования судебной системы, в особенности указывают на значение ст. 20 и, естественно, на разд. IX «Правосудие», начинающийся с цитированной выше ст. 92 о судебной власти.

По ст. 74 Основного закона устройство судов (Gerichtsverfassung), судопроизводство (das gerichtliche Verfahren), прокуратура, нотариат и правовое консультирование (Rechtsberatung) являются, как уже говорилось, объектом конкурирующего законодательства. При этом, как отмечает проф. Руперт Штеттнер (Rupert Stettner), упомянутое в ст. 74 понятие судоустройства охватывает организацию подсудности, состав судов и их взаимные связи; этим определяется тесная связь права судоустройства с основными юстиционными правами, в особенности с правом на законного судью (ст. 101, 1, ч. 3)[197]. По господствующему мнению, ст. 92 Основного закона исходит из преимущественной компетенции Земель в сфере правосудия и передает Федерации полномочия только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Основным законом[198].

Земли (субъекты Федерации) сохраняют компетенцию по отношению к конституционным судам Земель в сфере организации земельных судов: они определяют местонахождение и компетенцию отдельных судов. Генеральное установление местной, предметной и функциональной подсудности принадлежит все же Федерации, поскольку она вправе уполномочивать правительство Земель к созданию совместных судов нижнего звена[199].

Статья 95 Основного закона устанавливает, что для областей общей, административной, финансовой, трудовой и социальной подсудности Федерация (Bund) образует в качестве верховных судов: Федеральный Верховный суд, Федеральный административный суд, Федеральный финансовый суд, Федеральный суд по трудовым спорам, Федеральный социальный суд и т. д. Эта норма устанавливает также, что Федерация вправе создавать Федеральный патентный суд, федеральные военные суды, федеральные суды для решений по дисциплинарным производствам и производствам по жалобам.

Все остальные суды относятся к ведению Земель. Таким образом, в ФРГ существует разветвленная система судов, специализация которых не совпадает с принятой в судебной системе России. Отсутствуют, в частности, арбитражные суды, а соответствующие дела рассматривают преимущественно суды общей компетенции и суды по административным делам.

В остальном законодательство о судебной системе является крайне «раздробленным». Закон о судоустройстве (GVG) от 27 января 1877 г. в редакции от 9 мая 1975 г. регламентирует только систему общих (обычных) судов. Административные суды лишь упоминаются в § 13 Закона о судоустройстве; об остальных ветвях там нет речи. Все иные действующие суды «выросли» из общей подсудности[200].

Параграф 2 Закона о введении в действие Закона о судоустройстве от 27 января 1877 г. с последующими изменениями устанавливает, что предписания Закона о судоустройстве применяются только для дел общей подсудности по спорам. Соответственно, это относится и к самому вступительному закону. Однако отдельные законы об иных ветвях судебной власти содержат отсылки к Закону о судоустройстве. Кроме того, осуществление судебной власти регулируется по кругу лиц (судьи, судебные служащие) Законом о службе в судах (Rechtspflegegesetz) от 5 ноября 1969 г. с последующими изменениями от 25 августа 1998 г. и Немецким законом о судьях в редакции от 19 апреля 1972 г., по видам производств – процессуальными кодексами, прежде всего Гражданско-процессуальным от 30 января 1877 г. в редакции от 12 сентября 1950 г. и Уголовно-процессуальным в редакции от 7 апреля 1987 г. с последующими изменениями, а также по возмещению расходов и другим вопросам – иными законами.

Правовое регулирование организации и деятельности административных судов, решающих дела, вытекающие из вопросов административной деятельности, осуществляется Законом об устройстве административных судов (Verwaltungsgerichtsordnung — VwGO) от 21 января 1960 г. с последними изменениями от 22 декабря 1997 г., Законом об административном производстве (Verwaltungsverfahrensgesetz — VwVfG) от 25 мая 1976 г. в редакции от 21 сентября 1998 г. и рядом других законов; соответственно судов по трудовым спорам – Законом об устройстве судов по трудовым спорам (Arbeitsgerichtsgesetz — ArbGG) в редакции от 2 июля 1979 г. с последними изменениями от 31 августа 1998 г. и рядом других. Деятельность социальных судов регулируется Законом об устройстве социальных судов (Sozialgerichtsgesetz — SGG) от 3 сентября 1953 г. в редакции от 23 сентября 1975 г. с последними изменениями от 31 августа 1998 г., а судов по финансовым спорам – Законом об устройстве финансовых судов (Finanzgerichtsordnung — FGO) от 6 октября 1965 г. с последними изменениями от 18 июня 1997 г. (подсудность последних рассматривается как специальная административная подсудность, в особенности по жалобам против финансовых учреждений в связи с взиманием налогов либо иных сборов и т. п.).

Земли издали также свои вступительные законы к Закону о судоустройстве (например, Баден-Вюртемберг от 16 декабря 1975 г. с многочисленными последующими изменениями) и еще ряд законов в материальном смысле, из которых только в Комментарии Кисселя приводится одиннадцать.

Организация деятельности судов. Работа судов организуется Министерством юстиции или аналогичными органами, имеющими иные названия, соответственно на уровне Федерации и Земель, а также председателями и иными управомоченными лицами. Управление, как уже отмечалось, предполагает как создание необходимых условий, так и определенные формы надзора за деятельностью судей.

Служебный надзор (Dienstaufsicht) за судами. Он предусмотрен в § 22, абз. 3, Закона о судоустройстве; вообще служебный надзор в отношении низшего суда может быть передан Земельным управлением юстиции президенту вышестоящего суда.

Относительно этого вида надзора суммарно высказаны следующие соображения: во-первых, на практике существует «напряжение» между независимостью судей и надзором, последний рассматривается как нежелательное вмешательство, но признается необходимым; во-вторых, независимость судей не является абсолютной самоценностью, а служит выполнению долга юриста; в-третьих, цель надзора – служить упорядочению функционирования суда.

Органы и содержание служебного надзора. Как уже отмечалось, такими органами являются министры юстиции, президенты судов. Последние в этой сфере действуют как исполнительная власть, что прямо подтверждено рядом решений Конституционного суда. Содержание надзора, по его общему определению, охватывает правомочие «наблюдать» за деятельностью подчиненного, давать указания, пресекать противоправные либо непрофессиональные действия, привлекать к ответственности. Служебный надзор направлен только на форму деятельности, ее внешнее выражение; свобода принятия решений и даже выбор режима работы под него не подпадают. В соответствии с ч. 1 § 26 Закона о судьях судья поднадзорен, поскольку это не затрагивает его независимости. Надзор включает в себя как объективное высказывание, т. е. замечание о том, что способ выполнения определенного судейского действия противоправен (ordnungswidrig), таки предупреждение, под которым понимается «направленный на будущее поведение призыв к чувству долга и осознанию ответственности. Он должен показать судье значение и последствия его определенного ошибочного действия» – таково мнение Федерального Верховного суда[201]. Подобных формул в судебной практике много.

Как замечание, так и предупреждение не предполагают вины судьи. Это, по мнению Федерального Верховного суда, лишь меры надзора, но не дисциплинарные меры. Служебный надзор над судьями включает также возможность проверки того, как осуществляется судебная работа, принимаются ли меры рационализации и пр.[202]

Автор Комментария к Закону о судоустройстве О. Киссель, ссылаясь на практику Федерального Верховного суда, указывает, что надзор распространяется по-разному на основную (Kernbereich) деятельность (там он относится лишь к внешней, организационной стороне) и на остальные виды деятельности, например на управленческую деятельность судьи, подготовку референдариев и т. п., а также на такие ситуации, как затягивание рассмотрения дел[203].

В свою очередь в Комментарии 1999 г. О. Катольниг указывает на следующие «пограничные» ситуации разрешенного надзора: выходящие за принятые рамки высказывания судей; сомнительные обоснования решений; незаконные разрешения на поездки за границу для получения доказательств и пр.[204]

Служебный надзор влечет, по мнению специалистов ФРГ, персональные оценки судей, которые основываются на принципе «эффективной трудоспособности» (Leistungsprinzip). Они тем более важны, что Министерство юстиции участвует в назначении судей, порядок которого различен для федеральных и земельных судов. Профессор Баур в Комментарии Кисселя указывает, что не каждая судейская должность равна другой и не каждый судья может выполнять любую должность[205].

Способами воздействия на судей обладает также законодательная власть. К ним относятся: принятие законов; критика решений в парламентских комиссиях с соблюдением взаимного уважения ветвей власти; принятие бюджета органов юстиции; назначение следственных комиссий парламента по ст. 44 Основного закона, не могущих, правда, обязать суды к чему-либо.

Критика со стороны общественности, в частности средств массовой информации. Принято считать, что суд может защищать ход производства, но не себя. Однако подчеркивается, что право ФРГ не дает возможности запрета публикаций, могущих повлиять на процесс, и наказания за них, как это имеет место в американском процессе[206].

Дисциплинарные меры. Они наступают при правовых нарушениях служебного долга и реализуются в порядке специального производства. Окончательной инстанцией является Коллегия при Федеральном Верховном суде.

Напряженность труда судей. В правовой литературе ФРГ, в особенности в профессиональных ведомственных изданиях, предназначенных для судей, высказывается мнение о высокой загруженности судей.

Ограничимся описанием рабочего дня судьи, данного одним из авторитетных судей ФРГ: «День заседаний судьи по гражданским делам может, например, начаться с рассмотрения иска о возмещении вреда врачом вследствие ошибочного хирургического вмешательства <…> Затем может быть рассмотрен иск о расторжении договора купли-продажи грузового автомобиля, поскольку торговец подержанными автомобилями умолчал о том, что имел место несчастный случай. В последнем предобеденном слушании спорят две большие фирмы об использовании «смешанных» товарных знаков. Послеобеденный период начинается с дорожного несчастного случая и кончается строительным процессом»[207].

Государство стремится облегчить работу судей, как, впрочем, и иных работников правоохранительной системы. В качестве путей решения этой задачи рассматриваются упрощение процессуальных порядков, реорганизация инфраструктуры судебной системы и отдельных судов, повышение технической оснащенности.

Общие суды: справка. В ФРГ на 31 декабря 1997 г. действовали: 706 участковых судов, 116 земельных судов с 1533 палатами по гражданским и 1483 палатами по уголовным делам; 25 Высших земельных судов, в которых имеется 507 сенатов по гражданским и 83 сената по уголовным делам, Федеральный Верховный суд с 12 сенатами по гражданским делам, пятью – по уголовным делам, семью специальными сенатами, в частности по сельскохозяйственным делам, корпорациям, дисциплинарному производству и пр.[208]

В общих судах насчитывается всего 15 649 судей; из них 268 – на федеральной службе; 15 381 – на службе Земель.

Нагрузка общих судов. По гражданским делам (без семейных) за 1993 и 1995 гг. она выглядит следующим образом:

(а) Первая инстанция.

Участковые суды. К началу указанных периодов оставалось соответственно 524 445 и 703 259 производств; поступило 1 455 094 и 1 751 448; рассмотрено 1 366 032 и 1 671 669. Наиболее распространенные виды дел: жилищные споры – 252 198 и 280 921; автоаварии – 151 267 и 148 257; из договоров купли-продажи – 193 227 и 230 613. Время разрешения дел не свыше 6 месяцев соответственно 80 и 77 %, не свыше года – 95 и 94 %.

Земельные суды. Остаток – 227 504 и 236 621; поступление – 357 020 и 418 807; разрешено – 378 247 и 401 747.

(б) Последующие инстанции.

Земельные суды. Разрешено – 813 368 и 96 056; из них Высшими судами Земель – 60 946 и 63 773 дел.

Верховный суд. Разрешено в 1994 г. 4972 дела (причем лишь 30 % – в срок до двух лет).

По уголовным делам:

(а) Первая инстанция.

Участковые суды (по данным за 1995 и 1997 гг.): остаток – 249 829 и 309 445; поступления – 661 662 и 790 514; разрешено – 654 846 и 775 228; из них обвинительные и оправдательные приговоры – 315 790 и 371 067.

Земельные суды. Разрешено – 14 012 и 14 295; из них решения по существу – 10 231 и 10 473.

Высшие суды Земель. Разрешено 92 и 140 дел; из них решения по существу – 62 и 64.

(б) Пересмотр дел (апелляция и кассация).

Земельные суды — 45 520 и 49 419;

Высшие суды Земель — 4769 и 5008;

Верховный суд — 4108 и 4029.

Компетенция. Параграф 13 Закона о судоустройстве к компетенции общих судов относит все гражданские правовые споры и уголовные дела, для которых не установлена компетенция административных учреждений или административных судов и не созданы либо не допущены на основе федерального законодательства специальные суды. По § 23 Закона о введении в действие Закона о судоустройстве общие суды по заявлению решают вопросы о законности актов учреждений юстиции, издаваемых практически во всех правовых сферах, включая акты полиции в той части, где она рассматривается как учреждение юстиции.

Понятно, что определение подсудности (компетенции) общих судов вызывает многочисленные споры. Особенно трудными считаются три группы вопросов.

Первая — определение спора как гражданского, т. е. отнесение к гражданскому праву, для чего исходной является ситуация, когда сторона спорит на основе частного права о правовых последствиях чего-либо или об установлении правовых отношений, причем при равенстве сторон[209].

Вторая — проблематика так называемых предварительных вопросов (Vorfragen), когда суд вынужден касаться вопросов, бывших основными в подсудности других судов. При этом особо сложными являются проблемы связанности гражданского решения уголовным приговором. Отмечается, что в принципе связанность отсутствует ввиду различия предметов судебных решений и уголовный суд вправе решать гражданско-правовые вопросы, как это предусмотрено § 262 УПК, в котором говорится:

1) если наказуемость деяния зависит от правовой оценки гражданских правоотношений, то уголовный суд разрешает этот вопрос по правилам, действующим для уголовного производства и уголовного доказывания;

2) суд, однако, вправе приостановить производство и дать участнику срок для обращения с гражданским иском либо ждать решения гражданского суда.

Третья — отграничение гражданских и уголовных дел от других видов подсудности, например административной[210].

Звенья общих судов. Участковые суды (Amtsgerichte). Организация, т. е. создание, участковых судов есть компетенция Земель. По общему правилу дела рассматриваются судьей единолично. Пример состава одного из судов г. Баден-Бадена: председатель, семь судей; другой пример (г. Расштат): председатель, девять судей. В судах имеются также иные категории работников: упоминавшиеся Rechtspfleger (условно говоря, консультанты), Urkundebeamte, т. е. консультанты более низкого ранга, канцелярские служащие (как вспомогательный персонал).

Подсудность дел участковому суду. Она охватывает гражданские дела (§ 23 Закона о судоустройстве), уголовные дела (§ 24 и след.), а по § 27 этого же Закона – в остальном может быть определена предписаниями данного Закона и процессуальными законами. По гл. III Закона о судоустройстве участковые суды рассматривают:

1) гражданские дела, в частности споры по искам, не превышающим в денежной оценке 10 тыс. DM;

2) независимо от цены иска – споры по договору жилищного найма, связанные с путешествиями, поездками, по поводу недостатков животных, по поводу вреда, причиненного диким животным, по передаче земельных участков (§ 23);

3) семейные дела, т. е. споры об установлении отцовства, родительских отношениях, выполнении родительских обязанностей; споры о долге содержания, вытекающие из супружеских или родственных отношений; брачные дела и некоторые другие (§ 23a). Для рассмотрения последней категории дел при участковых судах образуются специальные семейные суды (Familiengerichte), являющиеся подразделениями этих же судов (§ 23b).

По уголовным делам компетенция участкового суда (§ 24) определена способом исключения: если это не дела, по которым возможно наказание свыше 10 лет лишения свободы либо принятие ряда мер безопасности, включая помещение в психиатрическую больницу; либо по которым ожидается более тяжкое наказание, чем четыре года лишения свободы либо помещение в психиатрическую больницу или принятие мер безопасности; либо если прокурор ввиду особого значения дела направляет обвинение в суд Земли.

Таким образом, участковый суд вообще не может назначать наказание свыше четырех лет лишения свободы либо применять меры безопасности и исправления[211].

Состав суда по уголовным делам урегулирован в Законе о судоустройстве:

а) единолично судья рассматривает дела частного обвинения и дела, по которым не предвидится мера наказания свыше двух лет лишения свободы (§ 25);

б) молодежный суд (состав данного участкового суда) рассматривает дела о защите молодежи, т. е. лиц до 18 лет, о преступлениях, посягающих на права детей и молодежи, а также дела, по которым малолетний или несовершеннолетний является свидетелем, или дела, в которых имеются другие основания защиты молодежи (§ 26);

в) суды шеффенов рассматривают дела, неподсудные единоличному судье (§ 28 и след.). Суд шеффенов организован так же, как и суд народных заседателей. Шеффенами могут быть лишь граждане ФРГ; причем определен довольно широкий круг лиц, которые не вправе быть шеффенами (до 25 и свыше 70 лет; судьи; полицейские чины и пр.). Закон подробно регламентирует порядок отбора шеффенов, во многом совпадающий с порядком отбора присяжных заседателей в отечественной практике.

Иные виды подсудности и компетенции участкового суда. В Комментарии к § 27 Закона о судоустройстве указывается на такие дополнительные виды подсудности, как дела об издержках, определяемых административными актами, о банкротстве, дела об установлении фактов (Freiwillige Gerichtsbarkeit), o внесении в регистры, о штрафах.

Ряд полномочий на эти суды возлагает и право Земель. Как уже упоминалось, суд выполняет некоторые виды деятельности, не являющиеся правосудием в узком смысле. Это ведение реестра юридических лиц по торговому праву, операции, связанные с передачей недвижимости (ведение земельной книги – Grundbuch), исполнение решений, опека, обеспечение сохранности наследства (Nachlass) и пр. По-видимому, можно утверждать, что по затратам времени выполнение такого рода обязанностей не меньше, чем собственно правосудие.

Все приведенные сведения могут лишь ориентировать в деятельности участкового суда. Следует считаться с тем, что в любом случае обращение к правосудию требует помощи адвоката.

Суды Земель (Landesgerichte). В каждой Земле должен быть как минимум один такой суд. В остальном по практическим соображениям их количество, место деятельности и границы определяет право Земли. Эти суды возглавляются президентом (который одновременно является судьей), президиумом и состоят из председательствующих судей и судей (§ 59). В составе судов обязательно создаются палаты по гражданским делам, включая палаты по торговым спорам, и по уголовным делам (§ 60). Примеры состава земельных судов: Баден-Баден – президент, вице-президент, пять председательствующих судей, девять судей. Фрайбург-на-Брайсгау – президент, вице-президент, 19 председательствующих судей, 25 судей, два незанятых места. В суд по усмотрению юстиционного управления могут также входить иные палаты, в частности по делам о преступлениях против государства (Staatschutzkammer – § 74а), суд шеффенов, палаты по делам молодежи (§ 74b), по хозяйственным преступлениям (§ 74с), по исполнению приговоров и решений (§ 78а и след.), иногородние палаты (филиалы), которые суд Земель может образовать при одном из участковых судов. Наконец, в составе земельного суда может быть образована палата по торговым делам (§ 93 и след.), которая рассматривает дела по гражданским спорам, имеющим следующие особенности: против предпринимателя (в смысле ГК) и особой группы юридических лиц публичного права, если сделки для обеих сторон являются торговыми, по векселям или документам, обозначенным в § 363 ГК, по делам из чеков, по ряду названных в § 95 отношений, являющихся торговыми по своей природе.

Подсудность по гражданским делам. Гражданская палата (Zivilkammer), включая торговые палаты, о подсудности которых сказано выше, рассматривает все гражданские дела, не переданные участковому суду, а также (независимо от цены иска) дела на основе Закона о чиновниках против казны (Fiskus), против судей и чиновников (Beamte) в связи с нарушением служебного долга. Земельное законодательство вправе распространять компетенцию этих судов на иски против государства или корпораций публичного права в связи с полномочиями административных учреждений или в связи со сборами – независимо от цены иска.

Гражданские дела эти суды рассматривают по первой и второй инстанциям. В соответствии с § 72 Закона о судоустройстве гражданские палаты, включая торговые, во второй инстанции рассматривают гражданские дела по жалобам на решения участковых судов (кроме семейных).

Подсудность по уголовным делам. Судами Земель рассматриваются все уголовные дела, не подсудные участковому суду, т. е. по которым возможно наказание свыше четырех лет лишения свободы, помещение в психиатрическую больницу и некоторые другие (с дальнейшим разграничением подсудности по палатам суда).

Подсудность по уголовным делам отдельных палат. Суды шеффенов (Schwurgerichte) состоят из трех профессиональных судей и двух шеффенов с одинаковым правом голоса. Они создаются для рассмотрения наиболее опасных преступлений (сексуальные насилия над детьми со смертельным исходом – § 176b УК; сексуальные принуждения и изнасилования со смертельным исходом – § 178 УК; убийство – § 211; причинение смерти – § 212; ряд других, связанных главным образом с причинением смерти) в судах Земель.

Палаты по преступлениям против государства рассматривают дела о подстрекательстве к агрессивной войне (§ 80а УК); об угрозе демократическому правовому государству (§ 84–86 и др.) и т. п.

Палаты по делам молодежи (§ 74b) рассматривают дела по подсудности, определенной предл. 1 абз. 1 § 26, т. е. дела взрослых, потерпевшими по которым являются малолетние или несовершеннолетние, а также посягательства взрослых против правил об охране или воспитании несовершеннолетних.

Палаты по хозяйственным преступлениям рассматривают (§ 74с) дела по ряду статей УК и так называемому дополнительному уголовному законодательству, в частности о преступных нарушениях патентного закона, закона об образцах, торговых марках, закона против неразрешенной конкуренции, закона об авторских правах, законов о бухгалтерском учете ряда организационно-правовых фирм, законов, регламентирующих рынок ценных бумаг, дела о налоговых, таможенных, валютных преступлениях, о нарушениях закона о винах и продовольствии, о компьютерном, кредитном, субвенционном и иных видах мошенничества, ограничивающих конкуренцию соглашений, о мошенничестве, злоупотреблении доверием, взяточничестве в торговом обороте[212].

При конкуренции подсудности первым идет суд шеффенов, затем палата по хозяйственным преступлениям, наконец, просто палата по уголовным делам. По второй инстанции суд рассматривает и решает жалобы (Rechtsmittel der Berufung) на приговоры единоличного судьи и суда шеффенов (§ 73), причем в этом случае по § 312 и след. УПК проводится новое основное заседание (Hauptverfahren) с обсуждением заново правовых и фактических вопросов и, если нужно, вынесением нового приговора.

Высшие суды Земель (Oberlandesgerichte). По меньшей мере один такой суд должен быть в каждой Земле. Он состоит из президента, председательствующих судей (Vorsitzende Richter) и судей. В интересах науки и практики в составе такого суда могут состоять профессора, которые назначаются официально; они должны работать, но содержания не получают[213].

По § 116 Закона о судоустройстве в Высших судах Земель образуются гражданские и уголовные сенаты. В этом суде предусмотрено наличие следственных судей (Ermittlungsrichter) по делам, которые в соответствии с § 120 подсудны этому суду. Пример состава одного из высших судов: Высший земельный суд Карлсруэ: президент, вице-президент, 22 председательствующих судьи, 70 судей. По распоряжению юстиционного органа Земли суд образует сенаты вне места своего нахождения (§ 116, ч. 2).

Подсудность по гражданским делам. Высшие суды выступают главным образом в качестве второй инстанции по жалобам на решения по семейным делам в участковом суде и по жалобам на решения по остальным гражданским делам в земельном суде[214]. Возможность рассмотрения дел по первой инстанции, по утверждению О. Кисселя[215], вытекает из дополнительных законов. В Законе о судоустройстве ее нет.

Подсудность по уголовным делам. У Высших судов Земель она велика. Суд, находящийся в месте пребывания правительства, т. е. как бы главный Высший суд Земли (§ 120 Закона о судоустройстве), рассматривает дела о преступлениях, которые несколько условно можно обозначить как совершаемые против государственной безопасности (государственная измена, измена стране и угроза внешней безопасности – § 94–100а УК и ряд других), а также ряд особо опасных преступлений (убийства, поджоги и пр.): они угрожают внешней и внутренней безопасности, конституционным принципам или их преследует Федеральный генеральный прокурор.

В целом перечень преступлений, подсудных Высшему суду Земель, широк по их юридической квалификации, но, вероятно, количественно их много быть просто не может.

Как следующая инстанция по уголовным делам, этот суд рассматривает и решает дела таких категорий: в порядке ревизии – не отклоненные после апелляции (Вerufung) единоличного судьи; по апелляционным приговорам малой и большой апелляционных палат; по приговорам земельного суда в первой инстанции, если нарушаются нормы исключительно законодательства Земель.

Для лучшего уяснения взаимосвязей судов приведем схемы (рис. 1, 2).

Рис. 1. Движение гражданских дел

Рис. 2. Движение уголовных дел

Федеральный Верховный суд (Федеральная судебная палата). Это высший суд Германии в данной ветви судебной власти. Он размещается в г. Карлсруэ. В состав суда входят президент, председательствующий судья и судьи. В соответствии с § 130 Закона о судоустройстве в нем образуются сенаты по гражданским и уголовным делам, сенаты по особым категориям дел, а также следственные судьи. Также создаются так называемые большие сенаты и объединенные сенаты (§ 132), которые решают дела в тех случаях, когда один сенат отклоняется от позиции другого по существенным правовым вопросам. Федеральный министр юстиции вправе создавать сенаты вне пребывания Верховного суда (т. е. за пределами Карлсруэ) и определять численность следственных судей.

Специфично назначение судей Верховного суда. По § 125 они отбираются федеральным министром юстиции совместно с комиссией по выбору судей и утверждаются Президентом ФРГ.

Верховный суд не является первой инстанцией и осуществляет лишь судебный надзор. Его компетенция по гражданским и уголовным делам зависит от характера обжалуемого решения и вынесшего его суда.

Иные элементы судебной власти. Административные суды (Verwaltungsgerichte). Система административных судов включает Федеральный административный суд с пребыванием в Берлине, высшие административные суды Земель и административные суды – всего 52.

В 1996 г. по первой инстанции административные суды рассмотрели 222 664 дела, вынеся 83 528 решений более строгой формы (Urteil) и 105 305 – менее строгой формы (Beschlüss). Высшие административные суды вынесли 454 решения более строгой и 764 решения менее строгой формы по первой инстанции и 6818 и 29 688 – по второй.

В данном случае имеет место специфическая сфера судебной компетенции. Она определяется как правосудие (судоговорение) по обстоятельствам публичного управления, не совпадающим с подсудностью конституционных судов. По общей формулировке доступ к административным судам обеспечивается в соответствии с законом каждому, чье право нарушено публичной властью. Исключения описываются особо. Выделяется общая административная судебная компетенция, т. е. административные суды, и специальная компетенция, к которой относят финансовую и социальную подсудность.

Деятельность судов административной юрисдикции также существенно влияет на упорядоченность и разумность отношений между гражданами.

Не самый серьезный пример. В маленьком городке Вольгаст установлен повышенный налог на боевых собак, к которым относятся питбультерьеры и бультерьеры, в размере 1200 DM в год вместо 80 DM. Административный суд в этом городе признал, что здесь отсутствует нарушение принципов справедливости и равенства налогообложения. Сообщается, что вопрос о статусе и налогообложении овчарок и ротвейлеров находится в стадии решения.

В целом деятельность административных судов организована примерно так же, как и в судах общей компетенции. Дела слушаются либо в палатах в составе трех профессиональных и двух почетных судей, либо единолично. По общему правилу все дела этой подсудности рассматриваются в первом звене – административных судах Земель (кроме контроля за законностью административных актов и некоторых других дел).

Движение дел в административных судах показано на схеме (рис. 3).

Рис. 3. Движение дел в административных судах

Суды по трудовым спорам. Это Федеральный суд по трудовым спорам с пребыванием в Касселе, 123 суда по трудовым спорам, суды Земли по трудовым спорам, всего – 207 с палатами. Эти суды действуют на основе Закона о судах по трудовым спорам от 2 июля 1989 г. Они решают гражданско-правовые споры между партнерами по тарифным договорам либо споры из трудовых правоотношений[216], в частности, относительно их наличия, прав работодателей на производстве, включая права преобразования органов управления, и пр.

В 1996 г. эти суды рассмотрели по первой инстанции 656 207 производств, в основном по вопросам: оплаты труда (226 443); отпуска и его оплаты (17 209); увольнения (313 586); возмещения вреда (8426) и пр.

Трудовые споры по замыслу законодателя должны решаться особенно быстро и экономично.

Социальные суды. Здесь также образовано три звена: Федеральный социальный суд с пребыванием в Касселе, социальные суды Земель со 154 сенатами, 169 социальных судов.

Социальные суды в 1996 г. рассмотрели 217 081 производство, из них по медицинскому страхованию – 17 065; страхованию по несчастным случаям – 21 669; пенсионному обеспечению рабочих – 35 008, служащих – 29 374, по обстоятельствам, связанным с устройством на работу и пр., – 45 972.

Подсудность по социальным спорам понимается как особая ветвь общей подсудности по административным делам. Рассматриваются дела из отношений по социальному страхованию, поддержке труда (различные пособия), о деятельности больничных касс (Krankenkassen), поддержке и страховании военнослужащих (Soldatenversorgungsgesetz) и пр.

Финансовые суды. Соответствующую подсистему образуют Федеральный финансовый суд с пребыванием в Мюнхене и финансовые суды Земель. В 1996 г. по первой инстанции рассмотрено 57 071 производство (из них взято назад 25 258 жалоб). Компетенция судов распространяется на споры относительно сборов и налогов, на жалобы на финансовые учреждения. В частности, возражения против исчисления налогов должны подаваться в течение месяца. Предусмотрены различные процедуры, позволяющие признать незаконность решения финансовых органов в суде либо провести с финансовыми учреждениями соответствующие переговоры. Налоговая система в ФРГ крайне сложна, исчисление налогов обычно производится с помощью налоговых консультантов, и это определяет практику финансовых судов[217].

Движение дел по рассмотренным отраслям судебной системы показано на схемах (рис. 4, 5).

Рис. 4. Движение дел по трудовым спорам

Рис. 5. Движение дел в социальных судах

Федеральный патентный суд состоит всего из 14 сенатов со 144 судьями. Он решает дела по жалобам против патентной службы (Patentamt), вопросы признания действительности патентов и дела о товарных знаках и образцах на основе процедур специального законодательства.

Судьи: правовое и социальное положение. Описание действующей судебной системы позволяет рассмотреть положение судей более подробно, возвращаясь к некоторым моментам, о которых вынужденно говорилось мимоходом. Статус судей регламентируется прежде всего Основным законом ФРГ. Центральное место среди специальных законов занимает упоминавшийся Закон о судьях (Deutsches Richtergesetz) в редакции от 19 апреля 1972 г.

Он устанавливает в § 1, что судебная власть осуществляется профессиональными и почетными (ehrenämtliche) судьями, распространяя свое действие, однако, только на профессиональных судей. Как уже отмечалось, судьи могут находиться либо на федеральной службе, либо на службе Земель. По § 4 им запрещено совмещать судейскую и иные виды деятельности, кроме управления в судах, исследовательской и преподавательской в публично-правовых учреждениях, приема экзаменов, определенных видов третейской деятельности[218].

Центральным в Законе, разумеется, является определение статуса судей и, что важно, долга судей перед законом и государством, а также особенностей деятельности судей на федеральной и земельной службе.

Принцип независимости судей (§ 25 Закона о судьях) традиционно устанавливается указанием на то, что судья независим и подчинен только закону. В соответствии со ст. 101 Основного закона ФРГ никто не может быть лишен законного статуса судьи административными мерами органов юстиции. Судью нельзя, соответственно, лишать права на рассмотрение дела, которое по закону входит в его компетенцию и подсудность.

Особый долг (особенные обязанности) судей (§ 38 и след. Закона) охватывает, в частности, принесение присяги, обязанность вести себя на службе и вне службы так, чтобы не навредить доверию к суду и независимости суда (§ 39); в этом случае закон исходит из того, что независимость судьи обязан гарантировать и он сам, обеспечивая ее своими действиями. По существу законодатель ФРГ устанавливает независимость активную – как обязанность судьи и независимость пассивную – как обязанность других субъектов правового оборота.

Порядок назначения судей на должность подробно регламентируется Законом о судьях. По § 9 судьей может быть тот, кто: является немцем в смысле ст. 116 Основного закона (т. е. имеет гражданство); обеспечивает уверенность в том, что он в любой момент будет защищать свободный и демократический строй (Основной закон); обладает квалификационной пригодностью к судейской службе.

Назначение судей в Верховные суды ФРГ, как уже отмечалось, юридически производится Федеральным президентом. Но фактически оно осуществляется на основе политического (межфракционного в Бундестаге) согласия федерального министра юстиции с так называемой комиссией по выборам судей (Richterwahlausschüsse). Комиссия состоит из министров Земель и того же числа представителей Бундестага. Порядок избрания определен специальным Законом о выборах судей от 25 августа 1950 г., устанавливающим необходимые процедуры. Состав комиссии отражает соотношение сил в Бундестаге. Однако существенную роль, насколько можно судить, при выборе комиссии и назначении судей играют разумные политические компромиссы, на основе которых, по-видимому, определяется очередность избрания кандидатов от той или иной партии.

Судьи на службе Земель назначаются в соответствии с § 71 Закона о судьях на основе законодательства Земель, соответствующего основам Федерального рамочного законодательства о чиновниках (Bundesrahmenbeamtengesetz). В Землях, как это предусмотрено § 72–73 Закона, создаются советы судей, которые занимаются общими и социальными проблемами судей. Президиум совета дает письменное обоснование мнения относительно личных и профессиональных качеств судьи при назначении на должность с более высоким содержанием, естественно, играя весьма значимую роль.

Судьи вправе быть активными членами той или иной партии. Однако при осуществлении правосудия они должны быть свободны от чьего-либо политического влияния и не должны руководствоваться партийными установками. Все же в средствах массовой информации нередко пишут о юстиции, «слепой на правый глаз», о консерватизме судей. Затрагивается и вопрос о преобладании в тех или иных судах представителей той или иной партии. Пресса следит за корректностью соблюдения межпартийных соглашений об очередности назначения судей. Так было в случаях с избранием председателя Конституционного суда и некоторых других.

Важно, что и престиж судей в сообществе юристов и в обществе в целом весьма высок. Судья в социальном (и правовом) смысле большинством населения считается эталоном юриста. По-видимому, и судейское сословие в ФРГ не дает особых поводов для публичной критики, во всяком случае серьезной. Впрочем, существует проблема, общая и для судей, и для иных юристов как в ФРГ, так и в других странах. Это проблема политической ответственности судей, их отношения к режимам беззакония и насилия.

Проблема ответственности судей остро вставала в условиях послевоенного периода ФРГ на политическом и общественном уровне. Впервые – после войны в процессе денацификации, когда стоял вопрос об ответственности судей за постановление неправосудных приговоров во времена нацизма (Nazizeit). Второй раз – применительно к некоторым судьям ГДР, которые, по мнению ряда социальных групп ФРГ (политиков, юристов, граждан), выносили приговоры, нарушающие права человека и неправосудные даже с точки зрения действующего права ГДР. Проблема ответственности крайне нелегка. Вероятно, никто не вправе требовать от живых людей, чтобы они шли на плаху. Однако сама проблема существует и напоминает судьям о том, что неправосудные решения – это нередко сознательная жертва чужой жизни в пользу своей; что рано или поздно неправосудные решения могут повлечь политическую, дисциплинарную или даже уголовную ответственность.

Оплата судей. Она осуществляется на основе Федерального закона, специально регламентирующего зарплату чиновников особого статуса, судей, военнослужащих, т. е. профессиональных солдат и временных солдат (Bundesbesoldungsgesetz), в редакции от 22 февраля 1996 г.

Параграф 1 Закона устанавливает, что к зарплате относятся: содержание, доплата по месту, надбавки, возмещение и другие, в частности, имущественные услуги, ежегодные отпускные выплаты и пр.

В этом Законе, который действует в связи с иными законами, регламентирующими государственную службу, устанавливается ряд правил определения и исчисления заработной платы. Параграф 37 прямо предусматривает, что должности судей и прокуроров регулируются приложением к Закону а именно предписаниями R (приложения 3 и 4). В приложении 3 выделены группы оплаты R-l, R-2 и вплоть до R-10. Они охватывают иерархию должностей судей. Так, группа R-1 включает в себя судей в участковом суде (Amtsgericht), судей в суде по трудовым спорам, судей в Федеральном дисциплинарном суде, земельном суде, социальном суде, административном суде, председательствующего в участковом суде, суде по трудовым спорам, если эти суды имеют до трех судей.

Последующие группы включают такие должности судей, как наблюдающий судья участкового суда, постоянный заместитель председателя, председательствующий судья в земельном суде, судья верховного земельного суда, вице-президент участкового суда, земельного, социального, административного суда (группа R-2); председательствующий судья в Федеральном патентном суде, финансовом суде, в верховном земельном суде, президент участкового суда (в суде с численностью судей до 40), вице-президенты ряда судов (R-3); президент участкового суда (с численностью от 41 до 80 судей), президенты судов по трудовым спорам, земельных судов, социальных судов и некоторых других (R-4).

Таким образом выстраивается перечень судебных должностей вплоть до R-10, к которой относятся президенты Высших федеральных судов. По приведенным в Законе таблицам исчисляются основное содержание и иные элементы оклада. Судя по таблице, судьи группы R-1 получали на соответствующий период времени как минимум 4253 DM, как максимум (в зависимости от возраста) – 6971 DM. В группе R-10 основной оклад составляет 15 205 DM.

При этом нужно иметь в виду существование сложной системы оплаты поездок по служебным делам на собственной машине, включая поездки «квартира – место работы», различные добавки на детей и пр.

В целом же оплата судей не является очень высокой и, вероятно, сильно уступает доходам юристов, успешно работающих в экономике.

§ 2. Прокуратура в ФРГ

Предварительные замечания. Прокуратура в ФРГ (Staatsanwaltschaft), несмотря на всю сложность определения ее правовой природы, несомненно, является важнейшим и неотъемлемым институтом профессиональной правореализационной системы.

Прокуратура является самостоятельным органом, она независима от суда, ее деятельность (функции, процедуры) жестко отграничена от судебной. Но состоит прокуратура при судах. Централизованной системы прокуратуры в ФРГ нет, и, возможно, лучше в собирательном значении писать «прокуратуры».

Фактическая справка. В ФРГ действуют: Федеральная прокуратура при Верховном суде; 24 прокуратуры при Высших судах Земель; 115 прокуратур при судах Земель. В 1997 г. в ФРГ было 5211 прокуроров, из них 1456 – женщины[219].

Результаты деятельности за 1995 г. таковы. Прокуратуры при судах Земель выглядят следующим образом: остаток производств – 735 916; поступления – 4 290 108; разрешено производством – 4 327 150, из них полицией – 3 454 735, собственно прокурорами – 755 174. Обвинений в участковые суды – 520 243; в суды Земель – 11 365; предложений о приказе о наказании (упрощенное производство) – 675 228; различных видов прекращения производств – 1 154 985.

Прокуратура при Высших судах: разрешено – 595, из них собственно прокурорами – 229; в Высшие суды с обвинением направлено 58 дел.

При этом прокуратуры Земель рассмотрели в срок менее шести месяцев 88 % дел; прокуратуры при Высших судах – 37 %[220].

По статистической картине основной деятельностью прокуратуры является предварительное расследование. Примечательно также, что в суды направляются 10–15 % всех рассмотренных дел – доля существенно меньше, чем в российской практике. В то же время очевидно, что значительная часть времени прокуроров тратится на такие операции, как разработка правовых позиций и выступления в первой судебной инстанции при пересмотре дел, проверке оснований ареста и пр.

Считается, что особенно актуальными для прокуратур являются политические преступления, дела, связанные с прессой, охраной природы, хозяйственные преступления, молодежная преступность и преступления против молодежи.

Литература. Прокурорская проблематика рассматривается в комментариях, прежде всего к Закону о судоустройстве, и в большом объеме изданий уголовно-процессуальной направленности. Существует немало ведомственных изданий, не всегда имеющих большие тиражи.

Среди них можно в виде примера назвать: Heghmanns M. Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts. Münster: Aschendorff Verlag, 1993 (Хегманс М. Сфера деятельности прокуратуры. Мюнстер: Ашендорф, 1993); Zuberbier G. Einführung in die Staatsanwaltliche Praxis. Stuttgart; München; Hannover: Verlag Richard Booberg, 1991 (Цубербир Г. Введение в прокурорскую практику. Штутгарт; Мюнхен; Ганновер: Рихард Боберг, 1991). Весьма познавательна работа: Kötz A., Feltes Т. Organisation der Staatsanwaltschaften / Hrsg. Bundesministerium der Justiz. 1998 (Кётц A., Фельтес Т. Организация прокуратуры / сост. Федеральное министерство юстиции. 1998).

Источники права. На федеральном уровне это Основной закон ФРГ, в особенности ст. 92, 97, федеральный Закон о судоустройстве (гл. 10 «Прокуратура», § 141–152). В этом Законе определяются: место прокуратуры при судах (§ 141); общая подведомственность уголовных дел (§ 142) и подведомственность Федеральному генеральному прокурору (§ 142а); территориальная подведомственность (§ 143); организация прокуратур (§ 144); правомочия первых лиц (§ 145); связанность указаниями вышестоящих прокуратур (§ 146); служебный надзор за прокурорами (§ 147); положение федеральных прокуроров как чиновников (Beamte; § 148); назначение федеральных прокуроров (§ 149); независимость от суда (§ 150); запрет на совершение судебных действий (§ 151); вспомогательные чины прокуратуры (§ 152). Существенную роль в правовом регулировании деятельности прокуратуры играют УПК, ГПК Германии и ряд иных законодательных актов процедурного характера.

Уровень Земель. Земли издают специальные нормативные акты об организации и служебной деятельности прокуратуры. Существенно важные предписания содержатся в законах Земель о введении в действие Федерального закона о судоустройстве и УПК. Примером, в частности, является Закон Земли Баден-Вюртемберг от 16 декабря 1975 г. с последними изменениями от 20 октября 1997 г. «О введении Закона о судоустройстве (GVG) и процессуальных законов общего судопроизводства», который в § 8–11 определяет структуру и место нахождения прокуратуры в Земле, понятие Amtsanwalt (см. ниже), возможность использования в прокуратуре практиканта (Referendar) и консультанта (Rechtspfleger), отзыв прокурора. Другой пример – одноименный Закон (GGVG) Баварии от 23 июня 1981 г. с последними изменениями от 11 июля 1998 г. Он также устанавливает, при каких судах находятся прокуратуры, разрешает образование филиала прокуратуры для округа, одного или нескольких участковых судов, дозволяет передавать в определенных случаях функции прокуроров при участковых судах практикантам, чиновникам определенного ранга, регулируя это несколько иначе, чем в Баден-Вюртемберге.

Важнейшее значение имеет принятое Землями совместно Распоряжение (Anordnung) об организации и служебной деятельности прокуратур (ORgStA), которое было опубликовано в земельных «Вестниках» в конце 80-х годов. Единство этих актов обеспечивается их следованием специальному решению конференции министров юстиции отдельных Земель, которые предварительно выработали некоторые примерные условия деятельности прокуратуры.

Правовая природа прокуратуры. В § 141 Закона о судоустройстве, открывающем главу о прокуратуре, определяется: «При каждом суде должна находиться прокуратура». Вместе с тем специалисты, во всяком случае некоторые, критически относятся к такому положению. О. Катольниг пишет: «Определение устройственно-правового положения прокуратуры, забытой Основным законом, затруднительно»[221]. Не относя, как и другие авторы, прокуратуру к судебной системе, он все же считает, что вследствие ее включения в юстицию с прокуратурой в организационном плане следует обращаться, как с судами.

Значит, правовое положение прокуратуры спорно. Ведется острая полемика относительно принадлежности прокуратур к определенной ветви власти[222], т. е. ее правовой природы. По мнению одних авторов, она прямо относится к исполнительной власти. По мнению других немецких юристов, прокуратура не является настоящим органом исполнительной власти прежде всего потому, что она принимает решения, имеющие юридическую силу в сфере судопроизводства.

По одному из решений Верховного суда ФРГ «прокуратура – равный суду орган уголовного правосудия, которому надлежит осуществлять уголовное преследование и сотрудничать в проведении уголовного процесса»[223].

Так или иначе, прокуратура, с одной стороны, решает дела тем, что осуществляет прекращение предварительного расследования по § 153 УПК, что относится к сравнительно большому количеству дел. В частности, по § 146 Закона о судоустройстве чины (Beamte) прокуратуры должны следовать служебным указаниям вышестоящих лиц. В итоге прокуратура по господствующему мнению рассматривается как институт sui generis, а конкретнее – как подчиненный судебной власти орган правореализации. Такого рода характеристика прокуратуры определяет правовые позиции отдельных прокуроров и содержание их обязанностей.

Впрочем, в связи с некоторой неурегулированностью этой проблемы не решен старый спор и о месте прокуратуры в уголовном процессе, что сказывается на круге ее задач. О. Катольниг считает, что прокуратура, несомненно, является «госпожой» предварительного следствия и исполнительного производства (Vollstreckungsverfahren); в остальном она – участник процесса[224].

Все же то, что прокуратура не рассматривается как сторона в уголовном процессе, считается господствующим мнением, причем обосновывается оно тем, что прокуратура должна собирать как обвинительные, так и (на основании § 162 УПК) оправдывающие обвиняемого доказательства, а по мнению проф. Клауса Роксина (Claus Roxin), даже и опротестовывать приговоры в пользу осужденного[225]. Правовым основанием для этого являются абз. 1, 2 § 296 УПК, по которым прокуроры должны использовать свои полномочия (на опротестование) также и в пользу обвиняемого.

Здесь следует вспомнить о спорах по этому вопросу в российской литературе. Демократичным считается признание прокуратуры стороной в уголовном процессе. Приведенная позиция дает аргументы в пользу проблем такого рода. Они должны решаться как с технологических, так и с иных позиций.

Нормативно-правовая характеристика задач прокуратуры. Строго законодатель не дает четкого и исчерпывающего перечня задач прокуратуры в целом, и складывается впечатление, что основной ее задачей является работа на стадии предварительного расследования, а также участие в судебном рассмотрении уголовных дел[226].

Так, § 142а упомянутого Закона о судоустройстве, определяя компетенцию Федерального генерального прокурора, конкретизирует ее только перечнем уголовных дел, по которым он может рассматривать дела сам либо передавать нижестоящим прокурорам.

Концентрация деятельности прокуратуры на уголовных делах, зафиксированная приведенными выше статистическими данными, определяет саму структуру, построение прокуратур, их связь с судами. Такой подход, насколько можно судить по работам немецких историков права, имеет устоявшиеся традиции, основывается на давно отсутствующих нормах права.

Моника Фроммель (Monika Frommel) пишет, что современный институт прокуратуры восходит к законам Земель второй половины XIX в., Баден уже в 1831 г. ввел публичного обвинителя, ограничив его деликтами прессы. Ганновер предусмотрел в 1841 г. своего рода стража закона, который должен по поручению Министерства юстиции опротестовывать (Rechtsmittel eingeben) приговоры[227]. По инициативе Савиньи после определенных усилий была создана «связанная указаниями» прокуратура, обладающая монополией обвинения, с централизованной организацией ее учреждений (органов). Упоминавшиеся имперские законы – Reichjustizgesetze (GvG и StPO) – в 1877–1879 гг. распространили это на всю страну. Но даже и такое, в целом ограниченное, понимание задач прокуратуры встречает возражения. По мнению М. Фроммель, которая расходится во взглядах со многими юристами, в особенности практиками, современная прокуратура основана на организационных принципах XIX в., имеет слишком далеко идущие полномочия, приводящие, в частности, к вытеснению начала законности началом целесообразности[228]. В отечественной литературе такие взгляды относительно компетенции прокуратуры высказывали весьма авторитетные ученые А. М. Ларин, В. М. Савицкий, к сожалению недавно ушедшие из жизни, и др.

Как указывается в различного рода методических пособиях, посвященных работе прокуратуры, в настоящее время профессиональной повседневностью прокуратуры является именно уголовное преследование. В широком смысле сюда относятся осуществление процессуальных действий, руководство предварительным расследованием (§ 160 УПК), решение о направлении обвинения в суд (§ 170), поддержание обвинения в судебном заседании и, наконец, участие в исполнительном производстве.

Прокуратура, помимо уголовного преследования, выполняет ряд существенно важных задач. В частности, она представляет государственные интересы в производствах об административных правонарушениях, обязана принимать соответствующие решения при объявлении лица умершим, вправе предъявлять требования о признании брака ничтожным, представляет фискальные интересы Земель по целому ряду гражданско-правовых вопросов, наконец, как отмечает Михаель Хегманс (Michael Hegmanns), обладает рядом полномочий в сфере помилования[229].

Организационное устройство прокуратуры. Прокуратуры являются учреждениями, входящими в структуру Федерального министерства юстиции, но находящимися при судах.

Соответственно звеньями прокуратуры являются: Федеральный генеральный прокурор при Верховном суде; прокуроры при Высших судах Земель; прокуроры при судах Земель.

Надзор и руководство прокуратурой осуществляют:

1) Федеральное министерство юстиции – в отношении Федеральной генеральной прокуратуры и федеральной адвокатуры;

2) земельные управления юстиции – в отношении всех прокурорских чиновников этих Земель.

Следовательно, прокуратура ФРГ не основана на началах централизации. Более того, важнейшие проблемы деятельности прокуратуры определяются и решаются именно на уровне Земель. Назначение прокуроров, как и судей, особо регламентируется на федеральном уровне. По ст. 149 Закона о судоустройстве (GVG) для назначения федеральных прокуроров необходимо предложение Минюста, согласие Бундесрата и решение Президента.

На земельном уровне действуют свои порядки.

Отдельные звенья прокуратуры. При Верховном суде ФРГ прокуратура действует в соответствии с § 142 и 142а Закона о судоустройстве.

Ее организационное устройство выглядит следующим образом: Федеральный генеральный прокурор и федеральные прокуроры, руководители отделов; федеральные прокуроры, обер-прокуроры (без наименования «федеральные») и лица, исполняющие управленческие функции (регирунг-директоры и советники)[230]. Место пребывания Федерального генерального прокурора – Карлсруэ, где находится Верховный суд. Ему подчинены Федеральный центральный регистр в Берлине и филиал Федеральной генеральной прокуратуры в Лейпциге.

Всего в списках значатся: Федеральный генеральный прокурор; три руководителя отделов; 24 федеральных прокурора и 33 обер-прокурора.

Прокуратура при Федеральном административном суде. Здесь работают один федеральный обер-прокурор, один федеральный прокурор; четыре обер-прокурора.

Прокуратуры при Высших судах Земель. Состав этих прокуратур невелик. Например, в Земле Баден-Вюртемберг при Высшем земельном суде округа Карлсруэ действует Генеральная прокуратура в составе: генеральный прокурор, два руководящих обер-прокурора, 10 обер-прокуроров.

Прокуратуры при земельных судах, т. е. на более низком уровне. Например, при земельном суде Баден-Бадена действует прокуратура в составе: руководящий обер-прокурор, его заместитель, два обер-прокурора, семь прокуроров. На таком же уровне во Фрайбурге прокуратура соответственно насчитывает: одного руководителя, одного заместителя, шесть обер-прокуроров, четыре руководителя групп, 17 прокуроров. В Карлсруэ при суде Земли рядовых прокуроров уже 24, а в Манхайме – даже 37 при наличии нескольких свободных мест.

При участковых судах работают прокуроры (Amtsanwalt), обладающие ограниченными полномочиями.

Правовое положение лиц, исполняющих прокурорские обязанности. Параграфы 144–145 Закона о судоустройстве устанавливают положение «первого лица» прокуратур и прокуроров, ему подчиненных. Первые лица прокуратур при Высших судах Земель и судах Земель, в частности, управомочены осуществлять свои полномочия самостоятельно на всех участках деятельности прокуратуры, относящейся к этим судам. Прокуроры, подчиненные первому лицу, действуют как его представители и могут исполнять свои обязанности без специального предъявления каких-либо полномочий на это.

Наряду с этим в § 142 и других статьях определяется положение:

а) прокуроров при участковых судах с ограниченным кругом обязанностей (что-то вроде младших прокуроров);

б) референдариев (студентов-юристов, сдавших первый государственный экзамен и проходящих подготовительную службу перед вторым государственным экзаменом), которые упоминались как выполняющие обязанности в суде;

в) иных чиновников, наделенных определенными функциями. О помощниках прокуроров и следователях в ФРГ Закон молчит: таких фигур здесь нет.

По § 147 право на надзор и руководство предоставлено:

• федеральному министру юстиции – в отношении Федерального генерального прокурора и федеральных прокуроров;

• министерству юстиции Земли – по отношению ко всем чиновникам (Beamte) прокуратуры соответствующей Земли;

• первым лицам прокуратуры при Высших судах Земель и земельных судах – по отношению к чиновникам прокуратуры их округа.

Таким образом, из § 147 следует, что Федеральный генеральный прокурор, в сущности, не руководит своими подчиненными и не надзирает за ними. По п. 3 этой статьи соответствующие полномочия возникают на уровне прокурора Земли. Это, конечно, не вполне так. Все первые лица прокуратуры осуществляют соответствующие их статусу внутренние полномочия. Проблема, видимо, в содержании и средствах осуществления руководства и делового надзора.

В литературе, однако, обсуждают проблему указаний, которые могут быть даны прокурорами в различных сферах, и соответственно «связанность» прокуроров этими указаниями, что определяет многое в деятельности прокуратуры. Исходя из этого, специалисты различают так называемые внешние правоуказания, которые осуществляет Министерство юстиции, и внутренние правоуказания, которые дают вышестоящие прокуроры. В теории вопрос о пределах права на дачу внутренних указаний рассматривается в том духе, что это право ограничивается началом связанности прокуратуры законом, но в то же время определяется как правом прокуроров на усмотрение, так и отсутствием у них независимости.

Это выглядит следующим образом:

• Федеральный генеральный прокурор, работающий при Верховном суде, подчиняется министру юстиции;

• федеральные прокуроры, работающие при Верховном суде, подчиняются министру юстиции и Федеральному генеральному прокурору;

• прокуроры, выполняющие свои функции при Высших судах и судах Земель, соответственно подчиняются министрам юстиции Земель, первым лицам соответствующих прокуратур, но не Федеральному генеральному прокурору;

• прокуроры при районных (участковых) судах и так называемые участковые прокуроры (которые выполняют свои функции при районных судах, но не могут проводить подготовку к направлению публичного обвинения по тем делам, которые относятся к подсудности других судов, не являющихся участковыми) подчиняются прокурорам вышестоящих судов.

Вспомогательные чиновники прокуратуры в соответствии с § 152 Закона о судоустройстве обязаны выполнять распоряжения прокурора своего округа. Наконец, следует отметить, что полицейские чины, действующие в сфере уголовного процесса, объявляются вспомогательными работниками прокуратуры и в этой части выполняют указания прокурора.

Требования к прокурорам, к вспомогательным чиновникам и служащим.

Требования к прокурорам аналогичны требованиям к судьям. Полномочия участкового прокурора и (в единичных случаях) полномочия прокурора нижестоящего суда могут осуществлять так называемые референдарии.

Прокуроры, как и судьи, должны проходить испытательный срок (Staatsanwalte auf Probe).

Вспомогательные чиновники и служащие также должны соответствовать определенным требованиям. В частности, служащие должны состоять на публичной службе, достичь 21 года и как минимум два года исполнять обязанности, относящиеся к группам чиновников или служащих.

Структура отдельных прокуратур. Как учреждение, прокуратура в зависимости от количества прокуроров и объема работы обладает определенной внутренней структурой. Считается, что эта структура обосновывается планом работы, принимаемым ежегодно. При этом образуются так называемые децернаты (отделения, которые подразделяются на общие и специальные). Каждые три – шесть децернатов объединяются в отдел, во главе которого стоит обер-прокурор как руководитель отдела. В очень больших прокуратурах из нескольких отделов образуется главный отдел (или управление), который также возглавляется соответствующим руководителем. Руководителю аппарата учреждения, который называется руководящим обер-прокурором, подчиняются чиновники, образующие административный отдел, и руководители отделов и децернатов, выполняющих кроме своей обычной профессиональной деятельности и административные обязанности, в том числе такие, как собственно руководство работой, контакты с прессой, кадровые вопросы, профессиональное образование. В группы чиновников и служащих, выполняющих вспомогательные функции, входят консультанты, секретари, технические работники и т. д. Все эти лица имеют определенное положение, устанавливаемое нормативно-правовыми актами. Их задачи не всегда легко сопоставимы с задачами соответствующих работников в органах отечественной прокуратуры и юстиции. Лица, которые поименованы здесь консультантами, называются «Rechtspfleger» и выполняют функции, необходимые для облегчения задач прокуроров, в частности они компетентны в сфере исполнения приговоров, разрешения ряда иных правовых вопросов, если таковые в силу своей сложности не требуют вмешательства прокуроров.

В литературе отмечается, что обычно в прокуратуре образуются следующие специальные децернаты:

а) по вопросам молодежи;

б) хозяйственной преступности;

в) правонарушениям, связанным с оборотом наркотиков;

г) транспортным преступлениям;

д) политическим правонарушениям и правонарушениям, связанным с прессой;

е) пожарам и поджогам;

ж) подделу денег;

з) расследованию воинских преступлений;

и) экологическим правонарушениям;

к) гражданским делам.

В ряде случаев еще образуются децернаты по убийствам, компьютерным преступлениям и пр. Собственно следственных частей в аппаратах прокуратуры нет.

§ 3. Полиция. Полицейское право

Предварительные замечания. Полиция в ФРГ, как и повсюду, это структура, не в полном объеме и своеобразно входящая в систему, рассматривавшуюся выше, т. е. в систему органов юстиции[231]. В ФРГ она скорее, с одной стороны, субъект административной деятельности (как, собственно, и в России) и объект регулирования административным правом, а с другой – субъект борьбы с преступностью и объект уголовно-процессуального регулирования в рамках уголовного процесса.

Таким образом, на современном этапе в ФРГ, как и в других странах, полиция является частью государственного аппарата и в принципе представляет собой структуру исполнительной власти. Тем самым она юридически как будто отделена от функции правосудия, а фактически выступает как основной субъект реального обеспечения уголовного правосудия. Правовые, организационные и тактико-профессиональные особенности полиции ФРГ таковы:

а) правовое регулирование деятельности полиции при сохранении правового единства страны – преимущественно компетенция Земель; лишь в сфере уголовного преследования оно осуществляется Федерацией;

б) современная организация полиции соответственно включает федеральные (но не центральные) органы полиции и полицию Земель, независимые друг от друга; единой системы полицейских учреждений в ФРГ нет;

в) тенденции организации полиции состояли в ее выделении из системы государственного управления и одновременно в сужении ее компетенции (несколько упрощая) в области целостного управления делами государства, города, общины до современного сосредоточения на защите от опасности («деполицизация»);

г) полиция рассматривается как квалифицированная служба, но ее полномочия, будучи связанными законом, подлежат контролю и расширительно не трактуются;

д) отношения полиции с гражданами при всей строгости исполнения полицейских обязанностей строятся в рамках закона. Подавление незаконного сопротивления, физическое воздействие на нарушителя должны быть обоснованы и четко аргументированы. Говоря чисто субъективно, велико умение полиции ФРГ присутствовать невидимо, не бросаясь в глаза, но контролируя происходящее, что поражает наблюдателя. Впрочем, последнее получает разную оценку. В ФРГ ведутся споры о том, необходимо или нет усиливать «видимое» присутствие полиции[232].

Так или иначе, полиция в Германии устроена рационально, она пользуется уважением, достаточно лояльна к населению, не стремясь к обострению конфликтов, и, наконец, можно полагать, что чины полиции – хорошие профессионалы и владеют современными технологиями полицейского труда. Однако труд полиции, как и повсюду, опасен, а оплата труда сравнительно невелика[233].

Понятие полиции. Оно употребляется в немецком языке с XV столетия. Но с тех пор данное понятие постепенно изменялось, отражая исторические процессы, происходившие в стране, и приобретая новые значения. Сегодня оно имеет как минимум три значения, которые, соотносясь с различными объектами реальной действительности, могут ввести в заблуждение. При этом надо иметь в виду, что в Германии до сих пор сохраняются (хотя и не везде) традиции унифицированной и неунифицированной полиции. Необходимость специального разъяснения используемых значений понятия «полиция» определяется поэтому их историческими изменениями и особенностями современного устройства Германии.

Полицейская власть, полиция в период возникновения этих институтов рассматривалась как воплощение абсолютной власти, принадлежащей князьям, позже императору[234]. Полицейский порядок должен был обеспечить нужное поведение граждан, общественный порядок и благосостояние. Политическая борьба против абсолютизма была неизбежно связана с ограничением полицейской власти абсолютного монарха. Имея полную власть, он мог вмешиваться в дела граждан и рассматривать общественную жизнь как предмет своей компетенции. Общество же стремилось ограничить деятельность полиции отражением угроз, охраной, но не поручать ей регулирование отношений между субъектами права. Постепенно обеспечение благосостояния, или, выражаясь современным языком, вмешательство в экономику было объявлено не присущим компетенции полиции[235]. В работах по истории права, полицейскому праву Германии и другим правовым дисциплинам часто цитируют принятое в 1882 г. решение одного из судов, по которому деятельность полиции была ограничена только сферой защиты от опасности: забота о благе общества требует для полиции особых управомочий, т. е. специальной компетенции, предоставленной законом. Конкретно рассматривалось распоряжение полиции, ограничившее высоту застройки определенного земельного участка из эстетических соображений. Суд признал это распоряжение недействительным, поскольку оно не было направлено на отражение конкретной опасности[236].

Постепенно в судебных решениях и в законодательстве само понятие полиции, определенное предметом и пределами полицейского вмешательства, становилось все уже. Полицейский характер вмешательства (т. е. деятельность органа как полиции) должен был в каждом конкретном случае проверяться (при сомнении в законности тех или иных действий) по критериям:

а) наличия опасности или угрозы опасности;

б) необходимости защиты от опасности;

в) сферы общественной безопасности или общественного порядка.

Но и при таком подходе считается, что отнюдь не все задачи защиты от опасностей разумно выполнять собственно силами полиции. Например, и сейчас дискутируется вопрос, должны ли полицейские школы готовить социальных работников и дело ли это коммун – вести такую работу[237]. Аргументы сторон понятны. Вероятно, в итоге таких дискуссий в литературе отделяют (во всяком случае, содержательно) полицейское право от права общественного порядка, которое распространяется на такие сферы, как охрана окружающей среды, строительный надзор, пожарная служба, дорожное сообщение и др.

В итоге в настоящее время полицейскую деятельность рассматривают как государственную деятельность, служащую тому, чтобы защищать от совокупности или отдельных опасностей, которые угрожают общественной безопасности либо общественному порядку[238]. На этой основе формулируются три понятия полиции:

1) материальное – как органы, выполняющие задачи защиты от опасностей (угроз);

2) формальное – как органы, выполняющие поставленные перед полицией задачи;

3) организационное – как учреждения и служащие в них люди, либо организационно числящиеся полицейскими, либо осуществляющие исполнительно-полицейские функции.

В дальнейшем ограничимся рассмотрением полиции как организации.

Источники полицейского права. Федеральное законодательство решает три задачи:

а) обеспечивает конституционное единство правового порядка в ФРГ (одинаковый объем гражданских прав, способы их защиты, прежде всего судебной);

б) определяет компетенцию Земель в сфере правового регулирования полиции;

в) регулирует отдельные вопросы деятельности полиции.

Компетенция полиции определяется ст. 30 Основного закона ФРГ, по которой сфера публичной безопасности и поддержания общественного порядка находится в общей и преимущественной компетенции федеральных Земель. Только они могут издавать специальные законы о полиции. Действительно, законы о полиции в каждой федеральной Земле свои. Правда, при их обновлении учитывается принятый конференцией министров внутренних дел федеральных Земель в 1975 г. «Примерный проект единообразного полицейского закона (Закона о полиции)». Но все же до сих пор существуют значительные, а в ряде отношений принципиальные различия между отдельными Землями, придерживающимися или так называемой раздельной, или единой системы организации полиции.

Федерация в сфере специального полицейского законодательства имеет хотя и ограниченную, но весьма важную компетенцию. Она такова:

а) принятие предписаний не собственно полицейских, но близких к ним и необходимых для реализации компетенции Федерации в иных сферах;

б) издание законов по вопросам, специально отнесенным Основным законом к компетенции Федерации (таможенная и пограничная служба – ст. 73; воздушное и железнодорожное сообщение – ст. 73; уголовное преследование и некоторые другие);

в) деятельность федеральных учреждений полиции.

В соответствии с этой компетенцией на федеральном уровне в сфере специального законодательства приняты законы: о паспортах, о пограничной службе, таможенный закон, о финансовом управлении, о воздушном сообщении, о Федеральной криминальной службе, о гражданском состоянии, о собраниях и демонстрациях, об иностранцах, об оружии, о взрывчатых веществах, о распространении письменных источников, вредящих молодежи, о защите молодежи в общественной жизни, о промыслах, о защите от вредных воздействий на окружающую среду, о гостиницах, о порядке ремесленной деятельности, о времени открытия и закрытия торговых заведений, о перевозках товаров на грузовиках; далее, законы о предупреждении и борьбе с болезнями, переносимыми на людей, об обращении с лекарственными средствами, об обращении с наркотиками, о гигиене мяса, об обращении (движении) продовольствия, табачных изделий, косметических средств и иных предметов потребления, об уличном движении и многие другие[239].

В сфере собственно уголовного преследования и борьбы с административными правонарушениями Федерацией изданы: Уголовно-процессуальный кодекс, к которому примыкают Вводный закон и Закон о нарушениях порядка[240].

Земельное законодательство. В каждой Земле имеются специальные законы о полиции: в Баден-Вюртемберге действует Полицейский закон в редакции 13 января 1992 г.; в Баварии – Закон о задачах и полномочиях Баварской государственной полиции в редакции 14 сентября 1990 г. и пр.

В основном это законодательство было изменено под влиянием «Примерного проекта единообразного полицейского закона (Закона о полиции)» от 25 ноября 1975 г. и 10–11 июня 1976 г., а затем в 90-х годах – под влиянием изменений и дополнений к этому проекту[241]. Существенную роль играют подзаконные акты (например, в Нижней Саксонии – «Основы совместной работы прокуратуры и полиции»).

Полицейское право и правовая литература, посвященная полиции. В университетах ФРГ преподается так называемое Polizei- und Ordnungsrecht, т. е. право полицейское и общественного порядка, так же называются университетские учебники. Например, в Университете г. Билефельда изучение этой дисциплины предусмотрено в четвертом и пятом семестрах. Здесь же дается спецкурс «Кто контролирует полицию». Разумеется, в специальных учебных заведениях полиции ряд дисциплин изучается более детально. Кроме того, соответствующие вопросы излагаются в курсах административного права, уголовного процесса.

Предметом полицейского права и права общественного порядка, а соответственно и содержанием учебников являются следующие вопросы: история полиции, источники полицейского права, место полиции в обществе; полиция Федерации и полиция Земель, их подведомственность; задачи полиции; компетенция полиции в специальных областях, по специальным законам; стандартные меры полиции; работа с информацией; законность деятельности полиции; методы ее оценки; защита от незаконных действий полиции, методы ее оценки; адресаты полицейских действий; служебные действия полиции; применение насилия; осуществление правомочий и служебная ответственность.

Право общественного порядка выделяется особо. Последовательность и объем изложения в разных университетах различны. Приведем для примера предмет этой дисциплины по учебнику проф. Кристофа Гизи (Christoph Gyzy):

1. Полицейское право и право общественного порядка (предмет, источники).

2. Организация полиции и учреждений общественного порядка.

3. Задачи полиции.

4. Полномочия полиции.

5. Полицейско-правовая ответственность.

6. Выполнение задач.

7. Право общественного порядка.

8. Исполнение и право издержек (Kostenrecht).

9. Возмещение вреда.

10. Правовая защита против полицейских мер[242].

Вопросы кадрового, ресурсного и иного обеспечения, социология полиции, тактика деятельности в университетских курсах не рассматриваются. По-видимому, это предмет обучения более специального характера. Так, в Полицейской академии управления (Polizei – Führungsakademie), преобразованной с 1 августа 1998 г. для подготовки кадров для Федерации и Земель в рамках знаний для полиции (но не полицейского права) изучаются:

1) управление (руководство), организация и экономические науки;

2) полицейский менеджмент;

3) право и социальные науки[243].

Литература по полицейскому праву и о полиции включает в себя университетские учебники и специальные пособия, на часть из которых сделаны ссылки, а также монографии. Деятельность полиции в сфере раскрытия и расследования преступлений широко рассматривается в работах по уголовному процессу и судоустройству. Многие вопросы такого рода освещаются в журнале «Полиция».

Федерация, как уже отмечалось, не имеет единой федеральной, действующей во всех Землях полиции. В распоряжении Федерации находятся только такие учреждения, которым полиция федеральных Земель в прямом смысле не подчиняется.

Федеральная пограничная охрана (Bundesgrenzschutz). Правовой основой ее существования является ст. 87 Основного закона и Закон о пограничной охране (Bundesgrenzschutzgesetz) от 19 октября 1994 г. Ее задачи состоят в поддержании порядка и защите от опасностей в 30-километровой зоне вдоль границы. Здесь поддерживается визовый контроль, выполняются иные функции. В 1992 г. Федеральной пограничной службе переданы функции железнодорожной полиции. Она также охраняет представительства ФРГ, министерства, иные государственные органы. Земли могут иметь свою пограничную службу, и Бавария ее имеет.

Полицейская служба Бундестага. Она поддерживает в нем порядок, и ее влияние на все остальное не распространяется. Смысл существования этой службы понятен. Бундестаг, не обладая исполнительной властью, охраняет себя сам.

Федеральная криминальная служба (Bundeskriminalamt). Деятельность этой службы регламентируется рядом актов; правовой базой является Основной закон и специальный закон о ее образовании (Bundeskriminalamtgesetz). Она обеспечивает совместную работу криминальной полиции Федерации и Земель. Ее задачи состоят в раскрытии отдельных преступлений, если они относятся к международным или выходят за пределы одной из Земель. Далее, Федеральная криминальная служба (ВКА) собирает и оценивает информацию, необходимую для борьбы с преступностью, являясь центральным учреждением переработки электронной информации для полиций и будучи обязанной снабжать полиции такой информацией. Здесь разрабатываются криминалистические проблемы, включая проведение технико-криминалистических исследований и подготовку заключений. В свою очередь, полиции Земель снабжают Федеральную криминальную службу необходимой информацией.

Федеральная криминальная служба принимает на себя непосредственные обязанности по раскрытию преступлений в указанных в законе случаях, а также по просьбе земельных полиций либо по предложению Федерального генерального прокурора или министра внутренних дел.

При этом следует ясно понимать, что никаких административных функций в смысле осуществления контроля и надзора за полициями Земель Федеральная криминальная служба не имеет. Ее, вероятно, можно оценить как специфическое штабное ведомство с квалифицированной сыскной службой. Но понятно, что чины Федеральной криминальной службы могут иметь свое мнение об уровне работы криминальной полиции Земель и отдельных ее сотрудников, как-то по логике вещей влияя на их профессиональную карьеру.

Полиция Земель. Можно сказать, что это и есть полиция в собственном смысле. В Землях существует две системы организации полиции и разделения ее функций между собственно полицией и учреждениями, занимающимися вопросами обеспечения общественного порядка. В некоторых Землях (Баден-Вюртемберг и др.) задачи защиты от опасности должны выполнять все государственные учреждения, и в этом смысле бургомистр рассматривается как главный полицейский города. Это так называемая единая система организации полиции.

В других Землях, например в Баварии, задачи полиции выделены и рассматриваются как отдельные от функций надзора за общественным порядком (природоохраны, санитарного надзора и пр.). Эта раздельная система в большей степени сопоставима с российской.

На практике собственно полицейские задачи выполняют, конечно, так или иначе выделенные службы – полиция в узком смысле слова. Эта полиция как институт включает в себя: так называемую исполнительную полицию, что сопоставимо с отечественными службами охраны общественного порядка и общественной безопасности; криминальную полицию; полицию военизированную (постоянной готовности); водную полицию.

Высшим должностным лицом полиции федеральной Земли является земельный министр внутренних дел (иногда он называется сенатор), который осуществляет правовой и деловой надзор.

Организационная структура полиции. Раскроем ее на примере двух Земель. В Баден-Вюртемберге (в рамках полиции в узком смысле слова) существуют: а) земельная криминальная служба, подчиняющаяся министру внутренних дел; б) дирекция полиции постоянной готовности, которая подчиняется министру внутренних дел и федеральным властям; в) дирекция водной полиции. Далее следуют территориальные дирекции (Штутгарт 1–2; Карлсруэ, Тюбинген, Фрайбург) с подчиненными им учреждениями (участками и пр.) на местах.

Земля Северный Рейн – Вестфалия (Рурская область) – промышленный регион с относительно высоким уровнем преступности. Деятельность полиции здесь основана: на Законе о полиции Земли Северный Рейн – Вестфалия; административных предписаниях к этому Закону (Verwaltungsvorschrift zum PG) от 19 апреля 1991 г.; распоряжении о правилах прохождения службы служащими исполнительной полиции Земли от 8 ноября 1983 г., распоряжении об образовании, необходимом для полицейских, распоряжении о рабочем времени полицейских от 15 августа 1975 г.; на Законе об организации и подведомственности полиции Земли от 22 октября 1994 г.

Здесь также принят Закон об учреждениях общественного порядка, в котором эти учреждения отделены от полиции, а полиция обязывается оказывать «исполнительную» помощь по выполнению задач защиты от опасностей в таких областях, как, в частности, строительный надзор, надзор за горными работами, лесной и полевой надзор, надзор за здравоохранением, санитарный, ветеринарный надзор, надзор за состоянием дорог, животноводством и пр. Профессиональный надзор за этой деятельностью осуществляется в порядке подчиненности, но это не дело полиции.

По Закону о полиции 1994 г. организация полицейской службы, определение полицейских округов, учреждений в них осуществляются министерством внутренних дел Земли по поручению правительства. Полицейские учреждения подразделяются на участковые, окружные и полицейскую службу Земли (Landeskriminalamt). Наряду с этим выделяются особые части (Bereitschaftspolizei), которые одновременно предназначены для подготовки полицейских и поддержки учреждений полиции при выполнении их задач (§ 4 Закона 1994 г.). Правовой и деловой надзор в основном осуществляет МВД Земли.

Предметная компетенция полиции Земли Северный Рейн – Вестфалия определяется в § 1 Закона о полиции. Это предупреждение преступлений, действия по раскрытию преступлений, оказанию помощи учреждениям при устранении опасности. К защите частных прав полиция обязана, только если невозможно своевременное вмешательство суда и если без вмешательства полиции восстановление прав невозможно либо существенно затруднено. Этим в Законе устанавливается субсидиарная компетенция полиции на основе связанности законом. Вмешательство полиции возможно, если это необходимо и если это предусмотрено Законом (§ 1.5). Это общее для всех Земель предписание.

В сущности, общими для всех Земель являются и предписания о правах и правомочиях полиции. Так, Закон о полиции регулирует процесс собирания информации, наделяя полицию следующими полномочиями:

• право на опрос, которому корреспондирует обязанность граждан дать информацию о себе и по другим вопросам, насколько это предусмотрено законом;

• право на приглашение (вызов);

• право на долговременное (более 24 часов или 2 суток) наблюдение: а) за лицами, нуждающимися в надзоре (§ 4–5 Закона), если это необходимо для защиты от опасности жизни, здоровья или свободы личности; б) за лицами, намеревающимися совершить преступление, за их контактами и сопровождающими их лицами, если это необходимо для предупреждения преступления;

• право на краткосрочное наблюдение для защиты от опасности.

Полиция вправе собирать информацию (§ 17) путем внедрения скрытых технических средств, съемки, по § 18 – путем прослушивания и записи, по § 19 – путем внедрения «лиц, чья совместная работа с полицией неизвестна третьим лицам», по § 20 – путем внедрения скрытого оперативного работника, по § 21 – путем собирания данных в досье.

Порядок реализации этих действий строго регламентирован. По § 17 и 18 необходимо решение руководителя полицейского учреждения о ходатайстве перед судьей, далее, решение судьи, которое в неотложных случаях может быть запрошено позже, но незамедлительно. Во всех случаях основанием является реальная опасность совершения преступления. Закон предусматривает специальные правила обработки и распространения информации. Последнее возможно только для реализации целей, определивших законность собирания информации.

Закон специально регламентирует такую меру полиции, как истребование сведений о группе людей для их сопоставления в целях защиты от актуальной опасности, для стабильности или безопасности Федерации или Земли, жизни, здоровья, свободы личности. После достижения (или недостижения) цели соответствующие документы уничтожаются, если они не требуются для расследования преступления.

Закон предусматривает, естественно, ряд полномочий, непосредственно не связанных с собиранием и работой с информацией. К ним относятся: удаление лица из определенного места или запрещение пребывания в нем (§ 34); осуществление различных видов кратковременного физического взятия под стражу, причем § 35 предусматривает такие основания, как:

1) наличие опасности для жизни и здоровья лица, находящегося в беспомощном состоянии;

2) неизбежность вмешательства для предупреждения преступления значительной опасности;

3) необходимость удаления из определенного места;

4) необходимость защиты частных прав со ссылкой на § 229, 230, абз. 3, ГК, которые предусматривают соответственно право на самопомощь и принудительное задержание должника.

Кроме того, закон предусматривает возможность проведения личного обыска, обыска вещей и жилищ, обеспечение сохранности вещей и пр.

Полиция в сфере уголовного процесса выполняет существенные функции, во многом аналогичные тем, что предусмотрены в российском законодательстве. Это значит, что полиция обязана принимать меры к закреплению следов, проведению неотложных следственных действий как по поручению прокурора, так и (в случае, не терпящем отлагательства) самостоятельно.

Существенная специфика состоит в том, что полицейские, участвующие в уголовном процессе, т. е. раскрывающие преступления, рассматриваются как вспомогательные служащие прокуратуры. Несмотря на «несчастливое», как пишут, название, эту работу выполняют наиболее опытные работники криминальной полиции, специально управомоченные для осуществления процессуальных функций[244].

В Земле Северный Рейн – Вестфалия нормативно определен статус городских полицейских учреждений, которые занимаются расследованием умышленных убийств, создания криминальных объединений (§ 129, 129а УК), взятия заложников (§ 239b), нападений на денежные (финансовые) институты, фальшивомонетничества, преступного оборота наркотиков и пр. В криминальной полиции Земли Гессен создан отдел финансовых расследований.

Местные полицейские учреждения исходя из практической ситуации обладают правом на экстренное вмешательство и проведение неотложных мер. Однако только полицейские президенты крупнейших городов определяются как главные субъекты для борьбы с хозяйственной преступностью. Это объясняют потребностями концентрации сил и высоких профессиональных навыков.

В принципе криминальная полиция действительно может проводить обширные операции с участием десятков и сотен работников, создавать специальные группы для раскрытия преступлений, вести весьма объемную и квалифицированную работу, используя даже фигуру скрытого разыскника, что, разумеется, известно или было известно и отечественной практике. Приведем пример операции с неоднозначными результатами.

Дитер Цульвеме (Dieter Zulwehme) был осужден за убийство к пожизненному лишению свободы и отбывал наказание в тюрьме г. Билефельда. В 1995 г. его режим был ослаблен, и он получил право выходить за пределы тюрьмы. 116 раз он возвращался вовремя. На 117-й раз, 2 января 1998 г., он не вернулся. 21 марта 1999 г. он зверски убил четырех человек – две пожилые супружеские пары, после пытался изнасиловать девушку. 28 июня 1999 г. полиция застрелила туриста, приняв его за разыскиваемого, 30 июня 1999 г. – ошибочно задержала другого человека. Поиски проходили по всей стране. В них участвовали сотни и сотни полицейских. Страх в Германии рос. 19 августа 1999 г. по указанию человека, узнавшего Цульвеме, он был задержан (при этом не оказал сопротивления) двумя полицейскими[245].

Судя по литературе и наблюдениям, практические проблемы полиции и полицейских чинов одинаковы во всех Землях: перегрузка, низкая оплата, психологические трудности, в частности связанные с применением оружия, обвинения в коррупции и предательство в собственных рядах, влекущие создание службы собственной безопасности (например, в Баварии), и пр.[246] Хотелось бы, чтобы читатель поверил на слово: некоторые выступления чинов криминальной полиции, во всяком случае опубликованные в журнале «Полиция», могут быть с успехом приняты как исходящие от чинов российской милиции. Вот некоторые их темы: прокуратура и суды недооценивают роль полиции; наказания низкие, штрафы – мизерные; недостаточное взаимодействие в борьбе с организованной преступностью и финансовыми преступлениями; необходимы реформы, повышение профессионализма; рост числа преступлений, совершаемых полицейскими Баварии, и опровержение сообщений по этому поводу; усиление борьбы с мошенничеством в социальной сфере и т. д. и т. п.

Как бы ни строились взаимоотношения в данной сфере полиции и прокуратуры, фактически возможности полиции шире, чем у прокуратуры, и она, разумеется, выполняет большую, если не основную часть работы в сфере раскрытия преступлений. Граждане, как и повсюду, идут с заявлениями в полицию.

Полиция в сфере охраны общественного порядка и общественной безопасности. Задачи полиции в этой сфере, поскольку для их выполнения требуется вмешательство в права граждан, нуждаются в специальной легитимации, т. е. в определении: а) сферы общественного порядка и общественной безопасности; б) необходимости полицейского вмешательства в нее. При этом возникает проблема конкуренции законодательства специального и общего, федерального и земельного. По общему правилу преимущество имеют специальные нормы, но в отдельных случаях задачи полиции ограничиваются частными правами различных лиц. В связи с этим необходимо решать, носят ли конкретные задачи репрессивно-полицейский характер, и тогда это регулируется законами Федерации, либо превентивно-полицейский характер, что входит в компетенцию Земель[247]. Но так или иначе – легитимация, т. е. признание деятельности полиции законной, требует, как можно полагать, ряда условий.

Существует обширная литература, рассматривающая понятие общественной безопасности. В общем виде под ней понимается неприкосновенность жизни, здоровья, свободы, чести и имущества, равно как состояние и функционирование государства и его органов[248]. Но спорными являются вопросы о нормальной и повышенной безопасности, соотношении безопасности и благосостояния, о чем говорилось в связи с Кройцберг-решением, связи общественной безопасности с общественными интересами.

Столь же спорным является понятие общественного порядка. В одной из работ он определяется как сумма правил, следование которым необходимо в соответствии с господствующими социальными и этическими представлениями[249]. Но само содержание этих правил остро дискутируется, поскольку всегда трудно определить понятие опасности, ее связь с последствиями. Это ясно законодателю, органам управления и надзора. Поэтому широко издаются содержащие в себе по существу казуистические описания условия вмешательства: специальные предписания. Толковать такие правила, разумеется, проще, но зато работа с ними, по господствующему мнению, осложняется их многочисленностью и необозримостью.

В итоге задачи полиции можно описать так:

1) защита от общей опасности, предупреждение опасности;

2) защита от реально наступающей опасности;

3) обеспечение осуществления уголовного и административного преследования в необходимых случаях (создание условий);

4) защита прав личности (частных прав);

5) исполнительная помощь при реализации административного управления;

6) уголовное преследование (в рамках УПК); при этом деятельность полиции переходит в иную сферу;

7) административные наказания;

8) иные обязанности.

Анализ законности полицейских действий. Ему в правовой литературе уделяется особое внимание. Собственно правила решения такого рода задач иногда являются основным содержанием учебников по полицейскому праву Все же взаимоотношения полиции и граждан, естественно, приводят к конфликтам. В литературе и, видимо, на практике стремятся внушить, что гражданин не подданный, но и полицейский не «Bulle» (прямой перевод «бык», но смысл – мент). Он – специалист по государственному принуждению[250].

Алгоритм решения сводится к приведенной ниже схеме.

Материально-правовая проверка:

1) задачи и компетенция полиции;

2) полномочия для данной меры;

3) принципы деятельности для данного случая;

4) адресаты мер;

5) допустимость административного принуждения, угрозы применения принудительных мер, предпосылки для мер принуждения;

6) результаты полицейских действий, возмещение ущерба[251].

Процессуальная проверка:

1) допустимость обжалования или опротестования действий полиции;

2) обоснованность жалобы.

Естественно, каждый шаг этой схемы требует применения специальных юридико-технических средств и приемов.

Одним из приемов проверки законности полицейских действий является раздельное установление состава деяния, в котором содержится угроза возникновения опасности или которое само по себе представляет опасность, и правовых последствий деяния. Состав деяния поддается проверке теми обычными средствами, которыми в праве устанавливается любой фактический или юридический состав. Правовые же последствия установления опасности в большей степени подлежат усмотрению полиции, пределы которого также определены законом. Но, разумеется, всегда остается угроза выхода полиции за пределы ее конституционных задач. В этих случаях вступает в действие право граждан обращаться к суду за защитой, равно как и право притязать на действия полиции, необходимые для защиты их прав, требовать осуществления таких действий.

Оптимальное, юридически корректное понимание задач полиции связано, далее, с использованием принципов соразмерности вмешательства и экономии вмешательства[252].

Принцип соразмерности, в частности, проявляется в том, что полиция не может предпринимать действий, выходящих за пределы охраны нормального положения от опасности. Уже говорилось, что улучшение жизненной ситуации людей, повышение благосостояния общества, эффективности экономики и аналогичные задачи в компетенцию полиции не входят и не могут служить основаниями для принудительного вмешательства в сферу деятельности граждан – носителей государственной власти. Полиция, как об этом пишут специалисты, не должна отвлекаться от тех задач, к решению которых она наилучшим образом приспособлена и для которых ей предоставлены необходимые средства[253].

Вполне понятно, что такая общая характеристика задач полиции является недостаточной. В конкретных случаях действительно очень трудно решить, идет ли речь об улучшении положения подростка, с которым плохо обращаются родители, или о его защите от опасности. Поэтому спорные, сложные проблемы задач и компетенции полиции обычно подолгу дискутируются в литературе и нередко становятся предметом судебных разбирательств.

Примером является регулирование задач полиции применительно к собраниям и демонстрациям. Закон о собраниях (Gesetz über Versammlungen und Aufzüge) от 24 июля 1953 г. в редакции от 15 ноября 1978 г. с последующими изменениями различает два их вида: в закрытом помещении и под открытым небом. О собраниях первого вида не надо уведомлять полицию, но они все же могут быть запрещены при наличии условий, сформулированных в § 5 этого Закона. Собрание под открытым небом подлежит предварительному уведомлению и также может быть запрещено либо распущено при отклонении от объявленных целей[254]. Эти и иные предписания, в частности относящиеся к спонтанному собранию, определяют пределы вмешательства полиции. Считается, например, что демонстранты не нуждаются в получении разрешения, связанного с законодательством о дорожном движении. Эти факторы не рассматриваются, и полиция не вправе вмешиваться, мотивируя свои действия помехами движению. На практике это выглядит так, что законопослушные граждане сидят в пробках на дороге, аполиция, наблюдая за демонстрацией, скажем, курдов, пытается «протолкнуть» хотя бы автобусы. В то же время проявления насилия при демонстрациях легитимируют использование полицией мер принуждения, вплоть до применения оружия.

Специальные задачи стоят перед полицией в сфере законодательства об иностранцах. В данной сфере полиция имеет полномочия при выдаче разрешений на жительство; причем подчеркивается: если нет данных о том, что пребывание иностранца явится обременительным для государства, компетентное учреждение должно решать вопрос о выдаче разрешения по усмотрению, соответствующему служебному долгу[255].

Законодательство, далее, устанавливает различные случаи запрещения политической деятельности иностранцев, если она негативно отражается на интересах ФРГ, включая ее внешнеполитические обязательства. Нарушение этих правил влечет высылку, что означает окончание права иностранца на пребывание в стране.

Надо сказать, что использование этих норм осуществляется очень осторожно. Полиция стремится не выходить за пределы необходимого применения насилия. Различного рода недоразумения обычно долго обсуждаются в прессе и, по-видимому, действительно неприятны самим полицейским чинам.

Способы деятельности полиции. Вообще говоря, способы деятельности полиции трудно четко отделить от ее прав и обязанностей. Но известно, что всякое право и всякую обязанность можно осуществить по-разному. В правовой литературе ведутся дискуссии по этой проблематике и разработаны довольно сложные юридические теории, правовые конструкции, которые призваны и повысить эффективность полицейской деятельности, и минимизировать ее последствия.

В полицейской практике проблема способов деятельности, по-видимому приобретает особенно сложный характер в связи с потенциальной судебной ответственностью лиц, принимающих и осуществляющих соответствующие решения, равно как и возможными политическими и служебными последствиями. Здесь можно было бы привести немало примеров. Со временем они устаревают, но, во всяком случае, различного рода неприятности, конечно же, определяются непрофессиональным поведением. Так, земельный суд Мюнхена признал незаконность действий полиции, предпринятых для охраны участников государственной встречи на высшем уровне, что повлекло возмещение причиненного вреда. Не вполне удачное удержание полицией лица, подозреваемого в причастности к терроризму, приведшее к смерти этого лица, закончилось отставкой одного из руководящих должностных лиц.

Способы деятельности полиции, как и ее права, основываются на начале связанности законом. Само по себе наличие определенных задач еще не является правовым основанием использования любых способов деятельности, специфичных для полиции. Они должны быть предусмотрены общим законом, или, чаще, специальным, или субсидиарно общим дозволением законодателя.

В литературе проблема способов деятельности рассматривается, в частности, применительно к так называемым стандартным мерам. К ним относят: выявление или установление личности, при котором возможно препровождение граждан в полицию, принятие идентифицирующих мер; приглашение; принудительное препровождение и опрос личности; запрещение покидать определенное место; помещение под надзор; обыск личности; обыск помещений; обеспечение (арест) имущества; обработка информации о личности.

Для осуществления своих задач, в частности при реализации стандартных мероприятий как средства решения задач, полиция действует в жестко регламентированных правовых формах. Среди них выделяются: а) распоряжения; б) принудительные средства, например непосредственное применение власти и немедленное исполнение; в) применение оружия.

Обращает на себя внимание подробная юридико-техническая разработка этих средств и правовых форм, в которых они осуществляются.

Распоряжения представляют собой акты публичной власти, издаваемые либо принимаемые для урегулирования отдельных случаев, т. е. индивидуальные правоприменительные акты. Они могут быть отданы в устной, письменной форме или знаками при наличии соответствующей компетенции и в рамках закона; могут иметь форму разрешений, которые должны быть предусмотрены законом, т. е. выдаваться на основе и в рамках закона; или носить ненормативный характер.

Непосредственное применение и немедленное исполнение. Считается, что нормальным путем осуществления полицейского распоряжения является: вынесение, объявление основного распоряжения; угроза применения принудительных средств (в случае необходимости); назначение меры принуждения или избрание принудительных средств; реальное применение этих принудительных средств. Для отдельных случаев, как правило с наличной опасностью, полицейское законодательство предусматривает возможность немедленного назначения и исполнения полицейским чиновником соответствующего распоряжения. Немедленные действия полиции рассматриваются как административно-правовой акт, против которого в принципе также существует судебная защита (например, в случаях, когда немедленное исполнение было связано с расходами для возможного нарушителя, – принудительное перемещение автомобиля за его счет и пр.).

Принудительные средства. По многим причинам, включая исторические, применение принудительных средств вызывает дискуссии не только среди юристов, но и в более широких кругах. Показательно, что после выборов 23 мая 1994 г. Федерального президента Р. Герцога ему задавали много вопросов о том, как он, будучи министром внутренних дел Земли Баден-Вюртемберг, мог санкционировать применение резиновых дубинок и газов против демонстрантов.

Применение принудительных средств должно быть основано на законе и связано законом. Для него недостаточно собственно права полиции отдать то или иное распоряжение и необходимы специальные законодательные основания.

Применение огнестрельного оружия. Оно является острейшим средством принуждения. При этом в законах федеральных Земель различается применение огнестрельного оружия против вещей, людей и во многих Землях особо регулируются так называемые финальные спасающие выстрелы, т. е. стрельба на поражение. Регламентация этого средства является сложной. Общий принцип: применение огнестрельного оружия возможно как последнее средство и оружие может быть применено только с крайней осмотрительностью[256].

Прицельное применение оружия понимается как выстрел, который с вероятностью, требующей необходимой согласованности с безопасностью, может повлечь смерть. Оно разрешено только в случае, когда представляет собой единственное средство для отражения наличной опасности для жизни или тяжкого телесного повреждения. Стрелять запрещено, если это может (с высокой вероятностью) повредить не участвующим в правонарушении лицам. Применение оружия допустимо также для предотвращения только тяжких преступлений либо для предупреждения побега лиц, находящихся под полицейским надзором или подозреваемых в совершении тяжких преступлений. Применение огнестрельного оружия против нескольких («множества») лиц возможно лишь при совершении ими насильственных деяний, которые не могут быть прекращены иными средствами. Во всех случаях необходимо предупреждение о применении оружия.

Служба в полиции. Полицейскими, например по Закону Земли Северный Рейн – Вестфалия, могут быть немцы (в смысле § 116 Основного закона), дающие обязательство постоянно выступать за свободное демократическое устройство в смысле Основного закона, не судимые, не менее 168 см роста, пригодные к полицейской службе, по своему характеру и духовному складу приспособленные к полицейской службе, выполнившие предусмотренные этим актом условия (предпосылки) для полицейской исполнительной службы.

Этими предпосылками являются соответственно прохождение подготовительной службы, сдача экзамена, служба на предшествующей ступени.

Полицейские служащие имеют служебные наименования «полицай-» или «криминал-» (в зависимости от службы): средняя ступень – вахмейстер, мейстер, обермейстер, гауптмейстер; старшая – комиссар, обер, гаупткомиссар, первый гаупткомиссар; высшая – советник, главный советник, руководитель (рат, оберрат, директор, лейтендер директор), директор земельной криминальной службы, инспектор полиции, земельный криминальный директор. Повышение по службе в званиях должно производиться регулярно (кроме высших чинов).

Другим актом регламентируется рабочее время полицейских. Оно, как правило, составляет 40 часов в неделю, не может превышать 48 часов и быть меньше 35 часов. Сменная и ночная работы предполагают дополнительное свободное время. Министр внутренних дел может при определенных условиях устанавливать исключения.

Вместе с тем в интересах службы полицейские находятся одну неделю из четырех в состоянии повышенной готовности (с пребыванием вне службы). Организация их труда соответствует обычным представлениям о такой работе. При этом она различается в зависимости от выполняемых функций (патрулирование, надзор на дорогах, криминальная служба). Одна из особенностей организации труда состоит в невозможности произвольно распоряжаться временем и силами полиции[257]. Порядок несения службы в других Землях отличается от описанного незначительно.

§ 4. Адвокатура в ФРГ

Предварительные замечания. Понятие «адвокатура» (Rechtsanwaltschaft) в ФРГ охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов (Rechtsanwalt) по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию.

При описании прокуратуры обращалось внимание на децентрализацию. Говоря об адвокатуре, скорее приходится обращать внимание на непривычную для российских условий организационную связанность адвокатов, наличие развитых, по существу централизованных организационных структур, в которые обязаны включаться адвокаты.

Адвокаты в ФРГ представляют собой относительно многочисленную профессиональную группу, по некоторым оценкам достигающую в последние годы 100 тыс. человек[258].

Источники права адвокатов (Anwaltsrecht). Положение адвокатов на федеральном уровне определяется Федеральным положением об адвокатах (Rechtsanwaltordnung) от 1 августа 1959 г. с многочисленными последующими изменениями (последнее учтенное в данной работе – от 31 августа 1998 г.), действующим только на территории старых Земель ФРГ, Положением о тарифах адвокатских услуг (BRAGO)[259] и другими нормативно-правовыми актами, а также – в зависимости от сферы их деятельности – уголовно-процессуальным, гражданско-процессуальным, административно-процессуальным и другим законодательством.

Литература об адвокатах достаточно обширна. Наиболее популярные работы имеют методический и справочный характер. Такими являются, например, Rechtsanwalthandbuch. München, 1997 (Справочник адвоката. Мюнхен, 1997), Management Handbuch Rechtsanwaltspraxis // AnwaltGmbH. Heidelberg: С. F. Müller Verlag, 1999 (Менеджмент-справочник адвокатской практики. Гейдельберг: Изд-во К. Ф. Мюллер, 1999), Ahrens H.-J. Anwaitsrecht für Anfanger. München: С. H. Beck, 1996 (Аренс Х.-Ю. Адвокатское право для начинающих. Мюнхен: Бек, 1996) и др. Широко представлены практические пособия по различным областям права, подготовленные специально для адвокатов, например Gebührenrecht (право сборов), Vorbereitung der Hauptverhandlung (подготовка к судебному рассмотрению). Адвокатские палаты, особенно федеральная, издают свои сообщения, иные работы. Адвокатам посвящено и много журнальных статей. Адвокатский союз издает ежемесячный журнал «Адвокатский вестник» («Anwaltsblatt»). В таких публикациях особое внимание уделяется практической стороне деятельности и положения адвокатов. Часто, насколько об этом можно судить, поднимаются вопросы роста численности адвокатов, который признается социально не оправданным, оплаты адвокатских услуг, самого заработка адвокатов, проблемы их профессионального положения, невозможности беспрепятственно осуществлять свои обязанности, не подвергаясь ограничениям со стороны публичной власти[260].

Поскольку в ФРГ возникали и возникают острые ситуации, когда адвокаты излишне увлекались рекламой или незаконными, по мнению прокуратуры, методами помогали своим доверителям, обвинявшимся в терроризме либо в организации преступной деятельности, ведутся дискуссии об ответственности адвокатов, о сохранении адвокатской тайны при осуществлении налогообложения, осуществлении мер борьбы с отмыванием «грязных» денег и т. п.

Статус адвоката и организация адвокатуры. В принципе это, разумеется, разные вещи. Однако повсюду, и в особенности в ФРГ, статус адвоката, т. е. его правовое положение, права и обязанности, ответственность, средства защиты своих прав сильно зависят от организационных структур, в которые включен адвокат, и в целом от его роли в судоустройстве, правоохранительной системе, государстве и обществе. В соответствии с § 1 Федерального положения об адвокатах (BRAO) адвокат – это независимый субъект судопроизводства в широком смысле слова (Rechtspflege). Но действует он, только входя в адвокатскую организацию. По § 2 адвокат осуществляет свободную профессию, но только как субъект судопроизводства, т. е. подчиняясь соответствующим правилам. Здесь отражается отмеченное в литературе противоречие между ролями, которое обусловлено, скорее всего, исторически. Это реальность, которая толкуется и учитывается в дискуссиях о положении адвоката. Одной из таких дискуссионных проблем, как и в российской доктрине, является поиск баланса между ролями адвоката как особого представителя государства и как помощника, представителя своего клиента. Поскольку закон рассматривает адвоката как независимый орган судопроизводства, он, вероятно, придает ему публично-правовой статус, что и вызывает споры. Они осложняются и тем, что адвокат иногда работает как свободный одиночный работник – и тогда он работодатель для своей канцелярии, а иногда – как работополучатель, служащий либо у другого адвоката, либо в различных адвокатских сообществах.

Как и в российской системе, адвокат не может быть предпринимателем (Kaufmann) и не может никем в таком качестве рассматриваться, что влечет понятные налоговые и иные последствия. Как устанавливает § 3 Федерального положения, адвокат – это профессиональный независимый консультант и представитель по всем правовым обстоятельствам. Каждый в рамках предписаний закона в любых правовых обстоятельствах может консультироваться с избранным им адвокатом и быть им представленным в суде, третейском суде и в различных учреждениях. Последнее открывает для адвоката ряд дополнительных сфер деятельности. Вполне законно гражданин может поручить адвокату ведение дел по получению заграничной визы, по взаимоотношениям с налоговыми службами и пр. Подчеркнем, это предусмотрено законом, а не является инициативой, к которой адвокаты часто прибегают и в ФРГ. Ряд полномочий, прежде всего представительство в суде, закреплены только за адвокатами (Advokatenzwang).

Положение адвоката в адвокатуре и положение адвокатуры. Без их учета содержание отдельных прав адвоката раскрыть трудно. Прежде всего это проблема самостоятельности каждого отдельного адвоката и взаимоотношений адвоката с публичной властью, в частности с министерствами юстиции Федерации и Земель.

Каждый адвокат в ФРГ в обязательном порядке является членом адвокатской палаты[261]. Адвокатская же палата по ч. 1 § 62 Федерального положения об адвокатах является корпорацией публичного права, выступающей, по мнению проф. Х.-Ю. Аренса, в административной структуре государства в качестве органа опосредованного государственного управления, что означает по теории административного права (и на практике) выполнение данным публично-правовым субъектом государственных функций, переданных ему государством. В соответствии с ч. 2 § 62 Федерального положения министерства юстиции Земель осуществляют должностной надзор за адвокатскими палатами. Надзор, правда, является только правовым, т. е. он ограничивается законностью адвокатской деятельности и в особенности направлен на то, чтобы исполнялись переданные адвокатским палатам функции.

Но и адвокатские палаты не существуют сами по себе. Они учреждаются при Высших земельных судах под правовым надзором земельных органов управления юстицией и притом все состоят в Федеральной адвокатской палате. Последняя имеет существенное влияние на территориальные адвокатские палаты, в результате чего адвокатура выглядит более централизованной, чем прокуратура[262]. Она, т. е. палата, вправе путем принятия уставов, носящих нормативно-правовой характер, определять профессиональный порядок осуществления адвокатской деятельности.

Органами территориальных адвокатских палат являются избираемый президиум, правление и собрание адвокатов. В Федеральной палате правления нет.

Профессор Х.-Ю. Аренс, толкуя различные нормы Федерального положения об адвокатах (BRAO), пишет, что правление адвокатской палаты консультирует и наставляет членов палаты среди прочего по вопросам профессионального долга, реализует право на порицание (Rügerecht), поддерживает связь с исполнительными структурами земельной юстиции, осуществляющими в каждом случае служебный надзор[263].

Членство в адвокатской палате не смешивается с тем, что можно назвать организацией труда адвоката. Последнее образует проблему самого адвоката – работать в одиночку или в составе организационной структуры. В литературе со ссылкой на сообщения Федеральной палаты говорится, что «одиночных» адвокатов (канцелярию они все равно обязаны иметь) в 1991 г. было 60,8 %, с тех пор их доля падает. При этом число самих адвокатов растет[264].

Адвокаты по соображениям, связанным со стоимостью создания собственных канцелярий и необходимостью выживать на очень наполненном рынке услуг, создают общества различной правовой формы: товарищества, общества с ограниченной ответственностью, бюро-товарищества, партнерские общества, Европейское хозяйственное объединение интересов и др.[265] Но, видимо, спорна сама возможность создания акционерных обществ (AG).

Адвокаты также образуют профессиональные объединения, защищающие их интересы, в частности Немецкий адвокатский союз (Deutscher Anwaltsverein). Повысить квалификацию адвокат может в Немецкой академии адвокатуры (Deutsche Anwaltsakademie) в Берлине, но организуются и платные краткосрочные курсы в разных городах ФРГ и других стран (например, сообщается о семинаре «Wettbewerbsrecht» (право конкуренции) 30 августа – 3 сентября 1999 г. Стоимость для членов адвокатского союза – 1290 DM, для остальных – 1420 DM).

Отдельные права и обязанности адвокатов регламентируются третьей частью Федерального положения об адвокатах (§ 43 и след.), по которой адвокаты, имея определенные права и обязанности, подчиняются определенным требованиям к профессиональной совместной деятельности. Общее предписание § 43 гласит: «Адвокат должен добросовестно исполнять свою профессию. Он должен проявлять себя достойно внутри и вне профессии, представлять себя достойным того внимания и доверия, которые требуются положением адвоката».

Параграф 43а устанавливает следующие основные обязанности адвоката: он не должен иметь никаких связей, угрожающих его независимости; обязан сохранять тайну (молчание), что распространяется на все, что стало известным при исполнении своей профессии; не должен вести себя неделовым образом, причем неделовым является в особенности поведение, при котором осознанно распространяются неправдивые или унизительные сообщения, к которым другие участники или ход производства не давали никакого повода; не вправе представлять противоречивые интересы; обязан при обращении с доверенным ему имуществом проявлять необходимую заботу. Чужие деньги должны незамедлительно направляться лицам, управомоченным их принимать, либо переводиться на счет другого лица. Адвокат обязан также продолжать профессиональную подготовку.

Параграф 43b регламентирует вызывающий большие споры вопрос о праве адвоката на рекламу. Здесь в правовом регулировании произошли изменения, смягчившие былое крайне отрицательное отношение к рекламе адвокатской профессии. Правда, и в последнее время не приходится видеть адвокатов на экране телевизора, как и читать в газетах многочисленные статьи об их делах и заботах. По личным наблюдениям, специалисты могут знать имена адвокатов, но внимание общества к ним привлекается очень редко. Отметим лишь, что реклама разрешена адвокату, только если сообщается о профессиональной деятельности в деловой форме, но при этом не говорится о предложении договора в конкретном случае.

Ответственность адвоката. Она реализуется в различных формах. По § 92 Федерального положения об адвокатах в каждом округе адвокатской палаты образуется адвокатский суд, число палат в котором определяют исполнительные органы юстиции по рекомендации правления; состав суда также определяется органами юстиции по рекомендации правления; Министерство юстиции осуществляет надзор за судом.

Профессор Ханнс Прюттинг (Hanns Prütting) отмечает, что обязанности адвоката как содержание оснований его ответственности устанавливаются в Федеральном положении, в профессиональных предписаниях (Berufsordnungen), УК, УПК. Сложности состоят в разграничении общих законов и правовых актов, регулирующих профессиональную деятельность[266]. В соответствии с § 113 регламентируется преследование адвоката, который виновно нарушил свои обязанности, предусмотренные в этом законе или ином профессиональном положении, адвокатским судом. Суд может рассматривать также нарушения вне службы, если они подрывают доверие к адвокату в степени, существенной для исполнения им профессиональных обязанностей. Меры, которые могут принимать адвокатские суды, таковы: предупреждение; выговор; денежный штраф до 50 тыс. DM; запрещение работать в определенных правовых областях в качестве представителя и помощника от одного до пяти лет; исключение из адвокатуры.

Эти дела рассматриваются в случае обжалования по трем инстанциям, кроме дел о допущении к адвокатской деятельности. Производство по последним начинается с адвокатского суда второго звена; они могут рассматриваться в сенате по адвокатским делам Верховного суда ФРГ.

Таким образом, законодательное регулирование положения адвоката и требования к его деятельности устанавливают серьезные средства публично-правового и частноправового контроля, включая ответственность перед мандантом, т. е. поручителем, впрочем традиционную для Германии.

Допуск к адвокатской профессии. Хорошо известно, что эта проблема является крайне болезненной для адвокатского сословия в любой стране. По § 4 Федерального положения об адвокатах каждый, кто обладает способностью к судейской должности, по его требованию должен быть допущен к адвокатской деятельности, если к тому не имеется препятствий, установленных в законе. Заявление о допущении к адвокатской деятельности, следовательно, может быть отвергнуто только на основании текстуально выраженных в законе запретов.

Соответственно это означает, что недопустимы какие-либо ссылки на нецелесообразность расширения состава адвокатуры, отсутствие необходимых должностей и пр. Лицо, имеющее право претендовать на допуск к адвокатской деятельности, само решает, может ли оно найти себе соответствующую работу, т. е. клиентов, и пр.

Вместе с тем существуют и ограничения в основаниях и порядке доступа к адвокатской деятельности: а) по признаку гражданства (точнее, отсутствию немецкого гражданства); б) по звену судебной системы, при котором заявитель желает осуществлять свою деятельность. Рассмотрим их подробнее.

Признак гражданства. Как отмечается в литературе, указание в § 4 Федерального положения об адвокатах на замену немецкого диплома особым квалификационным экзаменом (регламентированным специальным законом о таком экзамене для допуска к адвокатской профессии, принятым в июле 1990 г.) распространяется только на граждан ЕС, имеющих в своих странах соответствующий допуск. Граждане России, например, не могут быть допущены к адвокатской деятельности на территории Германии, что, впрочем, не исключает их работы в адвокатской канцелярии, но не в качестве выступающего от своего имени адвоката.

Принадлежность к звену судебной системы. Обычный порядок допуска к адвокатской деятельности предполагает, что лицо желает работать при судах первого и второго звена (участковом и земельном). Для работы при Высших судах Земель необходимы пятилетний стаж работы при участковом или земельном суде; для работы при Верховном суде ФРГ установлен особо сложный порядок, причем здесь налицо единственный случай, когда количество адвокатов ограничено.

Препятствия к допуску. Они установлены в § 7 Федерального положения об адвокатах и суть таковы: лишение основных прав по решению Конституционного суда; потеря способности к исполнению публично-правовых обязанностей вследствие приговора суда; исключение из адвокатуры по приговору суда (если с момента вступления приговора в законную силу не прошло восьми лет); если вынесено законное решение об исключении из судей либо отстранении от службы в судопроизводстве (Rechtspflege); если лицо совершает виновный поступок, который делает его недостойным выполнять адвокатские обязанности; если заявитель уголовно наказуемым образом борется против свободного демократического конституционного порядка; не являющаяся временной неспособность исполнять адвокатские обязанности вследствие физических недостатков, слабости душевных сил, болезненных пристрастий; занятие деятельностью, которая несовместима с положением адвоката как независимого органа судопроизводства либо способна повредить доверию к его независимости; если заявитель не способен выплачивать имущественные долги (что предполагает открытие в отношении его имущества производства по банкротству) или если он внесен в соответствующий перечень, который ведут судебно-исполнительные органы; если он является судьей, служащим, солдатом (профессиональным или временным), за исключением некоторых случаев, когда он выполнял эти обязанности на почетной основе.

Установление перечисленных препятствий в материальном и процессуальном смысле вызывает серьезные споры. Хотя в литературе подчеркивается, что предписания закона о препятствиях должны подчиняться началу определенности и не подлежат ни дополнению, ни расширительному толкованию, все же оценка, например, такого признака, как слабость душевных сил, т. е., по существу, психических отклонений не вполне ясной выраженности и природы, не является простой задачей.

В литературе приводятся многочисленные примеры споров ввиду отказа в допуске по мотивам несовместимости с ранее или одновременно выполнявшейся работой. Вопрос рассматривал Конституционный суд, решение которого привело к изменению соответствующих предписаний Федерального положения об адвокатах. В своем решении Суд потребовал учета предписаний ст. 12 Основного закона и выдвинул в качестве критериев совместимости различных видов работы независимость, деловую компетентность и фактическую совместимость. Саму актуальность этой проблемы – совмещения адвокатской и неадвокатской деятельности – проф. Х.-Ю. Аренс объясняет рядом причин: стремлением молодых юристов иметь соответствующее звание («адвокат» почетнее, чем «асессор») и стремлением юристов, работающих в фирмах, за счет приобретения статуса адвоката расширить свои профессиональные возможности[267].

Юридическое значение допуска. Разрешение на допуск или просто допуск к адвокатуре означает возможность быть «приписанным» и практиковать при определенном суде или судах, что более конкретно определяется в процессуальном законодательстве. По § 18 устанавливается принцип локализации, и каждый адвокат должен быть «приписан» (допущен, зарегистрирован) к определенному суду общей подсудности; первое допущение выдается вместе с допуском к адвокатуре; адвокат вправе отказаться от своих прав при одном суде, только чтобы быть «приписанным» к другому.

С регистрацией при определенном суде связаны дополнительные ограничения, которые можно обозначить как территориальные, поскольку они относятся к одному суду и не относятся к другому. В соответствии с § 20 Федерального положения об адвокатах в регистрации при заявленном суде может быть отказано, если заявитель: в течение пяти лет до заявления работал в данном округе в качестве судьи или пожизненного чиновника; если один из супругов работает в том же суде, хотя бы брак и не существовал более; если заявитель находится в родстве или свойстве с судьей этого суда по прямой или по боковой линии; если заявитель желает регистрироваться без стажа при Высшем суде.

В содержание допуска входит так называемая обязанность иметь канцелярию. Суть дела в следующем. Параграфом 27 установлено, что адвокат обязан устроить канцелярию на месте, где находится его суд, либо, если он «приписан» к участковому суду в ином месте данного округа. Практически это значит, что если участковый суд находится в одном небольшом городке, то адвокат может устроить свою канцелярию где-то в деревне по соседству лишь бы в пределах округа. Такая постановка вопроса не является «чисто теоретической». Она весьма практична из-за цен на помещения и стремления адвоката быть поближе к потенциальным клиентам.

В 1994 г., однако, в Федеральное положение об адвокатуре были внесены изменения, которые установили исключения из обязанности иметь канцелярию. В интересах правосудия и для преодоления трудностей администрация Земли в области юстиции по рекомендации адвокатской палаты может освободить от обязанности устройства канцелярии. Соответствующее решение может быть отозвано, а решение об отказе – обжаловано. Но, как можно полагать, молодые адвокаты, не могущие приобрести практику уходящего адвоката или не имеющие денег для устройства канцелярии, чаще решают свои вопросы путем поступления на работу к адвокату или присоединения к адвокатскому сообществу.

Правовое оформление допуска адвоката. Оно включает в себя процедуру получения допуска, получение согласия на допуск, присягу адвоката, внесение в список адвокатов. Каждая из этих стадий регламентирована Федеральным положением об адвокатах и связана с существенными правовыми последствиями. Можно предположить, что все эти процедуры в конечном счете направлены на создание и поддержание правового и социального статуса адвоката как субъекта правового оборота, играющего очень важную роль в его осуществлении, на то, чтобы вызвать доверие к адвокатскому сословию, подрываемое интенсивной конкуренцией.

Заявление должно поступить от желающего стать адвокатом. Решение принимает администрация Земли в сфере юстиции. Перед принятием решения выслушивается правление соответствующей адвокатской палаты. В случае отказа заявитель вправе в течение месяца направить заявление о судебном решении в адвокатский суд при высшем суде общей компетенции, в чьем округе решается вопрос. Как уже отмечалось, здесь действует двухзвенная система, и решение суда можно обжаловать в соответствующую палату при Верховном суде ФРГ, т. е. практически в Верховный суд.

Решение администрации о согласии на допуск предполагает, далее, разрешение вопросов, связанных с устройством канцелярии. Затем, если нет освобождения от этого долга или иных исключительных обстоятельств, адвокат в открытом заседании суда, где он зарегистрирован, дает торжественную присягу, текст которой должен соответствовать его религиозным убеждениям (или их отсутствию). О принятии присяги составляется протокол, который подписывается председательствующим и самим адвокатом, а затем приобщается к личному делу адвоката.

В каждом суде ведется реестр зарегистрированных при нем адвокатов. Адвокат вносится в указанный реестр после того, как примет присягу, укажет место жительства и обустроит канцелярию (если он от этого не освобожден). Именно с момента внесения в реестр адвокат начинает свою деятельность или, точнее, приобретает полномочия осуществлять свою деятельность[268].

Защита профессионального наименования. В литературе подчеркивается, что по § 132 (абз. 1, 2) Уголовного кодекса наступает уголовная ответственность за неправомочное использование профессионального обозначения адвоката (а также врача, зубного врача, психотерапевта и пр.), что наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом.

Оплата деятельности адвоката регулируется Федеральным постановлением о тарифах адвокатских услуг (BRAGO) от 26 июля 1957 г. с последующими многочисленными изменениями[269]. Данная проблематика не относится к сфере теории, но по понятным причинам интересует как клиентов, т. е. лиц, пользующихся услугами адвокатов, так и самих адвокатов, желающих получить достойное вознаграждение за свой труд. В правовой литературе соответствующего профиля вопрос об оплате труда адвокатов (Rechtsanwaltsgebühren) излагается очень часто и в разных формах: от самых элементарных, позволяющих предвидеть возможные расходы при обращении к адвокату, до достаточно сложных анализов, пытающихся найти социально и экономически обусловленный оптимум оплаты[270].

Попытаемся дать общие справочные сведения о том, во сколько обходятся услуги адвоката обыкновенному гражданину.

Оплата адвокатов в принципе производится либо в установленных законом процентах от какой-либо суммы, как правило суммы иска, либо по рамочным величинам для определенной деятельности. В гражданском процессе важнейшими составляющими оплаты являются общие процессуальные таксы, таксы «доказательственные», т. е. начисляемые за деятельность адвоката по собиранию доказательств, таксы за участие в заседаниях; возможны таксы за ведение переговоров. При этом все они ориентированы на оценку объекта адвокатской деятельности, т. е. на цену спора, если она выражена в деньгах, или цену сделки, которая определяется также на основе нормативно-правовых актов, но уже с использованием достаточно сложных оценочных критериев. В уголовном процессе критерии оплаты ориентированы, говоря несколько упрощенно, на сложность дела.

В литературе, рассчитанной на граждан-неюристов, приводятся, например, такие примеры оплаты.

Нормальное консультирование у адвоката стоит от 20 и максимум до 350 DM. Цена объекта спора может быть, например, 25 тыс. DM, но цена спора при этом может быть только 10 тыс. DM, если истец, купив подержанный автомобиль за 25 тыс., требует сброса цены на 10 тыс. DM. Если адвокат подготовит несколько документов, чтобы потребовать 480 DM, это стоит 38,50 DM. После беседы с противной стороной цена растет. Если достигается соглашение, она растет еще раз.

Приводятся дополнительно такие подсчеты. Для внесудебного представительства лица адвокатом: при цене спора или объекта 1200 DM – письменные документы – 67,5; переговоры с противной стороной – 67,5, соглашение – 135 DM; при цене спора 5 тыс. DM – таксы соответственно 240, 240, 480; при цене спора 50 тыс. DM – 3168, 3168, 6337,5 DM.

Рамочные таксы согласно § 12 BRAGO позволяют определить таксы по справедливому измерению, которое ориентируется на значение дела и связанных с ним обстоятельств, его объем, трудности адвокатской деятельности, материальные возможности клиента.

Адвокат в принципе вправе заключить соглашение с клиентом, согласно которому гонорар по соображениям предупреждения недозволенной конкуренции не может быть ниже установленных такс. При этом в ФРГ не разрешается заключать соглашение об уплате гонорара только по результату (или в доле). Законодательство (BRAGO) предусматривает далее ряд специальных случаев исчисления такс, например когда адвоката замещает иное лицо вследствие его занятости, когда несколько адвокатов представляют одного клиента либо, напротив, один адвокат – нескольких клиентов, не имеющих противоречивых интересов, правила соединения цен отдельных исков и др.

Все эти подсчеты представляют собой достаточно сложную процедуру, особенно когда речь идет о спорах, в которых сам по себе объект оценивается сторонами неодинаково.

Расходы адвоката. В определенных случаях они также ложатся на клиента, однако несение расходов нормативно урегулировано. В общем они охватывают затраты на телекоммуникацию во всех ее разновидностях, почтовые расходы, изготовление фотокопий и расходы, связанные с поездками (командировочные расходы).

В качестве примера рассмотрим, как оплачивается адвокату последний вид расходов.

Здесь исчисления таковы. Оплата транспорта – по факту расходов; использование такси должно быть обосновано. Использование собственного автомобиля – 52 пфеннига за один км. Деньги за время в командировке: до 4 часов – 30 DM, до 8 часов – 60 DM и свыше 8 часов – 110 DM.

Авторы одной из книг, предназначенных для клиентов, – Элизабет Маст (Elisabeth Mast), Рольф Герольд (Rolf Gerold) и Гётц Трольденир (Götz Trolldenier) – приводят такой пример расчета. Адвокат едет из Штутгарта в Кёльн на двухдневные переговоры для А. и к тому же однодневные переговоры для К. во Франкфурте-на-Майне. Поездка на своем автомобиле из Штутгарта в Кёльн 392 · 0,52 = 205,4 DM; Кёльн – Франкфурт-на-Майне – 98,80 DM; Франкфурт-на-Майне – Штутгарт 107,64 DM. Ночлег в Кёльне – 2 · 160 = 320 DM. Парковка в обоих городах – 70 DM. Собственно командировочные по дням – 3 · 110 = 330. Итого: 1131,84 DM[271].

Субъект оплаты адвоката (должник по оплате). Эта проблема носит, как и в российской практике, процессуальный характер. В принципе таксы и расходы адвоката оплачивает его клиент. Однако расходы могут быть возложены на проигравшую сторону, и она, как правило, возмещает их клиенту. При частичном удовлетворении иска суд делит соответствующие расходы. Определение расходов, которые должна возместить проигравшая сторона, осуществляется в установленном процессуальным законодательством порядке.

Гражданско-правовая ответственность адвоката. Адвокат, как подчеркивается в литературе, при нарушении своих обязанностей отвечает перед клиентом за причинение вреда по общим правилам гражданско-правовой ответственности за «позитивное нарушение договора»[272]. Вместе с тем подчеркивается, что ответственность адвоката в значительной мере определяется целями общей и частной превенции, направленной на сохранение адвокатской компетенции.

При возложении на адвоката гражданско-правовой ответственности из причинения вреда возникает ряд вопросов, вызывающих затруднения в германской судебной практике. Речь идет об ответственности адвоката за вину его помощников или заменявших его лиц, о вине клиента и значении его поведения (в частности, состоящего в неполном или ненадлежащем выполнении советов адвоката), о причинной связи между действиями (бездействием) адвоката и наступившими последствиями, об оценке этих последствий, наконец, о бремени доказывания при рассмотрении соответствующих споров, презумпции вины и пр.

Существенным для адвокатов является ограничение ответственности, которая по хозяйственно-правовым поручениям может быть экономически непереносимой (при взыскании за ущерб, причиненный, например, какой-либо корпорации в суммах, исчисляемых десятками и сотнями тысяч и миллионов DM), а также обеспечение ответственности путем страхования. По имеющимся в литературе данным, для этого используются различные правовые средства, включая допустимые соглашения об ограничении ответственности.

Профессор Х.-Ю. Аренс приводит в качестве примера решение Высшего суда Мюнхена.

Ответчик-адвокат консультировал истца – общество, снимавшее фильм, связанный со скандалом вокруг сфальсифицированных дневников Гитлера. Во время съемки перед адвокатом был поставлен вопрос, не может ли вызвать негативных правовых последствий название «Экспресс», на что был дан ответ: не может. Однако издательство газеты «Кёльнер-экспресс» заявило иск о недопустимости использования этого названия. Были проведены дополнительные съемки, что повлекло для общества ущерб в 920 тыс. DM. Адвокат сослался на соглашение, ограничивавшее его ответственность до 200 тыс. марок за каждый случай. Суд согласился с этим[273].

Санкции за совершенные проступки (нарушения). Адвокат подлежит наряду с гражданско-правовой ответственностью также дисциплинарному преследованию за нарушения профессиональных обязанностей. Оно может осуществляться либо в процессе надзора, проводимого адвокатской палатой, либо в рамках профессиональной подсудности.

Согласно одному из решений Верховного суда ФРГ о профессиональных нарушениях можно говорить, если адвокат нарушил обязанности, которые возникли вследствие его профессии или иным образом связаны с его профессией[274]. Поскольку это так, в литературе и на практике возникает вопрос о соотношении гражданско-правовой и профессиональной ответственности адвоката. Обычно пишут, что эта проблема не решена до конца. Однако признается, что наказуемые нарушения профессиональных обязанностей, очевидно, могут повлиять на признание гражданско-правовой ответственности адвоката.

Некоторые специальные проблемы положения и деятельности ад воката.

Здесь две различные проблемы. Первая состоит в том, что специальный закон (Rechtsberatergesetz) разрешает осуществлять консультационную и иную смежную деятельность по правовым вопросам лицам, не являющимся адвокатами, только по получении соответствующего разрешения. Этот Закон был принят 13 декабря 1935 г. и, по мнению проф. Х.-Ю. Аренса, первоначально был направлен против евреев, исключенных национал-социалистами из адвокатуры[275]. После соответствующей модернизации он рассматривается как средство защиты потребителя от неквалифицированного консультирования, даже если оно осуществляется бесплатно. Проблема, как подчеркивается, состоит в определении, что является такого рода деятельностью, как отличить от нее простой совет, хотя бы и по сложной правовой проблеме. Однако в любом случае по современной редакции Закона обязательно получение разрешения для таких областей, как пенсионное законодательство, фрахтование, страховая деятельность и др. Закон предусматривает, однако, и многочисленные исключения, в особенности для лиц, чья деятельность профессионально связана с решением различных правовых вопросов в рамках их основной деятельности (аудиторы, конкурсные управляющие и пр.).

Вторая проблема обозначается как «принуждение к адвокату» (Anwaltzwang) и заключается в том, что по закону представлять стороны в определенных ситуациях судебного рассмотрения дел могут только адвокаты. Этот институт гораздо шире, чем случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе, и построен на иных основаниях.

Гражданский процесс. Здесь названный институт охватывается понятием «адвокатский процесс», в отличие от понятия «процесс сторон». Случаи такого процесса: по ч. 1 § 78 ГПК представительство сторон осуществляется только адвокатами, допущенными к данному суду если дело рассматривается в суде Земли и более высоких инстанциях (для новых Земель действует по решению Конституционного суда возможность представительства адвокатов, зарегистрированных при участковом суде). Порядок обязательного участия адвокатов распространяется и на слушание семейных дел.

Уголовный процесс. Здесь предусмотрены случаи обязательного участия защитника, а также обязательного подписания жалобы потерпевшего в суд (с целью добиться возбуждения обвинения со стороны прокуратуры) его (потерпевшего) представителем.

Процессы по трудовым спорам и по социальным спорам. В первом случае адвокаты обязательны начиная со второй инстанции, но они могут быть заменены представителями профсоюзов и иных объединений работополучателей. Во втором случае участие адвоката обязательно только в Федеральном социальном суде.

Профессор Х.-Ю. Аренс отмечает, что обязательное участие адвоката является спорным: одни утверждают, что это ограничение свободного выбора; другие указывают на возможность лучшей защиты интересов участников процесса[276].

Содержание договора «адвокат – клиент». Воспроизведем рекомендации по этому поводу, имеющиеся в немецкой правовой литературе, чтобы дать некоторое представление о труде адвоката в ФРГ.

Ланн поясняет, что адвокатский договор преимущественно должен заключаться как договор поручения (Dienstvertrag), и тогда он подпадает под § 611,675 ГК, либо как договор подряда (Werkvertrag). В первом случае предметом договора является деятельность адвоката, услуги высокого уровня, которые обязан обеспечить адвокат. Результат не является предметом договора, и ответственность в этом случае за недостижение результата (проигрыш дела) наступить не может. Во втором (достаточно редком) случае предмет договора – это некоторый результат, например подготовленный текст договора или разработанные общие условия заключения сделок и пр.

Во всех случаях существует проблема ограничения предмета договора специфической для адвоката деятельностью, отражающей его профессию.

В ряде работ подчеркивается, что адвокат часто не определяет должным образом условий договора (нередко из психологических соображений, не желая производить плохое впечатление на клиента). Между тем доверенность клиента не исключает, по мнению ряда специалистов, необходимости договора, хотя бы для уяснения того, чего хочет клиент, и определения возможной ответственности адвоката. Итак, рекомендуется в договоре отражать следующее: а) распространяется ли договор только на национальное или также на иностранное право; б) области, в которых адвокат является менее сведущим специалистом, что требует привлечения иных специалистов (слишком узкое определение своей компетенции адвокатом противоречит ч. 1 § 3 Федерального положения об адвокатах, но на отсутствие необходимых познаний и желательность получения справки адвокат сослаться может); в) информационные обязанности клиента (указывая, что клиент обязан сообщить адвокату всю или определенную информацию, тщательно проверяя ее фактическую сторону; вести переговоры в судах, учреждениях только по согласованию с адвокатом, сообщать о своем отсутствии, смене телефона); г) обязанность адвоката охранять полученную информацию, перерабатывать и хранить ее с использованием необходимых средств защиты и не передавать произвольно третьим лицам (при этом рекомендуется особо согласовывать использование факса, e-mail); д) способ устранения возможных недостатков адвокатской деятельности; е) ответственность адвоката, которая определяется с учетом общих гражданско-правовых норм, но не может быть исключена за умысел и грубую неосторожность, хотя может быть ограничена рамками покрытия по страховой сумме; ж) способы оплаты расходов и услуг адвокатов.

Современное немецкое уголовное право (предисловие и оглавление)[277]

Предисловие

Представляемая читателю книга – наиболее объемная работа о немецком уголовном праве, когда-либо выходившая на русском языке. Она содержит в себе систематическое изложение вопросов Общей и Особенной частей немецкого уголовного права и основана на действующем уголовном законодательстве, опубликованной практике вышестоящих судов. При ее написании учтены многие сотни, если не тысячи опубликованных работ немецкоязычных специалистов, разумеется, в первую очередь из ФРГ, в необходимых случаях – пресса. Работа над рукописью велась в библиотеках университетов Билефельда, Бремена, Гиссена и др. Книга предназначена в первую очередь для изучающих уголовное право и специалистов в этой области. Но она может оказаться полезной для широкого круга юристов, политиков и всех лиц, так или иначе интересующихся проблемами борьбы с преступностью.

Цель этой работы состояла в том, чтобы ознакомить читателя с реальным состоянием уголовного закона, судебной практики и уголовно-правовой доктрины Германии. Это позволило бы ввести в научный оборот российских специалистов различного рода гипотезы, теории, оценки, предложения, решения, конструкции, которые могут быть использованы как положительные или отрицательные аргументы при обсуждении актуальных проблем российского уголовного права. Анализ немецкого уголовного права предназначен для понимания действующего российского уголовного права. Он имеет целью лучшее осознание и уяснение потребности интенсификации разработки вопросов уголовного права уже в новом социально-правовом контексте, перед лицом новых социальных, правовых, внутренних и внешних вызовов.

Немецкое и российское уголовное право принадлежат к континентальной системе. Многие, если не все, уголовно-правовые институты Германии имеют аналоги в российском уголовном праве, пусть существенно отличающиеся с позиций специалиста. Практически при анализе любой российской уголовно-правовой проблемы есть возможность обращаться к законодательным конструкциям уголовного права Германии, решениям судов и суждениям специалистов. Поэтому основное внимание в представленной книге уделяется вопросам, актуальным для теории и практики российского уголовного права, и прежде всего конкретным юридико-техническим решениям и предложениям. Содержащиеся в книге сведения могут использоваться на разных уровнях работы с уголовным правом России, начиная от написания курсовых работ до разработки предложений о совершенствовании закона.

Такие цели в принципе являются естественными для работ по уголовному праву. При формулировании той или иной идеи, объяснении той или иной уголовно-правовой нормы, при внесении предложений приходится учитывать как можно более широкий круг правоприменительных решений и литературных источников. Они могут иметь, правда, разное значение. Определенные тезисы рассматриваются как ошибочные. Значит, нужно ввести в теорию или практику аргументы, защищающие от повторения ошибок. Иначе тезисы могут не вписываться в принятые концепции. Тогда нужно попытаться перестроить их, адаптировать, не упуская возможной пользы. Наконец, они могут быть полезными. Значит, их нужно использовать в интересах дела.

Это особенно важно там, где проблема настоятельно требует решения. Практика нуждается в рекомендациях. Вопросы остаются открытыми, а в литературе повторяется одно и то же. Все сводится к требованиям усиления наказания и словесной смене формулировок – игре в бисер. Тогда особенно важно обратиться к свежему взгляду, новым источникам, пусть их содержание и требует критического подхода.

Немецкое уголовное право предоставляет возможности такого рода.

При этом немецкое уголовное законодательство находится в новых условиях: создание единой Европы, процессы глобализации, возникновение новых форм преступности. Решения немецких судов высших инстанций доступны для чтения. Они широко печатаются в специальных собраниях, и проблема изучения судебных решений не существует. Современная научная литература весьма критична и достаточно креативна. В особом жанре методической литературы представлены разнообразные приемы освоения и применения уголовного закона. Немецких студентов-юристов принято жестко тренировать в таком решении задач, которое сопровождается составлением довольно объемных текстов с учетом прежде всего опубликованной судебной практики.

Но, возможно, более важна практика применения уголовного закона. В Германии ежегодно регистрируется примерно 6–7 млн совершенных преступлений, т. е. намного больше, чем в Российской Федерации, особенно при пересчете на 100 тыс. населения. Суды выносят около 700 тыс. решений в отношении обвиняемых лиц, из них примерно 550 тыс. обвинительных приговоров. И все же в местах лишения свободы находится 40–50 тыс. человек, притом что в ФРГ совершаются отнюдь не только малозначительные, но нередко и весьма шокирующие преступления.

Рациональное состояние уголовной политики отнюдь не в последнюю очередь обеспечивается предписаниями уголовного закона, используемыми уголовно-правовыми средствами, требованиями к определенности закона, целесообразности и соразмерности наказания.

Все это в меру возможного рассматривается в тексте работы и предназначено именно для вдумчивого критического анализа. При этом то, что является признанным в структуре уголовного права Германии, вначале должно (или может) быть научным аргументом в структуре российского уголовного права.

Книга написана на основе немецкоязычных источников, характер и значение которых подробно освещены в тексте. Состояние законодательства взято применительно к 38-му, т. е. последнему на начало 2004 г., изданию Уголовного кодекса Германии, вышедшему в серии «Бек-тексты» в 2002 г., и 51-му изданию Комментария Трондле – Фишера к УК Германии. Уголовно-правовая литература, во всяком случае журнальные публикации, использовалась по состоянию на январь-февраль 2004 г. При довольно кратких обращениях к истории того или иного вопроса, напротив, по возможности использовались издания прежних лет, что относится, в частности, к работам Листа, Вельцеля, Радбруха и др. Все содержащиеся в работе суждения приводятся только в том случае, если они подтверждаются по меньшей мере двумя, а по общему правилу – несколькими литературными источниками либо текстом закона.

Ссылки на российские работы о немецком уголовном праве приводятся в очень ограниченном объеме. Это главным образом связано с тем, что представленные в них сведения либо устарели, либо зачастую искажают действительное положение дел. Исключения из этого отмечены в тексте книги.

Представленный материал излагается, говоря несколько условно, на трех уровнях, от абстрактного к конкретному. Вначале дается целостная характеристика Общей и Особенной частей немецкого уголовного права путем систематического описания их предмета и системы. Затем на этой основе анализируются отдельные институты или проблемы, например действие уголовного закона во времени и пространстве, соучастие, преступления против жизни. Наконец, в рамках этих характеристик выделяются и по возможности детально описываются отдельные наиболее существенные вопросы. Например определение времени и места совершения преступления, понятие и признаки исполнения преступления, беспомощное состояние потерпевшего при убийстве.

Для удобства читателя в тексте структурно выделяется и особо описывается содержание закона, устанавливающего то или иное предписание или тот или иной запрет, затем излагается методика изучения или применения конкретных институтов и норм. Наконец, теоретическая характеристика проблемы раскрывается приведением мнений, господствующих в литературе. Как правило, изложение конкретного вопроса завершается кратким обзором относящейся к нему судебной практики.

Представленная книга написана с учетом интересов российских юристов и специфики российского уголовного права. Однако читателю, вероятно, следует иметь в виду некоторые особенности немецкого уголовного права. Ряд проблем, которые широко обсуждаются российскими специалистами, в немецких работах не рассматриваются или рассматриваются на иной основе. Например, учение об объекте преступления отсутствует вообще и лишь его некоторые аспекты охватываются проблематикой охраняемого правового блага. Если какой-то вопрос не освещен в тексте, нужно обращаться к обзорам предмета уголовного права или его частей, которые имеются в книге. Если нет данного вопроса в обзоре, нужно искать близкую ему проблематику.

Некоторые понятия имеют иное значение, совпадая в переводе, а те или иные конструкции кажутся непонятными или даже странными. Например, если по ст. 15 УК РФ критерием разграничения категорий преступлений является верхняя граница санкции, а выделено категорий четыре, то по УК Германии критерием является нижняя граница санкции, а «категорий», или видов, существует всего две. В итоге лишь немногие деяния по УК Германии являются более тяжкими, а большинство, включая, например, создание преступных объединений или получение взятки должностным лицом, но не судьей, являются деяниями менее тяжкими; это не всегда осознается сразу. Приходится ожидать встречи с такими расхождениями, стремиться осознавать их значение и понимать смысл.

Наконец, для немецкой уголовно-правовой теории и методики характерны жесткая структурированность и одновременно стремление вписать каждое суждение в некоторую систему или последовательность изложения. Отсюда – необходимость ознакомления с контекстом той или иной проблемы. Работая с немецким правом, нельзя изолированно рассматривать отдельные правовые конструкции либо суждения теоретиков. Всякий раз необходимо уяснять, как их следует понимать исходя из теории и практики применения уголовного законодательства в целом.

Автор выражает благодарность Министерству юстиции ФРГ, при поддержке которого была подготовлена и издана эта книга, а также сотрудникам Центра междисциплинарных исследований Университета г. Билефельд и профессору Герду Винтеру за помощь в организации работы над рукописью. Особая признательность Ольге Сергеевне Карху и Наталье Александровне Ленчиной за оказанную ими техническую помощь.

Оглавление

Предисловие

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Раздел I. Общая характеристика уголовного права (Allgemainen Grundlagen)

Глава 1. Уголовное право ФРГ как социальный институт (Strafrecht in Gesellschaft)

§ 1. Понятие и задачи уголовного права

Понятие (дефиниция) уголовного права в немецкой уголовно-правовой литературе. Предшествующие дискуссии. Природа уголовного права. Задачи уголовного права

§ 2. Формы и реалии существования уголовного права

Уголовное законодательство. Практика применения уголовного права. Фактические данные о состоянии преступности в ФРГ. Регистрация преступлений. Динамика преступности. Уголовная политика в ФРГ. Уголовное право в повседневной жизни общества. Соотношение немецкого и российского уголовного права. Проблема переводов текстов

Глава 2. Легитимация уголовного права (Legetimation des Strafrechts)

§ 1. Общие положения

Понятие и смысл легитимации уголовного права. Господствующая позиция

§ 2. Полемика по проблемам легитимации уголовного права

Идея отказа от уголовного права. Предмет полемики. Идеи отмены уголовного права. Возражение против отказа от легитимации уголовного права

§ 3. Идеи признания уголовного права легитимным

Способы легитимации. О правовом благе как критерии легитимности уголовного права. О соотношении позитивного и естественного права в процессе легитимации. О необходимости новых альтернатив в процессе легитимации

Глава 3. Наука уголовного права в ФРГ (Strafrechtswissenschaft)

§ 1. Состояние уголовно-правовой науки как социального инструмента Наука уголовного права. Система и содержание сложившейся уголовно-правовой науки (доктрины)

§ 2. Наука и практика

Самооценка уголовно-правовой науки. Некоторые особенности науки немецкого уголовного права

§ 3. Источники немецкой уголовно-правовой мысли

Библиографический обзор работ по уголовному праву. Постановка проблемы. Немецкие авторы работ об уголовном праве. Отдельные жанры публикаций. Комментарии. Специальные комментарии. Учебники. Публикации судебной практики. Словари и справочники. Интернет. Базы данных. Научные работы. Сборники. Монографии. Журналы. Некоторые справки о работе с литературой. Формализованная оценка высказываний Раздел II. Уголовный закон (Strafgesetz)

Глава 1. Источники уголовного права (Strafrechtsquellen)

§ 1. Нормативная регламентация и система Общей части

§ 2. Начало законности и круг источников уголовного права

Значение проблемы. Круг (виды) источников немецкого уголовного права. Понятие уголовного законодательства. Уголовное законодательство как система. О полноте и непротиворечивости системы уголовного законодательства. Основной закон (Конституция) ФРГ. Нормы уголовно-правового содержания в действующем Основном законе. Начало определенности закона. Система предписаний, выступающих как критерий легитимности и законодательства, и правоприменения, и выходящих за пределы норм уголовно-правового содержания. Принцип вины. Начало связанности уголовного права положениями об основных правах человека. Конституционность определения круга защищаемых либо подлежащих защите материальных благ. Установление предпосылок конституционности правовых последствий деяния. Определение общих конституционно-правовых требований к формированию и применению уголовного закона. Несколько примеров. Дополнительно об УК. Международное право. Международный уголовный кодекс, или Кодекс международных преступлений. Сфера действия Международного уголовного кодекса. Разграничение данного Закона и общего уголовного права. Краткое содержание Закона. Перечень важнейших дополнительных федеральных уголовных законов. Уголовное законодательство Земель. Проблема внезаконодательных источников уголовного права. Судебная практика. Правовой обычай. Обычное право (Gewohnheitsrecht)

§ 3. Юридическая техника и уголовный закон

Проблема юридической техники. Внутренняя структура уголовного закона. Некоторые приемы законодательной техники. Составы деяния. Правило примеров (Regelbeispiele)

Глава 2. Действие немецкого уголовного права во времени и пространстве

(сфера действия) (Der Geltungsbereich des deutschen Strafrechts)

§ 1. Действие немецкого уголовного права во времени

Запрет поворота (Rückwirkungsverbot). Нормативные основания. Уголовно-политическое значение проблемы действия уголовного закона во времени. Более мягкий закон. Содержание запрета поворота к худшему. Современная практика и исключения из запрета поворота к худшему

§ 2. Действие уголовного закона в пространстве (Geltungsbereich, Anwen-dungsbereich)

Международное уголовное право. Терминология. Нормативная регламентация действия уголовного закона в пространстве. Политико-социальное значение проблематики. Место совершения деяния. Последствия определения места деяния (преступления). Некоторые дополнительные замечания по применению отдельных правил действия немецкого уголовного закона в пространстве. К территориальному принципу. К принципу защиты государственных интересов (Staatsschutzprinzip). К пассивному территориальному принципу. К активному территориальному принципу. К универсальному принципу (Universalitätsprinzip). К принципу замещения правосудия (Prinzip der Stellvertretenden Rechtspflege). Еще об отдельных спорных проблемах действия уголовного закона в пространстве. Возможные последствия действия уголовного закона вне пределов своей страны

§ 3. Толкование уголовного закона

Толкование и понимание уголовного закона. Проблема понимания уголовного закона. Толкование уголовного закона в узком и широком смыслах. Приемы толкования уголовно-правового закона в узком смысле. Смена подходов к проблеме толкования

Раздел III. Преступление (Straftat)

Глава 1. Учение об уголовно наказуемом деянии (преступлении) (Die Lehre von der Straftat)

§ 1. Теоретические предпосылки

Предмет учения о преступлении в структуре уголовно-правовой доктрины. Содержание учения о преступлении. Система учения о преступлении. Напоминание

§ 2. Понятие преступления

Вводные замечания. Структура преступления. Специфика в сравнении со структурой преступления по российскому уголовному праву. Связи между элементами преступления. Понятие преступления и уголовно-правовая оценка деяния (субсумпция, квалификация)

§ 3. Материальное определение преступления

О проблематике общественной опасности, вредоносности уголовно наказуемого деяния. Понятие материальной стороны преступления

Глава 2. Деяние (Straftat)

§ 1. Соответствие составу деяния

Вступительные замечания. Понятие соответствия составу деяния. Понятие деяния. Краткая оценка отдельных подходов к понятию деяния

§ 2. Состав уголовно наказуемого деяния

Функции состава деяния. Виды состава деяния. Гарантийный состав деяния. Деликтный состав. Состав противоправности. Виды составов в узком смысле. Место характеристики составов деяния в немецких учебниках. Значение состава деяния. Структура состава деяния. Требования к признакам состава деяния. Виды признаков состава деяния. Признаки деяния за пределами состава. Состав деяния и риск назначения незаконного наказания

§ 3. Объективный состав деяния

Субъект. Объект. Осуществление. Субъект деяния. Особые признаки субъекта (специальные субъекты). Объект деяния (Tatobjekt) и защищаемое благо (Rechtsgut)

§ 4. Защита правовых благ (Rechtsgutschutz)

Место и значение проблемы. Понятие правового блага. Соотношение правового блага и объекта посягательства

§ 5. Объективный состав деяния

Осуществление (динамика) деяния (Tatbestandsverwirklichung durch Handlung). Результат. Причинность и объективное вменение, «вменимость» (Kausalität und objektive Zurechnung). Соотношение каузальности и вменяемости. Причинность. Теория условий (эквивалентная). Теория адекватных условий. Релевантная теория. Оценка теории каузальности. Теория объективной вменимости. Методологические предпосылки. Правовые предпосылки объективной вменимости. Содержание и критерии объективной вменимости. Теоретическая полемика по вопросам объективной вменимости. Уголовно-правовая структура вменимости. Критерии вменимости. Проблема вменимости при формальных деликтах. Проблемные ситуации каузальности (причинности) и объективного вменения. Альтернативная (двойная) причинность. Кумулятивная и атипическая причинность. Гипотетическая каузальность. Прерванная причинность. Излишняя причинность

§ 6. Субъективный состав противоправного деяния

Место субъективного состава деяния. Понятие субъективного состава. Главная функция субъективных признаков состава деяния. Еще раз о проблеме вины. Неосторожность. Структура субъективного состава. Соотношение субъективного и объективного составов

§ 7. Умысел в составе деяния (Tatbestandvorsatz)

Понятие умысла. Отличия немецкой и российской доктрин умысла. Предмет изучения умысла. Интеллектуальный элемент умысла (Wissen). Конкретизация содержания умысла. Обстоятельства деяния (Tatumstände), которые умыслом не охватываются. Волевой элемент. Связь знания и воли. Время умысла. Виды умысла (Arten des Vorsatzes). Предумышленность (Absicht – dolus directus ersten Grades). Прямой умысел (Direkten unmittelbare Vorsatz – dolus directes zweiten Grades). Эвентуальный умысел (bedingter Vorsatz – dolus eventualis)

§ 8. Учение об ошибках

Постановка проблемы. Соотношение ошибок в обстоятельствах деяния (Tatbestandsirrtum) и в запрете (Verbotsirrtum). Нормативная характеристика. Ошибка в запрете (Verbotsirrtum). Фактическая ошибка. Ошибки в объекте (error in objekto vel persona). Ошибка в фактических обстоятельствах деяния (abberatio ictus). Ошибка в ходе причинности (Kausalverlauf)

Глава 3. Противоправность (Rechtswidrigkeit)

§ 1. Общее учение о противоправности

Понятие противоправности. Оценка противоправности как общей и уголовно-правовой категории. Понятие и классификация обстоятельств, исключающих противоправность (Rechtsfertigungsgründes). Соотношение обстоятельств, устраняющих противоправность и устраняющих виновность. Перечень и классификация

§ 2. Необходимая оборона

Нормативная характеристика и виды необходимой обороны. Необходимая оборона, устраняющая противоправность деяния. Структура необходимой обороны. Схема состава необходимой обороны. Ситуация необходимой обороны (Notwehrlage). Субъективные признаки (субъективный состав). Особенности немецкой доктринальной конструкции (по сравнению с российской). Еще к отдельным признакам необходимой обороны. Нападение. Признаки нападения. Актуальность. Противоправность нападения. Иные признаки нападения. Объект нападения. Действия по осуществлению необходимой обороны. Общая характеристика. Признаки действия по защите. Фактический компонент. Потребность в них (Erforderlichkeit). Открытый перечень действий. Начало минимально требуемых действий. Оценка требуемых действий. Дозволенность действий (Gebotenheit) и специфические исключения. Отсутствующие социально-этические интересы. Злоупотребление правом необходимой обороны. Непереносимое несоответствие. Проблемные ситуации. Субъективный элемент необходимой обороны. Извинительная необходимая оборона (Überschreitung der Notwehr). Правовая природа превышения (эксцесса) необходимой обороны. Содержание и границы применения § 33. Интенсивный эксцесс. Экстенсивный эксцесс. Основания превышения. Провокация необходимой обороны

§ 3. Крайняя необходимость в немецком праве

Постановка проблемы. Виды крайней необходимости. Природа крайней необходимости. Социальная и правовая легитимация крайней необходимости. Общее понятие крайней необходимости. Гражданско-правовая крайняя необходимость (§ 228 ГК). Необходимость защиты. § 904 ГК «Необходимость воздействия на вещи». Уголовно-правовая крайняя необходимость. Крайняя необходимость, исключающая противоправность по § 34 УК. Нормативная характеристика. Структура крайней необходимости. Опасность. Актуальность опасности. Правовое благо или способность к защите в ситуации крайней необходимости (Notstandsfähigkeit). Действия при крайней необходимости. Взвешивание. Критерии взвешивания. Субъективный элемент. Сферы применения § 34. Крайняя необходимость, устраняющая вину (Entschuldigener Notstand). Специфика извинительной крайней необходимости по § 35 ч. 1. Структура извинительной крайней необходимости. Анализ отдельных элементов структуры крайней необходимости. Оговорка о возможности принятия опасности. Самопричинение опасности. Особые правовые отношения. Иные случаи. Принуждение при крайней необходимости (Notigungsnotstand) как особая проблема извинительной необходимости. Крайняя необходимость, устраняющая вину, но не указанная в законе (Übergesetzlicher entschuldigener Notstand)

§ 4. Разрешение/согласие как обстоятельства, устраняющие противоправность

Нормативные основания. Разрешения/согласия (Einwilligung/Einverständnis). Правовая природа разрешения и (или) согласия. Разрешение (Einwilligung), устраняющее противоправность. Признаки разрешения. Субъективные признаки. Знание субъектом разрешения. О содержании некоторых признаков

Глава 4. Вина как элемент преступления (Schuld)

§ 1. Вина и упречность (personliche Vorwerfbarkeit)

Проблематика вины. Предмет учения о вине. Специфика анализа вины как элемента преступления, т. е. «вне состава деяния», в немецкой литературе. Нормативная регламентация вины. Природа вины. Классификация понятий вины. Содержание упрека в вине. Функции вины. Определение (дефиниция) вины в судебной практике. Отдельно о теориях вины. Психологическая теория вины. Нормативное понятие вины

§ 2. Особенности отдельных функций вины

Вина как принцип уголовного права. Вина как обоснование наказания (Strafbegründungs). Вина как критерий измерения (Strafzumessungschuld)

§ 3. Вменяемость (Schuldfähigkeit) в структуре вины

Критерии вменяемости. Состояние опьянения, вменяемость и правило: actio libera in causa (alic). Обоснование конструкции. Субъективная сторона конструкции alic. Субсидиарность (§ 323а)

§ 4. Формы вины как элемента преступления

Содержание проблемы. Осознание противоправности. Извиняющие обстоятельства (Entschuldigungsgründe) в структуре вины как элемента преступления

Раздел IV. Специальные формы уголовно наказуемого деяния (Die besonderen Erscheinungsformen der Strafbarenhandlung)

Глава 1. Совершение деяния путем бездействия (Das Unterlassungsverbrechen)

§ 1. Общая характеристика и виды преступлений путем бездействия

Проблемы преступлений путем бездействия. Понятие деликтов бездействия. Настоящие (echte) и ненастоящие (сходные – unechte) деликты бездействия. Понятие бездействия. Сходные (unechte) умышленные составы бездействия. Об отдельных признаках данного деяния. Положение гаранта, его долг, обязанность (Garantenpflicht, Garantenstellung). Поведение при бездействии. Формы бездействия. Возможность активного действия. Причинная связь. Покушение при бездействии. Формы бездействия. Настоящие (echte) деликты бездействия. Наказуемость деяния путем бездействия

Глава 2. Неосторожное деяние (Fahrlässigkeitstat)

Нормативная характеристика группы неосторожных преступлений. Доктринальное понятие неосторожности в составе деяния. Неосторожность как элемент преступления. Смешанные формы вины. Объективная предвидимость (предсказуемость) причинения и наступления последствий в структуре неосторожности. Элементы неосторожного преступления. Неосторожное преступление путем действия (материальное). Об отдельных признаках неосторожного деяния. Наступление последствий. Причинная связь. Объективное вменение последствий (Objektive Zurechnung). Нарушение объективного долга заботы. Объективное предвидение хода причинности и последствий. Противоправность. Вина как элемент преступления. Специальные проблемы отдельных составов неосторожности

Глава 3. Покушение (Versuch)

Проблематика деликтов покушения действием (das versuchte Begehungsdelikt). Нормативная характеристика неоконченного умышленного преступления. Ступени осуществления преступления (Verwirklichungenstufen der vorsätzlichen Tat-Studiender Deliktsverwirklichung). Понятие покушения. Обоснование уголовной ответственности за покушение с уголовно-правовых позиций. Начало покушения. Состав покушения. Объективный состав покушения. Субъективный состав покушения. Негодное покушение. Противоправность и вина при покушении. Соучастие при покушении. Наказуемость покушения. Отказ от совершения преступления. Нормативная основа. Деятельное раскаяние (Tätige Reue)

Глава 4. Участие нескольких лиц в преступлении, соисполнительство и соучастие (Täterschaft und Teilnahme)

§ 1. Основания ответственности за совместное участие в преступлении

Нормативные основы ответственности за совместное участие в преступлении. Общая характеристика проблемы. Предмет учения о соисполнительстве и соучастии. Особенности института соисполнительства и соучастия. Основные обсуждающиеся проблемы

§ 2. Соотношение соисполнительства и соучастия

Понятие соисполнительства. Соисполнительство и соучастие. Разграничение соисполнительства и соучастия. Критерии разграничения исполнительства и соучастия. Субъективная теория соисполнительства. Господство над деянием субъекта-исполнителя (Täterschaftslehre). Схема разграничения соисполнительства и соучастия

§ 3. Отдельные формы соисполнительства

Непосредственное исполнительство (Unmittellbare Täterschaft). Совершение деяния посредством использования другого. Современные проблемы опосредованного исполнительства. Спорные ситуации определения субъектов опосредованного исполнительства. Собственно соисполнительство (Mittäterschaft)

§ 4. Соучастие

Легитимация ответственности за соучастие. Понятие соучастия. Общие вопросы соучастия как института. Сущностные черты соучастия. Необходимое (notwendige) соучастие. Дополнительно об обосновании наказания за соучастие (der Strafgrund der Teilnahme). О содержании акцессорности соучастия. Покушение на соучастие. Смягчение ответственности при соучастии. Подстрекательство. Действия по подстрекательству. Средства подстрекательства. Содержание умысла. Проблема агента-провокатора. Акцессорность подстрекательства. Самостоятельность подстрекательства. Пособничество (Beihilfe). Состав пособничества. О признаках состава пособничества. Пособник. Действия по пособничеству. Акцессорность пособничества. Субъективный состав. Умысел. Наказуемость пособничества. Эксцесс в рамках подстрекательства

§ 5. Множественность (Konkurrenzlehre)

Содержание проблемы. Нормативные основы. Два вида конкуренции. Шаги анализа конкуренции. Единичное деяние. Множество деяний. Проблема длящихся преступлений. Продолжаемое деяние. Формы конкуренции. Конкуренция закона (видимая, ненастоящая конкуренция – unechte). Наказуемые совместно предшествующие и последующие деяния (mitbestrafte Vor- und Nachtaten). Наказуемость при конкуренции

РазделV.Правовые последствия уголовно наказуемого деяния (Die

Rechtsfolgen der Straftat)

Глава 1. Юридическая природа и виды правовых последствий уголовно наказуемых деяний. Тенденции развития их системы и практики применения

(Strafrechtliche Sanktionen)

§ 1. Система правовых последствий деяния

Понятие и нормативная регламентация. Классификация (виды) уголовно-правовых последствий. Правовые последствия уголовно наказуемого деяния: нормативная регламентация. Правовые последствия деяния, не имеющего уголовно-правового характера. Правовой инструментарий реакции на уголовно наказуемое деяние. Правовые последствия преступления и уголовная политика. Оценка сложившейся практики. Краткая характеристика применения уголовного закона

§ 2. Понятие и теории наказания

Нормативные основы. Понятие и природа наказания. Основные теории наказания в немецкой уголовно-правовой науке. Система и виды наказаний

§ 3. Виды наказания

Лишение свободы. Виды лишения свободы. Пожизненное лишение свободы (lebenslange Freiheitsstrafe). Лишение свободы на определенный срок (Zeitige Freiheitsstrafe). Краткосрочное лишение свободы. Условное лишение свободы (§ 56 Strafaussetzung zur Bewahrung). Освобождение от отбывания наказания при срочном и пожизненном лишении свободы. Штрафы и их значение. Денежный штраф. Границы штрафа. Применение денежных штрафов. Назначение штрафа. Имущественный штраф (Vermögensstrafe). Дополнительное наказание. Дополнительные последствия (Nebenfolgen)

§ 4. Меры исправления и безопасности

Принципы применения мер. Правовая природа. Каталог мер исправления и безопасности. Меры исправления и безопасности, предполагающие лишение свободы. Помещение в психиатрическую больницу. Помещение в лечебное заведение (§ 64) (Entziehungsanstalt). Помещение в надзорное учреждение (Sicherungsvervahrung). Понятие, цели и правовая природа. Предпосылки назначения. Предостережение о помещении в надзорное учреждение. Срок помещения в учреждения с лишением свободы. Конфискация имущества и изъятие предметов преступления (§ 73, 74, 74d). Конфискация по § 73 (Verfall). Расширенная конфискация (§ 73d). Изъятие (Einziehung). Отдельные меры исправления и безопасности, не связанные с лишением свободы. Надзор за поведением (Führungsaufsicht). Изъятие водительского удостоверения (Die Entziehung der Fahrerlaubnis — § 69 и след. УК). Формальная предпосылка. Материальная предпосылка. Запрет заниматься профессиональной деятельностью (§ 70 УК). Предпосылки ее применения

Глава 2. Назначение наказания (Strafzumessung)

§ 1. Правовая природа назначения наказания

Понятие назначения наказания. Социальная роль практики назначения наказания. Нормативно-правовые основы назначения наказания. Предписания Общей части. Общие начала назначения наказания. Дополнительно о правилах назначения наказания. Еще раз о цели наказания. Усмотрение судьи. Особые смягчающие обстоятельства. Менее тяжкие и особо тяжкие случаи. Менее тяжкие случаи. Особо тяжкие случаи. Компенсация (выравнивание): правонарушитель – потерпевший. Возмещение вреда

§ 2. Практика назначения наказания

Схема назначения наказания. Некоторые выводы о специфике назначения наказания по немецкому уголовному праву. Отдельные примеры назначения наказания

Раздел VI. Уголовная ответственность несовершеннолетних и молодежи (Молодежное уголовное право) (Jugendstrafrecht)

§ 1. Общая характеристика

Понятие. Краткая криминологическая характеристика. Нормативная база. Литература. Наука молодежного уголовного права. Особенности доктрин молодежного уголовного права. Основные начала уголовного права несовершеннолетних и молодежи (молодежного уголовного права). Структура уголовной ответственности несовершеннолетних и молодежи. Основания уголовной ответственности. Признаки субъекта. Содержание признака вменяемости (виновности) как предпосылки ответственности несовершеннолетних. Основания (предпосылки) ответственности молодежи (Heranwachsende). Правовые последствия совершения преступлений. Воспитательные средства. Принудительные средства

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Глава 1. Введение в Особенную часть уголовного права ФРГ (Einführung).

Понятие Особенной части уголовного права Германии. Еще раз об источниках Особенной части уголовного права. Тенденции развития Особенной части уголовного законодательства. Литература. Структура Особенной части Уголовного кодекса. Особенности изучения и применения норм Особенной части. Дополнительно о некоторых правилах получения уголовно-правовой оценки деяния

Раздел I. Преступления против личности (Straftaten gegen die Person)

Глава 1. Эмпирическая характеристика преступлений против личности (Kriminalstatistik)

Понятие насильственной преступности. Общие данные по некоторым видам деяний. Состояние насильственной преступности. Преступления против личности (насильственные преступления) в общественном мнении

Глава 2. Преступления против жизни (Straftaten gegen das Leben)

§ 1. Общая характеристика посягательств на жизнь

Нормативная характеристика. Последние изменения в УК. Специфика регламентации преступлений против жизни. Основные специфические проблемы немецкого уголовного права применительно к преступлениям против жизни

§ 2. Умышленное причинение смерти

Законодательное определение деяния. Обзорная характеристика. Соотношение состава деяния, предусмотренного § 212, и иных преступлений против жизни. Основной состав умышленного причинения смерти по ч. 1 § 212. К признакам состава умышленного причинения смерти. Объект. Действие или бездействие. Субъективный состав. Противоправность и вина. Особо тяжкие случаи по ч. 2 § 212

§ 3. Убийство (Mord)

Законодательное определение деяния. Обзорная характеристика деяния. Соотношение данного состава деяния с иными посягательствами на жизнь. Схема анализа деяния (§ 211). Специальные признаки убийства. Возможность назначения менее тяжкого наказания за убийство. Менее тяжкий случай причинения смерти (Minder Schwerer Fall des Totschlags — § 213). Законодательное определение

§ 4. Иные посягательства на жизнь

Умерщвление по просьбе (Totung auf Verlangen). Законодательное определение. Схема анализа деяния. О признаках состава деяния. Просьба или требование лица, решившего умереть. Субъективный состав. Умысел. Мотив. Разграничение самоубийства и умерщвления по неосторожности (§ 216). Обзорная характеристика деяния

§ 5. Преступления против нерожденной жизни (Straftaten gegen das ungeborene Leben)

Нормативная характеристика. Классификация данной группы норм по характеру действия. Состояние проблемы. Охраняемое правовое благо. Прерывание беременности (§ 218). Законодательное определение. Схема анализа деяния. Ненаказуемость прерывания беременности (§ 218а). Специальные случаи ответственности за действия, связанные с прерыванием беременности, и за прерывание беременности. Прерывание беременности без заключения врача; неправильное заключение врача. Нарушение обязанностей врача при прерывании беременности (§ 218с). Консультация беременных женщин в бедственных и конфликтных ситуациях. Агитация (Werbung) за прерывание беременности (§ 219а). Сбыт средств для прерывания беременности (§ 219b). Выводы

Глава 3. Преступления против телесной неприкосновенности (Straftaten gegen die körperliche Unversertheit)

§ 1. Общая характеристика

Нормативная характеристика. Систематика преступлений. Специфика регламентации преступлений против телесной неприкосновенности. Согласие потерпевшего (Einwilligung). Заявление потерпевшего

§ 2. Умышленные телесные повреждения

Основной состав умышленного телесного повреждения. Описание запрета. Обзор деяния. Схема анализа преступления. О признаках состава деяния. Объективный состав деяния. Субъективный состав. Противоправность. Вина. Опасное телесное повреждение. Описание запрета. Обзор деяния. Схема анализа преступления. О признаках состава деяния. Другие опасные для здоровья вещества. Понятие «оружие». Понятие другого опасного орудия. Тяжкое телесное повреждение (Schwere Кörperverletzung — § 226). Описание запрета. Обзор деяния. Изменение в § 226. Схема анализа преступления. О квалифицирующих признаках § 226. Телесное повреждение со смертельным исходом. Описание запрета. Обзор деяния. Схема анализа преступления. О признаках состава. Противоправное обращение с опекаемым (Mißhandlung von Schutzbefohlenen — § 225). Описание запрета. Обзор деяния. Схема анализа преступления. О признаках состава деяния

§ 3. Неосторожное телесное повреждение (Fahrlässige Körperverletzung – § 229) и иные посягательства на телесную неприкосновенность

Неосторожное телесное повреждение. Описание запрета. Обзор деяния. Медицинское лечение и телесные повреждения. Конкуренция составов телесного повреждения. Участие в драке (Beteiligung an einer Schlägerei — § 231). Описание запрета. Обзор деяния. Трудности применения данной нормы. Схема анализа преступления. О признаках состава деяния. Объективный состав деяния. Драка. Нападение (Angriff). Участие в драке (Wersich… beteiligt). Смерть человека и (или) тяжкое телесное повреждение. Выводы

§ 4. Преступления против личной свободы

Нормативная характеристика. Систематика главы. Похищение людей (§ 234). Описание запрета. Обзор деяния. Схема анализа преступления.

Противоправность. Вина. Отдельные признаки состава деяния. Похищение несовершеннолетних (§ 235) и торговля детьми (§ 236). Описание запрета. Обзор деяния. Схема анализа преступления с краткой характеристикой признаков. Насильственное лишение свободы (§ 239). Описание запрета. Описание деяния. Схема анализа преступления. Отдельные признаки состава деяния. Способы посягательства. Другие способы. Принуждение (Nötigung — § 240). Описание запрета. Социально-правовое значение запрета. Общая характеристика. Обзор деяния. Схема анализа преступления. О признаках состава деяния. Объект посягательства. Действия. Насилие. Угроза. Результат принуждения. Противоправность (упречность) принуждения. Цели принуждения. Средства принуждения. Особенно тяжкие случаи. Проблема конкуренции. Проблемные ситуации насилия по § 240 Раздел II. Имущественные преступления (Vermögensdelikte)

Глава 1. Общая характеристика имущественных преступлений (Vermögensdelikte)

§ 1. Понятие и система имущественных преступлений

Доктринальное определение имущественных преступлений. Отличия немецкой доктрины от российской. Нормативная характеристика. Тенденции развития законодательства об имущественных преступлениях. Классификация имущественных преступлений

§ 2. Хозяйственное уголовное право

Понятие хозяйственного уголовного права (Wirtschaftsstrafrecht). Формализованная характеристика хозяйственных преступлений. Соотношение понятий хозяйственной, экономической, организованной и коррупционной преступности. Источники норм о хозяйственных преступлениях

Глава 2. Преступления против собственности (Eigentumsdelikte)

§ 1. Кража и присвоение

Общая характеристика. Нормативная характеристика запретов. Социально-правовая характеристика кражи. Статистические данные. Состояние краж. Динамика

§ 2. Основной деликт кражи

Описание запрета. Обзор деяния. Понятие кражи. Схема анализа основного преступления – кражи. О признаках состава деяния. Объект посягательства. Движимые вещи. Чужие. Движимые вещи. Признаки объективного состава. Действия. Изъятие. Понятие господства над вещью. Специальные и спорные случаи господства над вещью. Изъятие как прекращение чужого господства и установление нового. Исполнение и окончание деяния. Субъективный состав деяния. Намерение (цель) присвоения (Zueigungsabsicht). Объект присвоения. Противоправность как признак субъективного состава. Конкуренция

§ 3. Иные виды краж

Особо тяжкий случай кражи. Описание запрета. Правовая природа признаков. Об отдельных примерных правилах в качестве иллюстрации. Квалифицированные составы кражи. Виды запретов. Схема анализа преступления. Об отдельных квалифицированных составах. Иное опасное орудие. Понятие банды. Минимум членов банды. Кража, связанная с проникновением в жилище. Описание запрета. Тяжкая бандитская кража. Описание запрета. Схема анализа кражи по § 224а. Обзор деяния

§ 4. Присвоение (Unterschlagung)

Описание запрета. Развитие данной нормы. Обзор деяния. Схема анализа преступления. О признаках состава. Действия. Присвоение вверенного имущества. Субсидиарность запрета. Привилегированные составы кражи и присвоения. Наказуемость кражи и присвоения

§ 5. Разбой и смежные деликты

Нормативная характеристика. Разбой (Raub). Обзор деяния. Схема анализа разбоя по § 249. О признаках состава. Действия. Изъятие. Принуждение как средство осуществления деяния. Проблемные ситуации разбоя. Квалифицированные виды разбоя. Тяжкий разбой (Schwerer Raub). Описание запрета. Состав тяжкого разбоя: краткий обзор. Схема анализа преступления. Разбой со смертельным исходом (Raub mit Todesfolge). Описание запрета. Деяния, сходные с разбоем. Разбойная кража (räuberlicher Diebstahl). Описание запрета. Обзор деяния. Схема анализа преступления. Разбойное нападение на водителя (§ 316а). Краткий обзор деяния. О некоторых признаках состава

Глава 3. Преступления против имущества как целого (Straftaten gegen das

Vermögen als Ganzes)

§ 1. Общая характеристика

Социально-правовое значение данной группы запретов. Нормативные основы. Понятие. Статистическая характеристика. Структура группы. Наказание

§ 2. Вымогательство (Erpressung)

Статистика. Основной состав. Описание запрета. Понятие вымогательства. Обзор деяния. Схема анализа преступления. О признаках вымогательства. Действие. Субъективный состав. Признак противоправности. Конкуренция. Разбойное вымогательство

§ 3. Мошенничество (Betrug)

Нормативная характеристика мошенничества. Значение запрета. Основной состав мошенничества. Описание запрета. Основные черты запрета. Спорные и сложные проблемы состава мошенничества. Схема анализа мошенничества (ч. 1 – основной состав). Об отдельных признаках объективного состава. Способы введения в заблуждение. Бездействие как способ мошенничества. Обман путем правды (Tauschung durch Wahrheit). Конклюдентное введение в заблуждение. Проблема соответственности потерпевшего. Проблемы, связанные с обманом. Понятие имущества как защищаемого уголовным законом правового блага. Содержание и объем имущества. Теории имущества (Vermögenstheorien). Кратко о признаках субъективного состава. Умысел. Цель противоправного обогащения. Противоправность цели обогащения. Особо тяжкие случаи мошенничества

§ 4. Иные виды мошенничества

Общая характеристика. Мошенничество при получении субвенции. Страховое мошенничество. Обманное получение услуг (§ 265а). Кредитное мошенничество. Судебная практика по отдельным ситуациям мошенничества по § 263. Дополнительные примеры

§ 5. Злоупотребление доверием (Untreue) и подобные (untreueähnliche) составы деяния

Нормативная характеристика. Специфика деликтов и УК РФ. Проблематика злоупотребления доверием в учебной и научной литературе. Социально-правовое значение запретов. Статистическая справка. Злоупотребление доверием (Untreue). Основные составы деяния. Описание запрета. Основные черты запрета. Тенденции толкования, выразившиеся в литературе и судебной практике. Структура злоупотребления доверием. О признаках состава. Полномочия распоряжения и обязательственные (eingeräumte Befugnisse). Наличие долга заботы об имуществе. Злоупотребление полномочиями. Имущественный ущерб. О признаках состава. Долг доверия (Treuepflicht). Имущественный ущерб. Судебная практика по отдельным ситуациям § 266 УК. Решение Верховного Суда от 06.04.2000. Незаконное лишение и растрата заработной платы (Vorenhalten und Veruntreuen von Arbeitentgelt — § 266a). Нормативная характеристика. Злоупотребление чековыми и кредитными картами. Описание запрета. Схема анализа преступления. О признаках состава

Глава 4. Преступления против специальных (отдельных) имущественных прав (Straftaten gegen sonstige spezialisierte Vermögenswerte)

§ 1. Браконьерство и незаконный лов рыбы

Нормативная характеристика группы деяний. Браконьерство (Jagdwilderei). Описание запрета. Краткая характеристика запрета. Состав деяния. Незаконная рыбная ловля (Fischwilderei). Описание запрета. Краткая характеристика запрета

§ 2. Деяния, смежные с посягательствами на собственность

Неправомочное использование транспортного средства (unbefügter Gebrauch eines Fahrzeugs — § 248b). Описание запрета. Схема анализа преступления. Объективный состав. Субъективный состав. О признаках состава. Конкуренция. Изъятие электроэнергии (Entziehung elektrischer Energie). Описание запрета. Краткая характеристика деяния. Схема деяния и характеристика его признаков

Глава 5. Укрывательство и отмывание денег (Geldwäsche; Verschleierung unrechtmässig erlangter Vermögenswerte)

§ 1. Нормативная характеристика и общий обзор

§ 2. Отмывание денег, сокрытие неправомерно добытых имущественных ценностей (Geldwäsche; Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte) Описание запрета. Отличия § 261 УК Германии от ст. 174, 174.1 УК РФ. Статистика. Уголовно-политические основания запрета. Оценка § 261 в немецкой литературе. Основные черты деяния. Охраняемое правовое благо. Схема анализа преступления. Предшествующие деяния (Vortaten). Проблема двойного наказания. О признаках состава. Предмет посягательства (Tatobjekt). Действия. Ограничительное толкование признаков объективной стороны. Субъективный состав

Глава 6. Уголовная ответственность по делам о банкротстве (Insolvenz-straftaten)

§ 1. Общая характеристика

Банкротство в группе экономических преступлений (статистическая справка). Наказания. Нормативная характеристика банкротства. Позитивное регулирование банкротства (восполняющие нормы). Общие черты деяний. Охраняемое благо. Основные элементы уголовно наказуемых деяний банкротства. Спорные вопросы банкротства

§ 2. Отдельные виды деяний уголовно наказуемого банкротства

Банкротство (Bankrott). Субъект деяния. Систематика. Ход правовой оценки деяния. Описание уголовно наказуемого банкротства и выборочный комментарий. Особо тяжкий случай банкротства (§ 283а). Нарушение обязанности ведения бухгалтерских книг (Verletzung der Buchführungspflicht). Описание запрета. Комментарий. Предоставление преимуществ кредитору (Gläubigerbegünstigung). Описание запрета. Предоставление преимуществ должнику

Глава 7. Преступления против конкуренции на рынке (Straftaten gegen

Wettbewerb)

§ 1. Общая характеристика

Нормативная характеристика группы деликтов. Общие черты запретов

§ 2. Отдельные преступления против конкуренции на рынке

Ограничивающие конкуренцию соглашения при конкурсах (Ausschreibungen). Описание запрета. Основные признаки состава деяния. Конкурсное предложение (Ausschreibung). Субъекты конкурсных предложений. Объективный состав. Условия предложения. Заключение предложения. Умысел. Получение и дача взятки в хозяйственном обороте (Bestechlichkeit und Bestechung in Geschäftlichen Verkehr – § 299). Предварительные замечания. Описание запрета. Основные черты деяния. Основные понятия текста нормы. Служащий (Angestellte). Управомоченный (Beauftragter). Владелец предприятия (Betriebsinhaber). Объективный состав. Получение взятки. Хозяйственный оборот. Действие. Объект действий. Неправомерное соглашение

Раздел III. Иные преступления

Глава 1. Преступления по службе (Straftaten im Amt)

§ 1. Общая характеристика

Уголовно-политические предпосылки. Нормативная характеристика. Классификация составов должностных преступлений. Обзор должностных преступлений. Специальный субъект деяний

§ 2. Преступления, связанные с получением и дачей взятки

Система деликтов. Статистические данные о преступлениях взяточничества (1999 г.). Получение взятки (Vorteilsannahme). Мздоимство (§ 331). Описание запрета. Основные признаки деяния. Охраняемое правовое благо. Структура преступления. О признаках состава. Субъект деяния. Предмет взятки (Vorteil). Действия. Признак действий – для осуществления службы (für die Dienstausübung). Выгода. Противоправное соглашение. Субъективный состав. Получение выгод судьей или третейским судьей (ч. 2 § 331). Соглашение между сторонами по представлению выгоды. Дополнительно о социальной адекватности ответственности за принятие выгоды. Разрешение на принятие (Genehmigung). Получение взятки (Bestechlichkeit). Лихоимство (§ 332). Противоречие служебному долгу. Обещание, предложение (Vorteilgewarungs – § 333). Схема деяния. Дача взятки (Bestechung – § 334). Менее тяжкие и особо тяжкие случаи получения и дачи взятки (§ 335). Проблема наказуемости коррупционных должностных преступлений. Несколько тезисов к решению Верховного суда ФРГ по делам о составе взяточничества

Глава 2. Преступления против общественного порядка (Straftaten gegen die öffentliche Ordnung)

§ 1. Общая характеристика

§ 2. Отдельные преступления против общественного порядка

Нарушение неприкосновенности дома или – в буквальном переводе – нарушение домашнего мира, покоя (Hausfriedensbruch). Статистическая справка. Основной состав: описание запрета. Общие черты деяния. Схема анализа деяния. О признаках состава. Объект деяния. Деяние. Вторжение (Eingringen). Пребывание без полномочия. Управомоченные лица. Противоправность вторжения. Субъективный состав. Тяжкое нарушение неприкосновенности дома (домашнего мира). Нормативная характеристика. О признаках состава. Иные деликты нарушения общественного мира. Общая характеристика деликта. Схема анализа деяния. О признаках состава деяния. Действия. Признаки толпы. Умысел. Особенно тяжкие случаи нарушения общественного порядка (мира) – § 125а. Нарушение общественного мира угрозой совершения преступлений (§ 126). Субъективный состав

§ 3. Деликты создания вооруженных групп, преступных и террористических сообществ

Статистическая справка. Общая характеристика группы. Создание вооруженных групп (Bildung bewaffneter Gruppen). Описание запрета. Охраняемое правовое благо. Схема анализа деяния. О признаках деяния. Общий признак. Вооруженность группы. Действия. Создание преступных сообществ. Общая характеристика запрета. Охраняемое правовое благо. Схема анализа преступления (основной состав). О признаках состава. Сообщество (объединение). Организационность или организованность соглашения. Преступность сообщества. Исключения из состава деяния (ч. 2). Действия. Особо тяжкие случаи – ч. 4. Создание террористических сообществ (Bildung terroristischer Vereinigungen — § 129а). Террористические организации за рубежом (§ 129b). Деликты, связанные с посягательством на национальное достоинство, религию и мировоззрение. Разжигание национальной вражды (Völksverhetzung — § 130). Общая характеристика. Схема преступления. О признаках состава деяния. Общий признак. Объект (предмет) посягательства. Признаки отдельных составов. Средства совершения деяния. Содержание высказывания

Глава 3. Отдельные виды уголовно наказуемых деяний (Vollrausch; Wucher)

§ 1. Приведение себя в полное опьянение (§ 323а)

Описание запрета. Основные черты деяния. Охраняемое благо. Состав деяния по § 323а. О признаках состава. Приведение себя в данное состояние. Опьянение. Субъективный состав. Противоправность. Схема применения данного состава. Первый этап. Второй этап. Третий этап. Конкуренция. Наказуемость

§ 2. Ростовщичество

Описание запрета. Обзор запрета. О признаках состава деяния

Подготовка юристов в ФРГ[278]

§ 1. Состояние юридического образования

Предварительные замечания. Можно выделить следующие причины целесообразности ознакомления с юридическим образованием в ФРГ:

а) постепенно растет число студентов-юристов из России, желающих получить или продолжить образование в ФРГ, и есть резон знать, что их ожидает;

б) именно юридическое образование, его организация и содержание, является одним из факторов, определяющих состояние правовой системы в ФРГ, способы реагирования юристов на правовые проблемы;

в) представляют интерес как сложившийся опыт обучения студентов, так и попытки улучшить образование, причины недовольства им.

Нынешнее состояние юридического образования в ФРГ характеризуется развитой правовой основой, размахом (свыше 110 тыс. студентов!), сложившимися технологиями обучения и преподавания, ресурсной оснащенностью, мотивацией преподавателей и студентов. В то же время оно примечательно проявлениями неудовлетворенности со стороны студентов и практиков, постоянными попытками изменить сложившуюся ситуацию. Цели, содержание и организация подготовки юристов в ФРГ по ряду причин, включая традиции, привлекают пристальное внимание общества. Различные аспекты юридического образования являются предметом постоянной дискуссии[279]. Так, журнал «Менеджер» и некоторые другие специальные журналы периодически публиковали обширные подборки материалов, включающие: общую ранжировку юридических факультетов страны; оценки и предпочтения ведущих менеджеров и начинающих практиков; требования к юристам; перечень лучших факультетов в специальных областях права; сравнительную характеристику юридических факультетов; репутацию профессоров в отдельных Землях (список лучших или наиболее знаменитых); шансы юристов для карьеры в народном хозяйстве и пр.

Длительная дискуссия по этим проблемам, подход к ним раскрывают положительные, спорные и, возможно, слабые стороны подготовки юристов в ФРГ, свидетельствуют о глубоком интересе общества к готовящейся здесь реформе, которая должна сохранить традиции юридического образования и приспособить его к новым условиям жизни.

В связи с этим систему подготовки юристов в ФРГ и постоянное стремление ее реформировать необходимо рассматривать как одну из достаточно значимых социальных проблем, которая интересует общество, являясь условием эффективного функционирования правовой системы. Разумеется, в разных странах подготовка юристов ведется неодинаково. ФРГ осуществляет один из возможных вариантов, и в принципе стоит сопоставить различные системы, чтобы либо убедиться в полезности каких-либо подходов, либо осознанно от них отказаться.

Правовые основы юридического образования в ФРГ: федеральный уровень.

Правовые основы юридического образования в ФРГ установлены Федеральным законом ФРГ «О судьях». Основные положения содержатся в § 5: «Правовую способность к судейской деятельности приобретает тот, кто завершил научно-правовое обучение в университете с первым государственным экзаменом и связанную с этим подготовительную службу со вторым государственным экзаменом».

Федеральный закон «О судьях» (далее – Закон о судьях) устанавливает в общих и важнейших чертах содержание каждого этапа образования. Параграф 5а гласит: «Время обучения составляет три с половиной года, и это время может быть уменьшено, если студент выполнит все требования, необходимые для допуска к первому экзамену, по меньшей мере два года учеба должна проходить в университете в пределах действия данного Закона. Предметом обучения являются обязательные дисциплины и дисциплины по выбору. Обязательными прежде всего являются основные области гражданского права, уголовного права, публичного права и процессуального права, включая связи с европейским правом, методы правовой науки с их философскими, историческими и общественными основаниями. Дисциплины по выбору служат дополнению обучения и углублению связанных с ними обязательных дисциплин».

Этот же параграф 5а предписывает ориентировать обучение на судебную, административную и юридико-консультативную практику, вводит обязательную трехмесячную практику (которая не имеет отношения к будущей стажировке) и управомочивает законодательство Земель определять места ее прохождения. Параграф 5b устанавливает, что подготовительная служба (Vorbereitungsdienst) длится два года. В нем указываются виды мест прохождения практики – обязательных и по выбору. Законодатель и в этом случае наделяет Земли правом продления сроков практики, определения мест ее прохождения и т. п. Так создаются федеральные нормативы, в частности, первого этапа высшего юридического образования.

Земельный уровень. Все Земли также имеют специальные материальные законы, регулирующие высшее юридическое образование. Основными актами земельного уровня являются, например, в Баден-Вюртемберге Закон о юридических государственных экзаменах и юридической подготовительной службе; постановление земельного правительства об образовании и экзамене юристов (1993 г.), а также уставы университетов и университетские правила о промежуточных экзаменах и промежуточном контроле, имеющие различные названия. В Университете Билефельда (Земля Северный Рейн – Вестфалия) в феврале 1999 г. студенты и преподаватели юридического факультета руководствовались специальным правовым актом о юридическом образовании (Juristenausbildungsordnung), учебными правилами факультета (Studienordnung); все это опубликовано в Вестнике университета (Mitteilungsblatt) и находится в деканате.

В итоге первый университетский этап обучения основан на законодательстве Земель. Это касается не только формы. Основное содержание обучения реально определяется как нормативными актами на федеральном, земельном уровнях, так и внутренними актами университетов. Соответственно студентам и преподавателям приходится ориентироваться так или иначе как на собственные установки совета факультета и лекторов, так и на нормативно установленное содержание экзаменов, в особенности второго[280].

Первый этап, как отмечалось, формально длится три с половиной года, фактически же студенты учатся девять и более семестров, что дозволяется законом. Затем необходимо сдать первый государственный экзамен, цель которого – проверка знания важнейших дисциплин. После этого в обязательном порядке, что необходимо для получения диплома «полного» юриста, студент проходит оплачиваемую подготовку в нескольких юридических учреждениях (нечто похожее на стажировку в отечественном понимании). По окончании этой подготовительной службы должен быть сдан чрезвычайно жесткий второй государственный экзамен. Его принимают вне факультета, обычно в столице Земли, применительно, скажем, к Баден-Вюртембергу где находится ряд старейших и знаменитейших немецких университетов, – в Штутгарте.

Результаты первого и второго экзаменов регулярно анализируются в юридической литературе. Информация о них публикуется федеральным и земельными министерствами юстиции. Например, в 1989 г. первый экзамен (референдар-экзамен) сдавали 10 722 человека (естественно, западные Земли ФРГ). Выдержали 74,8 %, т. е. 8020 человек, причем с высшей оценкой «очень хорошо» сдал 21 человек; «хорошо» – 232; далее (по снижению оценки) – 1103; 2805; просто «достаточно» (ausreichend) – 3859 человек, т. е. 36 %.

Второй экзамен (асессорский), дающий квалификацию полного юриста, сдавали всего 6867 человек, а выдержали – 6129, т. е. 89,3 %. «Очень хорошо» получили два человека, «хорошо» – 85, «достаточно» – 3017, т. е. 43,9 %. Не выдержали экзамен 738 человек. В 1998 г. (по данным Министерства юстиции) первый экзамен по Германии сдавали 17 725 человек; выдержали – 12 153, т. е. 68,56 %, с высшей оценкой – 29 человек, с хорошей – 367, далее – 1850; 4432; 5475 человек. Второй экзамен сдавали 12 076, выдержали – 10 397, т. е. 86,1 %. Высшую оценку получили два человека, далее – 230; 1522; 4132; 4511 человек[281].

Таким образом, сдать экзамены действительно сложно и сложность эта определяется во многом тем, что второй государственный экзамен практически проходит вообще вне всякого влияния университета. Это означает, что сложились фактически две подсистемы подготовки юристов (Volljuristen-Assessoren):

1) университетская, делающая упор на научно-исследовательском изучении права и оканчивающаяся первым экзаменом, дающим некоторые права, но не завершающим образование;

2) подготовительная служба, продолжающаяся два года в практических учреждениях юстиции под руководством практиков и заканчивающаяся вторым государственным экзаменом, завершающим подготовку юриста. В последние годы профессора-юристы критикуют тенденцию к «передаче судьям подготовки юристов».

Некоторые особенности организации обучения. Рассмотрим их исходя из действующего законодательства, но вначале преимущественно на примере Тюбингенского университета. Процесс обучения студентов строится на основе утвержденного советом факультета расширенного учебного плана. В плане перечисляются все виды занятий – как обязательные, так и по выбору. Формами занятий на юридическом факультете являются лекции, семинары, занятия-упражнения, на которых происходит обсуждение казусов (практические занятия), написание контрольных работ (так называемых клаузул) в аудитории под контролем преподавателя либо дома, наконец, домашние работы, аналогичные отечественным курсовым.

В рамках университетской подготовки до первого государственного экзамена по усмотрению факультета проводится не предусмотренный формально так называемый промежуточный экзамен и осуществляются иные формы контроля, предполагающие обязательное посещение студентом ряда форм учебных занятий, проверку контрольных и домашних работ. Для допуска к «промежуточному», а затем и к первому государственному экзамену студент на основе учебного плана и в рамках разделения дисциплин на обязательные и по выбору должен набрать определенное количество свидетельств о выполненных работах. В частности, для допуска к промежуточному экзамену студент должен успешно выполнить контрольные и курсовые (домашние) работы. При этом он обязан посещать определенные виды занятий, иначе не будет допущен к написанию работ.

Промежуточный экзамен не является экзаменом в точном смысле слова. Он проводится как письменный и состоит в выполнении нескольких контрольных заданий. Таким образом, во время обучения студент несет обязанности и располагает возможностями посещать различные лекции, семинары, рабочие группы и пр. Контролируется все это тем, что студент должен сам представить доказательства изучения обязательных дисциплин, дисциплин по выбору и, как отмечают, желательно некоторых неюридических дисциплин. Во всяком случае, студент обязан получить письменные свидетельства о выполнении предписанных работ, иметь студенческую книжку, в которую заносятся те или иные сведения.

Промежуточный экзамен в принципе должен быть сдан до конца четвертого, а при провале – до конца шестого семестра. Неудача влечет необходимость продления срока деканом, если для этого есть основания.

По мнению факультета, промежуточный экзамен как бы делит первый этап обучения (собственно университетский) на два подэтапа. Вначале, т. е. первые четыре семестра, студент изучает основы важнейших дисциплин (уголовное, гражданское, публичное право и пр.), а после промежуточного экзамена в течение остальных семестров (практически их может быть еще пять-шесть и больше) он углубляет свои знания и непосредственно готовится к первому государственному экзамену. Совет факультета считает, что промежуточный экзамен удостоверяет способность студента продолжать учебу.

Правила, действующие на юридическом факультете Университета в Билефельде, предусматривают проведение лекций, работу в группах (Arbeitsgemeinschaften) по гражданскому, уголовному, государственному и административному праву, упражнения для начинающих и «продвинутых» (контрольные и домашние работы); три месяца практики; семинары, коллоквиумы, рефераты или письменные работы для «продвинутых» студентов. Студенты обязаны представить справки о прохождении соответствующих видов занятий, и только тогда они могут быть допущены к первому экзамену.

Первый государственный экзамен. Как уже отмечалось, содержание и порядок сдачи первого государственного экзамена регламентируется федеральным и земельным законодательством. Параграф 5 Земельного нормативного акта об образовании и экзаменах юристов, изданного правительством Земли Баден-Вюртемберг, в редакции от 29 марта 1993 г. устанавливает, что первый государственный экзамен состоит из устной и письменной частей. Предметом письменной части являются обязательные дисциплины, устной – обязательные и определенная кандидатом группа дисциплин по выбору. О желании принять участие в экзамене студент подает соответствующее заявление в экзаменационный отдел министерства юстиции Земли, которое проверяет основания к допуску. Установлено, что студент должен: в соответствии с имеющимися правилами записаться в университет и посещать занятия как минимум восемь часов в неделю, при этом две последние перед экзаменом недели – в Баден-Вюртемберге; активно участвовать в учебных занятиях не менее четырех часов в неделю; успешно участвовать в практических занятиях продвинутого типа и семинаре, т. е. выполнить по одной для каждого практического цикла домашней и контрольной работе, письменный доклад на семинаре, пройти обязательную трехмесячную практику. К заявлению прилагаются письменные удостоверения о выполнении отдельно каждого из этих требований, биография и заявление, в котором указывается, что данный студент ранее не сдавал экзаменов (или сдавал, но по тем или иным причинам не сдал). Студенты Университета в Билефельде должны сдавать первый экзамен в экзаменационной службе при Высшем земельном суде в г. Хамм (Натт) или при другом таком же суде.

Письменная часть экзамена состоит из контрольных либо домашних работ (по-разному в разных Землях). Устный экзамен обычно проводится комиссией, состоящей из профессоров и практиков. Кандидаты в течение одного дня сдают все, что является предметом экзамена, по очереди каждому из членов комиссии. Экзамен продолжается для каждого обычно несколько часов. Оценки ответов и письменных работ выставляются раздельно. При этом федеральный нормативный акт устанавливает, скольким пунктам (баллам) соответствует та или иная выраженная словом оценка. Согласно ст. 17, 18 задания и их оценки при первом юридическом экзамене преследуют цель получения и показа студентом системного понимания правопорядка и способности к методичной работе.

Конкретно предъявляемые требования отражаются прежде всего в перечне дисциплин и проблем, изучаемых в процессе обучения и выносимых на экзамен. К ним в университете г. Тюбингена относятся: гражданское право, т. е. Общая часть, общее и особенное обязательственное право, менее детально – Закон об общих условиях совершения сделок, нормы об ответственности в Законе об ответственности за качество изделий, Законе о дорожном движении; вещное право (без некоторых областей); ряд областей семейного права и наследственного права. Закон о судьях не требует сдавать экзамен по всему гражданскому праву, но и объем перечисленного, если принять во внимание характер гражданского права ФРГ, весьма велик.

Далее, предметом экзамена являются отдельные области торгового права, права корпораций, трудового права, гражданско-процессуального права. Затем на экзамен выносится уголовное право и в нем: Общая часть, из Особенной части – сопротивление служащим, исполняющим решения судов, незаконное вторжение в жилище, ряд преступлений против правосудия, оскорбление, преступления против жизни, телесное повреждение и пр., но все же далеко не все составы, имеющиеся в УК; не входит в предмет экзамена так называемое дополнительное уголовное законодательство, но предусмотрена (в обзоре) часть уголовного процесса.

Наконец, предметом экзамена является весьма обширный перечень иных отраслей и проблем публичного права, а именно: государственное право (без права чрезвычайного положения), конституционное процессуальное право, общее административное и административно-процессуальное право, исполнительное административное право (в обзоре), из Особенной части административного права – полицейское право, строительное право (право строительного планирования, разрешения на строительные проекты), коммунальное право (без коммунального избирательного права и коммунального права доходов), обзор частей европейского права, история римского права, история немецкого права, история конституции в современный период[282].

В дисциплины по выбору включены:

1) учение о государстве, церковное право и государственное церковное право, история права, философия права, социология права и юридическая методология;

2) добровольная юрисдикция или особое производство;

3) право принудительного исполнения и банкротства;

4) коллективное трудовое право;

5) торговое право, право корпораций, право ценных бумаг;

6) право конкуренции и картельное право;

7) право страхования;

8) налоговое право;

9) социальное право – общее учение, социальное обеспечение и социальная помощь, поддержка труда, социальный процесс и процесс социальных судов (в обзоре);

10) право охраны природы;

11) хозяйственно-административное право;

12) право публичной службы;

13) правовая информатика и компьютерное право;

14) криминология, молодежное и уголовное право несовершеннолетних, уголовно-исполнительное право;

15) уголовно-хозяйственное право, уголовное право в сфере охраны природы;

16) международное право, право Европы;

17) право мировых сделок, европейское частное право, международное частное и процессуальное право;

18) односторонние правовые сделки и действия в гражданском и публичном праве. Студент должен выбрать одну из перечисленных групп предметов и продемонстрировать их знание в устной части первого экзамена (но не на промежуточном).

Примерно такой же перечень дисциплин (обязательных и по выбору) предусмотрен в Университете Билефельда.

Право на подготовительную службу. Оно возникает после сдачи первого государственного экзамена. Порядок подготовительной службы (референдатура) также регламентируется Законом о судьях. Параграф 5b этого Закона устанавливает, что подготовительная служба длится два года и рассматривается как продолжение образования, которое осуществляется в обязательных» правовых учреждениях и учреждениях по выбору. К «обязательным» относятся: общий суд по гражданским делам, суд по уголовным делам или прокуратура, административно-управленческие учреждения, адвокатура. Служба в «обязательных» местах продолжается по три месяца, а в местах по выбору, круг которых в принципе шире и может включать, например, юридический факультет, от четырех до шести месяцев. Поскольку практиканту предстоит сдача второго экзамена, закон предусматривает организацию в местах практики специальных учебных групп либо проведение силами практиков специальных учебных занятий.

Параграф 5d Закона о судьях особо подчеркивает ориентацию письменной части второго (асессорского) государственного экзамена на знания, получаемые во время практики в обязательных учреждениях. Именно они реализуют задачи второго этапа юридического образования, и это длительная традиция, от которой отступили в экспериментальном порядке, вводя одноступенчатую систему образования. Но эксперимент считается законченным и не оправдавшим себя.

В Землях порядок подготовки референдариев (практикантов) определяется специальными распоряжениями министерства юстиции, издаваемыми по согласованию с министерством внутренних дел, поскольку последнее в определенном смысле ответственно за деятельность всех служащих и является стороной при заключении тарифных соглашений.

Содержание обучения практиканта (референдария) состоит прежде всего в усвоении практических навыков и знаний, приобретении надлежащего опыта путем участия в работе и выполнения самостоятельных заданий. Например, по п. 111 Распоряжения министерства юстиции Баден-Вюртемберга от 15 ноября 1985 г. практикант должен под руководством обучающего учиться применять свои знания на практике. Кроме собственно практических работ он обязан принимать участие в специально организованных учебных курсах и рабочих кружках, продолжительность учебного времени в которых по состоянию на 1985 г. составляла по гражданским делам 60 часов, по уголовным – 20 часов, по административному производству – 40 и т. д. При этом министерство юстиции определяет в нормативном порядке содержание обучения, обязательность и процедуру выполнения контрольных работ под руководством обучающего, возможность использования законодательного материала при выполнении контрольных работ и пр. Во всяком случае, практикант должен во время подготовительной службы выполнить 14 письменных работ. Руководитель практики назначается министерством юстиции из числа судей, прокуроров и высших служащих, а также министерством внутренних дел – в рамках компетенции.

Разумеется, все эти предписания могут оказаться формальными. Однако практически обязанности практиканта рассматриваются как весьма реальные и трудные. По мнению специалистов, практиканты находятся во время юридической подготовительной службы под постоянным государственным надзором[283]. На каждом месте практики они должны получить свидетельство, в котором даются не только развернутые характеристики способностей и заслуг, но и конкретные оценки по отдельным письменным работам и устным заданиям, выраженные в пунктах и оценках в соответствии с § 14 Закона о юридическом образовании. Свидетельства учитываются на будущем втором государственном экзамене и необходимы для допуска к нему.

Наконец, существенно мотивирует практиканта к производительному труду то, что он должен сдавать экзамен комиссии из тех же практиков, а еще больше – необходимость готовиться к конкуренции, которая неминуемо ждет его в будущем.

Второй государственный экзамен завершает то, что у нас называется высшим юридическим образованием, и сдавший его студент (он вправе называться после первого экзамена кандидатом юриспруденции) становится полным юристом и получает право (правоспособность) занимать должность судьи. Закон о судьях не определяет специально предмет второго государственного экзамена. Здесь только говорится, что на втором экзамене учитываются и способности, показанные во время практики.

В соответствии с § 5d, п. 3, Закона о судьях второй экзамен состоит из письменной части, которая ориентирована на подготовительную службу, и устной, которая ориентирована на все содержание образования. При этом, поскольку все части письменного и устного экзамена получают количественную оценку, а лишь затем – качественную, устанавливается, что доля устной части в общей оценке составляет не более 40 % письменной.

Заявление на допуск к экзамену студент подает при выполнении соответствующих условий (прохождение практики, сдача первого экзамена) и декларирует при этом, что против него не ведется и не велось или, напротив, ведется уголовное преследование, а также в отношении него принимались или нет меры дисциплинарного наказания.

Письменная часть экзамена проходит отдельно от устной в определенных городах, перечень которых установлен министерством юстиции Земли. В Баден-Вюртемберге эта часть экзамена состоит из десяти заданий, каждое из которых выполняется в течение пяти часов в присутствии экзаменаторов и оценивается двумя независимыми экспертами. Естественно, работы выполняются поочередно, а не в одно и то же время. Предусмотрено, в частности, написание четырех работ по гражданскому праву, двух – по уголовному, двух – по публичному и т. д. Сдающий, чтобы быть допущенным к устной части экзамена, должен получить как минимум позитивные оценки, общий уровень которых подсчитывается довольно сложным путем.

Устный экзамен проходит примерно через две недели после письменного. Он состоит из так называемого доклада по документам и четырех опросов – двух по гражданскому, одного по уголовному и одного по публичному праву. Принимает экзамен комиссия из председательствующего и экзаменаторов по разделам.

Доклад делается по документам, которые специально подготавливаются министерством юстиции Земли (по его заказу) как собрание документов (досье) по какому-либо казусу и передаются экзаменующему за три рабочих дня перед устным экзаменом. Он должен подготовить доклад и дать письменное подтверждение о том, что чужой помощью при этом не пользовался. Докладом, который длится примерно 15 минут, начинается устный экзамен, причем доклад является одной из важнейших, если не важнейшей его частью. Устный экзамен далее состоит в ответах каждому из экзаменаторов.

В правовой литературе ведется оживленная дискуссия о содержании предмета экзамена. Статья 40 Закона о юридическом образовании Баден-Вюртемберга устанавливает: «Содержание экзамена в обязательных заданиях и в устном экзамене охватывает обязательное содержание первого экзамена, а также семейное и наследственное право, гражданский процесс и право принудительного исполнения, уголовный и административный процессы в полном объеме и, кроме того, дополняется основными положениями законодательства об административных правонарушениях, иностранцах, промыслах и основными положениями отдельных отраслей экологического права». Экзаменующийся должен также избрать для сдачи одну из необязательных областей правоведения.

Если второй государственный экзамен не был сдан, он может быть повторен только один раз и притом в полном объеме.

Таким образом, в ФРГ существует своеобразное сочетание академической свободы с жесткостью и детальностью правового регулирования учебы, что позволяет студенту в значительной мере определять режим посещения занятий, быть избавленным от семестровых и годовых экзаменов, свободно переходить из одного университета в другой (с соблюдением некоторых условий). Жесткая регламентация заставляет активно трудиться при выполнении домашних и контрольных работ, принуждает студента концентрироваться на предмете работы, приучает к труду. Необходимость сдавать основные экзамены специально назначенным (а не приглашенным) практикам определяет цели обучения как практические, не позволяет уклониться от овладения правом и практикой его применения.

Вместе с тем юридическое образование в ФРГ, как уже отмечалось, отнюдь не рассматривается как беспроблемное.

Трудности и проблемы юридического образования в ФРГ. Они очень подробно анализируются в обширной правовой литературе. В ФРГ вообще издается много работ, предназначенных именно для студентов и посвященных, в частности, юридическому образованию. Эти работы можно разделить на три группы:

а) пособия для начинающих, которые помогают адаптироваться к учебе;

б) публикации, обычно методические, самих студентов в основных и малотиражных юридико-образовательных журналах;

в) теоретико-методические монографии и статьи преподавателей, профессоров. К этому можно прибавить менее распространенные отзывы и мнения практиков по проблемам образования, периодические публикации рейтингов и оценок юрфаков в общей печати.

В результате обзора этих работ можно суммировать трудности и проблемы юридического образования в ФРГ следующим образом.

Одна из проблем – это «наплыв» студентов. Считается, что юридические факультеты ФРГ переполнены, в них слишком много обучающихся. Доступ в большинство из них ничем не ограничен, кроме соответствующего аттестата гимназии (но только гимназии, а не реальной школы или иного учебного заведения). Это порождает нехватку помещений, преподавательского персонала, перегрузку библиотек. С нашей точки зрения, можно оценить все эти трудности как весьма относительные. Библиотеки университетов располагают прекрасным собранием юридических книг (учебников, нормативных актов и пр.), которые по немецкой традиции регулярно переиздаются. Студенты могут свободно пользоваться читальными залами, брать книги на дом. Разумеется, библиотечные книги нужно возвращать в установленные сроки, а самые последние издания трудно получить ввиду спроса. Тем не менее «наплыв» студентов велик (во всяком случае – в лучшие университеты) и преподавателей действительно занято на кафедрах немного. Приведем соотношение студентов и профессоров по некоторым факультетам. Мюнхен: 4719 студентов, 35 профессоров; Фрайбург: 2800 и 36; Тюбинген: 2877 и 24; Бонн: 4700 и 30; Мюнстер: 6074 и 28. Больше всего профессоров во Франкфурте – 46 на 3112 студентов; в остальных университетах пропорции сходны.

Оценивая эти данные, следует исходить из того, что профессор в ФРГ рассматривается как шеф, заведующий кафедрой. Это значит, что на каждого профессора приходится два-три преподавателя уровня наших ассистентов или, реже, доцентов. Кроме того, на юридическом факультете могут преподавать и практики. Таким образом, при 24 профессорах количество преподавателей может составлять всего 75–100 человек. Почти на три тысячи студентов это действительно немного.

В итоге общение профессоров со студентами на юридических факультетах ФРГ нельзя назвать частым и тесным. Профессора иногда помогают студентам в работе; циклы семинаров или спецкурсы могут заканчиваться по традиции скромным вечерним застольем. Но в целом студенты приучены работать самостоятельно. Профессор, как кажется, стоит в отдалении, дистанцируется[284]. Это нужно иметь в виду российским студентам, желающим получить образование в ФРГ. Студент работает сам. Все, что ему нужно, написано в книгах. Есть консультативные службы по бытовому и трудовому устройству. Но основное нужно взять из книг самому. Правда, поскольку это получается не всегда, возникает фигура репетитора. Но о нем позднее.

Таким образом, в отличие от англо-американской системы образования, германское является во многом безличным. Считается, что факультет предоставляет определенные возможности, заботится о своей репутации, которая часто определяется научными достижениями преподавателей, т. е. их публикациями, и на первом этапе осуществляет необходимый контроль. Остальное – забота самого студента.

Широко обсуждаемой проблемой является определение целей и содержания преподавания на юридических факультетах. Действительное положение дел плохо поддается оценке со стороны. Многие профессора считают в русле сложившейся традиции, что первый этап обучения должен быть научным, направленным на овладение наукой права. Именно поэтому говорят как о разных подсистемах о юридическом образовании (Ausbildung) и научно-правовом обучении.

Практики и студенты, несмотря на то что практическим навыкам как будто бы уделяется много внимания, стремятся к усилению практической направленности обучения. Отсюда – жаркие споры между сторонниками общего юридического образования, которое рассматривается как единое для всех правовых профессий (генералистами), и сторонниками узкой специализации, считающими, что должны по-разному готовиться юристы-экономисты, юристы-специалисты управления и пр. Это вечный и, по-видимому неразрешимый спор, который ведется и в ФРГ тоже.

Сложной проблемой считают ориентацию студентов на экзамены. По мнению самих профессоров, студенты очень часто учатся для того, чтобы сдать экзамен, а не для получения знаний. Это, разумеется, всемирная профессорская жалоба, но в данном случае обучающемуся приходится считаться не с тем, что знает и требует профессор, а с требованиями практиков. Не университет, а государственные чиновники оценивают результаты обучения. Свобода университетов сталкивается с дисциплиной чиновничества. Правда, оплата, положение, оценка университетов никак не связаны с успехом экзаменов.

Особенностью юридического образования в ФРГ является слишком длительный фактический срок обучения. Средние сроки обучения до первого экзамена по ряду университетов таковы: Мюнхен – 11,5; Фрайбург – 9,5; Тюбинген – 9,3; Бонн – 12,5; Мюнстер – 10,7; Франкфурт – 11,6 семестра, что выходит за рамки рекомендуемых сроков.

Такое положение объясняется не только внутриуниверситетскими факторами. Студенты в принципе сравнительно редко получают стипендию и должны зарабатывать себе на жизнь[285]. Материальные проблемы сильно влияют на продолжительность юридического образования. Студенты не платят за обучение, но они должны снимать квартиру, что действительно стоит очень дорого в ФРГ, покупать книги, что также весьма недешево, наконец, питаться. В каждом университете существуют дотационные (следовательно, недорогие) студенческие столовые, а также структуры различного характера, которые помогают найти работу. Большинство студентов стремится некоторое время работать с тем, чтобы финансировать собственное образование.

Совокупность всех этих позитивных и негативных особенностей объясняет тот факт, что юридическое образование в ФРГ при всех своих достоинствах постоянно подвергается студентами критическому анализу. Критика не ограничивается статьями и заявлениями. Студенты проводят демонстрации, иные акции протеста, иногда направленные против отдельных преподавателей, и вместе с поддерживающими их политическими силами (всякий раз это могут быть разные партии) действительно влияют на федеральное и земельные правительства и политику университетов. Так это было, например, с попыткой сократить средства на стипендии для малоимущих, принудительно регулировать сроки обучения. Трудно сказать, что повлияло на Федеральное правительство – демонстрации студентов или иные методы, но от своих намерений Правительство отказалось.

Претензии студентов часто распространяются на качество образования. Это несколько иная проблема, чем спор о целях. Здесь спорят о том, насколько пригодными для рынка, для поиска работы выходят специалисты, т. е. «полные» юристы, асессоры.

Авторы одного из опросов, опубликованного в журнале «Менеджер», писали, что ни экономисты, ни инженеры не были так недовольны качеством своего образования, как юристы. Это можно отнести за счет своеобразия поведения юристов, но, тем не менее, вывод достаточно жесток. Он обоснован ответами на конкретные вопросы семисот юристов, занятых в экономике и государственном управлении. Они считают, что выпускники сильны далеко не во всех основных отраслях права, техника их аргументации выглядит слабой, а уровень далек от социальной компетентности и не соответствует потребностям международных связей. Им (выпускникам) недостает, по мнению опрошенных, высокоценимой практикой способности искать альтернативы чисто правовым, догматическим решениям[286]. Особенно существенный разрыв между требованиями практики и возможностями выпускников фиксировался по таким направлениям, как:

а) достаточность владения юридической рабочей техникой;

б) решение отдельных случаев, казусов;

в) всесторонность правовых знаний;

г) способность находить альтернативные решения;

д) техника аргументирования и убеждения; способность руководить коллективом и работать в команде;

е) международный опыт, знание языков, экономики;

ж) компьютерная подготовка[287].

Понятно, что такие оценки вызывают у выпускников естественную тревогу. Они хотят соответствовать потребностям работодателя, а в этом, с их точки зрения, юридическое образование в сложившемся виде помогает слабо.

Реформирование юридического образования. В сущности, оно представляет собой перманентный процесс. В последние годы Правительство пыталось ускорить обучение студентов на юридическом факультете, но это встретило серьезное сопротивление как нарушение академической свободы, хотя некоторые изменения все же произошли в 1992 г. Был, в частности, сокращен путем изменения Закона о судьях срок подготовительной службы до двух лет (с двух с половиной); формально отменен «промежуточный экзамен», уточнены предметы экзаменов, а в Землях произошли определенные изменения в количестве и перечне работ, выполняемых студентами. Поставлен вопрос о сокращении доступа в университеты. Профессор Карпен, специалист по публичному праву из Гамбурга, считает, что в обществе произошли вредный рост количества студентов-юристов и в целом излишняя академизация высшего образования. Но и эта проблема пока только обсуждается без принятия решений.

Существенное внимание привлекают собственно методика и организация юридического образования, что проистекает из подхода к предыдущим вопросам. Многие профессора признают, что их дидактический уровень невысок, студенты получают мало знаний и поэтому вынуждены обращаться к репетиторам. В интервью один из них сказал, что профессоров находят не по дидактическим способностям; репетиторы же без риторического таланта, напротив, вымирают[288].

В принципе предлагаются различные средства решения поставленных проблем: усиление дидактической мотивации профессоров за счет создания им возможностей чаще общаться со студентами (что означает – давать больше денег на образование); изменение целей и содержания образования; изменение порядка сдачи экзаменов и пр. Сообщается о намерениях изменить характер и цели подготовки референдариев, поскольку, по мнению многих, мотивация профессоров слабеет из-за вывода референдариата из-под влияния университета[289].

Особое внимание уделяется большей ориентации на нужды экономики. В Гейдельберге референдарии могут возвратиться в университет перед вторым экзаменом на три месяца для углубления знаний в дисциплинах хозяйственно-правового направления с профессиональной целью стать «хозяйственным юристом».

Профессор А. Ринкен пишет о движении юридического образования по направлению к остальной Европе. Он считает, что многократно обсуждавшийся европейский дефицит немецкого юридического образования состоит не в отсутствии знаний общеевропейского права или систем отдельных стран, но в особом развитии основных правовых конструкций, которые в дискуссии о реформе обычно обозначались формулой «гражданско-правовая и юстиционно-юридическая односторонность» и которую пытаются объяснить с помощью понятий «государственная фиксированность», «враждебность к демократии», «формальное правопонимание»[290]. В этом смысле, продолжает А. Ринкен, европейская ориентация юридического образования и юридической практики означает постоянную борьбу, столкновение с авторитарной и тоталитарной частью истории Германии.

В этих рамках и в этом направлении разнообразные шаги оцениваются в литературе крайне осторожно. Рассматривая двухступенчатую модель как устаревшую, юристы в то же время боятся потерять позитивное содержание традиций, увлечься требованиями современного момента и считают требования узкой профессионализации, приспособления к рынку несовместимыми с действительными потребностями современного сложного общества.

Ладенбургский манифест. Он принят по собственной инициативе группой весьма авторитетных юристов – представителей науки, управления, правовой практики – и предлагает, по мнению авторов, модель реформы университетского юридического образования.

Основные положения таковы. Университетское юридическое образование в Германии находится в положении, которое далее терпимо быть не может. Студенты много лет перегружены; вследствие усложнения права самообучение, теряя научно-исследовательский характер, превращается в юридическое ремесло. Исследования и обучение, сводящееся к простой передаче материала, все более противоречат друг другу. Целью и образцом обучения должен быть юрист, обладающий способностью к юридическим оценкам (Urteilskraft), быстрому освоению новых знаний.

Объем преподавания должен быть сокращен: выброшено все, что не умещается в восемь семестров по 18 часов в неделю. Должно быть также уменьшено среднее количество студентов на одного преподавателя. Предлагается два этапа обучения: первый (четыре-пять семестров) – основной (Grundstudium) курс, выявляющий способности к дальнейшему обучению, и второй – «продвигающий» (Hauptstudium), служащий углубленному получению знаний. Приводится рекомендуемый, действительно сильно сокращенный перечень дисциплин. Однако в силу спорности предложения мы его не воспроизводим.

Заключительный экзамен предлагается проводить совместно факультетам и экзаменационным службам[291].

Наконец, коротко проинформируем еще об одной попытке реформировать юридическое образование: предлагается ввести частное (платное) обучение на протяжении трех с половиной лет (т. е. ускоренное) с целью противостоять экспансии юристов (и юридического образования!) США и Англии. Предполагается также, что государственные экзамены будут сдаваться по немецкой системе – комиссии, аналогичной действующей в университетской системе. Инициаторами предложения являются известные и российскому читателю профессора Карстен Шмидт (Karsten Schmidt) и Хайн Кётц (Hein Kötz)[292].

§ 2. Методические вопросы подготовки юристов в системе высшего юридического образования

Правопонимание и подготовка немецких юристов: предварительные замечания. Правопонимание затрагивается здесь потому, что именно оно – осознанно или нет – программирует подготовку юристов и в данном случае рассматривается с двух сторон:

а) как представление о том, что является правом и каким должно быть право;

б) как назначение, смысл, цели юридической профессии, т. е. профессиональной деятельности юриста, которую он должен осуществлять после окончания юридического образования либо уже осуществляет, занимая то или иное профессиональное положение.

Так, оценка права как значимой социальной ценности, важнейшего инструмента обеспечения социального мира вольно или невольно заставляет юриста уважать закон и его предписания, настойчиво работать над уяснением его содержания и механизма применения, т. е. учиться читать, понимать, объяснять, делать. Иная оценка права, подход к нему как к средству достижения личных целей, объекту карьерных устремлений, не связанных с интересами общества, нацеливает на манипуляции с правом, устраняет потребность в его основательном изучении.

Кроме того, понимание права определяет различия подхода к нему в разных правовых системах.

Попытаемся разъяснить сказанное на примере двух позиций юристов – американского и немецкого профессоров.

По мнению американского профессора М. Реймана, подготовка американского юриста отличается от подготовки немецкого прежде всего целью образования. Немецкое образование готовит юристов как общих специалистов; американское же готовит прокуроров и служащих, других различных специалистов. При этом он полагает, что адвокат и судья в такой же степени могут быть названы юристами, как лыжник и теннисист могут быть названы спортсменами, хотя на самом деле у них мало общего. Немецкое образование рассчитано, далее, на подготовку служащих, американское же – более на лиц свободной профессии. Отсюда делается вывод, что если немецкий юрист начинает обучение в США, то он меняет не только страну и объект обучения, но, по существу, и свое профессиональное направление. Кроме того, продолжает М. Рейман, системы образования различаются их ориентацией и содержанием, выводимыми из их целей. Немецкое обучение, подчеркивает он, рассчитано на подготовку судей, даже если референдарию и приходится иногда играть роль адвоката и прокурора, что приводит к пренебрежению многими юридическими профессиями и такими качествами, как готовность к аргументации, учет социальных, экономических или этических целеполаганий. На экзамене в немецком университете рискует тот, кто привносит в аргументацию собственные позиции и представления, решая дело по социальным, хозяйственным или даже политическим критериям. Этика таким образом подготовленного юриста – это этика слуги государства, надежно применяющего абстрактные нормы к конкретному случаю[293].

Раскрывая это положение, он далее пишет, что подготовка к профессии судьи определяет как собственно университетское обучение, так и референдариат. Молодой немецкий юрист должен прежде всего научиться тому что должен уметь немецкий судья: детально владеть действующим правом, правильно применять правовые предписания к обстоятельствам дела и тем самым корректно решать представленный ему казус. Этот образец, по мнению М. Реймана, варьируется в образовании и на практике. В одном случае речь идет об описании обстоятельств действительного случая, в другом – о фиктивных документах; в одном – о заключении по делу, в другом – о настоящем правовом решении.

Таков американский взгляд на юридическое образование в ФРГ. Несколько с иной стороны подходит к определению смысла профессии юриста в ФРГ проф. Ф. Хафт (Fritjof Haft) (Тюбинген). Он пишет, в частности, обращаясь к студентам-юристам: ваша профессия – это обслуживающая профессия (Dienstleistungsbräuche). Между деятельностью законодателя, судьи, профессора, адвоката или юриста на предприятии и работой, например, таксиста, официанта или парикмахера нет никаких принципиальных различий. Все оказывают услуги. В одном случае требования к лицу, оказывающему услуги, выше, в другом – ниже, но принципиальных различий нет[294]. Это, разумеется, полемически заостренное высказывание, но оно отражает, как кажется, действительно принципиальную разницу между авторитарным и правовым государством, когда служба «от имени народа» превращается в службу «по поручению и для граждан» – субъектов правового оборота.

Условия труда. Информационное обеспечение. Условиями труда студентов-юристов можно считать обеспеченность библиотечными фондами, наличие рабочих мест в библиотеке, доступ к Интернету и базам данных, возможность относительно легкой перемены мест обучения, включая поездки за границу с целью пополнения знаний; доступность различных общих развивающих знаний; развитые репетиторские услуги. К ним также относятся довольно активная социально-политическая деятельность в рамках общественных и административных университетских структур; удешевленное (дотируемое) питание и пр. Эти условия неодинаковы, разумеется, в различных университетах. Но так или иначе, в целом они обеспечивают, во всяком случае, если смотреть со стороны, достаточно широкие и равные возможности подготовки для всех студентов. При этом, впрочем, материальные проблемы в подавляющем большинстве случаев студенты решают сами.

Использование широкого круга учебно-адаптированных, в том числе собственно справочных, изданий юристами явно рассматривается как эффективное средство успешной работы с правовой информацией и обучения в целом. Поскольку право, т. е. объект труда студентов, практически полностью доступно для чтения без каких-либо ведомственных ограничений, развивается инфраструктура, позволяющая начинающему юристу находить в книгах или журналах те вопросы, которые возникают вначале в процессе получения образования, затем и в связи с практическими потребностями. Это значит, что книги и журналы должны быть подготовлены таким образом, чтобы создавать рациональные условия для получения всей необходимой для юриста методической и фактической информации. Именно поэтому наряду с упоминавшимися изданиями выходит в свет огромное число специальных публикаций, в которых анализируется методика и техника выполнения всех без исключения операций и работ, осуществляемых как в процессе обучения, так и на практике. Именно для студентов-юристов издаются специальные журналы, например, достаточно распространенные «Das junge Jura-Magazin» («Юношеский журнал права»), «Referendarzeitung» («Референдарцайтунг»), региональные периодические издания, например такие, как «Einrede» («Айнреде») и др., которые публикуют большой объем как упражнений, состоящих в решении отдельных правовых казусов, так и фактических данных, главным образом о судебной практике. Так, например, «Jura-Magazin» («Журнал права») содержит в себе специальный блок откомментированных профессорами актуальных судебных решений: по частному, конституционному, уголовному, административному и другим отраслям права.

Наряду с этим регулярно издается довольно много работ, посвященных общим направлениям техники профессионального труда юриста. Студент-юрист легко может приобрести так называемые рабочие книги или тетради, т. е. издания, в которых подробно расписано, как он должен пользоваться расписанием занятий, какие дисциплины по выбору и в каком порядке лучше избрать, какие книги являются наиболее полезными для него и в каких учебных либо практических ситуациях, как работать с книгой, как вести соответствующие конспекты, записи лекций и пр. Огромное внимание уделяется приемам концентрации, «настройки» на собственно интеллектуальный труд. Излюбленной темой является техника обобщения, генерализации материала, сведения его к системе немногочисленных, но хорошо запоминающихся правил, структур и пр.

Широкое распространение, как уже отмечалось, имеют книги, посвященные тому, что называется введением в специальность. По-видимому, считается очень полезным, чтобы юрист-первокурсник в начале обучения мог изучить обзорный курс правоведения в книге и шел на лекции, как на процесс передачи информации, о которой он уже имеет известное представление и которую он хочет (должен) углубить. Трудно сказать, насколько это удается[295].

Существенную роль в рационализации труда студентов, возможно, играют издания репетиторов, так называемые скрипты. В них, как правило, дается обобщенный материал по той или иной отрасли права в виде схем, довольно легко усваиваемых студентами, решений отдельных казусов и ответов на вопросы. Скрипты обычно пишутся в легком, даже юмористическом ключе, но главное в них – компактность и наглядность. Многие вечные дискуссионные проблемы, например, уголовного права, сводятся к двум-трем схемам, анализу рациональных путей решения соответствующих задач и удобному графическому расположению материала.

Методические приемы. Они классифицируются по различным основаниям и распространяются, можно полагать, на все сферы юридической деятельности (Juristische Tätigkeit). В частности, в литературе широко представлены методические приемы:

а) присущие той или иной отрасли права;

б) выполнения отдельных видов работ, как студенческих, так и практических;

в) работы с литературой и законодательством.

В одних публикациях методического характера выделяют технику решения задач; выполнения домашних работ (Hausarbeit); работы над определенными темами или написания отдельных видов процессуальных документов. В других случаях обращают внимание на:

а) методику написания доклада на занятиях и в судебной практике (на практике доклад делает судья-докладчик в высших судебных инстанциях, но и в целом ряде других случаев его должен делать юрист о тех или иных обстоятельствах дела, на основе чего иные должностные лица принимают различные решения);

б) методику написания юридических заключений, которые также часто встречаются в судебной практике и представляют собой, пожалуй, выводы доклада в сжатом, включающем обоснование виде;

в) методику принятия правовых решений по конкретным случаям (это направление методики, пожалуй, среди иных наиболее детально разработанное и в русскоязычной литературе[296]).

Весьма существенны общие методические посылки авторов. По господствующему мнению, нельзя сводить обучение к усвоению только предписаний позитивного данного в тексте права. «Всегда речь идет о том, что с самого начала при обработке каждого отдельного случая должны систематически применяться методы судейской работы и мышления»[297]. Любая юридическая деятельность, подчеркивают авторы далее, пусть она в отдельных случаях весьма многосторонняя, сложна и специализирована, нацелена на свою основную функцию и возвращается к ней. Эта функция состоит в том, чтобы выявить и правильно оценить реальное значение фактического состава, извлечь из обилия фактов их сущность и с учетом этого правильно решить случай на основе правовых норм, а решение ясно и убедительно обосновать, делая это в жестких временных рамках. При этом подчеркивается не только собственно интеллектуальная сторона решения казусов, но и необходимость учета организационно-правовых и предметно-трудовых проблем[298]. Эти идеи авторы проводят, показывая, как надо собирать литературу, относящуюся к проблеме, как анализировать судебную практику, структурировать предмет работы, искать аргументы, обосновывать негативные и позитивные, промежуточные и окончательные выводы и пр.[299]

Широко распространены также приемы схематического описания правовой материи. Возьмем один из скриптов по Общей части Гражданского кодекса. Здесь все описывается схемами: система; притязание возникло; притязание отвергается (реализуется); структура клаузул (упражнений); структура домашних работ[300]. Многие университетские профессора скептически оценивают эффективность таких приемов, считая их средствами для натаскивания перед экзаменом. Но в принципе содержание таких приемов подкупает, поскольку с их помощью студент учится анализировать нормативный материал, получать навыки поиска правовых предписаний в законодательстве, затем отрабатывать предварительные знания на комплексных упражнениях (включая досье), получать навыки выполнения домашних работ, наконец, он все это вновь может проанализировать на обобщающих схемах.

В отличие от скриптов работы университетских профессоров пишутся обычно в более традиционном ключе. Но и они применяют специфические приемы, направленные на детальное объяснение шагов решения, аргументации, возражений и пр. Это, например, характерно для серии «Проверь твои знания. Правовые случаи в вопросах и ответах». Так, изданная в этой серии 14-м изданием книга К. Роксина (Claus Roxin) «Уголовный процесс в вопросах и ответах» построена как ответы на 521 вопрос, относящийся к стадиям уголовного процесса ФРГ[301].

Письменные упражнения: приемы выполнения клаузул (задач по отрасли права). Клаузулы пишутся обычно как контрольные работы по всем основным дисциплинам. Например, в Университете Тюбингена это делается в аудитории под руководством ассистентов с тем, что письменный результат обсуждается на следующем занятии примерно через месяц. Считается, что решение правовых задач является одной из наиболее частых процедур профессиональной деятельности юриста, владение техникой этого решения совершенно обязательно как основа всего остального. И действительно, обращение к опубликованной судебной практике, включая жанр комментариев к судебным решениям, показывает, что практические задачи – от анализа фактического состава до принятия решения – выполняются по структурной схеме клаузул. В связи с этим клаузула, т. е. ее решение, не сводится к тому, что привычно называется в российских условиях квалификацией деяния, т. е. к краткому ответу на вопрос о правовой оценке факта. Необходимым признается такое развернутое обоснование вывода, которое в принципе невозможно опровергнуть и которое является доказательным, ясным, проверяемым. Это развернутое обоснование образует собой содержание письменной работы. Для ее написания соответственно требуется овладение техникой поиска правовых предписаний, техникой субсумпции, т. е. подведения менее общей посылки под общую, толкования права, его конкретизации и восполнения (Rechtsvorbildung).

Наконец, придается серьезное значение выполнению клаузул именно в заданных временных интервалах, в том числе в форме контрольных и аудиторных работ.

Многие преподаватели и практики считают, что время написания работы отражает реальные будущие условия профессионального труда юриста. Практик в отличие от профессора должен быстро решать и быстро писать. Нередко у него нет времени долго заниматься одним вопросом; значит – нужно научиться работать быстро, но без суеты.

Именно поэтому выполнение клаузул, решение задач рассматривается не только как способ получения позитивных знаний, но и как (по-видимому, это наиболее важно) способ тренировки, подготовки юриста к работе с информацией, к принятию решений. Эта тренировка направлена на овладение тем, что в немецком языке называется «Urteilkraft» (способность к эффективному, т. е. быстрому и корректному принятию правовых решений, или способность к выработке и принятию решений). В сущности, это одно из основных профессиональных качеств юриста.

Так, проф. К. Тидеманн (Klaus Tiedemann), один из наиболее авторитетных специалистов ФРГ по уголовно-хозяйственному праву, отмечает: «Клаузулы пишутся в течение ограниченного времени (для начинающих – обычно два часа) под наблюдением; единственным вспомогательным средством является текст закона»[302]. Клаузулы, по его мнению, должны писаться в стиле заключения по делу, например резюме, доклада, представляемого судьей-докладчиком, и охватывать собой все возможные правовые пути решения данной проблемы.

В свою очередь, Г. Цубербир (Gerhard Zuberbier) так обосновывает значимость временных ресурсов работы, включая решение клаузул: «Экономичный способ работы или подход к работе означает не только экономное обращение с деньгами. Кто хочет работать экономично, должен уметь эффективно обращаться в каждом отношении со своей рабочей мощностью. Время, которое прокурор теряет при обработке одного случая, он больше не может применить на пользу другому, даже если этот последний требует заботливой и объемной работы по раскрытию. Это обстоятельство требует выбора между важными и неважными проблемами»[303].

По нашему мнению, можно выделить следующие приемы решения клаузул, рекомендуемые в юридической литературе на немецком языке:

1) широкое использование схем описания предмета клаузулы, в частности, правовой природы деяния, содержания притязания и правовой позиции (уяснению собственно проблемы придается большое, иногда кажущееся даже нарочитым, внимание);

2) структурирование (иногда очень детальное) задачи по блокам, например, применительно к отдельным притязаниям либо действиям, к отдельным лицам – участникам спора, обвиняемым, к отдельным аргументам или правовым актам;

3) привлечение максимально широкого круга правовых предписаний, потенциально соотносимых с данным случаем, что определяет возможность обсуждения всех вариантов и выбора правильного решения (отметим, что такой подход диктуется практикой, ибо судья и адвокат должны быть уверены, что при реальном решении дела им не представят правового акта или значимого решения, существование которого им неизвестно);

4) принципиальное использование широкого круга аргументов и представление их в развернутом виде; так называемое свернутое решение рассматривается как недостаточное, и студент должен применять приемы поиска и концентрации аргументов.

Теперь примеры. Вначале клаузула, считающаяся несложной, излагаемая сокращенно.

Шестнадцатилетний школьник С. – увлеченный фотолюбитель. Но он, к сожалению, не располагает техникой, отвечающей его желаниям. Ему очень хочется приобрести комплект фототехники, состоящий из двух фотокамер, мотора, многих объективов, вспышек и фильтров, которым обладал фоторепортер Р., работавший в одной из местных газет и часто с ним общавшийся. Когда Р. получил новый пост в редакции газеты, он предложил С. купить у него фотокомплект за 2000 марок. С. сомневался, сумеет ли он собрать такую сумму, но не мог обратиться за помощью к родителям, поскольку те упрекают его в пренебрежении школой из-за своего хобби. Тогда С. приобрел за свои карманные деньги, ежемесячно выдаваемые родителями в сумме 50 DM, лотерейный билет и выиграл 3000 DM. После этого он купил фотокомплект за 2000 DM. Родители, узнав о покупке этого комплекта, вначале были крайне недовольны, но затем, с учетом очень выгодной цены, выразили готовность согласиться с покупкой.

Вскоре после этого продавец Р. пожалел о продаже, так как внезапно получил предложение сделать фоторепортаж за рубежом. Поскольку он знал о негативном отношении родителей С. к увлечениям сына, но не знал об одобрении ими покупки, он послал им письмо, в котором потребовал заявить, считают ли они покупку действительной или нет, рассчитывая при этом на отказ в одобрении покупки. Родители С. не ответили, надеясь, что с их согласием на покупку, данным сыну, все в порядке. Через три недели Р. потребовал фотокомплект назад. С, поддержанный родителями, отказался вернуть его.

Каково правовое положение всех участников сделок и самих сделок? Примерное решение опубликовано на 11 типографских страницах, т. е. составляет три четверти печатного листа, и включает в себя семь следующих рабочих шагов:

1) описание обстоятельств дела, данное во временной и событийной последовательности (страница текста со схемой);

2) описание поставленных вопросов (по схеме: кто, от кого, что и на основе чего хочет, – 0,5 стр.)[304];

3) перечень необходимых для данного случая правовых предписаний, которые проводятся на основе анализа имеющихся притязаний и их оснований (несколько более 1 стр.);

4) предварительная проверка соотносимости нарушенных предписаний и притязаний (1 стр.);

5) построение логической схемы получения результатов (около 1 стр.);

6) проверка результатов (1 стр.);

7) решение казуса (занимает примерно 5,5 стр.).

Очень кратко о схеме решения, поскольку ее подробное воспроизведение повлекло бы углубление в проблемы гражданского права ФРГ. Заметим только, что проблема состоит в определении дееспособности малолетнего С, который в соответствии с § 106 и след. ГК рассматривается как ограниченно дееспособный (с 7 лет до наступления 18 лет) и по общему правилу может совершать действительные сделки только с согласия законных представителей. Но исключения, имеющиеся в законе, позволяют совершать такие сделки без их согласия – в пределах средств, выделенных ему в свободное распоряжение. Значимым является вопрос: является ли выигрыш видом таких средств, поскольку он не выделен, но получен как результат использования средств, действительно выделенных?

В структуре решения анализируется каждое возможное притязание Р. В частности, из § 985 ГК, из § 812, абз. 1, ГК делается вывод о наличии у Р. притязания на возврат аппаратуры против возврата покупной цены. На этой основе проводится анализ правомерности притязания, ибо наличие притязания не равнозначно наличию материального права.

Второй пример клаузулы, предназначенной уже для студентов-юристов.

Друзья А., В. и П. – автолюбители. Из общего интереса к автомобилям они решили открыть эксклюзивный автомагазин. А. и В., как более состоятельные, образовали внесенное в торговый регистр общество «А + В, эксклюзивные экспортные автомобили». П., имевший большие предпринимательские способности, стал служащим и получил прокуру т. е. торгово-правовой вид полномочий, при котором на основании письменного заявления и внесения в торговый регистр прокурист приобретает, в частности, право подписываться от имени фирмы и уполномочен ко всем судебным и внесудебным правовым сделкам и действиям, которые требуются при управлении предприятием (это правило предусматривает ряд ограничений и дополнений). Предоставление прокуры не было внесено в торговый регистр.

П. было разрешено по соглашению с А. и В. совершать сделки до 150 000 DM. После окончания первого хозяйственного года вследствие разногласий с П., в апреле 1989 г. у него была изъята прокура, что было внесено в торговый регистр и должным образом опубликовано 13 апреля 1989 г. Однако 25 апреля 1989 г. П. от имени торгового общества приобрел у своего старого знакомого Л. спортивный итальянский автомобиль за 250 000 DM. Л. знал об ограничении полномочий П. до 150 000 DM, но ничего не знал о лишении его полномочий. А. и В. боялись, узнав об этой сделке, что автомобиль не удастся перепродать и, учитывая отзыв прокуры, чувствовали себя не связанными договором о покупке автомобиля у Л. После отделения от П. А. и В. приняли в общество в качестве участника Н., договорившись для избежания недоразумений, что все договоры они будут заключать совместно, что и было внесено в торговый регистр. Однако вскоре ввиду дополнительных разногласий В. вышел из общества 28 февраля 1989 г., что, однако, не было внесено в торговый регистр. Оставшиеся А. и Н. в конце марта 1990 г. заключают обычное соглашение с поставщиком Д., с которым они находились в постоянных отношениях со дня основания, но который ничего не знал о выходе В. Когда же общество не оплатило при наступлении срока 20 000 DM за поставленные по договору запчасти, Д. потребовал деньги от В. Последний возмущенно отказался, не считая себя участником общества.

Вопросы:

а) может ли Л. требовать от общества уплаты 250 000 DM за итальянский автомобиль;

б) может ли Д. требовать от В. 20 000 DM за поставку? Авторы, не описывая ход решения, сразу дают его вариант, занимающий 7,5 типографских страниц. Решение структурировано по притязаниям, которые рассмотрены поочередно.

По первому привлекается следующий материал: существование общества и его организационная форма; доказывается, что здесь имеется открытое торговое общество (оно регулируется § 105–160 ТК), которое не является юридическим лицом и в котором все участники полностью отвечают перед кредиторами. Устанавливается действительность договора между Л. и обществом (товариществом). Здесь исследуется наличие у П. полномочий согласно § 164, абз. 1, ст. 1 ГК применительно к предоставлению полномочий (прокуры), изъятию полномочий, возможности Л. знать об изъятии (лишении) полномочий, причем проверяется возможный сговор между Л. и П., приводящий к нанесению вреда товариществу; анализируются возражения о недопустимости осуществления права. Товарищество опирается на факт лишения полномочий. Результат: Л. в соответствии с § 433, абз. 2, ГК и § 124, абз. 1, ТК требовать уплаты 250 тыс. DM не может.

По второму (притязание на уплату 20 тыс. DM) анализируется действительность договора купли-продажи по ГК; ответственность В. вследствие его связи с товариществом. Результат: признание законности притязания Д. против В.

В принципе так же строятся и клаузулы по уголовному праву. Э. Хильгендорф (Eric Hilgendorf) дает клаузулу для начинающих по схеме: обстоятельства дела – решение[305]. Оно структурируется по ответственности каждого из обвиняемых. Затем рассматривается конкуренция закона применительно к данному случаю. Ответственность за заказное убийство, при котором убийца застрелил одного по ошибке, а второго «по заказу», рассматривается примерно на 6,5 типографских страницах, т. е. в объеме 1/3 печатного листа.

Методика подготовки профессиональных (экспертных) заключений. Цель профессионального заключения (Gutachten) – подготовить эффективную разработку правового спора, включая и его квалифицированное решение[306]. Практики-судьи ФРГ особо подчеркивают, что подготовка такого заключения позволяет судье (а соответственно адвокату, иному юристу) работать рационально, подготавливая себя к правильному процессуальному поведению и законным решениям.

Профессиональное заключение, как подчеркивают юристы ФРГ, позволяет его читателю сделать выводы относительно правового положения и проверить правильность предлагаемого решения. В этом смысле заключение является не воспроизведением процесса мышления юриста, а результатом предварительной мыслительной работы, которая должна быть в своей основе завершена до начала подготовки такого заключения[307].

Как бы то ни было, но подготовка профессиональных заключений рассматривается в основном как способ образования юристов, их практического обучения (особенно во время референдариата), хотя, разумеется, они (заключения) широко применяются и на практике. Так, профессиональное заключение студента по гражданско-правовой жалобе должно включать в себя: краткую формулировку проекта решения; допустимость жалобы (иска); обоснование иска, включая оценку материалов истца и достаточность, завершенность материалов ответчика; характеристику доказательственного материала; развернутый проект решения по данному делу.

При этом к профессиональному заключению предъявляются в педагогических целях серьезные требования, относящиеся и к содержанию, и к уровню исполнения. Требуются, в частности, правильное понимание и отражение целей и принципов законодательства, его соответствия жизни, но выраженные не в теоретических абстрактных суждениях, а применительно к конкретному рассматриваемому случаю. Подчеркивается, что нельзя ограничиваться ссылкой на одну правовую норму, а следует показать, что эта правовая норма не живет отдельной жизнью, но является частью правового порядка и может быть правильно истолкована только во взаимосвязи с другими правовыми нормами. При этом с учетом преобладающей тенденции к чисто догматическому решению все же указывается, что переоценка догматической стороны правоведения легко приводит к конструктивистской, формалистичной юриспруденции понятий, при которой формально-логическая субсумпция подчиняет ход жизни правовым определениям (понятиям)[308].

Таким образом, с правоприменительной и собственно юридико-технической позиций развиваются навыки понимания и применения принципов права, общих правовых оговорок и восхождения к конституционному праву, толкования правовых норм.

Существенное внимание уделяется ясности заключения и его связанности фактами. Серьезной ошибкой признается абстрактное, в отрыве от его фактического состава, рассмотрение случая. В заключении должны быть жестко обозначены реально существующие факты, а их искажение в пользу выбранной версии решения, естественно, объявляется крайне существенным пороком. Аналогичен подход и к изложению позиций сторон, их фактическому и юридическому обоснованию.

При написании заключения требуется использование специальной юридической литературы, в первую очередь собраний судебной практики, комментариев и т. п. При этом необходимо, чтобы были учтены и проанализированы аналогичные или соотносимые случаи, по которым выносились судебные решения. Предполагается, что любое профессиональное заключение должно «вписываться» в существующую практику, а отклонение от нее следует во всяком случае обосновать.

Круг предметов профессиональных заключений довольно широк. Наиболее распространены, естественно, заключения по отдельным делам. Однако они разрабатываются также и по проектам законов, экономических решений и пр.

Во всяком случае, любой юрист, какое бы положение он ни занимал, должен уметь лично, в ограниченное время, грамотно, с соблюдением определенных профессиональных стандартов выполнить документ объемом в 15–25 страниц. К сожалению, в отечественных условиях студенты-юристы мало тренируют или совсем не тренируют себя и просто технически не в силах индивидуально выполнить такое задание.

Отработка методических приемов на аудиторных занятиях. Эти занятия, особенно лекции, играют весьма существенную роль и занимают большое место в учебном процессе. Проблема состоит в том, чтобы они не стали такой заменой литературы, которая позволяла бы получить чрезвычайно краткое описание той или иной правовой науки. Научный характер преподавания, который наиболее наглядно проявляется в лекционных курсах, иных аудиторных занятиях, должен способствовать развитию юридической техники студентов. Именно поэтому существовала и существует практика перевода студентов из одного университета в другой. В ее основе – стремление научиться работать, мыслить, писать.

В принципе, учебные планы юридических факультетов (на примере факультетов разных университетов: Тюбингена (Баден-Вюртемберг), Пассау (Бавария), Билефельда (Северный Рейн – Вестфалия)[309] предлагают студентам различные виды аудиторных занятий. Они таковы: лекции для начинающих и для углубленного изучения с последующим обсуждением казусов и без него; упражнения для начинающих и для углубленного изучения предмета; коллоквиумы; экзаменационные репетиции; семинары. Во всяком случае, в соответствии с действующим земельным порядком и учебным планом Университета г. Тюбингена студент обязан для допуска к первому экзамену, кроме клаузул по трем основным дисциплинам (гражданское, уголовное и публичное право), принимать участие в аудиторных занятиях. Кафедры, проводящие эти виды занятий, обычно сообщают о них и раскрывают их содержание, что позволяет студентам лучше ориентироваться в учебном процессе. При этом студенты обязаны посещать лекции и иные занятия, предварительно записываясь на них; посещение лекций и участие в ряде аудиторных занятий (особенно обсуждении казусов с преподавателем) являются предпосылкой для допуска к написанию клаузул.

Лекции. Они определяют в зависимости от известности и авторитета лектора рейтинг факультета, его престиж. Университеты стремятся заполучить известного ученого в свой коллектив. Каждый новый профессор читает вступительную лекцию в присутствии всего состава факультета. На содержание и методику лекций сильный отпечаток накладывает наличие литературы по предмету; как правило, едва ли не каждый профессор выпускает соответствующие его лекционному курсу работы, т. е. издает по общему правилу учебники, курсы, введения, учебные пособия. Поэтому лекторы стремятся показать нечто, не совпадающее с учебниками не только по обсуждаемой материи, но и, главное, по методам ее изложения.

Разумеется, насколько это достигается в каждом случае, судить трудно. Поэтому приведем ряд самохарактеристик лекционных курсов, которые даются профессорами при их объявлении в так называемом комментарии к лекциям (Vorlesungskommentar).

Например, проф. Вольфганг Цольнер (Wolfgang Zöllner), весьма известный специалист по трудовому праву и цивилист, следующим образом излагал цели и методику своего лекционного курса: «Лекции, отклоняясь содержательно и дидактически от традиционного способа, должны ввести начинающих в гражданское право. Методически это означает, что должно быть представлено в принципиальном плане обращение с правовыми нормами гражданского права. Начинающие будут введены постепенно в основания искусства правопознания и правоприменения в области гражданского права». Далее он развивает свои идеи методического характера, но и приведенных рассуждений достаточно, чтобы представить значение, которое он придает методике, а не только собственно содержанию лекций.

Быть может, не все лекторы столь подробно пишут об этом, но предуведомление о содержании и методике чтения лекции достаточно типично. Во всяком случае, лекторы никогда не ставят перед собой задачу обеспечить студенту краткий конспект предмета, позволяющий не читать больше никаких книг. Даже на занятиях репетиторов, которые многие считают «накачиванием» перед экзаменом и для экзамена, слушатель обязан и самостоятельно работать с законодательством. Задача лекции в любой ситуации – не повторять закон, но дать ключ к его пониманию. Степень достижения этой благородной цели оценить трудно, но рабочая техника немецких юристов-профессионалов, их умение обращаться с позитивным правом достаточно эффективны.

Семинары. Студенты, чтобы быть допущенными к первому юридическому экзамену, должны участвовать (а не посещать, каковой глагол применяется к лекциям) в работе семинара и как минимум подготовить один письменный доклад, который сообщается на занятии остальным студентам.

В университетах ФРГ проводятся обычные семинары, проходящие, например, два часа в неделю в течение семестра, и так называемые блок-семинары. В последнем случае желающие выезжают в какой-либо пансионат (для Тюбингена это обычно где-нибудь в горах) и проводят семинар в течение двух-трех дней с работой по 10 часов в день. Так или иначе, ход семинара одинаков: доклад, обсуждение (как правило, только в виде вопросов, без всякой критики), затем заключительное краткое слово преподавателя. Иногда возможна небольшая полемика студентов друг с другом или с преподавателем, ведущим семинар.

Вот некоторые темы семинара «Основные проблемы Общей части УК», проведенного в зимнем семестре 1993 г. на кафедре проф. Теодора Ленкнера (Theodor Lenckner) – одного из крупнейших специалистов по уголовному праву ФРГ: понятие правового блага; элементы и построение определения преступления; понятие деяния и его значение; так называемое объективное вменение по последствиям; деликт, квалифицируемый по последствиям, и т. д.

В методическом плане на семинарах отрабатывается достаточно знакомая по российской практике техника подготовки докладов по отдельным теоретическим проблемам с представлением результатов аудитории. Выбирает семинар (среди объявленных кафедрами) сам студент, исходя из своих интересов, а возможно, и отношения к кафедре, ее репутации.

Остальные формы аудиторных занятий, исключая, естественно, такие дисциплины, как правовая информатика и пр., в основном сосредоточены на обсуждении казусов или отдельных ситуаций. Это относится даже к криминологии, на коллоквиумах по которой обсуждаются вначале ситуации, а на их основе – теории.

Репетиторство в сфере университетского юридического образования. Особенности юридического образования в ФРГ привели к большому распространению репетиторства, поставленного на профессиональный уровень. Существует даже студенческая поговорка: право можно выучить либо с репетитором, либо никогда. В специальных журналах печатаются предложения о подготовке к государственным экзаменам, об изучении с репетиторами отдельных курсов (налогового, международного частного права и пр.). Сошлемся на специальный журнал для студентов-юристов «Der juristische Repetitor», издаваемый репетиторами и рекламирующий их услуги. Издатели пишут: «Юридическое обучение есть единственное обучение, которое характеризуется сотрудничеством университетского и частнохозяйственного образования. Основания для этого лежат среди прочего в различиях между образовательным университетским уровнем и требованиями экзаменаторов – служащих юстиции, не ориентированных на экзамены лекционной деятельностью университета; и не в последнюю очередь в том, что специфическая экзаменационная подготовка не предлагается университетами»[310]. Этот тезис репетиторов, естественно, опровергается университетскими профессорами. Но реальность такова, что репетиторы существуют, развивают свою методику, издают методические материалы и пользуются большим успехом.

Что предлагают, например, репетиторы? Они пишут: «Мы репетиторы, которые прежде всего признают значение структурного обучения и проводят его в практику обучения. Мы представляем структуры закона в компактной форме, даем возможность решать бесконечное количество казусов, даже если Вы не знаете конкретного случая. Нам достаточно 60 занятий по 4 часа, в течение которых слушатели выполняют 160 клаузул на протяжении 20 недель, чтобы представить все содержание первого юридического экзамена». Летом 1999 г. в Университете Билефельда была распространена такая реклама: «Хеммер в Билефельде» – юридический репетиториум. Начало – 8 сентября 1999 г. Время занятий – среда, четверг 9.30–13.30. Курс клаузул 13.45–15.00. Цена – 225 DM в месяц, включая 12 скриптов, курс клаузул, серию журналов. Идеи: обучение и мотивация опытной командой; совместная отработка проблем, специфичных для решения задач; обучение на задачах, типичных для экзаменов, с обзором и поучительными письменными решениями-образцами». Репетиторские фирмы действуют иногда в масштабах всей страны. Например, экзаменационные пособия фирмы Вернера и Абельса публикуются как региональные пособия, т. е. рассчитанные на земельную специфику, и общие, т. е. выходящие за рамки земельных требований.

Существуют иные модели подготовки такого рода. В целом создается впечатление, что по тем или иным причинам студенты готовы платить довольно крупные (по студенческим масштабам) деньги, чтобы лучше подготовиться к государственным экзаменам, включая первый. На специфику юридического образования студенты отвечают удлинением сроков обучения. Уже говорилось, что имеются различные оценки распространенности репетиторства. Некоторые авторы считают, что их посещают в среднем 58 % студентов; в некоторых университетах – до 80 %, и очень многие пользуются материалами репетиторов без личных контактов с ними. При этом свыше четверти студентов посещают одного или многих репетиторов 1,5 года и более, в среднем выплачивая в месяц от 100 до 400 DM[311].

Референдариат как заключительный этап юридического образования. Референдариат – это подготовительная служба, цель которой состоит в получении практических навыков, необходимых для работы в основных типах юридических структур. Тем не менее необходимость после двухлетнего прохождения практики в суде, прокуратуре, адвокатуре сдавать второй, и притом решающий, государственный экзамен накладывает сильный отпечаток на содержание деятельности референдария. К тому же в процессе практики необходимо выполнить ряд письменных работ. Поэтому в местах прохождения практики создаются рабочие кружки, в которых изучаются те или иные проблемы. Для референдариев проводятся специальные семинары, нередко за довольно существенную, хотя и пониженную, плату. Издается большое количество литературы, специально предназначенной для них, например, такие книги, как «Гражданское право для референдариев» 1992 г., выходит серия изданий издательства А. Метцнера и т. д. Одновременно студент-практикант (референдарий) должен создать себе определенную репутацию профессионала, человека, способного работать на практике. Поэтому здесь к чисто учебным проблемам добавляются тренинг работы в коллективе, в команде, навыки проявления профессиональной инициативы и т. п.

Уголовное право ФРГ как социальный институт[312]

Глава 1. Уголовное право ФРГ как социальный институт (Strafrecht in gesellschaft)

§ 1. Понятие и задачи уголовного права

Понятие (дефиниция) уголовного права в немецкой уголовно-правовой литературе. В современной немецкой литературе уголовное право (Strafrecht) обычно рассматривается как такая специальная область публичного права, которая регулирует особые отношения властного характера между государством и гражданами, определяя, «какие посягательства против социального порядка являются преступлениями и угрожают наказанием как правовым последствием преступления», предусматривая также меры исправления и безопасности[313]. Автор этого определения, проф. Ханс-Хайнрих Ешек (Hans-Heinrich Jescheck), в авторитетнейшем Лейпцигском комментарии несколько иначе характеризует уголовное право как «сумму правовых норм, которые определяют предпосылки деяния, заслуживающего наказания, и угрожают государственными санкциями в виде наказаний и мер»[314].

Значения понятия «уголовное право» как системы норм, как уголовного законодательства и как уголовно-правовой науки в немецкой литературе не выделяются. Законодательство – это уголовный закон (Strafgesetz), наука (Strafrechtswissenschaft), т. е. это именно наука.

Такой подход прослеживается и по ряду определений уголовного права, данных другими специалистами. Фолькер Крей (Volker Krey) указывает, прежде всего, что уголовное право есть часть правового социального контроля, причем именно основная его область (Kerngebiet), и без него государство не может гарантировать внутреннюю безопасность; и этот подход у него логично перерастает в понимание задач уголовного права как защиты «правовых благ»[315].

В учебнике Йоханнеса Вессельса (Johannes Wessels) и Вернера Бойльке (Werner Beulke) уголовное право характеризуется как часть правопорядка, отрасль публичного права, которая регулирует отношения властного характера между государством и гражданином, но с традиционной правовой расшифровкой о том, что это такая отрасль, «которая устанавливает предпосылки наказуемости, а также отдельные признаки уголовно наказуемого поведения, угрожает определенными наказаниями и предусматривает наряду с иными последствиями меры исправления и безопасности»[316].

Вальтер Гропп (Walter Gropp), в свою очередь, подчеркивает принадлежность уголовного права к публичному праву[317] и также указывает, что материальное уголовное право определяет фактические предпосылки наказуемости поведения и правовые последствия в случае их формального установления[318].

Профессор Ульрих Вебер (Ulrich Weber) считает, что уголовное право – это «сумма правовых норм, которые устанавливают для определенного деяния определенные наказания либо меры исправления или безопасности как его правовые последствия»[319]. Аналогично думает Клаус Роксин (Claus Roxin): «Уголовное право состоит из суммы всех предписаний, которые регулируют предпосылки или последствия поведения, за которое угрожает наказание либо мера исправления и безопасности»[320].

Понятие немецкого уголовного права, взятое как его определение, в современной уголовно-правовой литературе как будто бы особых споров не вызывает и оказывается вполне понятным для российского читателя. Нужно лишь принимать во внимание, что:

а) общее понятие современного уголовного права, как и весь используемый в уголовном праве понятийный аппарат, явилось результатом длительных дискуссий, по общему правилу приводящих к возникновению «зоны согласия», которая в немецкой литературе обычно обозначается как «господствующее мнение», но, что очень важно, этим не заканчивающихся;

б) природа уголовного права как отрасли законодательства и права проявляется в формах его реального существования;

в) задачи уголовного права также содержательно раскрываются в процессе его применения и познания, в частности, при анализе понятия правового блага как объекта уголовно-правовой охраны, оснований и аргументов легитимации уголовного закона и права.

Предшествующие дискуссии. Понятие уголовного права в немецкой литературе рассматривалось на протяжении нескольких веков. Не имея возможности дать подробный обзор, сошлемся на работы Ансельма Фейербаха, Гмелина и др.[321] В XIX в. это понятие еще казалось проблематичным. Франц фон Лист писал: «Уголовное право – это понятие тех государственных правовых норм, на основе которых за преступление как состав деяния определяются наказания как правовые последствия». Такой подход вошел в традицию. При этом он различал уголовное право в объективном смысле, как совокупность норм, и в субъективном – как право наказывать, т. е. право угрожать наказанием, в отдельных случаях назначать и исполнять его[322]. Это не всегда теперь подчеркивается в литературе. Близкими к этому были иные определения. Роберт Хиппель (Robert Hippel) писал об уголовном праве так: «Материальное уголовное право связывает с материально вредным, формально противоправным человеческим деянием (действием и бездействием) наказание как правовое последствие, оно определяет, какие деяния наказуемы и какие наказания за это наступают»[323].

Большие сложности в понимании уголовного права видел Карл Биндинг (Karl Binding). Он полагал, что понятие «уголовное право» (Strafrecht) имеет не менее шести различных значений, и относил к ним:

1) сумму норм, которые определяют частные либо публичные наказания (привязывают (knüpfen) к составу) за состав деяния (Tatbestand — материальное уголовное право) и которые регулируют реализацию этих законов (уголовно-процессуальное право);

2) расширенные нормы дисциплинарного права и процесса, что считал неправильным;

3) одно традиционно понимаемое материальное уголовное право;

4) содержание уголовных законов в противоположность полицейским;

5) субъективное право государства на наказание;

6) теорию уголовного права[324].

Значительное внимание, как можно полагать, в литературе XIX – начала XX в. уделялось и различению уголовного и гражданского права на основе обращения к природе этих отраслей. Сейчас эта проблематика рассматривается преимущественно в материальном плане, на основе разграничения задач, решаемых отраслью. Так, в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке указывается, что если гражданско-правовой охраны недостаточно, необходимо уголовное право. Впрочем, следует еще раз подчеркнуть, что в научной литературе – на пути к победившему и господствующему мнению – рассматривались и иные, самые различные понятия (характеристики) уголовного права.

Полемика о природе уголовного права, разумеется, не окончена и сейчас, но она в меру возможного будет рассматриваться далее. Приведем здесь лишь один пример – мнение проф. Ингеборг Пуппе (Ingeborg Рирре)[325]. Она рассматривает уголовное право с позиций семиотики, анализируя преступление как знак, наказание также как знак, и далее на этой основе выдвигает парадигму легитимации наказания, которая преобразуется в ряд суждений прагматического плана.

Природа уголовного права. Она отражена в уже приведенных определениях. Назовем некоторые важнейшие черты этой правовой отрасли:

а) в технико-юридическом плане немецкое уголовное право, как и остальные отрасли, относится к континентальному типу права. Его основа – принцип, содержащийся в § 1 УК: «нет преступления, нет наказания без указания на то в законе», т. е. оно имеет в качестве источника писаные нормативные акты – законы в формальном смысле слова[326]. Хотя остается спорной проблема значения судебной практики в данной области;

б) самостоятельность, единство, системность уголовного права в современной юридической и общей литературе сомнению не подвергаются. Споры между сторонниками классической и социологической школ, кажется, затихли. Систематическое изложение уголовного права в немецкой литературе определяется на единой основе, хотя и с определенными различиями, и основано на признании единых начал (принципов) этой правовой отрасли;

в) уголовное право ФРГ единодушно рассматривается как отрасль публичного права, направленная на защиту общества. Его предписания не могут противоречить предписаниям регулятивных отраслей в том смысле, что разрешенное поведение не может быть объявлено преступным. Бланкетность уголовного закона и его словарь, как и в иных странах, требуют обращения к гражданскому, корпоративному, налоговому и иным отраслям права. Смежными, наиболее близкими отраслями являются, естественно, уголовный процесс, уголовно-исполнительное право, криминология.

В итоге уголовное право ФРГ определяется в авторитетном правовом словаре Крайфельдса как отрасль публичного права, которая: представляет собой совокупность правовых норм, устанавливает предпосылки уголовной ответственности, определяет отдельные признаки уголовно наказуемых деяний и правовые последствия их совершения, т. е. меры наказания, а также меры исправления и безопасности[327]. В другом юридическом словаре (Альпманн Брокгауз) предлагается понимать уголовное право как совокупность всех правовых норм, которые регулируют возникновение, объем и реализацию уголовного требования[328]. Иные не упомянутые здесь определения, встречающиеся в современной уголовно-правовой литературе, принципиальных отличий в себе не содержат, хотя, естественно, формулировки могут оказаться текстуально различными.

Задачи уголовного права. Задачей уголовного права, по господствующему мнению, является защита правовых благ[329]. По определению Конституционного суда ФРГ, уголовное право не должно применяться повсюду, где есть нарушения жизни общества, но должно ограничиваться защитой основных ценностей социального порядка[330]. Конкретизация задач уголовного права обычно связана с острой полемикой, но она, как правило, сопрягается с позицией по иным проблемам, прежде всего таким, как легитимность уголовного права, конституционные и иные пределы его действия, теории, т. е. основания и цели наказания и пр. Так, проф. Винфрид Хассемер (Winfried Hassemer) указывает на три точки зрения по вопросу о задачах уголовного права:

1) занимающую преимущественное положение позицию, согласно которой задачи – это охрана правовых благ. Ее представители У. Вебер и Вольфганг Митч (Wolfgang Mitsch) рассматривают в качестве задачи защиту правовых благ и переходят к теориям наказания: относительной и целевой; абсолютной;

2) проф. Ханс Вельцель (Hans Welzel) вначале как задачу определяет защиту социальных ценностей, а только затем – отдельных благ[331];

3) по мнению проф. Гюнтера Якобса (Günter Jacobs), задачей является генеральная превенция путем обеспечения признания правовых норм[332].

Иногда задачи уголовного права раскрываются через описание его функций. Например, Гюнтер Штратенверт (Günter Stratenwerth) выделяет две основные функции уголовного права: уголовно-правовой социальный контроль, который раскрывается через наказание, меры исправления и безопасности, иные санкции, и определение криминального поведения, включая соотношение права преступлений и преступника (Tatstrafrecht – Täterstrafrecht)[333].

Винфрид Хассемер, впрочем, полагает, что при полемике о задачах уголовного права (как и в других случаях) речь иногда идет не столько о существе дела, сколько о теоретической упаковке (одежде)[334].

§ 2. Формы и реалии существования уголовного права

Приведенная выше теоретико-догматическая характеристика уголовного права описывает его, в сущности, формально. Но российскому (как и любому другому, более всего – иностранному) читателю важно знать, что реально представляют собой социальный институт и социальный механизм уголовного права, каковы их отличия от уголовного права иных стран (России, Дании, Бельгии и др.), насколько они значимы для общества, какими являются и какие последствия влечет их функционирование. Без этого, по-видимому, нельзя различать «мертвые» и «живые» уголовно-правовые предписания, понимать их смысл, оценивать действенность тех или иных теоретических позиций, осознавать необходимость использования тех или иных юридических конструкций.

Уголовное право, можно полагать, как и любая иная отрасль права, включает в себя внешние формы своего существования и функционирования:

а) законодательство, представляющее собой внешне собственно форму или источник права и внутренне содержащее текстуально выраженные нормы, что, во всяком случае, необходимо предполагать применительно к праву уголовному;

б) практику применения права;

в) то, что именуется наукой или иногда несколько уже – уголовно-правовой доктриной.

Все эти составляющие отрасли уголовного права, естественно, будут постоянно описываться ниже, хотя по-разному и в разном объеме. Законодательство как источник права будет излагаться справочно, т. е. максимально близко к тексту с возможной степенью полноты. Содержание закона, т. е. правовые нормы в оговоренном объеме, должно быть показано также как нечто объективно существующее в определенной словесной форме, т. е. как тексты. Практика применения уголовного закона раскрывается преимущественно в виде ссылок на решения судов при изложении отдельных уголовно-правовых проблем или мнения о них. Уголовно-правовая мысль ФРГ своим содержанием образует основу дальнейшего изложения.

Здесь же, в рамках общей характеристики немецкого уголовного права, дается только обзор его составляющих. Делается попытка представить уголовное право ФРГ в его реальном состоянии «с высоты птичьего полета».

Уголовное законодательство. Оно формально включает в себя Уголовный кодекс (Strafgesetzbuch – StGB) от 15 мая 1871 г., в редакции от 13 ноября 1998 г., и так называемые дополнительные уголовные законы (см. ниже). Если российское уголовное право – это УК РФ, то немецкое уголовное право – это Уголовный кодекс и множество иных законов, в которых содержатся уголовно-правовые предписания, главным образом запреты, т. е. законы, дополняющие Особенную часть УК.

Исторически сложившееся уголовное законодательство в его текстуальном выражении, несомненно, образует одну из самых развитых, объемных и практически значимых отраслей правовой системы ФРГ. Уголовный кодекс Германии относительно невелик. Это более 358 параграфов, примерно 157 страниц текста. Но в целом уголовное законодательство Германии куда объемнее. УК ФРГ, изданный в так называемой серии Beck-Texte карманных книг (dtv), охватывает 293 страницы, а различные более полные издания дополнительного уголовного права представляют собой обширные тома. Насколько об этом можно судить, уголовное законодательство находится в своеобразных тесных связях с восполняющими его отраслями позитивного, публичного и частного права, с гражданским, хозяйственным, корпоративным, административным и другими отраслями примерно так же, как это имеет место в любой стране, включая Россию. Но что, разумеется, наиболее важно, объем и сложность уголовного законодательства проявляются дополнительно в большой работе по раскрытию и пониманию его содержания. В литературе публикуются многочисленные методики принятия предварительных и окончательных решений о признании либо непризнании деяния преступлением, т. е. решений о регистрации преступлений; значительное количество различного рода решений правового характера (об отсутствии преступления в данном деянии, об отказе от применения наказания и иных решений процессуального характера) и, естественно, постановлений и приговоров. Сами приговоры и решения включают в себя многочисленные отсылки к положениям закона, мнениям, высказанным в литературе, собственные аргументы судей.

Практика применения уголовного права. Она, с одной стороны, определяется поведением физических лиц, а с другой – именно сложившаяся практика уголовно-правовых решений определяет статистическую картину преступности, т. е., в сущности, то, что общество считает состоянием, структурой и динамикой преступности.

Фактические данные о состоянии преступности в ФРГ. Официальные данные о преступности в ФРГ, как и в России, содержатся в материалах полицейской уголовной статистики (Polizeiliche Kriminalstatistik), в статистике органов судебной власти (Strafrechtsfolgung (Vollstandiger Nachweis der einzelnen Straftaten) – Stat. Bundesamt)[335]. Активно проблемы преступности, связанных с ней явлений и того, что именуется контролем преступности, изучаются криминологией. Именно эта отрасль знаний исследует названные явления в их социальном, социально-психологическом, личностном, эмпирическом и обобщенном проявлениях[336].

Нов данном случае приводятся только те статистические данные (к тому же весьма краткие), которые указывают на реальный объем использования норм уголовного права (и частично процесса), структуру применения отдельных норм уголовного закона в соответствующей деятельности полиции, прокуратуры, адвокатуры, наконец, суда.

Регистрация преступлений. Вначале для ориентации приведем сводную справку (по материалам полицейской уголовной статистики) о регистрации преступности в ФРГ за 2002 г. в сравнении с данными за 2001 г., сопровождая их сведениями о доле раскрытых преступлений (табл. 1).

Таблица 1

Регистрация и раскрываемость преступлений[337]

Динамика преступности. Приведем некоторые данные, ее характеризующие, начиная с 1970 г., с тем чтобы отразить также изменения, произошедшие после объединения двух Германий (укажем для этого статистику и 1990 г., и 1991 г.), а затем для сравнения с ранее приведенными сведениями по видам преступлений (2001 и 2002 гг.) опишем коротко аналогичные показатели за 1998 г. (только по старым Землям соответственно) (табл. 2).

Таблица 2

Динамика преступности

По полицейской статистике, в 1998 г. в целом было зарегистрировано 6 456 996 преступлений, из которых раскрыто 52,3 %. Структуру преступности[338], взятую по измененным показателям за 1998 г., можно коротко описать следующим образом: в общем массиве зарегистрировано всего 3 323 989 краж, составляющих 51,4 % от всех преступлений; раскрыто 32,3 %. Из них кражи в магазинах – 655 211 (раскрыто 95,5 %); квартирные – 166 742 (раскрыто 17,5 %); карманные – 92 090 (раскрыто 5,1 %). Насильственная преступность составила 186 306 преступлений (раскрыто 71,9 %), а случаев убийств – 2877, из них было зарегистрировано 1919 покушений (раскрыто 95,4 %). Разбой – 64 405 (раскрыто 49,9 %). Состояние коррупционной и должностной преступности в 1998 г. можно показать на примере взятки (по § 331 – это 1746 случаев, по § 332–619 случаев, по § 334–848 случаев), а также подкупа и взятки в экономическом обороте (ответственность введена именно в 1998 г.) – 55.

Исходя из приведенных выше общих ориентирующих данных рассмотрим подробнее сведения о регистрации и раскрываемости отдельных видов преступлений в 2001 и 2002 гг. (табл. 3).

Серьезную тревогу вызывает также насилие против иностранцев, расцениваемое как идущее от правых (а не левых, как в конце 60-х годов) экстремистов. Федеральная служба защиты конституции (Bundesamt für Verfassungsschutz) сообщает о 746 случаях такого насилия в 1999 г. Примечательно, что наиболее высокие индексы на 100 тыс. населения отмечаются в Землях бывшей ГДР, что относится и к преступности в целом[339]. Впрочем, эти совершенно официальные данные, публикуемые МВД, все же опровергаются либо ставятся под сомнение в Землях бывшей ГДР. МВД Тюрингии, в частности, ссылается при этом на различные системы учета политически мотивированной преступности в новых и старых Землях, на то, что свастика на школьных скамейках оценивается как экстремистское преступление наряду с убийствами по этим причинам[340].

Таблица 3

Регистрация и раскрываемость отдельных видов преступлений

Данные о лицах, подозреваемых в совершении преступлений

По ФРГ отдельные группы подозреваемых, не являющихся немцами (к общему количеству не немцев), составляют лица, прибывшие из различных стран. В их числе – представленные в табл. 4.

Таблица 4

Из них совершили уголовно наказуемые нарушения Закона об иностранцах[341] граждане следующих стран (табл. 5).

Таблица 5

Приведенные данные позволяют сделать по меньшей мере два вывода:

1) зарегистрированная преступность в ФРГ намного выше, чем зарегистрированная преступность в Российской Федерации; пугать себя ростом свыше 3 млн преступлений в год не стоит, хотя реагировать на реальную преступность, разумеется, необходимо;

2) проблема преступности требует в ФРГ, как и в любой иной стране, серьезных интеллектуальных и ресурсных затрат, создания, совершенствования и использования эффективных уголовно-правовых и уголовно-процессуальных инструментов, развитой и взвешенной уголовной политики.

Уголовная политика в ФРГ. Она постоянно является предметом дискуссий и осуществляется, можно думать, достаточно последовательно, как правило, под жестким контролем со стороны политических партий, общественных движений, средств массовой информации, специалистов. Прежде всего, это проявляется в осторожном, хотя и разностороннем реформировании Уголовного кодекса, в том, что наряду с УК до сих пор источниками уголовно-правовых норм остаются многочисленные законы, действующие обычно в сравнительно узкой области. Этим же, вероятно, объясняется и то, что изменения в УК Германии обычно вносятся развернутыми законодательными актами, предписания которых должны реально обеспечить исполнение уголовно-правовой нормы. Так, введение уголовной ответственности за отмывание «грязных денег» сопровождалось принятием обширного законодательства, в котором устанавливались, например, дополнительные обязанности кредитных институтов, служб банковского надзора[342]. Вместе с тем приходится признать, что многие новеллы, в частности, так называемый 6-й Закон об уголовно-правовой реформе, а также некоторые тенденции правоприменительной практики и сейчас подвергаются достаточно жесткой критике в литературе[343]. Как будет показано далее, оценка уголовной политики как находящейся в состоянии кризиса отнюдь не является редкой.

Профессор Х.-Х. Ешек, в частности, считает целями уголовной политики специальную превенцию, основанную на справедливой оценке вины в ее связи с воздействием на личность субъекта деяния, общую превенцию, учет интересов потерпевшего, декриминализацию, которая осуществляется и процессуальным путем, законность, гуманность[344].

Но, разумеется, в наибольшей степени представление об уголовной политике, которое формируется в литературе, проверяется состоянием законодательства и практики, данными о состоянии и структуре преступности, о постановляемых судами приговорах и проявляется в характере законодательного процесса.

Уголовное право в повседневной жизни общества. Естественно, в данном случае высказываются неполные и притом субъективные соображения. Известно, что внутренняя и внешняя политика немецкого государства была весьма различной. Здесь нет смысла повторять имеющиеся в литературе и принятые в политике оценки. Но нужно отметить, что на разных этапах истории страны различную роль играло и уголовное право.

В лучшие периоды истории Германии уголовное право, по-видимому, служило эффективным инструментом поддержания социального мира. В другое время оно оказывалось, напротив, инструментом политической борьбы, орудием политических репрессий, хотя надо признать, что для расправы с политическими противниками власти легко обходились и без традиционного уголовного права[345]. Ныне, со всеми существующими в любой стране трудностями, уголовное право Германии можно считать специфическим инструментом защиты конституционного строя страны, ее социального мира.

В целом уголовное право, взятое интегрально как закон, доктрина и практика, пользуется должным уважением в обществе. Это проявляется и в фактическом, и в вербальном поведении, т. е. и в действиях участников правоотношений, и в их оценках и занимаемых позициях. Отмечаются две позиции в рамках одобрительного отношения к уголовному праву. Наиболее активная – это требование расширения уголовной ответственности за счет криминализации ряда деяний в новых сферах деятельности, что объясняется возникновением новой преступности. Усиления наказания при этом требуют меньше. Вторая состоит как в стремлении ограничить пределы действия уголовного права, так и в стремлении ввести в него альтернативные меры уголовно-правового воздействия (например, восстановление нарушенного блага, сделки с правосудием).

Впрочем, следует иметь в виду, что такого рода оценки уголовного закона распространяются не на все ситуации его применения. Критика в адрес уголовного права и методов его реализации в ФРГ также может быть весьма острой, как серьезными могут быть и разногласия по поводу законности, целесообразности и справедливости тех или иных правоприменительных решений. Так, прокуратура Дюссельдорфа, по сообщениям печати, подготовила на 460 страницах с 1417 сносками обвинение от 14.02.2003 против шефа Дойчебанка Й. Аккермана (Josef Ackermann) и нескольких других лиц в злоупотреблениях (Schweren untreue, Beihilfe bei untreue) при приобретении Манесмана британским конкурентом Водафон (Vodafon). Дело будет слушаться в суде (состояние – сентябрь 2003 г.), и оценивать основательность обвинения нельзя[346]. Но уже на следующий день «Frankfurter Allgemeine Zeitung» (FAZ) публикует письмо читателя, в котором и решение прокуратуры, и реакция общества подвергаются жестокой критике. Газета также печатает статью «Дилемма Йозефа Аккермана» с подзаголовком «Не обвинения, а жалобы вредят финансам Германии»[347].

Полемика велась и относительно уголовного преследования судей, выносивших приговоры в нацистские времена. Затем, после объединения Германии, вызывают споры уголовные процессы против некоторых бывших лидеров ГДР, пограничников, охранявших Берлинскую стену, и снова судей, выносивших, по мнению юстиции ФРГ, неправосудные приговоры против граждан ГДР[348]. В 2001 г. всеобщее внимание вновь привлекли запоздавшие процессы против терактов, которые устраивали «леваки» в конце 1960-х годов. Например, Франкфуртский суд в феврале 2001 г. рассматривал дело по обвинению, в частности, некоего Клейна (Hans-Joachim Klein), вооруженного соисполнителя теракта против собрания Министров ОПЕК в декабре 1975 г. в Вене, которым руководил известный террорист Карлос, а также весьма известного лидера Йошки Фишера – тогдашнего «левака», а впоследствии министра иностранных дел ФРГ, вновь исследуя их отношение к террору, фиксируя изменения психологии и поведения людей[349].

Так уголовный закон вплетается в значимые социальные процессы. Вместе с тем и в обыденной жизни уголовная ответственность является существенным аргументом, так или иначе определяющим поведение граждан.

Иногда здесь уголовная ответственность кажется излишней (Überflüssig), как пишут, порицая законодателя, и сами немецкие авторы. Например, 16 февраля 2001 г. Бундесрат одобрил Закон о борьбе с опасными бойцовыми собаками (Gesetz über Bekämpfung gefährlicher Kamfhunde). По этому закону владельцы питбулей, стаффордширов, бультерьеров должны иметь специальное разрешение на их содержание. Импорт и разведение их запрещены. Нарушители могут подвергаться лишению свободы на срок до двух лет или денежному штрафу[350].

Трудно в таких ситуациях решать, насколько настоятельной является необходимость подкреплять каждый запрет угрозой уголовного наказания, особенно если учитывать достаточно сдержанную практику назначения его, т. е. наказания. Но все же более представительно иллюстрируют применение уголовного закона дела об убийствах, сексуальном насилии, хозяйственных преступлениях, экстремизме, т. е. о том, что в повседневной жизни более всего волнует граждан и жителей страны. Именно такого рода происшествия вызывают социальную реакцию. Что случается в Германии? Возьмем газеты за совершенно произвольно выбранные несколько дней – конец сентября 2003 г.

Сообщения:

а) полиция после трудных поисков задержала 62-летнего саксонца, требовавшего 50 млн евро под угрозой (их было много) взорвать бомбу на Дрезденском вокзале; до этого чемодан с бомбой был обнаружен и взорван[351];

б) в Бремене осужден к двум годам условно 17-летний угонщик автобуса; прокуратура протестует – требует реальной меры[352];

в) проведена крупнейшая в истории немецкая полицейская акция против международной торговли детской порнографией в Интернете, выявлено 16 500 человек, которые имели детские порно и распространяли их в Интернете[353]. В операции участвовали 1500 чиновников, изъяли 745 компьютеров, 35 000 CD, 5800 видео.

В газетах появились сообщения о намерениях усилить ответственность за распространение порнографии и расширить ответственность за посягательства против тайны интимной жизни, распространив ее на незаконную съемку детей. Сообщается о столкновении поездов с человеческими жертвами вблизи Веймара[354].

Обратимся к газете «Бильд» за 2 октября 2003 г. – самой читаемой в Германии:

а) похищен и найден ребенок;

б) совершено мошенничество с мобильными телефонами – занимается прокуратура;

в) прокуратура провела обыск на вилле телезвезды в рамках расследования против обвиняемого в крупном мошенничестве деятеля;

г) крестьянин плохо кормил и заморозил своих овец, многие погибли – 9 месяцев лишения свободы условно; двухгодичный запрет на профессию;

д) на кладбище полиция эксгумировала два трупа бывших пациентов одной из клиник в Ганновере – 80 и 96 лет – по подозрению в причинении им смерти лечащим врачом;

е) многочисленные транспортные происшествия и пр.

Одновременно сообщается о преступлениях в иных странах. Например, в Лондоне 48-летний курд убил свою дочь, влюбившуюся в христианина, посещавшую дискотеки и пр.

Более ранний пример. Касаясь получения свидетельских показаний Й. Фишера прокуратурой, одна из ведущих газет Германии писала: «Если есть заказ (Auftrag) на разоблачение, надзор (Sicherung) и преследование, немецкая прокуратура усматривает одно из проявлений родственной близости. И она, хотя и на другом поле, уполномочена выявлять и преследовать. Она называет себя «кавалерией юстиции». Франкфуртская прокуратура создает сегодня впечатление, что она в случае с Й. Фишером меньше понимает себя как разумный, мудрый орган уголовного преследования, а больше как охотника за лошадьми (Jäger auf Pferde). Тогда на поверхности лежит вопрос: кто обеспечил дрессуру?» Далее газета пишет, что подвергающееся давлению вследствие афер с партийными деньгами (Spende) правительство Земли Гессен желает ослабить давление на себя, переводя его на Фишера. Газета пишет: «Возбуждение предварительного производства (Ermittlungverfahren) против Фишера ввиду некоторых неожиданностей в ОПЕК-процессе во всяком случае никак не знак прокурорской независимости, а необычное преследование (unüblichen Verfolgungsgeilheit)»[355].

Это решение Франкфуртской прокуратуры даже вызвало нестандартную и резкую критику председательствовавшего в упомянутом процессе судьи Герке (Gehrke), назвавшего поведение прокуратуры совершенно непривычным («absolut ungewöhnlich»). В ответ прокуратура в лице Генерального прокурора Шефера (Generalstaatsanwalt Schefer) заявила, что она (прокуратура) ничьей политической воле не подчиняется[356]. Правда, заявления как со стороны судьи, так и со стороны прокуратуры в принципе рассматриваются как неприемлемые.

Президент Верховного суда ФРГ проф. Гюнтер Хирш (Günter Hirsch) подчеркивает, что судья – юстиция – правосудие «не имеют языка, не имеют лица. Есть президенты судов, но они не представляют “юстицию”. Это значит, что мы имеем третью власть, которая должна других контролировать, которая имеет огромные полномочия, но которая себя представлять не может»[357]. Здесь же он заметил, что нет в юстиции никакой коррупции[358].

Ситуация, конечно, знакомая российскому читателю и в какой-то мере демонстрирующая отношение общества к уголовному закону. Она показывает, что уголовное право конфликтно по своей природе, затрагивая многие интересы. Но корпорация юристов и общество в целом должны уметь предупреждать или гасить конфликты в данной сфере, если они подрывают престиж правосудия.

Все же наиболее значимо позиция общества проявляется в том, что при числе преступлений, статистически более чем в 2 раза превышающем число зарегистрированных преступлений в Российской Федерации, в заключении находится в десятки раз меньше осужденных, чем в России. Поэтому именно пригодность уголовного права для проведения взвешенной, рациональной, экономной уголовной политики, на наш взгляд, рассматривается в качестве объективного основания позитивного отношения к нему со стороны общества.

Соотношение немецкого и российского уголовного права. Здесь можно размышлять и о соотношении уголовно-правовой догматики, и о связях немецких и российских ученых[359]. Практика же применения уголовного закона во многие периоды расходилась очень существенно, а когда сближалась, радоваться, пожалуй, было нечему.

В догматическом плане, как уже упоминалось, можно осторожно говорить о принципиальной близости национальных отраслей. Немецкие специалисты, как и российские, обращаются к деянию, дают его уголовно-правовую характеристику в совпадающих по существу, несмотря на структурно-содержательные различия, признаках, т. е. анализируют объективный состав (соответственно объективную сторону, правда, деяния, а не преступления); субъективный состав (субъективную сторону); затем проверяют противоправность, т. е. устанавливают отсутствие (или наличие) признаков, устраняющих противоправность и вину (т. е. преступность деяния); расходятся в анализе виновности (т. е. частично признаков субъекта деяния).

Российскими учеными нередко вносились различные предложения, неявно основанные на немецкой уголовно-правовой доктрине и имевшие разную судьбу. Примером могут служить идея оценочного понимания вины (Б. С. Утевский), а также рассуждения о соотношении фактического и законодательного состава (А. А. Пионтковский), выведение субъекта за пределы состава (АН. Трайнин), проблемы соучастия (М. И. Ковалев), проблематика источников уголовного права и толкования уголовного закона (М. Д. Шаргородский) и др.

Различия между немецким и российским уголовным правом, в частности, вытекающие из отмеченных особенностей, повторим, тем не менее существуют, и они немалы. Игнорирование их и в Общей, и в Особенной частях уголовного права может привести к ошибкам. В последующем изложении эти различия будут рассматриваться особо.

Проблема переводов текстов. Немецкое уголовное право, о чем еще не раз будет сказано, по некоторым юридико-техническим конструкциям внешне сходно с уголовным правом России, а по другим отличается от него. Имеющееся сходство и помогает понять немецкий уголовный закон и уголовно-правовую доктрину, и парадоксальным образом мешает этому, прежде всего вследствие неточного перевода тех или иных понятий. Чаще всего это происходит, когда:

а) необоснованно рассматриваются отдельные понятия как просто синонимы;

б) теряются отдельные, иногда очень важные значения переводимого понятия;

в) понятие вообще наделяется несвойственной ему системой значений.

В принципе эта проблематика присутствует постоянно при рассмотрении немецкого уголовного права на основе и в контексте русского языка и правовой языковой практики. Но здесь на первом шаге изложения определим значение лишь нескольких ключевых уголовно-правовых понятий, с тем чтобы встречать меньше затруднений при дальнейшем чтении.

1. Наименование основного уголовного закона – Strafgesetzbuch. В данном случае возникают две трудности перевода:

1) «Strafe» — это в принципе «наказания». Автор этимологического правового словаря Герхард Кеблер ссылается, выявляя происхождение понятия «Strafrecht», на Лютера перед 1546 г.: «право наказывать». На русский язык переводится все же как уголовное, а не наказательное право;

2) «Buch» – книга. По мнению проф. Фридриха-Кристиана Шредера (Friedrich Christian Schroeder), название, скорее, соответствует русскому понятию «уложение», чем понятию «кодекс»[360]; однако совершенно неясно, чем же русское понятие «уложение» отличается от кодекса. В законодательстве это различие названий никак не отразилось на параметрах законов. Поэтому, учитывая, что УК (StGB) по своей правовой природе и юридико-техническому характеру аналогичен УК РФ, здесь подтверждается, что для удобства читателей в дальнейшем употребляется термин «кодекс», хотя можно и признать определенную спорность этого решения. Юридически более интересна иная составляющая наименования. По-видимому, нужно именовать УК действующим германским или немецким, но, скорее всего, нельзя УК ФРГ; зато кажутся корректными понятия уголовного законодательства и уголовного права ФРГ. Первое объясняется тем, что наименование УК «Strafgesetzbuch (StGB)» включает в себя указание «в редакции публикования 13 ноября 1998 г.», но не содержит указания на нынешнее название страны. Зато в сноске дана ссылка в сокращении: новая публикация УК (StGB) Германской империи от 15.05.1871 в действующей с 01.01.1999 редакции. Второе – тем, что действующее уголовное право, не будучи сводимым к УК, отражает современное общество ФРГ.

2. Ключевые понятия (Gründbegriffe) немецкой уголовно-правовой доктрины. Они будут характеризоваться в различных контекстах много раз. Но с их рассмотрения начинаются едва ли не все немецкие учебники уголовного права[361], и их определения часто выводятся в приложения к этим учебникам.

а) «Преступление» (Straftat) – это понятие имеет как минимум два значения. Первое – общее обозначение уголовно наказуемого деяния, которое согласно мнению, господствующему в немецком уголовном праве, есть противоправное деяние, выраженное уголовным законом через признаки состава деяния, совершенного при отсутствии обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, и грозящее наказанием в случае, если деятель подлежит уголовному обвинению. Второе значение понятия обозначается оборотом «уголовно наказуемое деяние» (Straftat) и охватывает собой собственно преступление (Verbrechen), т. е. уголовно наказуемое деяние, за которое может быть минимально назначено наказание в виде лишения свободы сроком от одного года, отграничиваясь тем самым от уголовного проступка (Vergehen), который по § 12 (2) может быть наказуем лишением свободы на срок менее одного года или денежным штрафом.

б) «Противоправное деяние» (Rechtswidrigertat). Это понятие обозначает при отсутствии или неустановлении вины состав, отраженный в уголовном законе (например, когда субъект недееспособен в юридическом смысле этого понятия).

в) «Состав деяния» (Tatbestand) – понятие, которое само по себе не означает наличия окончательной уголовно-правовой оценки, оно не означает, что деяние является преступлением, но лишь описывает деяние в признаках уголовного закона; таким образом, оно не равнозначно понятию состава преступления.

г) «Фактический состав деяния» (Sachverhalt). Это понятие описывает фактическую сторону деяния, которая отличается от нормативного состава деяния (Handlung) и характеризуется как предметное поведение. Так в немецкой уголовно-правовой доктрине выстраивается иерархия понятий: преступление – противоправное деяние – состав деяния, указанный в уголовном законе, – фактический состав, или предметное поведение.

д) «Субсумпция» (Subsumption) – это понятие, обозначающее решение вопроса о том, осуществлен ли состав деяния, указанный в уголовном законе, фактическим составом. Оно весьма сходно, если не считать некоторой специфики, с тем, что в русском уголовном праве именуется квалификацией преступлений.

е) «Наказания» (Strafe) – правовые последствия виновного уголовно наказуемого деяния; специфика этих последствий отражает «двуколейность» (Zweispurigkeit) немецкого уголовного права и отличает их от мер исправления и безопасности.

ж) «Меры исправления и безопасности» (Massregeln der Besserung und Sicherung) – они связаны не с виной, но с социальной опасностью субъекта деяния и могут назначаться при отсутствии вины.

Легитимация уголовного права[362]

Глава 2. Легитимация уголовного права (Legetimation des strafrechts)

§ 1. Общие положения

Понятие и смысл легитимации уголовного права. Эта проблематика тесно связана с оценкой необходимости самого существования, задач, содержания и иных сторон уголовного права. Она в различных формах широко отражена в работах, прежде всего посвященных общим вопросам уголовного права, аргументам необходимости его существования, роли и функциям государственного насилия, значению и эффективности различных видов уголовно-правового воздействия на различных адресатов уголовного закона. Впрочем, в учебной и методической литературе эта проблематика особо не выделяется, хотя без внимания важнейшие ее составляющие не остаются. Легитимация (Rechtsvertigung) уголовного права состоит, как это можно понять при чтении ряда трудов, как в обосновании либо отрицании социальной и правовой необходимости самого существования, а тем самым и применения уголовно-правовых норм, так и в оценке права государства на насилие, осуществляемого путем применения наказания и мер социальной безопасности, возможных даже при отсутствии виновности в совершении преступления. Разумеется, такого рода проблемы ставятся специалистами и в иных странах, но их круг и способы решения в данном случае специфичны.

Все же следует признать, что по природе вещей выделить проблематику собственно легитимации уголовного права трудно. Дело в том, что она присутствует при обсуждении едва ли не всех сколько-нибудь серьезных вопросов[363]. Это важная особенность уголовно-правовой науки. Если существуют или меняются, или вводятся уголовно-правовой институт, нормы и пр., то анализ такой необходимости должен обосновывать, что это можно делать, что изменения закона позволены обществом, Конституцией, соответствуют правопорядку в целом, причем фактически и юридически. В сущности, легитимация уголовного права предстает или должна представать как парадигма исследования и обсуждения, распространяясь и на законодательный процесс, и на его результаты.

Стоит добавить, что не только уголовно-правовая доктрина ФРГ, но и общественная мысль в целом уделяют данной проблеме серьезное внимание. Как будет более подробно показано дальше, в рамках гуманитарных наук (Geisteswissenschaft), в частности философии, социологии, нет единства относительно легитимности существующего и требуемого уголовного права. Можно выделить следующие подходы:

а) уголовное право не легитимно и не может иметь легитимации; его следует отменить, убрать из жизни общества, возможно, заменив правом административных деликтов;

б) уголовное право необходимо, но оно нуждается в более основательной и конкретизированной легитимации; это сложная задача, ибо трудно определить нужды общества;

в) проблема легитимации уголовного права вообще не является очень важной и решается в процессе правотворчества и правоприменения.

Та или иная позиция естественным образом определяет прогнозные оценки будущности немецкого уголовного права[364].

Господствующая позиция. В настоящее время в условиях современной Германии господствующей, во всяком случае практически, применительно к легитимации уголовного права является позиция, принятая уголовно-правовой доктриной и судебной практикой и поддержанная Конституционным судом в его решениях. По ней:

а) с интересами сообщества граждан в сфере охраны его основных ценностей и сохранения мира можно должным образом считаться лишь при условии, что правопорядок запрещает определенное социально вредное поведение под угрозой наказания[365];

б) уголовно-правовая норма представляет собой по допустимому выражению последний довод (ultima ratio) в инструментарии законодателя[366].

Таким образом, легитимация состоит в том, что уголовное право ограничивается именно признанием его как последнего довода государства, к которому государство обращается, когда иные возможности исчерпаны, а также принципиальной необходимостью поиска взвешенного, разумного, экономного подхода к криминализации деяний и определению их правовых последствий.

Насколько удается осуществлять на практике подобный подход – это извечно спорный вопрос.

§ 2. Полемика по проблемам легитимации уголовного права. Идея отказа от уголовного права

Предмет полемики. Легитимация уголовного права продолжает при достижении некоторого, описанного выше, согласия оставаться предметом постоянных дискуссий[367]. Основные составляющие полемики связаны с определением роли, функций и возможностей наказания, а также мер исправления и безопасности, о чем подробнее – ниже. Но в то же время обсуждаются собственно легитимность средств уголовного закона в более широком плане, его воздействие на потерпевшего и окружение субъекта, альтернативы и пр.

Представим различные взгляды немецких юристов, ограничивая сознательно проблематику легитимации самыми исходными ее началами, но учитывая, насколько тесно связан этот круг вопросов с пониманием уголовного права в различных его проявлениях.

Идеи отмены уголовного права (Abschaffung). Они развиваются, в частности, в фундаментальной (более 500 страниц) книге Арно Плака (Arno Plack) «Защитительная речь в отмену уголовного права» («Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts»). Ha эту книгу в уголовно-правовой литературе если и ссылаются, то крайне редко. Но в тех университетских библиотеках, в которых я снимал ее с полки, она выглядит здорово зачитанной и явно пользующейся вниманием читателя.

Автор завершает свою работу тезисом «Мирный порядок (Friedensordnung) вместо уголовного права». Он полагает, что замена санкций мерами воздействия в смысле социальной защиты представляет собой простое переименование – этикеточное мошенничество[368]. Однако, выражая довольно радикальные взгляды и подходы, видимо идущие из 60-х годов, автор в своих практических предложениях все-таки довольно осторожен. Он пишет: «Уголовное право может быть преодолено полностью, только если объяснение условий деструктивного поведения устранит мышление возмездия и даст толчки к всеохватывающим социальным изменениям»[369]. И последняя фраза книги: «Уголовное право – непригодное средство лечения, поскольку оно охватывает лишь малую часть деструктивных сил, действующих в обществе. В этом его глубокая несправедливость»[370].

Возможности непризнания легитимности уголовного права рассматриваются в работах проф. Клауса Людерсена (Klaus Lüderssen). Он издал книгу «Отмена уголовного права» («Abschaffung des Strafrechts»), опубликовал многочисленные работы и выступил в качестве издателя пятитомного собрания работ юристов, в которых весьма серьезно ставятся вопросы экзистенциального для уголовного права характера[371]. К. Людерсен не приходит к выводу о нелегитимности уголовного права, но его соображения, несомненно, позволяют продвинуться по пути рационального определения его целей и границ.

Возражение против отказа от легитимации уголовного права. Можно полагать, что отношение к требованиям отмены уголовного права в литературе со стороны господствующего мнения по форме скорее снисходительное, но преимущественно резко отрицательное по сути.

Процитируем учебник Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда: «Атаки против оправдания существования уголовного права как репрессивного средства власти для поддержания правопорядка необоснованны в свободном, государственно-правовом обществе, поскольку только наказания делают возможной защиту правового мира в условиях свободы. Целью может быть поэтому не отмена уголовного права, но только его улучшение…»[372] Также без упоминания оппонентов, что крайне непривычно для работ немецких юристов, высказался Пауль Бокельман (Paul Bockelmann). Он считает, что отрицание уголовного права во все времена и сегодня опирается на примитивный ход мыслей, который им воспроизводится следующим образом: «Противники уголовного права считают волеизъявление человека (как и все феномены природного мира) результатом действия слепых причин, поэтому, – продолжают они, – отпадает возможность вины и с ней права наказывать. Это значит, что есть только одна дозволенная (т. е. легитимная. – А. Ж.) и осмысленная реакция на преступление. Она состоит в превенции, и прежде всего в специальной превенции…»[373] Дальше проф. П. Бокельман критикует эту позицию в целом на основе аргументов, обосновывающих наличие свободы воли как в частноправовых, так и в публично-правовых сферах, кратко говоря, апеллируя к практике и разуму.

Весьма выразительно прогнозирует судьбу уголовного права проф. К. Роксин: не следует ожидать революционных изменений в уголовном праве. В обоснование этого он формулирует пять тезисов развития уголовного права в XXI в.:

1) уголовное право будет существовать;

2) оно хотя и будет испытывать влияние процессов европеизации и частично – глобализации, но останется национальным (национальные уголовные кодексы будут существовать);

3) возрастет число уголовно-правовых запретов;

4) наказания станут мягче;

5) реакция на уголовно наказуемое поведение значительно изменится и будет дополнена или заменена такими мерами, которые хотя и предполагают в качестве предпосылки уголовно наказуемое деяние, все же не будут приниматься как уголовные наказания в традиционном смысле (например, общественно полезные работы и добровольное возмещение вреда)[374].

§ 3. Идеи признания уголовного права легитимным

Способы легитимации. Эти способы, или подходы, весьма разнообразны и требуют специального анализа. Здесь будут описаны только некоторые из них, а именно те, которые могут, как кажется, представлять интерес и для российской уголовно-правовой науки.

Вначале выделим два конкурирующих подхода. Первый подход основан на рациональном, целевом анализе экономичности и эффективности уголовного права. Профессор Карл-Людвиг Кунц (Karl-Lüdwig Kunz), относясь к этому подходу критически, отмечает, что под «рациональностью» понимается устройство права на основе аналитического понимания, заботящегося о ясности, и пишет, что такое представление (о праве как единой, законченной в себе системе) стремится выполнять легитимационную функцию[375]. Он называет четырех весьма разных крупнейших последователей этого подхода: Ханса Кельзена, Эмиля Дюркгейма, Макса Вебера, Евгения Пашуканиса, впрочем, отмечая, что они относятся к «юному прошлому», чтобы не сказать, что они некоторым образом немодны («demode sind»)[376].

Второй, конкурирующий с первым, подход стремится преодолеть его ограниченность. Представителями второго подхода, в частности, были Артур Кауфман, сам Кунц и ряд других ученых. К.-Л. Кунц, например, писал об Артуре Кауфмане: «Показ ограниченности этой картины мира (речь идет о претензии на рациональность и эффективность поведения и права. – А. Ж.) и невзвешенность его тотализированной однодименсиональной оптики для права – лейтмотив трудов А. Кауфмана по философии права»[377], добавляя к этому собственные аргументы. Здесь речь идет о том, что только с рациональных позиций невозможно признать или отвергнуть необходимость уголовного права.

В этом отношении может быть интересной позиция проф. Бернарда Хаффке (Bernard Haffke)[378], которая, на наш взгляд, заслуживает относительно подробного описания. Взгляды автора изложены на примере проблемы замены составов мошенничества и злоупотребления доверием в недозволенно рискованной экономике средствами гражданского или публичного права, проблемы, кстати сказать, более чем актуальной для российского уголовного права. Однако рассуждения его все же носят общий характер и этим интересны.

Уголовное право рассматривается проф. Б. Хаффке как продукт различных, часто противоположных, принципов, носителями которых являются различные, частью очевидно антагонистические, общественные силы.

Поэтому анализ смысла и целей государственного уголовного права следует, по его мнению, вести по осям:

а) эффективность (она включает Effizienz — как оценку соотношения между средствами и результатами; Effektivität — как пригодность, предназначенность к достижению определенных целей);

б) гарантии свободы,

в) символика.

Именно эти три топои[379] (вторая позиция, в рамках или на основе которой приводятся аргументы весьма общего характера)[380] связываются с проблемами уголовно-правовой легитимации.

Рассматривая принцип эффективности, проф. Б. Хаффке считает предпосылкой данного подхода признание того, что государственные наказания вне цели немыслимы в современном обществе; «наказания должны служить реальным общественным целям», быть пригодными к осуществлению целей и осуществлять их. Ссылаясь как на отцов-основателей классического утилитаризма, Бентама, Миля, Сигдвика (Bentham, Mill, Sigdwick), так и на немецких представителей экономически обосновываемого учения о целях наказания, Б. Хаффке полагает, что из принятых ими аксиом следуют три вывода:

1) дискурс о легитимности поведенческих норм следует иным правилам, чем дискурс о санкциях[381];

2) если уголовное право в целом рассматривается как нелегитимное, есть три способа защитить его от этого приговора, т. е. три способа легитимации: можно или снизить требования к обоснованию пригодности средств, или точнее определить цели, или вообще изъять уголовное право из сферы действия принципа эффективности, т. е. не требовать от него эффективности;

3) проблема должна рассматриваться в рамках процедур, которые, гарантируя права граждан, ставят непреодолимые границы расчетам эффективности, т. е. предупреждают выход за определенные границы. Государственно-правовой характер процедур может делегитимировать средства уголовного права, если его вмещательство неэффективно[382].

На этой основе следует анализировать легитимность уголовного права как одного из инструментов социального контроля в сопоставлении с административным правом, гражданским, публичным и иными областями и возможностями, включая процессуальные[383]. Это дает по оси эффективности четыре альтернативы легитимации, предполагающие уголовно-правовое объявление недозволенности деяния (о дозволенном деянии уголовное право никаких предписаний не содержит)[384]. Правда, рассматривая эти альтернативы, автор выражает постоянные сомнения в возможности их использования на основе начал эффективности и признания принципа ultima ratio — последнего довода.

Собственно, альтернативы эти налицо тогда, когда:

1) существует отвечающая интересам потерпевшего система гражданского регулирования ad hoc, однако при соблюдении принципа ultima ratio использование уголовно-правовых средств легитимно, если гражданско-правовые средства вообще не действуют или действуют недостаточно.

Отмечается, что такая позиция является распространенной. Автор ссылается на Клауса Роксина (Claus Roxin), который в своем учебнике (еще второго издания) писал: «Например, можно достаточно успешно преодолеть обычные нарушения договора путем гражданских исков и принудительного их исполнения; было бы несоразмерно подключать сюда уголовное право»[385];

2) гражданско-правовой контроль передан потерпевшим, но он недостаточен потому, что он неосуществим или неполно осуществим ими; здесь возникает ряд сложных вопросов, и сомнительно, чтобы уголовно-правовая охрана таких интересов всегда была легитимна;

3) потерпевший, исходя из своих интересов, стремится добиться больших выгод для себя, используя угрозу наказания виновного и отказ от него; тогда уголовное право выступает как инструмент, обеспечивающий возможность потерпевшего (пострадавшего) законно восстановить нарушенные гражданские права;

4) потерпевший, даже если он хочет, не реализует, не может реализовать свое право.

Эти альтернативы, по-видимому, не охватывают все ситуации выбора уголовно-правовой нормы как регулирующего инструмента. Но они, по мнению Б. Хаффке, показывают значимость презумпции: «Где цель, где поведенческая норма неясна, санкции помочь не могут»[386]. Но так или иначе, автор приходит к выводу (скорее теоретического плана), что практика способна обойтись и обходится без обращения к эффективности, а в связи с этим он выражает сомнение в том, что уголовное право вообще может управлять поведением, определяя его.

Далее проф. Б. Хаффке развивает весьма любопытный и несколько парадоксальный подход к легитимности уголовного права. Смысл такого подхода, грубо говоря, состоит в том, что лучше развивать уголовное право, чем «сгущать» правовое позитивное регулирование. Запрет предполагает возможность действовать свободно, выбирая варианты поведения и соблюдая важнейшие интересы общества.

С этой идеей согласиться трудно, но ее аргументация интересна и полезна как момент обсуждения легитимации уголовного права. У проф. Б. Хаффке речь, кажется, идет не о защите свободы в уголовном праве, но о порождении уголовного права свободой. Автор считает: «Чем интенсивнее и гуще внеуголовно-правовой контроль, тем в большей стпени отпадает необходимость в уголовно-правовых санкциях». И наоборот, чем менее интенсивен внеуголовно-правовой, условно говоря, повседневный контроль, тем больше нужны уголовно-правовые санкции.

Прирост контроля означает сокращение тайной сферы и рост прозрачности, но и снижение взаимного доверия, т. е. рост недоверия; ликвидацию личностных контактов, т. е. увеличение бюрократических отношений; уменьшение автономии, т. е. рост внешнего воздействия; снижение готовности перенять ответственность, т. е. склонность перекладывать ответственность; снижение готовности к риску, т. е. рост потребности в безопасности[387].

Поэтому усиление превенции, рассчитанной на повышение эффективности закона, приводит к уменьшению свободы. Уголовное право в принципе не направлено только на защиту потерпевшего. И поэтому уголовное право легитимно там, где оно закрывает дыры в социальном контроле. Оно не эффективно и не ultima, но prima ratio.

Эти суждения подкрепляются обращением к символическому уголовному праву. Оно представляет собой в этом плане «существенное (erhebliche) эмпатическое усиление разрешенных путей к достижению целей».

Соображения этого характера программируют вывод: «Логика инструментального мышления, характерная для homo economicks, не есть логика уголовно-правового мышления даже и тогда, когда “рациональный” преступник видит это по-другому и ошибается. Это само собой не противоречит тому, что можно и должно приводить рациональные аргументы в уголовном праве и процессе».

В итоге автор делает вывод: необходимо разделение поведенческих норм и санкций; введение внеуголовно-правового контроля ограничивает свободу так, что это иногда превышает тяжесть уголовно-правового воздействия; принцип эффективности нужно вогнать в границы, а символику ввести в уголовное право[388].

О правовом благе как критерии легитимности уголовного права. Содержание этого подхода состоит в том, что оценка правового блага рассматривается как достаточный или недостаточный критерий легитимности уголовного права. Такой подход, как кажется, является вполне разумным и соответствует природе вещей, вытекая из самой сути уголовного права. Однако и он не воспринят без сомнений, поскольку само понятие правового блага вызывает много споров. Так, А. Баратта, цитируя В. Хассемера, пишет, что его персонализированная теория правового блага «строго лимитативна» (в смысле ограниченной легитимации. – А. Ж.): разрешена в этой теории только уголовно-правовая защита конкретно воспринимаемых (fassbaren) и действительно определяемых правовых благ, которые прямо или опосредованно выводимы из интересов физических лиц»[389]. И даже указывает на то, что «легитимация только определенных объектов защиты на основе их уголовно-правовой релевантности оставляет вопрос легитимации уголовного права… открытым»[390].

В свою очередь, проф. Г. Якобс также ставит вопрос о материальной легитимации уголовного права через защиту правовых благ (Rechtsguterschutz)[391].

О соотношении позитивного и естественного права в процессе легитимации. Идеи легитимации уголовного права с позиций естественного права гносеологически и политически возникают в связи с известной практикой использования формально безупречного уголовного закона для осуществления безудержного насилия.

Для Германии трагическим был период нацизма; поднимается (см. далее) проблема действия закона во времени в связи с актами власти в бывшей ГДР и пр. Но при игнорировании закона возможно создание такого положения, при котором лекарство хуже болезни. Ведь, в сущности, и ссылка на классовые интересы, революционную пользу методологически есть не что иное, как использование признания прав или интересов естественными для оправдания произвола.

При этом надо различать споры о правовом характере уголовного закона и связанности суда уголовным законом, что не всегда одно и то же, хотя и трудно разделимо.

Здесь прежде всего возникает очень трудный вопрос о содержании естественного права, понимание которого весьма различно, о чем в русской литературе писали многие оптимистично и пессимистично[392] (В. С. Нерсесянц, В. Н. Кудрявцев). В связи с этим определенно или неявно естественное право иногда замещается или как будто замещается конституционными предписаниями – Основным законом ФРГ.

Профессор Вольфганг Науке (Wolfgang Naucke) пишет: «Наиболее объемные учебники Общей части уголовного права признают преимущественно как масштаб уголовно-правовых норм только Конституцию, точнее, Основной закон»[393]. Однако В. Науке далее отмечает, что действительное положение гораздо сложнее. Ссылки на конституционные нормы сомнительны, в частности как на заменяющие естественное право. Возможно, что ряд высказанных этим ученым соображений и не отражает господствующее в немецкой литературе мнение. Однако они представляют интерес всюду, где возникает проблема легитимации уголовного права и его источников.

Сомнения проф. В. Науке таковы:

а) понятие Конституции не вполне ясно, если признать, что речь идет не о тексте Конституции, а о ее принципах, которые еще необходимо обосновать;

б) можно заметить, что «основные вопросы уголовного права в действующих (geltende) уголовно-правовых монографиях раскрываются без ссылок на Основной закон»;

в) конституционные проблемы связываются в основном с центральными проблемами уголовного права; дополнительное уголовное право, например, остается без рассмотрения.

Таким образом, автор стремится показать, что «противопоставление сверхпозитивного и Конституции неудачно (nicht treffend ist)»[394]. Это подтверждается, по его мнению, и тем, что Основной закон действует по двум линиям:

а) ограничивает уголовное право (например, ограничение § 240 Закона об обороте наркотиков (BtMG), ограничение ответственности за шпионскую деятельность для бывшей ГДР и пр.);

б) расширяет его, например в случае с § 218. А кроме того, обращение с Основным законом у многих специалистов просто очень амбициозное, чтобы не сказать беспредельное (willkurlich)[395].

В результате – промежуточный вывод: «Уголовно-правовая легитимация без возвращения к сверхпозитивному/естественному праву трудномыслима». Это можно скрыть за Конституцией и профессиональной догматикой. Но тогда сверхпозитивному противостоит эрзац сверхпозитивного[396].

При этом профессор В. Науке обращается к мысли Канта, которая уже однажды использовалась на русском языке академиком А. Я. Вышинским. «Просто эмпирическое учение о праве, – цитирует он Канта, – как деревянная голова в басне Федра, это голова, которая может казаться прекрасной (der schön sein mag), но жаль, она совсем безмозглая».

Поэтому необходимо развертывание дискуссии по трем направлениям: обеспечение релятивности уголовного права, обеспечение остатков критического естественного права, обеспечение минимума аффирмативного естественного права[397].

Это значит, что нет альтернативы: сверхпозитивное или Конституция легитимируют уголовное право. Уголовное право релятивно, в нем более или менее спрятано сверхпозитивное. Любая проблема – спор между необходимой релятивностью и критическим естественным правом.

О необходимости новых альтернатив в процессе легитимации. Профессор Михаель Вальтер (Michael Walter), в свою очередь, подчеркивает, что критика уголовного права должна на его место поставить лучшие альтернативы, что связано со многими опасностями[398]. Однако он отмечает, что «средства уголовного права лежат в объявленном упреке (übel); в опорочивании (unheil) и дополнительном ухудшении, от которого страдают, кроме субъекта, часто ни в чем не повинные родственники». Государство, по его мнению, вмешивается в отношения между лицами, в ряде случаев лишая их собственных прав на разрешение конфликта, и, как он пишет, «до сих пор вряд ли существуют ясные нормативные критерии того, при каких условиях и когда государство должно оказываться участником конфликта»[399]. И в связи с этим делается вывод: «Необходимость корректировки следствий и новой критики не является… аргументом против альтернатив»[400], что относится, понятным образом, именно к уголовному праву.

Можно продолжить обоснование необходимости поиска новых альтернатив или подходов при легитимации уголовного закона. Ограничимся лишь одним суждением, косвенно имеющим отношение к изложению. Дискурс-обсуждение все-таки лучше, чем его отсутствие. Российскому уголовному праву (и соответственно уголовной политике) стоит, пожалуй, больше внимания уделять легитимации уголовного законодательства по критерию социальных издержек, соответствия национальному характеру (чувство милосердия, понимание справедливого – «правды» и пр.).

Преступление[401]

Раздел III. Преступление (Straftat)

Глава 1. Учение об уголовно наказуемом деянии (преступлении) (Die lehre von der straftat)

§ 1. Теоретические предпосылки

Предмет учения о преступлении в структуре уголовно-правовой доктрины. Учение о преступлении[402] является, наряду с учением о составе деяния, можно полагать, центральным звеном всей немецкой уголовно-правовой доктрины, во всяком случае, взятой в ее теоретических основаниях[403].

«Учение о преступлении, – пишут Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, – занимается всеобщими юридическими предпосылками наказуемости поведенческого акта (Handlung)»[404]. Они имеют в виду здесь все уголовно наказуемые поступки, включая, естественно, менее тяжкие (Vergehen). «Иначе говоря, – продолжают те же авторы, – общее учение о преступлении должно ответить на вопрос: при каких условиях деяние (Tat) может быть вменено деятелю на определенной ступени деликтности»[405].

Такой подход к смыслу и целям учения о преступлении кажется этим авторам естественным и господствующим. У. Вебер, в частности, также пишет, что учение об уголовно наказуемом деянии занимается вопросом: какие требования должны быть предъявлены к поступку человека, чтобы он мог быть наказан по уголовному закону и против него могли бы быть направлены иные уголовно-правовые меры[406].

Содержание учения о преступлении. Немецкие юристы в той или иной форме пишут, что учение о преступлении включает в себя:

а) понятие преступления;

б) структуру преступления;

в) анализ отдельных элементов преступления, одним из которых является соответствие составу деяния (различных видов составов деяния); последнее довольно существенно отличает немецкую уголовно-правовую доктрину от российской и может оказаться для российского читателя непривычным.

При этом действительно краеугольным камнем является понятие преступления (Verbrechensbegriff) и стоящее за ним понятие деяния (Handlungsbegriff), изменение которого определяло и учение о преступлении, понятие состава деяния (Tatbestand).

Система учения о преступлении. В данном случае дается весьма сжатый обзор, позволяющий, как хочется думать, иностранному читателю быстрее разобраться в специфике учения о преступлении по немецкому уголовному праву. Материал, относящийся к учению о преступлении, в литературе (разумеется, это прежде всего относится к работам обобщающего характера) излагается преимущественно по схеме: общее учение о преступлении (Allgemeine Verbrechenslehre); затем характеристика умышленного преступного действия (Vorsatzliche Handlungsdelikt, Begehengsdelikt); далее, совершенно отдельно, – неосторожное преступление, бездействие[407]. Иногда и первая часть – общее учение – излагается в рамках умышленного состава действия либо получает иное обозначение (например, В. Гропп обозначает эту часть как преступление в составе уголовного права)[408]. Но как бы ни строилась система изложения, учение о преступлении, представляя собой во многом исходные положения немецкого уголовного права (до наказания и иных мер), структурно строится от более общих к менее общим понятиям. Рассматриваются: понятийный аппарат, природа деяний (обычно очень подробно); построение (структура) преступления. Затем делается нечто вроде поворота к практике: рассматриваются поочередно – в сущности, как основной, практически значимый материал – отдельные признаки преступления, а именно:

а) соответствие составу деяния;

б) противоправность;

в) вина.

При этом можно сказать, что различные теории преступления и деяния определяют различие парадигм немецкой уголовно-правовой науки и наоборот. В то же время сейчас сложилось господствующее мнение в определенной зоне согласия, обеспечивающее единство уголовно-правовой теории, общность ее языка и возможность выдвижения и обсуждения новых тезисов. Складывается впечатление, что отход от зоны согласия требует основательной мотивировки признанными аргументами. Разумеется, в литературе существуют многочисленные отклонения, часто объясняемые просто волей автора, его вкусом.

Это касается и системы изложения материала. Теория деяния излагается либо отдельно перед признаками преступления, либо внутри признака соответствия составу деяния; развитие учения о преступлении рассматривается многими авторами, в сущности, дважды: как учение о понятии деяния и как учение о преступлении; классификация осуществляется либо по отношению к деликтам (например, формальные и материальные и пр.), либо по отношению к составам деяния. Собственно, это показано в описании содержания ряда учебников по уголовному праву (см. выше).

Правда, здесь можно или нужно учитывать особенности тех или иных сочинений и предпочтения их авторов. Проблематика преступления в литературе, преимущественно обращенной к студентам и практикам, освещается различным образом, условно говоря, с теоретических и методических позиций: для теории и для практики. Крайне упрощенно можно выделить два подхода, как будто бы опирающиеся на общие основания, но придающие отдельным вопросам неодинаковое значение[409].

Первый подход состоит в подробном анализе этапов развития понятия преступления, изменений в характеристике его структуры, прежде всего в связи с учением о деянии. Внутри этого подхода также, в свою очередь, выделяются два тесно связанных направления.

Первое — ведущее и наиболее объемное – это собственно теории преступления и его элементов, прежде всего деяния.

Второе — объяснение необходимости и значения этих теорий, взглядов, концепций.

Вероятно, можно указать на несколько линий объяснения значимости данного учения, которые:

а) поясняют, зачем вообще нужна теория;

б) раскрывают функции понятия преступления, его содержание и структуру;

в) подчеркивают функции понятия деяния в структуре учения о преступлении и уголовного права в целом, что переходит в учение о составе деяния и пр., объясняют, какую роль оно играет;

г) анализируют, в чем смысл построения преступления как определенного соотношения признаков;

д) показывают, как развивалось учение о преступлении и какие практические и юридические выводы этой проблематики делались в процессе развития уголовно-правовой доктрины.

Второй подход действительно имеет более практическую ориентацию, и внимание авторов переносится на юридико-технические вопросы. Больше того, в рамках этого подхода порой указывают на практическую отдаленность теоретической стороны учения о преступлении от нужд правоприменителя. Это, в частности, подчеркивает проф. К. Кюль, который считает, что значение учения о деянии и понятие деяния как уголовно-правовая категория по сравнению с 50–60-ми годами сильно «уменьшились». Важнейшими стали категории «неправа» и «вины»[410].

Но все же теоретический подход к понятию преступления из работ по уголовному праву не исчезает. Поэтому, когда, например, в весьма солидной работе Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд рассматривают проблемы преступления, они указывают на ступени развития нового учения о преступлении, раскрывая поочередно менявшие друг друга определения преступления: классическое, затем неоклассическое, финалистское, упоминают о Кильской школе[411]. Затем они считают необходимым особо рассматривать понятие деяния (Handlungsbegriff). Так же, но несколько иными словами это излагает Дитер Маурер (Dieter Maurer). Он выделяет каузальное (то, что именуют неоклассическим) учение о деянии; финалистское и социальное[412]. Последнее рассматривается как современнейшая ступень финализма.

Так или иначе, в немецкой уголовно-правовой доктрине учение о преступлении, по меньшей мере сейчас, занимает большее место, чем в российской, уже потому, что оно, как отмечалось, охватывает учение и о составе деяния, и о соответствии деяния составу как признаку преступления. Вероятно, это не случайно. Повышенное внимание к учению о преступлении, по-видимому, сложилось под влиянием присущего немецкой науке стремления построить внутренне согласованную отрасль уголовного права, опирающуюся на хорошо проработанные, многократно осмысливаемые с различных философских позиций исходные положения, т. е. стремления к системности и выводимости науки.

Учение о преступлении и его центральная часть – «понятие преступления», – таким образом, с теми или иными вариациями образуют некоторую общую часть всей проблематики преступления. С известной условностью можно сказать, что это системная характеристика предпосылок уголовной ответственности.

Напоминание. Аппарат, используемый при доктринальной характеристике того, что в российском уголовном праве обозначается как преступление, включает в себя следующие понятия:

а) деликт (Delikte); это понятие используется в уголовно-правовой литературе, будучи отраслевым, но отсутствует в уголовном законе. Оно охватывает по § 12 преступление (Verbrechen), т. е. противоправное деяние, за которое грозит минимум один год лишения свободы или более строгое наказание, и проступок (Vergehen);

б) уголовное (уголовно наказуемое) деяние – преступление (Straftat), т. е. деяние, осуществившее состав, предусмотренный уголовным законом, противоправное и виновное;

в) противоправное деяние (Rechtswidrige Tat), при котором вина отсутствует;

г) деяние, поступок (Handlung) – волевое, социальное поведение (действие и бездействие, объясняемые каузальной, финальной и социальной теориями, отсутствующие при непреодолимой силе (vis absolueta));

д) фактический состав (Sachverhalt) – то, что было в действительности, реально произошло;

е) состав деяния (Tatbestand)[413] – совокупность признаков, наличествующих в уголовном законе и описывающих предпосылки уголовной ответственности, но все-таки не состав преступления; он лишь один из элементов преступления;

ж) неправо (неправда – Unrecht) – совпадение состава деяния и противоправности; как понятие оно (совпадение) может быть выражено в разной степени (ибо имеет степени, характеризующие материальную сторону деяния) в отличие от неправомерности, которая либо есть, либо нет[414].

Таким образом, уголовно наказуемое деяние и является предметом части I уголовного права, который, как видно из ссылок на литературу, у одних авторов так и именуется учением о преступлении (Verbrechenslehre)[415], у других, быть может, более стремящихся к точности языка, – учением об уголовно наказуемом деянии (Die Lehre von der Straftat)[416] или построением уголовно наказуемого деяния (Der Aufbau der Straftat), просто уголовно наказуемыми деяниями (Die Straftat).

В каждом случае речь идет и о преступлении в тесном смысле, и об уголовном правонарушении. Приведенное понимание смысла учения о преступлении выражено в понятийном аппарате немецкой литературы достаточно четко.

§ 2. Понятие преступления

Вводные замечания. В уголовном законе понятие преступления (Straftat) отсутствует. Иногда, правда, ссылаются на § 12 УК «Преступление и менее тяжкое преступление» (Verbrechen und Vergehen). Но здесь нет понятия преступления, как в ст. 14 УК РФ, а даются всего лишь две категории уголовно наказуемых деяний по типу ст. 15 УК РФ. В доктрине исходным для всех последующих рассуждений – и господствующим, несмотря ни на какие споры, – является следующее определение преступления. Преступление – это соответствующее составу деяния (Tatbestandmässige), противоправное (rechtswidrige) и виновное (schuldhafte) поведение, поступок (Handlung, Verhalten, Unrecht), с которым закон связывает уголовно-правовые последствия[417]. Это зона согласия. Именно из этого понятия исходит обширная литература, отражающая различные позиции относительно структуры преступления (Aufbau) и содержания элементов. По-видимому, это позволяет понять преступление как специфическое единство натурального (предметного) и правового – единый реально существующий поведенческий акт, имеющий заранее определенные законом правовые свойства, характеристики, т. е. ограниченный, «сформулированный» в законе. Хотя, конечно же, в таком понимании имеется очень много различных оттенков, возможно, на самом деле имеющих серьезное значение.

Структура преступления. Она, т. е. структура преступления (уголовно наказуемого деяния – Straftat), образуется по немецкой доктрине элементами, которые названы в понятии преступления, а также, что обязательно нужно иметь в виду, и устойчивыми связями между ними. В соответствии с приведенным выше определением в структуру преступления включаются следующие признаки (элементы – Merkmale):

а) деяние, которое осуществляет содержащийся в уголовном законе состав (Tatbestandmässigkeit); немецкое обозначение этого элемента не переводится адекватно одним словом: речь идет о деянии (фактическом составе), которое соответствует составу деяния, но не составу преступления, ибо его, т. е. преступления, при отсутствии вины может не быть, и даже не просто о деянии, но свойстве деяния, проявляемом в данной связи в процессе субсумпции;

б) противоправность;

в) виновность этого деяния[418].

Как отчетливо видно, структура есть воспроизведение элементов преступления. Современное развитие учения о преступлении, как и изменение подходов к нему, по господствующему мнению, осуществляется в рамках этой трехэлементной структуры[419].

Существует, однако, мнение меньшинства (Mindermeinung), по которому объединяют состав деяния и противоправность в общий состав противоправного деяния (Gesamtunrechtstatbestand), рассматривая при этом, в частности, обстоятельства, устраняющие противоправность, как негативные признаки состава деяния[420], что, пожалуй, ближе к пониманию структуры преступления в российской уголовно-правовой науке (об этом ниже).

К. Роксин пишет: «Если с позиций подразделения на три существенных атрибута деяния (соответствие составу, противоправность, вина) можно говорить о трехступенчатом построении преступления, то учение о негативных признаках состава деяния, наоборот, ведет к двухступенчатой системе преступления»[421]. В итоге К. Роксин, как кажется, занимает промежуточную позицию, не объединяя совсем состав деяния и противоправность, но вводя их в более высокую категорию неправды. Впрочем, возникает, если посмотреть со стороны, опасение, что практики об этих различиях в позициях могут и не узнать, разве что на студенческой скамье.

Последовательность рассмотрения элементов тем не менее признается жесткой: вначале как основа всего – деяние, затем – соответствие деяния составу, противоправность, вина. Как и по российской доктрине, отсутствие противоправности исключает правонарушение; отсутствие вины – в различных ее функциях – может и не устранять противоправности деяния[422].

Специфика в сравнении со структурой преступления по российскому уголовному праву. Она состоит в том, что:

а) перечень элементов (признаков) преступления по немецкой доктрине не включает в себя общественной опасности и наказуемости деяния[423], а тем самым отпадает спор о том, что является определяющим или стоит на первом месте – общественная опасность или противоправность;

б) связи между элементами преступления основательно проработаны, причем в юридико-техническом плане строятся иным образом;

в) налицо отказ от натуралистического, не содержащего в себе правовой оценки, понимания преступления, что особенно наглядно проявляется в отказе от психологического или чисто психологического понятия вины.

Этому подходу дают много объяснений, но пока можно использовать такое:

а) деяние – это не просто телодвижения, но некий поведенческий акт, имеющий социальный смысл и поддающийся оценке;

б) но и оно выступает как предпосылка, основание уголовной ответственности, как описанный, оцененный законом феномен, запрещенный им, соответствующий ему.

Связи между элементами преступления. Кратко о них говорилось выше, но здесь необходимо подчеркнуть, что функционируют (если можно использовать этот термин) эти связи достаточно сложно. Обычно выделяют два уровня структурной модели уголовно наказуемого деяния (преступления): на первом – собственно деяние; на втором – неправда, или буквально – неправо (Unrecht), и вина. При этом неправо – неправда (как элемент) охватывает деяние (действие – бездействие), соответствие деяния составу и отражается в противоправности, т. е. состоит как бы из двух этажей[424]. Вина как элемент преступления остается за пределами состава деяния, но вместе с тем проявляется в нем как умысел либо неосторожность. Это можно видеть на общей схеме, заимствованной из учебника Й. Вессельса и В. Бойльке[425] (см. рис.).

Содержательно связи признаков (элементов) преступления рассматриваются так: основой является социальное (сопряженное с социально-негативными последствиями) поведение (Handlung), т. е. деяние, описываемое признаками составов различной общности и юридической значимости. Это деяние должно соответствовать составу деяния в законе и быть противоправным. Только деяние, соответствующее законному составу и при этом только противоправное, т. е. такое, при котором отсутствуют признаки, устраняющие противоправность, может быть виновным. Но такое же деяние виновным может и не быть.

Рисунок

Считается, что эта модель позволяет более полно оценить предпосылки уголовной ответственности в их фактическом многообразии.

Понятие преступления и уголовно-правовая оценка деяния (субсумпция, квалификация). Переход от теории к практике, следует признать, упрощает подход к анализу связей элементов преступления. Процесс признания деяния уголовно наказуемым, т. е. процесс квалификации (субсумпции) деяния, как он (по господствующему мнению) осуществляется, предполагает знакомую русским юристам последовательность анализа деяния и его признаков (во всяком случае применительно к наиболее общему случаю, т. е. оконченному умышленному преступному действию). Всегда и в названной последовательности, после того как наличие деяния установлено, анализируются:

1) соответствие деяния составу деяния, т. е.:

• объективному составу деяния или объективным признакам состава деяния;

• субъективному составу или субъективным признакам состава деяния, включая умысел и иные признаки, возможно – ошибки субъективного характера;

2) противоправность, т. е. исключение либо, напротив, установление правомерности деяния, включая прежде всего установление существования или отсутствия обстоятельств, устраняющих противоправность деяния;

3) вина, включая вменяемость; специальные признаки вины; формы вины; осознание неправомерности деяния, а также установление наличия или отсутствия обстоятельств, устраняющих виновность (извиняющие обстоятельства); здесь важно помнить, что вина на этом уровне не совпадает с умыслом и неосторожностью в субъективном составе деяния.

В ряде случаев необходимо установление дополнительных условий наказуемости, действующих при назначении и исполнении наказания, что предполагает решение дополнительных вопросов.

Именно такая схема, с теми или иными вариациями отражающая элементы структуры преступного деяния, как правило, используется также при комментировании статей Особенной части УК и иных уголовно-правовых норм о преступлении в различных методических пособиях и пр.

Например, авторы книги «Уголовно-хозяйственное право» содержание § 7 «Общие предпосылки уголовной ответственности» раскрывают как раз по этой схеме, рассмотрев: соответствие составу деяния; противоправность; вину (вменяемость, умысел и неосторожность, осознание противоправности, извиняющие обстоятельства); иные предпосылки[426].

Сильно влияют на процесс субсумпции (квалификации) такие общепризнанные особенности учения о преступлении:

а) упоминавшееся жесткое разграничение противоправности и виновности, позволяющее признавать деяние противоправным, но не виновным[427];

б) раскрытие двойной функции вины и ряд других факторов[428], когда вначале, несколько упрощенно говоря, ее необходимо исследовать как вменяемость и упречность за пределами состава деяния, а затем снова установить как умысел либо неосторожность внутри состава;

в) необходимость отдельного анализа противоправности и вины (вменяемости, упречности) за пределами состава.

Материальные особенности, как уже отмечалось, заметны в «наполнении» признаков состава деяния, что особенно проявляется в вине за пределами состава деяния. Здесь, естественно, возникает вопрос о целесообразности такого подхода, в особенности трехэлементного строения преступления, о его практическом значении.

В немецкой литературе приводятся различные объяснения. Но специалисты, которые привыкли к другому подходу, т. е. наблюдатели со стороны, могли бы считать, что здесь работают наряду с иными следующие соображения. Прежде всего, вынесение вины за рамки состава деяния позволяет различать признаки, устраняющие противоправность, и признаки, устраняющие виновность, о чем ниже; оценить вину как действительное, выразившееся в поведении отношение лица к деянию, а не просто, говоря примитивно, рассмотреть, как регулируется поведение. Это позволяет отличать – причем с юридических позиций – случайных и злостных преступников. Здесь есть или возможна действительная связь с криминологией, подтверждаются корректность и полезность криминологического анализа вины.

В общем виде связь структуры преступления и его оценки подчеркивают Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд. В цитированной выше работе они пишут: «Общие признаки понятия преступления, которые обобщены в учении о преступлении, создают возможность рациональной, предметной и единообразной практики, и тем самым они вносят существенный вклад в обеспечение правовой безопасности»[429].

§ 3. Материальное определение преступления

О проблематике общественной опасности, вредоносности уголовно наказуемого деяния. В новейшей учебной и методической уголовно-правовой литературе об этих проблемах говорится, может быть, не столько, сколько об общем понятии преступления. Тем не менее нет сомнений, что это важная проблема, связанная, в частности, с легитимацией уголовного права, его задачами, целями наказания, понятием правового блага и иными вопросами. Общественная опасность (Sozialgefährlichkeit) или вредоносность (Sozialschädlichkeit) (вредность) не рассматриваются, что показано выше, как элемент или признак преступления. Но они анализируются в литературе как материальная сторона преступления. Иногда ее раскрывают указаниями на защищаемое благо, а также на собственно деяние и его результаты, а иногда наличие материальной стороны преступления обосновывают иными аргументами.

Понятие материальной стороны преступления. Довольно подробный анализ материальной стороны преступления и обзор мнений по этому поводу, заслуживающих максимально возможного воспроизведения, даны в учебнике проф. К. Роксина[430]. Его взгляды, естественно, не исчерпывают данной проблемы, однако они, в принципе, вполне репрезентативны.

В начале своих рассуждений проф. К. Роксин характеризует ряд позиций немецких ученых по этому вопросу. По его мнению, проф. Х.-Х. Ешек и сходным образом проф. X. Ципф считают, что материальное понятие преступления и его содержание определены конституционным строем и уголовно-правовой теорией[431]. Кнут Амелунг (Knut Amelung), как отмечает К. Роксин, в основу материального понятия преступления кладет социальный вред, ссылаясь на социальную теорию Т. Парсонса[432]. Несколько иначе профессор X. Вельцель раскрывал материальную сторону преступления, полагая, что центральные задачи уголовного права состоят в защите позитивного социального поведения[433].

Сам К. Роксин подчеркивает, что формальное определение преступления обозначает зону действия уголовного закона и выполняет гарантийную функцию, предупреждая выход за пределы законности, а материальное – отражает представление общества о том, что нужно и можно запрещать уголовным законом, являясь важнейшим инструментом уголовной политики. Материальное определение раскрывается упомянутым признаком социальной вредности, возникающим тогда, когда поведение непереносимым образом затрагивает состояние и функционирование общественной совместной жизни и посягает тем самым на те или иные правовые блага.

Профессор К. Роксин расценивает, далее, материальное понятие преступления как масштаб, определяющий, что может и не может быть наказуемо по уголовному закону[434]. Вместе с тем он признает, что понятие это остается непроясненным, и прежде всего из-за неопределенности понятия «правовое благо», исходного в данном случае. Он разъясняет это понятие следующим образом: «Правовые блага – данности или цели, которые полезны индивиду и его свободному самовыражению в рамках социальной системы, построенной на именно таком представлении о целях ее функционирования»[435]. Из такого понимания правового блага, скажем, не поражающего глубиной, К. Роксин выводит следующие тезисы: произвольные угрозы наказанием никаких правовых благ не защищают; чисто идеологические целеполагания никаких благ не защищают; чисто моральные нарушения правовые блага не затрагивают.

Впрочем, по мнению К. Роксина, связь уголовного права с защитой правовых благ не означает, что ответственность может наступать только при «повреждении» правового блага. Он считает достаточным наличие опасности (конкретной или абстрактной) защищаемым благам либо того, что нарушаются охраняемые поведенческие ценности (внимание к чужой жизни, уважение к собственности и пр.)[436].

Гюнтер Штратенверт развивает, в свою очередь, материальное понятие преступления, обращаясь к мысли Г. Еллинека о праве как «этическом минимуме», а затем указывает, что собственно мораль, этика не могут определять криминализации деяния и материальное определение преступлений достигается на основе иных критериев[437]. В этой связи он рассматривает учение о правовом благе и общественно-теоретический подход, сводящийся к обеспечению защиты минимума социальных условий. И то и другое он считает недостаточно определенным.

Материальное понятие или понимание преступления вместе с тем раскрывается и иным образом. В. Гропп, в частности, включает в материальное содержание преступления наряду с нарушением абстрактного блага также характеристику последствий в широком смысле (Unwert), различия между основным, квалифицированным и привилегированным составами, а также последствия в узком смысле (Erfolg)[438].

Материальная характеристика преступления, данная проф. Георгом Фройндом (Georg Freund), основывается на задачах уголовного права, на включении социальных моментов в структуру деяния, оценочных и функциональных элементов вины, на целях наказания, правах потерпевшего и пр. По его мнению, исходным пунктом материально ориентированного учения о преступлении является взгляд на необходимость легитимации наказания: оно должно быть обосновано выполнением задач уголовного права по защите правовых благ, те быть целесообразным[439].

Таким образом, немецкая уголовно-правовая доктрина никак не отрицает материальной стороны преступления и вовсе не сводит преступление к формальному правонарушению. Можно полагать, что здесь отражается некоторое постоянство в оценке поведения человека на протяжении истории общества, а именно различение традиционной, природной преступности, материальное содержание которой очевидно, и деяний, становящихся преступлениями действительно в силу нормативной оценки при наличии сомнений в их материальной природе.

Глава 2. Деяние (Straftat)

§ 1. Соответствие составу деяния

Вступительные замечания. В данном случае их два.

Первое – элементы преступления вначале исследуются, в отличие отроссийской уголовно-правовой литературы, по традиционной немецкой системе только применительно к законченному умышленному деянию, совершенному путем действия, а затем к особым формам преступления. В немецких учебниках умысел и неосторожность как признаки субъективного состава рассматриваются в разных частях текста, а не вместе, как в учебниках российских. Но для удобства читателя полностью такая систематика здесь не соблюдается.

Второе – деяние, как уже отмечалось, является не элементом преступления, но его основой. Иногда оно рассматривается поэтому вне состава деяния, в рамках общего учения о преступлении (Г. Штратенверт, Х.-Х. Ешек, К. Кюль и др.); иногда же – внутри элемента соответствия составу деяния. Но во всех случаях подход к понятию и содержанию деяния отличается от развитого в российской доктрине.

Понятие соответствия составу деяния. Этот элемент наличествует, если:

а) есть деяние;

б) деяние сопоставлено с составом деяния, т. е. подведено под него;

в) деяние соответствует составу деяния.

Отсюда – необходимость при анализе этого элемента рассмотреть:

а) само деяние;

б) состав деяния;

в) признаки деяния и признаки состава деяния[440], которые должны быть в юридико-техническом плане сопоставлены между собой.

Тут-то в немецкой уголовно-правовой литературе и происходят научные дебаты большой напряженности. Смысл их может быть объяснен тем, что именно в рамках данной проблемы очень часто обсуждаются такие начала уголовного закона, как: определенность уголовно-правового запрета, отказ от аналогии, различные проявления принципа «нет преступления без упоминания о том в законе» и др. Но в то же время это вызывает некоторую критику. Профессор Ф. Крей, ссылаясь наряд авторов, пишет: «В немецкой уголовно-правовой науке понятие деяния (Handlungsbegriff) исследуется необычайно и, в конце концов, преувеличенно широко»[441].

Понятие деяния. В уголовном законе оно отсутствует. В современной уголовно-правовой науке господствует так называемое социальное понятие деяния. Однако, как уже отмечалось, немецкое уголовное право традиционно развивает не просто понятие деяния, но учение о деянии (Handlungslehre).

В литературе представлены два подхода к характеристике деяния в структуре преступления. В рамках первого подхода, который можно определить как зону согласия, деяние достаточно близко к тому, что написано в российской уголовно-правовой литературе. Оно рассматривается как основа понятия преступления, и выявляются его функции, т. е. деяние рассматривается как волевые, социально значимые (socialerhebliches) действия или бездействие (Verhalten либо Handlung). При этом оно, по существу, выводится за пределы первого элемента преступления и рассматривается:

а) как то, что позволяет отделить деяние от всего, что деянием не является (Grenzelement);

б) как основа преступления, его субстрат (Gemeinelement);

в) как связующее все иные признаки (элементы) преступления (Verbindungselement).

По существу, аналогичную позицию занимает К. Кюль. Он пишет, что такие оценки, как неправо и вина, должны всегда быть связанными с объектом, и этим объектом при уголовно-правовой оценке является только поведение человека (Verhalten)[442]. Второй подход, приближенный к правоприменительной практике, реализован проф. У. Вебером. Он рассматривает волевой характер деяния, субъектность, действие (Tat) и бездействие (Unterlassen) и пр. Таким образом, проф. У. Вебер анализирует деяние в рамках первого элемента, именуя его Tatbestandmässiges Verhalten[443].

Кроме основного (Handlung), деяние обозначается в немецком языке дополнительными терминами, позволяющими выявлять оттенки в пространстве между законченным, совершенным единичным поступком и активным поведением, правда, тоже ограниченным во времени и в пространстве (Tat, Handeln, Verhalten). В литературе по уголовному праву деяние выступает либо как нормативно-правовое явление (модель), либо – чаще – как собственно реально осуществляемый поведенческий акт. Но так или иначе, деяние – это феномен, имеющий фактическое содержание. При этом, как и в российской правовой доктрине, в немецкой уголовно-правовой доктрине различаются:

а) осознанное активное действие, причиняющее последствия осознанно и желаемо, и осознанное активное действие, неосознанно нежеланно причиняющее последствия во внешнем мире;

б) бездействие (Unterlassungsdelikt), которое рассматривается как воздержание от активного действия и может быть также осознанным и неосознанным, представляя собой особое проявление деяния (вместе, в частности, с неосторожным деянием – die besonderer Erscheinungsformen)[444].

В рамках второго подхода осуществляется анализ природы деяния как поведенческого акта, чему в науке уголовного права уделено очень много внимания[445]. Именно анализ деяния, его неоднозначное понимание, как уже отмечалось, по мнению немецких юристов, и определяет собой различия в учении о преступлении[446]. С этим можно согласиться, если признать, что элементы (признаки) преступления, в сущности, отражают значимые для уголовного права свойства деяния как исходной реальности объекта правовой оценки. Раскрывается природа поведенческого акта-деяния в литературе через:

а) каузальное учение о деянии, по которому деяние есть волевой акт, порождающий движение, дающее результаты;

б) финальное (или финалистское) учение, по которому деяние – это движение в мысленном предвосхищении результатов, направляемое так, чтобы достичь цели;

в) социальное учение, по которому суть деяния состоит в том, что оно определяется волей человека и имеет социальную значимость;

г) сбалансированное, объединенное или комплексное[447].

Краткая оценка отдельных подходов к понятию деяния. Дадим ее главным образом по учебнику проф. Ф. Крея, учитывая, что в иных источниках могут быть даны и иные формулировки[448]:

а) каузальное учение. Ф. Крей считает, что эта теория преодолена (ее обогнали); тезис о том, что деяние – причинение изменений во внешнем мире, не раскрывает специфики вины, не охватывает бездействия, не связан с составом деяния: это (со ссылкой на Э. Белинга, основателя данного учения, и К. Роксина) бесправный признак;

б) финальное учение – развито X. Вельцелем, влияет на современную науку, но не является господствующим; основное высказывание X. Вельцеля: «Финальная воля относится к деянию; умысел – это финальный элемент деяния». Критика состоит в том, что это учение не охватывает бездействия;

в) социальное учение. Критика заключается в том, что определение социальной значимости – дело законодателя, и вообще этот признак излишне бланкетен.

В современной литературе содержание этих учений и различия между ними выражены в многочисленных таблицах. Заимствуем одну из них, удачно составленную проф. В. Гроппом и переведенную в сопоставление различных понятий преступления на основе различных понятий деяния (табл. 1)[449].

Таблица 1

Определение преступления (в связи с изменением понятия деяния)

Оценка этих теорий, естественно, различна. Профессор Ф. Хафт подчеркивает, что каузальное понимание деяния наиболее подходит для моделирования неосторожных преступлений, финалистское – для умышленных преступлений и социальное – для совершенных путем бездействия. С его точки зрения, мало смысла в том, чтобы считать ту или иную позицию единственно правильной. Впрочем, социальная концепция в ее сбалансированном варианте все же господствует в литературе. Развернуто преимущества и слабости концепций деяния (Handlung) и соответственно преступления характеризует В. Гропп[450]. В ряде работ представлен иной подход к природе деяния – так называемое персонализированное учение о деянии. Его содержание раскрывается по-разному. К. Роксин пишет, что прежде всего поведение – это то, что принадлежит человеку как душевному центру активности[451]. Это персональное (или персонализированное) понимание деяния, по мнению К. Роксина, также выступает как основной элемент, как элемент связи и как разграничиваюший элемент, являясь решающим основанием деяния и недеяния[452]. По мнению же проф. А. Кауфмана, деяние – это то, что выступает как объективизация личности. Подробно оно также изложено в учебнике Георга Фройнда, который имеет подзаголовок «Персональное учение об уголовно наказуемом деянии»[453]. Предполагается, что этот персонализированный подход также отражает свойства поведения как основы преступления, связи его элементов и выполняет ограничивающую функцию.

§ 2. Состав уголовно наказуемого деяния

В немецкой правовой и уголовно-правовой литературе состав деяния рассматривается как важнейшая составляющая правовой нормы, к которой приписываются правовые последствия и которая изучается в рамках учения о составе деяния (Tatbestandlehre). По-видимому, можно предполагать, что отождествление состава деяния с тем, что происходит предметно, просто не приходит в голову немецкого юриста. Деяние есть деяние в рассмотренном объективном проявлении. Состав же деяния, как отмечалось, – это прежде всего описание в законе предпосылок уголовной ответственности, от осуществления которых зависят уголовно-правовые последствия, угрожающие субъекту[454]. Это подчеркивает Г. Штратенверт. В юридическом словоупотреблении, – пишет он, – в качестве состава деяния рассматривается фактическое поведение (Sachverhalt), которое еще подлежало правовой оценке. Это было прежде всего обыкновением в гражданском процессе. В уголовном праве, напротив, это значение ушло на второй план. Здесь это понятие насквозь распространяется на правовые предпосылки, при наличии которых (под которыми) фактическое поведение имеет правовое значение. И далее: состав деяния – это описание фактических обстоятельств, значимых для уголовного права. Так же у T. Ленкнера: «Состав деяния содержит абстрактное описание уголовно-релевантного поведения в виде действия или бездействия»[455]. В правоприменительной практике анализ и оценка наличия состава различных деяний имеют очень важное значение, сопоставимое в своей основе с российской практикой, хотя осуществляется это несколько иначе. Связано это с тем, что теоретически и технически состав исследуется в рамках одного из элементов учения о преступлении.

По Г. Штратенверту понятие состава деяния исторически восходит к латинскому corpus delicti, впервые прослеженному в 1581 г.[456] В структуре преступления самостоятельную роль ему отвел известный в России ученый – проф. Эрнст Белинг, работавший в университете г. Тюбингена. Затем, как подчеркивается едва ли не всеми авторами, был преодолен отказ от ценностного подхода к составу и сделано открытие в трудах Фишера, Майера, Хеглера, Медера субъективных признаков состава – субъективный состав[457], который в русской уголовно-правовой литературе как будто бы никто не открывал, а все и так считали необходимым выявлять и оценивать. В современной правовой литературе состав деяния выделяется, подчеркнем еще раз, прежде всего как одна из двух частей нормы любой отрасли, другой являются правовые последствия. При этом имеется в виду правовая конструкция – часть нормы, и притом часть, отражающая объект регулирования (Sachbezogene). Если речь идет собственно о деянии, о том, что произошло, чаще всего используют понятие «Sachverhalt» (см. выше). В конечном счете состав деяния рассматривается как эффективная модель, позволяющая систематизировать обилие разнообразных уголовно-правовых запретов и сделать их содержанием как УК Германии, так и дополнительных уголовных законов. Анализ состава деяния, таким образом, выводит на юридико-технические вопросы как в сфере законодательства, так и в сфере правоприменения, в том числе аналогичные или по меньшей мере сходные с теми, что рассматриваются в российской уголовно-правовой доктрине и решаются в сфере российской правоприменительной практики, хотя полного совпадения проблематики здесь отнюдь нет.

Функции состава деяния. В литературе они описываются по-разному но, как кажется, расхождения вряд ли можно считать принципиальными. В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера названы следующие функции:

а) обеспечения определенности (Bestimmungsfunktion);

б) гарантийная, обеспечивающая наличие закона на момент совершения преступления;

в) индикации противоправности;

г) упорядочения (моделирования) поведения для обеспечения субсумпции (квалификации) деяния;

д) привязки умысла к деянию, т. е. определения, на что должны распространяться знание и воля субъекта (Beziehungsfunktion)[458].

К. Роксин указывает, что состав деяния выполняет три функции: систематическую, уголовно-политическую и догматическую[459].

Виды составов деяния. Профессор Т. Ленкнер подчеркивает, что понятие составадеяния имеетразличное значение в зависимости оттого, что онхарактеризует и какие исполняет функции[460]. Разъясняя это, он выделяет следующие понятия: состав деяния (Tatbestand), общий состав (Gesamttatbestand), состав деликта (Deliktstatbestand), состав неправды (Unrechtstatbestand) и пр.[461] При этом, с его точки зрения, общий состав деяния охватывает все материальные предпосылки уголовной ответственности, т. е. все объективные и субъективные, позитивные и негативные признаки, включая объективные условия наказуемости и отсутствия обстоятельств, исключающих уголовную ответственность. Отметим, что К. Роксин не считал необходимостью разграничение системного, гарантийного состава деяния и состава ошибки (Irrtumstatbestand). Необходимость последнего связывается с тем, что по § 16 УК именно состав деяния определяет границы возможной фактической ошибки в обстоятельствах, принадлежащих к законному составу.

Гарантийный состав деяния. Он имеет более узкое значение и состоит из законодательно урегулированных предпосылок уголовной ответственности, для которой действует гарантия закона, не допускающая такого его (закона) применения, которое отягощало бы субъекта либо со ссылкой на аналогию, либо со ссылкой на обычное право.

Деликтный состав. Он состоит из признаков, конституирующих специфическое содержание вины и ответственности определенного вида деяния[462].

Состав противоправности (неправды – Unrecht). Он определяется как охватывающий все признаки, которые обосновывают содержание специфической уголовной противоправности определенного типа деликта, включая и те, что эту противоправность повышают или уменьшают по сравнению с другими видами деликтов.

Эти выделяемые в доктрине виды составов в своем большинстве представляют собой все же научные, теоретические конструкции, хотя и являющиеся исходными для решения отдельных практических вопросов.

По господствующему мнению, действительное практическое значение имеет классификация составов деяния в широком и узком смыслах, т. е. описывающих поведение признаками, релевантными для возможного наказания. Так, в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке выделяются два вида составов деяния. Состав деяния в широком смысле – это все предпосылки его наказуемости. Состав деяния в узком смысле описывает признаки, которые индивидуализируют данный деликт, характеризуют его типические признаки как неправды (Unrechtstatbestand)[463]. Во многих серьезных учебниках уголовного права теоретическая, основанная на функциях уголовно-правовая классификация составов деяния не дается, а рассматриваются составы деяния в узком смысле. Состав деяния для работы – это состав деяния в узком смысле.

Виды составов в узком смысле. Здесь выделяются прежде всего знакомые российскому юристу и упоминавшиеся применительно к законодательной технике основные, квалифицированные и привилегированные составы[464]. Затем выделяются несамостоятельные и самостоятельные отклонения от основного состава деяния, что связано со спецификой построения норм и направлено на определение рамок наказания.

Признание отклонений от основного состава деяния самостоятельными либо несамостоятельными, как кажется, обсуждается особо, применительно к отдельным составам. Например, считается, что основным является § 223 «Телесное повреждение», а несамостоятельным отклонением – § 224 «Опасное телесное повреждение». Основным является § 242 «Кража», а самостоятельным отклонением – § 252 «Разбойная кража»[465].

Место характеристики состава деяния в немецких учебниках. Оно различно, хотя он (состав) единодушно увязывается с элементом Tatbestandmässigkeit — соответствием составу. Профессор У. Вебер рассматривает собственно состав и его виды в структуре уголовно-правовых норм (тут как раз реализуется традиционное для немецкой доктрины членение правовой нормы на состав – последствия). Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд включают его в раздел «Противоправность». Это наиболее частый случай: местом анализа состава деяния являются предпосылки ответственности и противоправность как первая из них. В целом позиция немецких юристов в зоне согласия описывается по значению состава и его признакам.

Значение состава деяния. Единодушно признается, что наличие сотава деяния, во всяком случае в узком смысле, по немецкой уголовно-правовой доктрине необходимо, но недостаточно для наступления уголовной ответственности. Тезис «состав преступления является единственным основанием уголовной ответственности» в немецкой уголовно-правовой доктрине невозможен. Принятая в немецком уголовном праве конструкция признает возможность такой ситуации, когда предметное деяние соответствует составу деяния, предусмотренному уголовным законом, и является противоправным, но если оно совершено, например, невменяемым, то и не является, следовательно, виновным, что, собственно говоря, предполагается и УК РФ, но, пожалуй, недостаточно подчеркивается в литературе. Это значит, что составом деяния описывают возможно уголовно наказуемое деяние (преступление или уголовный проступок), т. е. в него не входит такой элемент преступления, как вина. Состав деяния нужен именно для того, чтобы в принципе, если это будет необходимо, отделить возможно наказуемое поведение от непротивоправного либо противоправного ненаказуемого. Но как бы то ни было, соответствие деяния составу должно быть установлено. Нет этого – нет уголовной ответственности.

Структура состава деяния. В немецкой уголовно-правовой доктрине принято выделять объективный и субъективный составы деяния. В принципе, конечно, это объективная и субъективная стороны, но с несколько иным содержанием, что устанавливается при детальном рассмотрении. Объективный состав деяния включает в себя объективные (внешние) признаки, описывающие внешние проявления деяния и характеризующие деликты Особенной части. Признаки могут быть описательными, нормативными, связанными с собственно деянием либо с субъектом деяния, т. е. быть ориентированными на деяние или на субъекта.

Признаки объективного состава деяния – это:

а) субъект деяния;

б) объект деяния (оба эти признака или элемента самостоятельны);

в) собственно деяние, поступок и результат (при результативных деяниях);

г) причинная связь;

д) вменение результата[466].

Признаки субъективного состава:

а) умысел либо неосторожность;

б) иные признаки субъективного состава;

в) ошибки[467].

Примеры. Структура состава убийства выглядит так.

Объективный состав:

1) объект (предмет в нашем понимании);

2) действия;

3) признаки убийства.

Субъективный состав:

1) умысел;

2) признаки субъективного характера.

Структура состава взятки выглядит следующим образом.

Объективный состав:

1) должностное лицо;

2) действия;

3) направленность действий.

Субъективный состав: умысел. Практически субъект и объект (предмет) появляются, когда они специфичны.

Требования к признакам состава деяния. Важнейшее требование, которое предъявляется к признакам состава, – это начало определенности.

Признаки состава должны быть распознаваемыми, читаемыми, поверяемыми. Нарушение этого требования может влечь вывод о неконституционности закона. Насколько исполнимо это требование – вечный вопрос. Так, в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера со ссылками на решения Конституционного и Верховного судов ФРГ отмечается, что законодательный состав деяния только тогда определен (т. е. соответствует принципу определенности. – А. Ж.), когда предпосылки наказуемости описаны настолько конкретно, что индивид может направить свое поведение в соответствии с правовым положением, в конечном счете уяснить самостоятельно значение и сферу применения состава преступления либо получить соответствующие сведения в процессе толкования закона иными лицами[468].

Виды признаков состава деяния. Прежде всего, как и в российской доктрине, они подразделяются на объективные и субъективные.

Объективные признаки обозначают внешнюю картину поведения и могут относиться и к деянию, и к субъекту. Субъективные признаки соответственно обозначают психодуховную сферу, внутренние процессы, происходящие в ней.

Признаки состава деяния, таким образом, совместно обеспечивают:

а) реализацию принципа «нет преступления без указания о том в законе», исключая тем самым обычное право, аналогию, неопределенность, ужесточающую обратную силу а также соблюдение начал освобождения от ответственности в случае сомнения (Dubio pro reo);

б) возможность подведения фактического обстоятельства под нормативное описание, т. е. субсумпцию, или то, что в российском уголовном праве упорно и неточно называют квалификацией преступлений;

в) отграничение деяний, не достигших уровня преступления, на основе начала малозначительности (незначительные выигрыши в случае запрещенной азартной игры, принятие небольших подарков почтальоном или полицейским и пр.) от преступлений.

Подчеркивается, что описание состава деяния выполняется с помощью сочетания признаков – дескриптивных и нормативных, объективных и субъективных, а также, по выражению проф. У. Вебера и других авторов, – «непрописанных» (ungeschriebene) признаков. Бланкетные нормы (законы) также рассматриваются применительно к признакам, или, наоборот, отдельно анализируются предписания и признаки, восполняющие бланкетность (ausfüllende Vorschritten). Специфика состоит в их связи с основной нормой и в источниках восполняющих предписаний[469].

В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке, в частности, выделяются дескриптивные и нормативные, объективные и субъективные признаки[470]. Дескриптивные (описательные) – такие, которые путем обычного описания выявляют, что объективно-фактически (как реальность) относится к запрету или дозволению, например признаки: вещь, движимая, изъятие по § 242 (кража). Нормативные признаки, – подчеркивается здесь же, – это те, которые толкуются только под логической предпосылкой иной нормы и устанавливаются путем заполняющей оценки, например: «намерение присвоения», чужая (вещь) и пр.[471]

Признаки деяния за пределами состава. Их наличие вытекает из понимания состава деяния и его границ. Некоторые признаки преступления, в том числе указанные в тексте закона, выводятся за границы состава, объявляются принадлежащими к противоправности или вине. Так оценивается признак противоправности повреждения вещи. Он считается стоящим за пределами состава деяния и относящимся к противоправности[472]. К вине как элементу преступления, а не к составу деяния новейшая теория относит упречную мотивацию и ряд иных признаков. Обосновывается это тем, что такого рода признаки характеризуют не негативность действия или результата, а негативность убеждений, мышления.

Состав деяния и риск назначения незаконного наказания. Специалисты в области уголовного права указывают, что риск, несмотря на наличие состава деяния, как по природе уголовно-правовых норм (обобщающему выражению правил), так и в силу применяемой законодательной техники, в принципе, все же существует. Это означает признание принципиальной ограниченности начала определенности закона соответственно гарантийной функции состава деяния. В российской уголовно-правовой литературе также признается, что текст уголовного закона сам по себе не может обеспечить его верного прочтения. Уголовно-правовой риск должен распознаваться адресатами данной правовой нормы – прежде всего ее применяющими. В литературе оценка риска возможного наказания колеблется, но сам риск зависит от характера применения так называемых генеральных условий (оговорок), определения понятий и пр.[473] Насколько можно судить, доктрина считает основным путем преодоления незаконной правовой оценки и соответственно риска назначения незаконного наказания разумный подход к началу определенности уголовного закона, в особенности к признакам состава деяния. Ссылаясь на решение Констиуционного суда, проф. Т. Фишер пишет, что ввиду обобщенности и абстрактности уголовно-правовых норм нужно сделать так, чтобы во всех пограничных случаях можно было уяснить, что данное деяние еще соответствует составу[474].

Однако здесь также необходимо преодолеть опасность слишком казуистического описания деяния, и в каждом конкретном случае проблема требует специального осмысления.

Стремление же к расширению уголовно-правового регулирования вообще резко обостряет проблему. Это объясняется тем, что набор значений признаков состава и их понимание в большей мере программируются правовой системой в целом. Использование «одноименных» юридических конструкций еще не означает, что они наполнены одинаковым содержанием (обман, насилие и пр.). Отсюда – неучет ошибок в запрете и выход за пределы задачи охраны определенных правовых благ, т. е., говоря несколько условно, возможность формально- и материально-правовых ошибок, что практике всех стран хорошо известно.

В принципе же, проблема рисков, связанных с субсумпцией как квалификацией преступлений, нуждается повсюду в более тщательной разработке.

§ 3. Объективный состав деяния. Субъект. Объект. Осуществление

Субъект деяния. Многие вопросы, относящиеся в российской литературе к объективной стороне, здесь не рассматриваются. Нормативная характеристика общего субъекта деяния (подобная ст. 19 УК РФ) в УК Германии отсутствует. Ниже будет сказано о предписаниях, относящихся к специальному (sender) субъекту. Применительно к объективному составу деяния он описывается в литературе довольно скупо, а во многих учебниках о нем нет и речи. По-видимому, это связано с понятием преступления, а еще больше – с разграничением уголовного права, имеющим глубокие корни, на уголовное право деятеля (Täterstrafrecht) и деяния (Tatstrafrecht)[475]. Поэтому Рольф Шмидт, не желая подвести студентов, высказывается крайне осторожно: «Объективный состав деяния описывает признаки состава, которые должен осуществить субъект, чтобы (в объективном смысле) оказаться наказуемым по определенной уголовно-правовой норме. При этом соответствующая норма нередко содержит дополнения относительно субъекта деяния, т. е. возможный круг субъектов (например, при специальных деликтах, деликтах нарушения долга или собственноручных)»[476].

Как пишет В. Гропп, субъектом деяния должен быть человек, «кто» (wer) – как это выражено в Особенной части. Признаки субъекта в объективном составе, по мнению, в частности, У. Вебера:

а) характеризуют способность действовать или бездействовать (Handlungsfähigkeit), что не совпадает с понятием вменяемости субъекта (Schuldfähigkeit);

б) описывают деятеля, позволяя различать общих, специальных и «собственноручных» субъектов деяния.

Последними по немецкой уголовно-правовой доктрине являются лица, могущие осуществить деяние только собственноручно (eigenhändig), например пьяный водитель (по § 316 УК). Это позволяет определять и ограничивать возможный круг деятелей.

Вменяемость по немецкой доктрине не является признаком субъекта, относясь к вине. При анализе объективного состава она просто предполагается. Поэтому проблематика соотношения вменяемости, уменьшенной вменяемости и невменяемости также рассматривается не здесь, а применительно к вине. Все это не делает вопрос о субъекте деяния простым и несущественным.

В конечном счете нужно иметь в виду, что с проблематикой субъекта преступления, во всяком случае в российском его понимании, связаны три очень серьезных вопроса. Первый – понятие и признаки специального субъекта. Второй – действительная реализация объявления уголовного права правом деяния, а не правом деятеля[477]. Третий – продолжающаяся полемика о возможности признания юридических лиц субъектами деяния. Первый вопрос рассматривается отдельно.

Особые признаки субъекта (специальные субъекты). Некоторые виды субъектов указаны в § 11 «Определения лиц и предметов» (Personen- und Sachbegriff). Здесь названы признаки:

а) родственников и свойственников, к которым относятся воспитатели и воспитуемые (приемные родители и дети);

б) должностных лиц;

в) судей.

С проблемой субъекта, личности связаны также § 14 «Действия для другого» и § 28 «Особые личностные признаки (при соучастии)», отсылающий к ч. 1 § 14[478]. В § 14 регламентируется случай, когда преступление может быть совершено только специальным субъектом, но указанные действия совершаются управомоченным органом юридического лица или членом этого органа, или управомоченным участником открытого торгового или коммандитного товарищества, или законным представителем, или лицом, принявшим поручение, состоящее в управлении предприятием полностью или частично, либо обязанности, входящие в компетенцию владельца предприятия.

В этих случаях особые персональные признаки, т. е. личностные свойства, отношения или обстоятельства представленного лица, распространяются на его представителя[479]. Г. Штратенверт выделяет лиц с объективно субъектными признаками, состоящими в:

а) особых обязанностях (например, особые обязанности как носителя тайны), которые могут обосновывать или повышать уголовную ответственность;

б) наличии «обязывающих» ситуаций или долга (побег с места происшествия; обязанности при злоупотреблении доверием).

Далее он выделяет интерперсональные отношения (родственники), в рамках которых осуществляется состав деяния, впрочем, считая, что это трудно отделить от первых групп, характеризующих личностные признаки и образующих «настоящие» и «ненастоящие» специальные составы деяния. Последнюю группу (беременная при аборте) он выводит из состава и относит к вине[480].

С особенностями субъекта деяния связано выделение группы упоминавшихся собственноручных («eigenhandige») деяний, т. е. тех, которые могут быть совершены только определенным лицом (ложная присяга, злоупотребление доверием и пр.). Остальные здесь могут быть соучастниками[481].

Объект деяния (Tatobjekt) и защищаемое благо (Rechtsgut). Эти два понятия в немецкой уголовно-правовой теории принципиально не совпадают.

В литературе даются различные определения объекта как элемента (признака) объективного состава деяния. В. Гропп понимает его как реальность (Gegenstand – стоящее против), которая необходимым образом является такой целью активности субъекта, которая (цель) приводит к осуществлению состава деяния. Это вещи, тело и пр. Студентам разъясняется, что «объект – это то противостоящее предметно субъекту, что является необходимой целью его активности, необходимой для осуществления состава деяния»[482]. Легко видеть, что в данном случае определяется то, что в российской доктрине именуется предметом преступления.

Защищаемые, охраняемые правовые блага (Rechtsgut), напротив, как раз сопоставимы с проблематикой объекта в российской уголовно-правовой доктрине, хотя утверждать это можно очень условно, с тем чтобы обратить внимание на специфику структуры объективного состава деяния.

В немецкой уголовно-правовой доктрине (см. выше) правовые блага рассматриваются как настолько важная проблема, что ее стоит описать отдельно.

§ 4. Защита правовых благ (Rechtsgüterschutz)

Место и значение проблемы. Защита правовых благ рассматривается в самых различных частях системы немецкой уголовно-правовой науки, поскольку она возникает многократно: в связи с задачами уголовного права, его легитимацией и пр. (см. выше). Впрочем, в учебнике Р. Маураха и X. Ципфа о правовых благах говорится в связи с построением состава деяния[483]. Само понятие правовых благ и их защита рассматриваются как продукт раннего либерализма XIX столетия. Как отмечает У. Вебер, мышление правовыми благами (Rechtsgutdenken) господствует в немецком уголовном праве со времен Бирнбаума (1830 г.). Особенно интенсивно его затем развивали К. Биндинг – для обоснования теории норм, и Ф. фон Лист, который функцию защиты правовых благ сделал центральным пунктом уголовного права. По мнению У. Вебера, выраженному в названном учебнике, с 1970 г. центр тяжести полемики о правовом благе переместился с юридико-технических вопросов на уровень уголовной политики. При этом указывается на работы Х.-Й. Рудольфи, X. Отто (Harm Otto), Т. Ленкнера, М. Маркса (Martin Marx), К. Амелунга, В. Хассемера и др.[484] Кратко и выразительно определяет цели учения о правовом благе В. Хассемер. По его мнению, это учение:

• приводит в соответствие задачи уголовного права с уголовной политикой;

• является прирожденным врагом понимания преступления как чистого нарушения обязанности, отсылая законодателя к эмпирическим субстратам и оставляя за ним лишь свободу выбора объема и техники защиты в конституционном пространстве;

• обогащает теорию уголовного права различиями, которые могут лучше объяснить систему и задачи уголовного права;

• способно сделать решения законодателя об объеме и технике правовой защиты прозрачнее, обозримее, plausibler[485].

Понятие правового блага. Напомним, что правовое благо, по определению У. Вебера[486], – одушевленная идеальная, т. е. отраженная в сознании, ценность.

При этом господствующее мнение утверждает, что защита правового блага всегда лежит в основе запрета уголовно наказуемого деяния. Это положение, впрочем, оспаривается применительно к так называемым обращенным в будущее деликтам[487]. Равным образом остро дискутируется и само понятие правового блага[488]. М. Маркс рассматривает правовые блага как объекты, делающие возможным самореализацию людей; Ю. Бауман, У. Вебер, В. Митч – как идеальные ценности; Р. Маурах, X. Ципф – как защищаемые уголовным правом интересы. Последнее определение ориентируется на Ф. фон Листа и употребляется также Х.-Х. Ешеком, Т. Вайгендом и др.

Соотношение правового блага и объекта посягательства. Здесь главное, что в ходе уголовно-правовой оценки деяния собственно понятие объекта (Tatobjekt или Handlungsobjekt) последовательно, хотя и не всегда, как отмечено выше, отделяется от правового блага и анализируется как предмет деяния. Handlungsobjekt — объект деяния – это конкретный предмет, жертва преступления, вещь. Это четко выражено Г. Штратенвертом. Он объединяет – кажется, разумно – характеристику объекта в предметном смысле и преступных последствий (Taterfolg), отделяя его от правового блага. Жестко придерживаясь «предметного понимания объекта», проф. Г. Штратенверт считает нужным критиковать[489] Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда, допускающих отнесение к объекту «социальных ценностей» (Sozialwerte), что меняет его характер. Отметим в заключение, что многие вопросы, значимые для российской доктрины (классификация объектов по вертикали и объему, например), здесь не ставятся вообще.

§ 5. Объективный состав деяния

Осуществление (динамика) деяния (Tatbestandverwirklichung durch Handlung).

Эта проблематика, крайне важная и хорошо описанная в российской уголовно-правовой литературе, в немецких работах применительно к составу деяния практически не излагается или излагается лаконично. Обычно дается отсылка к теории деяния, и затем внимание сосредоточивается на связи между деянием и результатом. Но все же несколько слов.

Например, Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд пишут, что понятие осуществления деяния «объективно просто не может отразить богатство внешнего, но во многом реализуется на основе субъективных факторов и нормативных оценок, так что строго формальное разграничение состава деяния на объективные и субъективные составные вообще кажется невозможным». Далее идет отсылка к тому, что осуществленное деяние включает:

а) деяние (конкретизация деяния рассматривается как задача Особенной части);

б) результат (Erfolg);

в) связь между деянием и результатом; особенностью анализа этой связи является выявление вначале причинности (ursachlicher) и затем объективной вменимости (objektive Zurechnungsbarkeit)[490].

Можно сказать и так, что описывается этот признак через ход (modalitäten) деяния и связь между действием (бездействием) и результатом. Ход (осуществление) деяния представляет собой его активную сторону, способ. Характеризуются эти способы либо как обычный случай, т. е. оконченное умышленное деяние путем действия либо бездействия и пр., либо как специальные случаи (неоконченное деяние); затем это конкретизируется применительно к Особенной части: изъятие (Wegnahme), обман (Tauschung) и т. п.

Результат. Профессор И. Пуппе подчеркивает, что в противоположность учению о деянии проблематика последствий деяния, результата практически не рассматривается в литературе[491]. По-видимому, это не совсем так. Р. Маурах и X. Ципф анализируют неправовые результаты (Erfolgsunrecht) – преступные последствия. Они считают, что противоправные последствия, или, точнее, последствия противоправного деяния, подразделяются на повреждение (Verletzung) и опасность (Gefährdung), которая делится на абстрактную и конкретную[492].

И. Пуппе определяет результат как негативное (nachteilige) изменение данного правового блага (Rechtsgutobjekt)[493]. Такое определение, по ее мнению, не свободно от оценки, но оно позволяет измерить результат. Далее она анализирует обсуждавшиеся в литературе возможности уменьшения результата, рассмотрения его как баланса позитивных и негативных результатов[494] и др.

В литературе также указывается, что с понятием последствий связано понятие разрешения (Einwilligung и Einverständnis), т. е. разрешения их причинять и согласия с ними.

В свою очередь, проблематикой результата и его места в понятии преступления занимался Дитхард Зелинский (DiethardZielinski). Он ставит вопрос о негативном характере отсутствия связи результата с составом деяния и виной, что влечет фактическую ориентацию на определение наказания в зависимости от результата[495].

Причинность и объективное вменение, «вменимость» (Kausalität und objektive Zurechnung)[496]. Это центральный, привлекавший и привлекающий внимание многих немецких специалистов вопрос осуществления деяния в тех случаях, когда состав предполагает наступление результата, его причинение[497]. Отсутствие причинности при этом может выводить на покушение, неудавшееся пособничество[498]. Многие взгляды, излагаемые в немецкой литературе, особенно применительно к собственно причинности, каузальной связи, воспринимаются российским юристом как весьма знакомые. Существенные различия связаны с введением в доктрину наряду с понятием причинности понятия объективной вменимости, а также самостоятельным рассмотрением целого веера отклонений от нормального хода причинности.

Соотношение каузальности и вменяемости. Этот развиваемый в немецкой литературе подход заслуживает внимания российского читателя. Профессор Кристиан Кюль (Kristian Kühl[499]) в чрезвычайно сжатом виде разъясняет проблему соотношения причинности и объективной вменимости[500] так: в современной уголовно-правовой литературе существует широко распространенное убеждение, что в материальных (результативных) составах связь между действием (бездействием) и результатом надо проверять по двум ступеням. Первая – выявление собственно причинности, каузальности. Вторая – выявление упречности, когда устанавливается, причинил ли субъект такие последствия, которые являются нарушением принятых ценностей, т. е. то, что он сделал, его «произведение», является неправдой, а не несчастьем[501]. При этом нужно подчеркнуть обстоятельство, впрочем, вытекающее из всех приведенных суждений. Как пишет проф. Ф. Крей, речь в этом случае идет не об отсутствии индивидуальной упречности, но об отсутствии соответствующего деянию неправа, т. е. о невыполнении объективного состава деяния[502].

Необходимость во второй ступени, в проверке упречности существует потому, что возможен такой случай, когда причинность есть, а преступления все же нет[503]. Причинность (Kausalität) здесь рассматривается как естественная, натуральная связь, лежащая в области законов природы. Объективная – или, может, будет лучшим, нестрогим использование понятия «причинительная вменимость» – это та часть или то состояние каузальности, за которую субъект несет ответственность по уголовному закону. Господствующее мнение отражено в работах: Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда, В. Гроппа, Й. Вессельса и В. Бойльке, Г. Трондле и Т. Фишера, Т. Ленкнера. По учебнику Й. Вессельса и В. Бойльке: «Объективно вменим результат субъекту, если он создал нарушающую опасность, которая реализовалась в конкретном результате».

На наш взгляд, здесь, как, впрочем, и при оценке вины, проявляется стремление показать, что уголовная ответственность наступает именно за то, что уголовным законом отнесено к основаниям уголовной ответственности. Установление естественного хода событий необходимо, но недостаточно, нужна его правовая оценка[504]. Это, подчеркнем еще раз, и есть не всегда признаваемое в российской правовой доктрине выявление предметного (натуралистического) и нормативного подходов (и различия связи между ними)[505].

Поэтому объективно вменимы только те результаты, которые опираются на релевантный к уголовному закону ход причинности, т. е. на адекватный ход причинности, охватывающий состав деяния. В рамках существующего состава деяния следует различать эмпирические вопросы применения результата и подлежащую нормативной оценке объективную вменимость[506].

Причинность. Ее кратко иногда обозначают так: «Результат деяния должен быть делом деятеля-субъекта»[507]. Установление причинности является первым этапом выявления наличия или отсутствия связи между деянием и результатом. Правда, в методической литературе студентам иногда дается совет при решении задач:

а) рассматривать каузальные связи только тогда, когда есть определенные сомнения в их наличии либо содержании;

б) даже в проблематичных случаях долго и много о них не писать (не говорить), а обратиться к эквивалентной теории, корректируя ее либо с помощью учения об объективной вменимости (господствующее мнение), либо с помощью учения об ошибке относительно хода причинности (мнение Верховного суда ФРГ)[508]. Во многом такая отражающая положение дел рекомендация связана с тем, что спор о причинности выявляет все больше и больше противоречий между даже обозначившимися как господствующие теориями условий (фон Бури, Ф. фон Лист, Имперский суд) и названными их основателями адекватными или генерализованными теориями (фон Крис (v. Kries), Румелин (Rumelin), Трагер (Trager), Ципманн (Ziepmann))[509].

В литературе выделяются следующие теории причинности:

а) теория условий (эквивалентная теория – Äquivalenzbedingungstheorie);

б) теория адекватной причинности или адекватных (составам деяния) условий (Adäquanztheorie);

в) релевантная теория (Relevanztheorie)[510].

Теория условий (эквивалентная). В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке эта позиция признается господствующей. Ее придерживался Верховный суд Германской империи (Reichsgericht). Она состоит в признании равенства причиняющего потенциала всех условий, не разграничивая их на отдаленные, ближние, типичные или даже случайные. Приводится со ссылкой на решения Имперского суда и Верховного суда ФРГ формула: «Причины в смысле уголовного права есть каждое условие результата, относительно которого можно считать, что без него отпадет результат в его конкретном выражении»[511]. В немецкой литературе, как и в русской, ее описывают известным выражением – conditio sine qua non.

Даже сторонники эквивалентной теории признают, что распознающий потенциал данной формулы мал. По этой теории все условия наступления результата его причиняют и друг перед другом никакого преимущества не имеют. В немецкой литературе приводятся следующие примеры. А. разбил бейсбольной битой прекрасную вазу. Тогда оцениваются как причиняющие, например:

а) родители, породившие А.;

б) изготовители биты;

в) ее продавцы и пр.

Теория адекватных условий. Она развита Карлом Энгишем (Karl Engisch[512]) и считается господствующей, но не в уголовном, а в гражданском праве. По этой теории, отмечают проф. Т. Фишер и другие специалисты, делающие ссылку на позицию Верховного суда, только такие последствия причиняются деянием, с наступлением которых следует считаться по общему человеческому жизненному опыту с точки зрения искусного осмотрительного судьи (объективно-взвешенный прогноз)[513].

Г. Радбрух, впрочем, еще в 1902 г. писал: «Учение об адекватном причинении имеет общий исходный пункт с господствующей каузальной теорией Бури»[514] и отмечал далее: отличается данная теория тем, что для этого результата эти условия одинаково необходимы; но одновременно ставил вопрос: как найти необходимые условия для данного результата?[515]

Это высказывание начинающего юриста, ставшего знаменитостью позже. Теперь теория адекватных условий характеризуется, как кажется, более критично. Пишут, что догматическая слабость адекватной теории состоит в том, что ее борьба против безбрежности эквивалентной теории ведется с фальшивой позиции: она пытается нормативно определить естественно-научные категории каузальности и тем самым не объединяет причиняемость и вменимость[516]. Но по ней можно сделать и несколько позитивных замечаний. По Г. Штратенверту (со ссылкой на Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда, Р. Маураха и X. Ципфа, К. Роксина и др.): «Для правовой оценки должно не каждое, но только такое условие действовать (приниматься в расчет), как причина, которая по опыту может быть способной привести к соответствующему результату»[517]. Причинная связь отрицается, если результат наступает вследствие атипичного причинного развития, с которым исходя из жизненного опыта нельзя считаться или который нельзя предвидеть.

Кажется, что это все-таки конкретизирует эквивалентную теорию.

Релевантная теория. Она также направлена на ограничение эквивалентной теории и отличается от нее тем, что строго разграничивает (так в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке) причинение и объективное вменение результата[518]. Теория релевантных условий одновременно подчеркивает обязательность установления между деянием и результатом уголовно-релевантного каузального взаимодействия. В силу этого она рассматривается как база теории вменимости (Zurechnung).

Оценка теории каузальности. Все же в литературе делается вывод о том, что теория причинности, каузальности пока еще не разработана так, чтобы это отвечало потребностям уголовного права. Аргументы приверженцев той или иной теории убедительны. Но еще более убедительны контраргументы, ибо каждая теория имеет свои слабые места – больше или меньше[519].

При этом признается, что уровень объяснений (теорий, учений, опытных предположений) о каузальности либо не вполне убедителен, либо не всегда адаптирован к потребностям юридической оценки механизма деяния[520].

Теория объективной вменимости: методологические предпосылки. Отсюда возникли два упомянутых направления: учение об объективной вменимости и анализ отдельных ситуаций каузальности. Они состоят в указании на недостаточность естественно-научных объяснений и соответственно на невозможность ограничиваться только каузальными теориями и объяснениями. Так, проф. Ф. Крей одобрительно цитирует положение из учебника Й. Вессельса и В. Бойльке о том, что безбрежная ширина эквивалентной теории требует корректуры, ограничивающей ответственность[521]. Несколько иные акценты расставляет проф. Ингеборг Пуппе. Она считает, что в литературе (ссылаясь на Х.-Х. Ешекаи Т. Вайгенда, Р. Маурахаи X. Ципфа, Й. Вессельса и В. Бойльке и др.) слишком сильно разрывают каузальность и объективную вменимость. По ее мнению, следует анализировать действительную каузальность для корректного применения учения об объективной вменимости. Но и проф. И. Пуппе также считает каузальность недостаточной[522]. Юристы, видимо, поэтому, хотя и должны крайне осторожно относиться к научным представлениям о причинности, поскольку натуралистические или даже философские аргументы недостаточны для определения причинности в уголовно-правовом смысле, все же занимаются философскими аспектами каузальности, и дискуссии по этим проблемам продолжаются[523]. Но пока раскрыть и верифицировать природу и механизм каузальности им не удается.

Правовые предпосылки объективной вменимости. Применительно, во всяком случае, к немецкому уголовному праву необходимость правовой оценки обоснована в одном из решений Верховного суда ФРГ. Здесь сказано: «Разумеется, характер езды обвиняемого был в механико-натуралистическом смысле условием для смерти велосипедиста. Этим, однако, нельзя сказать, что определенная противоправность движения, небольшое превышение (Oberholen) было причиной осуществления состава причинения смерти по § 222 УК в уголовно-правовом смысле». И далее: определяемое принципом вины уголовное право не удовлетворяется чисто естественнонаучными объяснениями определяемых последствий, чтобы ответить на вопрос об отношении между причинами и результатом. Для оценивающего человеческое поведение способа познания намного важнее, значимо ли условие для наступления результата по масштабам правовой оценки[524].

Содержание и критерии объективной вменимости. Она, как уже отмечалось, принципиально корректирует оценку наличия или отсутствия каузальности. Объективная вменимость, по наиболее распространенному мнению, означает, что субъекту объективно вменим результат, если он создал такую противоправную опасность (своими действиями), которая как раз реализовалась в этом результате[525]. По мнению Г. Якобса: «Для объективной вменимости результата (последствий) каузальность – это только минимальное условие; необходима еще правовая относимость (Relevanz) каузального отношения между действующим субъектом и результатом. Собственно, относимость каузальности ограничена не только объективно; во многом ограничивающе действует необходимость субъективной стороны деяния»[526]. Осуществляется установление объективной вменимости в литературе различным образом.

Теоретическая полемика по вопросам объективной вменимости. Изложенные соображения, как и во многих иных случаях, могут находиться в зоне согласия, т. е. представлять господствующее мнение, а могут и выходить за ее пределы.

Сторонники этой теории названы выше. Критические взгляды высказываются как будто реже, но они есть.

Профессор Ханс-Йоахим Хирш (Hans-Joachim Hirsch) полагает, что учение об объективном вменении не дает выигрыша при неосторожных деликтах, скептически относится к «акцептуированному нормативизму» и полагает, что это учение во многих отношениях все же далеко от практики[527]. Скептически, насколько можно судить, или по меньшей мере крайне осторожно относится к этой теории проф. У. Вебер[528].

Рассмотрим подробнее взгляды проф. В. Хассемера. Он пишет, что вменимость находится по статусу между принципами и следствиями для отдельных случаев, и ставит вопрос о присвоении этой проблеме статуса секуляризированной метафизики. Им высказан ряд интересных соображений, в том числе и общего характера. Автор пишет, что способом разработки (кроме метафизики) учения об объективной вменимости должен быть дискурс. «…Люди, – считает он, – должны договориться, что они понимают под вменимостью, как и в каких формах и при каких предпосылках хотят ее сконструировать»[529].

Важно при этом сочетание нормативного и эмпирического начал. Сведения, которые дает атрибутивная теория, показывают, как действительно функционирует вменимость в повседневной жизни: когда причиняющее вред поведение оправдывается или извиняется, какие санкции назначаются, при каких условиях и пр. Уголовно-правовая теория должна опираться на представление о вменимости в культуре и правовой культуре[530].

В. Хассемер полагает, что в западной культуре существуют две предпосылки ответственности: первая – мир, принципиально овладеваемый людьми (beherrschbar); вторая – богатое внутреннее представление о личности и ответственности. Но это «очищенные» предпосылки; в действительности же латентная преступность показывает, что общество со многим готово мириться[531]. В этих рамках дифференцируются представления о соотношении «ответственность – безответственность» и о степени ответственности. Из этого следует делать ряд выводов. Прежде всего, существуют реально несколько типов представлений о вменимости:

а) жертва, которой можно приписать вред, поскольку кто-то отвечать должен;

б) божий приговор (двоеборство), кто проиграл – виноват;

в) Übersiebnung, когда ответственность определяется позицией в группе, при этом представления об ответственности обращены в будущее, а не прошлое;

г) Labelling Approach — по этим представлениям, как известно, не уголовное право определяет ответственность, а неспособность лица избежать ее, что зависит от его положения в структуре распределения власти.

Далее, эти представления «работают» на двух уровнях, т. е. при определении:

а) предпосылок и собственно структуры ответственности;

б) эффективности уголовного права;

в) индивидуализированной ответственности, формально выраженной уголовным правом и процессом, отвечающей современной ее картине, – они реализуются в рамках переговоров об ответственности (Absprachen) либо коллективной ответственности – при законном отсутствии индивидуальной.

Так или иначе, общий вывод состоит в том, что все эти представления должны учитываться как негативные или позитивные факторы также в процессе легитимации и совершенствования как уголовного права, так и уголовного процесса. При этом основными направлениями совершенствования являются обеспечение ясности, предсказуемости ответственности, возможности ее корригирования, т. е. обеспечения верности принципам уголовного права в интересах всех участников уголовного процесса[532].

Именно такой или непринципиально отличающийся от него подход должен быть реализован в собственно догматической сфере.

Уголовно-правовая структура вменимости. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке выделяются три ступени вменимости: вменимость человеческого поведения в качестве поступка, который в принципе может быть совершен именно человеком; вменимость поведения как неправды (Unrecht), соответствующей составу деяния (по критерию – некто в социальной роли субъекта деяния может сделать то, что от него требуется правом); вменимость противоправного поведения в вину по критерию индивидуально-персональных возможностей (возможного – кöппеп) субъекта с его личными способностями, т. е. устанавливается, что может данное лицо и может ли оно воспрепятствовать нарушению правового блага[533].

Критерии вменимости. Они определяют также ситуации ограничения вменимости и соответственно ответственности за причинение результата. Исходным является правило, по которому: «объективно вменим результат субъекту тогда, когда он создал правонарушающую опасность, которая непосредственно реализовалась в конкретном результате».

Критерии конкретизации этого правила в наиболее доступном виде излагаются так:

а) создание либо отсутствие релевантного праву риска.

В этой ситуации или группе ситуаций исключается ход причинности – атипичный, непредсказуемый и неконтролируемый поведенчески. Основной тезис: результат только тогда вменяется деятелю, когда его деяние находится не полностью вне того, что можно принимать во внимание при обычном ходе вещей и повседневном жизненном опыте. Субъект ранит другого, тот умирает в больнице от инфекции. Считается, что это не находится целиком вне предсказуемого хода вещей. К. Роксин выражает эту мысль весьма тонко, поясняя, что при неразрешенном риске вменимость результата зависит оттого, что именно в нем реализован неразрешенный риск[534];

б) совпадение рисков (Risikozusammenhang. Schutzzweck der Norm).

Здесь выдвигается правило, по которому совершенное деяние охватывается защитной целью нормы. Некто проехал на красный свет, а затем через некоторое время совершил аварию. Запрет проезда на красный свет не имеет целью предупреждение будущих аварий[535].

По господствующему мнению отрицается вменимость, если:

• наступление результата лежит вне человеческого контроля;

• деяние уменьшает риск причинения результата;

• ход событий (причинения) атипичен;

• последствие лежит вне сферы защиты нарушенными нормами;

• результат наступил бы и при правомерном поведении;

• между деянием и результатом «вклинивается» поведение, создающее дополнительную опасность[536].

Несколько иначе раскрывает критерии объективной вменимости Гюнтер Штратенверт. По его мнению, вначале необходимо определить риск, с которым разумно связывается возможность причинения результата деянием; этот риск должен быть противоправным, неразрешенным (unerlaubtes) и выходящим за пределы обычного, нормального. «Ответственность за результат может быть представлена через ответственность, которой он порожден»[537]. Однако здесь у Г. Штратенверта возникает масса сомнений в возможности определения, что есть нормальный риск, какова степень вероятности причинения результата и пр.

Весьма подробно и с богатой аргументацией рассматривает проблему применения объективной вменимости один из создателей этого подхода, проф. К. Роксин (о своем приоритете он пишет прямо)[538]. Вначале он рассматривает условия объективной вменимости, например создание недозволенного (unerlaubten) риска, а затем исключения вменимости при уменьшении риска, отсутствии создания опасности при разрешенном риске и другие вопросы.

Теоретические взгляды и соображения по поводу объективной вменимости понятным образом влияют на вывод о наказуемости деяния в соответствии с нормами Особенной части уголовного права. Поэтому они в литературе методической направленности, как правило, излагаются в инструктивной форме распознавания отдельных типовых ситуаций объективного вменения.

Проблема вменимости при формальных деликтах. Вообще это сложная проблема, и она должна быть, как кажется, более глубоко прояснена и в немецкой, и в российской уголовно-правовой доктрине. Есть много составов деяний, технически описанных как формальные, но нередко в них действие обязательно выливается в результат, а последний порождается действием.

Формальные (Tätigkeit) составы не рассматриваются, понятным образом, как требующие причинной связи. Однако среди них – по вполне разумному подходу Г. Штратенверта – следует выделять смешанные формы, например оскорбление (Beleidigung).

Проблемные ситуации каузальности (причинности) и объективного вменения. Такие ситуации рассматриваются практически во всех учебниках и пособиях по уголовному праву, но даются в разном изложении. Их решение, отражая преимущества казуистического подхода, призвано компенсировать недостатки теории. Профессор Ф. Хафт выделяет следующее:

• альтернативная причинность (многие условия действуют независимо);

• кумулятивная причинность (независимые условия накладываются друг на друга);

• атипичная причинность (вмешиваются иные причины);

• гипотетическая причинность (могло быть вызвано иной причиной[539]);

• пресеченная (прерванная) причинность (иная причина сама причинила результат);

• имевшаяся в виду внешнего воздействия причинность (риск повысился).

Альтернативная (двойная) причинность. В этом случае порознь совершаются действия, направленные на некий результат. Одновременно два человека всыпали яд в кофе. Если эти условия не рассматриваются как кумулятивные, т. е. каждое из них в качестве такого, без которого отпадет результат, они все-таки оцениваются по эквивалентной теории как conditio sine qua non, и в этом случае признается причинная связь для каждого из них[540].

Кумулятивная и атипическая причинность. Они имеют место тогда, когда действуют совместно два независимых деяния, каждого из которых недостаточно для причинения результата. В этом случае каждая причина рассматривается как находящаяся в каузальной связи с результатом.

В литературе отмечается, что здесь есть определенная несправедливость. Она может быть исправлена на уровне вменимости или при признании ошибки в ходе анализа субъективного состава относительно хода причинности (Kausalverlauf)[541]. Можно обратить внимание на то, что нормативный подход, опирающийся к тому же на общие начала уголовного права, корректирует или, вернее, более точно оценивает результаты собственно предметного подхода.

В ряде учебников ситуация кумулятивной и атипичной причинности разъясняется на основе позиции Верховного суда ФРГ по так называемому Bratpfannen Fall, т. е. случаю сковородки. Восемнадцатилетняя Шарлотта ударила сковородкой своего отчима, терроризировавшего и ее, и ее мать, когда все трое сидели за завтраком. Отчим рухнул на пол, а Шарлотта попыталась вызвать полицию. Но, поскольку отчим зашевелился, мать Марта, т. е. жена отчима, схватила лежащую на полу сковородку и ударила мужа, от чего он скончался. Суд первой инстанции осудил Шарлотту и Марту за убийство (Mord). Верховный суд вернул дело, поскольку не было установлено, от чьего удара отчим умер, т. е. со ссылкой на принцип in dubio pro reo.

Позиции здесь различны. Одни считают, что Верховный суд фактически проигнорировал теорию эквивалентной причинности и in dubio pro reo тут ни при чем; другие выражают сомнение в необходимости вменения убийства восемнадцатилетней Шарлотте, поскольку дальнейшее развитие событий для нее было атипичным и непредвиденным[542].

К. Марксен использовал этот случай для учебного упражнения и, основываясь на эквивалентной теории, пришел к выводу о наказуемости обеих по § 212 ч. 1 УК ФРГ, т. е. за убийство, наказуемое пожизненным заключением[543].

Интерес представляет еще один случай, рассматривающийся с позиций кумулятивной причинности и в связи с коллективным решением в рамках юридического лица, – «Lederspray-Fall»[544].

Общество с ограниченной ответственностью имеет химическое предприятие. За решение важнейших вопросов отвечают три управомоченных лица (Geschäftsführer), но достаточными для принятия решения являются два голоса. Втроем они приняли решение сбросить в реку ядовитые жидкие отходы для санирования предприятия без разрешения. Оценивалась ответственность по § 324, ч. 1, по которому «кто без управомочения (unbefügt) загрязнит воду и тем самым изменит к худшему (nachteilig) ее свойства, наказывается лишением свободы до пяти лет или денежным штрафом».

К. Марксен[545] описывает (разумеется, не он один) решение следующим образом. Юридическое лицо отпадает как субъект уголовной ответственности, хотя может подлежать административному штрафу. Анализируется причинная связь между действиями каждого ответственного лица и загрязнением. Каждый из них заявил, что персонально его голос был лишним и не влиял на принятие решения, так как оно было принято голосами других. По эквивалентной теории причины – это те действия, без которых результат отпадет. Здесь без каждого отдельного (одного) голоса результат не отпадал.

В этом случае, однако, было признано наличие кумулятивной каузальности, при которой все деяния совместно приводят к единому результату, т. е. последствиям преступления.

Гипотетическая каузальность. Это ситуация, когда деяние было направлено на причинение результата, но сам результат наступил после вмешательства фактора, не исходящего от третьего лица.

Р. Шмидт приводит учебный пример: Т. стрелял в О. и попал в цель, но О. умер от неизлечимой болезни.

Прерванная причинность. Это ситуация, когда первое условие не привело к результату, поскольку позднейшее течение открыло новый ряд причин.

Пример. Гражданин получил ножевое ранение; в больнице была неудачно сделана инъекция, от которой он скончался.

В литературе К. Роксин и другие анализируют случай, который Верховным судом не рассматривается как случай прерванной причинности, так называемый Rücklichter-Fall, т. е. случай заднего света. Полиция остановила на автобане водителя Норберта ввиду отсутствия заднего левого света. Впереди автомобиля Норберта был поставлен полицейский автомобиль; сзади установлен предупреждающий свет (Warnlicht). Затем полицейский В. предложил Норберту проехать к следующей заправке, чтобы там установить свет. При этом полицейские чины собирались сопровождать его в целях безопасности. Прежде чем Норберт двинулся с места, полицейский В. убрал сигнал, в этот момент на него наехал грузовик, второй водитель которого (Beifahrer) погиб. Оставшийся в живых сказал, что он принял грузовик за мотоцикл, а затем не сумел затормозить.

Верховный суд признал это не прерванной, а атипичной каузальностью, ибо без езды с дефектным светом не случилось бы смерти водителя.

Другое мнение: вмешательство полицейских начало новое течение причин. Норберт сам мог бы не ехать на следующую заправку, и, даже если следовать позиции Верховного суда, сомнительно, чтобы здесь была возможной объективная вменимость. Однако по мнению, выраженному Р. Шмидтом, в данном случае нет необходимости прибегать к объективной вменимости: тот, кто за что-то отвечает, должен иметь право влиять на ход событий[546].

Излишняя причинность. Это деяние, направленное на причинение результата, но излишнее, поскольку результат уже причинен.

§ 6. Субъективный состав противоправного деяния

Место субъективного состава деяния. В немецких обобщаюших работах по уголовному праву он рассматривается в рамках первого признака преступления (Tatbestandsmäßigkeit), или – по российской терминологии – в рамках состава деяния-преступления.

Литература, посвященная субъективному составу деяния, прежде всего умыслу, также едва ли обозрима. В Комментарии Шонке, Шрёдера к § 15 только относящийся к умыслу список работ напечатан мелким шрифтом, сокращенно на двух с половиной страницах, и он, разумеется, неполон.

Понятие субъективного состава. Г. Якобс дал следующую формулировку: «К субъективному составу деяния относятся те обстоятельства, которые делают соответствующим составу деяния осуществление объективного состава деяния, т. е. умысел и неосторожность, атакже иные субъективные элементы неправды, которые закон называет для характеристики неправды или фиксации ее степени»[547]. Это значит, что основным элементом субъективного состава является умысел либо, если это специально предусмотрено законом, неосторожность.

Наряду с этим, как и по российскому уголовному праву, в субъективный состав деяния входят специальные признаки, например цель присвоения[548]. Все вопросы, относящиеся к вине как более общему понятию (в смысле российской доктрины), обычно (но не всегда) рассматриваются после противоправности, т. е. обстоятельств, исключающих противоправность деяния (но не виновность!) в разделе «Вина»[549]. В понимании субъективного состава, которое будет изложено дальше, проявляется специфика господствующего направления немецкой уголовно-правовой доктрины. Развиваемый в немецкой литературе подход лучше всего попытаться осознать как сложившийся в рамках национальной отрасли и применяемый ею для решения наличествующих проблем. При несогласии с этим подходом его можно просто изучать, обращая внимание прежде всего на разработанность значительного ряда вопросов, имеющих одинаковое практическое значение в любой стране, во всяком случае – с континентальной правовой системой.

Главная функция субъективных признаков состава деяния, т. е. субъективного состава деяния, состоит в осуществляемой наряду с объективным составом типизации отдельных деликтов, т. е. в установлении как типа деликта, так и состава – неправды (Unrechttipus) – данного деликта.

Профессор К. Кюль приводит следующие примеры: если А. причинил смерть Б., то это еще недостаточное основание для признания убийства – нужны вначале субъективные признаки[550], которые обосновывают наличие состава деяния и соответствие деяния законодательному составу. При этом указанные признаки, будучи, как увидим, описаны в составе деяния, еще – по немецкой доктрине – не обосновывают вину. Установить субъективный состав деяния – не значит установить вину субъекта. Это четко сказано в учебнике Р. Маураха и X. Ципфа: «Умышленно (vorsätzlich) может действовать даже душевнобольной… недееспособный юноша: умысел не предполагает никакой оценки по масштабам, конституируемым виной, он свободен от ценностной оценки (Wertfrei)»[551]. Эта позиция защищается путем полемики с теми, кто делит умысел на две составляющие: естественную и нормативную, и со сторонниками двойной функции умысла. Однако позиция, изложенная в учебнике Р. Маураха и X. Ципфа, четко иллюстрирует интенцию, существующую в теории уголовного права.

Еще раз о проблеме вины. Для адекватной оценки последующего изложения подчеркнем вновь то, о чем говорилось выше. Вина остается вне субъективного состава деяния. И как отмечает проф. Г. Якобс, осознание неправды вначале относится к вине, которая находится вне состава. При этом в литературе обосновывается двойная функция вины и умысла. В учебнике И. Вессельса и В. Бойльке различия между виной как элементом преступления и умыслом в составе деяния поясняются так: в составе деяния умысел – это форма поведения лица, охватывающая его психическое отношение к ходу деяния, т. е. нечто похожее на форму вины в господствующем значении российской доктрины; в структуре преступления умысел – уже форма вины, но не форма поведения, которая вместе с умышленным осуществлением деяния выявляет типичные недостатки правосознания (умышленно негативная позиция в правосознании). Этот подход к субъективному составу распространяется только на умышленное деяние[552].

Неосторожность. Неосторожность опять-таки рассматривается особо, а именно в рамках состава неосторожного преступления, которое по немецкой традиции включается в раздел «Особенные формы наказуемого поведения» наряду с бездействием, покушением и пр. Но часто авторы просто вынуждены сопоставлять осознанную неосторожность с умыслом, рассматривая их рядом.

В то же время многие специалисты избегают вопроса о субъективном составе неосторожности. Г. Штратенверт пишет прямо: «При неосторожных деликтах нет смысла говорить о субъективном составе»[553]. Позиция эта не бесспорна, хотя и является распространенной.

Структура субъективного состава. Как бы то ни было, повторяем, что, по господствующему мнению, субъективный состав включает в себя:

а) умысел, входящий в состав умышленного деяния, или неосторожность, входящую в состав неосторожного деяния;

б) иные субъективные признаки состава деяния;

в) ошибку, соотносимую с составом (Tatbestandsirrtum)[554].

В литературе подчеркивается, что не являются признаками субъективного состава деяния признаки, относящиеся к личности, оценивающие субъекта деяния, а именно: вменяемость (Schuldfähigkeit), оценка субъекта как зачинщика или тайного подстрекателя, признаки образа мыслей (злоумышленно, жестоко), которые не находят внешнего выражения.

Соотношение субъективного и объективного составов. Это вопрос, специально и детально рассматриваемый в литературе. В принципе считается, что субъективный состав «покрывается» объективным, так как последний должен полностью отражаться в представлениях субъекта. Однако это в действительности имеет место лишь при умышленных преступлениях, и то с исключениями, поскольку, например, цель присвоения при краже не находит выражения в объективном составе деяния, a следовательно, принятая конструкция может быть отражена и в субъективном составе деяния[555]. В основном же рассмотрение субъективного состава противоправного деяния, являясь анализом вины, состоит в весьма детальном анализе умысла (и неосторожности в соответствующих случаях). Специально об умысле и неосторожности будет сказано ниже.

§ 7. Умысел в составе деяния (Tatbestandsvorsatz)

Понятие умысла. УК не дает определения умысла, как, впрочем, и неосторожности. В § 15 лишь сказано, что наказуемо только умышленное деяние, если закон буквально (ausdrücklich) не угрожает наказанием за неосторожное деяние. Для сравнения: иная формулировка дана ст. 18, абз. 2, УК Швейцарии; умышленно совершает тяжкое или более мягкое преступление (Verbrechen oder Vergehen) тот, кто осуществляет деяние со знанием и волей[556].

Господствующим является понятие умысла, которое сформулировано Верховным судом ФРГ: «Умысел есть воля к осуществлению состава преступления при осознании всех его обстоятельств»[557]. С самого начала обратим внимание на то, что эта и аналогичные формулировки никак не «завязаны» на последствиях преступления, чем, увы, страдают предписания ст. 25, 26 УК РФ. Поскольку умысел (Vorsatz) в наиболее распространенном и технически важнейшем смысле есть элемент именно субъективного состава деяния, то в его рамках умысел определяет направление и цель поведения (поступка). Эта его «целевая» особенность несколько сильнее, чем в определении Верховного суда, подчеркнута в учебнике Р. Маураха и X. Ципфа: «Умысел – это, употребляя самую общую формулу, находящаяся под господством знания (Wissen) воля осуществления объективного состава деяния». И далее: «Умысел представляет собой исходя из учения о деянии не что иное, как осуществляющую деяние, направленное на результат, деятельную волю»[558].

В литературе приводится еще несколько популярных определений умысла: «Умысел есть знание и воля осуществления состава деяния»; «умысел – это знание и воля относящихся к законному составу деяния объективных признаков»[559].

Так или иначе, однако любое определение умысла:

а) включает в себя интеллектуальный и волевой элементы;

б) указывает на соотношение умысла в целом с объективным составом деяния по содержанию и во времени.

Интеллектуальный элемент, отметим сразу, следует оценивать с учетом нормативных предписаний относительно ошибки (§ 16, 17 УК).

Отличия немецкой и российской доктрин умысла. По вполне понятным причинам, а именно и прежде всего ввиду различий в технике нормативного регулирования, понимание умысла в германской литературе весьма отличается от того, что принято в доктрине российской. Умысел не определяется по отношению к преступным последствиям. Различные модалитеты знания и воли, разумеется, в теории выделены структурно, т. е. виды умысла в немецком уголовном праве распространяются как на материальные, так и на формальные составы преступления. Умысел, таким образом, включает в себя знание и волю, которые имеют различные ступени, т. е. различную интенсивность, но отнюдь не привязываются обязательно к общественно опасным последствиям деяния.

Наконец, что отмечалось ранее, умысел в немецкой уголовно-правовой доктрине, являясь элементом состава деяния, не охватывает всех тех вопросов, которые применительно к умыслу как форме вины анализируются в российской уголовно-правовой литературе.

Эти и иные отличия будут рассмотрены далее, по возможности подробно.

Предмет изучения умысла. Он здесь выделяется по чисто методическим соображениям. Литература, посвященная умыслу, обильна. Полемика многопланова. Для начала поэтому полезно дать перечень обсуждаемых вопросов. Они таковы:

а) интеллектуальный (когнитивный) элемент, включая его содержание, его предмет, в их юридико-техническом и социальном значении; актуальность интеллектуального элемента; момент его существования, представления;

б) волевой элемент;

в) связь интеллектуального и волевого элементов;

г) виды (Arten) умысла, к которым относятся прямой умысел первого ранга (Absicht); прямой умысел второго ранга; эвентуальный умысел и пр.

Интеллектуальный элемент умысла (Wissen). Этот элемент умысла (Wissenelement) предполагает, что субъект умышленного деликта при совершении деяния должен знать все обосновывающие (Strafbegründende) и усиливающие (Strafschärfende) обстоятельства объективного состава деяния.

В литературе[560] выделяются такие группы обстоятельств, которые должны охватываться знанием при умысле:

• деяние в его основных проявлениях;

• относящиеся к составу деяния особенности его осуществления;

• желаемый субъектом результат;

• ход причинности в основных проявлениях;

• иные признаки, относящиеся к законному составу деяния.

При незнании этих обстоятельств возможна ошибка в составе деяния (§ 1 УК – Irrtum über Tatumstände). По мнению немецких специалистов, интеллектуальный элемент охватывает не любые юридические характеристики объективных признаков состава; лицо должно знать фактические, описательные характеристики объективных признаков состава, а об их нормативном значении лишь иметь представления среднего человека. Не охватываются умыслом правила назначения наказания, в частности правило примеров. По-видимому, из содержания интеллектуального элемента умысла исходит щвейцарская доктрина, по которой: «внезапная атака под юбку (überraschender Griff unter den Rock) не исполняет собой состава (сексуального) принуждения»[561], видимо, потому что, по мнению автора комментария, средний человек такие действия нормативно в качестве сексуального принуждения не оценивает и считает их шуткой.

Интеллектуальный элемент в случаях составов материальных, т. е. с необходимостью преступных последствий, включает в себя и мнение о возможности их наступления, т. е. не предвидение наступления последствий на основе знаний, как это понимается в российской уголовно-правовой доктрине, но именно собственное представление, проявляющееся в мнении оценочного характера[562]. Это будет ниже рассмотрено подробнее.

Конкретизация содержания умысла. В него входят:

а) обстоятельства, относящиеся к законному составу; здесь выделяются как дескриптивные признаки, охватывающие предметное содержание деяния (Naturgehalt) и доступные чувственному восприятию[563], так и нормативные (оценивающие) признаки, которые устанавливаются на основе предварительной правовой оценки (нужно знать, что такое «чужое», ибо непосредственно это воспринять нельзя); считается, что оценка нормативных признаков не требует юридических знаний – иначе умышленно мог бы действовать только юрист – и дается на основе параллельных оценок в непрофессиональной сфере (Laiensphäre).

Незнание хотя бы одного из обеих групп признаков по § 16 исключает умысел: «Кто при совершении деяния не знает обстоятельства, относящиеся к законному составу деяния, действует неумышленно». Эта ошибка отграничивается от ошибки в запрете (§ 17);

б) противоправность как признак (attribut) состава деяния; умысел понятным образом должен охватывать этот признак. Однако требование отражения умыслом противоправности по немецкой уголовно-правовой доктрине содержит в себе некоторые тонкости. Здесь обращается внимание на конструкцию, аналогичную имеющейся в Российской Федерации. В частности, § 242 «Кража» указывает на противоправность присвоения вещи себе или третьему лицу (die Sache einem Dritten rechtswidrig zueignen). В УК РФ противоправность, правда, по примечанию 1 к ст. 158 относится к изъятию и (или) обращению чужого имущества в пользу кого-либо, но это дела не меняет. Такого рода «противоправность» есть признак состава деяния, но не элемент преступления. Их нужно различать: все преступления противоправны, но не в каждом составе деяния имеется признак противоправности. В некоторых случаях термин «противоправность», правда, есть в статье УК Германии, но он может указывать на деяние в целом и тогда умыслом охватываться не должен. Параграф 240 «Принуждение» (Nötigung) гласит: «Кто человека противоправно путем насилия…»

Если субъект не охватывает умыслом «противоправности состава», он действует неумышленно. Эта проблема у нас, в частности, возникает при оценке вымогательства. Противоправно ли действует лицо, истребуя вполне законный долг? По господствующему в ФРГ мнению отсутствует противоправность, если притязание относится к индивидуально-определенной вещи, и спорна – в случае вещей, определенных родовыми признаками (Stuckschuld – Gattungschuld). Признание противоправности распространяется на деньги;

в) развитие событий (Geschehenablauf) при результативных деликтах. Этот вопрос связан с объективной вменимостью. При оценке умысла, чтобы обосновать ответственность, необходимо знание субъектом не только конкретного результата, но и ведущего к нему развития событий в основных чертах.

Формула Верховного суда[564]: «Отклонение действительного хода событий от представляемого должно находиться внутри границ представимого по общему жизненному опыту и не может обосновать никакую другую оценку деяния».

Если же ход событий выходит за эти пределы, возможна ошибка по § 16.I абз.1;

г) квалифицирующие признаки. Здесь различаются признаки, квалифицирующие состав деяния и квалифицирующие результат. При отсутствии знания первых умысел отпадает; знание вторых, поскольку они наступают по неосторожности, непредставимо, и умысел здесь ни при чем.

Обстоятельства деяния (Tatumstände), которые умыслом не охватываются, – это:

а) общеоценивающие признаки деяния (приведенный пример с противоправностью при принуждении по § 240);

б) особо тяжкие последствия по неосторожности;

в) объективные условия наказуемости;

г) обстоятельства, связанные с правилом примеров;

д) предпосылки обстоятельств, исключающих противоправность либо вину и относящихся к деянию;

е) персональные признаки, исключающие или устраняющие ответственность[565].

Волевой элемент. Воля распространяется на деяние.

Например, поясняет проф. Ф. Хафт, если лицо направляет на кого-то оружие и не знает, будет ли оно стрелять или только грозит, т. е. не сформировало волю, то ответственность, если его толкнули под руку и произошел выстрел, наступает лишь за неосторожное причинение смерти. Но есть воля к действию, не полностью зависящему от деятеля. Лицо желает выстрелить, когда другой войдет в комнату; поведение жертвы является условием реализации воли деятеля.

Таким образом, знание и воля должны иметь одну цель и быть направлены на один объект. Кроме того, по мнению проф. Г. Трондле, воля включает также признак господства над своими действиями[566].

Анализ этих признаков связан со спецификой соотношения элементов преступления.

Связь знания и воли. По господствующему мнению, и знание, и воля – раздельные и различные элементы[567]. При оценке знания шкала идет от уверенности через высокую вероятность к незнанию (неосознанности). При оценке воли шкала измеряется от желания через безразличие до нежелания.

При этом считается, что признаки знания и воли определяют друг друга: высокая интенсивность интеллектуальных процессов компенсирует слабую выраженность волевых, и наоборот. Вместе с тем в литературе – как негосподствующее – выражено мнение о том, что знание и есть воля.

Время умысла. Оно определяется требованием, чтобы умысел сопровождал деяние. Недостаточны ни предварительный (dolus antecedens), ни последующий умысел (dolus subsequens).

В литературе приводятся два соответственно относящихся к этим ситуациям примера:

а) субъект желает на следующий день убить своего врага; встретив его вечером, он нечаянно производит выстрел. Вина неосторожная;

б) субъект, не желая убивать, зол на своего врага; не зная о его присутствии, чистит пистолет – попадает в него; он рад своему «успеху» и прячет труп – причинение смерти неосторожное[568].

Виды умысла (Arten des Vorsatzes). В УК они не регламентированы и даже не упоминаются. В литературе существует определенный разнобой при описании признаков форм умысла и их внутренних связей. Здесь рассматриваются виды умысла по работам Ф. Хафта, Й. Вессельса, В. Бойльке, Г. Трондле и Т. Фишера и др.

В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке, как и во многих других, считаются самостоятельными три формы умысла в структуре субъективного состава: предумышленный, именуемый высшей степенью прямого умысла; собственно прямой умысел и эвентуальный умысел[569]. В принципе разграничение форм умысла важно, ибо в ряде случаев УК прямо указывает на необходимость первой формы – предумышленности (§ 142, 164 и др.), употребляя, в частности, такие обороты, как «намеренно», «против лучшего знания» (absichtlich, wider besseres wissen)[570].

Так, при предумышленности доминирует воля (Absicht), при прямом умысле доминирует знание (direkter Vorsatz). Косвенный (эвентуальный) умысел (Eventualvorsatz) в теории рассматривается как наиболее проблематичный при равном распределении воли и знания. Иначе это сказано К. Роксином: «…подпонятие “Absicht” подпадает то, к чему стремится субъект; прямым умыслом охватываются все результаты, к которым субъект хотя и не стремится, но с уверенностью предполагает их наступление; и действует с косвенным умыслом тот, кто к результатам не стремится и предполагает их наступление не как неизбежное (надежное), а только как возможность, но случай их наступления охватывает своей волей»[571].

Легко можно видеть с самого начала, что доктринальная классификация видов умысла и их конструкция отличаются от того, что установлено в ст. 25 УК РФ. Но и в том, и в другом контексте, как правило, не предъявляется требований к виду умысла. За редкими исключениями, в УК ФРГ достаточен эвентуальный умысел. В российской литературе обычно выделяют необходимость прямого и косвенного умысла, объясняя невозможность косвенного умысла при так называемых формальных деликтах. Но откуда это вытекает – неизвестно, разве что из упорного нежелания внимательно прочесть ст. 25 УК РФ.

Предумышленность (Absicht – dolus directus ersten Grades). Доминирующая при предумышленности воля целенаправлена на достижение конкретного результата. Предумышленность – это целенаправленная воля; при этом не имеет значения, считал ли субъект этот результат окончательным или промежуточным, направленным на достижение другого результата (убить, чтобы похитить картину). Не имеет значения также, считал ли субъект осуществление состава деяния неизбежным или только возможным[572]. Необходимо, однако, чтобы субъект предполагал возможность воздействия на реальный ход событий, а сам результат, как пишет Дитер Мойрер (Dieter Meurer), может и не быть исключительной целью (его пример: мотив мошенничества не достижение материальных выгод, а профессиональное самоутверждение)[573]. В литературе приводятся примеры признания умысла предумышленным. Воспроизведем один из них.

А. разбивает ценный ящик, чтобы достать из него нужный ему предмет; по отношению к повреждению имущества он действует предумышленно (absichtlich), в то же время оборот в § 242 «in der Absicht wegnimmt», т. е. «изымает с намерением», не свидетельствует о предумышленности[574].

Прямой умысел (Direkten unmittelbare Vorsatz – dolus directes zweiten Grades).

Он налицо, если субъект знает или уверенно предполагает, что его действия (бездействие) приведут к осуществлению предусмотренного в законе состава деяния, и не отказывается от осуществления деяния даже при нежелательности результата. Здесь имеются определенные расхождения с российским уголовным правом. По немецкой доктрине ведущим для определения прямого умысла является знание или надежное предположение лица, что его действия приведут к осуществлению состава деяния; воля состоит в принятии этих результатов как неизбежных, безразлично, желая их либо нет.

Это значит, что к воле не предъявляются какие-либо требования; из ее наличия исходят: раз субъект действует, то минимальная воля есть и она предполагается.

В литературе обращают внимание на то, что «законодатель иногда инициирует в самом тексте УК прямой непосредственный умысел второй степени». Параграф 134 «Повреждение должностных объявлений»: «Wer wissentlich» — кто осознанно… Иначе в § 164 «Ложное подозрение»: «Wer anderen wider besseres Wissen» — кто другого против (несмотря на) достаточных (лучших) знаний…».

Можно считать, что прямой умысел в немецкой доктрине скорее близок к косвенному в российской, если считать ведущим признаком отношение к деянию или его последствиям по ч. 3 ст. 25 УК РФ.

В литературе приводятся следующие примеры прямого умысла: поджог дома для получения страховки, когда поджигатель предпочел бы избежать смерти жильцов, но принимает ее как данность, взрыв корабля с гибелью команды, которой также хотелось бы избежать[575].

Эвентуальный умысел (bedingter Vorsatz – dolus eventualis). В литературе указывается, что этот вид умысла юридически равен другим, если законодатель не употребляет выражения «против хорошего знания» (заведомо) или не требует прямого умысла[576].

При этом виде умысла дается нижняя граница умысла, отделяющая его от неосторожности, которая по § 15 УК представляет собой лишь исключение, требующее прямого упоминания в законе. Собственно этим и определяется цена вопроса. Разграничение «наверх» юридических последствий не влечет. Разграничение «вниз» может влечь ненаказуемость или более мягкую наказуемость. В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера отмечается, что эвентуальный умысел возможен и должен отграничиваться от осознанной неосторожности, при которой субъект и не стремится к осуществлению деяния, и даже не считает это надежно осуществимым, а полагает только возможным, но рассчитывает, что это не произойдет. По одному из определений Верховного суда ФРГ действует с эвентуальным умыслом тот, кто согласен с наступлением результата в том смысле, что он разумно это принимает во внимание. В решении Верховного суда ФРГ от 07.07.1992 указано: «Действует ли обвиняемый с эвентуальным умыслом на убийство, требует с учетом высокого барьера решения (Hemschwelle) при преступных причинениях смерти особо тщательной судебной проверки деяния. Именно при деяниях, которые генерально способны причинить смертельные повреждения, может быть так, что субъект не различит опасность причинения смерти или во всяком случае серьезно, а не только колеблясь, полагает, что такой результат не наступит, т. е. действует с осознанной неосторожностью. При этом нужно специально установить, не подействовали ли сильное возбуждение обвиняемого и его существенное опьянение на решение или взятые вместе оказались пригодными к тому, чтобы поставить под вопрос волевой элемент умысла, т. е. означающее согласие (billigende) принятие во внимание наступления смерти»[577].

Точно так же указывается: эвентуальный умысел налицо, если субъект серьезно считает (и с этим примиряется), что его деяние ведет к осуществлению состава деяния, содержащегося в законе[578]. Или по теории возможности (Möglichkeitstheorie) считает осуществление деяния лишь возможным и все же действует.

Это только одна из позиций, представленных в литературе. Примером практического разграничения эвентуального умысла и осознанной несторожности является такое резюме по решению Верховного суда 20.06.2000: «Считает субъект наступление результата, соответствующего составу деяния, возможным и продолжает деяние, при крайне опасном поведении – следует признать, что он наступление результата (billigend) принимает во внимание»[579]. Суть дела: подсудимая во время сексуальных игр по просьбе потерпевшего облила его бензином и подожгла. Суд Земли признал неосторожное убийство в совокупности с неосторожным поджогом. Верховный суд принял иную точку зрения.

Волевое начало эвентуального умысла признается не всеми криминалистами. Профессор К. Роксин полагает, однако, что эвентуальный умысел налицо, лишь если поведение субъекта отражает решение, направленное против правового блага, причем субъект, скорее, готов к принятию последствий, чем к их предотвращению[580].

Он пишет следующее: для разграничения убийства (Mord) по § 212 и неосторожного причинения смерти (Tötung) по § 222 необходимо обратиться к материальному разграничению, которое выражается в том, что умысел (dolus eventualis) является плановым осуществлением (Planverwirklichung), осознанная неосторожность – это только легкомыслие (Leichstum)[581]. Из этого он далее делает вывод, что само понятие «условный умысел» некорректно, ибо субъект желает при всех условиях осуществить деяние, и только его наступление зависит от неизвестных условий[582].

Но здесь можно углубиться в весьма сложные теоретические тонкости, которые более значимы в сфере теории и не всегда доходят до сведения практиков. Ограничимся лишь указанием на теории, предлагающие различные критерии разграничения эвентуального умысла и осознанной неосторожности.

Д. Мойрер и К. Роксин подробно описывают такие теории отграничения эвентуального умысла (признания его):

а) согласия (Einwilligungs- или Willigungstheorie), без которого нет эвентуального умысла;

б) возможности (Möglichkeitstheorie); по ней достаточно знания субъектом возможности осуществления деяния;

в) вероятности (Wahrscheinlichkeitstheorie), когда результат учитывается более, чем возможность;

г) опасности (Gefahrdungstheorie);

д) безразличия (Gleichgultigkeitstheorie), когда субъект безразличен и соглашается с любым нарушением охраняемых благ; по этой теории достаточно создания недозволенного риска[583].

В итоге: различия между эвентуальным умыслом и неосознанной неосторожностью состоят в отношении к осуществлению деяния: соглашаюсь, что будет, – надеюсь, что нет. По новейшей позиции Верховного суда ФРГ в каждом случае должны быть установлены и фактически подтверждены интеллектуальная и волевая стороны[584].

В заключение воспроизведем довольно наглядную таблицу швейцарских профессоров С. Трехселя и П. Нолля, оговаривая, что она дана по УК Швейцарии (впрочем, при практическом совпадении доктрин)[585] (табл. 2).

Таблица 2

И еще одна таблица[586] (табл. 3).

Таблица 3

В качестве вывода принимаются также несколько иначе, но весьма нормативно сформулированные тезисы проф. У. Вебера: осознание (знание) и воля – два признака умысла как элемента вины. Умысел (Vorsatz) должен распространяться на все объективные (дескриптивные и нормативные) признаки состава деяния, при материальных составах – также на причинную связь. Предумышленность (Absicht) требует, чтобы субъект стремился осуществить состав деяния; при прямом умысле (direkte Vorsatz) нет движущего мотива, но субъект уверенно исходит из того, что деяние будет осуществлено; при эвентуальном умысле (bedingte Vorsatz) субъект считается с осуществлением деяния и его совершением (Eintritt), внутренне принимая это во внимание (in Kauf nimmt)[587].

§ 8. Учение об ошибках

Постановка проблемы. Учение об уголовно значимых (уголовно-релевантных) ошибках (Irrtumslehre) представляет собой весьма развитую часть немецкой уголовно-правовой доктрины, имеющую, что является не частым случаем, законодательную базу (§ 16, 17).

Обычно в учебниках по уголовному праву проблематика ошибок излагается в особом разделе, но относящийся к этому материал специально рассматривается также применительно к покушению и иным проявлениям уголовно наказуемого деяния.

Соотношение ошибок в обстоятельствах деяния (Tatbestandsirrtum) и в запрете (Verbotsirrtum): нормативная характеристика. В УК Германии проблема уголовно значимых ошибок регламентируется § 16 «Ошибки об обстоятельствах деяния» и § 17 «Ошибка в запрете». Примыкает к этому § 35 «Извиняющая крайняя необходимость». Профессор К. Кюль следующим образом очерчивает проблематику ошибок:

а) законодатель знает два вида ошибок.

Первый (§ 16) – ошибка в фактических обстоятельствах; ее объект – фактические обстоятельства; они рассматриваются в фактической плоскости; ее последствия – никакой наказуемости при отсутствии умысла (вследствие непреодолимого незнания) по умышленным преступлениям; ошибка (незнание) преодолима – ответственность за неосторожное деяние (если она предусмотрена законом).

Второй (§ 17) – ошибка в запрете; ее объект – противоправность деяния; она рассматривается в правовой плоскости; при отсутствии осознания противоправности, если такое отсутствие невозможно предупредить, нет ответственности, что, как пишет проф. К. Кюль, трудно представить;

б) ступени проверки ошибки – соответствие деяния составу; вина; обстоятельства, исключающие противоправность; при анализе этих элементов преступления выявляется возможность ошибки и ее последствия[588].

По У. Веберу, кратко: учение об ошибках в обстоятельствах деяния (составе деяния) есть обратная сторона учения об умысле. Учение об умысле есть учение об ошибках (и наоборот). Безразлично, имеет ли субъект неправильное представление об обстоятельствах деяния или вообще никакого, – умысел исключается. Ошибка в нормативных признаках (в запрете) исключается, если их правильная оценка возможна с позиций непрофессионала[589]. Ошибка в толковании (Subsumptionsirrtum) – иногда учитывается, но особенного значения не имеет; ошибка в действии причины (Error in persona in objekto; abberatio ictus); мнение У. Вебера – мотивы не учитываются как объект умысла: убийство А. вместо Б. – умышленное убийство (объясняется это равноценностью объектов). По взглядам меньшинства, здесь покушение на умышленное и неосторожное убийство в идеальной совокупности.

Напротив, abberatio ictus — стреляй в одного, попадай в другого, не ошибаясь в объекте, но ошибаясь в действии: идеальная совокупность покушения и неосторожного убийства[590].

При ненастоящем (unechte) бездействии умысел исключается, если лицо не осознавало своих обязанностей, вытекающих из определенного положения (Garantenstellung), т. е. ошибалось в их правовой оценке. Признаки квалифицированных составов должны быть охвачены умыслом, и если субъект ошибается, не знает их, остается основной состав, если для квалифицирующих признаков недостаточно неосторожности.

В литературе эти виды ошибок обычно рассматриваются порознь, однако считается, что разделить их трудно.

Как особенно сложное и спорное расценивается разграничение при бланкетных нормах. Напомним, что бланкетными Верховный суд считает такие нормы, в которых состав деяния и угроза наказанием «разделены таким образом, что дополнение угрозы наказанием предпринимается самостоятельно соответствующим составом из другого места и другого времени». Здесь незнание наполняющих норм исключает умысел. Если лицо ничего не знает о запрете на охоту – ошибка в запрете; не знает о сроках охоты – фактическая ошибка (Tatbestandumstände).

Так или иначе, учение об ошибках (Irrtumslehre), казалось бы, стройное, развитое во всех деталях, в действительности сложно и полемично. Профессор В. Гропп советует поэтому структурировать его следующим образом:

а) что является объектом ошибки;

б) в какой форме ошибся субъект;

в) как учитывается ошибка?[591]

Ошибка в запрете (Verbotsirrtum – § 17). По § 17, если при совершении деяния у субъекта (Täter) отсутствует понимание противоправности совершенного им, он действует без вины, если он этой ошибки не может избежать. Если субъект мог бы избежать этой ошибки, наказание может быть смягчено по § 49, ч. 1.

Предметом данной нормы является отсутствие понимания противоправности, но им не является ложное наличие представления о противоправности деяния при его действительном отсутствии, поскольку значения последний случай не имеет[592]. Впрочем, иногда, комментируя § 16, пишут об обратной ошибке (umgekehrte Irrtum), когда отсутствующее ошибочно принимается за наличное. Но связывается это с наказуемым покушением на негодный объект и обманным представлением о противоправности.

Признание ошибки в запрете влечет иные правовые последствия, чем фактическая ошибка. По немецкой доктрине, говоря словами Ульриха Вебера: «Если ошибка в признаках состава деяния по § 16. I, абз. 1, исключает умысел… то ошибка в запрете умысел не затрагивает, но значима для вины субъекта; если ошибка неустранима, то вина исключена (§ 17, абз. 1, Schuldausschleissungsgrund); если она устранима – то смягчение вины и, возможно, смягчение наказания по § 49. I (§ 17, предл. 2)»[593]. Обратим еще раз внимание на разграничение вины преступления и ее формы – умысла во второй роли – в структуре состава деяния. Это означает, по мнению У. Вебера, что законодатель принял в данном случае теорию вины (Schuldtheorie), а не теорию умысла (Vorsatztheorie)[594]. Господствует при этом так называемая ограниченная (eingeschränkte) теория вины. Это означает: ошибка относительно фактических предпосылок, обстоятельств, исключающих противоправность (Erlaubnistatbestandsirrtum), является фактической ошибкой и исключает умысел по § 16, ч. I, предл. 1, УК; напротив, ошибочное восприятие непризнанных правом обстоятельств, исключающих противоправность, или границ признанных (Erlaubnisirrtum) признается ошибкой в запрете по § 17. На основании изученной литературы нет возможности определенно утверждать, насколько эти тонкости влияют на практику.

Профессор У. Вебер, во всяком случае, рассмотрев этот круг вопросов, обозначает следующий блок заголовком: «Главные проблемы ошибки в запрете». К ним он относит: отсутствие осознания противоправности, что включает в себя незнание запрещающих норм; ошибочное (irrige) восприятие разрешающих норм (Erlaubnisirrtum); ошибки в морали (Irrtum über Sittlichkeit); частичное осознание противоправности (Teilbarkeit) и, наконец, устранимости (не)запрета.

По господствующему мнению, как оно изложено проф. Г. Штратенвертом, вопрос о знании (незнании) запрета решается путем уяснения «осознания субъектом соответствующих всеобщих ценностей»[595]. При этом, с одной стороны, по господствующему мнению (Г. Якобе, Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, К. Роксин), осознания аморальности или социальной вредности недостаточно; с другой – правовая оценка необязательна[596]. Применительно к морали, совести возникает проблема исключения вины религиозных, политических и иных преступлений, что возможно (по Г. Штратенверту) лишь в очень тесных границах[597].

Проблемы устранимости ошибок рассматриваются с нескольких позиций. Первая: решается, мог ли субъект распознать неправо «при доступном ему напряжении морали (Ausspanung des Gewissens)»[598]. Здесь учитывается, мог ли субъект считать свое поведение противоправным, знал ли он о запрещении аналогичного поведения, могли он ориентироваться в праве. Далее, какая мера заботливости (Maß an Sorgfalt) предъявлена субъектом. Наконец, имел ли он возможности заранее обеспечить себя информацией[599].

Впрочем, следует отметить, что позиции этого рода отличаются разнообразием критериев выделения отдельных ситуаций и аргументации. По природе вещей это очень чувствительная проблематика, требующая анализа деталей, вплоть, вероятно, до ситуативной оценки психического состояния субъекта.

Фактическая ошибка. Она нуждается в подробном рассмотрении. Обоснование содержания и правовых последствий в этом случае лежит в плоскости анализа функций состава деяния. Решающим, как написано в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке, является одно то, что на действующем в состоянии фактической ошибки лице не сказывается предупреждающая функция состава деяния (Appel- und Warnungsfunktion)[600]. Выделяются:

а) ошибки в объекте;

б) ошибки в деянии;

в) ошибки в причинности.

Ошибки в объекте (error in objekto vel persona). Они относятся к идентичности или особенностям объекта деяния (предмета) или лица; основным является вопрос: изменилась ли бы уголовно-правовая оценка, если бы представление субъекта было правильным, т. е. налицо или отсутствует равноценность признаков (фактических) составов деяний. Приводятся примеры: хотел убить собаку, но выстрелил ошибочно в ребенка. Ошибка «действует» – неосторожное убийство. Напротив: стрелял в лесника – убил охотника. Ошибка, если налицо равенство объектов, значения не имеет.

Ошибка в фактических обстоятельствах деяния (abberatio ictus). По § 16, ч. 1: «Кто при совершении деяния не знает об обстоятельстве, которое относится к предусмотренному законом составу деяния, действует неумышленно. Наказуемость за неосторожное деяние сохраняется». По § 16, ч. 2: «Кто при совершении деяния ошибочно воспринимает обстоятельства как осуществляющие состав деяния по более мягкому закону, может быть наказан только за умышленное совершение деяния по более мягкому закону».

Под ошибкой в фактических обстоятельствах деяния понимается случай, когда субъект не ошибся в объекте, не перепутал его с чем-нибудь, но действовал так, что фактически вред был причинен другому. Стрелял в одного, желал выстрелить в него – плохо прицелившись, попал в другого.

В таком случае (стрелял в одного – убил другого) предлагается альтернатива: только окончательное убийство нежелаемой жертвы или покушение на убийство желаемой и неосторожное убийство. К. Кюль пишет, что судебная практика принимает второй вариант[601].

Если же действие направлено на иные по социальной ценности объекты, например, ошибочным действием разрушил один автомобиль вместо другого, возможно оконченное преступление, но если умысел все же конкретизирован, связан с определенным объектом – выбирается вариант покушения и возможной неосторожности[602].

Ошибка в ходе причинности (Kausalverlauf). Такая ошибка рассматривается как существенная, если вследствие нее умысел отпадает. В литературе при этом ссылаются на господствующее мнение, основанное на решениях Верховного суда ФРГ, по которому различия (отклонения) между представленным и действительным ходом причинности тогда несущественны и для умысла в составе деяния иррелевантны, когда они еще держатся в границах предвидимого по общему жизненному опыту и не обосновывают никакой иной оценки деяния. Оценка такого рода отклонений осуществляется в рамках оценки умысла состава деяния, а затем – объективного причинения (вменения)[603]. Пример еще из практики Имперского суда: субъект ударил топором, череп выдержал, но потерпевший умер от заражения крови; либо ребенка выбросили с моста, он не утонул, но умер. В обоих случаях отклонения несущественны[604].

Глава 3. Противоправность (Rechtswidrigkeit)

§ 1. Общее учение о противоправности

Это второй самостоятельный элемент преступления. Очевидным образом, он выходит за пределы соответствия деяния составу. Подход к противоправности, развитый в немецкой уголовно-правовой теории и принятый практикой, имеет весьма существенные особенности по сравнению с российской уголовно-правовой доктриной. Здесь исследуются две группы вопросов:

1) общее понятие, функции и содержание противоправности;

2) обстоятельства, устраняющие противоправность[605].

Понятие противоправности. В немецкой учебной и иной литературе исходят из того, что признакам состава деяния «противостоит» противоправность, которая означает отсутствие признаков, исключающих противоправность. Но возможны два подхода к понятию противоправности.

Первый условно назовем широким. В его рамках анализируется ряд самостоятельных вопросов, в частности:

а) соответствие деяния не только составу деяния в уголовном законе, но и правонарушению в целом, что близко некоторым взглядам в российской уголовно-правовой литературе;

б) выделение – разумеется, в теории – материальной и формальной стороны противоправности (К. Роксин и др.), что, как отмечалось, компенсирует недостаточное внимание к общественной опасности либо вредоносности деяния либо отрицание их.

Второй подход — скорее юридико-технический. Считается, что соответствие составу деяния индицирует противоправность, и к ее проверке обращаются в порядке исключения. Практически это означает два варианта оценки.

Первый: проверяется отсутствие запрета в позитивном праве или разрешенность деяния в нем (возможность продажи с наценкой и пр.), а затем отсутствие признаков, устраняющих противоправность (и виновность) деяния.

Второй: проверяется только отсутствие обстоятельств, устраняющих противоправность.

Противоправным по господствующему мнению является деяние, уже проверенное на соответствие составу деяния в том случае, если оно противоречит правовому порядку и если отсутствуют обстоятельства, исключающие противоправность деяния; причем речь явно или неявно идет именно о целостном правовом порядке, охватывающем все отрасли права[606]. Однако противоправное деяние, как уже подчеркивалось, не обязательно уголовно наказуемое. Аналогичное, по существу, определение дано в щвейцарском учебнике С. Трехселя и П. Нолля: «Противоправно поведение (Verhalten), которое нарушает нормы правопорядка (запреты или дозволения – Gebot), без чего подчиненная норма позволила бы считать поведение дозволенным»[607]. Й. Вессельс и В. Бойльке полагают, что деяние противоправно, если осуществлен состав деяния, не «прикрытый» обстоятельством, исключающим противоправность[608]. Это, собственно, и означает, что состав деяния индицирует противоправность. Как и по российской доктрине, считается нормальным, что соответствие деяния составу деяния обеспечивает противоправность. По мнению авторов, противоправность создает «антиценность» поведения, которая может быть разграничена на антиценность самого поведения (Handlungsunwert) и результата (Erfolgsunwert)[609]. Понятие противоправности в то же время вызывает или, возможно, вызывало споры. К. Энгиш в свое время писал, что говорить об уголовно-правовой противоправности – недоразумение (Mißgriff)[610]. Конституционный суд ФРГ, напротив, обосновал значимость этого элемента, указав: «В комплексном правопорядке ни в коем случае нельзя считать неправильным, что правовые понятия – как здесь понятие «противоправно» – имеют различный смысл в различных правовых областях»[611].

Ханс-Людвиг Гюнтер (Hans-Lüdwig Günther) также приходит к выводу о неоднородности правового порядка. Но он подчеркивает, на наш взгляд, крайне важное обстоятельство. «Однако, – пишет он, – представляется нужным считать, что правопорядок не может ни в одной области права разрешить то, что он запрещает в другой»[612].

Близкими к противоправности, если не синонимическими, являются понятия: «wiederrechtlich» — «тоже против права»; «Unbefügt» — «без полномочий» и др. Понятие «неправо», «неправда» (Unrecht) несколько отличается по значению; противоправность по логике вещей оценивают именно после решения о том, что фактический состав налицо и он именно такой, какой описан в уголовном законе, но до перехода к установлению вины.

Оценка противоправности как общей и уголовно-правовой категории. Этот вопрос затронут при рассмотрении понятия противоправности, но он приобретает все большее значение в связи с возникновением так называемого нового уголовного права в условиях социальных перемен.

В отечественной уголовно-правовой доктрине, как известно, есть взгляды, согласно которым достаточно установления соответствия деяния законному составу преступления, т. е. квалификации деяния в качестве преступления, чтобы сделать вывод о противоправности. Ряд авторов вообще отрицает наличие общей противоправности. Но эта позиция противоречит Конституции РФ и ч. 2 ст. 1 УК РФ. Немецкая уголовно-правовая доктрина предполагает более широкий подход к оценке противоправности, даже в той части, где она ограничивается анализом обстоятельств, устраняющих противоправность деяния (Rechtsvertigungsgründe). Открытый перечень этих обстоятельств и их разработанность, как кажется, позволяют с их помощью проверить общую противоправность, тем более что уголовно-правовая доктрина обычно обращается к гражданско-правовым обстоятельствам, устраняющим противоправность.

Так или иначе, в связи с оценкой противоправности подлежит решению ряд вопросов, и практически основными из них являются следующие:

а) противоречит ли деяние правопорядку за пределами уголовного закона – это, по мнению Й. Вессельса и В. Бойльке, значит, что «вначале в ступенях оценки противоправности принимается окончательное решение о том, правомерно или противоправно деяние»[613];

б) налицо или отсутствуют обстоятельства, устраняющие противоправность деяния (которые отличаются от обстоятельств, устраняющих виновность, не совпадают с ними), либо налицо существующий, по мнению некоторых, состав противоправного деяния, и относящиеся к нему обстоятельства, устраняющие противоправность, образуют состав разрешенного деяния (Erlaubnistatbestand). Более подробное рассмотрение этой стороны дела важно для анализа ошибки в наличии этого состава.

Здесь, повторяем, также возникает необходимость обращения к различным отраслям права, их своеобразного «пересмотра». То, что разрешено, например, в гражданском праве, не может быть уголовно противоправным[614].

При этом, по мнению ряда криминалистов, и в частности проф. Т. Ленкнера, в уголовном праве для установления противоправности недостаточно обнаружить противоречие поступка безадресной оценочной норме, не устанавливающей персональных обязанностей. Это, можно полагать, чрезвычайно важная мысль. Противоправность – это противоречие деяния именно конкретным нормам, которые в императивной форме с целью волевого воздействия на определенное поведение его запрещают либо разрешают. При этом адресатом других норм является каждый обязанный принимать их предписания во внимание (что объясняет возможность невиновной противоправности). Другими словами, необходимо не вообще признать, противоправно или нет некое деяние, но указать на правовые нормы, объявляющие такое поведение противоправным и распространяющиеся на данное отдельное лицо; это наиболее наглядно проявляется в случае специального субъекта деяния[615].

Анализируя эту проблему, К. Роксин обозначает ее заголовком: «Противоправность и единство правопорядка»[616]. Он ставит два вопроса:

1) исключают ли, в частности, разрешительные нормы гражданско- и публично-правового характера при всех обстоятельствах противоправность деяния, соответствующего составу;

2) означает ли гражданско- или публично-правовой запрет, что это поведение, если его состав выполняет заодно и уголовный закон, является уголовно-правовым?[617]

На первый вопрос он отвечает: «Да, исключают». Второй, по его мнению, просто так решен быть не может, и он его так просто или совсем не решает.

Таким образом, необходимость устранения общей противоправности в литературе и на практике признается, да и не может не признаваться с учетом конституционных ограничений уголовного права ФРГ.

Противоправность в качестве элемента преступления имеет собственное содержание. Являясь объективным свойством, оценкой деяния, согласно новым взглядам оно все же охватывает и субъективные элементы. Хотя спорной является проблема разграничения формальной и материальной противоправности, но материальное содержание не только преступления в целом, а именно противоправности все же исследуется в литературе. Вслед за Ф. фон Листом на анализе материальной противоправности, как уже отмечалось, настаивают К. Роксин и многие другие авторы.

Понятие и классификация обстоятельств, исключающих противоправность (Rechtsfertigungsgründes). Это второй круг вопросов, относящихся к противоправности. Он является наиболее объемным, важнейшим. Повторим, что очень часто в учебниках характеристику этого элемента преступления сразу начинают с обстоятельств, устраняющих противоправность (но невиновность – это другое!). В немецкой литературе и в данном случае также рассматриваются:

а) общие вопросы, т. е. общие для обстоятельств, устраняющих противоправность: потребность в них, классификация или систематизация, источники обстоятельств, конкуренция обстоятельств, их философские предпосылки и пр.;

б) специальные, относящиеся к отдельным обстоятельствам.

Здесь до перехода к отдельным обстоятельствам, устраняющим противоправность, укажем лишь некоторые моменты общей характеристики.

1. Соотношение обстоятельств, устраняющих противоправность и устраняющих виновность. Эти обстоятельства, следует напомнить, по немецкой уголовно-правовой доктрине имеют специфическое содержание; они существуют наряду с извиняющими обстоятельствами (Entschuldigungsgründe), устраняющими вину, и отличаются от них. Профессор К. Роксин так разъясняет это различие: обстоятельства, устраняющие противоправность, означают, что поведение признано законодателем в качестве легального и должно признаваться каждым; извиняющие обстоятельства лишь устраняют наказание, но само поведение легальным не становится; потерпевший по правилу (in der Regel) не обязан его претерпевать[618]. В учебнике Х.-Х. Ешека и Т. Вайнгенда воспроизводится для иллюстрации этого различия широко известная история, решавшаяся английскими судами (Miguonette-Fall). Два моряка на потерпевшем кораблекрушение судне убили третьего и для спасения от голода его съели. Суд вынес смертный приговор, замененный затем шестью месяцами лишения свободы. Английский суд не признал состояния крайней необходимости. Авторы учебника полагают, что суд поступил таким образом, не желая признать отсутствие противоправности и не отличая обстоятельств, исключающих противоправность, от виновности. А немецкий суд мог бы применить § 35 «Извинительная крайняя необходимость» и, объявив деяние противоправным, устранил бы вину[619].

2. Перечень и классификация. Круг обстоятельств, устраняющих противоправность, принятое в немецком уголовном праве понимание противоправности приводят к существенному расширению круга обстоятельств, исключающих ответственность. Так, проф. Ю. Бауманн в качестве обстоятельств, устраняющих противоправность, приводит: для телесных повреждений – ситуацию спортивных состязаний, когда потерпевший дает согласие на причинение телесного вреда (бокс); для состава принуждения (§ 240 УК) – это огромное число обстоятельств, оправдывающих его применение (действия родителей, учителя в школе).

Существуют различные классификации обстоятельств, исключающих противоправность. По основной они подразделяются на описанные в уголовном и иных законах и не описанные в них[620]. В последнем случае они содержатся в обычном праве (Gewohnheitsrecht); по мнению проф. В. Митча, в некоторых случаях – в международном праве[621].

К первой группе обстоятельств, исключающих противоправность, в литературе относят необходимую оборону (§ 32 УК, 227 ГК), разрешенную самооборону (§ 229, 561, 859, 1029 ГК), гражданско-правовую крайнюю необходимость (§ 228, 904 ГК), общую крайнюю необходимость (§ 34 УК), коллизию обязанностей, соблюдение законных интересов при нанесении ущерба чести (§ 193 УК), право на задержание (§ 127 УПК), определенные служебные полномочия и служебные обязанности (§ 81 УПК), право на политическое сопротивление (ч. IV ст. 20 Основного закона), разрешенный риск, действие на основе противозаконного приказа и ряд других. Ко второй – коллизию служебных обязанностей; право родителей и воспитателей на наказание детей (Zuchtigungsrecht), разрешение потерпевшего (Einwilligung) и некоторые другие.

Иной является классификация проф. Х.-Л. Гюнтера. Он выделяет: общие обстоятельства, устраняющие противоправность, состоящие из правовых обязанностей, основных прав и правомочий воздействия (Eingriffsbefügnisse), и специальные, устраняющие уголовную противоправность[622].

Разрабатывается проблематика состава обстоятельств, устраняющих противоправность, еще и в связи с субъективными элементами состава обстоятельства, устраняющего противоправность; о субъективных элементах много пишут, признают спорными и обычно сводят к необходимости осознания обстоятельств, исключающих противоправность, и возможности ошибок в этом[623].

3. Принцип единства правопорядка. Настойчиво подчеркивается, что весь круг обстоятельств, устраняющих противоправность, подчиняется принципу единства правопорядка. Это значит, повторим, что разрешенное в одной правовой области не может быть запрещенным в другой, и правовые нормы, применяемые в уголовном праве, могут содержаться в гражданском, административном, процессуальном и прочем законодательстве. Характеристика некоторых обстоятельств, исключающих противоправность, далее по техническим соображениям не дается.

§ 2. Необходимая оборона

Нормативная характеристика и виды необходимой обороны. Уголовно-правовая необходимая оборона регламентируется в Общей части уголовного законодательства (§ 32, 33 УК), а также в гражданском (§ 227 ГК) и административном (§ 15 Закона об административных правонарушениях (OwiG)) законодательстве.

Как целостный институт необходимая оборона по Комментарию Г. Трондле и Т. Фишера «имеет внезаконные и предгосударственные корни»[624]. Она представляет собой «исключение из государственной монополии на насилие, которое необходимо именно потому, что государство не может быть представлено всегда и везде, где в этом есть необходимость»[625].

В уголовном законе (и праве) различаются два вида необходимой обороны. Один вид представляет собой обстоятельство, устраняющее противоправность деяния. Второй – обстоятельство, устраняющее виновность деяния. Специальная ответственность по Особенной части Уголовного кодекса, например, за убийство в состоянии необходимой обороны в УК Германии отсутствует.

Параграф 32 «Необходимая оборона» (Notwehr) регламентирует необходимую оборону несколько иначе, чем прежняя и тем более новая редакция ст. 37 УК РФ. По § 32:

1) тот, кто совершит деяние, которое вследствие необходимой обороны дозволено, действует не противоправно;

2) необходимая оборона – это защита, которая требуется для того, чтобы отвести от себя или другого современное (актуальное) противоправное нападение.

Параграф 33 «Превышение необходимой обороны», в свою очередь, регламентирует необходимую оборону как извиняющее обстоятельство, и это предписание обычно рассматривается применительно к вине как элементу преступления. По § 33, если субъект превышает границы необходимой обороны вследствие заблуждения, испуга или ужаса, он не подлежит наказанию.

Необходимая оборона, устраняющая противоправность деяния (§ 32 УК Германии), по мнению Харро Отто (Harro Otto), отсылающему к ряду известных ученых, построена:

а) на принципе защиты правовых благ лица, подвергшегося нападению;

б) на принципе защиты правопорядка[626].

Структура необходимой обороны. По господствующему мнению, она состоит из объективных и субъективных элементов, каждый из которых является предметом научной полемики и порождает определенные трудности в судебной практике.

В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке дается следующая схема.

Схема состава необходимой обороны.

Объективные признаки:

а) ситуация необходимой обороны – нападение на защищенные правом интересы; актуальность нападения; противоправность нападения;

б) действия по защите: против нападающего; потребность в действиях; пригодность; возможно мягкие средства; особенности при нападении детей, невменяемых, провокации обороны, упречных предварительных действиях.

Субъективный элемент: воля и оборона[627].

По-видимому, при этом собственно структура необходимой обороны как связь элементов споров не вызывает.

Содержание объективных элементов, устраняющих противоправность. Ситуация необходимой обороны (Notwehrlage):

а) современное (наличное) противоправное нападение; здесь проверяется наличие:

а1) нападения как волевого человеческого поступка, угрожающего нарушить защищаемые правом блага или интересы; виновности и цели повреждения не требуется;

а2) защищаемости объекта как свойства, которое означает, что он в принципе нуждается в защите; правопорядка и общественного порядка в целом;

а3) своевременности нападения, т. е. то, что оно непосредственно предстоит, происходит сейчас или продолжается;

a4) противоправности как противоречия правопорядку в целом или отдельным его нормам;

б) действия по защите (Notwehrhandlung): требуемые и разрешенные, субъективно осуществляемые с волей к сопротивлению; здесь проверяется:

б1) направленность как связь действий, направленных на защиту, т. е. их нацеленность против нападающих (спорно – третьих лиц) и предназначенность для прекращения нападения;

б2) необходимость действий, т. е. объективная характеристика любого действия, которое должно быть предназначено для прекращения нападения;

б3) разрешенность действий, которая отсутствует, если либо нет социально-этических интересов защиты правовых благ, либо налицо невыносимое несоответствие между защищаемым благом и грозящим вредом от защиты, либо действия вообще являются неправовыми (провокация и пр.). Субъективные признаки (субъективный состав). Ими являются знание ситуации необходимой обороны и воля к защите.

Особенности немецкой доктринальной конструкции (по сравнению с российской). Применительно к нападению:

а) нет понятия мнимого нападения; оно или есть, или его нет, отсюда – нет признака действительно немнимого, реального нападения; в случае ошибки со стороны субъекта действий применяется § 33, регламентирующий извинительную необходимую оборону, причем по более широким основаниям в законе;

б) нападение должно быть современным, происходящим (признак наличности плохо отличается от признака реальности);

в) оно должно быть противоправным, а не общественно опасным, ибо, во-первых, признак общественной опасности практически не применяется в немецкой уголовно-правовой доктрине, а во-вторых, противоправность – более определенный признак деяния; он охватывает нарушение любого блага; соответствует принятой структуре преступления.

Применительно к действиям: центр тяжести лежит на пригодности действий к защите, которая (пригодность) образует фактический компонент действий и отличается от правовой; закон, строго говоря, не воспрещает совершения умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства. Лицо должно избрать действия, достаточные для прекращения нападения, независимо от его характера и опасности. Таким образом, устанавливается равенство прав и законных интересов, отпадает их иерархия. Это может быть одобрено или нет, но таково решение законодателя.

Еще к отдельным признакам необходимой обороны. В процессе правовой оценки деяния как необходимой обороны возникают споры о каждом признаке.

Нападение. Нападение (Angriff) – по господствующему мнению, это «грозящее повреждение правового блага человеком»[628]. При этом в соответствии с § 32 нападение – это только сознательная угроза правовым благам[629].

Его установление является исходным; только затем возникает проблема оценки признаков нападения: отсутствие нападения может означать (при наличии опасности) крайнюю необходимость либо вообще исключать право лица на какие-либо действия оборонительного характера, т. е. не устранять их противоправности.

Нападение:

а) должно исходить от человека; животное может быть лишь орудием нападения;

б) должно представлять собой грозящее нарушение правового блага, а не любую опасность;

в) может не быть виновным, но должно быть волевым, т. е. субъект должен руководить своими действиями.

Бездействие как способ нападения по немецкой уголовно-правовой доктрине возможно: лицо не желает покидать помещение, куда оно вначале попало.

Признаки нападения. Актуальность. Она оценивается с позиций объективного наблюдателя, исходя из сложившегося положения дел: правомерно или без возражения владельца, но не с позиций лица, на которое нападение совершено (однако здесь возможна проверка необходимой обороны как обстоятельства, устраняющего вину). По мнению Т. Ленкнера и В. Перрона, эта фаза нападения начинается, если нападающий непосредственно приступил к нападению, т. е. его действие может превратиться в непосредственное нарушение блага или грозит этим. Заканчивается эта фаза, если нападение не удалось, окончательно прекращено или, напротив, полностью осуществлено[630].

Верховный суд ФРГ, однако, достаточно широко понимает актуальность нападения. М. требовал от обвиняемого возвращения 6000 DM, которые тот отдавать не хотел. Находясь в квартире обвиняемого вместе с иными лицами, М. вновь требовал деньги, угрожая заявить на обвиняемого в полицию ввиду нелегальной торговли CD, а затем после распития трех четвертей поллитровой бутылки водки угрожал разбить коллекцию обвиняемого и начал делать это, до этого угрожал избить обвиняемого. Тот отдал деньги, но сразу после передачи денег, будучи озлобленным, нанес М. несколько ударов ножом, отчего М. умер.

В обосновании решения суд указал: «Ситуация нападения (Die Notwehrlage) для обвиняемого во время его ножевой атаки на М. продолжалась. Вымогательская атака на имущество обвиняемого была еще актуальна (gegenwärtig) в смысле § 32. II УК. Нападение было хотя и выполнено, но не окончено, так как имущество еще не было защищено»[631]. Необходимая оборона не оканчивается тем, что предупреждает осуществление законных признаков состава деяния. Она предназначена к защите против нападения на определенное правовое благо. Только в случае окончательной потери имущества, коль речь идет о нападении на собственность и владение движимыми вещами, для управомоченного лица не для сохранения, а истребования их, разрешено применение насилия уже не на основе необходимой обороны[632]. Суд рассмотрел в решении ряд иных вопросов, в частности, о превышении пределов необходимой обороны, возможности для обвиняемого выйти[633] из ситуации, но здесь ограничимся сказанным.

Если нападение не является наличным, но может оказаться будущим, § 32 не применяется, но возможно признание крайней необходимости. Это относится к длящейся, но неактуальной опасности (например, убийство семейного тирана). Это означает, что при изменении юридической оценки все-таки возможны превентивные действия.

Основание обороны не может состоять в том, что ожидание нападения существенно ухудшает возможности защиты.

Приводится пример: хозяин бара услышал, что двое его клиентов после закрытия намерены забрать кассу. Он налил им в пиво снотворных капель. Считается, что нет необходимой обороны (§ 32), но возможна крайняя необходимость (§ 34).

Вопрос наличия, актуальности нападения решается и при установке электрозабора и иных защитных устройств. В момент установки – нападения нет. Оно лишь ожидаемо.

Противоправность нападения. Нападение противоправно, если объективное право негативно оценивает действия, образующие нападение, т. е. они противоречат правовому порядку. Здесь рассматривается по меньшей мере две проблемы.

Первая – оценивается ли противоправность уже совершенных (совершаемых) действий, к чему склоняется господствующее мнение, или возможна оценка противоправности результатов.

Вторая – действительно ли можно признавать противоправным нападение, образуемое действиями детей, пьяных: поскольку они не способны оценивать противоправность своих действий, то с отрицанием противоправности такого нападения согласно, вероятно, меньшинство специалистов.

Первая проблема может возникнуть (хотя и не обсуждается никогда) там, где это необходимо при проведении публично-правовых действий в незаконной процедуре. Например, лица в масках врываются в дом для проведения обыска, разрешение на который у них отсутствует[634].

Иные признаки нападения. Они не выделяются в литературе. Не требуется интенсивности нападения, специальных его способов и пр. Должно быть нападение в любом виде; оно должно быть наличным и противоправным.

Объект нападения. В немецкой литературе употребляется понятие «Notwehrfähig», т. е. подлежащий защите и пригодный для нее. Имеется в виду, что защищать можно не все. Например, естественно, нельзя защищать лицо, которое законно задерживается полицией или иным образом не выполняет чьих-либо законных требований.

Подлежащими защите или разрешенными к защите при необходимой обороне потому являются: любые интересы лица, на которого напали, либо третьего лица, но защищенные правом, т. е. законные. Перечень защищаемых интересов открыт. Однако, как упоминалось выше, сам правопорядок объектом защиты быть не может. Впрочем, при пресечении преступных действий возможны иные основания устранения его противоправности.

Действия по осуществлению необходимой обороны. Общая характеристика. Здесь, естественно, возникают те же проблемы, что, пожалуй, в любой уголовно-правовой системе. Их решение основывается на двух внешне противоположных началах:

а) праве на защиту (Schutzprinzip);

б) потребности защищать правопорядок (где это нельзя сделать иначе – Rechtsbewahrungsprinzip). В свою очередь, из этого следуют два вывода:

а) право не должно поддаваться неправу;

б) при необходимой обороне нет взвешивания благ, защищаемых и повреждаемых.

Но из приведенных начал вытекает и наличие ограничений, вполне знакомых русскому читателю, но вписанных в несколько иной контекст.

Эти ограничения в самом общем виде таковы:

а) действия могут быть направлены только против нападающего, но не против правовых благ третьих лиц;

б) они не должны превышать требуемого (объема и интенсивности);

в) они должны быть дозволенными.

При этом признание потребности в действиях не предполагает сопоставления благ, и даже сама потребность действий определяется несколько иначе.

Признаки действия по защите. Фактический компонент. Потребность в них (Erforderlichkeit). Открытый перечень действий. По мнению Й. Вессельса и В. Бойльке, требуемыми (необходимыми) принципиально являются любые действия, вносящие вклад в эффективную защиту либо позволяющие ожидать по возможности немедленного прекращения нападения и наилучшим способом обеспечивающие устранение наличной опасности[635].

В свою очередь, проф. Х.-Х. Ешек подчеркивает, что «требуемость» направлена на все обстоятельства, при которых осуществляются нападение и защита, и обусловлена особенно интенсивностью нападения, опасностью нападающего и средствами, которые могут быть использованы при защите. При этом обороняющийся не ограничивается используемыми средствами. Он применяет не то, что можно, а то, что в данном случае нужно. Но нужно действительно.

Начало минимально требуемых действий. Оно значит, что в рамках требуемого поэтому избирается наиболее мягкое средство защиты, но только если оно достаточно. Если нападение можно прекратить ударом кулака и выстрелом – избирается удар. Но если удар недостаточен, разрешен выстрел. Такой подход, разумеется, предполагает сопоставление нападения и защиты. Но главное в нем – установление, чтобы действия были пригодными, нужными для результата, а не просто соответствовали нападению. И ни в коем случае не сопоставляются, повторяем, блага. В одной из предназначенных для студентов (т. е. отражающих господствующее мнение) работ сказано: «Причинение смерти нападающему может требоваться также и при краже, если нет иного, более мягкого средства (что бывает редко)»[636].

Оценка требуемых действий. По господствующему мнению она осуществляется так, как это могло бы сделать третье лицо, находящееся в положении объекта нападения в существовавших объективно распознаваемых условиях.

Дозволенность действий (Gebotenheit) и специфические исключения. Этот признак является правовым и в большей степени отражает ограничения необходимой обороны. Он предусмотрен в § 32. Само содержание этого признака и его соответствие другим признакам, согласование с ними влечет многочисленные споры.

Проявлениями дозволенности являются соответствие правопорядку, а исключениями признаются в немецкой литературе, отражающей судебную практику:

а) злоупотребление правом;

б) отсутствующие социально-этические интересы охраны права;

в) непереносимое несоответствие применяемого даже единственного средства с характером защищаемых интересов.

Анализ дозволенности в доктрине и применение начала дозволенности в судебной практике по вполне понятным причинам отступают от стройной логики рассуждений об иных компонентах необходимой обороны.

Как кажется, общество не желает введения самосуда, а разнообразие жизни и излишняя агрессивность могут привести к таким проявлениям. Поэтому в литературе:

а) подробно рассматривается каждое из проявлений дозволенности;

б) выделяется группа проблемных ситуаций, в которых необходимая оборона либо заведомо отсутствует либо проверяется очень тщательно.

Отсутствующие социально-этические интересы. По мнению Й. Вессельсаи В. Бойльке, необходимая оборона тогда подлежит социально-этическим ограничениям, когда атакованный вместо активной обороны (Trutzwehr) может осуществлять иное поведение без уступки правовых интересов и правопорядок не требует охраны путем буквального поражения нападения[637].

Социально-этические интересы, в частности, отсутствуют или могут отсутствовать при ошибках нападающих, невиновном деянии в целом, когда действиями нападающих правопорядок не подрывается.

Злоупотребление правом необходимой обороны. Оно также исключает необходимую оборону либо влияет на ее признание. Именно это состояние или свойство необходимой обороны, как кажется, анализируется путем перечисления отдельных ситуаций (см. ниже). Но в целом здесь указывают на:

а) намеренное создание положения необходимой обороны; когда появляется фигура провокатора (actio illicitu in causa (подобно: actio libera in causa));

б) иные случаи упречного создания положения необходимой обороны;

в) так называемая оборонительная провокация (Abwehrprovokation) – когда лицо всего лишь запасается опасным оружием для защиты от возможного нападения (идет на дискотеку – берет пистолет).

Во всех этих случаях может и не быть признана необходимая оборона в действиях обороняющихся, но это требует анализа каждого конкретного случая.

Так, применительно к случаю неумышленной провокации необходимой обороны Верховный суд ФРГ высказался следующим образом: «При этом к деятелю, который ссылается на необходимую оборону, должны быть предъявлены тем более высокие требования по отношению к пресечению опасного состояния, чем тяжелее были противоправность и упречность провокации необходимой обороны. Кто при отягчающих обстоятельствах провоцирует необходимую оборону, должен отказаться от наиболее по обстоятельствам надежной и обещающей успех обороны и принять риск, что менее опасный оборонительный инструмент не даст ему одинаковых шансов на успех»[638].

Здесь, по-видимому, проводится, возможно, не всегда подчеркиваемый, но, кажется, ясный принцип, по которому провокационные действия обороняющегося ставят более жесткие требования к дозволенности его действий. И эти требования в случае так называемой оборонительной провокации, когда лицо лишь готовит себя к возможному нападению, повышаются лишь минимально[639].

Непереносимое несоответствие. Здесь авторы признают, что имеют место отступление от начала равной защиты всех благ и принципиальный отказ от «взвешивания» защищаемых и повреждаемых благ.

Приводятся в связи с этим такие примеры, со ссылкой на последнее издание Комментария Шонке – Шрёдера (Т. Ленкнер и В. Перрон): защита персикового дерева смертельным электрозабором; смертельный выстрел в вора, укравшего бутылку сиропа, и пр.

Проблемные ситуации. Структурно они соотносятся с рассмотренными группами ограничений. Однако в литературе, особенно методической, принято их выделять специально как требующие первостепенного внимания практиков (студентов). Они таковы:

а) умышленная провокация необходимой обороны;

б) упречно вызванное состояние необходимой обороны;

в) необходимая оборона от незначительных правонарушений (Bagatellangriffen);

г) резкое несоответствие защищаемого и повреждаемого обороной блага;

д) оборона от явно невинных лиц (невменяемые, дети);

е) оборона от нападений лиц в тесном семейном кругу и при иных отношениях такого рода[640].

Именно такие же ситуации рассматриваются в методическом пособии Хеммера – Вюста, хотя здесь особо выделяется неосторожная провокация необходимой обороны[641].

Субъективный элемент необходимой обороны. По общей позиции практики и теории субъект необходимой обороны должен действовать со знанием объективного состава деяния необходимой обороны и с волей к необходимой обороне[642].

В цитируемом решении Верховного суда ФРГ сказано: не выявляется, что обвиняемый действовал не волей обороны, а осуществлял самосуд. Верховный суд, ссылаясь на фактические обстоятельства дела, указал: «Это может означать, что, во всяком случае, обвиняемый действовал с волей к защите против потери денег. Добавляющиеся к этому другие мотивы не исключают воли к обороне».

Проблемы субъективного элемента необходимой обороны действительно являются важными в любой правовой системе. Прежде всего необходимая оборона – это деяние, а ни одно деяние без анализа субъективного элемента рассматривать нельзя. Во-вторых, возможно, что при наличии объективных признаков необходимой обороны лицо действует не с волей к обороне, но из мести по отношению к слабому, давнему противнику и пр.

Ни в немецкой, ни в российской правовой системе нападающий, хотя он и действует противоправно, не является субъектом «вне закона».

При этом необходимая оборона не исключается при наличии гнева, возмущения и пр. Но преимущественной должна быть воля к обороне.

Извинительная необходимая оборона (Überschreitung der Notwehr, § 33).

Это обстоятельство должно рассматриваться применительно к вине, а не к противоправности. Однако при выборе места изложения учитываются традиции построения системы российского уголовного права, а именно тот факт, что в ее рамках извинительные обстоятельства не выделяются. Кроме того, российский законодатель ввел в ст. 37 «Необходимая оборона» ч. 2.1, которая представляет собой именно извинительную необходимую оборону, поскольку исключается ответственность, «если… лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения».

Для обеспечения данного вида необходимой обороны применяются в разных, правда, контекстах два названия:

а) извиняющее основание или обстоятельство (Entschuldigungsgründe), когда дается родовое понятие таких извиняющих оснований, включая крайнюю извинительную необходимость;

б) эксцесс необходимой обороны, когда речь идет именно об этом извиняющем обстоятельстве, а также в § 33 – превышение, переход (Überschreitung der Notwehr).

По § 33 УК Германии: «Превысит субъект границы необходимой обороны из-за заблуждения, страха или ужаса – он не наказуем». Это предписание отличается от бывшей ч. 3 ст. 37 УК РФ и нынешней оговорки в ч. 2 ст. 37 УК РФ в действующей редакции. Предписание § 33 УК Германии, коль скоро оно применимо к определенному случаю, является прямым, а предписание ст. 37 УК РФ представляет собой условную, если угодно – лукавую, норму, что создается оговоркой «если…».

Правовая природа превышения (эксцесса) необходимой обороны. Она состоит в том, что действия обороняющегося являются противоправными, поскольку при актуальной ситуации необходимой обороны защита превышает необходимую интенсивность[643]. Однако эти действия таковы, что уменьшают «неправо» и приводят в соответствующих случаях к отсутствию вины. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке и в иных работах отмечается, что применение § 33 связано со многими сходными вопросами[644].

Содержание и границы применения § 33. Они являются спорными несмотря на наличие господствующего мнения в основной части проблемы.

Особенно подробно рассматриваются следующие элементы.

1. Превышение границ необходимой обороны (если их нет – нет проблем, возможен § 32 – устраняющая противоправность необходимая оборона); превышение может быть, по господствующему мнению, только интенсивным, совершенным при актуальном нападении, по мнению меньшинства, также экстенсивным, т. е. совершенным, когда нападения еще или уже нет.

2. Причина – из (aus), т. е. превышение необходимой обороны извинительно, когда оно по закону связывается с определенными состояниями личности, определяется ими.

3. Собственно состояния личности: заблуждение, страх, ужас; в литературе не выделяется субъективный элемент, но очевидно, что здесь он есть, и именно на его деформацию, на его особое состояние указывает § 33 УК Германии.

Все эти элементы и подлежат толкованию в отдельных случаях.

1. Превышение границ необходимой обороны. Интенсивный эксцесс. Превышение в данном случае наличествует обязательно и при интенсивном эксцессе состоит в том, что защищающееся лицо «в объективно существующем положении необходимой обороны выходит за пределы действий, которые рассматриваются как требуемые по ч. 2 § 32 УК», либо в том, что субъект «в случаях, в которых ему позволено (разрешено) использовать только более слабую оборону, совершает действия, превышающие разрешенную (gebotene) оборону»[645].

Экстенсивный эксцесс состоит в превышении временных границ и, повторяем, по господствующему мнению § 33 не охватывается. Но все же в некоторых учебниках пишут, что § 33 может быть применен после окончания необходимой обороны при выходе за ее пределы, однако с учетом психологического состояния обороняющегося[646].

2. «Из» – причиняющее основание. Все авторы согласны с тем, что обороняющийся может действовать неосознанно (unwusst), большинство – что также сознательно.

3. Основания превышения. В литературе различают астенические и стенические факторы. Поскольку эта терминология чужда российскому уголовному праву, достаточно отметить, что § 33 применяется для факторов, происходящих из слабости человека, его дезориентации. Факторы силы, дающие возможность нечто добавить к необходимой обороне, § 33 не охватываются.

Провокация необходимой обороны. Считается, что при провокации нападения невозможно извинительное превышение необходимой обороны либо она может быть ограничена. Решению Верховного суда ФРГ от 03.02.1993 (Bordell-Fall) предпослан следующий тезис: «Извинительность необходимой обороны в смысле § 33 УК не принимается во внимание, если субъект планово ввел себя (согласился на) в фактическое столкновение со своим противником, чтобы, исключив достижимую полицию, собственными силами защититься от вызванного нападения, проявив превосходство над противником». Кратко – суть дела в желании владельцев публичного дома самим расправиться с правыми радикалами, желавшими его уничтожить, и связанной с этим драке, в результате которой был убит один из нападавших экстремистов[647].

§ 3. Крайняя необходимость в немецком праве

Постановка проблемы. Крайняя необходимость как правовой институт весьма детально разработана в немецкой уголовно-правовой и гражданско-правовой литературе. Здесь поставлен ряд вопросов, имеющих практическое значение для многих правовых систем, во всяком случае действующих в континентальных странах, переживающих глубинные социальные преобразования.

Специфика этого института:

а) взаимодействие уголовно-правовых и гражданско-правовых норм;

б) наличие нескольких видов крайней необходимости, причем, как и в случае необходимой обороны, проводится разграничение в уголовном праве крайней необходимости, устраняющей противоправность, и крайней необходимости, устраняющей вину;

в) детальная разработка пределов и легитимности применения крайней необходимости. Некоторые решения, прелагаемые немецкими авторами (Т. Ленкнер, М. Павлик, В. Гропп, Й. Вессельс, В. Бойльке и др.), могут быть интересны и даже полезны для российского уголовного права.

Виды крайней необходимости. В немецкой правовой системе действуют и исследуются в литературе по уголовному праву два вида гражданско-правовой крайней необходимости и два вида уголовно-правовой крайней необходимости. Соответственно это гражданско-правовые:

а) по § 228 ГК (Sachwehr) – защита от вещей, угрожающих опасностью;

б) по § 904 ГК (Agressivnotstand), когда объектом или жертвой состояния крайней необходимости становятся интересы третьих неучаствующих лиц; затем уголовно-правовые:

а) по § 34 УК крайняя необходимость, устраняющая противоправность деяния (Rechtfertigender Notstand);

б) по § 35 – крайняя необходимость, устраняюшая виновность деяния[648].

По сути, такая же постановка вопроса дана М. Павликом, который также считает, что крайняя необходимость регламентируется отнюдь не одной (§ 34), а многими нормами, и необходимо исследовать специальные и пограничные ее случаи.

Кроме того, иногда в литературе выделяются обстоятельства, которые рассматриваются как родственные крайней необходимости либо ее специальные случаи. Так, проф. Т. Ленкнер, анализируя крайнюю необходимость как проблему противоправности и ставя вопрос о ее дальнейшей дифференциации, исследовал так называемую незапрещенную крайнюю необходимость (unverbotener Notstand).

Природа крайней необходимости. Она обсуждается в немецкой литературе в течение веков. Если при необходимой обороне обороняющееся право стоит против нападающего неправа, то при крайней необходимости, во всяком случае так называемой агрессивной крайней необходимости, «стоит право перед правом»[649]. Наличие столь сложной и ранящей обыденное и научное как правосознание, так и философское осознание проблемы вовлекло в дискуссии Канта и Гегеля, а также многих немецких юристов. В ее рамках затронуты основы мироздания и по меньшей мере проблематика солидарности, обязанностей из солидарности и пр.[650]

Так, еще в 1914 г. Йозеф Колер (Joseph Koler) писал: «…Характеристика права крайней необходимости относится к важнейщим частям правовой философии, поскольку она затрагивает основы всего нашего правопорядка»[651]. Т. Ленкнер в одной из самых значительных работ по этой проблематике отмечает, что вопросы крайней необходимости с полным основанием можно рассматривать как одну из важнейших проблем Общей части уголовного права, поскольку она относится к труднейшим, которые судье вообще приходится решать[652].

Социальная и правовая легитимация крайней необходимости. Она должна быть осознана и определена, поскольку, как и при наличии иных обстоятельств, исключающих противоправность (а также и вину), здесь сталкиваются противоправные интересы, по существу завися от готовности общества и индивида быть жертвой и согласиться с ограничением правопорядка[653].

Проблемы, как нам кажется, относящиеся именно к легитимации крайней необходимости, действительно рассматривались в очень многих работах. Вместе с тем проф. Г. Якобс пишет: «Попытки вывести обстоятельства, устраняющие противоправность, из одной или многих концепций весьма многочисленны. Больше того – что обстоятельства, исключающие противоправность, должны иметь хорошие причины, вообще нельзя сказать, поскольку их содержание… может быть выведено только исходя из соответствующего состояния данного конкретного общества»[654].

В одной из новейших немецких работ подчеркивается: «Предписания об устраняющей противоправность крайней необходимости представляют собой ограниченное изъятие права из самого себя»[655]. Отсюда проблематика легитимации данного института неизбежна (unverzichtbar), и именно она позволяет развить его догматические основы. При этом автор полагает, что признаются две группы подходов к легитимации: утилитарная и основанная на солидарности. Однако эти подходы должны непременно быть дополнены третьим выводом. Он состоит в рассмотрении крайней необходимости как долга жертвования (Aufopferingspflicht), являющегося, по мнению М. Павлика, квазиинституциональной обязанностью[656].

Общее понятие крайней необходимости. Оно распространяется на все ее виды: «Крайняя необходимость есть состояние современной опасности для охраняемых правом интересов, устранение которой возможно только за счет чужих интересов».

Оценка крайней необходимости в динамике, т. е. в процессе ее осуществления, основывается на взвешивании противостоящих интересов.

При этом важно различать:

а) для крайней необходимости, устраняющей противоправность деяния, действует требование превышения противостоящих интересов;

б) для крайней необходимости, устраняющей вину, признается равенство интересов.

Разделение уголовно-правовой крайней необходимости на два вида в немецкой литературе понимается как «дифференцированное обращение с крайней необходимостью» (Differenzierungstheorie) и рассматривается как важное достижение уголовно-правовой науки, воспринятое и закрепленное законодателем в виде второй уголовно-правовой реформы[657].

Гражданско-правовая крайняя необходимость.

Необходимость защиты (§ 228 ГК). Она «предшествует» уголовно-правовой крайней необходимости и в силу этого излагается во всех учебниках, вплоть до чисто методических пособий[658]. По выражению, употребленному в учебнике Р. Маураха и X. Ципфа и отражающему господствующее мнение[659], специальные случаи действуют перед § 34 УК, как специальные законы перед общими, поскольку порождают специальные последствия.

Гражданское право ограничивает регламентированные им виды крайней необходимости воздействием на вещи; действие § 228, 904 ГК по аналогии на другие объекты отрицается[660].

Описание этого, как и иных видов крайней необходимости, идет фактически по структуре состава, хотя это понятие не употребляется, а просто говорится об объективных и субъективных элементах. Итак, она включает:

1) объективные элементы, устраняющие противоправность:

а) состояние крайней необходимости (Notstandlage) – опасность, исходящая от чужой вещи; угрожающая опасность; опасность для правового блага;

б) действия в положении крайней необходимости, т. е. воздействие на чужую вещь; потребность в этом; взвешивание на основе принципа соразмерности;

2) Субъективные элементы: действия с волей к защите.

В результате рассмотрения этих элементов защищаемые интересы должны быть оценены выше, чем интерес собственника в сохранении вещи.

Необходимость воздействия на вещи (§ 904 ГК). Она также оценивается через § 34 УК Германии и регламентирует ситуацию, когда для защиты действующего лица (состояние необходимости) или третьего лица (состояние помощи – Nothilfe) от угрожающей опасности осуществляется воздействие на вещи, принадлежащие третьему лицу, причем от которых опасность не исходит. Здесь возникает не участвующая в ситуации жертва – собственник, интересы которого в результате взвешивания имущественных интересов однозначно меньше, чем правовое благо, которому угрожала опасность. Этот вид включает:

1) объективные элементы:

а) положение крайней необходимости (опасность для правового блага, которая может возникнуть по любым причинам и является вероятной по оценке независимого лица, обладающего специальными познаниями; актуальность опасности, которая может быть длящейся; опасность для правового блага);

б) действия в состоянии крайней необходимости, воздействие на чужие вещи, не вызвавшие опасности; необходимость воздействия; взвешивание[661];

2) субъективный элемент: осознание оправдывающих обстоятельств, воля к защите либо воля к спасению третьего лица (Rettungswille).

Собственник поврежденной вещи – в противоположность § 228 ГК – в любом случае может требовать возмещения вреда (§ 904 ГК); при оказании помощи платит тот, кому помощь оказана[662].

Уголовно-правовая крайняя необходимость. Крайняя необходимость, исключающая противоправность по § 34 УК. Нормативная характеристика. По § 34 УК Германии: «Кто при существующей, иначе не устранимой опасности для жизни, здоровья, свободы, чести, собственности или иного правового блага совершает деяние, чтобы предотвратить опасность для себя или другого лица, действует не противоправно, если при сопоставлении противостоящих интересов, именно затронутых правовых благ, и степени грозящей им опасности защищаемый интерес существенно превышает затронутый».

Таким образом, устраняющая противоправность крайняя необходимость охватывает наличие опасности, существенное превышение ценности защищаемых благ по отношению к нарушаемым; наличие любых благ, защищаемых правом; наличие субъекта устранения опасности, создавшей крайнюю необходимость, который является виновным в ее создании и несет отдельную ответственность за ее создание. Защита против правомерного устранения опасности не разрешена. Соучастие – невозможно.

Структура крайней необходимости. Она включает:

1) объективные элементы:

а) положение (ситуация насилия) крайней необходимости, т. е. опасность, актуальная опасность, для правового блага;

б) действия, необходимость действий;

в) взвешивание (на основе принципа соразмерности), сопоставление интересов; проверка соответствия, причем защищенное правовое благо должно существенно перевешивать благо нарушенное;

2) субъективные элементы – субъект должен действовать, осознавая обстоятельства, устраняющие противоправность, и с волей к ликвидации опасности (спасению).

Каждый из этих элементов и их составляющих подробно рассматривается в литературе, хотя при этом избирается различная последовательность, систематизация, реализуются собственные подходы и оценки.

Опасность. Она определяется по господствующему мнению как «наступившее по любым причинам состояние, в котором по конкретным обстоятельствам вероятно наступление вреда».

Вероятность наступления вреда, если его возможность близка или существует обоснованное беспокойство об этом, несколько иначе определяется как состояние, в котором «по конкретным обстоятельствам наступление вреда считается вероятным», или как ситуация, которая «по всеобщим опытным началам должна считаться вредоносной».

При этом подчеркивается, что утверждение о наличии опасности – это объективное решение опытного наблюдателя, действующего лица[663] в сфере правового оборота.

Длящаяся опасность – тоже опасность и оценивается на тех же основаниях. Степень опасности при оценке опасности роли не играет, но учитывается позже, при сопоставлении интересов.

Актуальность опасности. Актуальной по господствующему мнению является опасность, если ее дальнейшее развитие заставляет серьезно опасаться наступления или интенсификации вреда, поскольку не будут приняты своевременно меры противодействия, либо если необычное состояние по человеческому опыту и естественному развитию существующего положения может в любое время преобразоваться во вред (причинить вред). Длительная опасность актуальна, если она столь угрожающая, что может быть предотвращена только незамедлительно действующими мерами.

Правовое благо, или способность к защите в ситуации крайней необходимости (Notstandsfähigkeit). Способны к такой охране, утверждается в литературе, все правовые блага[664]. По этому поводу споров не ведется. Напротив, подчеркивается, что не имеет никакого значения защищены ли правовые блага уголовным законом или нет[665]. Но, разумеется, правовое благо не защищается крайней необходимостью если воздействие на него осуществляется законно.

Впрочем, понятие законности бывает зыбким. Здесь возможен выбор между крайней необходимостью и правом на защиту.

Действия при крайней необходимости. Они должны быть необходимыми, требующимися по ситуации. Необходимыми, в свою очередь, признаются действия, если они пригодны к предотвращению опасности, и с этой точки зрения все распознаваемые средства кажутся опытному объективному наблюдателю лучшим способом к сохранению охраняемого блага. Здесь должно быть избрано наиболее щадящее средство, и в первую очередь следует обращаться за государственной помощью, если ее оказание вообще возможно.

Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд отмечают: «Если возникает для спасения вопрос о воздействии на различные блага, то субъект (Notstandstäter) должен избрать такой путь, при котором спасение может быть достигнуто относительно меньшим воздействием». Тем самым, в сущности, ставится вопрос о выборе действий и объектов для этих действий.

Взвешивание. Здесь возможны наибольшие расхождения между мнениями и на практике, и в теории. Общая формулировка, однако, такова: защищаемое правовое благо должно существенно (wesentlich) превышать (überwiegen) нарушаемое, затрагиваемое правовое благо.

Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд пишут, что понятие «wesentlich» означает «существенно» (со ссылкой на К. Роксина, Т. Ленкнера, Г. Штратенверта, Г. Якобса и др.), в конкретном случае – «вне всяких сомнений, свободно от сомнений».

Они описывают процесс взвешивания так: «При этом взвешивании интересов оказываются очень важными, но не единственными моментами: ценность участвующих благ и величина материального и идеального вреда, который может наступить. Также близость и тяжесть опасности, грозящей защищаемому благу, функциональное назначение защищаемых благ, степень соответствия действий по устранению опасности, невозместимость причиняемого ущерба, наличие гарантийных обязанностей субъекта по отношению к пострадавшему, как и, наконец, цель, которую преследует субъект, – все это должно быть взвешено»[666].

Т. Ленкнер, в свою очередь, отмечает, что часто из закона, исчерпав все возможности, нельзя с уверенностью вывести, какие интересы в отдельном случае можно оценить выше. Требуется иной масштаб, на котором будет основываться решение. В этих случаях необходимы будут сверхпозитивный масштаб, этические, ценностные представления и пр.

Критерии взвешивания. В методической литературе, обобщая имеющиеся мнения, выдвигают следующие критерии.

Проверка существенного превышения защищаемого блага:

а) общий или сопоставимый ранг сопоставляемых правовых благ; жизнь – телесные повреждения; жизнь – свобода и др.;

б) оценка в конкретной жизненной ситуации, т. е. вид, интенсивность и объем грозящего вреда, степень грозящей опасности.

Проверка соразмерности средств. Вторая группа критериев проф. Т. Ленкнером и рядом других авторов рассматривается как излишняя и ничего не добавляющая к первой[667]. Тем не менее они проверяют их особо при наличии таких ситуаций, как:

а) специальные обязанности субъектов крайней необходимости (солдаты, полицейские и пр.);

б) возможность создания ситуаций крайней необходимости самим лицом, предотвращающим опасность; здесь указывается на три возможные позиции: § 34 – исключается; применяется с учетом обстоятельств; его действие не ограничивается, но поведение субъекта рассматривается исходя из иных критериев;

в) имеет место воздействие на неприкосновенные права и свободы затронутого лица, например принудительное изъятие крови для спасения чужой жизни;

г) имеется возможность, а в некоторых ситуациях и необходимость использовать правовые способы предотвращения опасности: нельзя похищать заключенного из тюрьмы для лечения его болезни.

Субъективный элемент. Субъект устранения опасности в ситуации крайней необходимости (см. п. 2 «б») может быть виновным в ее создании, но далее он должен действовать с осознанием обстоятельств, устраняющих противоправность, и с волей ее устранения.

Сферы применения § 34. 1. Жизнь и здоровье. В литературе дается обычно перечисление случаев, которые были предметом решений Верховного (или Имперского) суда Германии или иных вышестоящих судов. Это, например:

а) врач едет по улице с односторонним движением навстречу транспорту, чтобы спасти больного;

б) психически больная в состоянии возбуждения была заперта семьей, чтобы упредить ее побег из дома;

в) показания под присягой (Meineid § 154 УК) были даны для спасения жизни;

г) врач рассказал тайну болезни прислуги, чтобы предупредить инфекцию детей (аналогичная ситуация со СПИДом у совместно проживающих лиц);

д) лицо, совершившее аварию, уехало с места происшествия, чтобы доставить потерпевшего в больницу[668].

2. Политика и экономика. Вероятно, сложнее и практически важнее было применение уголовно-правовой крайней необходимости в сфере политики и экономики. Сейчас немецкая уголовно-правовая доктрина, как и иные, рассматривает случаи крайней необходимости в сфере международного уголовного права.

Кай Амбос, написавший весьма интересную работу по общей части международного уголовного права (Völkerstrafrecht), отмечает, что в структуре защиты (Defences) лица, обвиняемые в военных преступлениях, часто ссылаются на наличие приказа (Befehl), что обосновывается только ссылками на принуждение (Notigungsnotstand), при котором лицо находится в положении, вынуждающем его выполнять приказ, причем это положение оценивается весьма ограничительно[669].

Крайняя необходимость на внутригерманской сцене исторически проявлялась в следующих ситуациях: ввоз нелегальных товаров в Рур для поддержки экономики в оккупированной части страны[670]; государственная необходимость (Staatsnotstand) при убийстве предполагаемых предателей в «черном рейхсвере»; отвергнута крайняя необходимость на основе права самоопределения Южного Тироля[671].

Крайняя необходимость в экономике проявляется, вероятно, чаще. Приводятся такие примеры: нарушение правил валютных операций для поддержания ликвидности банка; нарушение предписаний о ценообразовании для защиты рабочих мест; злоупотребление доверием при использовании публичных средств при опасности более высоких хозяйственных потерь и др.[672]

Крайняя необходимость, устраняющая вину (Entschuldigener Notstand).

Она классифицируется на следующие виды:

а) извинительная крайняя необходимость по § 35;

б) так называемая надзаконная крайняя необходимость;

в) иные пограничные случаи.

Это обстоятельство входит в группу обстоятельств, устраняющих вину, но не устраняющих противоправности деяния. Здесь следует напомнить вновь о господствующем в немецкой уголовно-правовой доктрине подходе к разграничению вины и противоправности.

Общая характеристика извиняющих обстоятельств дана довольно ярко проф. Э. Шмидхойзером. «Под обстоятельствами, устраняющими виновность, – писал он, – мы понимаем соответствующие внутренние (душевные) переживания субъекта, которые моральную (и нравственную) вину субъекта уменьшают столь специфическим образом, что отпадает правовая вина, хотя налицо состав вины соответствующего правоповреждающего духовного (внутреннего) поведения»[673]. Это означает, что правовая вина предполагает некоторый минимум упречности, который отпадает при наличии обстоятельств, устраняющих вину.

Специфика извинительной крайней необходимости по § 35 ч. 1. Она состоит в том, что:

а) здесь противостоят друг другу два равноценных блага;

б) действия по устранению опасности являются противоправными (это не значит – преступными. – А. Ж.);

в) опасность распространяется не на все блага, а только на жизнь, тело или свободу субъекта, его родственников или других лиц, находящихся с ним в близких отношениях.

При устранении опасности в такой ситуации (извинительной крайней необходимости) возможна защита в случае противоправных, но извинительных действий. Соучастие в действиях по устранению опасности возможно.

Структура извинительной крайней необходимости. С учетом названных особенностей она близка к структуре крайней необходимости, устраняющей противоправность деяния.

Ситуация (конкретная) крайней необходимости (Notstandslage):

а) актуальная опасность. Отличается только объектом, поскольку распространяется на важнейщие ценности: жизнь, здоровье, свободу – и причем определенного круга лиц. Этот круг включает самого субъекта, его родственников и свойственников (Angehörigen), которые перечислены в п. 1 ч. 1 § 11 УК Германии;

б) действия по устранению опасности. Они должны быть противоправными, состоять в предотвращении, а не в чем-либо ином; быть необходимыми, соответствующими цели устранения и наиболее мягкими из всех возможных; быть вызваны неприятием опасности.

Здесь следует обратить особое внимание на внешне странное требование: действия должны быть противоправными. Но это прямо указано в ч. I предл. 1 § 35 «Кто… противоправное деяние совершит» и определяется смыслом статьи. Если действия были бы не противоправными, то либо вообще речи бы не шло о правовой оценке деяния, либо проверялась бы крайняя необходимость, устраняющая противоправность деяния;

в) воля к устранению опасности и знание обстоятельств, с этим связанных.

Анализ отдельных элементов структуры крайней необходимости. Понятия актуальной обычной и длительной опасности одинаковы как для крайней необходимости, устраняющей противоправность, так и для крайней извинительной необходимости.

Объекты опасности: жизнь (охватывает также понятие нерожденной жизни); тело (Leib) – предполагает опасность только для телесной неприкосновенности, но не психической; свобода – понимается только как свобода телесных движений (körperliche Fortbewegungsfreiheit), но не общая свобода[674].

Предпосылки, устраняющие признание извинительной крайней необходимости, по мнению Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда (с многочисленными ссылками на Р. Маураха и X. Ципфа, К. Роксина, Т. Ленкнера и др.), узко ограничены и не могут быть расширены судьей, поскольку законодатель отказывается от обвинения в виновности только при условиях, установленных законом.

Оговорка о возможности принятия опасности. По § 35, ч. I, предл. 2, УК извинительная крайняя необходимость не признается, поскольку в отношении субъекта по существующим обстоятельствам, а именно когда он сам причинил опасность или если он находился в особых правоотношениях, можно допустить, что он принимает опасность.

Здесь имеется в виду что опасность и связанные с нею последствия были приемлемы для субъекта данной группы действий, субъект принял опасность, согласился с ней, и ввиду этого законодатель не признает за ним право ссылаться на извинительную крайнюю необходимость[675].

Однако и в этом случае наказание может быть смягчено по § 49, ч. 1, по которому возможны различные способы снижения наказания.

Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд пишут: «Если принятие опасности в крайней необходимости (Notstandgefahr) приемлемо для субъекта и он действует против долга, то он хотя и не может быть извинен, но тяжесть деяния по сравнению с нормальной ситуацией одинакового преступления все же обычно несколько снижается»[676].

Они приводят пример. Некто легкомысленно, без теплой одежды, предпринял восхождение в горы. Он не может ссылаться на § 35, если при ухудшении погоды отберет куртку у своего спутника[677].

Самопричинение опасности. По бытовому суждению – сам виноват. Такого рода причинение опасности, по мнению Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда, расценивается как устраняющее извинительность. Если опасность причинена самому себе, иным лицам (сыну, посторонним и пр.), то извинительной крайняя необходимость может быть признана в том случае, если субъект проявляет себя особенно активно при устранении этой опасности[678].

Особые правовые отношения. Здесь также регламентируется предполагаемое принятие опасности субъектом, но не потому, что он сам ее причинил, а потому, что само положение субъекта оправдывает такое предположение. Считается, что солдат принимает на себя, допускает опасность для своей жизни; это же относится к полицейским, врачам, спасательной службе и пр.

Однако предположение о принятии опасности распространяется только на типичные ситуации, связанные с профессией. И при этом Г. Трондле и Т. Фишер считают, что такое предположение – даже при солдатах – там, где исполнение долга означает непосредственно конкретно предвидимую смерть, должно толковаться ограничительно.

Иные случаи. Считается, что принятие опасности также предполагается в случае претерпевания возложенных законом обязанностей (лишение свободы по решению публичной власти, различные меры процессуального принуждения и пр.).

Принуждение при крайней необходимости (Nötigungsnotstand) как особая проблема извинительной необходимости. В немецкой доктрине в отличие от УК РФ (ст. 40) принуждение рассматривается как особая проблема крайней необходимости, исключающей вину. По Й. Вессельсу и В. Бойльке, состояние крайней необходимости имеет место, если субъект принуждается третьим лицом к противоправному поведению путем насилия или актуальной угрозы, иначе не предотвратимой угрозой для жизни, здоровья или свободы его самого, его родственников и близких лиц[679].

Крайняя необходимость, устраняющая вину, но не указанная в законе (Übergesetzlicher entschuldigener Notstand)[680]. Этот вид крайней необходимости возникает в пограничных ситуациях, когда нельзя применять ни § 34, ни § 35, 1[681]. Приводится следующий пример: чтобы избежать столкновения поездов, стрелочник Т. перевел стрелки на запасной путь, где три человека, о чем Т. знал, ремонтировали пути. Они погибли.

Это обстоятельство не устраняет противоправности, поскольку жизнь людей перевешена чем бы то ни было быть не может; извиняющей необходимости нет, ибо спасены люди, не входящие в круг, предусмотренный ч. 1 § 35. По выраженному в литературе мнению и здесь должна применяться надзаконная извинительная необходимость.

Элементы этой необходимости:

а) действия не подпадают ни под § 34, ни под § 35;

б) действия заслуживают меньшего упрека при общей этической оценке; они являются единственным средством предотвращения опасности и заслуживают меньшего упрека, чем те, в результате которых могло произойти предотвращенное несчастье;

в) отсутствие предположения (Unzumutbarkeit) готовности принять опасность;

г) воля к спасению, предотвращению события, при осознании всех сопутствующих обстоятельств.

Как видим, в немецком праве довольно сложно регламентируется крайняя необходимость. Но, возможно, некоторые технические находки могут оказаться интересными в рамках сравнительного правоведения.

§ 4. Разрешение/согласие как обстоятельства, устраняющие противоправность

Нормативные основания. Нормативные основания разрешения/согласия (Einwilligung/Einverstandnis) содержатся в Особенной части уголовного законодательства, например, понятие «Einwilligung» является заголовком § 228 УК. Природа разрешения и согласия в том, что лицо само уступает свой интерес (благо), устраняя (или не устраняя) противоправность деяния, и взвешивания разных интересов – как в случаях необходимой обороны и крайней необходимости – не требуется.

Правовая природа разрешения и (или) согласия. Здесь выделяются по господствующему мнению две группы случаев, относительно которых и в рамках господствующего мнения высказываются различные взгляды[682].

Первая группа случаев — это случаи согласия (Einverstandnis) владельца правового блага на такие действия, которые при согласии образуют законный состав деяния; причем это согласие исключает сам состав, действует исключающим образом (tatbestandausschliessend). Здесь нет конструкции обстоятельств, устраняющих противоправность, поскольку и сам состав не выполняется. Это четко формулируется в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке: «Согласие затронутого лица исключает соответствие составу деяния, если его антиценность (Unwert) как раз определяется тем, что оно по законодательному описанию направлено против или осуществляется без воли потерпевшего»[683].

Вторая группа случаев — когда субъект все-таки выполняет состав деяния, но обладатель правового блага дает разрешение на это, не желая его защищать, не придавая ему значения либо не проявляя воли. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке это разъясняется так: «Не относится деяние, осуществленное против или без воли защищаемого, к составу деяния в узком смысле; разрешение прежде всего имеет значение обстоятельства, устраняющего противоправность»[684].

При этом возможно, что и предполагаемое разрешение или разрешение при отсутствующем интересе играют такую же роль[685]. К. Роксин приводит пример умышленного повреждения имущества и, главное, на практике, вероятно, более чем часто встречающегося нарушения телесной неприкосновенности[686].

Можно считать, что эта проблематика сейчас является юридико-технически весьма актуальной как в традиционных сферах, о которых будет написано далее, так и в сферах отношений между субъектами хозяйственной деятельности. Последнее важно и для российской уголовно-правовой доктрины. Повсюду следует искать баланс между, с одной стороны, правомочиями государства определять поведение хозяйствующего субъекта, а с другой – правом распоряжаться правовыми благами в соответствии с законными интересами, включая интересы собственности.

К. Роксин приводит для иллюстрации значения согласия вполне традиционный пример: если дама соглашается на половой акт, изнасилование как состав уголовно наказуемого деяния тем самым отсутствует; однако тут может возникнуть много проблем: на что именно согласна дама, может ли она в процессе реализации согласия отменить его и пр. Еще пример: если некто передает свою вещь или, точнее, позволяет взять ее, отсутствует кража, и т. д.[687] Но разрешение удара состав насилия не устраняет.

Признание согласия в качестве обстоятельства, устраняющего противоправность деяния, как, собственно говоря, и разрешения, таким образом, должно обеспечивать баланс интересов. Впрочем, как пишет К. Роксин, история проблемы восходит к римлянам. Ульпиан в 47-й книге Дигестов сформулировал тезис: «Nulla juria est, qual in volentem viat» — «Что произошло по воле потерпевшего, неправом не является»[688].

Гегельянцы, естественно, отрицали это как нарушение воли государства.

В работах немецких авторов сложно найти четкие различия между этими группами, поскольку здесь границы размыты. Вместе с тем довольно подробно изложены содержание предпосылок как согласия, так и разрешения, и требования к таким предпосылкам.

Разрешение (Einwilligung), устраняющее противоправность. Для наглядного представления этой проблемы предлагается несколько перестроенная схема условий разрешения, устраняющего противоправность деяния[689].

Структура разрешения. Она такова:

1) осуществление субъектом состава деяния (иначе это согласие);

2) противоправность деяния (иначе нечего устранять; но практически совпадает с п. 1) и выраженное разрешение.

Признаки разрешения:

а) правовая дозволенность распоряжаться благом. Она распространяется на имущество, здоровье (в проверяемых пределах), но не на общие блага, к которым относится жизнь;

б) отказ дозволяющего (дающего разрешение) от защиты благ; он должен быть выражен до начала и только до начала деяния текстуально или конклюдентно, при четко определенных содержании и границах согласия;

в) способность разрешающего на разрешение; он должен быть в надлежащем психическом состоянии и иметь способность понимать значение разрешения;

г) свободное волеобразование и принятие решения; обман, насилие, угрозы устраняют свободу волеизъявления;

д) выраженность разрешения вовне;

е) отсутствие противоречия добрым нравам; разрешение на нарушение телесной неприкосновенности не должно противоречить добрым нравам, понятие которых весьма неопределенно и должно в связи с этим толковаться узко; пример – проблема разрешения садистских и иных оскорбляющих человеческое достоинство действий.

Субъективные признаки: знание субъектом разрешения. Действительность разрешения не зависит от того, известно ли оно субъекту; но в литературе подчеркивается, что требуется, чтобы субъект знал о разрешении и даже действовал на основе разрешения[690].

О содержании некоторых признаков. По-видимому, наиболее сложной задачей является оценка дозволенности распоряжаться правовым благом; эта оценка ограничивается в своих пределах предварительностью разрешения. Но при этом, конечно, возникает вопрос, может ли, например, собственник имущества объявить, что его можно повреждать сколько угодно; такая же проблема возникает в отношении партнеров по переговорам, когда один из них соглашается на представление ему ложных сведений. Здесь сталкиваются две принципиально различные позиции. При этом наиболее существенными являются не расхождения методического или юридико-технического характера, т. е. спор о том, исключает ли данное обстоятельство противоправность либо только состав деяния. Принципиальные расхождения состоят в подходе к пределам распоряжения своим правовым благом, что, вероятно, так или иначе соотносимо с правом требовать причинения смерти посторонним лицом.

К. Роксин применительно к составу деяния указывает на случаи, когда распоряжение благом отсутствует либо ограничено:

а) полностью исключено при преступлениях против общих благ (Allgemeinheit), даже если они затрагивают вначале личность (§ 154 – Meineid — нарушения судебной присяги);

б) ограничивается по всем составам, где оно не может быть свободно выражено по характеру состава деяния (например, § 344 – Veffolgung Unschuldiger — преследование невиновных должностным лицом) и др.

В итоге можно полагать, что эта конструкция, отвечая здравому смыслу, нуждается в крайне тонком применении. Об этом свидетельствует масса случаев, рассматриваемых в литературе, в особенности относительно разрешения на медицинское вмешательство (это существенно по немецкой доктрине, ибо всякое хирургическое вмешательство рассматривается как телесное повреждение и нуждается в разрешении пациента для исключения противоправности). К таким случаям относятся: обман пациента; разрешение 15-летнего на избиение в процессе принятия в группу, что может иметь место и в случаях «дедовщины», и т. п.

Глава 4. Вина как элемент преступления (Schuld)

§ 1. Вина и упречность (personliche Vorwerfbarkeit)[691]

Проблематика вины. В различных своих проявлениях она занимает одно из центральных мест в немецкой теории уголовного права. Трудно доказательно выявить прямое влияние опубликованных работ на судебную практику, но кажется несомненным, что вне связи с пониманием уголовно-правовой вины не исследуется ни одна уголовно-правовая проблема.

Литература о вине более чем обширна. Количество работ приходится оценивать, как и в некоторых иных случаях, по объему библиографии. В примечаниях к § 13 УК проф. Т. Ленкнер дает список работ о вине примерно на четырех страницах нормального типографского текста[692]. Здесь назовем лишь некоторые, необязательно им указанные, труды[693]. При обращении к проблемам вины следует учитывать:

а) что выше говорилось о ней как об элементе (признаке) преступления и о ее месте в структуре преступления;

б) в рамках субъективного состава деяния уже изучались умысел и неосторожность. Подчеркивалось также, что принцип вины имеет конституционный ранг, являясь основой уголовной ответственности.

Вина в этой главе рассматривается именно как элемент преступления, строго отграничиваемый от противоправности и не совпадающий с умыслом (и неосторожностью) в составе деяния[694].

В наиболее общем выражении направленность характеристики определяется тем, что ее установление или отрицание, выявление ее содержания позволяет решать, можно ли за противоправное деяние «упрекнуть» данное лицо, поставить это деяние ему в упрек, вменить его, подвергнуть наказанию. Немецкое уголовное право основано на принципе вины и ответственности: «Наказание предполагает вину».

У всех авторов учебников, курсов, какой бы позиции они ни придерживались, проблематика вины как элемента преступления рассматривается в различных связях. Но при этом, насколько можно судить, центр тяжести переносится на вопрос «за что наказывать?», тогда как вопрос «как действовал субъект?» был более характерен для анализа умысла и неосторожности в субъективном составе деяния. Из этого вытекает, что проблематика вины как элемента преступления имеет специфическую направленность. Материал, который здесь излагается, сравнительно редко используется в процессе субсумпции, т. е. квалификации деяния. Если обратиться к теории, а тем более – к методике Особенной части уголовного законодательства, в частности схемам квалификации, то чаще всего рекомендации относятся к умыслу либо неосторожности; собственно о вине в комментариях к статьям Особенной части обычно ничего не говорится, если не считать обстоятельств, исключающих вину, и некоторых специальных вопросов.

В то же время можно полагать, что учение о вине интенсивно влияет на правовые позиции законодателя, правоприменителя, возможно, и общества, а тем самым – на уголовную политику. Это нуждается в специальном осознании, и соответствующие аспекты теории вины, их значение выявляются при многих поворотах ее развития. Но именно из этого, вероятно, следует относительно высокая полемичность научных высказываний и – одновременно – их меньшая, чем в иных случаях, определенность.

Предмет учения о вине. В учебной литературе выделены следующие составляющие:

а) теории вины;

б) вменяемость, уменьшенная вменяемость и невменяемость;

в) формы вины: умысел и неосторожность (осознание вины);

г) обстоятельства, устраняющие вину;

д) специальные признаки вины.

Некоторые суждения в этой области могут показаться избыточными. Однако стоит иметь в виду несколько обстоятельств:

а) вина далеко не во всех уголовно-правовых системах является тем, за что отвечают, т. е. в ряде случаев как основание уголовной ответственности игнорируется (строгая ответственность по английскому праву, опасность «объективно-невиновного вменения» у нас), поэтому обосновывать ее необходимость все-таки нужно;

б) в истории уголовного права известно много ситуаций, когда называют формально как за вину, а ее, по существу, нет, например гомосексуализм (ранее – спекуляция, теперь обдумывают проблематику наркомании); эти деяния должны были совершаться виновно, но вопрос – была ли вина при так называемой спекуляции, законодатель решил позже, причем отрицательно, объявив бизнес привлекательным и нужным делом;

в) иногда субъект совершает деяние виновно, но не ясно, действительно ли он может действовать иначе; это старая проблема, однако она постоянно требует развития новых подходов.

Иными словами, оценивая представленный подход, можно полагать, что институт уголовно-правовой вины позволяет оценивать субъекта как суверенную личность, участника социального взаимодействия и определять, насколько он действительно был свободен в своем деянии и что он выражал, чего хотел, чего добивался, какую криминальную энергию проявил и пр.

Специфика анализа вины как элемента преступления, т. е. «вне состава деяния», в немецкой литературе. Эта проблема является, как уже подчеркивалось, и специфичной для немецкой уголовно-правовой доктрины, и в определенном плане общей для немецкого и российского уголовного права. Просто в рамках российской уголовно-правовой системы вина как элемент преступления (ст. 14 УК РФ) разрабатывается по тем или иным причинам (возможно, это в будущем изменится) меньше, чем формы вины (ст. 24–28 УК РФ). Есть минимум две причины трудностей обсуждения и решения этой проблемы.

Во-первых, сложно обнаруживается реальное наполнение проблемы: технически не вполне ясно, как влияет принятый подход на определение мер уголовно-правового воздействия. Возможность особого рассмотрения извиняющих обстоятельств наряду с обстоятельствами, устраняющими противоправность, важна, но, вероятно, недостаточна.

Во-вторых, анализ вины как признака преступления требует разработки необходимого понятийного аппарата.

Собственно раскрытие различных сторон природы вины в немецком уголовном праве осуществляется довольно сложно в процессе полемики. Кратко укажем лишь на некоторые направления:

а) довольно глубоко (успешность – иной критерий) развита общая теория (теории) вины; осуществляемые личностью, проявляемые в деянии внутренние процессы предстают как объект уголовно-правовой оценки; при этом вина не сводится к нормативному или психологическому ее пониманию и тем более не сводится к умыслу и неосторожности – видам вины;

б) вина или то, что ею является, рассматривается как институт, имеющий социально-правовой, а значит, регулятивный характер; ее понимание связывается с: разделением подхода к деянию (противоправность – Rechtswidrigkeit) и субъекту (сама вина), что важно в очень многих ситуациях; определением значения ошибки; установлением (измерением) меры наказания; поиском материального субстрата преступления в части, определяемой признаками личности (К. Роксин), и пр.;

в) вина, что охватывает все ее особенности, рассматривается как фактор, легитимирующий уголовное право и усиливающий его различительные особенности.

Точнее, вероятно, это можно выразить словами проф. Т. Ленкнера: «Ее (вины. – А. Ж.) необходимость следует уже из того, что наказание является свободной от оценок мерой, но содержит в себе социально-этическую упречную оценку субъекта. Однако она обоснована еще не в случае противоправного деяния, но тогда, когда наступает персональная ответственность субъекта за противоправное деяние, за его “мочь это”, быть способным для этого»[695].

Наконец, собственно технически особенность института вины состоит в его объединении с вменимостью и признании так называемой двойной функции вины, что и означает: о вине российскому читателю нужно искать материал как минимум в двух местах:

1) в структуре признака соответствия составу деяния;

2) после противоправности в самостоятельном разделе «Вина». К этому может добавляться рассмотрение вины в связи с легитимацией и задачами уголовного права.

Нормативная регламентация вины. Ее основой является, по господствующему мнению, ст. 11 Основного закона. В уголовном законодательстве нет определения вины. Однако одна из основных ее функций установлена в § 46 «Основания назначения наказания»: «Вина субъекта является основанием назначения (Zumessung) наказания», а во многих других местах Уголовного кодекса понятие «вина» употребляется как часть соответствующей нормы. Это, в частности, § 17 «Ошибка в запрете» («действует без вины…»), § 19–21 о вменяемости/невменяемости (Schuld(un)fähigkeit), § 24 «Самостоятельная наказуемость соучастников».

Природа вины. Вина, таким образом, наряду с противоправностью, представляет собой материальную предпосылку уголовной наказуемости как элемент преступления, материальная личностная предпосылка наказуемости.

При этом основой вины считается такая «проявленная в совершенном деянии позиция субъекта по отношению к требованиям правопорядка»[696], которая взята в отношении к конкретному деянию. Это важно, во-первых, именно потому, что уголовное право есть все же право деяния, а не деятеля, и, во-вторых, потому, что вина в уголовно-правовом смысле измеряется по правовым масштабам, отражающим деяние, а уже потом его оценку. Закон, а не мораль или обычаи, устанавливает, что является в личностной сфере предпосылкой наказания, в чем лицо может быть объявлено виновным и за что наказано, а какое поведение выходит, например, за пределы его сил.

Классификация понятий вины. Поскольку господствующее мнение считает вину центральным или одним из центральных понятий уголовного права, оно настоятельно нуждается в разъяснении, конкретизации, расшифровке. Р. Маурах и X. Ципф, в частности, делают это, указывая, что в сфере целостного уголовного права следует различать три понятия вины: уголовно-политическое, представляющее укорененный в Основном законе руководящий принцип устройства всего уголовного права; идею вины в философско-правовом смысле; наконец, выведенную из первых двух понятий вину как более узкое и формализованное явление – третий элемент преступления, проявляющийся в смысле персонального вменения противоправного деяния[697].

Содержание упрека в вине. Как отмечалось, наличие вины означает, что именно данному субъекту, совершившему противоправное деяние, это деяние лично может быть поставлено в упрек. Признав это, необходимо решить наиболее сложный вопрос о том, какие конкретно обстоятельства, факты являются основой упрека в рамках вывода о наличии вины. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке говорится, что таким предметом виновного упрека является ошибочная позиция деятеля по отношению к поведенческим нормам, проявившаяся в противоправном деянии[698]. Указание на такую позицию предполагает выяснение того, мог ли субъект действовать иначе. Как пишут: «Вина – это личностное (Dafürkönnen) – за то, что мог, за совершенное противоправное деяние». Или еще: «Вина означает упрек за деяние с учетом лежащего в его основе юридически упречного образа мыслей».

Эти подходы приводят к различным, иногда неожиданным выводам или предположениям. Пример, изложенный известным ученым Б. Буркхардтом, позволил сделать вывод о том, что основой упрека в вине является понимание свободы (Freiheitbewußtsein)[699].

По-видимому, можно сказать, что таким образом действительное содержание упрека обосновывает смысл цели наказания и саму возможность наказывать отдельное, данное лицо за содеянное им бесправие, устанавливая, как кажется, тройную связь «деяние – лицо – наказание». Или связь: «лицо – деяние – лицо – наказание». Такое содержание упрека подтверждается тем, что «только вина обосновывает наказание» и «вина обосновывает только наказание (отказ от него)», но не меры исправления и безопасности – вторую группу правовых последствий в двухколейном (zweispuriegkeit) построении правовых последствий уголовно противоправного деяния.

Функции вины. Как вытекает из сказанного, вина в немецком, как и в российском, праве выполняет различные функции[700].

Господствующее мнение весьма глубоко, в частности, развитое в работах проф. Теодора Ленкнера (Theodor Lenckner), указывает натри функции вины (и ее понятия): вина как принцип, идея (Schuldidee), которые, в частности, включают оправдание (легитимацию) государственного принуждения в соответствующих случаях; вина, обосновывающая основания наказания данного субъекта (Strafbegründsschuld), вина как критерий измерения наказания (Strafbemessungsschuld). Все это, собственно говоря, определяет специфическую структурную характеристику учения о вине[701].

Определение (дефиниция) вины в судебной практике. Основным, хотя и наиболее критикуемым, является определение, данное Верховным судом ФРГ: «Вина – это упречность. С отрицательной оценкой вины субъект упрекается в том, что он действовал неправомерно, что он решился на противоправность, хотя, действуя правомерно, он мог решить в пользу права»[702]. И далее: «Внутреннее основание упрека в вине состоит в том, что человек ориентирован на свободное, ответственное, нравственное самоопределение и поэтому способен решать для права и против права…». Это определение, особенно в части «вина – это упречность», подвергается критике, но складывается впечатление, что оно все же рассматривается как приемлемое.

Отдельно о теориях вины. В рамках складывавшихся и существующих в доктрине уголовно-правовых теорий вины более или менее детально рассматриваются ее природа, легитимность, содержание, цели.

Вероятно, приверженность к той или иной теории вины определяет понимание и преступления в целом, и, главное, предпосылок ответственности, права наказывать, его смысла и пределов. Теории вины активно обсуждались в немецкой, и не только в немецкой, правовой литературе[703]. Немало копий сломано было и в литературе российской. Обычно выделяют две основные теории или группы теорий вины:

а) психологическая теория как часть классического учения о преступлении (psychologischer Schuldbegriff);

б) нормативная теория вины, существующая в целом ряде вариантов, господствующая в целом, но, по мнению проф. Т. Ленкнера, спорная в частностях (normativer Schuldbegriff)[704].

Психологическая теория вины. Она видит сущность вины в субъективно-духовном (внутреннем) отношении субъекта к деянию, идентифицируя вину с психологическим фактическим составом (знание – незнание; желание – нежелание) и рассматривая умысел и неосторожность как виды вины[705]. Ее представителями были Бури, Лист, Лёфлер, Радбрух и др. Эрнст Белинг писал: «Вина состоит в психическом отношении субъекта к деянию в его объективном значении, в духовной зеркальной картине действительности»[706]. Вина в этом понимании, как замечает проф. Т. Ленкнер, исчерпывается зеркальным отражением реальности психологических процессов[707]. Это очень удачное замечание раскрывает корни психологической теории вины. К. Роксин связывает ее с господством натуралистического мышления позднейшего периода XIX столетия, когда считали, что все правовые понятия можно пытаться вывести из познаваемых естественными науками эмпирических данностей[708]. Этот подход по господствующему в немецкой литературе мнению потерял вследствие многих причин свое значение. На теоретическом уровне, в частности, потому, что он не может объяснить отказа от уголовной ответственности при наличии обстоятельств, устраняющих преступность деяния, – извиняющих обстоятельств[709]. А по мнению В. Гроппа (Walter Gropp), не может вдобавок объяснить, почему действуют невиновно душевнобольные, если вменяемость является лишь предпосылкой вины и в натуралистическом смысле они осуществляют деяние умышленно, и как можно объяснить упречность неосторожности, когда лицо не осознает своих действий, т. е. преступную небрежность по ч. 3 ст. 26 УК РФ.

Вместе с тем психологическая теория вины имеет своих сторонников. Польский проф. Анджей Марек (Andrzej Marek) пишет, что психологическая концепция вины имела много сторонников среди классиков науки уголовного права (Макаревич, Маковский, Сливинский). Она представлена и в современной правовой науке со многими предостережениями[710].

Нормативное понятие вины. История его развития представляет значительный интерес, правда, выходящий за пределы немецкой уголовно-правовой доктрины. О ней высказано много несовпадающих мнений.

В литературе отмечают, что доводы против психологической теории вины изначально принадлежат проф. Р. Франку, высказавшему их еще в 1907 г. в юбилейном издании, посвященном юридическому факультету Университета Гиссен[711].

Уже с современных позиций проф. У. Вебер, по-видимому, все же тяготея к традиционно-психологическому подходу, по существу, критикует нормативное понятие вины. Он пишет, что понятие вины (Schuldbegriff) относится к самым спорным явлениям уголовного права[712]. Г. Якобс считает, что до сих пор материальная сторона нормативного (понятия) решена малоудовлетворительно, т. е. остается проблема – почему субъект вообще отвечает за противоправное деяние[713].

В российском уголовном праве нормативная, или, как ее назвали, оценочная, теория вины встретила сопротивление, явно выходящее за пределы научной полемики. Взгляды Ханса Кельзена, Ханса Вельцеля и других подверглись острой политизированной критике, что вряд ли можно объяснить только внешним давлением. Скорее, здесь действовали внутринаучные факторы такого рода, которые на разных этапах и в разных странах мешают поиску разумных решений. История с попыткой проф. Б. С. Утевского ввести в научный оборот нормативное понятие вины иллюстрирует объективные и субъективные трудности развития науки, в частности, как кажется, роль неосознанных представлений и личных мотивов. Разумеется, любой автор может придерживаться любой теории: вопрос в корректности использования для ее защиты ярлыков, анонимных статей, близких к доносу, и пр.[714]

В немецкой доктрине нормативная теория вины и сейчас, похоже, находится в процессе поиска новых путей, видя сущность вины в упречности волеобразования и волеосуществления, т. е. в нормативной оценке психического состава деяния.

Нормативное понимание вины есть часть общего нормативного понимания преступления. Так, психологическое понятие обмана гораздо шире, чем юридическое. Обман при мошенничестве, заведомо ложной рекламе и в других случаях не есть один и тот же обман; юридическое его содержание определяется и различается законом применительно к определенным составам деяния. Если говорят, что вина проявляется в форме умысла и неосторожности, а последние определены в УК РФ, так что отступать от этих определений нельзя, то ясно, что вина есть понятие нормативное, что бы по этому вопросу ни писали.

Вина – это то, что именно уголовный закон установил как основание ответственности. Можно нечаянно изъять чужие часы и носить их, полагая своими. Но неосторожность не образует основания кражи, и именно не по природным свойствам психологического отношения, а нормативно. Так кражу определяет закон.

Так или иначе в немецкой уголовно-правовой литературе выделяются различные подходы к нормативному понятию вины[715]. Профессор В. Гропп отмечает:

а) чисто нормативное понятие, когда вина включает виновность (Schuldfähigkeit), осознание антиправа (unrechtbewusstsein) и отсутствие извиняющих обстоятельств;

б) нормативное по господствующему мнению, т. е. вменяемость; формы вины; осознание антиправа; отсутствие извиняющих обстоятельств[716].

К. Роксин считает, что есть пять позиций, определяющих содержание вины, ее общего понятия:

1) вина как возможность действовать иначе (этой позиции придерживается и Верховный суд);

2) вина как Gessinung — взгляды, установки, отрицательно оцененные правом (Х.-Х. Ешек, Т. Вайгенд, Й. Вессельс; иная позиция – Э. Шмидхойзер);

3) вина как ответственность за собственный характер (für sein so-sein); в философии это представлено Шопенгауэром; в праве – К. Энгишем (К. Engisch), Графом цу Донна (Graf zu Donna) и др.; сторонники этой теории склонны к ответственности в превентивных целях и «снимают» – по вольному переводу – трудности, используя метафизические конструкции;

4) вина как «приписывание» (Zuschreibung) по потребностям общей превенции – функциональное понятие вины;

5) вина как неправовое поведение, несмотря на доступность правового поведения (Aussprechbarkeit), что К. Роксин связывает с традициями Ф. фон Листа.

К. Роксин при этом сам дает развернутую критику нормативного понятия вины, которая содержится в его работах. Но он все же признает это определение большим прогрессом, поскольку в нем дается иная оценка содеянного, нежели, например, при понимании вины как установления противоречия долгу.

Однако, по его мнению, упречность как содержание вины все-таки охватывает не все, что необходимо для того, чтобы признать лицо ответственным за его поведение в уголовном плане[717].

Поэтому К. Роксин пишет: «Необходимо нормативное понятие вины развить в нормативное понятие ответственности» (Verantwortlichkeitsbegriff). При этом так же, как при разграничении фактического состава неправды (Unrechtssachverhalt) и его оценки (Unrechtsurteil), необходимо различать фактический состав ответственности и решение об ответственности (Verantwortlichkeitssachverhalt) и «ответственное поведение» (Verantwortliche Handlung) понимать как единство ценности и оценки»[718].

Исходя из представленной позиции к фактическому составу ответственности следует относить все то, что ответственность определяет. Эту позицию оценивает К. Роксин, полагая, что она приемлема и для индетерминистов, и для детерминистов, поскольку не нуждается в эмпирическом обосновании, которого и быть не может. Вина по этой позиции есть смешанная «эмпирически-нормативная данность»[719]. Эмпирически установлена принципиальная возможность управлять собой, и это легитимирует наказание.

Тем не менее изложенные идеи все-таки не мешают К. Роксину признать, видимо учитывая их незавершенность, вину решающей предпосылкой ответственности и рассмотреть детально различные представленные в литературе подходы к определению содержания вины, дав, таким образом, материальное понятие вины (materielle Schuldbegriff). Однако проблема состоит в том, что собственно нормативное определение, по мнению К. Роксина (как у Т. Ленкнера и др.), именно нормативно, т. е. формально, а не материально.

Критику некоторых аспектов нормативной теории вины распространяют и на определение Верховного суда: «Наказание предполагает вину. Вина – это упречность (состояние упречности – Vonwerfbarkeit)»[720].

Профессор Т. Ленкнер полагает, ссылаясь на ряд авторов, что это определение неудачно, ибо упречность есть следствие вины, но не сама вина[721]. Профессор Ф. Хафт, в свою очередь, отмечает, ссылаясь на Артура Кауфмана (Arthur Kaufmann), что это определение столь же мало говорит о сути вины, сколь говорит о воде определение «вода есть пригодность к питью»[722]. Внутреннее основание упрека состоит в том, что человек способен на свободное ответственное нравственное самоопределение и потому способен решать для права и против антиправа (Unrecht), направлять свое поведение в соответствии с нормами правового долженствования и предотвращать (избегать) запрещенное правом, поскольку он достиг нравственной зрелости и поскольку «способность к свободному нравственному самоопределению»… не ограничена или не разрушена болезнью. Разумеется, остается главная проблема – уяснить, когда человек может вести себя иначе.

Эта критика в литературе не направлена против нормативного понятия вины как такового; речь все время идет о его развитии в целом и не разрушает его. В итоге так или иначе, о чем упоминалось выше, считается, что комплексное уголовно-правовое понятие вины в его различных проявлениях охватывает: вменяемость; по-видимому, негативное отношение к правопорядку и нарушаемым нормам; специальные признаки вины (низменные побуждения и пр.), предусматриваемые в определенных случаях; форму вины (умысел и неосторожность); осознание противоправности и негативно – отсутствие извиняющих обстоятельств[723].

Насколько можно судить, развитая в немецкой литературе нормативная теория вины позволяет выделить следующие смыслы:

а) вина есть актуальное, длящееся или быстро проходящее свойство или состояние человеческого существования – внутренней оценки;

б) становясь значимой для уголовного права, она должна проявиться поведенчески;

в) значение для уголовного права она приобретает, если уголовный закон уже определил это значение и вина является не только предметной (психологической), но и нормативной;

г) нормативность вины состоит в обосновании упрека, его легитимации;

д) легитимировав упрек, вина создает предпосылки ответственности и тем самым приобретает дифференцирующие свойства.

§ 2. Особенности отдельных функций вины

Вина как принцип уголовного права. Здесь в наибольшей степени конкретизируется и реализуется общее понятие вины. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке написано: «В соответствии с “человеческой картиной” Основного закона немецкое уголовное право покоится на принципе вины и виновной ответственности; наказание предполагает вину»[724]. Основанием данного принципа признается способность человека свободно и правильно выбирать между правом и неправом. В немецкой литературе воспроизводятся различные хорошо известные российскому читателю позиции как классического индетерминизма, признающего существование свободы воли, так и детерминизма, основанного на причинности и рассматривающего преступление как результат воздействия личности и окружения[725]. Согласованное мнение состоит в том, что признание принципа вины – неизбежная часть социальной реальности, вынужденное допущение. Признание вины, по господствующему мнению, вынужденно, ибо существует неправильное (fehlerhaft) отношение субъекта к поведенческим требованиям правопорядка, нарушающее правовой мир. Такая вина соотносится в принципе с отдельным деянием (Tatschuld), но не с характером личности и не с жизненным путем личности. Вина – это правовая вина (Rechtsschuld), но не исключительно моральная или нравственная вина. Притом это вина отдельного лица.

Вина как обоснование наказания (Strafbegründungs). Профессор Т. Ленкнер пишет: «В отличие от вины как идеи, при вине, обосновывающей наказание, речь идет о сумме (Inbegriff) субъективных предпосылок, которые обосновывают или исключают по позитивному праву назначение наказания лицу»[726]. И далее: вина в этом смысле привязана к структуре преступления как признак преступления.

Вина как критерий измерения (Strafzumessungschuld)[727] рассматривается в разделе, посвященном наказанию.

§ 3. Вменяемость (Schuldfähigkeit) в структуре вины

Критерии вменяемости. По немецкой уголовно-правовой доктрине и действующему законодательству они определяются знакомым для российского юриста образом двумя основными обстоятельствами, а именно: достижением четырнадцатилетнего возраста на момент совершения деяния, который предусмотрен § 19 УК Германии и рядом предписаний Закона об отправлении правосудия по делам молодежи (Jugendgerichtsgesetz), а также вменяемостью, способностью к пониманию своих действий и руководству ими (см. табл. 4).

По § 20 «действует без вины тот, кто при совершении деяния вследствие болезненных психических расстройств, либо глубинных нарушений сознания, либо вследствие слабоумия или иного тяжкого душевного отклонения не способен осознавать противоправность своего деяния или действовать в соответствии с таким осознанием». По § 21: «Если способность лица осознавать противоправность своего деяния или действовать в соответствии с таким осознанием существенно уменьшена по указанным в § 20 причинам, то наказание по § 49, ч. 1, может быть смягчено». Конструкция вменяемости – невменяемости, как видим, в общих чертах аналогична той, что дана в ст. 21, 22 УК РФ.

Поскольку юридические лица не могут быть субъектами преступлений, вопрос об их виновности не возникает[728]. В этой части позиция немецкой уголовно-правовой доктрины не нуждается в особом разъяснении.

Все же необходимо отметить, что § 20 УК «Невменяемость вследствие психических расстройств» предусматривает условия невменяемости (интеллектуальное и волевое); § 21 «Уменьшенная вменяемость» регламентирует ситуацию, состоящую в уменьшении условий вменяемости, о чем весьма информативно – у Т. Ленкнера[729].

Таблица 4

Уголовно-правовая возрастная дееспособность по немецкому законодательству[730]

3 Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних (JGG – Jugendgerichtsgesetz) (см. ниже).

Естественно, проблемы невменяемости и уменьшенной вменяемости вызывают споры в самых различных ситуациях и в самых широких кругах. В августе 2002 г. в Германии обсуждалось два случая[731]. Первый – убийство Даниэлой матери и отчима; делались попытки объяснить поведение преступницы раздвоением личности[732]. Второй – совершение изнасилования В. Сабашем, который провел 30 лет в психиатрическом заведении и был на основании заключений экспертов освобожден как не представляющий опасности для общества[733]. В 2003 г. вновь обсуждается похищение и убийство мальчика, и опять поднимаются те же самые вопросы о психике субъекта деяния[734].

Возрастная проблематика невменяемости кратко описывается так: «Отсутствие способности (осознавать противоправность (unrecht) деяния и действовать по этому осознанию. – А. Ж.) для детей (лиц до 14 лет) является неопровержимой презумпцией по § 19; для лиц с 14 до 18 лет подлежит установлению в каждом случае (§ 3 ЗоОПДН); для лиц от 18 лет по правилу считается признанной и исключается по правилам § 20, 21 в отдельных случаях»[735].

Проблематика невменяемости (уменьшенной вменяемости) взрослых охватывает наряду с традиционными для российской практики вопросами проблему невменяемости в состоянии опьянения. Здесь две стороны дела:

а) собственно установление показателя концентрации алкоголя в крови, что измеряется в промилле;

б) правовые следствия из этого.

Состояние опьянения, вменяемость и правило: actio libera in causa (alic). По этой конструкции в конечном счете (как и в УК РФ, но с существенными особенностями) лицо несет ответственность, если субъект привел себя в состояние невменяемости своим упречным поведением (совершение преступления под влиянием алкогольного опьянения и пр.)[736]. Ответственность легитимируется тем, что субъект сам создал «невменямость», привел себя в эту причину.

В отличие от предписаний ст. 23 УК РФ, по которой лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотического средства или других одурманивающих веществ, подлежит уголовной ответственности, ст. 20 УК Германии допускает возможность исключения вменяемости лица, находящегося в состоянии опьянения. Однако по понятным причинам слишком широкое использование такой возможности пагубно влияло бы на преступность.

Тогда используются три конструкции. Одна из них – actio libera in causa. Другая – более ограниченная по объему, но, собственно, вполне легко воспринимаемая конструкция – это так называемое полное опьянение (Vollrausch, § 323а), по которой тот, кто умышленно или неосторожно алкогольными напитками или иными одурманивающими средствами ввергает себя в опьянение, наказывается до пяти лет лишения свободы или денежным штрафом, если он в этом состоянии совершил противоправное деяние, и не может быть наказан, поскольку он вследствие опьянения невменяем или это нельзя исключить. Третья конструкция: устанавливается ответственность за пьянство в условиях дорожного движения по § 316 УК (см. ниже).

Вторая конструкция упоминается здесь для обрисовки реальных возможностей правоприменителя. К первой, т. е. конструкции alic, она теоретического отношения не имеет, точнее, в нее не включается.

Конструкция actio libera in causa обеспечивает уголовную ответственность в ситуации, когда субъект вначале находится в состоянии, в котором он может нести ответственность, умышленно или неосторожно. Затем он выводит себя из него и, наконец, совершает деяние, которое он доводит до конца уже в состоянии невменяемости или неспособности действовать (мать во сне душит ребенка). Или – несколько иначе – под этим понимается деяние, чья решающая причина (causa) субъектом вводится в действие во вменяемом свободном (libera) состоянии и, как результат, реализуется в состоянии, когда субъект невменяем. Подчеркивается, что эта конструкция практически важна не только в случаях алкогольного опьянения, хотя здесь она, скорее всего, имеет наибольшее значение.

Показательна следующая часть из решения Верховного суда: «Принятие ответственного приведения в действие причинной цепи в форме умышленного действия предполагает, что субъекты решились в еще не опьяненном состоянии как минимум с эвентуальным умыслом на совершение тех определенных деяний, которые они в действительности совершили в состоянии опьянения»[737].

Как отмечает К. Роксин, проблема стара и ею занимались Фома Аквинский и Самюэль Пуфендорф, а догматическую современную разработку осуществляли в послевоенное время Р. Маурах, П. Крамер, Й. Грушка, Б. Шунеман и др. Судебная практика также давно применяет эту конструкцию. Со ссылкой на Э. Шмидтхойзера К. Роксин описывает решение Имперского суда в отношении пьяного кучера, который со своей «дикой лошадью» переехал дорожного рабочего[738].

Обоснование конструкции. Эта конструкция не только регламентирована уголовным законом и в принципе признается господствующим мнением. Более того, она нуждается в определенном согласовании с § 20 УК, который все-таки исключает ответственность при невменяемости. Это и вызывает живую полемику в литературе[739]. Изложение соответствующих теорий потребовало бы много места. Заслуживают, впрочем, упоминания: теория посредственного соисполнительства, по которой субъект сам себя использует как инструмент; теория исключения, по которой налицо исключение из § 20 Уголовного кодекса; теория состава деяния, по которой вменение опирается на предшествующее действие (ее придерживаются весьма авторитетные ученые – Т. Ленкнер, Т. Фишер, К. Роксин и др.).

В учебнике Р. Маураха и X. Ципфа дается следующее, можно считать, элегантное обоснование: «Как было показано, § 20 может быть применен, только если субъект находился в состоянии невменяемости во время совершения деяния (zur Tatzeit). Это начало (вплоть до субсидиарного состава деяния по § 323а) реализуется без исключений. Также и ранее спорный при правильном рассмотрении (а какое рассмотрение правильно? – А. Ж.), а сегодня более не проблематичный институт так называемого actio libera in causa не представляет никакого исключения»[740].

В принципе, все же существуют две основные позиции, обосновывающие применение alic. Первая – это так называемая модель исключения (Ausnahmemodell). Она признает противоречие конструкции alic и § 20, и далее ее обоснование следует понимать так, что субъект действует без вины при изложенных в ней предпосылках, поскольку ему деяние не может быть вменено по actio libera in causa[741]. Вторая – модель состава деяния (Tatbestandsmodell). Ей следует, как говорится в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера, Верховный суд страны. По ней «введение дефектного состояния есть начало осуществления состава деяния»[742].

Субъективная сторона конструкции alic. Здесь возможны умысел и неосторожность. Они отражают наличие связи между приведением в состояние и последующим деянием. Х.-Х. Ешек, Т. Ленкнер, И. Пуппе и другие считают необходимым, чтобы был умысел на опьянение и минимум эвентуальный умысел – на деяние. Р. Маурах и Х. Ципф говорят о связи умысла или неосторожности с последующим деянием. К. Роксин объясняет это так: «Кто в гневе на свою жену напьется и затем, несмотря на прежний опыт, не думает, что он ее изобьет в состоянии невменяемости, тот создает неразрешенный риск для своей жены, проявляющийся в избиении»[743].

Таким образом, необходимы:

а) прецедентное начальное действие;

б) отношение субъекта к опьянению и последующему дефектному действию, противоправному деянию.

Субсидиарность (§ 323а). При невозможности применения конструкции actio libera in causa применяется § 323a, что может и снизить наказание субъекта по сравнению с тем наказанием, какое он мог получить, если бы совершил деяние трезвым.

§ 4. Формы вины как элемента преступления

Содержание проблемы[744]. В данном случае сначала рассмотрим формы вины в отличие от умысла и неосторожности как форм поведения в составе деяния, а затем их соотношение. Здесь проявляется, напомним, существенная специфика немецкой уголовно-правовой доктрины. Во-первых, поскольку в учебниках отдельно рассматривается умышленное оконченное преступление путем действия, то в разделе «Вина», который следует после состава деяния и противоправности, обычно в немецких учебниках и методических пособиях рассматривается только умысел, причем не всегда дается его определение, а сразу идет анализ осознания деяния и связанной с этим ошибки. Во-вторых, это главное, рассматривается непривычное соотношение одноименных и как будто разных понятий: «умысел – неосторожность» как формы вины, «умысел – неосторожность» как формы поведения (Verhaltensform).

В немецкой теории уголовного права это означает признание двойной функции форм вины, т. е. ее проявлений в виде умысла и неосторожности. Понятиями «умысел» и «неосторожность», повторяем, обозначаются не только рассмотренные выше две поведенческие формы в субъективном составе деяния, но одновременно различные формы вины как элемента преступления, из которых умышленность, т. е. вина умысла, является более высокой, а неосторожность, т. е. вина неосторожности, – более низкой ступенью вины. В учебнике И. Вессельса и В. Бойльке говорится об этом так: «Характерно для него (умысла. – А. Ж.) как формы вины враждебное праву или безразличное отношение субъекта к поведенческим правовым нормам»[745]. Неосторожность характеризуется, напротив, небрежным (nachlässig) или беззаботным отношением субъекта к требованиям проявления заботливости, содержащимся в правопорядке.

В то же время можно ощутить определенный скепсис по отношению к самостоятельному анализу форм вины как особой конструкции. Профессор Т. Ленкнер пишет вначале: «Так же как есть умышленная и неосторожная неправда (unrecht), есть умышленная и неосторожная вина»[746]. А затем добавляет, что вопрос зависит от возможности на основе различия получить дополнительную специфическую информацию о том, что такое умышленная и неосторожная вина. А именно по вопросу о такой возможности существуют разногласия в литературе.

Все же признание двойной функции вины в уголовно-правовой литературе является, как кажется, всеобщим. Действительно, если есть вина преступления, не сводящаяся к субъективному составу, а с этим никто и не спорит, то она по природе вещей должна проявляться и как умышленная, и как неосторожная.

Вместе с тем в ряде очень солидных работ вопрос о содержании умысла как формы вины решается по-разному. В учебнике Р. Маураха и X. Ципфа в разделе «Вина» идут подразделы: «Упрек в вине», «Вменяемость», затем – не формы вины, а «Осознание противоправности и ошибка в запрете». Нет прямой постановки вопроса в учебниках В. Гроппа и других авторов. За этим скрываются многочисленные теории умысла, вины, их связь с ошибками[747]. Тем не менее постоянное напоминание о форме поведения подчеркивает, что в субъективном составе деяния речь идет в первую очередь о регулятивных различиях, о том, как субъект регулирует (интеллектом и волей) свое поведение. Оценка вины здесь следует за признанием использования механизма регулирования.

Различие Ф. Хафт разъясняет на следующем примере: «Крестьянка с ребенком первый раз в жизни пользуется метро. Ребенок из-за недостатка контроля попадает между автоматическими дверьми, которые его ранят. Здесь в составе деяния установлен объективный масштаб отношения субъекта к деянию. На его основе должна быть установлена неосторожность. Затем в зависимости от этого определяется субъективный масштаб. Тут надо обратить внимание на субъективные знания и возможности крестьянки. Тем самым подтверждается или отрицается неосторожная вина. Такая “двухступенчатость” проверки неосторожности требуется всегда»[748].

Этот несколько непривычный подход мотивируется следующим образом: умышленное или неосторожное осуществление состава противоправного деяния образует как форма поведения коррелят форм вины, определяющих «взвешивание» ущерба (ступени вины); или иначе: умышленный или неосторожный состав деяния соответствует типам вины – умышленной или неосторожной.

Ступени вины (или виды вины) в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера определяются, если устанавливается вина субъекта, обосновывающая упрек (Vorwurf) за совершение им деяния в трех последовательных направлениях:

1) или ты знал, что ты делал (умысел), или ты должен был знать, что ты делал (неосторожность);

2) ты мог делать иначе; нормативное поведение тебе было доступно. Если этот упрек отпадает – нет даже неосторожности;

3) a) ты знал, что твой поступок противоправен, или б) ты должен был знать, что твой поступок противоправен (осознание противоправности либо как минимум возможность его есть часть вины)[749].

Таким не вполне привычным – для господствующего в российской уголовно-правовой доктрине – образом анализируются формы вины на уровне вины как элемента преступления.

Осознание противоправности. Это специальная проблема, которая иногда рассматривается в рамках учения о вине, а иногда выделяется хотя бы потому, что законодатель в § 17 тесно связывает отсутствие осознания противоправности с ошибкой в запрете. Оно также, как уже отмечалось, трактуется либо как содержание умысла в составе деяния, либо в содержании вины – как элемент преступления. Отсюда выделяются так называемые теории умысла (Vorsatztheorie) и теории вины (Schuldtheorie) в Комментарии Шонке, Шредера к § 17. П. Кремер и Д. Штернберг-Либен пишут: «Предписание § 17 делает ясным, что отсутствие осознания противоправности не затрагивает умысла как компонента противоправности, и этим теория вины предписана законодательно (legislatorisch)»[750]. В российской доктрине эта проблема, как известно, решается внутри форм вины в составе преступления.

Поэтому осознание противоправности в современной немецкой доктрине рассматривается по идее Х.-Х. Ешека как ядро упрека в вине. Профессор Ф. Хафт пишет: ранее признаваемая, ныне преодоленная § 17 УК так называемая теория умысла видела в осознании противоправности составную часть умысла (dolus malus). Напротив, видит в осознании противоправности самостоятельный признак вины уже давно господствующая теория вины. Он также подчеркивает, что эта теория признана законодателем в § 17 (Verbotirrtum — ошибка в запрете), который устанавливает, что если у субъекта отсутствует при совершении деяния осознание (Einsicht) того, что он совершает противоправные действия, то действует он без вины, если он не мог избежать этой ошибки. Содержание осознания противоправности есть знание субъектом, что его поведение запрещено правом (как и в российской доктрине), а «осознание противоправности означает: субъект знает, что то́, что он делает, не разрешено». По решению Верховного суда ФРГ[751] (или даже по К. Роксину[752]) достаточно осознания социальной вредности, а также аморальности своего поведения.

Таким образом, проблематика осознания противоправности включается в учение о вине и одновременно тесно связана с учением об ошибках. Впрочем, практическая значимость изложенного материала оценивается немецкими юристами неоднозначно. Профессор У. Вебер заключает соответствующую часть учебника такой сентенцией: «Совет для уголовно-правовой работы: лучше избегать понятий форм вины, видов, ступеней вины и проверять отдельные относящиеся к делу (релевантные) вопросы под заголовком “Вина”»[753].

Извиняющие обстоятельства (Enischuldigungsgründe) в структуре вины как элемента преступления. Частично они рассмотрены выше, и здесь дается их самая общая характеристика. В литературе эти обстоятельства отграничивают от обстоятельств, исключающих ответственность (невменяемость и неизбежная ошибка), само собой, также от обстоятельств, исключающих противоправность деяния, и рассматривают как такие обстоятельства, которые представляют собой экстраординарное мотивационное положение. Отличительным признаком этих обстоятельств, таким образом, является связь с личностью, а не с деянием.

УК РФ не выделяет обстоятельств, устраняющих вину, в особую группу обстоятельств, меняющих правовое положение лица, совершившего противоправное (преступное) деяние.

Между тем (и это будет не раз подчеркнуто) такое выделение соответствовало бы и соответствует там, где оно есть, жизненным потребностям. Существуют ситуации, когда законодатель не может признать правомерными действия защищающего при необходимой обороне или действия в состоянии крайней необходимости, но по социально значимым обстоятельствам желает освободить лицо от уголовной ответственности. Возможно, последние попытки редактирования ст. 37 УК РФ были бы более успешными, если бы была использована осознанно конструкция извинительной необходимой обороны. Это предположение не опровергается, на наш взгляд, и ст. 108, 114 УК РФ.

Выделяются: извинительная крайняя необходимость (§ 35 УК Германии); превышение необходимой обороны (§ 33); действия на основе обязательного противоправного служебного указания (приказа); извиняющая коллизия обязанностей[754].

Как пишет В. Бойльке, извиняющие обстоятельства основываются на начале невозможности нормативного (правомерного) поведения. Для их понимания следует учитывать, что они действуют, уменьшая вину. Основанием «извинения» является вывод о том, что деяние не несет на себе такого враждебного праву, упречного отпечатка, как могло быть при иных обстоятельствах. Это делает понятным, продолжает автор, почему, несмотря на крайнюю необходимость, может быть виновным поведение лиц, на правовой основе обязанных переносить опасности для жизни (полицейские, солдаты и др.)[755]. Правовые последствия разграничения обстоятельств, извиняющих (к слову, и устраняющих) противоправность, распространяются, например, при крайней необходимости, на область соучастия и ошибки.

Рецензия[756] на книгу «Перемещение уголовной ответственности к наиболее ранним границам: Сравнительно-правовой анализ на примере немецкого и венгерского уголовного права»[757]

Общая характеристика книги. Рецензируемая монография написана коллективом исследователей, имеющих международную известность, огромный опыт и способности к командной работе, на материале двух стран, достаточно близких к России. Она подготовлена в серии изданий Центра изучения европейского и международного уголовного права (Zentrum für Europäische und Internationale Strafrechtsstudien). Уже перечнем рассматриваемых в ней проблем и соответственно своей систематикой книга представляет, как можно полагать, существенный интерес для российских читателей и вообще для самого широкого круга специалистов в области уголовного права различных стран. И это предположение подкрепляется авторитетом исследовательского коллектива. Он включает в себя таких видных специалистов, как проф. В. Гропп (Университет Гиссен, ФРГ), А. Зинн (Университет Оснабрюк, ФРГ), ученые из Венгрии – проф. Ференц Наги и Кристина Карзаи (Kriszina Karsai), более молодые исследователи – Лиане Вёрнер (Liane Wärner), Уту Бароке (Uta Baroke) из Университета Гиссен и др. Все это люди, работавшие и публиковавшиеся в разных странах, включая Россию, умеющие обеспечивать должный уровень своих публикаций.

Несколько слов о содержании работы. Кратко говоря, даже самое поверхностное ознакомление с содержанием рецензируемой книги, как можно надеяться, позволяет получить некоторое представление о современных национальных и транснациональных тенденциях развития уголовного права, возникающих при этом проблемах и трудностях их решения, действительных последствиях адаптации уголовного права к происходящим социальным изменениям, объединяющим в себе общее и особенное. Наконец, немалый интерес для профессионалов имеет и представленный в книге опыт проведения масштабного научного сравнительно-правового исследования, четко ориентированного на практические потребности.

Тема книга, несмотря на несколько академическое название, отражает практически весьма важные, глубинные тенденции мирового развития уголовного права, обозначаемые некоторыми исследователями как превращение классического уголовного права в современное превентивное и постпревентивное уголовное право, действующее в обществе риска. Порожденная этими тенденциями трансформация уголовного права еще не получила однозначной оценки, но она по господствующему во многих странах мнению проявилась в расширении его сферы действия и соответственно в многочисленных изменениях уголовного законодательства, правоприменительной практике и даже в понимании задач и принципов действующего уголовного права. Авторы книги весьма подробно на огромном материале исследуют один из основных способов расширения сферы уголовно-правового регулирования, которым оказалось перемещение уголовной ответственности во времени, т. е. ее распространение на более ранние стадии деяния, в особенности на приготовление, покушение, начало непосредственного осуществления его состава.

По своему содержанию и структуре книга представляет собой результат двухлетнего исследовательского проекта, осуществленного группой видных криминалистов ФРГ и Венгрии. Она опубликована в университетском издательстве г. Оснабрюка ФРГ, как видим, весьма большим объемом, на высоком издательском уровне, и, что самое важное, своей современной ориентацией привлекла большое внимание в ряде стран, отнюдь не только в ФРГ и Венгрии. Острый интерес к книге обусловлен прежде всего новизной ее предмета, полезностью содержащейся в ней информации для решения возникших и постоянно возникающих на различных уровнях и в различных ситуациях социально-правовых и собственно юридических проблем. Издание отличается тем, что можно назвать насыщенностью текста, которая, в свою очередь, явилась результатом эффективной организации и добросовестного осуществления исследовательского проекта.

Для российского читателя, с учетом технических сложностей ознакомления с текстом издания и вместе с тем интереса к нему, целесообразно представить в рецензии, хотя бы в общем пересказе, основные, методологически и практически значимые, составляющие его содержания, поскольку при всем разнообразии деталей российское уголовное право переживает однопорядковые процессы. Это касается выбора предмета исследования, круга проблем и приемов рассмотрения некоторых из них.

Предмет исследования. Им, как следует из названия работы, является широко взятый перенос уголовной ответственности на более ранние стадии деяния, и притом именно в уголовном праве деяния, а не деятеля. Но почему возникла вообще идея переноса? Какова конкретно его связь с общими тенденциями развития уголовного права на современном этапе? Дополнительно несколько слов об этой крайне важной проблеме.

Арндт Зинн во вводной главе, ссылаясь на ряд источников, пишет: «Много лет уголовное право все больше и больше становится постоянной частью дискуссий о внутренней безопасности. Вследствие растущих угроз терроризма и организованной преступности усиливается ощущение опасности, и требование преодолеть эти угрозы средствами уголовного закона становятся все громче» (с. 19–20). И продолжает: «Выдвигается притязание на то, чтобы уголовное право и уголовно-процессуальное право могли внести вклад во внутреннюю безопасность быстрее, эффективнее, либо предупреждая деяние в предполье его осуществления, либо затрудняя его совершение» (с. 20). Он добавляет к этому необходимость учета ряда процессуальных соображений, в этом случае, например, ссылаясь на необходимость не допустить реализацию мошенничества до этапа завладения чужим имуществом.

Такая постановка вопроса могла бы вызвать очень серьезные возражения. Она и вызывает. Сам А. Зинн подчеркивает, что некоторые составы мошенничеств (§ 264а, 265b УК Германии) используются как «консервные ножи» (по тексту понятно для чего), и при их развертывании во времени они представляют опасность для права индивидов на свободу, перенимая процессуальные функции (с. 21).

Но в этом, можно сказать с уверенностью, и состоит информационное богатство книги, а соответственно и полезность проекта.

Расширение предмета уголовно-правового регулирования непременно должно сопрягаться с анализом получаемых выгод, а также возможных негативных следствий и, далее, с разработкой мер их преодоления либо уменьшения.

В данном случае А. Зинн выделяет две группы целей: обоснование уголовной ответственности на более ранней стадии и модификацию уголовной ответственности. На этой основе он рассматривает проблематику легитимации перемещения и технику ее реализации применительно к различным видам составов, особо – к составу поставления в опасность, формальным и материальным составам.

Крайне важно для читателя – специалиста в области теории уголовного права, уголовного правотворчества и правоприменения, что дальнейшее изложение работы строится применительно к этапам развития национальных уголовно-правовых систем ФРГ и Венгрии, во-первых, и, во-вторых, применительно к отдельным проблемам, например, переносу уголовной ответственности при анализе проблематики покушения, в сфере уголовного преследования терроризма и пр.

В процессе чтения книги поэтому можно получить представление о том, какое влияние оказывает перемещение ответственности на тенденции уголовно-правового развития, т. е., собственно говоря, что оно дает, и в то же время детально ознакомиться с условиями, пределами и техникой перемещения уголовной ответственности в отдельных случаях. Здесь следует сделать существенно важную оговорку. Необходимость такого подхода обосновывается и в российской уголовно-правовой литературе, в особенности когда рассматривается проблематика модернизации (обновления, адаптации) уголовного законодательства. Но подтверждения на основе чужого опыта делу не мешают, и дополнительные аргументы в сфере сравнительного правоведения всегда должны анализироваться.

Круг анализируемых проблем. Для конкретизации предмета исследования, как обычно, целесообразно вначале обозначить рассматриваемые авторами проблемы, представив их перечень, а затем раскрыть содержание некоторых из них в части, представляющей интерес для российского и международного уголовного права.

Перечень проблем распределен по разделам книги. Первый раздел «Основы» (с. 13–134) охватывает: соотношение и различия уголовного права деяния и уголовного права субъекта, рассмотренные А. Зинном, В. Гроппом (ФРГ) и Ференцем Наги, Сильвией Бато (Silvia Bato) из Венгрии. Второй раздел «Догматика перемещения» (с. 135–374), среди авторов которого Лиане Вёрнер, Золт Шомора (Zsolt Szomora), Нильс Кноблох (Nils Knobloch), Ута Бароке, Патрик М. Пинтаке (Patrick М. Pintacke), Кристина Карсаи, Ян Б. Даниельс (Jan В. Daniels), Агнес Танчос (Agnes Tanczos), посвящен проблемам покушения, наказания приготовления, перемещения при деликтах поставления в опасность, оснований к перемещению и предписаний об этом в немецком и венгерском уголовных кодексах, алкогольного опьянения и вопросам перемещения ответственности в ФРГ и Венгрии. Раздел 3 «Перемещение в отдельных областях преступности» (с. 375–548) подготовлен Фольке Бютцлером (Volker Bützler), Анной Викторией Непарацки (Anna Viktoria Neparaczki), Марком Ситцером (Marc Sitzer), Пьером Хауком (Pierre Наиск). Здесь особо выделяются: терроризм, компьютерная преступность, некоторые экономические составы, в частности, такие как мошенничество, злоупотребление доверием. Раздел 4 «Европейские и международные влияния на национальное правоприменение» (с. 549–574) составлен Кристиной Карзаи, а в разд. 5 «Перемещение уголовной ответственности на отдельных примерах (кейс-анализ)» участвовали Марк Немеди (Mark Nemedi), Флориан Ванта (Florian Wanta), Андраш Амбрус (András Ambrus), Кристоф-Александр Даннель (Christoph-Alexander Dannehl), Себастьян Хофманнс (Sebastian Hoffmanns), Золт Шомора, Анна Виктория Непарацки и Агнес Танчос (с. 575–616). Наконец, любопытно завершение книги – в разд. 6 дано объяснение схем, представленное на 30 типографских страницах. Авторами этого раздела являются Патрик М. Пинтаске, Кристина Карзаи, Золт Шомора, Лиане Вёрнер.

Некоторые замечания по содержанию этих проблем. Отметим, что они идут от общего к частному, причем частное охватывает три группы проблем: историю, сферы перемещения уголовной ответственности и отдельные случаи. Столь же важно подчеркнуть, что изложение ведется применительно к каждой из проблем по схеме: «страна – страна – прямое сопоставление выделенных национальных, но однородных черт».

О праве деяния и деятеля. Эта проблема хорошо известна российским юристам. Однако методологически необходимыми и практически крайне важными являются, на наш взгляд, соображения В. Гроппа о том, что перемещение ответственности прежде всего распространяется на деяние, ибо оно осуществляется во времени, но неизбежно – и на деятеля, субъектадеяния, без которого оно, понятным образом, невозможно. Однако, подчеркивает В. Гропп, избыточная ориентация на субъекта разрушает определение уголовно-правового запрета. Из описания запрещенного поведения мудрому гражданину невозможно в этих случаях понять, какого вреда он должен избежать и какие социальные блага запретом защищаются (с. 99). Поэтому расширение может распространяться только на такое деяние, которое определяется как преступное, т. е. соответствующее составу деяния, противоправное и виновное.

Здесь, правда, возникает нелегкий вопрос, как реализовывать это требование. Но ограничения заданы, и они требуют профессионального мастерства и длительной работы над дифференцированным подходом к видам составов. Например, В. Гропп пишет, что материальные составы «резистентны» расширению (это вполне понятно), ибо их невозможно расширить за пределы наступления последствий. Совершенно иначе строятся подходы к покушению, которое он же рассматривает как архетип расширения уголовной ответственности, и к деликтам поставления в опасность, которые он считает типичным примером перемещения уголовной ответственности в предполье (с. 102–103).

Разумеется, некоторые суждения автора у спешащих читателей могут вызвать возражения, но у вдумчивых – раздумья. Он, в частности, полагает, что за рубежом качают головой, узнав, что в Германии могут наказать по уголовному закону человека, отрицающего Холокост (с. 115). В социальном контексте к этому суждению следует отнестись осторожно, но в принципе проявления экстремизма могут быть наказуемы и по уголовному закону.

Перенос ответственности при покушении. Понятно, что это одна из центральных проблем, поскольку именно понимание и регламентация покушения как стадии деяния максимально действует на определение ранней границы уголовной ответственности. Однако такие авторы, как немецкий специалист Лиане Вёрнер и венгерский ученый Золт Шомора, показывают, что автоматически перемещение уголовной ответственности и здесь не происходит, требуя использования ряда юридико-технических приемов.

Применительно к пониманию покушения в немецком уголовном законе и правовой доктрине Л. Вёрнер, ссылаясь на работы К. Роксина, указывает на необходимость для перемещения уголовной ответственности рассмотреть четыре составляющих проблематики покушения, а именно:

а) наказуемость покушения по закону;

б) основания наказуемости покушения или, возможно, лучше сказать – признания поведения покушением;

в) определение момента, в котором субъект непосредственно приступает к исполнению составов деяния;

г) возможность непризнания покушением действий, которые могут не быть признаны таковым на основе субъективной стороны осуществляемого деяния.

Здесь излагается материал, который, разумеется, не воспроизводит материю российского уголовного права, но включает в себя те проблемы, которые должны решать российские, а не только немецкие либо венгерские юристы. Очень кратко укажем на них. Это слишком высокая, по мнению Л. Вёрнер, доля наказуемого покушения, а именно 169 самостоятельных составов из 328 (с. 143). Затем – необходимость опираться на деяние субъекта, что может быть сложно, ибо перемещение ответственности по своему замыслу как раз стремится к предупреждению именно еще не развернутого в деяние преступления. Это обосновывается Л. Вёрнер позицией ряда специалистов, по которой «покушение должно быть наказуемо тогда, когда деяние оставляет впечатление о том, что оно расшатывает доверие большинства в действие правового порядка и может затронуть правовой мир» (с. 149). Далее, нахождение объективных признаков уголовно-наказуемого покушения и его действия при перемещении уголовной ответственности. Наконец, особая ситуация признания покушения непригодным, что, например, может относиться к заклинаниям (для нас более актуальна проблема непригодного объекта).

Для УК РФ эти вопросы должны ставиться применительно к разграничению покушения и приготовления, но главное здесь в методике анализа и необходимости того, что авторы называют инвентаризацией действующего закона.

В свою очередь, с позиций венгерского уголовного законодательства также анализируются признание покушения именно стадией преступления, основания признания его ненаказуемым в случае отказа от преступления, объективные признаки перемещенного покушения и случаи непригодного покушения и пр. На этой основе Золт Шомора посчитал желательным, чтобы «правоприменение, законодательство и уголовно-правовая литература уяснили потерю уголовного права деяния, приняли ее всерьез и смогли преодолеть» (с. 175).

Европейские и международные влияния на национальные правопорядки.

Это чрезвычайно интересная проблематика, ибо на самом деле далеко не всякая международная мода приемлема для национального уголовного законодательства, – в данном случае, разумеется, речь идет о России. Автор соответствующего части раздела венгерский проф. Кристина Карзаи отмечает, что и применительно к перемещению ответственности стоит вопрос о том, возможно ли оно на европейском уровне, и если да, то как это устроено, в частности, может ли в принципе конкретно перемещаться ответственность независимо от национального уголовного законодательства, – на что исследователями дается отрицательный ответ.

Вместе с тем Кристина Карзаи строит схему влияний, которые европейское и международное право оказывают на национальные правопорядки. Структура схемы такова: международные источники права, а именно конвенции Европейского Совета, конвенции, рамочные решения, директивы Европейского Союза, конвенции и решения Совета Безопасности ООН – линии их соотношения с национальным уголовным правом, что предполагает ратификацию, имплементацию, применение права – отражение в национальном законодательстве либо правоприменительной практике, включая толкование решения правоохранительными институтами (с. 555). На этой основе построена обширная таблица, в которой отражены связи между источниками влияния и изменениями венгерского уголовного права, ими обусловленными. Эта таблица занимает 12 типографских страниц и слишком подробна для рецензии. Но пример ее построения привести можно. Торговля людьми: № документа – ратификация – новый состав преступления (с. 560).

Таким образом, определяется итог исследования и информационная ценность книги.

На основе теоретического анализа жестко сформирована картина происходящих изменений, позволяющая видеть, что произошло с национальным уголовным правом ФРГ и Венгрии в заданный промежуток времени и применительно к определенным уголовно-правовым институтам. Создана возможность увидеть внутренние и внешние связи уголовного права, начинающие работать при происходящих изменениях в его составе. Становится очевидной необходимость страховки происходящих в уголовном законе изменений как путем преобразования смежных норм и институтов, так и организационными мерами различного рода, равно как и необходимость взвешивания издержек и получаемых выгод.

Здесь следует отметить, что такого рода сведения могут быть представлены и в российской уголовно-правовой литературе, причем без особых трудностей в интеллектуальном плане.

Но одного желания исследователей недостаточно. Нужны заказы на проведение соответствующих исследований, и нужна организационно-ресурсная помощь со стороны заинтересованных институтов. Рассматривая и анализируя многочисленные таблицы, сведения, представленные в рецензируемой книге, трудно отвлечься от мысли, что это результат не нескольких случайных встреч, но итог большого труда. По-видимому, именно этот опыт и следует перенять нам. Остальное приложится. И основной, быть может, вывод: такого рода исследования нужны России и серьезных препятствий к их проведению нет. Нужна воля и организация.

Уголовное право ФРГ[758]

§ 6. Особенная часть уголовного права ФРГ

Источники и система. Уголовно-правовые запреты, т. е. нормы, устанавливающие ответственность за совершение отдельных преступлений и образующие Особенную часть, содержатся, как уже отмечалось, не только в УК Германии, но и во многих иных законодательных актах. Правда, в процессе законодательной деятельности происходит постепенное включение уголовно-правовых запретов, часто в преобразованном виде, в УК. Но в настоящее время следует считаться с необходимостью изучения, освоения и соблюдения весьма важных уголовно-правовых запретов, содержащихся в налоговом законодательстве, законодательстве о продовольствии и многих других актах. Иными словами, отсутствие запрета в УК еще не означает, что деяние не влечет уголовной ответственности. В данном случае, правда, будет дана характеристика лишь нескольких разделов УК.

Структура Уголовного кодекса. Особенная часть включает: разд. I «Подрыв мира, государственная измена, создание угрозы демократическому правовому государству»; разд. II «Измена Родине и угроза внешней безопасности»; разд. III «Преступные деяния против иностранных государств»; разд. IV «Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием»; разд. V «Преступные деяния, направленные против обороны страны»; разд. VI «Сопротивление государственной власти»; разд. VII «Преступные деяния против общественного порядка»; разд. VIII «Подделка денежных знаков и знаков оплаты»; разд. IX «Ложные показания, даваемые не под присягой, и лжеприсяга»; разд. Х «Ложное подозрение»; разд. XI «Преступления против религии и мировоззрения»; разд. XII «Преступные деяния против гражданского состояния, брака и семьи»; разд. XIII «Преступления против половой самостоятельности»; разд. XIV «Оскорбление»; разд. XV «Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни»; разд. XVI «Преступления против жизни»; разд. XVII «Телесные повреждения»; разд. XVIII «Преступления против личной свободы»; разд. XIX «Кража и присвоение имущества»; разд. ХХ «Разбой и вымогательство»; разд. XXI «Укрывательство преступника и укрывательство имущества, добытого преступным путем»; разд. XXII «Мошенничество и преступное злоупотребление доверием»; разд. XXIII «Подделка документов»; разд. XXIV «Преступления, связанные с банкротством»; разд. XXV «Корыстные преступные деяния»; разд. XXVI «Повреждение имущества»; разд. XXVII «Общеопасные преступные деяния»; разд. XXVIII «Преступления против окружающей среды»; разд. XXIX «Должностные преступления».

Всего в УК Германии до 400 параграфов, но заканчивается он § 356: дело в том, что многие параграфы имеют числовое и буквенное обозначение.

Литература. Основные деликты, образующие Особенную часть, обычно рассматриваются в томах 2, 3 упоминавшихся учебников уголовного права.

Так, учебник Й. Вессельса «Уголовное право. Особенная часть» (ч. I – Й. Вессельс, Михаель Хеттингер (Michael Hettinger); ч. II – Й. Вессельс, Томас Хилленкамп (Thomas Hillenkamp)) содержит в себе анализ следующих составов: ч. I – преступления против жизни, нерожденной жизни, телесной неприкосновенности, личной свободы, чести, против личностной и интимной сферы, иных личностных правовых благ, государственной власти и общественного порядка, правосудия, подделка документов, фальшивомонетничество и подделка ценных бумаг, преступления в сфере общественной безопасности и транспортные преступления, против окружающей среды, должностные преступления; ч. II – повреждение имущества и компьютерные преступления, кража и присвоение, разбой, подобные разбою специальные составы, преступления против иных специальных имущественных благ, преступления против имущества как целого, включая мошенничество и вымогательство, злоупотребление доверием, укрывательство, отмывание денег[759].

Примерно таким же образом построены два тома учебника по Особенной части проф. Фолькера Крея (Folker Krey)[760]. Здесь рассмотрены преступления против жизни, будущей жизни, телесной неприкосновенности, личной свободы, чести, иных личных благ, далее против государства, правосудия, должностные преступления, иные преступления против общества, затем преступления против собственности, иных имущественных прав, имущества как целого. Естественно, деликты Особенной части УК и, как правило, дополнительных уголовных законов рассматриваются в комментариях Шенке – Шредера, Трондле – Фишера, Лакнера и др.

Систематика науки и учебной дисциплины в данном случае не следует за Уголовным кодексом. Финансовые, таможенные и иные преступления, содержащиеся в дополнительных законах, обычно наиболее детально рассматриваются в работах, рассчитанных уже на специалистов.

Примером является Справочник по хозяйственному уголовному праву[761]. Здесь дана своеобразная система: деликты при основании предприятия, в процессе деятельности предприятия, при прекращении деятельности и санации; консультирование в хозяйственном уголовном праве.

В названных и иных работах отсутствует, как правило, теоретическое введение в проблематику Особенной части. То, что именуется в российской литературе квалификацией преступления, обычно представлено как советы студентам, которые обязаны решать учебные задачи[762], а впоследствии готовить проекты различных решений.

Тем не менее именно необходимо привести несколько положений немецкой уголовно-правовой доктрины, являющихся существенными для толкования норм Особенной части при квалификации (субсумпции) деяний:

а) законодательная техника, как и в российском уголовном праве, допускает наличие простых, или основных, составов (Grundtatbestände), а также привилегированных и квалифицированных составов, соответствующих таким же деликтам;

б) предполагается, что некоторые составы так далеко удаляются от основных, что возникают специальные составы (Sondertatbestünde). Немецкая доктрина делает отсюда выводы, в соответствии с которыми объявление состава специальным, а не квалифицированным определяет подход к соучастию со специальным субъектом (ч. 1 и 2 § 28). Так, считается, что угон автомобиля есть (выражаясь отечественной терминологией) специальный (но не привилегированный) состав кражи;

в) вводится открытый перечень ситуаций – комплексов признаков, который рассматривается как перечень примеров для назначения более строгого (что критикуется в литературе) или более мягкого наказания. Эти предписания-примеры именуются «Regelbeispiele» и рассматриваются как предписания об измерении наказания (Strafzumessungsvorschrifte). Профессор У. Вебер пишет об этом так: «Иначе, чем квалифицированными составами, судья связан правилами-примерами, не в том смысле, что он обязан принять (квалифицировать) особо тяжкий случай, если субъект осуществит одно из этих правил. Судебное усмотрение в большей степени должно вести к тому результату, что, несмотря на наличие такого правила, преступление не достигло особенно тяжкого случая». «Но с другой стороны, – продолжает У. Вебер, – можно и принять особо тяжкий случай, хотя примерное правило и не осуществлялось»[763].

Эти положения разъясняют частые отсылки в текстах немецких работ к технике «Regelbeispiel» и споры, есть ли в том или ином случае основной, квалифицированный, привилегированный, специальный составы или те же предписания-примеры.

§ 7. Преступления против жизни

Систематика составов. Ответственность за преступления против жизни установлена в гл. 16 УК, т. е. после пятнадцати групп иных преступлений[764]. Однако учебники по Особенной части, напротив, как правило, начинаются с рассмотрения преступлений против жизни. В литературе даны разнообразные классификации преступлений против жизни.

В соответствии с УК они включают: убийство § 211 (Mord); причинение смерти (Totschlag) — § 212; умерщвление по просьбе (§ 216). Особая ответственность за детоубийство (прежний § 207) отменена уголовно-правовой реформой 1998 г.

В группу преступлений против жизни также входят преступления против нерожденной жизни (преступный аборт – § 218 и след.), геноцид (Volksmord — § 220а) и поставление в опасность наступления смерти (§ 221). Единственное преступление против жизни, совершаемое по неосторожности, именуется § 222 «Неосторожное причинение смерти».

При анализе преступлений против жизни по германскому УК следует учитывать языковые особенности. Здесь в гл. 16 используются термины: «Mord» — собственно убийство; «Totschlag» — менее сильное слово, можно перевести как «причинение смерти»; «Tötung» — будучи образовано от слова «убивать», в контексте УК еще менее сильное слово, можно перевести как «умерщвление».

Статистика (за 1998 г.) их такова: убийства (§ 211) – 903; иные – (§ 212, 213, 216, 217) – 1994; неосторожное причинение смерти – 802; незаконные аборты – 37.

Общая характеристика преступлений против жизни включает в себя: указание на принцип абсолютной защиты жизни, анализ проблематики начала и конца жизни, что связывается с разграничением собственно причинения смерти и преступного аборта, на вопросы эвтаназии, собственно уголовно-правовую проблематику самоубийства и пр.[765]

Особенности ответственности за эти преступления имеют практическое значение как при квалификации деяний по соответствующим параграфам УК, так и при назначении наказания за них. Они заключаются в следующем:

а) поскольку в УК Германии отсутствует такой вид наказания, как смертная казнь, максимальным наказанием за наиболее тяжкие виды лишения жизни является пожизненное лишение свободы. Данное наказание представляет собой редкий случай абсолютно определенной санкции, предусмотренной § 211, ч. 2 § 212; это определяет юридическое значение квалификации деяния именно по указанным нормам;

б) причинение смерти как деяние описывается тремя разными понятиями. Понятие «Mord» (убийство) характеризует наиболее опасный вид умышленного причинения смерти, соответствующего квалифицированному убийству по российскому праву. Понятие «Totschlag» означает причинение смерти, которое может быть умышленным и неосторожным, а умышленное – простым, квалифицированным и привилегированным. Понятие «Тötung» — умерщвление по просьбе либо неосторожное убийство. Использование этих трех понятий образует иерархию деяний причинения смерти по степени их тяжести в уголовно-правовом смысле, что еще более усложняет задачу разграничения составов преступлений против жизни;

в) в главе «Преступления против жизни» отсутствуют составы убийства с превышением пределов необходимой обороны, упоминавшееся убийство матерью своего новорожденного ребенка, состав доведения до самоубийства; понятие аффекта заменено заведомо более широким понятием гнева, возбуждения. Следует обратить внимание на то, что различного вида уголовно наказуемые деяния, связанные с прерыванием беременности, рассматриваются как преступления против жизни, хотя и будущей.

Умышленное причинение смерти. Основной состав этого деяния содержится в § 212 (Totschag), который гласит:

«(1) Кто убивает другого человека при обстоятельствах, когда отсутствуют признаки тяжкого убийства (не будучи убийцей – ohne Мörder zu sein), наказывается лишением свободы на срок не менее пяти лет.

(2) В особо тяжких случаях наказанием является пожизненное лишение свободы».

В качестве квалифицированного по отношению к нему состава рассматривается по § 211— убийство (Mord); привилегированного – по § 216 – умерщвление по просьбе (Tötung auf Verlangen). По мнению Й. Вессельса и М. Хеттингера, § 213 – менее тяжкий случай причинения смерти – конструирует не просто состав деяния, но правило определения наказания[766] и соответственно не является привилегированным составом.

Позиция Верховного суда, отличающаяся от некоторых теоретических суждений, состоит в том, что § 211 и § 212 являются самостоятельными по отношению друг к другу составами[767]. Практический смысл этой полемики, в частности, состоит в обосновании соучастия по тому или иному составу.

Схема анализа основного состава умышленного причинения смерти в данном и последующих случаях традиционна для немецкого уголовного права. Для § 212 объективный состав деяния: объектом является жизнь другого человека; деяние состоит в действии или бездействии, причиняющем смерть, т. е. вызывающем ее наступление; при этом оно должно быть причинным и объективно вменимым. Субъективный состав предполагает умышленное причинение смертельного исхода при осознании всех признаков объективного состава, как нижняя граница возможен косвенный умысел. При этом в литературе указывается на высокую степень активности субъекта при причинении смерти умышленно[768]. Противоправность и вина устанавливаются в соответствии с их пониманием в Общей части уголовного права и предполагают исключение обстоятельств, соответственно устраняющих виновность и противоправность.

Часть 2 § 212 построена своеобразно. Она как раз указывает на особенно тяжкие случаи умышленного причинения смерти, не являющиеся убийством, которые позволяют применить пожизненное заключение, т. е. такое же, как и при убийстве. В литературе подчеркивается, что тем самым по существу состав умышленного причинения смерти превращается в состав убийства, становится таким же, т. е. указывается на произвольное применение техники примерных правил (Rechtsbeispiele). Высказывается мнение, что это предписание означает лишь желание законодателя обеспечить, чтобы правоприменитель не упустил из виду убийство по § 211.

Параграф 213 «Менее тяжкий случай причинения смерти» устанавливает ответственность за причинение смерти в гневе, в результате провокации и предполагает уменьшенное наказание, которое, впрочем, в ходе реформы было повышено.

По немецкой уголовно-правовой доктрине, как уже отмечалось, и предписания § 213 образуют не состав деяния, а правило смягчения наказания, действующее при наличии указанных в этой норме условий[769].

Здесь предусматриваются две группы оснований уменьшения наказания или, как обозначается в российской доктрине, две группы признаков привилегированных составов умышленного причинения смерти:

1) собственно провоцирующие, вводящие в гнев, к которым относятся жестокое обращение с субъектом или его родственником или тяжкое оскорбление, которые были совершены убитым без вины со стороны субъекта и привели последнего в гнев, спровоцировали совершение деяния на месте провокации;

2) менее тяжкие случаи, которые сходны с перечисленными в ч. 1 § 213.

Убийство (Mord). Параграф 211 гласит:

«(1) Убийца наказывается пожизненным заключением.

(2) Убийца – тот, кто убивает человека из удовольствия от смерти (Mordlust), для удовлетворения половых потребностей (Geschlechttrieb), из корыстных побуждений, коварно или жестоко, или общеопасными средствами, или чтобы обеспечить совершение другого преступления либо скрыть его совершение».

Профессор А. Эзер подчеркивает, что причинение смерти становится убийством, если оно осуществляет определенные признаки убийства. Эти признаки характеризуют особую социально-этическую упречность. Их перечень носит закрытый характер. В нем по господствующему мнению выделяют три группы признаков[770]. Эти группы таковы:

а) относящиеся к деянию, а именно умерщвление человека с коварным использованием беспомощного или болезненного состояния потерпевшего, мучительным способом, общеопасными средствами, т. е. с тремя альтернативами;

б) характеризующие мотивы преступления и относящиеся к субъекту деяния, который совершает его для получения удовольствия от умерщвления, для удовлетворения сексуальных влечений, из стремления к получению имущественной выгоды любой ценой, иных низменных побуждений, т. е. с четырьмя альтернативами;

в) связанные с целью преступления, когда оно совершается с тем, чтобы скрыть другое преступление либо обеспечить его совершение, т. е. с двумя альтернативами[771].

Они подробно анализируются в литературе, поскольку порождают определенные трудности в судебной практике.

Применительно к каждому из перечисленных выше признаков рассматриваются объективный и субъективный составы (соответствие составу), противоправность и вина. Иногда состав убийства рассматривается как состав причинения смерти (§ 212). Правда, здесь существует много спорных проблем, связанных, в частности, с предметом и содержанием умысла, его интенсивностью и психологическими предпосылками.

Отмеченное выше использование законодателем в данной статье абсолютно определенной санкции – пожизненного заключения – при установлении признаков убийства порождает особую остроту полемики об отдельных признаках убийства и его отграничении от § 212 «Причинение смерти», в которой возможен выбор между пожизненным заключением и более легкой мерой наказания. В литературе указывается на либо оспариваемые, либо признаваемые доктриной судебные решения; отказывающиеся применять пожизненное заключение и по § 211. Так, указывается на попытки ограничительного толкования признаков убийства, на обращение к ч. 1 § 49 «Особые смягчающие обстоятельства» и пр.[772]

Умерщвление (убийство по просьбе) (Tötung auf Verlangen). Ответственность за него предусмотрена § 216. Он гласит:

«(1) Кто убивает другое лицо под воздействием (bestimmt worden) четко выраженной и серьезной просьбы потерпевшего лишить его жизни, тот наказывается лишением свободы на срок от шести месяцев до пяти лет.

(2) Покушение наказуемо».

Это привилегированный состав преступления, находящийся в центре острых этико-политических и медицинских дискуссий, не говоря уже о собственно уголовно-правовых. Существует, как известно, ряд высказываний в пользу декриминализации этого деяния и передачи права на решение потерпевшему принять смерть от посторонней руки[773].

Просьба или требование лица, решившегося умереть, означает больше, чем согласие со смертью, и должно быть обращено к определенному лицу или к общественности, т. е. неопределенной группе лиц. Выраженность означает, что требование является однозначным и несомненно содержит в себе желание быть умерщвленным. Серьезность требования состоит в том, что оно определено свободной волей и целеосознанно направлено на достижение смерти[774]. На практике возник ряд пограничных ситуаций, связанных с возможностью отключения медицинских приборов, поддерживающих жизненные процессы, либо правом на такие действия, с удовлетворением просьбы пациента со стороны врачей.

Деяние субъекта, естественно, является умышленным. Причем мотивом должно быть стремление прекратить физические либо психические страдания больного, выполнить его волю.

Как ненаказуемые рассматриваются деяния, образующие так называемую косвенную помощь в смерти. Это случаи, когда врач назначает болеутоляющие, которые могут ускорить наступление смерти ввиду побочного действия. Установление признаков умерщвления по требованию (просьбе) исключает квалификацию деяния как убийства.

Умерщвление по неосторожности. По § 222 лицо, причинившее смерть другому лицу по неосторожности, наказывается лишением свободы до пяти лет или штрафом.

Причинение результата и нарушение долга заботы (о правомерном поведении), по мнению немецких юристов, не обосновывают сами по себе наказуемость. Здесь необходима объективная вменимость смертельного исхода, что предполагает наличие связи между нарушением долга и целями защиты жизни. Разъясняется в литературе это так: в смертельном исходе должно выражаться на основе адекватного составу деяния, развертывания причины именно такое нарушение долга субъектом, которого он должен был бы избежать исходя из охранительных целей закона. Остальная проблематика данного преступления связана с пониманием неосторожной вины[775].

Преступления против нерожденной жизни (Straftaten gegen das ungeborene Leben). Развернутые предписания об уголовной ответственности за посягательство на так называемую нерожденную жизнь являются специфической особенностью уголовного и медицинского законодательства ФРГ.

Современное состояние этого законодательства явилось, по мнению немецких ученых, результатом длительного исторического развития: от первой кодификации так называемого Бамбергского судебного порядка до этапа воссоединения Германии и принятия действующего текста (§ 218–219b) УК, причем после и на основе решения Конституционного суда ФРГ о несоответствии Основному закону предпоследнего варианта уголовно-правовых предписаний[776]. Как пишет Х.-Х. Ешек, после войны мнений был принят 21 августа 1995 г. Закон о беременности и семейной помощи (Schwangerenund Familienhilfsänderungsgesetz). Специфика современного состояния правового регулирования прежде всего состоит во включении в уголовный закон целого ряда предписаний, которые рассматриваются обычно как относящиеся к другим отраслям права. С уголовно-правовой точки зрения защищаемым социальным благом по данной группе преступлений является нерожденная человеческая жизнь, однако проблема охраны этой социальной ценности связывается с интересами как общества в целом, так и самой женщины, являющейся носителем охраняемой ценности[777].

В юридической литературе, правовом и общественном сознании эти нормы оцениваются как чрезвычайно социально значимые. В борьбе за запрет или разрешение аборта активно участвовали церковь, партии, феминистское движение, различные политические силы, средства массовой информации. Систематически проводились массовые демонстрации, и эта борьба еще не окончена[778].

Систематика норм такова: ч. 1 § 218 описывает основной состав – прерывание беременности; ч. 2 § 218 представляет собой так называемое предписание об измерении наказания, устанавливающее правила определения особо тяжких случаев; ч. 3 § 218 дает привилегированные признаки; § 218а устанавливает обстоятельства, исключающие ответственность; § 218b, 218с – ответственность за особые случаи прерывания беременности, а § 219а, 219b – за рекламу этих деяний и введение в оборот средств, прерывающих беременность.

Как и в иных случаях, установлению для наказуемости деяния подлежат: объективный и субъективный составы; противоправность и вина. Защищаемым правовым благом объявляется нерожденная человеческая жизнь; предметом посягательства – плод в матке. Остальные признаки объективного и субъективного составов приводятся ниже в основном путем воспроизведения уголовно-правовых норм.

По § 218 (Schwangerschaftsabbruch):

«(1) Тот, кто прерывает беременность, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом. (Действия, последствия которых проявляются перед проникновением оплодотворенного яйца в матку, не рассматриваются как прерывание беременности по смыслу этого закона, т. е. законодатель не пытается запретить – что от него требовали – предохранение от беременности).

(2) В особо тяжких случаях наказанием является лишение свободы на срок от шести месяцев до пяти лет. Особо тяжкий случай, как правило, имеет место, если лицо:

1) действует против воли беременной или

2) легкомысленно причиняет опасность смерти или тяжелого вреда здоровью беременной.

(3) Если деяние совершает беременная, то наказанием является лишение свободы на срок до одного года или денежный штраф.

(4) Покушение наказуемо. Беременная женщина не наказывается за покушение на прерывание беременности».

Таким образом, § 218 устанавливает общие основания наказуемости за прерывание беременности. Но законодатель все же считает необходимым установить исключения из общего запрета и вводит их в уголовный закон как ограничение действия по § 218. В сущности, § 218а легализует прерывание беременности, но делается это так, чтобы юридически данное действие было противоправным, но не наказуемым.

По упомянутому § 218а «Ненаказуемость (Straflosigkeit) прерывания беременности»:

«(1) Деяние, предусмотренное § 218, не имеет места, если:

1) женщина настаивает на прерывании беременности и предъявляет врачу на основании п. 2 ч. 3 § 219 подтверждение того, что с ней по меньшей мере за три дня до вмешательства проводилась консультация;

2) прерывание беременности осуществляется врачом;

3) со времени зачатия прошло не более двенадцати недель.

(2) Прерывание беременности, проведенное врачом и с согласня беременной женщины, не является противоправным, если оно по медицинским показаниям необходимо вследствие наличия настоящих и будущих жизненных обстоятельств для предотвращения опасности для жизни женщины или опасности нанесения значительного ущерба физическому или душевному состоянию здоровья беременной женщины и если нельзя предотвратить опасность другим допустимым для нее способом.

(3) Предпосылки, перечисленные в ч. 2, действуют для прерывания беременности, предпринятого врачом с согласия беременной, если, по профессиональному мнению врача, в отношении беременной было совершено деяние, предусмотренное § 176–179 УК, и существуют серьезные основания полагать, что беременность вызвана этими деяниями, и если с момента зачатия прошло не более двенадцать недель. (Параграфы 176–179 предусматривают уголовную ответственность за сексуальные посягательства на детей, сексуальное принуждение, изнасилование; сексуальные посягательства на лиц в беспомощном состоянии; в этих случаях дозволено прерывание беременности по социальным показателям).

(4) Беременная женщина не наказывается по нормам § 218, если прерывание беременности было осуществлено врачом после консультации (§ 219) и после зачатия прошло не более двадцати двух недель».

Суд может отказаться от назначения наказания по § 218, если беременная женщина ко времени вмешательства находилась в особо бедственном положении.

Специальные случаи ответственности за действия, связанные с прерыванием беременности, и за прерывание беременности. Параграф 218b устанавливает ответственность за прерывание беременности без медицинского заключения, а также за неправильное медицинское заключение. Здесь сказано:

«(1) Кто в случаях, предусмотренных ч. 2 или 3 § 218, прерывает беременность без получения письменного медицинского заключения врача, который сам не осуществляет прерывания беременности, если имеют место предпосылки, перечисленные в ч. 2 или 3 § 218а, наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом, если деяние не влечет наказания по § 218. Врач, который умышленно выдает неправильное медицинское заключение о предпосылках, установленных в ч. 2 и 3 § 218а для представления документа по нормам предложения 1, наказывается лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом, если деяние не наказуемо по § 218. Беременная женщина не наказывается по нормам предложения 1 или 2.

(2) Врач не может давать заключение на основании ч. 2 или 3 § 218, если ему было запрещено это делать уполномоченным органом, потому что этот врач был осужден за совершение противоправного деяния, предусмотренного ч. 1 или 2 § 218, 219а или 219b или за другое противоправное деяние, которое он совершил в связи с прерыванием беременности, и если приговор вступил в законную силу. Уполномоченный орган может временно запретить врачу давать заключение, предусмотренное ч. 2 или 3 § 218а, если в отношении этого врача по подозрению его в совершении противоправного деяния, предусмотренного предложением 1, было открыто судебное заседание.

В свою очередь, § 218с устанавливает ответственность врача, нарушившего свои обязанности при прерывании беременности. По этому параграфу: тот, кто прерывает беременность:

1) без того, чтобы дать женщине возможность представить ему основания для требования о прерывании беременности,

2) без того, чтобы беременная женщина получила консультацию у врача о значении вмешательства, особенно о его ходе, результатах и рисках, возможных физическом и психическом последствиях,

3) без того, чтобы прежде в случаях по ч. 1 и 3 § 218а на основе врачебного обследования убедиться в продолжительности беременности или

4) хотя он женщину в случае § 218а по § 219 консультировал, – наказывается лишением свободы до одного года либо денежным штрафом, если деяние не наказывается по § 218.

Беременная женщина в этих случаях по ч. 1 § 218 ненаказуема.

Специфика уголовного регулирования, о которой было сказано выше, довольно ярко проявилась в предписаниях § 219 «Консультация беременных женщин в бедственной и конфликтной ситуациях». По нему:

«(1) Консультация служит защите неродившейся человеческой жизни.

Она должна придать женщине сил для продолжения беременности и открыть перспективы ее жизни с ребенком. Она должна ей помочь принять ответственное решение. При этом женщина должна осознать, что нерожденный в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь, и поэтому в соответствии с правопорядком прерывание беременности может рассматриваться только в исключительных случаях, если у женщины при вынашивании ребенка возникают тяготы, которые столь тяжелы и чрезвычайны, что превышают приемлемые границы жертвенности. Консультация должна путем совета и помощи привести к тому чтобы разрешить возникшие в связи с беременностью бедственные и конфликтные ситуации. Иные обстоятельства регулируются Законом о конфликтах в связи с беременностью.

(2) Консультация в соответствии с Законом о конфликтах в связи с беременностью проводится признанным законом учреждением. Консультационное учреждение выдает беременной после окончания консультации справку или удостоверение с упоминанием даты последней консультационной беседы и имени беременной, составленное с соблюдением предписаний закона. Врач, который предпринимает прерывание беременности, не может быть консультантом».

Именно этот текст был принят после решения Конституционного суда ФРГ и явился компромиссом, значение которого можно оценить только в контексте социальной жизни в Германии.

Можно полагать, что здесь содержится согласованная (но спорная) концепция защиты нерожденной жизни, определяющая собой уголовно-правовые решения[779].

Особым случаем ответственности в данной сфере также является по § 219а «Агитация (Werbung) за прерывание беременности». Текст этой нормы гласит:

«(1) Кто публично, на собрании или путем распространения письменных материалов (ч. 3 § 11), из корыстных целей или в грубой предосудительной форме предлагает, сообщает, рекламирует:

1) собственные или чужие услуги для проведения или содействия прерыванию беременности,

2) средства, предметы или процедуры, которые предназначены для прерывания беременности, с указанием на их применение для названных целей, предлагает, сообщает или делает известными заявления подобного содержания, – наказывается лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом.

(2) Пункт 1 ч. 1 не действует, если врачи или признанные на основе закона консультации (п. 1 ч. 2 § 218) сообщают о том, какие врачи, больницы или учреждения готовы предпринять прерывание беременности при условиях ч. 1–3 § 218а».

Пункт 2 ч. 1 не действует, если это деяние совершается в отношении врачей или персонала, которые вправе обладать средствами или предметами, указанными в п. 2 ч. 1, или осуществляется путем публикации во врачебных или фармацевтических специальных журналах.

В дополнение к этому § 219b устанавливает ответственность за сбыт (введение в оборот) средств для прерывания беременности:

«(1) Кто с целью способствовать совершению противоправных деяний, предусмотренных § 218, выпускает в обращение средства и предметы, предназначенные для прерывания беременности, тот наказывается лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом.

(2) Женщина, которая принимает участие в подготовке прерывания своей беременности, не наказывается по ч. 1.

(3) Средства и предметы, которые связаны с деянием, могут быть конфискованы».

§ 8. Преступления против телесной неприкосновенности

Систематика составов. Преступления против телесной неприкосновенности предусмотрены в гл. 17, которая была основательно, включая новую нумерацию параграфов, изменена Шестым законом от 26 января 1998 г., действующим с 1 апреля 1998 г. Основное содержание изменений таково: введена ответственность за покушение при простых и расширен перечень квалифицированных признаков при опасных телесных повреждениях с отменой состава отравления (§ 229 – старая редакция); изменен состав § 221; сложно изменены структура и тяжесть санкций.

Преступления данной группы подразделяются на умышленные (§ 223–228) и неосторожные (частично § 226, 229). Своеобразное место занимает § 231 «Участие в драке». К ним примыкает § 340 «Телесные повреждения на службе».

Конструкции составов этих преступлений частично весьма близки к соответствующим конструкциям УК РФ, частично несходны с ними, особенно применительно к телесному повреждению, опасному по способу совершения (§ 224), и др.

Основной состав содержится в § 223 «Телесное повреждение» (Körperverletzung). Классифицированными считаются телесные повреждения опасное (gefährliche), тяжкое (schwere) и со смертельным исходом (mit Todesfolge).

Общая статистика:

• умышленные легкие телесные повреждения – 237 493;

• опасные и тяжкие телесные повреждения – 110 277.

Подробнее по составам эти данные выглядят следующим образом:

• § 223–227, 229, 230–368 976, из них со смертельным исходом (§ 226, 227, 229(2)) – 560;

• неосторожные телесные повреждения (§ 230) – 17 628;

• против обращения с детьми – 2136.

Простое (основной состав) и неосторожное телесное повреждение преследуются по заявлению потерпевшего, если органы уголовного преследования не начинают его вследствие наличия особенного публичного интереса. По § 230 «Заявление потерпевшего» (Strafantrag):

«(1) Умышленное телесное повреждение (§ 223) и нанесение телесного повреждения по неосторожности (§ 229) преследуются в уголовном порядке только по заявлению потерпевшего, за исключением случаев, когда соответствующий орган из-за особой общественной заинтересованности в уголовном преследовании не сочтет вмешательство обязательным в силу возложенных на него полномочий.

Если потерпевший умирает, то право на заявление (ч. 2 § 77) в случае умышленного телесного повреждения переходит к родственникам потерпевшего.

(2) Если деяние совершено против должностного лица или лица, специально уполномоченного на выполнение публичных обязанностей, или солдата Бундесвера во время несения им службы или в связи с его службой, то деяния преследуются также по заявлению начальника по службе. Эта норма действует также для служителей церкви и других религиозных обществ публичного права, если эти служители исполняют должностные функции».

Простое умышленное телесное повреждение. По § 223 «Телесное повреждение»:

«(1) Кто причиняет телесные повреждения другому лицу или вредит его здоровью, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом.

(2) Покушение наказуемо».

В литературе подчеркивается, хотя не всегда явно выражено, что в данном составе запрещаются два вида деяния: собственно телесное повреждение или буквально злоупотребление телесного характера (Körperliche Mißhandlung) и причинение вреда здоровью.

Защищенным благом в обоих случаях является как собственно телесная неприкосновенность человека, так и его телесное и общее (нормальное) самочувствие.

Преступление рассматривается как материальное (Erfolgdelikt). Это требует определения, что является телесным повреждением, т. е. когда оно возникает, а что – вредом здоровью.

Первое – это все повреждающие субстанцию воздействия на тело, включая любое упречное несоразмерное обращение, которым телесные прикосновенность и самочувствие отягощаются «более, чем только незначительно». Последняя формула использована Верховным судом ФРГ и является исходной для последующих рассуждений[780].

Второе – вред здоровью – возникновение или усиление болезненного состояния, отличающегося от нормальных функций организма телесного или духовного ряда, необязательно связанное с болью. Здесь также применяется формула, что ухудшение здоровья должно быть более чем незначительным[781]. И эта позиция также является господствующей.

Указанные воздействия на личность входят в объективный состав деяния, который включает также причинность и объективную вменимость последствий.

Субъективный состав – минимум косвенный умысел. Наряду с этим, как обычно, рассматриваются противоправность и вина.

Опасное телесное повреждение является составом, квалифицирующие признаки которого относятся к способу деяния. Более тяжкие последствия здесь не предусмотрены. Именно способ (не вред) здесь опасен для жизни.

Рекомендуется[782] вначале устанавливать признаки основного состава телесного повреждения, затем проверять наличие тех признаков, которые перечислены в § 224 «Опасное телесное повреждение». По нему:

«(1) Кто совершает телесное повреждение:

1) путем введения яда или других вредных для здоровья веществ,

2) посредством оружия или иного опасного орудия,

3) посредством коварного нападения,

4) совместно с иными участниками,

5) посредством обращения, опасного для жизни, – наказывается лишением свободы от шести месяцев до десяти лет, в менее тяжких случаях – от трех месяцев до пяти лет.

(2) Покушение наказуемо».

Каждый из этих признаков весьма детально анализируется в литературе, но общий подход к ним понятен уже из текста закона.

Противоправное обращение с опекаемым. Этот состав также рассматривается как квалифицирующий по отношению к § 223. Для понимания его смысла достаточно обращения к тексту закона. По § 225 «Противоправное обращение с опекаемым» (Mißhandlung von Schutzbefohlenen):

«(1) Кто лицо младше 18 лет или лицо беспомощное вследствие немощи или болезни, которое:

1) находится на его попечении или под надзором,

2) относится к его домашним,

3) передано попечителями в его власть,

4) подчинено ему в рамках служебных или трудовых отношений, мучает или грубо злоупотребляет или кто путем злостного пренебрежения своим долгом заботиться о нем, повреждает его здоровье, – наказывается лишением свободы от шести месяцев до десяти лет.

(2) Покушение наказуемо.

(3) Лишение свободы не менее года следует назначать, если субъект поставит опекаемое лицо в опасность:

1) смерти или тяжкого вреда здоровью или

2) причинит существенный вред физическому или психическому развитию.

(4) В менее тяжких случаях ч. 1 предвидится лишение свободы от трех месяцев до пяти лет, в менее тяжких случаях ч. 3 – лишение свободы от шести месяцев до пяти лет». В данном случае опять применяются правила измерения наказания – примерные правила (Regelbeispiele).

Тяжкое телесное повреждение (§ 226). Здесь закрытый перечень квалифицирующих признаков относится к последствиям деяния. Специфика конструкции состоит также в комбинации «умысел – неосторожность». Тяжкие последствия могут быть причинены как минимум по неосторожности, но само деяние должно быть умышленным[783].

Установление состава тяжкого телесного повреждения предполагает установление состава телесного повреждения (§ 223), далее – последствий, причинной связи и объективной вменимости перечисленных последствий.

По субъективному составу – минимум неосторожность к тяжким последствиям, со ссылкой на § 18 УК, предусматривающий комбинацию умысла и неосторожности. Виды последствий указаны в тексте § 226. Они таковы:

1) потеря зрения на один или оба глаза, слуха, речи или способности к оплодотворению,

2) потеря важной части тела или на длительный срок лишение способности ее использовать,

3) потерпевшее лицо существенным образом обезображено на длительный срок или впало в немощь, оказывается парализованным, или получило душевную болезнь, или стало физически неполноценным – в этих случаях деяние наказывается лишением свободы от года до десяти лет.

В менее тяжких случаях по ч. 1 – лишение свободы от шести месяцев до пяти лет; в менее тяжких случаях по ч. 2 – от одного года до десяти лет».

Телесное повреждение со смертельным исходом (§ 227). Состав этого преступления предполагает, что смерть наступила вследствие умышленного телесного повреждения, но по отношению к смерти потерпевшего субъект действовал неосторожно. Такая конструкция, как известно, использована в ч. 4 ст. 111 УК РФ. Профессор М. Хеттингер, ссылаясь на практику Верховного суда, пишет, что норма охватывает только такие телесные повреждения, которым присуща специфическая опасность причинить смерть; именно своеобразие такой опасности должно непосредственно проявиться в смертельном исходе[784].

Однако именно содержание такой опасности вызывает споры. Во всяком случае, считается, что она относится и к способу, и к последствиям деяния.

Так или иначе, толкованию подлежит следующий текст данной нормы:

«(1) Если в результате телесного повреждения (§ 223–226) была причинена смерть потерпевшему лицу, то наказанием является лишение свободы на срок не менее трех лет.

(2) В менее тяжких случаях – лишение свободы от одного года до десяти лет».

Согласие потерпевшего (§ 228). «Кто наносит потерпевшему телесное повреждение с его согласия, только тогда действует противоправно, если деяние, несмотря на согласие потерпевшего, нарушает добрые нравы».

Этот состав также вызывает серьезные споры, хотя и не столь острые, как относительно помощи в смерти. Здесь анализируется контекст – понятие «добрых нравов», согласие потерпевшего, его отличие от просьбы о причинении смерти и т. п.

Неосторожное телесное повреждение (§ 229). В уголовно-правовой литературе разъясняется, что этот деликт имеет общие черты как с неосторожным убийством, так и с простым телесным повреждением, отличаясь от них субъективным составом. Законодатель не указывает на возможные последствия деяния. Замечается поэтому, что если в результате неосторожного телесного повреждения наступила смерть, которую субъект предвидеть не мог, то ответственность наступает все же за неосторожное телесное повреждение со ссылкой на § 15 УК.

Для лучшего понимания обратимся к тексту закона. По § 229 «Неосторожное телесное повреждение»:

«Кто наносит лицу телесное повреждение по неосторожности, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом».

Участие в драке (§ 231). Это специфическая и, на наш взгляд, интересная, снимающая ряд практически известных любому следователю трудностей, правовая конструкция. По § 231:

«(1) Кто участвует в драке или нападении многих на одного, наказывается за такое участие лишением свободы или денежным штрафом, если дракой или нападением были причинены смерть человека или тяжкое телесное повреждение (§ 226).

(2) По ч. 1 не наказывается лицо, участвовавшее в драке или нападении, если это не может быть поставлено ему в вину».

Как видно, здесь не требуется решать крайне сложную или вообще неразрешимую задачу установления причинной связи между действиями данного субъекта и последствиями. В литературе подчеркивается, что это умышленное «формальное» преступление (Begehungsdelikt) в форме деликта абстрактной опасности[785]. Особо следует обратить внимание на понятие драки. Со ссылкой на Верховный суд под ней понимают насильственную ссору со взаимными телесными повреждениями как минимум между тремя лицами.

§ 9. Имущественные преступления

Систематика составов и виды имущественных преступлений. Понятие «имущественные преступления» отсутствует в УК и дополнительных законах. Однако обычно отдельные (вторые) тома учебников по Особенной части уголовного права именуются в подзаголовке «Vermögensdelikte» — имущественные деликты. Соответственно понятие и система этих преступлений или преступлений против имущественных благ раскрываются в уголовно-правовой доктрине, т. е. в учебниках, монографиях и пр. Главы же УК, устанавливающие ответственность за преступления, которые в научно-учебной литературе именуются имущественными, называются: «Кража и присвоение» (гл. 19), «Разбой и вымогательство» (гл. 20), «Укрывательство преступника и имущества, добытого преступным путем» (гл. 21), «Мошенничество и злоупотребление доверием» (гл. 22), «Банкротство» (гл. 24), «Уголовно наказуемая корысть» (гл. 26), «Повреждение вещей» (гл. 27).

Как и в УК РФ, отдельные составы, соотносимые с имущественными преступлениями, могут находиться и в иных главах. Законодательство об имущественных преступлениях, прежде всего УК, многократно менялось в последние годы. Важнейшие изменения внесены Законом о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г., Законом о совершенствовании борьбы с организованной преступностью от 4 мая 1998 г., новым Законом о банкротстве, Шестым законом о реформе уголовного права от 26 января 1998 г. и пр. Эти изменения многочисленны. Укажем только на важнейшие из них:

а) цель присвоения распространена на трех лиц, как и в УК РФ, что, по свидетельству проф. Х.-Х. Ешека, объясняется невозможностью привлекать к ответственности функционеров ГДР, изымавших западные марки (DM) из писем для государственных нужд;

б) преобразован состав присвоения, потерявший свою специфику из-за устранения требования о том, чтобы вещи были во владении или под контролем (Gewachsam) субъекта;

в) квартирная кража превращена из примерного правила в квалифицированный состав;

г) изменен ряд составов, в частности скупка краденого, и др. (§ 257, 258);

д) изменены либо введены некоторые специальные составы мошенничества. Впрочем, все это требует специального анализа и лишь иллюстрирует масштабность (во всяком случае, по меркам уголовного законодательства ФРГ) проведенных изменений[786].

Профессор Т. Хилленкамп следующим образом определяет имущественные деликты: это такие преступления, которые направлены на имущество или отдельные имущественные блага другого лица. При этом данное понятие употребляется в узком и широком смысле. Последнее отличает немецкую доктрину от российской, поскольку речь идет о деяниях, при которых имущественный вред является обычным, но не обязательным, что, в частности, относится к кражам, которые представляют собой по немецкой доктрине, в отличие от мошенничества, формальное преступление[787].

Классификация имущественных преступлений дается в учебниках уголовного права не всегда единообразно. Приведем две из них.

Профессор Ф. Крей выделяет три группы имущественных преступлений: преступления против собственности, включая сюда различные виды кражи (§ 242–245, 247, 248а, 248b), присвоение (§ 246, 247, 248); разбой, разбойную кражу (§ 248–252, 316), причинение вреда вещам, повреждения имущества (§ 288); преступления против иных имущественных прав, т. е. браконьерство (§ 292–295), изъятие заложенной вещи (§ 289), срыв принудительного исполнения (§ 288); преступления против имущества как целого, т. е. вымогательство (§ 253, 255), захват заложников с целью вымогательства (§ 239а), мошенничество (§ 263), страховое мошенничество (§ 265), приобретение выгод путем обмана и компьютерное мошенничество (§ 265а, 263а), мошенничество для получения кредитов и субвенций, при вложении инвестиций (§ 264, 264а, 265b), ростовщичество (§ 291, 291а), злоупотребление доверием, злоупотребления чековыми и кредитными картами (§ 266b), укрывательство имущества, добытого преступным путем (§ 259, 260, 260а), сюда же им включены незаконное оставление места происшествия (§ 142).

В учебнике Й. Вессельса и Т. Хилленкампа дается следующая, несколько отличающаяся по перечню преступлений в группах, классификация: преступления против собственности; преступления против иных специальных имущественных благ, к которым относятся посягательство на право пользования, нарушение прав и присвоение, незаконная охота и рыболовство, воспрепятствование и угрозы правам кредиторов; преступления против имущества как целого.

Примером различий в позициях авторов является отнесение проф. Ф. Креем (Volker Krey) состава преступления «изъятие электроэнергии» к кражеподобным деяниям, а проф. Т. Хилленкампом – к преступлениям против специализированных имущественных ценностей. В целом же, по господствующему мнению, к имущественным преступлениям в литературе относятся именно названные выше составы.

Соотношение имущественных преступлений и хозяйственного уголовного права. В силу сложившихся особенностей германского уголовного права понятие имущественных преступлений неполно охватывает ту группу преступлений, которые образуют уголовно-хозяйственное право (Wirtschaftsstrafrecht).

Очень условно соотношение этих групп, имея в виду многие несовпадения, можно рассматривать по аналогии с разграничением преступлений против собственности и преступлений в сфере экономической деятельности по УК РФ. Преступления против собственности в УК РФ охватывают более узкий круг деяний, чем имущественные преступления по уголовному праву Германии, и традиционно анализируются как классическая часть уголовного права. Хозяйственные преступления во многих случаях находятся вне германского УК и рассматриваются как часть уголовного права, находящаяся в развитии, не вполне устоявшаяся.

Источниками применительно к ряду хозяйственных преступлений являются: Закон о дальнейшем упрощении хозяйственного уголовного права в редакции от 3 июня 1975 г. с последними изменениями от 27 июня 1993 г., который, в свою очередь, отсылает к Законам об обеспечении обязанностей в сфере хозяйства, транспорта, продовольствия, водного хозяйства; Закон против злоупотреблений при получении субвенций от 29 июля 1976 г., образующий ст. 2 Первого закона о борьбе с хозяйственной преступностью от 29 июля 1976 г.; налоговое законодательство и др. В то же время, как было показано, ряд деяний, отнесенных в УК РФ к группе преступлений в сфере экономической деятельности, включен в группу имущественных преступлений.

Правда, следует заметить, что многие из запретов, имеющихся в УК РФ, в немецком уголовном законодательстве отсутствуют вообще, причем утверждений, что от этого страдает немецкая экономика, в литературе найти не удалось.

Преступления против собственности. Главы с таким названием в УК Германии нет. Перечень этих преступлений дан выше. Подчеркивается, что, во всяком случае, основная часть преступлений против собственности имеет общий признак присвоения, остальные – повреждения вещей. Защищаемым правовым благом является собственность, а также владение, которое может существовать независимо от собственности.

Охрана распространяется и на вещи, не имеющие хозяйственной ценности. Именно поэтому присвоение вещей в его различных формах образует формальный состав деяния, что меняет применяемую юридическую технику. Гораздо большее внимание, чем в российской литературе, уделяется повреждению вещей и компьютерным преступлениям как их разновидности.

Кража (гл. XIX «Кража и присвоение»). Основной состав кражи дан в § 242 «Кража» (Diebstahl). УК Германии в гл. 19 предусматривает также «Особо тяжкий случай кражи» (§ 243); «Кражу с оружием» (Diebstahl mit Waffen); «Кражу, совершенную членом банды» (Bandendiebstahl); «Квартирную кражу» (Wohnungseinbruchsdiebstahl — § 244); «Тяжкую квартирную кражу членом банды» (§ 244а); «Домашнюю и семейную кражу» (§ 247); «Кражу и присвоение малоценных вещей» (§ 248а).

Примыкают к краже содержащиеся в этой главе присвоение (Unterschlagung — § 246) и изъятие электрической энергии (Entziehung elektrischer Energie — § 248с), а также незаконное использование автомобиля (Unbefügter Gebrauch eines Fahrzeugs — § 246b).

Рассмотрение состава кражи часто начинается с ее отграничения от присвоения. Многие связанные с этим вопросы, правда, отпали после изменения текста УК.

Основной состав – кража. По ч. 1 § 242: кто чужую движимую вещь у другого лица изымет с намерением вещь противоправно присвоить для себя или третьего лица, наказывается лишением свободы до пяти лет или денежным штрафом. Покушение наказуемо (ч. 2).

Кража как преступление[788] анализируется по следующей схеме:

1) объективный состав: объект (предмет) посягательства – вещи движимые чужие; деяние – изъятие (Wegnahme)[789];

2) субъективный состав: умысел относительно всех признаков состава, косвенный умысел достаточен; намерение, цель (Absicht) противоправного присвоения[790];

3) противоправность;

4) вина.

Подчеркивается, что каждый компонент здесь является проблемным.

Вещи. Они приравниваются к телесным объектам по ст. 90 ГК и включают в себя деньги, животных, а также любые материально выраженные предметы, хотя бы и не имеющие какой-либо ценности, поскольку кража представляет собой формальное правовое определение. Вещами признаются и находящиеся в агрегатном состоянии жидкости, газы, но не электроэнергия.

Чужими объявляются вещи, принадлежащие любому другому лицу, но во всяком случае не субъекту деяния. Это решается на основе гражданского законодательства. Бесхозные вещи не являются чужими. Вещи, находящиеся в совместной собственности или в собственности различного рода объединений, являются чужими для собственников или участников общества, товарищества и пр.[791] Это весьма существенная и юридически сложная проблема технологически новых посягательств и на собственность и на имущество как целое, например завладение чужими или спорными акциями и пр.

Понятие вещей является самостоятельным, уголовно-правовым. Оно должно толковаться исходя из целей уголовного закона. Однако понимание вещей как чужих в ряде случаев основывается на тонком гражданско-правовом анализе, предшествующем уголовно-правовой оценке деяния.

В одном из учебников приводится следующий пример для иллюстрации этой проблемы.

П. передает деньги Н., уговаривая его совершить с ним гомосексуальный половой акт. Н. берет деньги. Но в конце концов требуемую услугу не оказывает. П. тайно забирает у Н. переданные им ему же деньги.

Вопрос о том, являются ли деньги для П. чужими, решается по германскому гражданскому праву так: сделка между П. и Н. является недействительной как противоречащая «добрым нравам». Соответственно, деньги принадлежат П. Однако по германскому гражданскому праву недействительность сделок не затрагивает вещные права, поскольку переход последних покоится на абстрактном основании. Передача денег как таковая не является противоправной, и факт признания сделки, т. е. основания обязательных отношений противоправной, не влияет на стабильность, сохранность вещно-правовых отношений. Деньги для П. оказываются чужими, и он, соответственно, умышленно изъял чужие деньги, т. е. по германской уголовно-правовой доктрине он совершил кражу.

Изъятие: объективный состав. Способ изъятия и проблема тайного изъятия немецкой правовой доктриной не рассматриваются. По господствующему мнению, изъятие – это прекращение чужого и основание нового господства над чужим имуществом, его хранение или обладание им[792]. Поэтому понятие изъятия рассматривается, как правило, в связи с понятием господства над имуществом, которое должно передать множество оттенков понятия (gewahrsam). Понятие это отражает фактическое господство, осуществляемое физическим, т. е. другим (по тексту § 242) лицом над вещью и направляемое волей к господству. Это понимание отличается от гражданско-правового, поскольку в уголовном праве такого рода обладателем может быть и лицо, не имеющее каких-либо имущественных прав на вещь.

Именно поэтому не совпадают полностью владение и господство над вещью.

Такие проблемы возникают при изъятии субъектом чужой вещи, например утерянной на лестнице, забытой на вокзале.

Так или иначе, другое лицо, как пишет проф. Г. Трондле, необязательно является собственником. Решение вопросов фактического господства осуществляется с учетом обстоятельств отдельного случая исходя из обычаев оборота[793].

Специальным случаем является изъятие вещей, которые находятся в общем обладании. Эта проблема в ФРГ и в других странах существенно важна как при упомянутых возможных посягательствах на собственность юридических лиц субъектами, имеющими обязательственные права на нее, так и во многих иных случаях. В литературе различают равные и разноступенчатые права на обладание. К случаям равного обладания относят совместное обладание супругами совместно используемым домашним инвентарем, членами открытого товарищества – его имуществом, лицами, совместно управляющими кассой и только совместно открывающими сейфы, – содержанием сейфа. В этих случаях, по мнению проф. Ф. Крея, каждый может совершить противоправное изъятие. При разноступенчатом обладании изъятие осуществляет лицо, имеющее обладание более низкого ранга (сторож – относительно начальника склада и пр.).

Изъятие как прекращение чужого господства. Чужое господство по преобладающему мнению, опирающемуся на практику Верховного суда, прекращается тем, что оно отменяется против воли другого или по меньшей мере без его согласия[794]. Новое господство возникает, когда субъект достигает такого состояния, что отсутствуют какие-либо препятствия к осуществлению этого господства.

Деяние считается исполненным, если субъект прекратил чужое господство над вещью и основал свое господство.

В литературе и на практике различаются изъятие и его окончание, т. е. юридическое и фактическое завершение деяния. Окончание наступает лишь тогда, когда субъект укрепил и обеспечил свое господство над вещью (отнес деньги домой, спрятал в кармане и пр.). Как правило, если лицо не покинуло помещение, где была совершена кража, деяние не закончено, но в том смысле, о котором говорилось выше (Vollendung – Beendigung).

Практическое значение этих рассуждений связано с разграничением кражи и разбоя, а кроме того, – с ненаказуемостью действий, состоящих в использовании похищенного[795].

При переходе к субъективному составу деяния анализируются умысел, намерение и цель присвоения. Умысел должен охватывать все признаки кражи. Ошибочное представление о бесхозности вещи устраняет умысел.

Намерение присвоения и компоненты присвоения, к которым относят отчуждение, завладение, отграничивают кражу от лишь частично незаконного использования чужих вещей, что особенно важно применительно к незаконному использованию автомобиля (угону). В последнем случае практика отрицает кражу и признает незаконное использование в тех случаях, когда субъект желает возвратить выведенный из обладания (хранения) автомобиль в такое положение, в котором потерпевший без дополнительных усилий способен восстановить прежнюю власть (господство) над автомобилем.

По § 242 под намерением понимается простое желание, стремление к незаконному присвоению, которое должно наличествовать в момент деяния, но не после него.

Верховный суд считает безразличным, направлен ли умысел на определенную вещь, сужается он или расширяется.

Однако собственно цели присвоения на практике и в теории уделяется серьезное внимание. Спорными, в частности, являются вопросы: образует ли объект присвоения сама вещь либо господство над нею и определять ли понятие присвоения по фактическим или в большей степени экономическим критериям[796]. По субстациональной теории (Карл Биндинг, Франц фон Лист, Эберхард Шмидт) присвоение состоит, несколько упрощая, в захвате вещи как таковой, по ценностной теории (Sachwehrttheorie) смысл присвоения состоит в использовании хозяйственной, экономической ценности вещи (Райнхард Франк (ReinhardFranck), Вильгельм Зауэр (Wilhelm Sauer).

Как часто бывает, два подхода сблизились, и по господствующей судебной практике сущность присвоения состоит в том, что субъект «вещь или опредмеченную в ценность вещь с исключением прежнего собственника вводит в свое имущество»[797].

Впрочем, следует иметь в виду что в литературе дополнительно рассматривается ряд спорных вопросов кражи, анализ которых здесь занял бы слишком много места.

Цель присвоения, как и в российском праве, распространяется теперь (что отмечалось выше) как на субъекта, так и на третьих лиц. Изменения, внесенные в УК Шестым законом об уголовной реформе, превратили этот вопрос из спорного, «постановочного» в практически решенный.

Противоправность и вина при краже устанавливаются в соответствии с предписаниями и рекомендациями Общей части уголовного права.

Особо тяжкий случай кражи. Параграф 243 представляет собой – по господствующему, но не единодушному мнению – примерные правила назначения наказания, применение которых осуществляется на основе общей оценки деяния[798]. Текст гласит:

«(1) В особо тяжких случаях кража наказывается от трех месяцев до десяти лет лишения свободы. Особо тяжкий случай по правилу имеет место, если субъект:

1) для совершения деяния в здание, служебное или хозяйственное помещение или в иное закрытое пространство вламывается, входит, вторгается, либо с фальшивыми ключами или другим орудием, не предназначенным для нормального открывания, проникает, или прячется в помещении;

2) похищает вещь, которая особенно охраняется от изъятия закрытым устройством или иным защитным сооружением;

3) похищает и крадет в виде промысла;

4) похищает из церкви или другого здания или пространства, которое предназначено для богослужения или служит иным религиозным объектом, предметы почитания;

5) похищает вещь, имеющую значение для науки, искусства или истории или технического развития, которая находится в общедоступном собрании или выставлена публично;

6) крадет, используя беспомощность другого лица, несчастный случай или общую опасность;

7) похищает ручное огнестрельное оружие, для приобретения которого необходимо разрешение по Закону об оружии, пулемет, автомат-пистолет, автоматическое или полуавтоматическое оружие либо военное оружие, содержащее взрывчатку в смысле Закона о контроле за военным вооружением либо взрывчатое вещество.

(2) В случаях ч. 1 предл. 2 п. 1–6 исключается особо тяжкий случай, если деяние распространяется на малоценную вещь».

Квалифицированные составы кражи. Законодатель выделяет несколько таких составов.

Кража, совершенная с оружием (ч. 1 § 244). Она осуществляется, если исполнитель или иной участник имеет при себе оружие или иное опасное орудие, имеет при себе орудие или средство, чтобы воспрепятствовать сопротивлению другого лица или преодолеть его путем насилия или угрозы насилием.

Кража, совершенная членом банды или в соучастии с членом банды (ч. 2 § 244), налицо, если эта банда объединялась для систематического совершения разбоев или краж либо субъект совершает кражу (крадет) при участии другого члена банды.

Кража, связанная с проникновением в жилище (ч. 3 § 244) – самостоятельное преступление. Она налицо, если субъект проникает в квартиру со взломом либо незаконно, открывает дверь не предназначенным для этого приспособлением или прячется в жилище. Покушение наказуемо.

Именно установление этих ситуаций вкупе с общей оценкой деяния расширяет рамки наказания, что в российском уголовном праве достигается признанием состава квалифицированным, Предшествует же этому установление основного состава кражи. То есть общий ход рассуждений, следовательно, охватывает признаки § 242; случай (примерное правило) – признаки – § 243; отсутствие – ч. 2 § 243; общую оценку тяжести деяния.

Наказуемость кражи. Как и применительно к иным преступлениям, проявляется стремление достичь равновесия в системе, предоставив большой простор суду. Простая кража наказывается до пяти лет лишения свободы или штрафом. Наличие квалифицированных признаков влечет лишение свободы либо от трех месяцев до десяти лет, либо от шести месяцев до десяти лет, либо от одного года до десяти лет. Штраф в этих случаях не применяется, но, разумеется, не исключается возможность условного наказания, что чаще всего и бывает на практике.

Привилегированные составы кражи и присвоения. К ним относятся: домашняя или семейная кража (Haus- und Familiendiebstahl), кража (присвоение) малоценных вещей (Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen). По § 247 лицо, совершившее кражу (или присвоение) у своего родственника, опекуна либо попечителя или у лица, живущего с субъектом в одном домашнем сообществе, несет ответственность только по заявлению потерпевшего. По § 248 кража или присвоение малоценных вещей в случаях § 242, 246 (без отягчающих обстоятельств) также преследуется по заявлению, если органы публичного преследования не сочтут необходимым свое вмешательство ввиду публичных интересов.

Малоценными судебная практика считает вещи до 50 DM[799].

Присвоение (Unterschlagung). По ч. 1 § 246 кто противоправно присвоил движимые чужие вещи для себя или третьего лица, наказывается лишением свободы до трех лет или денежным штрафом, если (по новой редакции) деяние не влечет более тяжкого наказания по иным предписаниям. По ч. 2 совершение такого же деяния, если по ч. 1 вещи доверены субъекту, влечет наказание в виде лишения свободы до пяти лет или штрафа. По ч. 3 покушение наказуемо. Напоминаем, что данная норма подвергнута существенным изменениям. Как и в случае с кражей, присвоение стало возможным и в пользу третьего лица; снято упоминание о том, что присвоенные вещи должны были находиться во владении или обладании субъекта. Добавлена ч. 2, по которой наступает повышенная ответственность за присвоение вещи, специально доверенной субъекту. Таким образом, присвоение охватывает, по существу, два состава преступления. Первый – присвоение, являющееся по замыслу, скорее всего, специфической кражей. Второй – присвоение доверенного имущества, т. е. традиционное присвоение (Raubung, Erpressung).

Однако исключение из текста закона упоминания о том, что вещь должна при присвоении находиться под контролем субъекта, по мнению ряда специалистов, снижает определенность запрета. Действительно, в § 242 говорится о намерении цели присвоения. Параграф 246 понятия намерения не употребляет. В данном случае, судя по первым комментариям, уже учитывающим данное изменение, запрет может быть распространен на случаи, например, изъятия велосипеда с целью досадить владельцу. Высказано мнение, что столь широкое понимание изъятия выходит за рамки традиционного понимания присвоения[800].

Разбойные нападения и разбойная кража. В гл. 20 УК Германии даны следующие виды разбоя: простой (§ 249), более тяжкий (§ 250), разбой со смертельным исходом (§ 251), разбойная кража (§ 252), которая определяется как сходное с разбоем деяние. К ним примыкает разбойное нападение на водителей (§ 316а).

Разбой (Raub). По § 249:

«(1) Кто, применяя насилие против другого лица или угрожая актуальной опасностью для здоровья и жизни, изымает чужую движимую вещь с намерением противоправно присвоить себе или третьему лицу, наказывается лишением свободы не менее одного года. (2) В менее тяжких случаях – лишение свободы от шести месяцев до пяти лет».

Состав разбоя по § 249 структурируется следующим образом. Объективный состав: изъятие чужих движимых вещей (так же как и при краже); принуждение как средство деяния – насилие против личности или угроза непосредственной опасностью для здоровья и жизни; соединение изъятия и принуждения в виде пространственно-временной связи. Субъективный состав: умысел (достаточно косвенного); намерение противоправного изъятия.

Противоправность и вина[801] рассматриваются как элементы преступления по общим правилам.

Особое внимание при исследовании разбоя привлекает понятие насилия, которое представляет собой, по господствующему мнению, силу, непреодолимую для потерпевшего (связывание, воспрепятствование побегу), либо насилие, в результате которого подавляется воля потерпевшего. При этом насилие должно быть направлено именно против лица и выступать как физически (телесно) действующее принуждение[802].

Деяние (принуждение и изъятие) выполнено, т. е. юридически окончено, когда, как и при краже, лицо устанавливает беспрепятственное господство над предметом[803].

Квалифицированные виды разбоя. Уголовный кодекс Германии предусматривает два такого рода вида разбоя – тяжкий и со смертельным исходом.

Тяжкий разбой (Schwerer Raub). По § 250 устанавливается ответственность в виде не менее трех лет лишения свободы за тяжкий разбой, если:

1) исполнитель или иное участвующее в разбое лицо:

а) имеет при себе оружие или иное опасное орудие;

б) имеет при себе орудие или средство, чтобы предотвратить или преодолеть сопротивление другого лица с помощью насилия или угрозы насилием;

в) деянием создает для другого лица опасность тяжкого повреждения здоровья;

2) исполнитель действует как член банды, объединившейся для продолжаемого (систематического) совершения разбоев или краж с участием других членов банды.

Лишение свободы не ниже пяти лет назначается, если субъект и другие участники разбойного нападения во время деяния, применяя оружие или иной опасный предмет:

а) причинили тяжкие телесные повреждения другому лицу;

б) деянием создали опасность причинения смерти.

Особенности квалификации здесь очевидны. Трудности связаны со следующим:

а) с понятиями оружия, опасного орудия, орудия, средства, что столь же важно для § 244;

б) установлением цели наличия орудия или средства;

в) понятием банды.

В сущности, анализ этих составов требует установления основного состава и квалифицирующих признаков.

Разбой со смертельным исходом (Raub mit Todschlag). По § 251 если субъект причинит разбоем (§ 249, 250), как минимум легкомысленно, смерть другого человека, он наказывается лишением свободы – пожизненным или не ниже десяти лет. Здесь должна быть специфическая связь между разбоем и убийством. Умысел – к деянию и как минимум (wenigstens) легкомыслие (Leichtfertigkeit) – к последствию[804].

Деяния, сходные с разбоем. К ним относятся разбойная кража и разбойное нападение на водителя.

Разбойная кража (räuberlicher Diebstahl). По § 252 кто, будучи при краже застигнут во время ее совершения, применяет против лица насилие или угрозу непосредственной опасностью для жизни и здоровья, чтобы удержать владение украденной вещью, наказывается как за разбой.

Эта специфическая конструкция применяется в случаях, хорошо известных и российской практике, а именно: когда насилие и изъятие расходятся во времени. Но для ее применения нужно, чтобы было совершено предшествующее преступление (Vortat), которым может быть любое противоправное изъятие с целью присвоения.

Значит, разбойная кража в немецком уголовном праве отличается от разбоя тем, что субъект удерживает изъятое имущество путем насилия, уже изъяв вещь, и не добывает его, как при разбое, т. е. применяет насилие либо угрозу насилия, будучи застигнут на месте совершенного преступления, по горячим следам. Умысел и цель в этих случаях направлены на сохранение для себя или третьих лиц украденного имущества[805].

Разбойное нападение на водителя (§ 316а). Оно не включено в имущественные преступления и может быть совершено для осуществления разбоя, разбойной кражи, разбойного вымогательства и состоит в использовании обстановки дорожного движения. В данном случае в качестве защищаемого блага рассматривается безопасность движения. Специфика состоит в том, что субъект использует специфические отношения транспортного движения для разбоя, разбойной кражи, вымогательства.

Преступления против имущества как целого. Выделение этой группы считается необходимым для расширения объекта уголовно-правовой охраны. Входящие в нее преступления предусмотрены гл. 22 «Мошенничество и злоупотребленне доверием», гл. 21 «Укрывательство преступника и укрывательство добычи», частично – гл. 25 «Запрещенные азартные игры и ростовщичество»[806].

Предметом посягательства могут быть вещи, требования, права, любые позиции хозяйственного характера. Защита имущества ограничена тем, что хозяйственный ущерб может быть причинен только определенными действиями (бездействием), указанными в уголовном законе.

Статистика: § 253 «Вымогательство» – 7026 случаев; § 263, 263а, 264, 264, 265, 265а, 265b (мошенничество) – 705 529 случаев.

Вымогательство (Erpressung). По § 253 тот, кто противоправно, с применением чувствительного зла (Übel) или угрозой применения принуждает человека к совершению действий, претерпеванию или бездействию и тем причиняет ущерб имуществу потерпевшего или третьего лица, чтобы себя или третье лицо противоправно обогатить, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом. Противоправным является деяние, если применение насилия или угроза злом для достижения цели рассматривается как упречная. Покушение наказуемо. В особо тяжких случаях наказание – лишение свободы не ниже одного года. Особо тяжкий случай налицо, когда субъект действует в виде промысла или является членом банды, объединившейся для систематического вымогательства[807].

Профессор Т. Хилленкамп рассматривает вымогательство как принуждение, определяемое стремлением к обогащению, совершаемое путем принуждения и в целях принуждения другого лица к передаче собственного или чужого имущества. Он указывает на определенное сходство вымогательства и мошенничества, которые объединяет имущественный характер. Разница же состоит в том, что при вымогательстве вред имуществу вызывается принуждением, при мошенничестве – обманом[808].

Структура вымогательства. Объективный состав:

а) действие как применение средств принуждения; насилие и угроза как средства принуждения;

б) последствия как действие, претерпевание, бездействие потерпевшего; причинная связь.

Субъективный состав:

а) умысел, как минимум косвенный;

б) цель незаконного обогащения.

Противоправность должна быть установлена позитивно, поскольку § 253 (как и § 242 – кража) формулирует открытый состав, т. е. установление состава начинается с обоснования противоправности средств принуждения.

Признак противоправности деяния в § 253 определяется текстуально. Он имеет место, когда применение насилия или угроза ущерба является упречной применительно к данным целям (например, упречна угроза заведомо противоправной жалобой, но допустима угроза легальной забастовкой; спорно физическое преследование лица и пр.). Вина не имеет особенностей[809].

В литературе также отмечается, что квалификация деяния как вымогательства требует обязательного решения о том, является ли вынужденное поведение именно распоряжением имуществом потерпевшего и не образует ли по способу совершения изъятие. Споры эти связаны с разграничением вымогательства и разбоя, поскольку практика стремится к более строгому наказанию и порой переходит к квалификации вымогательства как разбоя[810].

Разбойное вымогательство[811]. Здесь также применена оригинальная для нашего восприятия законодательная техника. По § 252, если вымогательство совершено путем насилия либо с применением угрозы актуальной опасности для жизни и здоровья, субъект наказывается как разбойник.

В этом случае по сложившейся судебной практике различия между разбоем и вымогательством состоят в том, что субъект разбоя принуждает потерпевшего к претерпеванию изъятия вещи, тогда как вымогатель при разбойном вымогательстве принуждает потерпевшего предпринимать имущественные действия либо претерпевать или позволять такие имущественные действия, которые либо выходят за пределы передачи вещей, либо носят иной характер, чем передача вещей. Это значит, что разграничение разбойного вымогательства и разбоя осуществляется по внешней стороне деяния[812].

Мошенничество и злоупотребление доверием (гл. 22). Мошенничество (Betrug). УК Германии предусматривает основной состав мошенничества по § 263 и группу специальных составов (§ 263а, 264, 264а, 265, 265b), включая и такие, которые по УК РФ с теми или иными отклонениями предусмотрены в гл. 23 «Преступления в сфере экономической деятельности».

Речь идет о так называемом компьютерном, субвенционном, страховом, с ценными бумагами, кредитном мошенничестве. Напомним, что уголовно-правовая реформа внесла в Закон изменения в статьи, устанавливающие ответственность за мошенничество.

Основной состав мошенничества. По § 263:

1. Кто с намерением создать себе или третьему лицу противоправную имущественную выгоду наносит ущерб имуществу другого лица тем, что он путем представления или искажения либо сокрытия истинных фактов вводит в заблуждение или поддерживает заблуждение, наказывается лишением свободы до пяти лет или денежным штрафом.

2. Покушение наказуемо.

3. В особо тяжких случаях – лишение свободы от шести месяцев до десяти лет.

4. Особо тяжкий случай по правилу имеет место, если субъект:

1) действует в виде промысла или как член банды, организовавшейся для продолжаемого осуществления подделки документов или мошенничества;

2) приводит к имущественным потерям большого объема или действует с намерением путем продолженного мошенничества поставить большое число людей в опасность потери имущества;

3) вводит другое лицо в хозяйственную нужду;

4) злоупотребляет полномочиями или положением должностного лица;

5) симулирует страховой случай тем, что он или другое лицо для этой цели подожжет вещь значительной стоимости или поджогом разрушит корабль или приведет к его затоплению или выбросу на берег. Части 4–7 этого параграфа устанавливают специальные санкции при совпадении ряда квалифицирующих признаков.

Защищаемым благом является имущество как совокупность всех хозяйственных благ[813].

Структура мошенничества. Объективный состав: обман относительно фактов; введение в заблуждение; имущественное распоряжение; имущественный ущерб.

Субъективный состав: умысел, как минимум косвенный; цель – создать себе либо третьему лицу противоправные имущественные выгоды, что включает цель обогащения; противоправность желаемого обогащения; противоправность; вина.

При квалификации деяния как мошенничества рекомендуется анализировать особенно основательно следующие понятия:

а) имущество, определяемое в первую очередь с хозяйственно-правовых позиций;

б) имущественный вред и способы его исчисления, устанавливаемые на момент распоряжения имуществом по объективно-субъективным критериям, в частности путем сопоставления имущества до и после деяния и учета, возможности последующей компенсации, а также и причинную связь между распоряжением и ущербом;

в) обман относительно фактов при мошенничестве, который осуществляется путем ложных утверждений или иными действиями (бездействием), имеющими определенную информативность и вводящими лицо в заблуждение. Факты при этом понимаются как конкретные обстоятельства прошлого или настоящего, доступные для проверки в процессе доказывания.

Сведения о будущем не являются фактами в смысле § 263. Факты могут рассматриваться как внешние и внутренние, т. е. отражающие внутренний мир сообщаемого, его намерения. Во всяком случае, они не должны быть простыми мнениями либо оценками.

Ложные утверждения о фактах по смыслу § 263 должны быть обманно представлены либо искажены или скрыты, если речь идет о фактах не ложных. Способ при этом безразличен, и ложные факты могут быть представлены неверным прейскурантом, манипуляцией с весовыми либо измерительными приборами и пр. Действия субъекта мошенничества, заказывающего в ресторане обед и не имеющего намерения платить, Являются конклюдентными. Заказ рассматривается как способ представления ложных фактов о внешней платежеспособности и внутренней готовности к уплате.

При проверке бездействия как способа мошенничества практическое значение имеет установление обязанности сообщать определенные факты, что значимо для продавцов или лиц, оказывающих определенные услуги. Профессор Т. Хилленкамп, судя по всему, осторожно относится к возможности расширительного толкования такой обязанности. Он пишет: «Кто заключает договоры, при которых каждая сторона защищает свои интересы и ищет выгоды, не может ожидать, что его партнер снимет хозяйственный риск, отвечающий правилам торгового оборота, путем раскрытия всех секретов».

Обязанность сообщения фактов распространяется при этом лишь на обстоятельства, существенно значимые для волеизъявления.

Заблуждение рассматривается как неправильное, не соответствующее действительности представление о действительности. Оно может быть таковым и при наличии существенных пробелов в модели действительности, однако не должно быть полным неведением. Кто ничего не знает о фактах, не находится в заблуждении.

Введение в заблуждение есть представление ложных фактов; при этом неважно, мог ли потерпевший хотя бы при малейших усилиях опровергнуть факты или не принять их. Поддержание заблуждения относится к уже возникшему заблуждению и осуществляется путем усиления его и воспрепятствования в ознакомлении с истинными фактами.

Распоряжение имуществом рассматривается как подразумевающийся в законе, но необходимый признак. Он понимается не в гражданско-правовом, а чисто фактическом смысле, т. е. потерпевший должен физически, лично совершить действия определенного характера, хотя бы, разумеется, и с помощью третьих лиц при многоступенчатой передаче имущества.

Существенно важным является установление причинных связей между отдельными признаками объективного состава деяния.

Выгода, к которой стремится субъект деяния, должна быть противоправной. Однако по господствующему мнению притязания из сделок, противоречащих закону и «добрым нравам», не защищаются уголовным законом и соответствующие деяния не влекут уголовной ответственности[814].

Представленная схема является лишь исходной, еще более, чем при анализе иных преступлений. Подчеркивается, что мошенничеству, как чрезвычайно сложному и обычно профессионально совершаемому деликту, посвящена огромная литература и весьма обширная судебная практика[815].

Шестым законом об уголовно-правовой реформе в часть третью данной статьи, предусматривающую повышенное наказание за особенно тяжкие случаи мошенничества, были введены примерные правила, отразившие, по мнению законодателя, современную ситуацию в сфере преступности. По этой новелле особо тяжкие случаи мошенничества наличествуют, если субъект:

1) действует в виде промысла иди как член банды, объединившейся для систематического совершения подлога документов либо мошенничества;

2) вызвал имущественные потери большого размера либо действовал с намерением путем систематического совершения мошенничества создать опасность потери имущественных ценностей большим числом людей;

3) ставит в хозяйственную нужду другое лицо;

4) злоупотребляет своими полномочиями либо своим местом как носителя публичной власти или

5) фальсифицирует страховой случай тем, что он либо другое лицо в этих целях подожжет вещь значительной стоимости, или путем пожара уничтожит полностью либо частично, или утопит судно либо выбросит его на берег.

Мошенничество карается строже, если оно совершено в виде промысла членом банды, организовавшейся для совершения преступлений, предусмотренных § 264, 267, 269 Кодекса.

Собственно говоря, в немецкой литературе эти признаки рассматривают, как и в случае кражи (§ 242), в качестве измерения наказания (Strafzumessungsregeln), а не как квалифицирующие составы по российской доктрине.

Введение названных примерных правил или «правил-примеров» имеет очевидные цели преодолеть неопределенность в толковании мошенничества и расширить рамки наказания в особых случаях.

Впрочем, и сами предусмотренные ими признаки нуждаются в специальном толковании. Специалисты отмечают необходимость разграничения, в частности, имущественных потерь большого размера или потерь большого числа людей, конкретизации понятия хозяйственной нужды по объективным и субъективным признакам. Но так или иначе при применении § 265 этих правил вначале должен быть установлен основной состав мошенничества.

Отдельные виды мошенничества. К ним относится компьютерное мошенничество (Computerbetrug — § 263а), мошенничество при получении субвенции (Subventionsbetrug), мошенничество в инвестиционной сфере (Kapitalanlagebetrug), злоупотребление при страховании (Versicherungsmißbrauch), обманное получение услуг (Erschleichen von Leistungen — § 265а), кредитное мошенничество (Kreditbetrug — § 265b). Эти составы преступлений нередко описаны в соответствующих текстах чрезвычайно пространно, а тем самым в высшей степени казуистично. Только § 264 «Субвенционное мошенничество» занимает примерно полторы страницы типографского текста. При этом понимание предписаний требует и знания реалий экономических отношений в сфере действия данного УК[816].

В каждом случае законодатель вводит специальные признаки совершения мошенничества, что порой основательно меняет содержание как будто бы сохранившихся признаков объективной и субъективной сторон. Так, компьютерное мошенничество предполагает, что обману подвергается не человек, но программа, поскольку ущерб имуществу причиняется воздействием на процесс переработки информации и путем неправильного установления программы, использования неверных или неполных данных, путем неправомочного использования данных или неправомочного воздействия на процессы переработки данных.

Мошенничество при получении субвенции также связано с наличием ряда специальных признаков. Действие направлено на лицо или учреждение, управомоченное давать разрешения на получение субвенции. Предметом преступления является не любая выгода, а именно субвенция, т. е. услуга из публичных средств, предоставляемая по законодательству Федерации, либо Земель, либо Европейского Союза предприятиям и коммерческим организациям, которая хотя бы частично предполагает рыночные компенсации.

Содержание сообщаемых сведений связано с получением субвенции и направлено на ее получение (выгодно для этого). В данном случае в статье предусмотрены квалифицирующие признаки в виде корыстных побуждений, фальсификации документов, злоупотребления служебным полномочием или использования помощи должностного лица.

При страховом мошенничестве (злоупотреблении страхованием), признаки которого изменены в ходе Шестой уголовно-правовой реформы, преступник повреждает или уничтожает застрахованную от уничтожения, повреждения, уменьшения полезности, потери или кражи вещь или уменьшает ее полезность (пригодность) либо передает другому лицу, чтобы создать себе или третьему лицу выгоды из страхования. Наказание по этой статье наступает, если преступление не является мошенничеством по § 263. Изменения состава преступления привели и к изменению статьи: она называется не страховое мошенничество, но злоупотребление при страховании. Ввиду этого высказано мнение, что возник основной состав вместо ранее существовавшего специального[817].

Обманное получение услуг (§ 265а). Устанавливается ответственность того, кто, намереваясь не уплатить необходимой цены, противоправно извлекает (получает) услуги автомата или телекоммуникационной сети, действующей в общественных целях, получает услуги транспорта либо доступ на представление или в заведение.

В этом случае законодатель, обращаясь к казуистическим способам формулирования запрета, в значительной мере облегчает процесс толкования и применения нормы, что подкрепляется ссылкой на применение нормы в тех случаях, когда деяние не подпадает под предписания с более тяжким наказанием. Другими словами, в данном случае введена казуистическая норма резервного характера.

Кредитное мошенничество. Технически этот состав построен во многом сходным со ст. 176 УК РФ «Незаконное получение кредита» образом. В данном случае субъект представляет предприятию или организации в связи с заявлением о предоставлении, сохранении или изменении условий кредита для предприятия или организации либо для вымышленного предприятия или организации данные о хозяйственных отношениях – неверные либо неполные (в частности балансы, данные о прибыли и убытках, о состоянии имущества) заключения специалистов или сообщает письменно неверные или неполные сведения, существенные для получения кредита и выгодные для кредитополучателя, или не сообщает таких сведений, которые значимы для решения по такому заявлению.

Злоупотребление доверием (Untreue) и подобные (untreueähnliche) составы деяния. Перечень преступлений этой группы по-разному описывается в литературе. В учебнике Й. Вессельса и Т. Хилленкампа в нее включены: основной состав злоупотребления доверием (§ 266); незаконное лишение и растрата заработной платы (§ 266а); злоупотребление чековыми и кредитными картами (§ 266b). В последнее время это деяние привлекает большое внимание.

Приведем статистические данные: § 266 – 11 892; § 266а – 18 395; § 266b – 1609 случаев[818].

Злоупотребление доверием: основной состав деяния. По § 266 несет ответственность тот, кто злоупотребляет данными ему посредством закона, служебного поручения или сделки полномочиями распоряжаться чужим имуществом или обязывать к этому другое лицо либо нарушает обязанность, возложенную на него законом, служебным поручением, сделкой или отношениями попечительства, сохранить чужое имущество и тем самым причиняет ущерб имущественным интересам, которые он должен охранять.

Наказание – лишение свободы до пяти лет или денежный штраф.

Кратко злоупотребление доверием определяется как причинение имущественного ущерба путем умышленного нарушения долга сбережения имущества[819]. Это состав причинения ущерба имуществу, но не изъятия имущества или извлечения имущественной выгоды. Обязательным признаком соответственно является причинение ущерба как негативных последствий для имущества. Обогащение личное либо в пользу третьего лица обязательным не является.

По господствующему мнению, злоупотребление доверием охватывает два состава: собственно злоупотребление и нарушение доверия, т. е. долга попечения, который, в свою очередь, может быть чисто фактическим либо основываться на возложенном долге. Считается, что соотношение этих составов является спорным. По мнению проф. Т. Ленкнера, они все же самостоятельны[820], по господствующему мнению, злоупотребление доверием является специальным случаем нарушения доверия.

Структура этих преступлений так или иначе раскрывается следующим образом.

Злоупотребление доверием. Объективный состав:

а) полномочия распоряжения и обязательственные полномочия по отношению к чужому имуществу, под которыми понимается действующая вовне правовая власть частно- или публично-правовым образом воздействовать на чужие имущественные права или отягощать их, причем эта власть может быть установлена законом или договором;

б) долг заботы об имуществе, по которому субъект обладает ответственностью и самостоятельностью;

в) злоупотребление полномочием, т. е. действие в рамках правовых возможностей при нарушении внутреннего долга, когда такие действия, в частности, противоречат указаниям собственника имущества либо основываются на утраченных представительских полномочиях;

г) ущерб, как при мошенничестве.

Нарушение доверия. Объективный состав:

а) долг заботы, как при деянии злоупотребления доверием;

б) нарушение доверия, которое может быть совершено фактическими либо правовыми действиями, но должно состоять во внутренней связи с возложенным долгом;

в) ущерб, как при мошенничестве.

Субъективный состав для обоих деяний – умысел (возможно, косвенный).

Противоправность. Особое внимание обращается на возможное согласие потерпевшего, виновность и квалифицирующие признаки – как при краже.

При малозначительности необходимо заявление потерпевшего[821]. В литературе проблематика злоупотребления доверием представлена очень широко. Опубликована обширная судебная практика. Особое внимание, в частности, привлекают: совместимость состава нарушения доверия со ст. 103.II Основного закона, устанавливающей начало законности, определенности уголовно-правового регулирования[822]; способы злоупотребления, прежде всего характер осуществляемых фактических действий, их правовая форма (совершение сделок и пр.). В литературе ведется только полемика относительно роли согласия потерпевшего, т. е. разрешения, которое может быть дано владельцем имущества на совершение действий, фактически представляющих собой злоупотребление доверием и направленных против его интересов.

Приведем еще один пример, рассматривая его как беглую иллюстрацию уголовно-правового риска, связанного с рассмотренными составами.

В 2000 г. прокуратура при одном из судов Бонна ведет расследование по обвинению бывшего канцлера ФРГ Гельмута Коля (Altbundeskanzler) в злоупотреблении доверием. Основанием (hinreichende Tatverdacht), по мнению самого Г. Коля, является то, что он получил деньги для партии, не сообщив сведения об этом для специального отчета (Rechenschaftsbericht), и хотя в пользу ни себе, ни членам партии их не обратил, все же своими действиями обусловил возможность наложения на ХДС штрафа (примерно 6,5 млн DM), чем причинил партии ущерб. Пока адвокаты бывшего канцлера ведут переговоры с прокуратурой, изучают предварительные сведения (Vormerk), г-н Г. Коль заложил свой дом за 700 тыс. DM, а граждане ФРГ добровольно прислали партии, что законно, свыше 7 млн DM, чего вполне хватит для оплаты штрафа. Интервью Г. Коля и независимые материалы см. в газете «Welt am Sonntag» от 6 августа 2000 г. Следует здесь же отметить, что дискуссия проходит и на страницах юридической печати. Сошлемся на несколько примеров: Hetzer W. Ehre oder Untreue? // Zeitschrift für Recht und Politik. 2000. Nr. 2. S. 100; Otto Н. Keine Strafbare Untreue im Fall Kohl // Zeitschrift für Recht und Politik. 2000. Nr. 2. S. 100[823].

Незаконное лишение и растрата заработной платы. Эта норма в принципе сопоставима со ст. 198, 199 УК РФ в части, касающейся неуплаты страховых взносов, хотя технико-юридически она построена иным образом.

Защищаемое благо – интересы обеспечения средств для социального страхования и – по ч. 2 ст. 266а – интересы наемных работников в доверительном управлении частью их доходов. По ч. 1 и 2 субъект специальный – работодатель, понятие которого требует толкования по немецкому праву, в ряде случаев со ссылкой на § 14.

В литературе существуют споры, о каких вкладах идет речь в отдельных случаях, о сроках платежа, но общепризнано, что собственно деяние представляет собой бездействие. Лицо:

а) не выплачивает взносы;

б) для него это возможно и доступно[824].

Статья защищает два правовых блага: интересы социального общества и обеспечение получения страховых платежей, а также имущество затронутых преступлением работополучателей.

Сформулирована статья пространно, с использованием детальных характеристик сторон составов. Ответственность несет тот, кто:

1) как работодатель не выплатил взносы работополучателей в социальное обеспечение или в федеральную службу занятости;

2) как работодатель не перечислил третьему лицу деньги (часть заработной платы), которые он обязан выплачивать за своих работополучателей, и не сообщает об этом в момент наступления платежа или незамедлительно вслед за ним работополучателям.

Злоупотребление чековыми и кредитными картами. По § 266b тот, кто злоупотребляет предоставленными ему путем передачи чековой или кредитной карты возможностями побудить владельца произвести оплату, чем причиняет ему ущерб, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом; ч. 2 § 248а действует соответствующим образом, но необходимо заявление потерпевшего при малой стоимости ущерба. Данная норма резко отличается от ст. 187 УК РФ. Здесь устанавливается ответственность специального субъекта, т. е. лица, которому чековая или кредитная карта передана правомерно. Субъект злоупотребляет доверием тем, что он использует большие суммы, чем ему доверено[825].

Преступления против специальных (отдельных) имущественных прав. Эта группа преступлений включает в себя, по мнению проф. Ф. Крея, браконьерство (§ 292–295); противоправное изъятие залога (§ 289); воспрепятствование принудительному исполнению. Профессор Т. Хилленкамп в этой группе рассматривает также незаконное использование автомобилей, изъятие электроэнергии и даже преступления банкротства. Ниже будут кратко показаны содержание и специфика этих норм. Обратим внимание, что по УК РФ ряд этих преступлений являются экологическими.

Браконьерство (Jagdwilderei – § 292). Защищаемым благом является чужое право на охоту, и именно поэтому данное преступление посягает на чужие имущественные права. Предмет: чужое право на охоту, далее – дичь, т. е. виды животных, определенные законом, и вещи, относящиеся к праву на охоту. Объективный состав: преследование, ловля, убийство, а также присвоение дичи; наличие чужого права на дичь; охота в особых охотничьих участках.

Субъективный состав: минимум косвенный умысел.

Незаконная рыбная ловля (Fischwilderei). Параграф 293 построен сходно с § 292а. Здесь также защищается чужое право на рыбную ловлю, а не экологические интересы. По § 294 эти преступления в наименее тяжких случаях преследуются по заявлению потерпевшего.

Неправомочное использование транспортного средства (unbefügter Gebrauch Eines Fahrzeugs). По § 248b несет ответственность тот, кто использует автомобиль или велосипед против воли управомоченного лица, если деяние по другим нормам не подлежит более суровому наказанию. По ч. 4 § 248b автомобили – это то, что движется при помощи «машинной» силы, т. е. моторные лодки, самолеты, сельскохозяйственные (самоходные) машины, не движущиеся по рельсам.

Преступление преследуется по заявлению потерпевшего и наказывается лишением свободы до трех лет или денежным штрафом.

Изъятие электроэнергии (Entziehung elektrischer Energie). По § 248с тот, кто из чужой установки или сооружения изымает чужую электроэнергию с помощью проводника, не предназначенного для соответствующего правилам изъятия энергии из установки или сооружения, если он действует с намерением присвоить электроэнергию себе или третьему лицу, наказывается лишением свободы до пяти лет или денежным штрафом. Покушение наказуемо. Если деяние совершается с намерением причинить вред другому лицу, наказание – лишение свободы до пяти лет или штраф. Деяние преследуется только по заявлению потерпевшего.

Предписание действует с 1900 г. и связано с непризнанием электроэнергии в качестве вещи. Тем не менее состав деяния рассматривается как специальный по отношению к краже, а понятия «чужой», «присвоение» используются в переносном смысле[826].

Уголовная ответственность по делам о банкротстве. Эти преступления предусмотрены § 283–283d УК и рассматриваются как преступления против имущественных прав. В этом смысле защищаемым благом являются имущественные интересы кредитора. Но в силу понятной связи этих деяний с экономикой, они, как правило, рассматриваются в группе преступлений, обозначаемых как хозяйственные[827].

Статистика: § 283–283a – d – 4279 случаев.

С 1 января 1999 г. вступил в силу принятый 5 октября 1994 г. и соответственно давший время «на раздумье» Закон, меняющий порядок банкротства и собственно наименование этих деяний. Понятие «Konkursstraftaten» меняется на понятие «Insolvenzstraftaten». Но, разумеется, главным явилось изменение содержания предписаний, которыми восполняется бланкетность уголовно-правовых норм о банкротстве.

В специальной литературе указывается, что для всех составов банкротства необходимы три основных элемента.

Первым является состояние имущественной несостоятельности или неплатежеспособности. При этом под несостоятельностью (Überschuldung) понимается положение, когда имущество не покрывает долгов. Под неплатежеспособностью (Zahlungsunfähigkeit) – вызванная недостатком денежных средств предположительно длительная неспособность должника уплатить долги, по которым наступил срок платежа; важнейшим признаком неплатежеспособности является остановка платежей.

Вторым элементом являются действия, связанные с банкротством, которыми могут быть: изъятие имущества, фиктивные сделки, бесхозяйственные сделки, нарушение правил совпадения балансов и пр.

Третьим элементом является кризисное состояние; этот признак связывают с неплатежеспособностью или несостоятельностью и рассматривают как их реальное проявление.

Банкротство (Bankrott). По § 283:

«(1) Лишением свободы до пяти лет или денежным штрафом наказывается тот, кто при имущественной несостоятельности или при грозящей либо наступающей неплатежеспособности:

1) скрывает на стороне или утаивает составные части своего имущества, которые в случае открытия производства, связанного с объявлением банкротом (Insolvenzverfahren), относятся к конкурсной массе, или повреждает или делает их непригодными способом, который противоречит требованиям надлежащей хозяйственной практики,

2) вступает в убыточные или спекулятивные, или биржевые срочные сделки с товарами либо ценными бумагами способом, противоречащим требованиям надлежащей хозяйственной практики, или вследствие бесхозяйственных расходов, игры либо пари тратит чрезмерные суммы или становится должником;

3) поставляет в кредит товары либо ценные бумаги и продает или иным образом отчуждает их либо производимую из этих товаров продукцию, значительно занижая их цену способом, противоречащим требованиям надлежащей хозяйственной практики;

4) вводит в заблуждение относительно прав других лиц или признает фиктивные права;

5) торговые книги, к ведению которых он обязан, не ведет или ведет так, что обзор его имущественного положения затрудняется;

6) торговые книги или документацию, хранение которой является обязанностью предпринимателя, если эта обязанность установлена торговым правом, до истечения срока хранения, установленного для лица, обязанного вести торговую книгу, утаивает, скрывает, уничтожает или повреждает и таким образом затрудняет представление о своем имущественном положении;

7) нарушая торговое право:

а) составляет баланс таким образом, что затрудняет представление о своем имущественном положении;

б) не составляет баланса своего имущества или не проводит инвентаризации в предписанные сроки; или

8) ухудшает другим грубо противоречащим требованиям надлежащей хозяйственной практики способом свое имущественное положение или скрывает свои настоящие хозяйственные отношения.

(2) Также наказывается тот, кто, совершая указанные в ч. 1 действия, создает свою имущественную несостоятельность или неплатежеспособность.

(3) Покушение наказуемо.

(4) Кто в случаях:

1) предусмотренных ч. 1, не знает об имущественной несостоятельности или грозящей либо наступившей неплатежеспособности, по крайней мере по неосторожности;

2) предусмотренных ч. 2, причиняет имущественную несостоятельность или неплатежеспособность, по крайней мере легкомысленно, – наказывается лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом.

(5) Кто в случаях:

1) предусмотренных п. 2, 5, 7 ч. 1, действует по неосторожности или по крайней мере неосторожно не знает о грозящей или наступившей имущественной несостоятельности или неплатежеспособности, либо

2) предусмотренных ч. 2 в связи с п. 2, 5, 7 ч. 1, действует по неосторожности и причиняет имущественную несостоятельность или неплатежеспособность, по крайней мере легкомысленно, – наказывается лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом.

(6) Деяние только тогда является наказуемым, когда лицо прекращает свои платежи и открывает конкурсное производство по своему имуществу или отказывается от открытия конкурса ввиду отсутствия конкурсной массы».

Особо тяжкий случай банкротства. По § 283а в особо тяжких случаях, предусмотренных ч. 1–3 § 283, лицо наказывается лишением свободы на срок от шести месяцев до десяти лет. Особо тяжкий случай, как правило, имеет место, если лицо:

1) действует из корыстных побуждений; или

2) сознательно поставляет большое количество лиц в опасность причинения ущерба вверенному ему имуществу или создает угрозу бедственного хозяйственного положения.

Нарушение обязанности ведения бухгалтерских книг (Verletzung der Buchführungspflicht). По § 283b:

«(1) Лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом наказывается тот, кто:

1) торговые книги, к ведению которых он обязан по закону, не ведет или так ведет эти книги или изменяет их, что затрудняет обзор своего имущественного положения;

2) утаивает, скрывает, уничтожает или повреждает торговые книги или иную документацию, к хранению которой он обязан по торговому праву, до истечения срока хранения, предусмотренного законодательством, и тем самым затрудняет обзор своего имущественного положения;

3) нарушая торговое право:

а) составляет баланс таким образом, что затрудняет обзор своего имущественного положения, или б) не составляет баланса своего имущества или инвентаря в предписанные сроки.

(2) Кто в случаях, предусмотренных п. l или 3 ч. 1, действует по неосторожности, наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом.

(3) § 283, ч. 6, действует соответственно».

Предоставление преимуществ кредитору (Gläubigerbegünstigung). В соответствии с § 283с:

«(1) Кто, не зная о своей неплатежеспособности, предоставляет кредитору гарантии либо удовлетворение, на которые кредитор не претендовал или не претендовал должным образом или не в срок, и тем самым намеренно или заведомо создает преимущества этому лицу перед остальными кредиторами, наказывается лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом.

(2) Покушение наказуемо.

(3) § 283, ч. 6, действует соответственно».

Предоставление преимуществ должнику. По § 283d:

«(1) Лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом наказывается тот, кто:

1) зная о грозящей неплатежеспособности другого лица или

2) по прекращении платежей, в производстве, связанном с объявлением банкротом, и в процессе о принятии решения об открытии производства, связанного с объявлением банкротом, с согласия этого лица либо при его благосклонности или в противовес требованиям надлежащей хозяйственной практики уничтожает, повреждает, делает непригодными указанные составные части имущества другого лица.

(2) Покушение наказуемо.

(3) В особо тяжких случаях наказанием является лишение свободы на срок от шести месяцев до десяти лет. Особо тяжкий случай, как правило, имеет место, если лицо:

1) действует из корыстных побуждений,

2) сознательно ставит большое количество лиц в опасность причинения ущерба вверенному или другому имуществу или вводит в бедственное хозяйственное положение.

(4) Деяние только тогда является наказуемым, когда лицо прекращает свои платежи и открывает производство о банкротстве по своему имуществу или отказывает в открытии производства о банкротстве ввиду отсутствия конкурсной массы».

Уголовно-хозяйственное право Республики Польша: Законодательное регулирование и практика применения[828]. Рецензия на книгу Ежи Скорупка «Уголовно-хозяйственное право: обзор состояния»[829]

В последние годы пристальное внимание специалистов разных стран привлекает проблематика уголовно-правовой ответственности за экономические преступления, терроризм, преступления против мира и человечества, коррупцию. Это связано с процессами глобализации, расширением сфер деловых контактов, новыми тенденциями международной уголовной ответственности, активизацией деятельности международных и европейских органов уголовного преследования и юстиции, расширением сравнительно-правовых исследований уголовно-правового регулирования в разных правовых системах и потребностями их согласования. В связи с этим для российских специалистов – практиков и теоретиков – несомненный интерес представляет, по нашему мнению, книга Е. Скорупки, являющаяся первой комплексной попыткой целостного описания важнейшего раздела уголовного права Польши – уголовной ответственности за хозяйственные преступления.

Сам автор во введении к работе пишет: «Обучение уголовно-хозяйственному праву является чрезвычайно трудной задачей. Процесс подготовки требует передачи знаний многих отраслей права: гражданского, торгового, хозяйственного, частного и публичного, финансового. Без изучения основ принятия решений и осуществления хозяйственной деятельности, предписаний, касающихся участников хозяйственного оборота, и правовых форм осуществляемой ими деятельности, а также основных принципов этого оборота – понимание абстрактного уголовно-хозяйственного права невозможно» (с. 11).

Рецензируемая книга состоит из двух частей. Первая содержит обзор основных институтов уголовно-хозяйственного права, вторая – основания ответственности за отдельные хозяйственные преступления и примеры из практики Верховного суда и апелляционных судов. В первой части наряду с разъяснением понятий уголовно-хозяйственного права и хозяйственных преступлений, их классификации, функций этого раздела уголовного права (гл. 1) представлены основы принятия решений и осуществления хозяйственной деятельности, т. е. понятия хозяйственного оборота, хозяйственной деятельности, а также принципы свободы хозяйственной деятельности, экономической свободы в праве ЕС и т. п. (гл. 2); понятие предпринимателя, предпринимательской фирмы и организационно-правовые формы осуществления хозяйственной деятельности (гл. 3); торговые договоры и денежные расчеты (гл. 4). В гл. 5 «Основы уголовной ответственности за хозяйственные преступления» анализируются: хозяйственное решение как основа хозяйственного преступления; противоправность поведения и вина, а также общественная опасность хозяйственного преступления; причинная связь и такой специальный вопрос, как уголовная ответственность представителя хозяйствующего субъекта. В главе 6, завершающей общую часть, освещена проблематика ответственности коллективных субъектов.

Во второй части «Основы наказуемости отдельных хозяйственных преступлений» (гл. 7–16) дана характеристика отдельных групп хозяйственных преступлений, в том числе нарушений имущественных интересов участников хозяйственного оборота: доверителями; путем мошенничества; путем отмывания денег; должниками; путем манипуляций с документацией; путем взятки (разделение происходит либо по субъекту, либо по способу совершения); путем подделки денег, иных платежных средств, ценных бумаг, выпуска их в оборот; путем фальсификации или использования государственного знака качества, особого государственного знака, легализованного средства измерения или пробирного знака, а также идентификационного знака; путем недобросовестной конкуренции и, наконец, нарушения имущественных прав участника финансового оборота. Каждая из глав и частей снабжена списком литературы.

Книга завершается тремя группами примеров из практики (казусов):

• первая – это решения судов по делам о преступлениях против хозяйственного оборота;

• вторая – о преступлениях против денежного оборота и оборота ценных бумаг;

• третья – об иных преступлениях.

При этом казусы представлены по жесткой схеме, описывающей суть рассматриваемого дела, а также вопросы, поставленные перед защитой обвиняемого, и ответы на них.

Сразу же оговоримся, что между российским и польским уголовным правом имеются существенные различия, касающиеся терминологии, круга источников права, законодательной техники при формулировании конкретных уголовно-правовых запретов и т. д. Так, в российском законодательстве и доктрине принят термин «экономические преступления» («преступления в сфере экономической деятельности»), ответственность за которые установлена УК РФ, а в польском используется понятие уголовно-хозяйственного права. Составы соответствующих преступлений и меры ответственности за них устанавливаются не только УК Польши (далее – УК), но и другими ее нормативными актами.

Автор ссылается на то, что в правовом языке понятие «уголовно-хозяйственное право» используется более чем широко, но специалисты по-разному определяют его содержание и сферу. Наиболее общим образом оно определяется как раздел уголовного права, который «охватывает предписания, определяющие наказуемые деяния в сфере борьбы с хозяйственной преступностью». Хозяйственное же преступление – это запрещенное деяние, основным предметом посягательства которого является хозяйственный оборот, т. е. добросовестная конкуренция, соблюдение обычаев делового оборота и законных интересов потребителей. При этом разделяются хозяйственные преступления и преступления хозяйственного характера, охватывающие уголовно наказуемое поведение, реализуемое в связи с хозяйственным оборотом, например фальсификация документов.

Классификация хозяйственных преступлений в польском праве существенно отличается от представленных в российском по кругу и содержанию уголовно-правовых запретов, и главное, по источникам права, их формулирующим. В своей книге Е. Скорупка приводит несколько распространенных классификаций, используя разные критерии. Первая классификация учитывает объект посягательства и источник права:

а) ст. 296–306 УК (подкуп менеджеров, подкуп в сфере спорта, страховое мошенничество и т. п.);

б) ст. 310–315 УК (преступления против денежного оборота и оборота ценных бумаг);

в) ст. 585–593 Закона от 15.09.2000 – Кодекс торговых объединений;

г) ст. 61 Закона от 28.04.1936 – Право чеков;

д) ст. 171, ч. 1–7 Закона от 29.08.1987 – Право банковское;

е) ст. 224–232 Закона о страховой деятельности;

ж) ст. 47 и 48 Закона о страховом посредничестве;

з) ст. 287–297 Закона об инвестиционных фондах;

и) ст. 37 ч. 1–3 Закона о залоге и ипотечных банках;

к) ст. 42, ч. 1 и 2 Закона о Банковском гарантийном фонде;

л) ст. 56а–60 Закона о товарных биржах;

м) ст. 67 и 68 Закона о хранилищах и изменении ГК, ГПК и других законов;

н) ст. 38–43а Закона об облигациях;

о) ст. 165–177 Закона – Право о публичном обороте ценных бумаг;

п) ст. 24 и 25 Закона об обязательности расчетов в системах оплаты и системах расчетов ценных бумаг, а также о принципах надзора над этими системами;

р) ст. 71–73 Закона об электронных средствах платежа;

с) ст. 45–53 Закона об электронной подписи;

т) ст. 6 и 7 Закона об охране некоторых услуг, оказываемых с помощью электронных средств, опирающихся либо основывающихся на условном доступе;

у) ст. 77–79 Закона о бухгалтерском учете и отчетности;

ф) ст. 23–26 Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией;

х) ст. 215–222 Закона об организации и функционировании пенсионных фондов;

ц) ст. 23 и 24 Закона о системе мониторинга и контроля качества жидкого топлива и жидкого биотоплива;

ч) ст. 12а–14 Закона о производстве этилового спирта и производстве табачных изделий;

ш) ст. 522 и 523 Закона – Право возмещения вреда.

По критерию субъекта преступления в польской правовой доктрине выделяются преступления, совершаемые:

а) предпринимателями (ст. 522 и 533 Закона – Право возмещения вреда, ст. 23–24 Закона о системе мониторинга и контроля качества топлива, ст. 24–26 Закона о борьбе с недобросовестной конкуренцией и т. п.);

б) доверителями (ст. 296 УК «Злоупотребление доверием», ст. 296а УК «Подкуп менеджеров» и т. п.);

в) иными участниками (ст. 305 УК «Препятствование проведению публичных торгов», ст. 306 УК «Идентификационные знаки»).

Существенное внимание автор уделяет уголовной ответственности представителя хозяйствующего субъекта. Этот вопрос широко обсуждается и в российской литературе. Поэтому, на наш взгляд, полезно ознакомить наших читателей с выработанным в польском праве подходом, учитывая и то обстоятельство, что многие субъекты экономической деятельности (граждане и юридические лица РФ) осуществляют ее на территории Польши и должны знать действующие здесь правила. Субъекты ответственности по польскому законодательству обладают разным статусом. Иностранные лица государств – участников ЕС и государств – участников Европейского соглашения о свободе торговли (EFTA) могут осуществлять хозяйственную деятельность на таких же основаниях, как и польские предприниматели. Граждане иных государств, которые получили разрешение на жительство на территории Польши, согласие на пребывание, статус беженцев, предоставленный в Польше, либо пользуются временной защитой на ее территории, могут осуществлять хозяйственную деятельность на таких же основаниях, как и ее граждане. В то же время иные иностранные лица имеют право на осуществление хозяйственной деятельности исключительно в форме объединений (коммандитного, коммандитно-акционерного, общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества), а также на вступление в них, приобретение или владение их долями и акциями, если международные договоры не постановляют иного.

Иностранный предприниматель, т. е. иностранное лицо, осуществляющее хозяйственную деятельность за границей в целях ее осуществления в Польше, имеет право создавать отделения исключительно для целей этой деятельности. Иностранные предприниматели могут образовывать в Польше также представительства, охватывающие сферой своей деятельности исключительно действия по рекламе и распространению.

Участники хозяйственного оборота не всегда выступают как самостоятельные субъекты и не всегда самостоятельно осуществляют действия, составляющие такой оборот. Зачастую от имени хозяйствующего субъекта выступают иные лица, действующие от их имени и по их поручению. В особенности это касается юридических лиц, от имени которых правовые действия совершают их представители. Как правило, они обладают формальными полномочиями на осуществление деятельности от имени юридического лица. В таких ситуациях хозяйственные решения принимаются представителями, но доходы и убытки, являющиеся их результатом, возлагаются на имущество соответствующего юридического лица. Участие в хозяйственном обороте фактических или правовых представителей приводит к тому, что в их поведении могут содержаться основные признаки уголовно-правовых деяний. Это порождает проблему их уголовной ответственности. Осуществляемое (принимаемое) хозяйственное решение (действие) является самостоятельным деянием представителя, но его последствия касаются самого уполномочивающего юридического лица. Не возникает проблем с привлечением доверенного лица к уголовной ответственности, если в его поведении имеются признаки преступления, в котором признак субъекта не определен функционально. Например, в целях получения для уполномочивающего лица кредита доверенное лицо представляет в банк фальсифицированные документы (ст. 297 § 1 УК Польши «Кредитное мошенничество»). Проблема возникает, если представитель своим поведением осуществляет признаки преступления индивидуального, например, по ст. 301 § 1 УК «Лжебанкротство», или преступления, в котором признаки субъекта определены функционально, например ст. 300 § 1 УК о возвращении задолженности. В таких случаях представитель не имеет признака субъекта преступления.

Невозможно признать, что представитель осуществляет преступление в какой-либо форме соучастия. Осуществляя деяние самостоятельно, он не взаимодействует с уполномочивающим лицом. Его поведение не является также помощью в осуществлении запрещенного деяния уполномочивающим лицом. Не действует он в этом случае по подстрекательству уполномочивающего лица для исполнения его поручения; при этом и уполномочивающее лицо не руководит его действиями. Освобождение представителя в перечисленных ситуациях от уголовной ответственности вызывает возражения по моральным и уголовно-политическим основаниям, поскольку представитель нарушает нормы поведения, получая ненадлежащие выгоды.

В польском праве действует также принцип ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности лицами, занимающими руководящие государственные посты, либо судьями Конституционного трибунала, что установлено Законом от 21.08.1997 «Об ограничении осуществления хозяйственной деятельности лицами, выполняющими публичные функции» (с. 35–36). Закон указывает, что названные в нем категории субъектов публичного права не могут: быть членами советов управляющих, органов управления либо ревизионных комиссий объединений торгового права; работать либо выполнять иные функции в объединениях банковского права, которые могли бы вызвать подозрения в отношении их заинтересованности либо интересов; быть членом управления фондов, осуществляющих хозяйственную деятельность[830]; владеть в объединениях торгового права более чем 10 % акций либо долями, составляющими более 10 % уставного капитала в каждом из такого рода объединений; осуществлять хозяйственную деятельность за свой счет либо совместно с иными лицами, а также управлять такой деятельностью либо быть представителем или уполномоченным при проведении такой деятельности (это не относится к деятельности в сельскохозяйственном производстве, в сфере домашнего фермерского хозяйства).

Названные в цитируемом законе публичные лица не имеют права также до истечения года с момента прекращения полномочий по занимаемой должности либо по осуществлению функций исполнять иные работы у предпринимателя, если они принимали участие в решении индивидуального дела, касающегося этого предпринимателя. Это правило не распространяется на административные решения по делам об определении размеров налога и локальных сборов, взимаемых на основании специальных предписаний, за исключением решений, касающихся льгот и освобождения от таких налогов и сборов. Данное решение, как представляется, полезно воспринять и российскому законодателю. Подобного рода ограничения могут повлиять на лиц, осуществляющих властные полномочия, поскольку в нашей стране в последнее время получила широкое распространение практика предоставления ими с использованием своих властных полномочий должностей в предпринимательских структурах лицам, оказавшим им различного рода услуги.

Особое внимание Е. Скорупка обращает на существование и поддержку добросовестной конкуренции. Принципы добросовестной конкуренции сформулированы в ст. 17 Закона от 02.07.2004 «О свободе хозяйственной деятельности». Он рассматривает проблемы нарушения имущественных интересов участников хозяйственного оборота в результате недобросовестной конкуренции. Посвященный этим вопросам раздел состоит из четырех параграфов. В первом из них анализируется состав преступления, выражающегося в обнаружении либо использовании информации, представляющей собой тайну предприятия (в нашем понимании – коммерческую тайну). Второй параграф посвящен преступлению – копированию внешнего облика продукта. В третьем параграфе дано толкование норм о преступлении, заключающемся в организации системы «лавинной» продажи либо управления такой системой. И наконец, четвертый параграф представляет анализ преступления, состоящего в управлении имуществом консорционной системы.

Все деяния против недобросовестной конкуренции включены не в УК Польши, а в Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией (ст. 23, 24, 24а, 24б).

Следует отметить, что в российском уголовном праве выделяются следующие деяния: ст. 183 УК РФ «Незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну», ст. 180 «Незаконное использование товарного знака»; ст. 178 «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции». Эти преступления соответствуют в большей или меньшей степени преступлениям, предусмотренным и описанным в рецензируемой книге. Четвертый состав не имеет прямых аналогий с российским уголовно-правовым законодательством.

Ознакомление с анализом указанных преступлений, на наш взгляд, может оказаться полезным в плане совершенствования отечественного законодательства и практики его применения. По меньшей мере, нуждаются в дополнительном обсуждении вопросы об адекватности отражения в уголовном законе форм недобросовестной конкуренции, ее средств и способов.

В целом книга Е. Скорупки (в случае ее издания на русском языке) могла бы быть востребована самым широким кругом отечественных специалистов.

Уголовная ответственность за налоговые преступления по законодательству Республики Польша: тенденции, специфика, задачи совершенствования. Рецензия[831] на книгу Виолетты Конарской-Вжосек и Томаша Очковского «Финансово-уголовное право. Материально-правовые и исполнительные проблемы»[832]

Уголовное право Польши, относящееся, несомненно, к континентальной правовой системе и имеющее многочисленные исторически обусловленные общие корни с российским уголовным правом, тем не менее обладает рядом специфических черт. Эти особенности затрагивают и содержание уголовно-правового регулирования в целом, и приемы формулирования отдельных уголовно-правовых запретов, и практику их реализации, и, более того, подходы к определению и ограничению сферы применения уголовного закона, и систему источников уголовного права.

Дабы отечественный читатель мог представить в достаточной степени содержание и специфику регулирования ответственности за налоговые и иные преступления (и проступки) по польскому законодательству, сделаем несколько предварительных замечаний. Первое касается источников польского уголовного права, второе – укоренившегося подхода к выделению уголовно-финансового (как и уголовно-экологического, уголовно-хозяйственного и иных областей) права.

В Польше (как и в Германии, Нидерландах и ряде других стран) уголовная ответственность за отдельные виды посягательств предусмотрена не только в уголовных кодексах, но и в других законодательных актах, являющихся специальными и относящихся, например, к сфере уголовно-хозяйственного, уголовно-экологического и иного дополнительного уголовного законодательства[833]. Соответственно уголовно-правовые запреты и санкции за их нарушение содержатся не только в УК, но и в иных законах. В Польше, более того, применительно к налоговым и иным финансовым преступлениям (и проступкам) они сконцентрированы (об этом ниже) в специальном кодифицированном акте – Уголовно-финансовом кодексе (УФК).

Что касается места такого рода областей уголовно-правового регулирования, то, как правило, за ними признается самостоятельное значение с одновременным указанием на тесную связь с общим уголовным правом и кодифицированными актами, содержащими уголовно-правовые запреты. Так, польская доктрина определяет уголовно-финансовое право как специализированную отрасль уголовного права sensu largo, выделенную по предметным соображениям, регулирующую вопросы уголовной ответственности за деяния, посягающие на финансовые интересы государства, субъектов территориального самоуправления либо субъектов Европейского Сообщества (Союза), а также производство по уголовно-финансовым делам и исполнительное производство, касающееся вынесенных приговоров. Таким образом, по мнению авторов рецензируемой книги, уголовно-финансовое право Республики – совокупность норм как материально-правового, так и процессуального и исполнительного характера.

Материальное уголовно-финансовое право подробно определяет, какое именно поведение представляет собой преступление или уголовно наказуемый проступок, какие наказания и иные средства воздействия могут быть назначены нарушителю, каковы принципы и основания ответственности, сроки давности и т. п. Процессуальное уголовно-финансовое право регулирует принципы уголовно-финансового процесса, условия его допустимости, стадии и специальные порядки процесса, цели производства, компетенцию уполномоченных органов, виды принимаемых решений, средства обеспечения имущественных интересов, круг субъектов, обладающих правами сторон, и их полномочия. Исполнительное уголовно-финансовое право регламентирует и материально-правовые и процессуальные вопросы, касающиеся исполнения приговоров, учитывая и нормы Уголовно-исполнительного кодекса от 6 июня 1997 г., и положения, в нем отсутствующие, например об исполнении наказаний в случае установления опосредованной ответственности (с. 23–25).

Это значит, что в польском праве действует довольно сложная и непривычная для нас система: уголовная ответственность наступает как за деяния, признаваемые преступлениями, так и за деяния, признаваемые уголовно наказуемыми проступками. За правонарушения, предусмотренные Кодексом об административных правонарушениях либо признаваемые таковыми в специальных законах и приравненных к ним актах, наступает ответственность административная. Таким образом, в Польше действует трехзвенная система: преступления – проступки – правонарушения. Первые две категории деяний влекут уголовную ответственность, третья – административную[834].

В последние годы информация о польском уголовном праве не столь часто, как это необходимо, появляется на страницах периодических и иных изданий в России[835]. Такое невнимание ничем не оправдано и потенциально опасно, поскольку пренебрежение опытом зарубежных стран в сфере правового регулирования ответственности за деяния, могущие затронуть интересы не только нашего государства, но и российских бизнесменов и российских граждан, чревато самыми негативными последствиями индивидуального и общественно значимого характера. Конфликты, которые в последнее время возникали по поводу торговых, экологических и некоторых иных отношений между Россией и Польшей, совершенно нежелательно переводить в сферы уголовной и иной ответственности.

Особое место в области потенциальных конфликтов и юридически значимых последствий занимают вопросы несоблюдения налогового законодательства и, как результат, применения мер ответственности (вплоть до уголовной) к виновным. Ни российские юристы, ни предприниматели, ни граждане, осуществляющие те или иные виды деятельности на территории Польши, не уделяют должного внимания ознакомлению с законодательным регулированием налоговой ответственности. Именно по этим причинам целесообразно представить отечественным специалистам содержание одной из авторитетных комплексных работ об уголовно-финансовом праве Республики. Помимо того, это может способствовать совершенствованию уголовного, административного и налогового законодательства России. В данной рецензии сделана попытка осветить лишь некоторые актуальные, носящие общий и специальный характер вопросы уголовной ответственности в сфере финансовых, и в первую очередь налоговых, отношений.

Польская доктрина традиционно обращала самое пристальное внимание на разработку проблем уголовно-финансового права. В наши дни эта тенденция проявляется еще более ярко, поскольку в рыночных условиях оно приобретает все большее значение. В рецензируемой работе системно рассматриваются наиболее важные вопросы уголовно-правового регулирования финансовых отношений и ответственности за уголовно наказуемые посягательства в данной сфере.

Книга сложна по структуре и состоит из двух частей. Первая (вводные проблемы) делится на три главы: «Уголовно-финансовое право: понятие, функции и место в системе уголовного права», «Становление и развитие уголовно-финансового права в Польше», «Уголовно-финансовый кодекс, его построение и структура предписаний». Вторая часть более обширная и разветвленная по структуре. Она носит название «Материально-правовые и исполнительные проблемы» и состоит из двух разделов.

Первый раздел посвящен проблемам Общей части уголовно-финансового права и включает десять глав, в которых анализируются принципы УФК, финансовые преступления и проступки, формы их совершения, совокупность финансовых преступлений и проступков, соотношение предписаний УФК и норм других законов, система наказаний, иные уголовно-правовые средства, их виды и роль, назначение наказания за финансовые преступления и проступки. В этом же разделе в отдельных главах (VIII–X) рассматриваются специальные случаи отказа от наказания за финансовые преступления и проступки, ответственность коллективных субъектов за некоторые финансовые преступления, совершаемые физическими лицами, давность и т. п.

Второй раздел состоит из пяти глав, которые посвящены проблематике Особенной части уголовно-финансового права, поэтому он построен с учетом классификации (видов) нарушений финансового законодательства. В первой главе раздела подробно описаны финансовые преступления и проступки против налоговых обязанностей и расчетов по титулу дотации или субвенции. Во второй главе анализируются финансовые преступления и проступки против таможенных обязанностей и правил внешнеторгового оборота товаров и услуг. Третья глава посвящена преступлениям и проступкам против валютного оборота, а четвертая – тем из них, которые направлены против организации лотерей, пари, игр на автоматах и игр на автоматах с низкими выигрышами. Заключительная глава описывает финансовые преступления и проступки против правил приватизации государственного имущества.

Заслуживает внимания мнение В. Конарской-Вжосек и Т. Очковского о том, что материальное уголовно-финансовое право носит субсидиарный характер по отношению к нормам широко понимаемого финансового права, поскольку при помощи уголовно-правовых средств оно обеспечивает правопорядок в области дотаций, субвенций, взимания налогов, таможенных платежей и т. п.

Далее, опираясь на европейские традиции (если не сказать – традиции социалистической уголовно-правовой теории), авторы выделяют несколько функций, присущих сегодня уголовно-финансовому праву Польши: охранительную, превентивно-исполнительную, превентивно-воспитательную, гарантийную (с. 25–27). Они детально рассматривают проблему специфики уголовно-финансового права и его связи с другими областями уголовного права, подчеркивая, что уголовно-финансовое право регулирует исключительно вопросы уголовной ответственности за деяния, посягающие на финансовые интересы либо бюджеты определенных публично-правовых субъектов. Поэтому оно очень четко ограничено в своем применении. В то же время оно в основном опирается на принципы и институты общего уголовного права. В связи с этим авторы книги высказывают чрезвычайно интересное наблюдение, подчеркивая, что в последние годы нарастает тенденция к максимально возможному единообразию терминологии институтов и принимаемых решений, т. е. к унификации либо, как иногда говорят, к интеграции уголовно-финансового и общего уголовного права. На наш взгляд, это мнение нуждается в дополнительной оценке с учетом исторического развития континентального уголовного права и, в частности, множественности его источников (в отличие от российского, где источником признается исключительно УК РФ).

Авторы все же оговаривают, что отступления от терминов и институтов общего уголовного права после кодификации уголовно-финансового права (1999 г.) предусмотрены только там, где это действительно необходимо. В основном такие отступления (различия) касаются налогового, таможенного, валютного регулирования и определяются специализированной компетенцией органов, уполномоченных в области контроля за их соблюдением.

В. Конарская-Вжосеки Т. Очковский подробно рассматривают историю уголовно-финансового права: начиная с Закона от 2 августа 1926 г. и Уголовно-финансового закона от 13 марта 1932 г., Декрета от 11 апреля 1947 г., законов от 13 апреля 1960 г., от 26 октября 1971 г. и заканчивая анализом кодификации, проведенной Законом от 10 сентября 1999 г. (с. 29–33). Особый интерес вызывает то, что они обращают внимание на такой результат кодификации, как автономия УФК. По их мнению, и с этим трудно не согласиться даже стороннему наблюдателю, он демонстрирует более высокий уровень самостоятельности, нежели все предыдущие законы. Автономность проявляется в первую очередь в том, что к финансовым преступлениям не применяются предписания Общей части УК Польши (кроме содержащихся в § 2), равно как к финансовым проступкам не применяются предписания Общей части Кодекса об административных правонарушениях (с. 34).

Следующая специфическая черта правового регулирования, на которую указывают авторы книги, заключается в объеме и закрытости перечня запретов. УФК содержит полный каталог запрещенных деяний, которым законодатель придал статус финансовых преступлений или финансовых уголовно наказуемых проступков и отнес их к сфере режима ответственности, проистекающей из этого Кодекса.

Авторы подробно анализируют содержание УФК, включающего 191 статью. Они сконцентрированы в трех титулах: титул первый «Финансовые преступления и финансовые проступки» (ст. 1–112) содержит только материально-правовые нормы, титул второй «Производство по делам о финансовых преступлениях и правонарушениях» (ст. 113–177) представляет собой процессуальную часть, а титул третий (ст. 178–191) регулирует исполнение приговоров (решений). Каждый из трех титулов разделен на части, а в рамках отдельных частей иногда выделяют разделы, в которых, в свою очередь, имеются и главы. Кроме того, характерная черта структуры Кодекса – выделение в каждом из трех титулов либо Общей части (титулы 1 и 3), либо общих положений (титул 2). Построение предписаний (структура норм) в УФК является общепринятым, т. е. нормы Особенной части состоят из диспозиции и санкции и содержат указания на признаки составов; диспозиции могут быть как описательными, так и назывательными, полными и неполными, бланкетными и т. п., а санкции – относительно определенными, простыми или сложными, альтернативными и кумулятивными и т. д.

В целом нормы Общей части соответствуют нормам континентального уголовного права.

Авторы подробно анализируют принципы действия УФК, в том числе принцип территориальности, а также состав преступления и его формы, вину, признаки субъекта, стадии (приготовление, покушение) и их наказуемость, наказания в виде штрафа, ограничения и лишения свободы.

Особый интерес для российских читателей представляет анализ отдельных преступлений и проступков. Они разделяются на шесть групп в зависимости от сферы охраняемых финансовых интересов: налоговые, таможенные и пр. Наиболее подробно в книге рассмотрены деяния, посягающие на налоговые обязанности (с. 211–277). В отличие от УК РФ, в их число включены деяния против: обязанностей налогоплательщика (уклонение от уплаты налогов, сокрытие осуществления хозяйственной деятельности, налоговое мошенничество, упорное уклонение от уплаты налогов), оплаты сборов и налогов за гражданско-правовые действия (уклонение от такой оплаты, подделка знаков финансовой оплаты); обязанностей надлежащего ведения налоговой документации (неведение книг, ненадлежащее либо ошибочное ведение книг, невыставление счетов, создание ситуации необоснованного возврата налога налоговыми органами); обязанностей плательщика либо инкассатора (неуплата налога, неначисление налога, необозначение лица, исполняющего обязанности плательщика или инкассатора); принципов налоговой информации и контроля (нарушение сроков представления декларации, непредставление информации, нарушение предписаний о налоговой идентификации, противодействие или создание затруднения для проведения контроля). В этом же разделе авторы рассматривают акцизные преступления, ненадлежащую выплату или ненадлежащее использование дотаций и субвенций, а также ненадлежащее осуществление надзора в подчиненной организационной единице.

УФК устанавливает ответственность за деяние, понимаемое в УК РФ как уклонение от уплаты налогов, в нескольких составах. Можно полагать, что это повышает казуистичность запретов, но создает определенные удобства для применения норм.

Собственно уклонение от уплаты налогов предусмотрено ст. 54 (§ 1–3). В ее нормах закреплена ответственность по основному и привилегированному составам этого преступления, а также за проступок. Критерий их разграничения – размер уклонения от налогов. Субъектом является налогоплательщик: физическое лицо, юридическое лицо либо организационная единица, не обладающая правовой самостоятельностью. Статья 54 имеет характер бланкетного предписания, когда сущность нарушаемой налоговой обязанности определяется нормами налогового права. По § 1 налогоплательщик, который уклоняется от налогообложения, не предъявляет соответствующему органу предмета или основания налогообложения либо не представляет декларации, благодаря чему снижает налог, подлежит штрафу до 720 дневных ставок либо наказанию в виде лишения свободы или обоим этим наказаниям в совокупности. По § 2, если квота налога, подвергаемого снижению, представляет незначительный размер, субъект деяния, запрещенного в § 1, подлежит штрафу до 720 дневных ставок.

Статья 55 «Сокрытие осуществления хозяйственной деятельности» также обладает спецификой и по содержанию, и по приемам формулирования запрета. По § 1 налогоплательщик, который в целях сокрытия осуществления хозяйственной деятельности для собственной выгоды либо действительных масштабов этой деятельности использует имя, название либо фирменное наименование иного субъекта и благодаря этому снижает налог, подлежит штрафу до 720 дневных ставок либо лишению свободы до трех лет или обоим этим наказаниям в совокупности.

Это деяние охватывает исключение одного из источников доходов, реально получаемых от хозяйственной деятельности. Его специфика состоит в приписывании объекта налогообложения иным субъектам хозяйственной деятельности. Поэтому цель виновного – не полное, но частичное уклонение от налогообложения получаемых доходов, так как полное уклонение имеет место в деяниях, указанных в ст. 54 УФК. Субъект стремится в данном случае избежать негативных последствий аккумулирования различных источников дохода и связанной с этим необходимости уплаты более высоких налогов в рамках подоходного налога. Кроме того, деяние по ст. 55 может совершаться для избежания полной оплаты налога в рамках налога на товары и услуги. Это касается ситуации, когда налогоплательщик, регистрируя деятельность как «фальшивую фирму», стремится таким образом избежать превышения порога совершаемого оборота, с которым связано обложение такого оборота налогом на товары и услуги. Своеобразное «разделение своей деятельности» как минимум на двух отдельных налогоплательщиков дает возможность субъекту избежать статуса плательщика налога на товары и услуги. В польской доктрине указывается также, что рассматриваемое деяние может быть связано со вненалоговыми правовыми последствиями, например быть обусловлено желанием избежать приостановления права на пенсию либо стать частью процедуры отмывания «грязных» денег. Преступление и проступок по ст. 55 носят индивидуальный характер и могут быть совершены только налогоплательщиком. Деяние осуществляется путем использования чужих персональных данных либо чужого обозначения субъекта (с. 217–219).

Своеобразно сформулирована и ст. 56 «Представление неверных данных». По § 1 налогоплательщик, который, представляя налоговому органу иному уполномоченному органу декларацию либо заявление, представляет неправду или утаивает правду либо не исполняет обязанности уведомить об изменении охватываемых ими данных, благодаря чему снижает налог, подлежит штрафу до 720 дневных ставок либо лишению свободы или обоим этим наказаниям в совокупности. Авторы книги обозначают два типа преступлений и проступков по данной статье как налоговое мошенничество. Суть деяний состоит в представлении налоговому органу ненадлежащей декларации и иных действиях. Эти деяния носят индивидуальный характер, т. е. совершаются только налогоплательщиком. Но они касаются лишь тех налогов, в отношении которых нормы налогового права устанавливают обязанность представления декларации или заявления. Это означает, что они не распространяются на налоги на собак, местные сборы и некоторые другие. Деяние может быть совершено путем как действия, так и бездействия.

Статья 57 «Несоблюдение сроков уплаты налога» содержит признак, переводящий это деяние в группу финансовых проступков. По § 1 налогоплательщик, который упорно не уплачивает налог в установленные сроки, подлежит штрафу за финансовый проступок. При этом по § 2 суд может не назначать наказание, если до начала производства по делу о финансовом проступке, указанном в § 1, надлежащий налог полностью уплачен соответствующему органу.

На наш взгляд, даже очень краткая характеристика рецензируемой работы позволяет сделать вывод о том, что польская уголовно-правовая доктрина и собственно состояние норм Уголовно-финансового кодекса, предусматривающих ответственность за некоторые налоговые преступления и проступки, представляют существенный интерес для российских специалистов, в частности при решении спорных проблем совершенствования и применения ст. 198–199.2 УК РФ.

Наука уголовного права в ФРГ[836]

Глава 3. Наука уголовного права в ФРГ (Strafrechtswissenschaft)

§ 1. Состояние уголовно-правовой науки как социального инструмента

Наука уголовного права. Необходимость осознания проблемы науки. Состояние немецкой уголовно-правовой науки, которую иногда оценивают как ценность, на которую есть спрос у импортеров, является фактором и следствием действия уголовного права и состояния охраняемого им социального мира. Именно это и привлекает к ней внимание. Оно (состояние) отражается в литературе, по существу, с различных сторон, основываясь на науковедческом подходе к уголовному праву. Важнейшие проблемы: история уголовного права и уголовно-правовой мысли; понятие и признаки науки; ее возможности и функции; факторы, усиливающие и блокирующие ее эффективность. Таким образом, характеристика немецкой уголовно-правовой науки опирается на ее самооценку, в рамках которой анализируются методы, значение, возможности, национальный и интернациональный характер и оценки со стороны. В целом науковедческие проблемы занимают значительное место в трудах немецких ученых, но не в учебно-методических изданиях[837].

При этом отношение к науке – в данном случае уголовно-правовой – и к иным сегментам социальной мысли во многом определяется, вероятно, и обстановкой в обществе, и процессами «сциентизации» и «десциентизации» социального мышления.

Но можно полагать, что в целом признается:

а) развитие уголовно-правовой науки (и мысли) – необходимое условие должного состояния уголовно-правовой практики, без чего последняя функционировать не может;

б) уголовно-правовая наука должна быть саморазвивающейся, и только тогда она может быть полезной;

в) она является ресурсоемкой, требует внимания и привлечения высокопрофессиональных специалистов.

Состояние, систему, методы познания и собственно содержание немецкой уголовно-правовой науки, науку в целом можно представить как развитый социальный институт специфической профессиональной деятельности, которая проявляется, несколько условно говоря, на двух уровнях существующего единства.

Первый уровень, или, образно выражаясь, фасад науки, – это система суждений, сформулированных профессионально, выражающих в разном сочетании традиции и общие положения науки, выходящих за пределы единичного и поддающихся оценке научным сообществом. Они изложены в учебниках, комментариях, в ведущих журналах, иных солидных изданиях и преимущественно отражают либо господствующее мнение, либо четко оговоренные отступления от него.

На этом уровне в немецкой правовой литературе также стремятся разграничить науку (Wissenschaft) и юриспруденцию (Jurisprudenz), выделяя в них работы догматического характера[838]. Таким образом, созревшую уголовно-правовую мысль можно именовать уголовно-правовой доктриной. Можно предположить, что на каждом данном этапе она формулируется в основных, ведущих учебниках, комментариях, справочниках, излагается в методических пособиях, содержание которых упрощено или адаптировано к восприятию.

Второй уровень – это процесс обсуждения уголовно-правовых проблем, выражающийся в системе суждений, возможно, правильных, но спорных, еще не признанных, отражающих сомнения, находящихся в процессе формирования, публикуемых как предложения либо тезисы для обсуждения. Существование этого уровня науки необходимо и обеспечивает жизнь науки в целом, ее развитие и совершенствование. Невозможно на симпозиуме, конференции все кристаллизовать сразу – идет поиск.

По-видимому, в сфере поиска наибольшее значение имеют методология и методика, внимание к философским основам права. По многим причинам здесь невозможно анализировать проблемы методологии, философских основ уголовного права. Ограничимся двумя заметками: во-первых, воспроизведением замечания проф. Томаса Формбаума (Thomas Vormbaum), сделанного в рецензии на книгу Кристиана Кюля (Kristian Kühl)[839]. Он пишет: «Как никакая другая область права, обладает уголовное право тяготением (Affinität) к философии и к правовой философии, и ни одной областью права так часто и так глубоко не занимались философы и философы права»[840]. Во-вторых, отсылкой к работе Армина Энглендера (Armin Engländer)[841], привлекшей особенное внимание именно специалистов в области уголовного права. При попытке представить философские начала уголовного права как нечто сложившееся и единое возникают трудные проблемы, объясняемые динамичностью знания, спорностью суждений, что нередко связано, как и везде, с субъективными обстоятельствами. Впрочем, по таким вопросам трудно утверждать что-либо безоговорочно. Профессор В. Хассемер выразил неудовлетворенность современным состоянием связей уголовного права, философии, науки о человеке и обществе[842].

В соответствии с выделяемыми условиями вначале можно в общем виде изложить содержание доктрины, а затем – весьма кратко – содержание иных проблем, обсуждаемых в науке, на входе в нее.

Система и содержание сложившейся уголовно-правовой науки (доктрины).

Система уголовно-правовой науки вначале легко воспринимается как известная русским читателям, отражая традиционное подразделение немецкого уголовного права на Общую и Особенную части и охватывая Уголовный кодекс и уголовное законодательство в целом. К уголовному законодательству понятие Общей и Особенной частей применимо, поскольку Общая часть в ее традиционном понимании содержится только в Уголовном кодексе (УК – Уголовное уложение), а нормы так же традиционно понимаемой Особенной части – и в УК, и в иных законах[843].

Круг проблем (и их решений), которые излагаются в ведущих работах по немецкому уголовному праву, во многом для российского юриста специфичен и нуждается во внимательном восприятии. Поэтому вначале целесообразно представить для раскрытия предмета и системы уголовно-правовой доктрины просто содержание нескольких учебников по Общей части уголовного права, оставляя пока в стороне Особенную часть, пытаясь при этом – хоть и весьма неполно – отразить историю становления системы уголовно-правовой науки[844].

1. Lehrbuch des Deutschen Strafrecht von Franz von Liszt. 9 Aufl. Berlin, 1891 (Учебник немецкого уголовного права Франца фон Листа. 9-е изд. Берлин, 1981).

Здесь рассматривается:

Введение. Понятие уголовного права, уголовная политика, источники уголовного права.

Раздел I. История уголовного права.

Раздел II. Основы уголовной политики.

Раздел III. Источники имперского уголовного права.

Общая часть. Первая книга. Преступление (Verbrechen).

A. Понятийные признаки преступления.

I. Преступление как деяние (Handlung).

II. Преступление как противоправное деяние, как виновное деяние, как наказуемое неправо (Unrecht).

B. Различные формы преступления. Оконченное и покушение. Соисполнительство и соучастие. Единичное преступление и множественность.

Вторая книга. Наказание.

Далее – Особенная часть. Обзор. Понятие правового блага. Отдельные составы.

2. Karl Binding. Grundriß des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil. 8 Aufl. Leipzig: Verlag von Felix Meisner, 1913. 321 S. (Карл Биндинг. Очерк немецкого уголовного права. Общая часть. 8-е изд. Лейпциг: Изд. Феликса Майснера, 1913. 321 c.). Этот учебник включает:

Введение. Уголовное право и его объект, особенный деликт и преступление. Обзор истории немецкого уголовного права.

Общая часть. Первая книга «Объективное уголовное право». Нормы и уголовный закон. Возникновение норм и уголовный закон. Действие норм и уголовное право. Вторая книга «Субъективное уголовное право и уголовные правоотношения». Возникновение уголовного права. О преступлении особенно. Преступление. Предпосылки деликта. Преступное деяние. Виновная сторона преступления (Schuldseite). Сторона деяния (Tatseite) преступления. Вменение деяния в вину (zur Schuld). Единое преступление и множественность. Действительный (Das wirkliche Subjekt) субъект преступления (речь идет об исполнительстве и соучастии. – А. Ж.). Основания невозникновения субъективного уголовного права (отсутствие деяния, правовая иррелевантность, самоповреждение, непригодность объекта посягательства, разрешение или дозволенность деяния, необходимая оборона и ее аналоги, крайняя необходимость, другие незапрещенные действия, иное осуществление специального права, правовая обязанность и связывающий приказ, иммунитеты).

Теории наказания. Виды наказания по закону. Назначение наказания. Исключение (Untergang) права на наказание.

3. Claus Roxin. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bd. 1. München: C. H. Beck, 1994

(Клаус Роксин. Уголовное право. Общая часть. Т. 1. Мюнхен: Бек, 1994).

Первый том этого учебника состоит из следующих частей.

Раздел I. Основы. § 1. Уголовное право в формальном смысле. Дефиниции и разграничения. § 2. Материальное понятие преступления. Наказания как субсидиарная защита правовых благ и их содержательное отграничение от смежных (сходных) санкций. Цели и обоснование наказаний и мер. Реформы немецкого уголовного права с 1871 г. Принцип законности в связи с толкованием и действием во времени. Уголовное право деяния и деятеля. Уголовно-правовая догматика и система уголовного права. Основные проблемы общего учения о преступлении.

Раздел II. Деяние (Handlung). Уголовный проступок (Vergehen) и преступление (Verbrechen).

Раздел III. Состав деяния. Учение о составе деяния. Умысел и ошибка в составе деяния. Вменения умысла при отклонениях причинности. Согласие (Die Einwilligung).

Раздел IV Противоправность. Основные вопросы учения о неправе (Unrecht)[845]. Необходимая оборона. Крайняя необходимость и родственные случаи. Должностные полномочия и права на принуждение. Должностное разрешение. Дозволенный риск.

Раздел V. Вина и ответственность. Основные вопросы учения об ответственности. Вменяемость. Ошибка в запрете. Крайняя необходимость, исключающая ответственность (в смысле вины. – А. Ж.), и сходные случаи.

Раздел VI. Иные предпосылки наказуемости.

Раздел VII. Неосторожность.

4. Hans-Heinrich Jescheck. Lechrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Berlin: Duncker&Humblot, 1988. 911 S. (Ханс-Хайнрих Ешек. Учебник по уголовному праву. Общая часть. 4-е изд. Берлин: Дункер и Хамблот, 1998. 911с).

Это один из самых фундаментальных учебников патриарха современного уголовного права, продолженный им вместе с Томасом Вайгендом (Thomas Weigend).

В нем содержатся:

1) введение, в котором рассматриваются общие основания, включая задачи, основные понятия, место, подразделение и реформа уголовного права, принципы уголовной политики, преступность и применение уголовного закона в зеркале статистики, наука уголовного права и смежные дисциплины;

2) раздел I «Уголовный закон», разделенный на гл. 1 (§ 7–9), гл. 2 (§ 10–14), гл. 3 (§ 15–17), гл. 4 (§ 18–20), в которых анализируются нормы о преступлении, наказании, уголовно-правовых мерах, источники и история уголовного права, реформа немецкого уголовного права, источники уголовного права за пределами Уголовного кодекса, иерархия источников, международное уголовное право, соотношение уголовного закона и правового государства, т. е. гарантийные функции уголовного закона, принципы уголовного права, толкование, действие немецкого уголовного закона;

3) раздел II «Преступление» с главами:

первая – «Общие основания понятия преступления», изложенные в их историческом развитии;

вторая – «Умышленные преступления, совершенные действием», включая противоправность и состав деяния, структуру уголовного состава деяния; признаки противоправного состава деяния (объективные, причинность, объективное вменение, умысел и ошибка, субъективные признаки), учение об исключении противоправности и отдельную характеристику необходимой обороны, крайней необходимости, согласия потерпевшего; действия на основе служебных полномочий; разрешенный риск; затем вопросы вины, в том числе антропологические и догматические ее основания, содержание и структуру, понятия вины, вменяемости (упречности), осознание противоправности и ошибку в запрете; состав виновного деяния и его признаки; далее анализ «обстоятельств, исключающих виновность» (т. е. извиняющая крайняя необходимость, превышение пределов необходимой обороны); действия по служебным указаниям; коллизию долга и невозможность нормативного поведения; ошибку; ступени умышленного преступления, т. е. покушение, непригодное покушение, отказ от покушения, наконец, предпосылки наказуемости, кроме противоправности и вины;

третья – «Особенные формы наказуемого поведения», т. е. неосторожные преступления действием, преступления путем бездействия;

четвертая – «Соучастие», которое рассматривается как соисполнительство и собственно соучастие;

пятая – «Единичное преступление и множественность»;

4) раздел III «Правовые последствия преступлений» состоящий из двух вводных параграфов и гл. 1 «Наказание и дополнительные последствия», т. е. лишение свободы, денежные штрафы, запрет автовождения; дополнительные последствия; гл. 2 «Меры улучшения и воспитания»; гл. 3 «Отсрочка наказания, предупреждение, отказ от наказания»; гл. 4 «Назначение наказания»; гл. 5 «Процессуальные предпосылки в УК»; гл. 6 «Реабилитация осужденных».

5. Johannes Wessels, Werner Beulke. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 34. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller, 2004. 386 S. (Йоханнес Вессельс, Вернер Бойльке. Уголовное право. Общая часть. 34-е изд. Гейдельберг: Изд-во Мюллер, 2004. 386 с).

Несколько иначе построен и в большей степени сориентирован на учебный процесс для начинающих изучать уголовное право. Учебник содержит в себе: часть I «Уголовное право и уголовный закон. Человек как субъект права»; часть II «Умышленные деликты путем действия», включая: построение составов преступления и групп деликтов в законе, учение о составах деяния; объективный противоправный состав, т. е. причинение последствий и объективное вменение, субъективный противоправный состав деяния и субъективное вменение, противоправность, противоправный и разрешенный состав, устраняющую противоправность необходимую оборону, крайнюю необходимость, право на задержание, согласие, разрешение, право надзора и воспитания, вину и персональную упречность, нормативное определение вины, предпосылки и признаки вины, включая понятие вменяемости, учение об ошибке, личностные основания исключения ответственности и отказа от наказания, соисполнительство и соучастие, покушение, отказ от покушения и деятельное раскаяние; часть III «Неосторожный деликт действия: структура неосторожного преступления. Нормативная цель и неустранимость последствий»; часть IV «Преступления путем бездействия»; часть V «Учение о конкуренции (множественность)».

Кроме того, в учебнике имеются приложения, обзор учения о преступлении, методика решения задач; схемы структуры умышленного преступления путем действия. Учение о наказании, как это часто бывает в немецких учебниках уголовного права, здесь отсутствует.

Приведенные перечни проблем, отражая предмет и систему науки немецкого уголовного права, дают лишь самое общее представление о ее содержании и принятых подходах. Естественно, что каждая из этих проблем особо разрабатывается в монографиях, диссертациях, статьях.

§ 2. Наука и практика

Самооценка уголовно-правовой науки. Обращения к этой проблеме многочисленны. Издатели и авторы материалов семинара, посвященного состоянию немецкой уголовно-правовой науки перед сменой тысячелетий, задавались вопросами: где она стоит на исходе XX в.; каковы ее достижения и недосмотры; в чем состоят ее задачи на будущее; в чем выражаются ее свобода и ответственность[846]? Высказываются различные мнения по этим острым вопросам. Неявно господствующей является высокая оценка немецкой уголовно-правовой науки, осознание ее как теоретической, так и практической значимости и важности, основательности, обоснованности, системности получаемой информации.

Много таких суждений высказывалось на страницах упомянутого сборника и в других работах. Говоря о значении догматики как науки уголовного права, К. Роксин ссылается на испанца Ордейгу: «Чем беднее развитие догматики, тем больше растет случайность, вплоть до хаоса в применении уголовного закона»[847]. К. Роксин пишет о преимуществах и опасностях системного мышления в уголовном праве и приходит к выводу о необходимости его дополнения проблемным мышлением на основе топоики (как логики определенного вида)[848]. Собственно, такие соображения неоднократно высказывались в литературе и вряд ли вызывают общие возражения. Так, проф. Ханс-Йоахим Хирш (Hans-Joachim Hirsch) пишет: «…Слишком много догматики вредно, поскольку может быть утрачена связь с практикой правовой жизни и преобладающей станет стерильность мышления, но еще в большей степени недостаточность догматики открывает путь к произволу и тем самым к потере правогосударственности (Rechtsstaatlichkeit)». Автор при этом ссылается на постулат Ф. фон Листа, направленный на уголовно-правовую науку и требующий заботиться о ясных понятиях и завершенной системе. В другой своей работе он[849] в целом задачей уголовно-правовой науки признает постоянное преодоление сомнений в необходимости глубокого понимания уголовного закона и обеспечение его надлежащего инструментального состояния, что требует научных объяснений и при необходимости выдвижения различных альтернатив.

Но, разумеется, часты критические взгляды, проявления разочарованности в действенности тех или иных работ, суждений.

Развитость рефлексии, самоанализа как существенной части немецкой науки уголовного права связана, вероятно, с общей склонностью к упорядочению знания и обеспечению научной критики, контролирующей его состояние.

Профессор Ханс-Йоахим Хирш возвращается к знаменитому афоризму Юлиуса фон Кирхманна (Julius von Kirchmann), сформулированному в 1874 г. в докладе «О бесполезности (Wertlosigkeit) юриспруденции как науки»: «Три содержательных слова законодателя – и целая библиотека становится макулатурой». Отталкиваясь от этого, он ставит вопрос: может ли национальный законодатель определять содержанием закона содержание науки? Однозначно отвечая на него утвердительно, он выделяет вместе с тем зоны знания, не являющиеся национальными: учение о деянии, конструкции наказания и пр.[850], и утверждает: «Нет чисто немецкой, японской, итальянской или другой науки уголовного права, но есть относительно центральная область исследования, которая может быть либо правильной полностью или частично, либо фальшивой по общим научным критериям»[851].

По этим и другим причинам иные авторы пишут о бессилии науки перед тоталитарной властью, о ее слабом влиянии на практику, т. е. о невостребованности науки, об излишнем увлечении одними темами в ущерб другим, эклектизме и пр.[852] Процитируем профессора Клауса Людерсена. Рассуждая о ряде серьезных изменений в немецком уголовном праве, связанных в частности с шестой реформой, он пишет: «Ни в каком отношении с этим не находится то, что параллельно происходит в теории», – и далее: «Теория со своей стороны должна признать, что она мало заботится об уголовном законодательстве»[853].

Буквально еще два примера. Профессор Б. Шунеман опубликовал статью с выразительным названием «Критические заметки о духовной ситуации немецкой уголовно-правовой науки», вызвав критику и в свой адрес[854]. Профессор Б. Буркхард произвел подсчеты, по которым по одной из проблем издано за 20 лет 53 публикации, стоящие, по его оценке, как минимум 750 000 DM и повторяющие притом друг друга[855]. Все-таки критику немецкой уголовно-правовой науки лучше оставить немецким авторам: у них свои точки отсчета, а со стороны стоит анализировать специфику данного института. Наряду со всем этим можно отметить и черты менее убедительные:

а) определенный «перебор» при оценке значимости тех или иных суждений либо аргументов к ним;

б) относительную закрытость от работ вне ФРГ; ссылки если есть, то «поощрительные»;

в) проявляющуюся все же «эластичность» к власти, что является, впрочем, общей чертой юристов.

Некоторые особенности науки немецкого уголовного права. Они нередко не замечаются немецкими авторами, как нечто привычное. Дадим лишь несколько авторских соображений, не исчерпывающих проблему. На наш взгляд, заслуживает внимания следующее:

а) уголовно-правовая доктрина Германии реально передает практике большее количество уголовно-правовых конструкций, отсутствующих в тексте уголовного закона, чем это имеет место в России; немецкие авторы часто пишут, что законодатель отказался оттого или иного решения (например о вине), чтобы не закрывать пути науке.

Действующий УК в Общей части вообще содержит сравнительно немного норм о преступлении: здесь нет определений преступления, подобных тому, что имеется в ст. 14 УК РФ, вины, тем более форм вины, а среди обстоятельств, исключающих ответственность, регламентируются лишь необходимая оборона и крайняя необходимость. Теория же уголовного права охватывает куда более широкий круг проблем, как это видно из приведенного перечня. Отсюда нередки высказывания специалистов о том, что хороший учебник уголовного права едва ли менее важен, чем уголовный закон, который, повторяем, как считается, не должен препятствовать развитию теории и совершенствованию практики. Эта особенность, как кажется, приводит все-таки к сильному влиянию уголовно-правовой доктрины на уголовно-правовую практику;

б) сложная структура и основательно разработанное содержание уголовно-правовой доктрины, в которых особенно примечательны: стремление разграничивать фактические и юридические составы, т. е. то, что является реально действием и бездействием, и то, что вменяется деятелю законом (отсюда так называемая оценочная, а в действительности позитивная теория вины, конструкция объективной вменимости и пр.); трехэлементная структура преступления, в которую включается не состав уголовно наказуемого деяния, но реально меняющий ход мысли признак соответствия составу (отсюда реальное несовпадение вины и форм вины, особый подход к противоправности и пр.); разграничения целостного анализа преступлений умышленных и неосторожных, действия и бездействия, оконченного и неоконченного преступлений в отличие от принятого в российской уголовно-правовой науке их разграничения по одному из признаков в рамках единого состава;

в) большое внимание к поиску дополнительных средств преодоления как риска уголовно-правовой ошибки, так и избыточной репрессии; это проявляется, если брать лишь примеры, в особом внимании к определенности уголовного закона, проблемам его действия во времени и пространстве, тщательной разработке техники субсумпции (квалификации деяния), а также к поиску средств рационального и справедливого, смягчения наказания, к работе над конструкцией «компенсация – преступник – потерпевший и возмещение вреда», что нашло свое отражение в законодательстве последних лет. Впрочем, как и следует ожидать, по этим и иным вопросам высказываются самые различные взгляды, и в частности, ученые, относящие себя к гегелевской традиции, обычно настаивают на более строгом наказании и обеспечении неуклонного применения уголовного закона;

г) пристальное, хотя и критикуемое за недостаточность, внимание к происходящим социальным переменам, что распространяется и на изменения социально-политического, этического, технологического и иного характера, и на возникновение новых видов экономической, транснациональной преступности при все же развитом скептическом отношении к возможностям уголовного закона;

д) сочетание требований, предъявляемых собственно к науке (логической обоснованности и непротиворечивости), с ориентацией на то, что когда-то в российской науке называли «внедрением», т. е. на практичность (рациональность) уголовно-правового регулирования. В российской литературе очень часто предпочитают писать не столько о немецком уголовном праве, сколько о теориях немецкого уголовного права. Это вряд ли достаточный подход. Немецкая уголовно-правовая доктрина (по сложившемуся впечатлению) отнюдь не сводится к разработке теорий. Она стремится преследовать именно практические цели. Примером современного подхода можно счесть внимание к интересам потерпевшего (§ 46 «Täter – Opfer – Ausgleich, Schadenwiedergutmachung»), их восстановлению субъектом преступления[856], использование сделок о признании вины, ограничение состава отмывания денег, сложную регламентацию ответственности за незаконный аборт и пр.[857];

е) наконец, стоит отметить пусть опять-таки и не удовлетворяющую самих субъектов науки востребованность уголовно-правовой науки, наукоемкость уголовного правотворчества и применения уголовного закона. В разработку системы знаний об уголовном праве, как и собственно в реформы уголовного закона в Германии, насколько можно судить, вложено и инвестируется ныне довольно много средств. Существенный вклад в научную разработку уголовно-правовой проблематики в ФРГ, по-видимому, вносят соответствующие кафедры немецких университетов, а также научно-исследовательские учреждения, в частности Макс-Планк-Институт иностранного и международного уголовного права во Фрайбурге.

Таким образом, как пишет немецкий историк права проф. Карл Крошель, «в догматическом отношении уголовно-правовая наука нашла все же общие основания. Она была существенно определена уголовно-правовой системой Франца фон Листа, которая благодаря ее понятийно-юридическим чертам приемлема и для ученых с иными взглядами». И далее он цитирует Эберхардта Шмидта: «Она (уголовно-правовая наука. – А. Ж.) строится на обоих основных понятиях преступления и наказания. Ее юридическое содержание было создано благодаря жесткому определению преступления как угрожаемого наказанием (соответствующего составу деяния) противоправного, виновного деяния. Элементы преступления дают системно-понятийные разграничительные позиции: деяние, противоправность, вина. Как формы преступления различаются исполнение и покушение, исполнительство и соучастие, единичное и совокупность»[858].

«Это значит, – пишет он далее, – создана система, которая, по мнению Э. Шмидта, отличается своей непревзойденной ясностью и простотой». Нужно признать, что действительно высоки разработанность и регулятивный потенциал суждений, составляющих содержание немецкой уголовно-правовой науки. Созданные здесь понятия, конструкции, внешне совпадая с аналогичными в российской уголовно-правовой доктрине, отметим еще раз, все же являются специфическими и нуждаются в специальном осмыслении.

В итоге весьма велик реально существующий на бумаге и в электронных носителях багаж немецкой уголовно-правовой науки. Это, вероятно, десятки, если не сотни тысяч страниц текста, который можно читать, изучать, подвергать сомнению, опровергать. Его составляют объемные научные заключения по актуальным проблемам развития и совершенствования уголовного права, которые, в частности, выносятся на ежегодные собрания юристов (Juristentag)[859], законодательные предложения, которые обеспечиваются коллективными научными разработками и основываются на них; относительно часто издаваемые альтернативные комментарии; работы по иностранному уголовному праву, включая российское, публикуемые в объемных сериях научных трудов; ссылки на мнения ученых нередко содержатся в судебных решениях, прежде всего в решениях Верховного суда ФРГ.

§ 3. Источники немецкой уголовно-правовой мысли. Библиографический обзор работ по уголовному праву

Постановка проблемы. Немецкая уголовно-правовая мысль, как и собственно уголовное право, в их сегодняшнем состоянии являются результатом усилий многих поколений ученых, мыслителей, общественных деятелей. Не в последнюю очередь уголовно-правовая мысль учитывает мнения, требования, позиции и ожидания миллионов граждан, чьи взгляды лишь опосредованно отражены в научной и научно-методической литературе. В ходе длительного развития возникла закрепленная в текстах и проявляющаяся в поведенческих стереотипах сложная и труднообозримая информационная (не во всем согласованная) система, в которой отражены различные временные пласты, смысловые компоненты и субъектные вклады.

Общая ориентация в этой системе является условием понимания немецкого уголовного права и предполагает наличие определенных сведений об авторах работ по уголовному праву; жанрах и значении публикаций; формализованной оценке мнений и суждений.

Немецкие авторы работ об уголовном праве. Это несколько неуклюжее название должно указать на то, что авторитетные взгляды об уголовном праве высказывали как юристы, профессионально занимающиеся этой проблематикой, так и философы, экономисты, социологи, представители других общественных наук.

Среди философов наиболее известны, вероятно, Кант и Гегель, которые одними рассматриваются как основоположники научных течений, особенно в сфере наказания, и жестко критикуются – другими. В настоящее время, вероятно, по многим причинам философы не влияют столь сильно на уголовно-правовую науку. Но так или иначе существенную роль играют работы М. Вебера (Maks Weber), Н. Лумана (Nicolas Lumann), Ю. Хабермаса (Jürgen Habermass) и других специалистов в области философии, социологии и общей теории права, чьи работы упоминаются или не упоминаются далее. Наибольший вклад в тезаурус уголовного права внесли, естественно, профессионалы в этой области, пользующиеся в Германии и за ее пределами высоким авторитетом. Многие представители науки уголовного права упоминаются в различных биографических словарях. Например, в словаре Кляйнхойера – Шредера[860] приведены биографии таких ученых, как Эрнст Белинг (Ernst Beling), Альберт Фридрих Бернер (Albert Friederich Berner), Карл фон Биркмайер (Karl von Birkmeyer), Иоганн Самуэль Фридрих Бемер (Johann Samuel Friederich Boehmer), Франц фон Хольцендорф (Franz von Holtzendorff), Густав Радбрух (Gustav Radbruch), Карл фон Лилиенталь (Karl von Lilienthal) и др. Более позднее поколение: Райнхарт Маурах (Rainhard Maurach), Артур Кауфман (Artur Kaufmann), Ханс-Иоахим Рудольфи (Hans-Joachim Rudolphi), Герберт Трондле (Herbert Tröndle), Карл Лакнер (Karl Lackner), Адольф Шонке (Adolf Schönke), Хорст Шредер (Horst Schröder), Армин Кауфман (Armin Kaufmann), Юрген Бауман (Jürgen Ваитапп) и др. В настоящее время весьма известны проф. Ханс-Хайнрих Ешек (Hans-Heinrich Jescheck), Альбин Эзер (Albin Eser), Ульрих Вебер (Ulrich Weber), Фритьоф Хафт (Fritjof Haft), Теодор Ленкнер (Theodor Lenckner), Клаус Тидеман (Klaus Tiedemann), Клаус Роксин (Claus Roxin), Гюнтер Хайне (Günter Heine), Вальтер Гропп (Walter Gropp), Бернд Шунеман (Bernd Schünemann), Винфрид Хассемер (Winfried Hassemer) и многие другие. Можно очень осторожно сказать (не затрагивая ничьих интересов), что работы этих ученых, по-видимому, наиболее репрезентативны для немецкой уголовно-правовой мысли.

Отдельные жанры публикаций. Они могут быть выделены именно в целях ориентации по разным основаниям:

а) публикации, рассчитанные на профессионалов и обучающихся, причем издания, предназначенные для последних, нередко имеют обозначения «для начинающих», «для продвинутых» либо «для референдариев», т. е. окончивших первую часть обучения;

б) научная и справочная литература;

в) основные, или авторские, работы и работы, в сущности, конспектирующего характера;

г) компактные и развернутые обобщающие работы (учебники, комментарии и пр.);

д) монографии, статьи и т. п.;

е) комментированные и некомментированные издания судебных решений;

ж) заключения, подготавливаемые к ежегодным собраниям юристов, и заключения в связи с конкретными практическими вопросами (делами);

з) работы на электронных носителях или публикуемые в двух вариантах.

Этот перечень можно продолжить. Остановимся на некоторых видах публикаций.

Библиографию работ по уголовному праву, как и в иных случаях, целесообразно начать с работ более общего характера: комментариев к УК и иным законам, учебников[861].

Комментарии. Они различаются по объему и назначению и выходят как обычные книги (как правило, переиздающиеся по мере необходимости в переработанном и дополненном виде) и как восполняемые издания, имея, по-видимому, разных адресатов. Широко используются, насколько можно судить, обозначаемые по фамилиям составителей (основателей) средние по размеру (для ФРГ) комментарии к УК: Шонке – Шрёдера (26-е изд., 2704 c.); Лакнера, Трондле – Фишера (51-е изд., 2414 с). Рассчитан на студентов Учебный комментарий В. Йокса (432 c.).

Больший объем имеют восполняемые (сменные) комментарии, например:

LK-StGB. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch. Grosskommentar / Hrsg. Jähnke, Laufhütte, Odersky 11. Aufl. 1992 ff. 43 Lieferung 2002 (Лейпцигский комментарий к Уголовному кодексу. Большой комментарий / сост. Йенке, Лауфхютте, Одерский. 11-е изд. с 1992 г. с 43-м дополнением в 2002 г.);

SK-StGB. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch / Hans-Joachim Rudolphi, Eckhard Horn, Hans-Lüdwig Günter, Erick Samson, Andreas Hoyer, GereonWelters. GesamterredaktionRudolphi, 7–8. Aufl., teilweiseneubearb. stand Oct. 2002. Allg. Teil, Bes. Teil. Mai 2003. 56 Lieferung. Neuwied: Lüchterhand (Систематический комментарий к УК / Ханс-Йоахим Рудольфи, Ханс-Людвиг Гюнтер, Эрик Самсон, Андреас Хойер, Гереон Вольтере / под общей ред. Х.-Й. Рудольфи. 7–8-е изд., частично перераб. по состоянию на октябрь 2002 г. Общая часть, май 2003 г. Особенная часть с 56-м дополнением. Нойвид: Люхтерханд);

Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch / Gesamtredaktion Ulrich Neumann, Ingeborg Puppe, Wolfgang Schild. Baden-Baden: Nomos, 1995 (Номос комментарий к УК / под общей ред. Ульриха Ноймана, Ингеборг Пуппе, Вольфганга Шильда. Баден-Баден: Номос, 1995);

Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch / Hrsg. Frank Hohfel, Ekart Ratz. 2. Aufl. Wien: Manzsche Verlag, 1999 (Венский комментарий УК / сост. Франк Хофель, Экарт Ратц. 2-е изд. Вена: Мандше, 1999);

Kohlhammer Kommentar. Erläuterungen der Straf und Bußgeldvorschritten Stuttgart: Verlag W Kohlhammer (Комментарий Кольхаммера. Разъяснения уголовного и административного производства. Штутгарт: Изд. В. Кольхаммера);

Специальные комментарии к дополнительному уголовному праву. Erbs, Kohlhaas. Strafrechtliche Nebengesetze. München: С. Н. Beck. Zb.: Regiesterband zugleich Lexikon des Nebenstrafrechts / von Göhler Erich, Buddendiek Hans, Lenzen Karl. 2002. 995 m. Stand April 2002, 26 Lieferung (Эрбс, Кольхаас. Уголовно-правовые дополнительные законы. Мюнхен: Бек. Например: Том с регистром и словарем дополнительного уголовного права / сост. Эрих Гелер, Ханс Буддендик, Карл Ленцен. 2002. 995 позиций по состоянию на апрель 2002 г. с 26-м дополнением).

Учебники по уголовному праву. Они рассчитаны на различную степень подготовленности. Можно назвать выходившие в последнее время наиболее популярные учебники Гюнтера Арцта и Ульриха Вебера, Ульриха Вебера и Вольфганга Митча (продолживших учебник Юргена Бауманна), Йоханнеса Вессельса и Вернера Бойльке, Томаса Хилленкампа, Михаэля Хеттингера, Ханса-Хайнриха Ешека и Томаса Вайгенда, Клауса Роксина, Фритьофа Хафта, Георга Фройнда, Гюнтера Якобса, Вальтера Гроппа, Вольфганга Науке, Эберхарда Шмидхойзера, Гюнтера Штратенверта, Михаэля Келера, Фольке Крея, Кристиана Кюля, Вильфрида Кюпера и др. Многие из них издаются на протяжении десятилетий. Первые авторы этих учебников сменяются другими, но традиции изложения материала, насколько это возможно, сохраняются. К числу таких учебников относятся: учебник уголовного права, основанный уроженцем г. Симферополя (1902 г.) проф. Райнхартом Маурахом, занимавшимся, в частности, и русским уголовным правом, и продолженный проф. Хайнцем Ципфом и проф. Карлом Хайнцем Гесселем, объемный курс Общей части проф. Хайнса-Хайнриха Ешека, продолженный им же совместно с проф. Т. Вайгендом, сравнительно новый курс Общей части проф. Георга Фройнда, выдержавший свыше 20 изданий учебник проф. Йоханнесса Вессельса и др.

К этому жанру примыкают многочисленные издания чисто методической направленности, рассчитанные на студентов, например, цитируемые при дальнейшем изложении учебник Рольфа Шмидта и учебные и учебно-методические пособия серии Jura light (Право – легко) или издательства Ach So! (Ах так!), издаваемые Хартмутом Брауншнайдером (Hartmut Braunschneider), серии пособий для подготовки к экзамену Хеммера (Hemmer) и др.

Публикации судебной практики. Наиболее солидными, «долгоиграющими» являются специальные периодические издания судебной практики. Но публикуют ее регулярно также практически все юридические журналы. Основным из периодических является многолетнее издание BGHSt, т. е. Собрание решений Верховного суда ФРГ по уголовным делам; скорость публикаций относительно (для ФРГ) низка. Однако оно является наиболее авторитетным; сопровождается Генеральным регистром, разделяющим решения:

а) по источникам (Федеральное и имперское (Reichsrecht) законодательство, право ГДР, право оккупационных властей и пр.);

б) по предмету решения;

в) по времени и пр.[862]

В этом – основном – издании решения Верховного суда ФРГ цитируются только по тому (тома идут подряд со времени создания суда) и странице; генеральный регистр – это отдельный том без номера.

Иные издания, в частности:

Entscheidungen zum Strafrecht, Strafverfahrensrecht und zu den Nebengebieten.

Hohstrichterliche Rechtsprechung / Hrsg. Lemke. Neuwied: Lüchterhand (Решения no уголовному и уголовно-процессуальному праву и смежным областям / сост. Лемке. Нойвид: Люхтерханд);

EzSt. Entscheidungssammlung zum Straf – und Ordnungswidrigkeitenrecht / Hrgs. von Dr. Michael Lemke, Richter am Oberlandesgericht. Neuwied: Hermann Lüchterhand Verlag, von 1983 (Решения по уголовному и административному (о правонарушениях) праву / сост. д-р Михаель Лемке, судья Высшего земельного суда. Нойвид: Изд. Хермана Люхтерханда; издается с 1983 г.);

Die Rechtsprechung zum Strafverfahrensrecht / Joachim Bremer, Reinhold Schlothauer, Jürgen Taschke, Hans-Joachim Weider. Frankfurt am Main: Alfred Metzner Verlag (Решения по уголовно-процессуальному праву / Йоахим Бремер, Райнхольд Шлотхауэр, Юрген Ташке, Ханс-Йоахим Вайдер. Франкфурт-на-Майне: Изд. Альфреда Метцнера);

BGHR (BGH-Rechtsprechung. Strafsachen) / Hrsg. von den Richtern des BGH. Heidelberg; Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag, von 1987 (Решения Верховного Суда ФРГ по уголовным делам / сост. судьи Верховного Суда. Гейдельберг; Кельн; Берлин; Бонн; Мюнхен: Изд. Карла Хайманна; издается с 1987 г.);

OLGSt. Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Strafsachen und über Ordnungswidrigkeiten / Hrsg. Lemke – Ministerialdirigent Justizministerium Brandenburg. Neuwied; Kriftel: Lüchterhand von 1994 (Решения высших земельных судов по уголовным делам и делам об административных правонарушениях / сост. Лемке. Нойвид; Крифтель: Изд. Люхтерханд; издается с 1994 г.).

Словари и справочники. Наиболее популярным считается Юридический словарь, основанный Карлом Крайфельдсом (Carl Creifelds) и носящий его имя, вышедший в 2002 г. 17-м изданием (1754 с); можно назвать также Профессиональный словарь «Право» Альпмана – Брокгауза (1618 с.) и др. Полезная информация содержится в справочниках, если можно так выразиться, словарного типа. Это, например, «Немецкая судебная практика» Буркхарда / Мессершмидта (Burkhard/Messerschmidt)[863], Краткий словарь права для повседневного пользования Матиаса Мюллер-Михаэлиса (Matthias Müller-Michaelis) и Ральфа Виссбара (Ralf Wissbar)[864]. Специфическую информацию содержит справочник о юристах Германии[865], составленный Герхардом Кёблером и Бутцем Петерсом (Gerhard Köbler, Butz Peters) и содержащий сведения о более чем 3000 научных работников (профессоров) и крупных практиков (820 c.). Наконец, назовем еще одно возобновляемое издание такого типа. Это Ergänzbares Lexikon des Rechts / Redaktion Reiner Winkler, Edith Mühlbauer. Gruppe 1–18. Gruppe 8. Strafrecht/Hrsg. Gerhard Ulsamer. Neuwied; Kriftel; Berlin: Lüchterhand von 1992 (Дополняемый словарь права / ред. Райнер Винклер, Эдит Мюльбауер. Группы 1–18. Гр. 8. Уголовное право / сост. Герхард Ульсамер). Нойвид; Крифтель; Берлин: Люхтерханд; издается с 1992 г.

Интернет. Базы данных. Здесь имеется очень много информации. Адреса в Интернете обычно публикуются в юридических журналах[866].

Научные работы. Сборники. Монографии. Здесь разнообразие жанров и видов публикаций чрезвычайно широко. В дальнейшем будут даны ссылки на самые различные работы. Назовем отдельные жанры, привычные для российского читателя и не очень. Это:

• монографии, т. е. работы ученых по отдельным проблемам уголовного права (например, работа К. Роксина, посвященная соучастию и насчитывающая 650 с); коллективные труды под грифом того или иного научного учреждения;

• юбилейные сборники, например, в честь достижения каким-либо известным ученым 70-летия[867];

• диссертации, которые обязательно издаются полностью[868];

• серии трудов, например издаваемые Макс-Планк-Институтом иностранного и международного уголовного права, и пр.

Можно упомянуть одно из новейших изданий, осуществленных под ред. К. Людерсена, – пятитомник «Просвещенная уголовная политика или борьба со злом» (Lüderssen К. Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse. 5 Bd. Baden-Baden; Nomos, 1998), где рассматриваются крайне полемически легитимация уголовного права и другие вопросы[869].

Продолжают оставаться в научном обороте и стоят на полках университетских и других специальных библиотек издания прошлых веков – как сохранившиеся в первозданном виде, так и переизданные либо воспроизведенные в репринтах, но так или иначе вполне доступные читателю – Эрнста Белинга (Ernst Beling), Карла Биндинга (Karl Binding), Ханса Вельцеля (Hans Welzel), Франца фон Листа (Franz von Liszt) и др.

Журналы. Они многочисленны, но здесь упомянем наиболее авторитетные, имеющие длительную традицию издания:

а) общие: Neue Juristische Wochenschrift (NJW; Новый юридический еженедельник); Juristische Schulung (JuS; Юридическое образование); Juristienzeitung (JZ; Юридическая газета) и др.;

б) специальные: Strafverteidiger (Защитник по уголовным делам), Polizei (Полиция), Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (Ежемесячник уголовного права и криминологии); Neue Zeitschrift für Strafrecht – NStZ (Новый журнал уголовного права), Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (Архив Гольтдаммера по уголовному праву), Wistra / Zeitschrift für Wirtschaft-, Steuerund Strafrecht (Журнал хозяйственного, налогового и уголовного права) и многие другие.

Некоторые справки о работе с литературой. Авторитетность и надежность научной информации обеспечиваются различными путями. Читателю необходимо считаться с принятыми в немецком производстве уголовно-правовых знаний:

а) обозначением мнения как господствующего;

б) жесткими требованиями к указанию источников информации;

в) наличием рынка информации, на котором востребуются квалифицированные работы ввиду серьезной конкуренции.

По авторитетности и признанности в литературе высказываются мнения самого различного содержания, начиная с отрицания необходимости уголовного права и заканчивая спорами по весьма тонким юридико-техническим проблемам.

Формализованная оценка высказываний. Она, вероятно, отражает степень признания суждений научным сообществом и мнение авторов суждений об их отношении к действительности (гипотезы, объяснения de lege lata u de lege ferenda, рекомендации и пр.). О степени признания свидетельствует распространенное обозначение НМ – herrschende Meinung (господствующее мнение), а для мнения меньшинства – Mindermeinung. Кроме того, явно или нет, доверие к информации зависит от авторитета издательства и используемого научного аппарата.

По общему правилу ссылки на использованные или известные источники весьма многочисленны.

Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий. Рецензия[870] на сборник статей, изданных профессорами Альбином Эзером, Винфридом Хассемером, Бернардом Бурхардтом[871]

Рецензируемая книга обозначена издателями как документация съезда специалистов в области немецкого уголовного права, но по существу представляет собой сборник статей, посвященных общим и специальным вопросам состояния и развития уголовно-правовой науки. Стремясь охватить как можно более полно круг рассмотренных проблем, издатели разбили текст книги на пять частей и в каждой выделили три жанра: статью по основному докладу, комментарии к этой статье, а также развернутые сообщения о ходе дискуссии по тому или иному направлению.

В работе выделяются следующие ключевые комплексы проблем (направления исследования уголовного права):

• осознание уголовно-правовой наукой вызовов своего времени;

• успешная и безрезультативная догматика уголовного права;

• немецкая уголовно-правовая наука в зеркале сравнительного правоведения;

• уголовно-правовая наука в свете других наук и общественности;

• уголовно-правовая наука перед задачами будущего.

Следует подчеркнуть, что материалы книги не просто охватывают широкий круг вопросов, но и представляют самые разноречивые позиции, к ним относящиеся. Читатель видит, насколько неверны представления о западной или в данном случае немецкой уголовно-правовой науке как о чем-то монолитном, однородном и бесспорном. В действительности на фоне согласия по многим вопросам позиции отдельных ученых часто весьма различны и, более того, отражают нередко их нетерпимость к противоположным суждениям, а некоторые вопросы выглядят весьма слабо либо не очень успешно исследованными.

Подтвердим это мнением проф. Альбина Эзера – одного из крупнейших специалистов в области немецкого уголовного права, в течение длительных лет возглавляющего Макс-Планк-Институт по иностранному и международному уголовному праву. Он полагает: «Сказать по правде, смешанные чувства лежат на весах оценки этого совещания. С одной стороны, как обычно, это огромное удовольствие слушать похвальные песни науке немецкого уголовного права от иностранных ученых, с другой стороны, возникло впечатление бедности, в которую, как мне кажется, впадает немецкая наука уголовного права». Профессор Эзер замечает, что последнее впечатление, к счастью, оказывается обманчивым, и работы специалистов по уголовному праву позволили с энтузиазмом и благодарностью смотреть в будущее. Но как бы то ни было, по мнению проф. А. Эзера, к которому он пришел вместе с проф. Б. Бурхардтом, нельзя было заканчивать тысячелетие без ответа на вопросы о том, что, собственно, в этом столетии сделала или, возможно, упустила немецкая уголовно-правовая наука, где она не справилась с вызовами своего времени и как она хочет и может проявить себя в будущем, что заслуживает сохранения и что должно освободить место лучшему. Попытаюсь, насколько это возможно, остановиться на некоторых важнейших, отраженных в рецензируемой работе проблемах.

В рамках первого комплекса проблем, т. е. осознания уголовно-правовой наукой вызовов времени, полемика развернулась в основном о назначении уголовно-правовой науки, в распространенной у нас терминологии – о связи науки с практикой, о ее независимости, понимании актуальности ее содержания, ее свободе, способах ответа на эти вызовы, хотя, как это всегда бывает, поднимались и иные вопросы.

С главным, очень интересным и содержательным, докладом здесь выступил судья Конституционного суда ФРГ проф. В. Хассемер. Его остро комментировали проф. Г. Якобс, Л. Кулен, К. Э. Палиеро (Италия). Итоги обсуждения были подведены К. Амбосом. В. Хассемер попытался на основе философских, уголовно-политических и иных аргументов осознать, чем вообще является и чем должна заниматься наука уголовного права в ее сложных взаимосвязях с философией, политикой и практикой. Он подчеркнул, что по своей природе уголовно-правовая наука дает все то, что в результате обработки позволяет возвыситься над конкретным случаем, а на этой основе – нечто обобщить, систематизировать, изучить продукт, и его продуцентами являются не только профессора и научные работники, но и практики[872].

Он подчеркнул далее, что ядром самопознания науки уголовного права является фундаментальная напряженность между свободой и обязанностями (задачами), между конституционными гарантиями науки и ожиданиями, которые направлены на эту науку (с. 28–29). Наука не может устранить этой напряженности, она должна жить с нею, но она развивается по собственным законам и автономно определяет свои цели и методы, не будучи прямо подчиненной требованиям извне, в частности потребностям практики. В то же время наука определяется ожиданиями, которые вырастают из объекта ее исследования. Самопознание науки раскрывается поэтому через требования, относящиеся соответственно к ее научности и к ее практическому объекту что реализуется вовне. Соответственно в качестве таких требований рассматриваются: ориентация науки на истину систематизирующий и надындивидуальный ее характер, а также ее отношение к политике, которое, по мнению докладчика, проявляется в действии и бездействии. В. Хассемер считает, что правильное отношение науки к политике и ее вызовам требует определенной дистанции при отказе как от прямого противопоставления науки и политики, так и от непосредственного взаимного приспособления. Наука должна так определять свое отношение к политике, чтобы сохранять свою идентичность, свои черты, определяемые объектом и функциями науки.

С этих позиций предназначенность науки состоит, в частности, в том, чтобы систематически способствовать формализации контроля за тяжкими отклонениями, ориентируясь на строгую связь уголовной правоохраны с принципами, необходимыми для защиты лиц, участвующих в конфликтах, т. е. принципами вины, определенности, права на защиту, индивидуального вменения, запрета поворота к худшему и пр. Таким образом, уголовно-правовая наука во многом вступает в противоречие с ожиданиями политики, но в условиях усиления репрессивности она должна быть посредником, сохраняющим свою идентичность и способным воплотить ее в актуальную ситуацию.

До сих пор болезненной проблемой немецкой уголовно-правовой науки, отметил проф. В. Хассемер, являются антинаучные и ныне осуждаемые высказывания немецких ученых во времена нацизма. Подтверждая это, на заключительном заседании проф. А. Эзер призвал исследовать проблему: проистекают ли эти отклонения и ошибки предшественников из их персональных слабостей или корни ошибочного развития лежат внутри самой уголовно-правовой теории и поэтому могут возрождаться в будущем (с. 438–439). Собственно, и на самом обсуждении были высказаны взгляды, политическую корректность которых оценить трудно. Так, проф. Г. Якобс, рассуждая о самосознании науки уголовного права, высказал мнение, по которому уголовное право превращается, во всяком случае частично, в реакцию против врага, распространяясь не только на деяние, но и на его «предполье», предупреждая будущие атаки или нападения. Г. Якобс видит в действующем праве признаки «уголовного права врагов», относя к ним, например, распространение тех норм, которые в российской доктрине иногда называют нормами с двойной превенцией, введение ответственности за создание криминальных или террористических объединений (§ 129–129а УК ФРГ), непропорциональную для предполагаемых деяний редукцию наказаний (например, наказание для организатора террористических объединений равно наказанию субъекта покушения на убийство), переход от собственно уголовного законодательства к законодательству о борьбе с чем-либо, в частности с хозяйственной преступностью.

Отделяя себя от позиции проф. В. Хассемера, проф. Г. Якобс подчеркивал тесную связь науки с правовой политикой, правовой системой и системой образования, отметив, что времена науки, свободной от практических целей, прошли. Упор теперь делается не на независимость, а на эффективность уголовно-правовой науки. Такой подход связывается в конечном счете с функциями наказания, которые обеспечивают, утверждают идентичность общества и латентно управляют поведением людей, т. е. осуществляют общую превенцию.

Значительный интерес представляло обсуждение собственно вызовов, стоящих перед уголовно-правовой наукой. Профессор Л. Кулен на основе глубокого анализа выделил вызовы времени первого порядка, стоящие перед уголовно-правовой наукой, сформулировал в виде риторических вопросов об опасности демонстративного нарушения и особой уязвимости универсальных благ и о том, действительно ли для защиты можно обойтись без санкций; об угрозах, созданных новой техникой, и возможности уменьшить их с помощью абстрактных составов опасности; о возрастающем значении коллективных субъектов (акторов) в уголовном праве; необходимости оптимизации санкций и потребности соотнести растущие полномочия полиции и иных органов по вмешательству в права граждан с опасностями, исходящими от граждан, которых это вмешательство затрагивает; наконец, о необходимости упрощения процесса и потребности принимать во внимание функциональность правоохраны. К вызовам второго ряда со ссылкой на критическую теорию уголовного права проф. Л. Кулен отнес: растущую уголовно-правовую охрану трудноопределяемых социальных благ; расширение уголовного права путем введения абстрактных составов опасности; ослабление начала индивидуального вменения уголовной ответственности за деятельность в организациях или даже уголовной ответственности союзов; расширение полномочий органов уголовного преследования и полиции и пр.

Он полагает, что как оценка наличия и значимость этих вызовов, так и ответ на них требует анализа различных социальных, экономических и иных альтернатив. Однако, по его мнению, роль науки уголовного права, как и самого уголовного права, и под сомнение, как это делается рядом авторов, поставлена быть не может. Напротив, подчеркивает проф. Л. Кулен, уголовно-правовая наука должна занять более решительные позиции по важнейшим вопросам, но с учетом общепринятых социальных ценностей и мнений общества (граждан). Выводы науки относительно загрязнения окружающей среды, наказуемости нетрезвых водителей, об оптимальных запретах телесных повреждений, краж и т. п., как и в целом об эффективности уголовного права, должны опираться и на профессиональную, относящуюся к делу информацию, и на оценки, сформировавшиеся в обществе, доступ к которым имеет не только наука.

Опираясь на развернутое понимание, с одной стороны, самосознания уголовно-правовой науки, а с другой – стоящих перед ней вызовов, проф. К. Э. Палиеро выделил три блока элементов отношения между наукой и вызовами, отнеся к ним понятие отношения, его структуру и результаты, что в принципе может быть основой программы социологического исследования данной проблематики, т. е. ответа уголовно-правовой науки на вызовы времени.

Второй комплекс вопросов, рассмотренный в работе, относится к оценке уголовно-правовой догматики, какой она предстала на рубеже тысячелетий. Здесь с главным докладом выступал проф. Б. Бурхардт, его комментировали проф. В. Фриш, Ф. М. Конде, Ф. Сальдат, доклад о дискуссии сделал X. Гропненгиссер (Макс-Планк-Институт). Основная полемика развернулась вокруг вопросов о понятии и задачах уголовно-правовой догматики, что является спорным в немецкой литературе, о ее влиянии на правотворческую и правоприменительную практику и, главное, о том, что считать успехом и что – неудачей немецкой уголовно-правовой догматики и чего в ней больше. Мнения высказывались самые разные, и полемика была очень острой.

Профессор Б. Бурхардт в качестве основного докладчика подверг состояние догматики крайне резкой критике, стремясь найти для этого убедительные научные аргументы. Вначале он выделил такие функции уголовно-правовой догматики: конститутивную, т. е. производство правил и аргументов принятия уголовно-правовых решений; государственно-правовую, т. е. обеспечение предсказуемого и законного правоприменения; контрольную, т. е. расширение всеобщего практического базиса оценки и систематической проверки практики; рационализации, т. е. выработки общепризнанных критериев, формул, правовых конструкций, экономящих усилия при принятии практических решений; дидактическую, т. е. повышение усвояемости материала путем методической разработки руководящих начал, понятий действующего права и их систематизации; консультационную и подготовительную, т. е. подготовку качественных альтернативных законопроектов для оптимизации законодательства; наконец, адаптационную, т. е. приспособления действующего законодательства к изменившимся условиям.

Критериями «безуспешной» догматики он назвал: отсутствие связи с практикой; невозможность использования суждений практикой в данных условиях; отсутствие воздействия (аргументационного) на обвинение и приговор. На этой базе проф. Б. Бурхардт выделил следующие недостатки (проявления дискомфортности) уголовно-правовой догматики в ФРГ: избыточный поток публикаций по уголовному праву и его последствия; усложненность догматики; непропорциональность развития отдельных ее областей; расщепление догматики и навязывание малосущественных правовых проблем специалистам; расползающееся по швам соотношение затрат и результатов; распад догматики на несвязанные конкурирующие области – традиционную и новую догматики; отдаленность от практики и пр. Он конкретизировал свои упреки, указывая, в частности, на неразрешенность таких проблем, как ошибка в объекте, неосторожность, состав сходного (ненастоящего) бездействия и пр., завершив свое выступление указанием на причины этого прискорбного положения.

Профессор В. Фриш стремился отбить упреки проф. Б. Бурхардта. Он отметил, что критерии успеха и неуспеха изменчивы и крайне произвольны. Изменение ситуации может востребовать те или иные результаты и тогда безуспешное превращается в успешное. Профессор В. Фриш указал на следующие достижения немецкой уголовно-правовой догматики:

а) разграничение в учении о преступлении противоправности (неправа) и вины, что имеет свои корни в гражданском праве, но является фундаментом учения о преступлении, построенного на соотношении состава деяния; этот подход прежде всего позволил разрабатывать материальное содержание противоправности, категориальную сторону противоправности и ее ограничение вовне, отказаться от господствующего психологического понимания вины как психического отношения субъекта к деянию, заменив его нормативным, и, несмотря на все трудности, более четко определять границы упречности при ошибке, уменьшенной дееспособности и пр.;

б) развитие теории отдельных форм деяния, а именно: бездействия, соучастия, проблематики покушения и пр.;

в) разработку последствий преступления, т. е. наказания, сориентированного на меру вины, назначения наказания, мер исправления и безопасности;

г) обширные, трудно поддающиеся воспроизведению результаты в сфере Особенной части.

Далее, сославшись на период отхода от пути немецкого правоведения между 1933 и 1945 гг., проф. В. Фриш отметил трудности развития догматики в современный период, отнеся к последним давление в сторону усиления наказания, расширения оснований уголовной ответственности и пр.

Профессор Ф. М. Конде (Испания), в свою очередь, сосредоточился на понятии внешних результатов уголовно-правовой догматики. Он присоединился к мнению проф. В. Хассемера, что таковыми являются выводы, которые известны законодателю, правоприменителю и правоисполнителю и как минимум оценивались ими. Касаясь реального состояния дел в сфере юридического образования, правоприменения и правотворчества, проф. Ф. М. Конде, возражая Б. Бурхардту, расценил немецкую догматику как успешную и оказывающую позитивное влияние, в частности, на испанскую уголовно-правовую науку.

Любопытно, что многие высказывания в прениях легко ассоциировались с полемикой в российской науке уголовного права. Так, проф. О. Лагодны (Австрия) указал на слабое внимание догматики к так называемому дополнительному уголовному законодательству, т. е. предписаниям вне УК Германии, что не позволяет применять конструкции основного права к новым составам и сравнимо с трудностями применения уголовно-правовых запретов УК РФ в сфере экономической деятельности. Профессор Л. Мейер-Госснер иронически заметил, что так называемая шестая уголовно-правовая реформа скорее наказала судей, чем обеспечила наказание преступников, а так нередко пишут и российские авторы. Профессор Г. Якобс заявил, что проф. Б. Бурхардт своим выступлением насмешил его, а он, т. е. Г. Якобс, в ответ попытается заставить его плакать, заметив, что если Бурхардт не может разобраться в простых вопросах, ему не следует браться за сложные. Учитывая полную невозможность прийти к согласию об успехах и неудачах догматики, проф. В. Хассемер рассказал известный анекдот о собеседниках, которые интересовались, кто из них прав, и получили ответ, что правы все. В итоге был сделан вывод, что лишь будущее покажет, что в немецкой уголовно-правовой догматике успешно, а что нет.

Близко к рассмотренным вопросам примыкало обсуждение комплекса проблем, сформулированного как «уголовно-правовая наука перед задачами будущего». Здесь полемика велась о судьбе уголовного права в будущем, о возможности предвидеть ее, о позициях современных исследователей. Основной доклад сделал один из крупнейших криминалистов – проф. К. Роксин. Комментировали: проф. Г. Хайне, известный российскому читателю, Н. Яреборг, проф. У. Неллес. Профессор К. Роксин чрезвычайно конструктивно указал на шесть групп задач уголовно-правовой науки в будущем: систематизация, толкование и развитие уголовного права; анализ традиционных концепций с пересмотром их при необходимости, но при концентрации на новейших и важнейших проблемах; расширение на интернациональных основаниях отечественного права; адаптация к реальным потребностям судоговорения и уголовного правотворчества; усиление ориентации на уголовную политику; разработка основ транснационального уголовного права.

Профессор К. Роксин конкретизировал эти положения, указывая на наиболее значимые сферы развития материального уголовного права и уголовного процесса: международная экономическая преступность, включая уголовную ответственность предприятий, что требует нового подхода к причинности, неосторожной вине, соучастию, ответственности за бездействие; риски, существующие для граждан вследствие развития атомной, химической индустрии, фармацевтики, изменений в производстве продуктов и пр.; вопрос о жизни и смерти, т. е. проблематика эвтаназии; а применительно к уголовному процессу: сделки; технический прогресс в расследовании; использование в уголовном процессе выступающих инкогнито полицейских служащих. Профессор К. Ресин завершил свое выступление на эмоциональной ноте, сказав, что он относится к первому послевоенному поколению, которое могло работать без гнета диктатуры и войны. Это поколение постепенно уходит, но задачи, которые оно оставляет, еще объемнее и сложнее, чем возникавшие перед уходящим поколением.

Профессор Г. Хайне в свою очередь указал на появление таких изменений в будущем, как деэтатизация, разгосударствление уголовного права, что проявляется и будет проявляться в приватизации исполнения уголовного наказания, сделках в процессе, самонормировании; интернационализация уголовного права, о чем говорили многие участники: инструментализация уголовного права для разрешения экономических трудностей, происходящая на интернациональной сцене и проявляющаяся в создании новых многочисленных уголовно-правовых запретов.

Профессор Н. Яреборг (Швеция) решил реабилитировать для анализа будущего понятие идеологии, включив в ее содержание пять полярностей, определяющих будущее уголовного права: правовую государственность – эффективность; пропорциональность – предупреждение; гуманность – законность и порядок; радикальную идеологию преступности – коллективистскую идеологию преступности; самокритичную уголовно-правовую мораль – морализирующую уголовно-правовую мораль. Осознание этих полярностей и будет определять роль уголовно-правовой науки в будущем.

Профессор У. Неллес в своем чрезвычайно интересном выступлении, назвав себя внучкой Листа, подчеркнула, что общество находится на смене эпох, сопоставимой с открытием Америки, предвидеть логику перемен едва ли возможно, но задачи уголовно-правовой науки будут иными, и уголовно-правовая наука будет преображаться все более в науку о уголовной политике. Она показала, что уголовно-правовая наука как политическая должна больше учитывать социальные проблемы и постоянно подвергать проверке уголовное право как социальный инструмент.

Разумеется, сказанным не исчерпывается содержание книги. В ней содержится много интересных суждений, относящихся к соотношению уголовно-правовой и иных наук, оценке немецкого уголовного права с позиций сравнительного правоведения и пр.

Итоги дискуссии, отраженной в книге, подвел проф. А. Эзер, вклад которого в развитие международного и, в частности, немецко-российского (а ранее – советского) сотрудничества заслуживает самых теплых слов. Он высказал ряд весьма, на мой взгляд, важных и интересных суждений. По его мнению, следует глубже исследовать факторы поведения науки и ученых в годы нацистской диктатуры и ГДР, попытаться уяснить, почему догматика не могла сыграть роль защиты от диктатуры, а, скорее, упала на колени перед ней. Опасно, сказал далее проф. А. Эзер, если уголовно-правовая наука будет абсолютизировать свой объект, замыкаться в себе, отдавая предпочтение защите уголовного права перед защитой через уголовное право. Право и наука теряют свой смысл и оказываются не в силах определить наказание лишь как один инструмент среди других, как необходимое обществу средство регулирования. Внимание сосредоточивается на системной конформности, чистоте догматики, тогда как последствиям того или иного решения для поведения граждан не придается значения. Это сказывается и на подготовке студентов-юристов, которые склонны ограничиваться установлением внутренней непротиворечивости рассуждений за счет поиска внутреннего смысла нормы, обращенной к гражданам.

Сейчас, по мнению проф. А. Эзера, актуализируется проблема сочетания свободы и ответственности в уголовно-правовой науке, что должно выражаться во внутреннем и внешнем осознании результатов воздействия ее на поведение людей. Это проф. А. Эзер связал, в частности, как с критикой концепции «уголовного права врагов», так и – на коллективном уровне – с отбором действительно актуальных проблем, что исключает как «игру в бисер», так и потерю памяти, когда забываются решения, более разработанные, чем предлагаются в современной литературе.

Можно ли высказать критические замечания авторам рассмотренных текстов и издателям книги, превративших их в единый текст? Если касаться отдельных вопросов, то это потребовало бы написания специальных работ с изложением собственных позиций. В целом можно сказать, что, как и в любой работе, здесь жесткие и точные формулировки соседствовали с малоинформативными, иногда кокетливыми высказываниями. Действительно актуальные проблемы, правда очень редко, рассматривались наряду с малоинтересными.

С позиций российского юриста, впрочем, наиболее слабая сторона обсуждения состояла в недостаточном анализе механизма воздействия догматики закона на практику принятия уголовно-правовых решений. Карательная практика в ФРГ значительно мягче, чем в Российской Федерации. Как это достигается, что работает здесь, какова роль науки уголовного права? Эти вопросы, о чем, собственно, говорил и проф. А. Эзер, несколько потеснены анализом юридических конструкций.

В целом же, на мой взгляд, книга позволяет убедиться, что спокойствия в уголовно-правовой науке нет нигде, споры ведутся крайне активно, истина в последней инстанции никем не достигнута, а это косвенно может мотивировать и российских специалистов, стоящих перед еще более сложными задачами.

Профессор Ханс-Хайнрих Ешек: немецкая и российская наука уголовного права[873]

Личность проф. Х.-Х. Ешека, его организационная и научная деятельность должна и может оцениваться российскими учеными на фоне сложных и многосторонних процессов взаимодействия немецкой и российской уголовно-правовой науки, которые столетиями ощущали существование друг друг, хотя, вероятно, и по-разному. Профессор Ешек вписал себя в когорту немецких криминалистов, чьи работы, возможно, не менее известны в России, чем у себя на родине, таких как А. Фейербах, Ф. Лист, Миттеремайер, Биндинг, Иеринг и др. Это не просто дань вежливости.

В работах российских криминалистов, взять лишь «Историю уголовного права» Фельдштейна, и занявших сейчас едва ли не центральное место в российской уголовно-правовой библиотеке «Лекциях по русскому уголовному праву» Н. С. Таганцева можно видеть многочисленные ссылки на труды немецких ученых. Первая ссылка в издании 1902 г. отсылает к «мастерскому», как пишет Таганцев, труду А. Фейербаха, далее, рассматривая предмет уголовного права, он обращается к работам Биндинга.

Затем по многим причинам, хорошо известным, но не зависящим от российских ученых, ситуация изменилась. Но и в 1940 и в 1948 г. выходят принадлежащие перу А. А. Пионтковского работы, посвященные уголовно-правовым воззрениям Канта, А. Фейербаха, Фихте, Гегеля. Оценки этих и других работ неоднозначны, но в тезаурусе советской правовой науки так или иначе продолжали оставаться достижения немецких криминалистов, что стало очевидным при изменении политической обстановки в нашей стране.

Началось с оживления в значительной мере формализованных контактов, в которых принимало участие ограниченное количество научных работников. Уже в 1985 г. на третьем немецко-российском коллоквиуме проф. В. Н. Кудрявцев заявил, что правовые системы СССР и ФРГ влияют друг на друга и с XIX столетия проявляется влияние немецкой уголовно-правовой мысли на русское уголовное право. Затем контакты все более расширялись, а сейчас они определяются едва ли не лишь желанием отдельных специалистов и их финансовыми возможностями. При этом на протяжении немногих лет менялся характер взаимодействия немецкой и российской науки уголовного права. Идеологизированная псевдокритика ушла, как можно надеяться, в небытие, и заинтересованное ознакомление с новейшими достижениями немецких криминалистов все больше дополняется самостоятельными научными исследованиями теории и практики действующего немецкого уголовного права.

И здесь мы можем непосредственно обратиться к роли Ханса-Хайнрика Ешека, который пользовался огромным уважением среди многих советских и российских ученых, а по опубликованному в авторитетнейшем немецком правовом журнале «Новый юридический еженедельник» мнению проф. У. Зибера, действующего директора Макс-Планк-Института, был Нестором науки немецкого и иностранного уголовного права, признанным во всем мире в качестве выдающегося ученого, представителя либерально-консервативного направления в истинном смысле этого понятия. Это тем более важно, что работы проф. Ешека сейчас становятся все более доступными для русских юристов, ибо они публикуются не только на немецком, но и на английском и французском языках, которыми владеют в нашей стране многие специалисты.

Немецкие и российские криминалисты, признавая выдающуюся роль проф. Ешека в развитии немецкой науки уголовного права, по понятным причинам оценивают его труды с различных позиций. Для соотечественников проф. Ешека на первом месте стоит его участие в уголовном правотворчестве, подготовке немецких специалистов, институциональном развитии науки, налаживании связей с учеными различных стран, возможно, в первую очередь с французскими специалистами. Об этом ярко и убедительно написали проф. Зибер и другие немецкие криминалисты.

Для российских криминалистов, разделяющих оценку заслуг проф. Ешека, данную его немецкими коллегами, на первый план выходят идеи, суждения и действия проф. Ешека, релевантные к самостоятельно развивающемуся российскому уголовному праву, соотносимые с его проблемами. Разумеется, отдельные ученые видят их неодинаково, но главные заслуги проф. Ешека кажутся бесспорными.

Начнем с работ проф. Ешека по международному и иностранному уголовному праву, нашедших много последователей в немецкой уголовно-правовой науке. Одной из первых здесь была его докторская, защищенная в 1949 г. в Тюбингене на тему: «Ответственность государственных органов по международному уголовному праву – исследования в связи с Нюрнбергским процессом». Это направление было настолько важно для претендента на профессорское место, что он ему посвятил вступительную лекцию, прочитанную в 1954 г. во Фрайбургском университете на тему: «Развитие, задачи и методы сравнительного уголовного правоведения».

Развивавшая это направление деятельность проф. Ешека, можно думать, многим интересна для российской уголовно-правовой науки. Прежде всего, примером должно быть практически реализованное стремление к институциональному обеспечению научных исследований. Оно выразилось в создании и развитии Института иностранного и международного уголовного права как существующего и поныне академического Макс-Планк-Института, обладающего высококвалифицированными научными кадрами, одной из лучших библиотек Германии, прекрасным зданием для работы. Более того, именно проф. Ешек не просто создал концепцию «единой крыши», но и организовал самостоятельное криминологическое отделение, пригласив для руководства им самостоятельного директора, которым стал проф. Г. Кайзер, хорошо известный в нашей стране.

Именно в этом, ныне всемирно известном, Институте проводили и ныне проводят свои исследования десятки ученых Российской Федерации и других стран СНГ И уже под конец жизни проф. Ешека его организаторская работа завершилась созданием в 2007 г. «Международной исследовательской школы сравнительного уголовного права» и криминологической школы для докторантов «Реталейшен, медиация и наказание».

Наша наука, несомненно, нуждается в использовании опыта работы такой структуры, особенно на фоне попыток убрать криминологию из системы юридического образования. Он, этот опыт, показывает, насколько важно накапливать информацию об уголовном праве различных стран, как важно изучать его в социальном контексте, уделяя особенное внимание тем странам, связи с которыми сейчас приобрели иной характер. Он подтверждает, что столь же важно создать плацдарм для повышения авторитета исследований российских юристов в сфере международного и иностранного уголовного права, которые пока еще недостаточно известны за рубежом. И нет слов, чтобы оценить значимость работы проф. Ешека по развитию контактов с учеными различных стран, которые пока еще осуществляются у нас несистемно.

Проблема утечки мозгов актуальна для любой страны и отнюдь не только в сфере естественных и инженерных наук. Думается, что для авторитета России крайне важно, чтобы движение молодых юристов было двусторонним. Профессор Ешек мог привлекать ученых в Германию. Хорошо бы найти крупную личность, могущую привлекать их в Россию. Как это можно делать, он показал.

Далее, кажется весьма поучительным фундаментальный характер сравнительно-правовых исследований уголовного права, представленный как в работах проф. Ешека, так и в изданиях, вышедших под его редакцией. Лишь для примера можно указать на серию работ, посвященных сравнительно-правовому исследованию уголовных санкций, начатую в 1978 г. изданием работы «Денежные штрафы в немецком и иностранном праве», продолженную коллективной монографией «Наказание в виде лишения свободы и его суррогаты в немецком и иностранном праве» и др.

Как правило, авторы в этих и других работах избегают давать в одном абзаце или даже на нескольких страницах обзор уголовного законодательства многих стран, хотя бы посвященный одной, отдельной проблеме. Профессор Ешек при этом показывает образец спокойного, взвешенного стиля, аргументируя свои суждения обращением к закону и социальным реалиям. Это кажется естественным, но лишь на первый взгляд. Взаимодействие на международной арене требует овладения принятым понятийным аппаратом и стилем аргументации, что просто обязательно для представителей столь великой страны, как Россия. Мастерство проф. Ешека дает образцы решения этой задачи.

Многие советские и российские юристы обаяние проф. Ешека могли воспринимать непосредственно, участвуя вместе с ним в нескольких немецко-советских коллоквиумах по уголовному праву и криминологии и других подобных научных встречах.

Обратимся теперь к работам проф. Ешека по уголовному праву Германии. Немецкие ученые, в частности проф. У. Зибер, насчитывают примерно 600 работ, посвященных Общей части уголовного права, наказаниям, мерам исправления и безопасности, Особенной части, а также уголовно-процессуальному праву. Но все же центральное место среди его работ занимает фундаментальный учебник по Общей части уголовного права, четыре издания которого выпустил сам проф. Ешек и пятое издание выпущено совместно с проф. Т. Вайгендом.

Значение и особенности, индивидуальность этой работы единодушно подчеркивается в немецкой литературе. С позиций российских специалистов можно сказать, что учебник проф. Ешека в определенном смысле определил научные стандарты написания такого рода работ. Если угодно, во всяком случае в нашем понимании, создал научную моду.

Содержание этого учебника, естественно впитавшее в себя лучшие традиции немецкой уголовно-правовой науки, сложными путями – через чтение в подлиннике, через ссылки на высказывания ученого, в конце концов, через непосредственное общение – влияло на актуализацию научных проблем, на предмет и содержание полемики, характер аргументации. Входя в научный оборот как российской, так и ряда иных национальных систем уголовно-правовой науки, оно содействовало развитию единого научного языка, научного стиля, столь важного для взаимопонимания специалистов, выросших в различных правовых культурах.

Неудивительно поэтому, что в публикациях многих авторов, и, в частности, в представленных в этом издании статьях проф. У. Зибера, Т. Вайгенда, дается весьма высокая оценка классического учебника проф. Ешека. Такая же оценка дается в уголовно-правовой литературе ряда других стран, особенно тех, в которых была переведена эта фундаментальная работа.

Во многом место этой работы проф. Ешека в литературе по уголовному праву определяется достижением целей, которые автор ставил перед собой при ее написании. В предисловии к 4-му изданию своей книги он пишет: «Цель учебника – путем репрезентативного рассмотрения проблем Общей части немецкого уголовного права представить профессиональному сообществу внутри и вне страны, а также студентам объемную, надежную и понятную картину современного состояния науки и практики уголовного права».

Это очень важные замечания и хорошо бы к ним внимательно прислушаться и нам, представителям иной национальной уголовно-правовой системы. Сейчас, к слову сказать, на российском рынке юридических учебников не всегда легко выделить действительно основополагающие, надежные, именно классические по содержанию, а не названию учебники, способные дать читателю практически актуальные и необходимые сведения.

Быть может, осознавая такое положение, законодатель, правоохранительные и судебные органы должны помогать созданию хотя бы нескольких вариантов классических по исполнению российских учебников уголовного права и комментариев к уголовному закону, которые создавались бы неспешно, опираясь на реальные проблемы действия уголовного права.

Возвращаясь непосредственно к работе проф. Ешека, выскажем «с другого берега» несколько собственных соображений, пытаясь и отдать дань памяти выдающемуся ученому, и одновременно использовать в интересах развития уголовно-правовой науки найденные им приемы и высказанные идеи.

Кажется необходимым, в частности, оценить в принципе традиционный для систематических работ по немецкому уголовному праву, но весьма последовательно проводимый проф. Ешеком подход, основанный на широком понимании уголовного права. Неудивительно, что сборник трудов коллоквиума, посвященного 90-летию проф. Ешека, получил название «Уголовное право и криминология под одной крышей». Но дело в том, что под одной крышей с уголовным правом, насколько можно судить, проф. Ешек помещает и уголовную политику, и уголовно-процессуальное право, и проблематику права уголовно-исполнительного.

Это кажется очень существенным не только для немецкой, но в большей степени и для российской уголовно-правовой науки. Самостоятельно развивая уголовное право, уголовный процесс и криминологию, мы, кажется, излишне увлеклись подчеркиванием этой самостоятельности. Сейчас в кандидатских диссертациях по уголовному праву трудно найти релевантное изложение уголовно-процессуальных вопросов, что не в последнюю очередь объясняется страхом выхода за пределы специальности. Между тем уголовно-правовые понятия и конструкции могут оказаться пустыми без их перевода в фактическую характеристику, образующую в необходимой форме предмет доказывания и определяющей пределы доказывания. Поэтому проф. Ешек, структурно выделяя в своем учебнике проблематику процессуальных предпосылок в Уголовном кодексе Германии, по существу, явно или неявно рассматривает процессуальные аспекты и во всех иных случаях, когда это действительно необходимо.

Заслуживает внимания и то обстоятельство, что исходным в учебнике является социально-политический подход к рассмотрению задач и функций уголовного права. Здесь, конечно, нужно оговорить, что далеко не все идеи, реализующие такой подход, могут восприниматься как необходимые для российского уголовного права и что в принципе выход за пределы догмы является отнюдь не слабой стороной российской уголовно-правовой науки. Но все же стоит отметить особое внимание проф. Ешека к принципам уголовной политики, которые в специальном параграфе рассматриваются именно как принципы уголовной политики, не сводимые к принципам уголовного закона.

Здесь нельзя не подчеркнуть, что и в российской правовой науке многое сделано для социального познания уголовного права. И все же именно в систематизирующих трудах, которые являются основой профессиональной подготовки юристов, социальная природа уголовного права, сущностные черты этой отрасли, механизм действия уголовного закона либо вообще не рассматриваются, либо представлены слишком кратко и неполно.

Наконец, еще одна линия влияния на уголовно-правовую литературу, которая способна кратко охватить все остальные. Работы проф. Ешека дружелюбны к читателю. Эта несколько непривычная характеристика проявляется во многом.

Классический учебник проф. Ешека и другие его работы сосредоточены на долговременных проблемах, сущностных чертах уголовного права. Здесь нет преходящей полемики, бесконечного разбора вопросов, решение которых в сущности ничего не дает уголовному праву: избыточного спора о формулировке той или иной дефинции, о месте той или иной конструкции в уголовном законе. Профессор Ешек, как кажется российскому читателю, часто применяет весьма полезный прием изложения материала: тезис, разъясняющий суть и содержание той или иной составляющей уголовного права, и рекомендация о том, что можно и нужно с ней делать. Этим во многом снимаются беды, связанные для теории уголовного права с формулировкой уголовного закона. Главное оказывается ясным и помогает понять суть меняющегося.

Российская уголовно-правовая мысль на международной арене[874]

1. Характеристика проблемы. Национальная уголовно-правовая мысль всегда была существенным фактором международных отношений, воплощая в себе глубинные черты национального самосознания и определяя во многом роль страны в международном сообществе. Это относилось и к уголовно-правовой идеологии, собственно уголовно-правовой мысли, и к юридически выраженным, юстифицированным позициям государства по важнейшим проблемам международного сотрудничества, а чаще – конкуренции.

Современное состояние международных отношений интенсифицирует использование уголовно-правовых институтов, повышая их идеологическую и регулятивно-охранительную роль. При этом неизбежно сталкиваются различные взгляды, доказывая свое превосходство и претендуя на высшее юридическое значение, воплощаемое в различных правовых источниках и конструкциях.

В этой связи существует необходимость мониторинга роли российской уголовно-правовой мысли на международной арене и соответственно усиления ее конкурентоспособности, естественно в действительно необходимых, разумных направлениях.

Следует, во всяком случае оценивая реальную роль национальной уголовно-правовой мысли, выделить и интенсифицировать важнейшие направления или механизмы ее влияния на процессы международно-правового взаимодействия. К ним относятся: углубление собственных позиций в международном уголовном правотворчестве, усиление процессов взаимной уголовной помощи, что, разумеется, связано с первым направлением, наконец, взаимообусловливание и конкуренция доктринальных правовых, и в данном случае уголовно-правовых, идей.

Анализ этих процессов, связанный с участием в международных контактах, изучении литературы, с практикой применения уголовно-правовых конструкций, имеющих иностранное происхождение, указывает на возможности усиления роли российской науки уголовного права на международной арене в целях:

а) более полного осознания и защиты национальных интересов в сфере действия уголовного права;

б) повышения конкурентоспособности и влияния соответствующих национальных достижений, включая их более основательное представление заинтересованным лицам и институтам;

в) обогащения информационной базы национального уголовного законодательства.

2. Понятие и формы национальной уголовно-правовой мысли[875]. Здесь достаточно сказать об этом лишь несколько слов. Уголовно-правовая мысль представляет составляющую общественного сознания и включает в себя распространенные взгляды о преступлении и наказании, науку, официальные позиции соответствующих институтов. Уголовно-правовая мысль признается национальной, когда она так или иначе влияет на становление и развитие правотворчества, правоприменительной практики и состояние общественного сознания. Впрочем, здесь невозможны жесткие границы, и соотнесение тех или иных идей с национальной уголовно-правовой мыслью преимущественно определяется их происхождением, укорененностью и влиянием.

3. Потребность в присутствии российской уголовно-правовой мысли на международной арене. Она определяется различными факторами. Прежде всего, кажется очевидным, что уголовно-правовая мысль содержит в себе аргументы, обосновывающие политику того или иного государства, в особенности в сфере прав человека, что проявляется, например, в отношении к смертной казни, принципам равенства и честного правосудия, обосновании круга уголовно-правовых запретов и пр. Именно это и определяет потребность в, условно говоря, общем присутствии национальной уголовно-правовой мысли.

В то же время существуют и институциональные, организационно-управленческие факторы потребности в присутствии национальной уголовно-правовой мысли. К ним относятся разработка и принятие различных конвенций, соглашений, двусторонних договоров, организация конференций, иных профессиональных встреч, обучение лиц, связанных с применением норм международного уголовного права, поскольку они существуют, представляя собой в большинстве случаев так называемое мягкое право, и многие другие организационные формы, описанные в литературе.

4. Характеристика присутствия. В общем виде признание присутствия национальной уголовно-правовой мысли означает, что элементы того, что можно именовать национальной уголовно-правовой мыслью, должны быть доступны участникам международных отношений. Они должны так или иначе влиять на широкий круг субъектов социальных коммуникаций, выступая в качестве сообщений и аргументов выдвигаемых иных сообщений (в широком смысле этого слова) и включаясь в научный тезаурус, сокровищницу информации, ее состав. При этом собственно присутствие имеет количественные и качественные параметры.

Сравним эту характеристику присутствия уголовно-правовой мысли, например, с присутствием русской литературы в международном сознании, и это понятие станет более ясным. Для его конкретизации все же необходимо обратиться к содержательной и организационной характеристикам присутствия на международной арене российской уголовно-правовой мысли.

Содержательная характеристика присутствия. Здесь можно выделить идеальное и реальное состояния. В идеале русская уголовно-правовая мысль должна своим присутствием отражать и обеспечивать интересы страны в их международном понимании, возможность их обоснования не только в сугубо профессиональной дипломатической деятельности, но и в сфере более широкого общественного взаимодействия.

Организационное состояние присутствия противоречиво и далеко от идеального. В качестве примера, возможно не самого яркого, необходимости присутствия российской уголовно-правовой мысли стоит привести процесс принятия решений, относящихся к Международному уголовному суду, включая ратификацию его Статута. На русском языке опубликованы великолепные работы о Международном уголовном суде. Одна из них подготовлена по итогам реализации двухлетнего международного исследовательского проекта «Информационная и ратификационная кампания о деятельности Международного уголовного суда в России, Турции и странах Центральной Азии (2006–2008 годы)»[876]. Из содержания этой книги можно понять, что российскими специалистами высказан ряд соображений, практически важных и притом весьма квалифицированных, применительно к МУСу Но складывается впечатление, что все они обращены к русскоязычному читателю и, судя по данной в приложении библиографии, в международный оборотне вошли.

Именно поэтому содержательное присутствие российской уголовно-правовой мысли должно быть выражено в системе источников, доступных зарубежным партнерам, т. е. опубликованных в доступной форме, что, конечно же, в основном относится к языку.

При этом, подчеркнем здесь, содержательно оно должно отражать, в частности, статику и динамику обыденного правосознания в сфере действия уголовного закона, включая давление электората на законодателя, действительное положение дел с преступностью, подтвержденное принятыми повсеместно научными методами. Оно должно обеспечивать отражение состояния и оценки уголовного законодательства различными социальными группами и обществом в целом, готовность к обновлению уголовного закона. Но, едва ли не самое в данном случае важное, присутствие российской уголовно-правовой мысли должно представлять собой четко сформулированные взгляды ее носителей, причем как господствующие, так и не являющиеся таковыми.

К сожалению, приходится признать, что в таком виде российская уголовно-правовая мысль на международной арене, к сожалению, скорее отсутствует, чем присутствует. Вследствие этого возникает необходимость специального рассмотрения проблемы обеспечения конкурентоспособности российской уголовно-правовой мысли на международной арене. При этом принимается, что внутри страны, в системе российской уголовно-правовой мысли, обращенной к согражданам, основные предпосылки для этого созданы. Разработаны систематические труды по международному уголовному праву, проведены исследования отдельных национальных уголовно-правовых систем и институтов, а главное, глубоко исследованы многие фундаментальные проблемы национального уголовного права, в принципе позволяющие защищать важнейшие интересы страны.

5. Содержание конкуренции национальных систем уголовно-правовой мысли. Содержательно она проявляется в столкновении правовых интересов и эмоций, обилии разногласий, острых споров, стремлении различными способами и средствами реализовать свои предложения. Процедурно уголовно-правовая мысль реализуется путем обмена профессиональной литературой, публикаций в СМИ, различного рода контактов, интенсивность которых растет в современную эпоху, хотя во всех этих случаях отмечается множество сложностей и недостатков.

Здесь следует особо подчеркнуть, что конкуренция может сопровождаться определенным давлением либо быть в специфической форме связанной с коррупцией. Но она часто осуществляется путем интеллектуального или морального воздействия, когда составляющие одного комплекса уголовно-правовой мысли влияют на иной. Любая конкуренция в сфере уголовно-правовой мысли, соответствующая ст. 13, 29 и другим Конституции РФ, не должна ограничиваться.

Для подтверждения сказанного достаточно указать на споры относительно смертной казни, разногласия при разработке Римского статута Международного уголовного суда в части обстоятельств, исключающих преступность (противоправность и виновность) деяния, различное понимание недопустимости двойного осуждения за одно и то же деяние и пр.

6. Возможные результаты конкуренции уголовно-правовой мысли. Содержательно ими являются признание (оценки) и (или) восприятие либо отвержение, полное или частичное, общих или, по меньшей мере, схожих парадигм, подходов, концепций, теорий, научных конструкций, понятий, аргументов в существующих комплексах уголовно-правовой мысли.

Последствиями конкуренции могут, в частности, быть изменения содержания самых различных составляющих уголовно-правовой мысли, принятие или имплементация иностранных (для данной системы) уголовно-правовых институтов и норм и, напротив, усиление авторитета собственной уголовно-правовой мысли и ее носителей, трансляции собственных законодательных и доктринальных конструкций.

Наиболее сложной здесь является проблема оценки полезности последствий, которая заслуживает особого обсуждения[877].

Так или иначе, проблемы этого характера естественно получают одно из трех возможных решений: сближение или универсализация уголовно-правовой мысли, прежде всего догматики, необходимы; они нужны частично; они не нужны вообще и вредны для данного национального законодательства.

7. Способы повышения конкурентоспособности национальной уголовно-правовой мысли. Они имеют политико-правовой, организационный и научно-методический характер. Выделенные способы должны быть направлены на обеспечение суверенитета нашей страны, ее интересов и соответственно создание необходимых условий для участия в складывающихся научных, практических коммуникациях, представления своих взглядов и пр.

Содержание способов оптимизации конкуренции чрезвычайно разнообразно. На политико-правовом уровне должно осуществляться реальное осознание задач национального уголовного права, его конституционных оснований, критериев легитимности уголовного закона и практики его применения, что можно назвать достижением социального согласия о стратегии уголовно-правового регулирования, закрепленной в структуре уголовно-правовой мысли.

На организационном уровне способами обеспечения конкурентоспособности осуществляется расширение информационной базы развития уголовно-правовой мысли, обеспечивается подготовка научных кадров, оптимизируются условия научных исследований, формирования и представления уголовно-правовых позиций, участия в транснациональных коммуникациях.

Научно-методическими способами оптимизации конкуренции можно считать прежде всего своевременное выявление и смысловое осознание спорных проблем, например, действия уголовного закона во времени и пространстве, уголовной ответственности юридических лиц, целей и видов наказаний, круга и конструкций уголовно-правовых запретов, в том числе относящихся к терроризму, коррупции, отмыванию имущества, добытого преступным путем. Также к этим способам относятся технико-юридические приемы показа правового значения и обоснованности собственных позиций, рассчитанные на возможных оппонентов, т. е. позволяющие реально демонстрировать преимущества представляемых позиций и опровергать, либо критически анализировать позиции оппонентов.

Условия для этого, что хорошо известно, существуют далеко не всегда и не для всех, что лишь должно усиливать внимание к их разработке и оценке.

Состояние и последствия конкуренции. Конкуренция проявляется по нескольким направлениям, актуальность которых изменчива и зависит во многом от сложившейся социально-экономической ситуации. В период мирового экономического кризиса во многих странах пытаются определить уголовно-правовую ответственность за возникшие последствия. Как пишут немецкие публицисты, в Германии и США проходит беспримерная волна расследований против ответственных банкиров, сопровождающаяся вопросом, должны ли они считаться со строгими наказаниями[878].

Ведется и иная полемика относительно легитимности уголовно-правовых запретов, которые должны быть введены в международном, региональном и национальном уголовном праве. Давление может привести к внешне добровольному, что порой и происходит, принятию невыгодных для России уголовно-правовых запретов. Напротив, даже эффективные уголовно-правовые предписания могут не просто подвергаться научной критике, но влечь совершенно реальные имиджевые потери для нашей, как и иной, страны.

8. Реальное состояние процессов универсализации уголовного права. Об этом немало написано в работах по международному и сравнительному уголовному праву (Л. B. Иногамова-Хегай, А. Г. Кибальник, А. А. Малиновский, АВ. Наумов и др.). Вместе с тем, не претендуя на открытия в данной области, следует подчеркнуть, что современные государства крайне осторожно принимают решения, направленные на универсализацию уголовного права и развитие наднационального уголовного права. Столь же сдержанно сближаются и национальные уголовно-правовые доктрины.

Разумеется, в тех или иных формах предпринимаются серьезные усилия для сближения подходов к развитию уголовного законодательства и уголовного права. Существенный вклад в такие усилия, в частности, вносят специалисты кафедр уголовного права МГУ, МГЮА, ученые Владивостока, Красноярска, Нижнего Новгорода, Новосибирска, Саратова, Ставрополя, Улан-Удэ и других научных центров страны. Значительное внимание изучению отдельных национальных уголовно-правовых систем и сравнительному правоведению уделяется на факультете права ГУ ВШЭ. Однако ход событий выявляет не только успехи, но в еще большей степени объективные и субъективные трудности выработки общих позиций.

Практический вывод из такого рода утверждений состоит в необходимости осторожного взвешенного подхода к принятию уголовно-правовых решений на основе углубления проводимых исследований и обеспечения их государственной поддержки.

9. Институциональная характеристика состояния конкуренции. Прежде всего ее определяет существующий рынок решений как ее результатов. Они содержатся в международно-правовых актах, национальном уголовном законодательстве, решениях правоприменительных органов, уголовно-правовой доктрине, а также проявляются в самых различных формах общественного сознания: религии, политики, искусства и пр. Соответственно в конкуренции участвуют как государства, так и множество иных публично-правовых и частноправовых институтов, преимущественно имеющих по тем или иным причинам транснациональные интересы.

Далее, здесь важен структурный анализ субъектов и процессов восприятия (исследования, поддержки, имплементации) предлагаемых решений, который может быть расширен в зависимости от круга решаемых задач. Во всяком случае он позволяет выделить источники, способы и своеобразные «зоны влияния» той или иной уголовно-правовой системы, что существенным образом определяет как понимание состояния конкурентной среды в данной области, так и комплексный подход к поддержанию собственной конкурентоспособности.

Так, в современной литературе совершенно обоснованно уделяется серьезное внимание природе преступлений, связанных с иностранным элементом. Однако признание тех или иных деяний международными или какими-либо иными имеет юридическое значение только в том случае, если это определяет источник уголовно-правового запрета или запретов, действительно влекущего (влекущих) ответственность за них. Точно так же ссылки на ту или иную уголовно-правовую систему должны быть подкреплены обращением к соответствующим источникам.

Практический вывод из этих утверждений состоит в необходимости развития рынка собственных решений, что требует их подготовки к восприятию представителями иных систем, расширения каналов передачи, повышения профессионального уровня и, отнюдь не в последнюю очередь, соблюдения уважения к собственным источникам информации.

Положительным примером является предпринятое учеными России и Китая (проф. B. C. Комиссаров, проф. Хе Бинсун) издание учебника российского уголовного права одновременно на русском и китайском языках. Такого рода издания, несомненно, должны быть опубликованы применительно к иным уголовно-правовым системам, в особенности англо-американской, немецкой, французской, польской и пр. Так или иначе, российская уголовно-правовая мысль должна располагать такими же возможностями конкуренции, что и уголовно-правовая мысль любой иной системы.

10. Критерии оценки результатов уголовно-правовой конкуренции. Обычно такая оценка осуществляется в процессе длительного обсуждения. Трудности получения конкурентной оценки связаны с поиском должной аргументации. Здесь ограничимся лишь одним замечанием. Во всяком случае, следует добиться того, чтобы критериями оценки было соответствие того или иного суждения либо рекомендации природе, задачам и принципам российского уголовного права, адаптированным к социальным потребностям страны. Наименее существенным аргументом является маркировка уголовно-правовой мысли как либеральной, социалистической или иной, поскольку это, как правило, связано с недопустимой редукцией обоснования вывода.

Охрана национального уголовно-правового суверенитета в контексте современных международных процессов[879]

В предлагаемой статье дается характеристика поставленной проблемы, ее отражения в литературе, рассматривается механизм воздействия внешних факторов на национальный уголовно-правовой суверенитет, включая объект воздействия, его содержание, актуальное состояние охраны уголовно-правового суверенитета и некоторые меры его охраны. В ней также анализируются некоторые специальные вопросы, в частности, основания и пределы охраны уголовно-правового суверенитета и возможности решения ряда конфликтных ситуаций, возникающих при взаимодействии национальных уголовно-правовых систем.

1. Характеристика проблемы. В начале XXI в. внимание юристов, и не только их, привлекли различные по содержанию процессы взаимодействия правовых систем. Обычно это связывается с как будто бы интенсивно осуществляющейся глобализацией, предполагающей более тесные, чем ранее, связи между экономическими системами, научными центрами, иными субъектами социальной деятельности отдельных стран, а также со становлением правовой системы Европейского Союза, который нередко представляется образцом сближения правовых систем. Существенным фактором сближения признается необходимость отражения глобальных угроз, а соответственно, необходимость активизации деятельности государств по борьбе с терроризмом, иными проявлениями преступности на международной арене или преследования деяний, объявленных преступными, что нередко отражает эгоистические интересы более сильной страны.

Эти различные, взаимно пересекающиеся процессы имеют сложную юридическую форму и различные, частично прямо противоположные правовые проявления. К такого рода проявлениям относятся правовая интеграция или сближение правовых систем, иногда, напротив, повышение конфликтности между ними, их взаимоотталкивание и, как весьма чувствительное следствие, существенное ограничение национального уголовно-правового суверенитета. При этом объективно возникает и субъективно усиливается очевидное противоречие между принципом невмешательства во внутренние дела и реальными политико-правовыми процессами. Возникшая опасность утраты или ограничения национального правового, и в данном случае уголовно-правового, суверенитета ощущается в различных странах, в том числе и входящих в «восьмерку», т. е. в клуб наиболее могущественных или части наиболее могущественных держав.

Это реально отражается в спорах по вопросу об уголовно-правовой компетенции Европейских сообществ или Европейского Союза, в случаях задержания бывших и настоящих государственных деятелей на территории чужих стран по политическим соображениям, связанным с их деятельностью. Выразилось это ощущение также в острых дебатах относительно действия начала недопустимости двойного наказания за одно и то же преступление, в поиске средств адаптации международных соглашений к национальному уголовному законодательству. Показательный пример: соответствующие опасения США, Китая, Израиля и ряда других государств проявились в отказе от присоединения к Римскому статуту Международного уголовного суда, вступившему в силу 1 июля 2002 г.

При этом все же наличие процессов сближения как тенденция признается независимо от ее оценки. В рамках этого признания под интеграцией или более мягким сближением правовых систем обычно с теми или иными вариациями понимаются, при некоторых оговорках, такие процессы разработки и принятия одинаковых или однородных уголовно-правовых институтов и норм, которые соотносятся с Общей частью уголовного законодательства РФ, в частности, с виной, обстоятельствами, устраняющими преступность деяния, и системой мер наказания, а также с Особенной частью, что, понятным образом, соотносится с принятием одинаковых уголовно-правовых запретов.

Активизация национальных уголовно-правовых систем, в свою очередь, связана с расширением сферы действия собственного уголовного права, т. е. изменением норм, устанавливающих действие уголовного права в пространстве, присоединением к международным соглашениям, изменениями собственного законодательства РФ и пр.

2. Литературное состояние проблемы. Во многих работах по праву, экономике, политологии сближение правовых систем рассматривается как несомненно положительная, хотя и противоречивая тенденция, наталкивающаяся, правда, на ряд препятствий. Среди других на русском языке см.: Адельханян Р. А. Военные преступления в международном праве. М., 2003; Карпец И. И. Международная преступность. М., 1988; Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999; Колотова Н. В. Право и права человека в условиях глобализации // Государство и право. 2006. № 2. С. 105–120. Проблема интеграции права при этом в значительной степени меняет свое содержание и превращается в проблему преодоления препятствий на пути ее осуществления. По многим причинам, которые здесь рассматривать нецелесообразно, в отечественной уголовно-правовой литературе слабо учитываются негативные явления, проявившиеся в национальных уголовно-правовых системах и на международной арене, в частности, связанные с принятием многочисленных международных соглашений, соотносимых с уголовным правом, развитием универсального принципа и активности судов некоторых иностранных государств. Эти вопросы поднимаются в работах иностранных специалистов в области уголовного права. Они являются предметом многочисленных дискуссий как в научном сообществе, так и среди официальных представителей стран – участников международных объединений, союзов, сообществ. Таких работ опубликовано много. По охвату материала на немецком языке можно выделить: Satzger H. Internationales und Europäisches Strafrecht. Baden-Baden: Nomos, 2005.

3. Механизм воздействия на национальное уголовное право. Он включает в себя объект воздействия, процессы воздействия и последствия воздействия.

Объект воздействия – уголовно-правовой национальный суверенитет. Он рассматривается в данном случае как правовая и реальная способность создания и осуществления государством национального уголовного законодательства РФ и тем самым осуществления национальной уголовно-правовой власти, закрепленной в национальном уголовном законодательстве РФ, выражающем волю народа и свободно принятом в соответствующей процедуре. Такое понимание, являясь исходным, в принципе нуждается в конкретизации, поскольку национальный уголовно-правовой суверенитет не может быть безграничным и не является им, но в то же время его ограничения должны быть социально и юридически легитимными.

4. Способы воздействия на национальный уголовно-правовой суверенитет различны. К ним, в частности, относятся: развитие международного уголовного права, обеспеченного наднациональной властью, масштабная рецепция международно-правовых норм уголовно-правового характера в национальное законодательство ряда стран, принятие уголовно-правовых актов различного, часто рамочного характера по соглашению ряда государств, сближение уголовно-правовых доктрин. Интеграция приводит, таким образом, к изменению национального уголовного законодательства либо на основе определенного компромисса, либо вынужденно, а в определенном смысле, что следует считать острой проблемой, и к замене национальной уголовной власти на иностранную уголовно-правовую власть. Собственно, именно это и означает ограничение национального уголовно-правового суверенитета.

Активизация национального уголовного законодательства может влиять на отдельные национальные системы уголовного права иным путем. Юридически она проявляется в форме расширения сферы действия национального уголовного права за пределы своей страны и сама по себе не означает сближения или интеграции уголовного законодательства РФ. Она даже может осуществляться как процесс, идущий в противоположном направлении. Но в этом случае происходит фактическое переплетение властей, которые ограничивают друг друга. За одно и то же деяние субъект может преследоваться по различным уголовным законам, и в сущности, его судьба определяется случаем. Здесь также ограничивается суверенитет страны в случаях, когда действующие нормы национального законодательства применены быть не могут.

5. Современное состояние охраны национального уголовно-правового суверенитета. Можно дать оценку этого состояния по трем основным направлениям, которые частично, хотя и недостаточно полно, отражены и в отечественной литературе.

Первое направление состоит в том, что с суверенитетом РФ увязывается действие национального уголовного закона в пространстве. Так, Н. Ф. Кузнецова прямо подчеркивает, что территориальный принцип действия уголовного закона в пространстве основан на незыблемости суверенитета Российской Федерации[880]. С суверенитетом РФ связывается и экстрадиция, или выдача, преступников. В частности, А. И. Бойцов в весьма обширной работе правильно указывает, что «решение вопроса о выдаче – суверенное право государства»[881]. В полном соответствии со ст. 11 УК РФ в литературе (А. В. Наумов, В. Ф. Цепелев и др.) выделяется территориальный принцип действия уголовного закона РФ в пространстве, а в соответствии со ст. 12 УК РФ – принципы гражданства, универсальный и реальный. Три последних распространяют действие УК РФ за пределы Российской Федерации.

Применительно к данному направлению острую полемику в литературе вызвала формулировка ч. 1 ст. 12 УК РФ. По ней граждане РФ и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства подлежат уголовной ответственности по УК РФ за совершение преступления вне пределов РФ, только если это деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено. Некоторыми авторами было высказано мнение о том, что эта формулировка умаляет суверенитет страны. Данная проблема не столь проста, и она нуждается в специальном дополнительном анализе[882]. Но любопытно, что беспокойство авторов связано преимущественно с тем, что собственные граждане могут недополучить причитающееся им наказание, а отнюдь не с тем, что они во многих случаях могут остаться без необходимой защиты. Этот своеобразный правовой мазохизм нельзя безоговорочно считать полезным для собственной страны.

Вместе с тем необъяснимым образом в литературе не учитываются и практикой редко принимаются во внимание предписания, содержащиеся в иных национальных уголовно-правовых системах. А это именно тот случай, когда они столь же юридически важны для уголовного права РФ, как и его собственные предписания. В уголовно-правовой литературе поднимаются различные вопросы, кроме названного выше, обсуждаются предписания ч. 1 ст. 12 УК РФ, а именно: понятие международного договора, виды международных организаций, отсутствие кодификации международных соглашений и пр. Не рассматривается лишь то обстоятельство, что граждане РФ и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства могут попасть под действие иностранного уголовного закона за преступления, совершенные на территории РФ.

Положение здесь таково. Параграфы 5–7 Уголовного кодекса Германии устанавливают весьма широкие пределы распространения немецкого уголовного права на преступления, совершенные за границей, причем не только гражданами ФРГ. По § 5 на основе принципа защиты действие немецкого уголовного права распространяется на преступления, посягающие на внутренние правовые блага Германии, на основе § 6 – на преступления, посягающие в соответствии с международными соглашениями на охраняемые правовые блага. Параграф 7 устанавливает дополнительные случаи действия немецкого уголовного закона в отношении преступлений, совершенных за рубежом. УК Германии не представляет собой никакого исключения. Так или иначе, соответствующие предписания с определенными особенностями содержат в себе и иные иностранные уголовные кодексы. Они (замечаем ли мы это или нет, хотим ли мы сейчас этого или нет) распространяют, не спрашивая законодателя РФ, свое действие на территорию РФ. Полностью воспрепятствовать этому нельзя. Но такое положение беспокоит, в частности, и немецких авторов, которые ищут пути согласования данного положения с принципом невмешательства во внутренние дела суверенных государств.

Второе направление анализа состояния защиты уголовно-правового суверенитета связано с оценкой влияния на российское уголовное законодательство обязательств, взятых по двусторонним и многосторонним международным соглашениям. Об этом много писали В. Н. Кудрявцев, РА. Адельханян, А. Г. Кибальник, А. В. Наумов и др. Позиции авторов различаются между собой. Но кажется, что в уголовно-правовой литературе (также как и в предыдущем случае) не проводится операция «взвешивания» и негативные последствия этого процесса, равно как и его возможности, переоцениваются. Наиболее острой и даже болезненной здесь является проблема связанности России обязательством отмены смертной казни. Она разделяет население страны на две неравновесные группы, в которых, правда, с моей точки зрения, соотношение большинства и меньшинства не отвечает соотношению правоты и неправоты.

Здесь, к слову сказать, следует с разных позиций рассматривать два различных вопроса. Первый – стоит ли при решении такого рода проблем связывать себя международным соглашением? Второй – нужно ли вновь вводить или восстанавливать смертную казнь? Таких в юридическом смысле проблем много. Это соотношение видов мер наказания, описание уголовно-правовых запретов и пр. Их решение нуждается в доктринальной, а затем законодательной основе.

Третьим, причем вполне самостоятельным, является направление воздействия международного и иностранного уголовного права на практику применения уголовного закона судами РФ. Здесь ситуацию можно признать наиболее благоприятной. Такая оценка вызвана тем, что соответствующие вопросы нашли определенное, вероятно неполное, разрешение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Разумеется, и в этих случаях есть существенная необходимость во «взвешивании» и оценке позиций судов, причем с разных точек зрения, а именно: как избыточного учета, что скорее всего представляет собой менее распространенное явление, и как отказа от учета, что может быть нарушением международных обязательств РФ.

Пока же трудно согласиться с мнением А. Г. Кибальника и И. Г. Соломоненко о том, что даже в применении норм гл. 34 УК РФ «Преступления против мира и безопасности человечества» в случае противоречий при определении преступности деяния между нормой международного права и статьями этой главы приоритетному и непосредственному применению подлежит норма международного уголовного права.

6. Возможные общие последствия ограничения национального уголовно-правового суверенитета. Их можно классифицировать различным образом, но в данном случае – по критерию направлений воздействия.

Расширение странами пределов действия собственного уголовного закона приводит к возникновению правовых коллизий, усложняющих отправление правосудия. Оно в некоторых случаях может приводить к «перемещению» уголовно-правовой власти. Это может быть обусловлено действительной или мнимой политизацией проблемы, попыткой снижения авторитета страны и в современных условиях в силу использования различного рода рейтингов может иметь прямое экономическое значение.

С нормами о действии уголовного закона в пространстве также связаны на первый взгляд технические проблемы определения места совершения преступления. Присоединение к международным соглашениям, в свою очередь, может в некоторых случаях влиять на процессы идентификации уголовно-правовой мысли в широком значении этого понятия, если при этом не создаются условия, обеспечивающие необходимый уровень внутринационального и межнационального дискурса и, разумеется, охраняющие уголовное правотворчество в случаях, когда возникают проблемы вынужденной или частично вынужденной рецепции. Так называемая политкорректность или представления о «чувствительности» позиций тех или иных стран иногда способны воздействовать на правосознание лиц, применяющих российское уголовное законодательство, что таит в себе угрозу трансформации уже сложившейся практики.

Но, возможно, наиболее острая проблема уголовно-правового суверенитета связана с защитой граждан собственной страны, реализующих обязанности, возложенные на них данной страной. Здесь в современных условиях возникают вопросы, крайне острые и не решенные на национальном уровне, а тем более на уровне международном.

Таким образом, следует сделать предварительный вывод о том, что в современных условиях актуализируется проблема обеспечения национального уголовно-правового суверенитета, одновременно возникает необходимость сближения уголовного права для борьбы с явлениями, действительно угрожающими международному сообществу, что необходимо балансировать эти потребности, обязательно защищая разумными политическими и правовыми средствами интересы страны. Модные тенденции не должны затемнять здравый смысл. Следует признать как исходное начало, что несмотря на многообразие проявлений и существующие трудности уголовно-правовой суверенитет должен соответствовать международному праву. Он не может быть неограниченным, не может оправдывать преступлений против мира и безопасности человечества. Но страна обязана во всяком случае обеспечивать равенство своих граждан на международной арене, создавая для них надлежащую правовую безопасность. Это требует, среди прочего, рассмотрения и ряда специальных вопросов.

7. Основания и пределы сохранения самостоятельности национального уголовного права. Анализ оснований и соответственно пределов сохранения национального уголовно-правового суверенитета, на первый взгляд, обсуждать бессмысленно. Суверенитет государства во всех его проявлениях является самоценностью, и он необходим сам по себе. Однако в действительности этот вопрос существует по объективным и субъективным причинам. Объективные причины состоят в том, что в условиях взаимодействия, как бы оно не оценивалось и в чем бы оно не состояло, любое государство должно считаться с другими, ограничивая добровольно свою власть вовне. Субъективно же нередко проявляется тяга к подражанию даже у людей, чья идеология основана как будто бы именно на тяготении к самобытности, патриотизму. В других случаях возможное ограничение суверенитета служит частным целям лица или группы лиц. Отсюда – совершенно естественная для уголовно-правовой доктрины необходимость решать, почему, на каких основаниях и в каких пределах в коммуникации с внешними воздействиями необходимо охранять уголовно-правовой суверенитет собственной страны. Стоит еще раз подчеркнуть, что такой подход не должен быть идеологизирован. Вопросы должны решаться именно в интересах страны и ее места в современном мире.

При этом стремление к сохранению сложившейся уголовно-правовой системы повсеместно перевешивает. До теоретического анализа сошлемся на исторический опыт. Он показывает, что в различных странах сохраняется разнообразие уголовно-правовых систем и существует сильная тяга к сохранению их своеобразия. Это, в частности, США, ФРГ, существовавшие когда-то Российская империя и Советский Союз и др. Даже в условиях Российской империи сохранение самостоятельных уголовно-правовых систем в Польше, Финляндии, нынешних регионах Кавказа, Средней Азии отражало определенную степень их самостоятельности и сильное развитие самобытности. Это доказывает, что реально существуют факторы, порождающие разнообразие и препятствующие его утрате.

Конкретизируя данный тезис, выделим отдельные основания сохранения национальной уголовной системы. Прежде всего таким основанием является то, что уголовное право той или иной страны, даже испытавшее на себе влияние иной национальной уголовно-правовой системы, в принципе является ее специфической культурной ценностью – социальным благом. Оно представляет собой результат интеллектуального развития страны и продукт некоторого согласия, во многих случаях и отношениях вынужденного. Из этого следует многое. Здесь отметим, что существующее уголовное право связано с наличием определенных научных традиций, воплощенных в знании, зафиксированном по определенным стандартам. Уголовно-правовые нормы, уголовно-правовая мысль и уголовно-правовая практика входят в культуру страны и представляют собой некоторую инерционную силу определяющую содержание социальных отношений. Понимая деликатность вопроса, все же можно сослаться на сохраняющуюся основу украинского, белорусского, болгарского и других систем национального уголовного права. Изменение политических и экономических условий не привели к принципиальным изменениям техники уголовного права. Традиции оказались сильнее. Правда, нужно подчеркнуть, что сила традиций определяется их действительностью, а не фантазиями авторов, стремящихся их придумать.

Столкновение национальных систем уголовного права является в определенной степени конфликтным. Так, немецкий проф. В. Перрон отмечает, что во всемирном масштабе немецкое влияние скорее невелико, в то время как английское правовое мышление все больше выигрывает пространство, не в последнюю очередь ввиду выдающегося значения английского языка[883]. Поставленный вопрос, скорее, является риторическим. Немецкая уголовно-правовая мысль имеет будущее на европейском уровне. Но вряд ли можно пожелать, чтобы она превратилась в европейскую правовую мысль, перестав быть немецкой, которая в свое время прошла сложный путь превращения в общенациональную уголовно-правовую науку.

Далее, уголовное право оптимизируется только на некоторой существующей основе, при достижении определенной степени национального согласия в рамках сложившейся правовой системы. Говоря менее абстрактно, каждой стране, если она вынуждена прибегать к легитимному государственному насилию, необходима уголовно-правовая мысль, вырабатываемая самостоятельно, собственными усилиями, в процессе действительного социального дискурса. Само по себе сближение уголовно-правовых систем, естественно, не устраняет наличия уголовно-правового мышления и уголовно-правовой мысли. Однако устранение национальных особенностей обедняет ее. С этим вполне можно было бы мириться, но одновременно с обеднением уголовно-правовой мысли, как результат, сужается зона поиска оптимальных моделей уголовно-правового регулирования. Может стать закрытым перечень моделей соучастия, ограничиваются подходы к пониманию преступления, становится стандартной или, по меньшей мере, стандартизируется уголовно-правовая репрессия.

Даже в современном обществе избыточное или недостаточно обоснованное трансграничное перемещение уголовно-правовой власти, в том числе и с помощью уголовного закона, ломая традиции и деформируя право, снижает доверие общества к власти. Это реально наблюдается в современной истории и имеет объективные основания. Даже национальный уголовный закон крайне абстрактен. Его формулировки обладают способностью отрываться от культуры как системы поведенческих стереотипов. Поэтому постоянно существует напряжение между необходимостью обеспечения равенства граждан перед законом, в том числе равенства на территориальном пространстве, и адаптацией уголовного закона к социальной специфике той или иной группы населения. Собственно, именно этим объясняется существование в некоторых странах ряда уровней уголовного права, а именно: федерального и уголовного права образований, входящих в федерации. Этим объясняется горизонтальное разнообразие уголовно-правовых систем внутри одной страны. Сейчас достаточно показательным примером являются различия самостоятельного федерального уголовного права США, уголовного права штатов и даже уголовного права муниципальных образований.

В итоге необходимость сохранения стабильной уголовно-правовой отрасли и охраны уголовно-правового суверенитета объясняется наличием сложившейся системы защиты общества от избыточного государственного насилия. Наднациональное право не только кажется, но и оказывается чуждым. Оно влечет изменения в сложившейся правоприменительной практике, порождая дополнительные уголовно-правовые риски, приводит к изменениям в институциональной структуре общества. Уголовное право, вопреки распространенным представлениям, выполняет правоустановительную функцию, т. е. прямо и косвенно влияет на состояние целостной правовой системы страны.

8. Пределы допустимого изменения национальной уголовно-правовой системы. Они в целом определяются рассмотренными только что основаниями охраны уголовно-правового суверенитета и спецификой национальной уголовно-правовой системы. Такое утверждение, исходя из опыта ряда стран, означает, что суверенное государство должно в лице своих представителей размышлять над допустимостью изменения собственного уголовного права под влиянием внешних факторов. Невозможно, разумеется, решать эти вопросы раз и навсегда, но, несомненно, должен быть выработан определенный подход к проблеме. Здесь должны рассматриваться несколько обстоятельств, в частности, динамика репрессии, позиции населения, конкурентоспособность страны и ее интересы в целом и пр. Такой подход, собственно говоря, и существует на самом деле, когда принимается решение о подписании и ратификации того или иного международного соглашения либо о рецепции той или иной уголовно-правовой конструкции. Но здесь, как и в иных ситуациях уголовного правотворчества, необходимо создание системы исходных посылок.

На мой взгляд, эти пределы должны рассматриваться и устанавливаться с уголовно-правовых, формальных и материальных, а также с социально-правовых позиций. Уголовно-правовые позиции прежде всего определяют понимание и конструкции основных уголовно-правовых институтов, в особенности преступления, его признаков, содержание этих признаков; обстоятельства, исключающие преступность деяния, выступающие, по существу, как негативные признаки преступления. Они являются исходными также при оценке значимости и сохранении основных конструкций особых форм совершения преступления, т. е. неоконченного преступления, соучастия, множественности и др., затем наказания и его видов, институтов освобождения от наказания и ответственности, давности, судимости. Примером здесь являются споры относительно понимания форм соучастия, которые возникли и не решены до сих пор в сфере формирования международного уголовного права. Немецкий исследователь Кай Амбос пишет, что в практике международных судов по уголовным делам совместное участие рассматривается как любой способ фактической или правовой поддержки совершаемого деяния. При этом отдельные вклады в деяние рассматриваются как независимые друг от друга и равноценные, что несопоставимо с немецкой (и, добавим, российской) конструкцией соисполнительства и соучастия[884]. Немецкая уголовно-правовая доктрина отнюдь не склонна менять свои позиции, и автор считает, что единая модель участия в деянии влечет необоснованное расширение уголовной ответственности. Далее, размышляя о возможности и необходимости ограничения ответственности, он считает целесообразным использовать основные положения развитой в немецкой уголовно-правовой доктрине теории объективной вменяемости деяния. Именно данное понимание значимости своего уголовного права и привело к принятию в ФРГ такого уголовного закона, как Международный уголовный кодекс[885]. Таким образом, пределами сохранения национальной уголовно-правовой системы, несмотря на мозаичность охраны правовых благ и соответственно уголовно-правовых запретов, образующих Особенную часть, является недопустимость изменения основных уголовно-правовых институтов и конструкций, осознанных в уголовно-правовой доктрине и признанных правоприменительной практикой. Эта система не должна и не может изменяться под влиянием посторонних, случайных по своей природе законодательных актов или иных влияний.

Другой подход основан на социальных позициях и преимущественно связан с расчетом экономических, психологических и иных последствий изменения собственного законодательства. На наш взгляд, он должен состоять в предварительном анализе расходов, связанных с изменениями уголовного законодательства, их влияния на уровень судебной репрессии, готовности правоприменителя к их реализации, а главное, в решении вопроса о социальной переносимости этих изменений.

9. Противодействие ограничению уголовно-правового суверенитета одной страны расширением действия уголовного закона в пространстве. Проблема состоит в том, что национальное уголовное право не должно допускать необоснованное, т. е. недозволенное, применение уголовного закона другой страны. Как уже отмечалось, эти вопросы довольно слабо отражены в российской уголовно-правовой литературе. Однако они относительно подробно исследованы в уголовно-правовой литературе других стран, в частности, в работах таких видных немецких криминалистов, как А. Эзер, Б. Шунеманн, Х.-Х. Ешек, X. Затцгер и др. Связанные с этим вопросы юридико-технически являются весьма сложными.

Общая проблема состоит в том, что одно и то же преступление может подпадать под действие уголовного законодательства различных стран. Профессор Х. Затцгер, работа которого систематизирует данную проблематику входя в серию учебников, приводит пример, когда австриец в Испании убивает итальянца. Уголовно-правовую власть в этом случае имеют Испания – по территориальному принципу, Австрия – по принципу гражданства, Италия – по принципу индивидуальной защиты или пассивного гражданства. Это порождает, обычно в более политизированных ситуациях, а их сейчас много, определенные конфликты, которые способны обременить негативно международные отношения.

В уголовно-правовом смысле можно указать на следующие проблемные ситуации и возможные пути их преодоления.

Первая ситуация – необходимость международно-правовых ограничений усмотрения национального законодателя при решении вопросов действия своего законодательства в пространстве. Сложившееся ныне положение осложняется тем, что, как пишет профессор Затцгер, «каждое государство в принципе самостоятельно определяет, на какие фактические составы оно желает распространить действие своего уголовного права». Добавим к этому, что каждое государство еще и самостоятельно определяет понимание принципа недопустимости двойной ответственности за одно и то же деяние. В ФРГ, во всяком случае, этот принцип закреплен в ст. 103, 111 Основного закона, но действует он только внутри страны. Поэтому Затцгер, в соответствии с господствующим в немецкой литературе мнением, утверждает: «Однако без осмысленной связи между нормирующим государством и нормируемым фактическим составом распространение собственной уголовной власти на такие составы деяний может означать нарушение чужого суверенитета и противоречить международному праву». Выход из этого положения в уголовно-правовой литературе, насколько можно судить, признавая, что национальный законодатель имеет слишком широкие рамки собственного усмотрения, видят в самоограничении государственной воли на основе здравого смысла. Однако такое благородное поведение государств имеет место далеко не во всех случаях. Тогда предлагается использовать, предварительно разработав, принцип разделения компетенции. В этом случае предполагается, что государства заключают между собой соглашения, позволяющие избежать пересечения компетенций и двойного осуждения за одно и то же деяние. Государства могли бы ограничить реальный и универсальный принципы во взаимных интересах, не нарушая при этом интересы международного сообщества. В этом плане представляется разумным поставить вопрос о разработке коллизионного уголовного права, близкого по целям к международному частному праву, как оно понимается в российской литературе.

Вторая ситуация – различное понимание начала недопустимости двойного осуждения. Она разрешается на интеллектуальной и правотворческой основе. Первый подход требует разработки языка сопоставления уголовно-правовых запретов. Второй – заключения соответствующих соглашений. В каждом из этих случаев необходимы дополнительные исследования, и они должны быть заказаны заинтересованными государственными структурами.

10. Оценка доктринального влияния на национальное уголовное право. Здесь ставится вопрос именно не о противодействии иностранным доктринам, а, напротив, о необходимости их восприятия и разумной оценки. Об этом много писали юристы, позиционирующие себя в качестве компаративистов. Возможно, это в самом деле наиболее полезное направление развития интеграционных процессов в области уголовного права. Сейчас, кажется, происходит известное сближение континентальной и англо-американской уголовно-правовой доктрин. Но до сих пор очень сложно что-либо утверждать о сближении уголовно-правовых доктрин иных правовых семей, в частности, континентального и мусульманского права.

По-видимому, в то же время проблемными ситуациями являются искаженное, неверное восприятие иностранных доктрин, невзвешенное перенесение конструкций, не вписывающихся в национальное уголовное право, и пр. Здесь было бы полезным рассмотреть отдельные вопросы, но это потребовало бы специальных исследований. В качестве примера можно лишь указать на довольно неожиданное изменение института условного осуждения, состоящее в установлении верхней границы наказания, при котором оно возможно. Такая конструкция наличествует в немецком уголовном законе и признана в немецкой доктрине, но все это функционирует в ином уголовно-правовом контексте.

В данном направлении, как кажется, наиболее целесообразно разрабатывать или детализировать методики сравнительной оценки различных норм, конструкций, теорий, предложений и иных элементов сопоставляемых правовых систем на основе действительного изучения соответствующей отрасли права. Последнее требует, по меньшей мере, отказа от цитирования по каким-либо работам, и тщательного изучения действующего закона и современных публикаций.

Нуждается в развитии некоторый общий язык уголовного законодательства и права как система различного рода моделей и позиций, которые могут обсуждаться представителями различных правовых систем. Столь же необходимо дальнейшее развитие специфических конструкций взаимодействия национальных отраслей уголовного права, в частности, оговорок, презумпций и пр. Это крайне сложная задача, и особенно трудна ее реализация при выявлении материальной стороны уголовно-правовых запретов, переносимости наказания, выявлении и оценке современных тенденций развития уголовного права, особенно расширения круга деликтов опасности, криминализации экономического поведения и пр.

Приведенные соображения нуждаются в обсуждении и проверке. Несомненно одно: проблема охраны национального уголовно-правового суверенитета нуждается в самостоятельном, причем детальном, изучении в контексте современных процессов.

notes

Примечания

1

Текст опубликован: Право и политика. 2010. № 5. С. 826–834.

2

Соловьев А. И. Политология: Политическая теория, политические технологии. М.: Аспект Пресс, 2000. С. 60.

3

Библиография к статье: Александров А. И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности: история, современность, перспективы, проблемы. СПб.: Изд-во С-Петерб. ун-та, 2003; Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Проспект, 2009; Криминологический мониторинг: современное состояние и пути повышения эффективности: материалы конференции. М.: ИМПЭ им. А. С. Грибоедова, 2009; Мониторинг уголовно-правовой политики Российской Федерации. Общие проблемы / под ред. СВ. Максимова. М.: ИГП РАН, 2009; Основные направления современной уголовной политики: сб. науч. ст. по итогам науч. – практ. семинара в Московском университете МВД России, посвященного 90-летию со дня рождения проф. Н. И. Загородникова / под ред. д.ю.н., проф. Н. Г. Кадникова, к.ю.н. М. М. Малыковцева / Московский университет МВД России. М., 2008; Современные проблемы и стратегия борьбы с преступностью / науч. ред. В. Н. Бурлаков, Б. В. Волженкин. СПб.: Изд-во С-Петерб. ун-та, Изд-во юрид. фак-та С-Петерб. ун-та, 2005; Соловьев А. И. Политология: Политическая теория, политические технологии. М.: Аспект Пресс, 2000.

4

Текст опубликован: Уголовная политика и право в эпоху перемен. М., 2010. С. 8–27.

5

См. достаточно полную и объективную характеристику состояния взглядов на уголовную политику в фундаментальной работе Н. А. Лопашенко «Уголовная политика» (М.: Волтерс Клувер, 2009). Эта характеристика позволяет обойтись без развернутого рассмотрения многочисленных публикаций, в особенности по вопросам, которые в данной статье не исследуются.

6

Дагель П. С. Избр. труды / науч. ред. и предисл. А. И. Коробеева. Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 2009. С. 268–316.

7

См., например: Коробеев А. И. Советская уголовно-правовая политика. Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1987; Он же. Советская уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы развития // Проблемы уголовной политики. Красноярск, 1989. С. 35–53; Он же. Соотношение принципов уголовно-правовой политики и принципов уголовного права // Правовая политика и правовая жизнь. Саратов, 2001. С. 73–85; Он же. Глава III. Уголовное право и уголовно-правовая политика // Полный курс уголовного права: в 5 т. Т. 1. Преступление и наказание. СПб.: Юрид центр Пресс, 2008. С. 70–131 и др. его работы.

8

При этом следует признать, что такое определение богаче, чем рассмотрение правовой политики как комплекса целей, мер, задач, программ, реализуемых в сфере права и посредством права. См.: Матузов Н. И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 309.

9

Сведе́ние политики к государственной деятельности имеет место и в общей политологии. Однако здесь рассматриваются такие проблемы, как политика меньшинства, политическое поведение, относимое к широкому кругу субъектов, и другие не связанные с государством проблемы. См., например: Политика: Толковый словарь: Рус. – англ. М.: Инфра-М, 2001. 768 с.

10

См.: Лопашенко Н. А. Указ. соч. С. 48–49.

11

Эта проблема является более общей, и ее рассмотрение иногда сложно не столько интеллектуально, сколько психологически. Не хочется повторять, что бесконечные заявления лиц, находящихся на государственной службе, о глобальной криминализации общественных отношений в России, о безудержной либерализации уголовного законодательства объективно вредны не менее, чем искажение исторических фактов, относящихся к прошлому.

12

См.: Соловьев А. И. Политология: Политическая теория, политические технологии: учеб. для студентов вузов. М.: Аспект Пресс, 2000. С. 53 и сл.

13

См.: Лесников Г. Ю. Уголовная политика Российской Федерации (проблемы теории и практики). М., 2004.

14

См.: Соловьев А. И. Указ. соч. С. 60.

15

Текст опубликован: Сайт Центра правовых и экономических исследований. 2011 г.: <http://lecs-center.hse.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=157:zhalinsky-criminal-politology&catid=39&Itemid=30&lang=en >.

16

Дополнительные соображения об этом и обзор литературы см.: Жалинский А. Э. Уголовная политология: становление и развитие // Право и политика. 2010. № 5. С. 826–835.

17

Для понимания природы политической борьбы полезным является развитый американским политологом Давидом Эстоном подход к определению политики как авторитарной аллокации ценностей, т. е. как упорядочения, распределения и связи элементов, структур и субсистем внутри общей системы, которые должны гарантировать функциональные цели целого и его частей. См.: Словарь политической науки. Мюнхен: Бек (на нем. яз.). Т. 1. С. 15.

18

См.: Деньги. 2010. № 15. С. 40.

19

См. об этом среди многих публикаций под рубрикой «Полемика»: Михайлов В. Конфискация и качество аргументов «за» и «против» ее включения в уголовный закон // Финансы. Экономика. Безопасность. 2005. № 8. С. 31–41.

20

Текст опубликован: Словарь по уголовному праву. М.: Бек, 1997. С. 595–600.

21

Текст опубликован: Право и политика. 2006. № 6. С. 4–12.

22

Об уголовной политике см., например: Босхолов С. С. Основы уголовной политики: Конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. М.: ЮрИнфоР, 1999; Дзигарь А. Л. Уголовная политика и ее отражение в теории, законодательстве и практике. Ростов н/Д: Изд-во Рост. ун-та, 2005; Тер-Акопов А. А. Уголовная политика Российской Федерации. М.: МНЭЛУ, 1999, а также работы СВ. Бородина, П. С. Дагеля, А. И. Коробеева, В. Н. Кудрявцева, Э. Ф. Побегайло и др.

23

См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т.1 / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М.: Зерцало, 1999.

24

См.: Уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. проф. Л. Д. Гаухмана и проф. СВ. Максимова. М.: Изд-во Эксмо, 2004. С. 15–16; Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 1. Общая часть. 3-е изд. М.: Юрид. лит-ра, 2004. С. 23 и след.

25

Oświadczenie członkow Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego // Państwo i prawo. 2006. Nr. 3. S. 105–106.

26

Немецкий юрист Штефан Браум (Braum S.) считает, что политики прежде всего используют уголовное право, чтобы все же восстановить потерянное гражданами доверие к их способности решать социальные проблемы. Едва ли какие-либо общественно-политические дебаты происходят без обращения к уголовному праву. Если какая-либо проблема определяется как «преступность», создается впечатление ее быстрого решения. См. его статьи «К уголовной наказуемости “золотого рукопожатия” по § 266 УК ФРГ»; «“Злоупотребление доверием” – правовые соображения о случае Маннесмана» (на нем. яз.) (Kritischevierteljahresschrift. 2004. S. 67–68).

27

Текст опубликован: Современная уголовная политика: поиск оптимальной модели: материалы VII Росс. конгр. уголовного права (31 мая – 1 июня 2012 г.). М.: Проспект, 2012. С. 67–72.

28

См.: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2008; Луман Н. Власть. М.: Праксис, 2001.

29

См.: Юридическая конфликтология / под ред. В. Н. Кудрявцева. М.: РАН, 2004.

30

См.: Кудрявцев В. Н. Стратегии борьбы с преступностью. М.: Наука, 2005; Современные проблемы и стратегия борьбы с преступностью / под ред. В. И. Бурлакова, Б. В. Волженкина. СПб.: Изд-во СПб. гос. ун-та, 2005.

31

См., например: Александров А. И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности: история, современность, перспективы, проблемы. СПб.: Изд-во СПб. гос. ун-та, 2003; Алексеев А. И., Овчинский B. C., Побегайло Э. Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М.: Норма, 2006; Босхолов С. С. Основы уголовной политики. М.: ЮрИнфоР, 1999; Дзигарь А. Л. Уголовная политика и ее отражение в теории, законодательстве и практике. Ростов н/Д: Изд-во Рост. ун-та, 2005; Лопашенко Н. А. Уголовная политика. М.: Волтерс Клувер, 2009; Лесников Г. Ю. Уголовная политика Российской Федерации (проблемы теории и практики). М.: ЮНИТИ, 2004; Уголовная политика и право в эпоху перемен / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 2010; Уголовное право. Библиография (1985–2006 годы) / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Изд. дом «Город», 2007. С. 115–128 и др.

32

Соловьев А. И. Политология: Политическая теория, политические технологии. М.: Аспект Пресс, 2000. С. 60.

33

Текст опубликован: Направления уголовной политики в борьбе с преступностью. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1986.

34

См.: Владимиров В. А., Ляпунов Ю. И. Советская уголовная политика и ее отражение в действующем законодательстве. М., 1979; Загородников Н. И. Советская уголовная политика и деятельность органов внутренних дел. М., 1979; Ковалев М. И. Соотношение уголовной политики и уголовного права // Советское государство и право. 1979. № 12; Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация). М., 1982; Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975; Миньковский Г. М. О понятии и системе уголовной политики в свете положений Конституции СССР // Тр. Академии МВД СССР. М., 1982.

35

Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1984. С. 28.

36

См.: Гальперин И. М. Наказание: социальные функции, практика применения. М., 1983; Келина С. Г. Теоретические проблемы освобождения от уголовной ответственности. М., 1974; Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972.

37

Текст опубликован: Тезисы в Обзоре науч. – практ. конф. «Стратегии борьбы с преступностью» // Государство и право. 2004. № 3. С. 108–109.

38

Текст опубликован: Проблемы советской уголовной политики. Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1985. С. 50–57.

39

Текст опубликован: Государство и право. 2006. № 8. С. 124–126.

40

М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005. 601 с.

41

Текст опубликован: Уголовное право. М.: АНО «Юридические программы». 2005. № 4. С. 125–128.

42

Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Наука, 2005. 366 с.

43

Текст опубликован: Советское государство и право. 1991. № 3. С. 101–112.

44

См.: Известия. 1990. 3 февр.

45

См.: Известия. 1990. 21 февр.

46

См.: Антонян Ю. М. Психологическое отчуждение личности и преступное поведение. Ереван, 1987; Бородин С. В. Квалификация преступлений против жизни. М., 1977; Дубинин Н. П., Карпец И. И., Кудрявцев В. Н. Генетика, поведение, ответственность. М., 1989; Игошев К. Е. Психология преступных проявлений среди молодежи. М., 1971.

47

Попыткой преодолеть такое положение, во многом спорной, но интересной, явился сборник «Теоретические проблемы изучения территориальных различий в преступности. Социальные и правовые аспекты насилия» (Тарту, 1989).

48

Так, пишут: «Умышленные убийства, умышленные тяжкие телесные повреждения и хулиганство образуют самостоятельный в криминологическом отношении “блок” насильственных преступлений» (Курс советской криминологии. Ч. 2. М., 1986. С. 174). В этом внешне тривиальном тезисе много странного. Почему сюда не включены менее тяжкие телесные повреждения (ведь они не имеют особой криминологической природы), изнасилования и другие преступления? Более подробно классификацию насильственных преступлений см.: Гаухман Л. Д. Насилие как средство совершения преступлений. М., 1974.

49

Алимов СБ. Основные направления изучения насильственных преступлений и обусловливающих их антиобщественных явлений (Опыт конкретных исследований) // Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 46. М., 1988. С. 38.

50

См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства на личные и имущественные права. СПб., 1916. С. 3.

51

См., например: Соловьев Э. Ю. Личность и право // Вопросы философии. 1989. № 8.

52

Нерсесянц В. С. Правовое государство: история и современность // Вопросы философии. 1989. № 2. С. 10.

53

Этика ненасилия // Правда. 1990. 23 февр.

54

См.: Дубовик О. Л. Принятие решения в механизме преступного поведения и индивидуальная профилактика преступлений. М., 1977.

55

См.: Известия. 1989. 9 апр.

56

Может быть, здесь стоит обратиться к зарубежной практике, основанной на предоставлении широких полномочий освобождать от ответственности и наказания лиц, совершивших не столь опасные преступления, в том числе и некоторые насильственные.

57

Текст опубликован: Жалинский А. Э., Рёрихт А. А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 3–6, 747–763.

58

Текст опубликован: Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 7–80 (в соавт. с А. А. Рёрихт).

59

См.: Zippelius R. Rechtsphilosophie. 3. Aufl. München: C. H. Beck, 1994. S. 1 (Циппелиус Р. Правовая философия. 3-е изд. Мюнхен: Бек, 1994. С. 1).

60

Karlsruher Juristische Bibliographie / von H. Kirchner u.a. München: C. H. Beck, 1997 (Карлсруэская юридическая библиография / под ред. Х. Кирхнера и др. Мюнхен: Бек, 1997).

61

См.: Zivilrechtlicher Grundkurs / von Е. Schmidt, G. Brüggemeier. Frankfurt am Main: Alfred Metzner Verlag, 1989. S. 10 (Основы гражданского права / Е. Шмидт, Г. Бруггемайер. Франкфурт-на-Майне: А. Метцнер, 1989. С. 10).

62

См.: Medicus D. Bürgerliches Recht. 18. Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag, 1999 (Медикус Д. Гражданское право. 18-е изд. Кёльн; Берлин; Бонн; Мюнхен: К. Хайманн, 1999); Шапп Я. Основы гражданского права Германии: учебник. М.: Бек, 1996.

63

Здесь дано самое общее ориентирующее описание государственного устройства. Подробнее см. разд. II «Право публичной власти».

64

См.: Aktuell 2000. Das Jahrbuch Nr. 1. Dortmund: Harenberg Lexikon Verlag, 1999. S. 92 (Актуальность 2000. Ежегодник № 1. Дортмунд: Изд-во Харенберг-Словарь, 1999. С. 92).

65

По сравнению с 1991 г. оно сократилось на 25 %. См.: Aktuell 2000. Das Jahrbuch Nr. 1. S. 101.

66

Подробнее см.: Федеральный Конституционный суд // Государственное право Германии. М., 1994. С. 272 и след.

67

Prof. Thomas Lundmark. Umgang mit dem Prejudizienrecht // JuS. 2000. Nr. 6. S. 546 (Лундмарк Т. Применение преюдициального права // Юридическое образование. 2000. № 6. С. 546).

68

О характеристике судебной и правоохранительной систем см. разд. III «Судебная власть».

69

Такой подход к пониманию права отстаивал в своих работах известный ученый проф. В. П. Казимирчук.

70

См. об этом подробнее: Правовая система социализма / под ред. А. М. Васильева. М.: Юрид. лит-ра. Т. 1. 1986; Т. 2. 1987.

71

О различиях правовых систем много написано в переведенной на русский язык широко известной в мире книге Рене Давида и Камиллы Жоффре-Спинози «Основные правовые системы современности» (М.: Междунар. отношения, 1996); см. также: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1–2. М.: Междунар. отношения, 1998; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М.: Дело, 2000. В романо-германской семье начиная с XIX в. преобладает законодательство и высокая техника кодификации. Эта правовая система распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию (см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 29–30 и след.).

72

Graf von Bernstorff С. Einführung in das englische Recht München: С. H. Beck, 1996. S. 1 (Граф фон Берншторф К. Введение в английское право. Мюнхен: Бек, 1996. С. 1). Об отличиях английского и затем англо-американского от континентального права, употребляя именно это обозначение, пишет также проф. Дитер Блюменвитц. См.: Blümenwitz D. Einführung in das anglo-amerikanische Recht. 5. Aufl. München: С. H. Beck, 1994 (Блюменвитц Д. Введение в англо-американское право. 5-е изд. Мюнхен: Бек, 1994).

73

Некоторые объяснения этому можно найти в немецкой исторической литературе. См., например: Krockow Ch. G. von. Bismarck. 3. Aufl. Stuttgart: Deutsche Verlags-Anstalt, 1997. S. 7–8 (Кроков К. Г. фон. Бисмарк. 3-е изд. Штутгарт, 1997. С. 7–8).

74

См.: Adomeit К. Rechtstheorie für Studenten. 3. Aufl. 1990 (Адомайт К. Теория права для студентов. 3-е изд. 1990); Engisch К. Einführung in das juristische Denken. 8. Aufl. München: С. H. Beck, 1983 (Энгиш К. Введение в юридическое мышление. 8-е изд. Мюнхен: Бек, 1983); Larenz К., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Berlin: Springer, 1995 (Ларенц К., Канарис K.-B. Методология правовой науки. 3-е изд. Берлин: Шпрингер, 1995); Zippelius R. Geschichte der Staatsideen. 6. Aufl. 1989 (Циппелиус P. История государственных идей. 6-е изд. 1989); Idem. Rechtsphilosophie. 3. Aufl. München: С. Н. Beck, 1994 (Он же. Философия права. 3-е изд. Мюнхен: Бек, 1994).

75

См.: Kerscher Н. Eindrück über 62. Deutschen Juristentag in Bremen // Zeitschrift für Rechtspolitik. 1999. Nr. 2. S. 41 ff. (Кершер X. Впечатление о 62-м съезде юристов ФРГ в Бремене // Журнал правовой политики. 1999. № 2. С. 41 и след.).

76

Röhricht V. Von Rechtswissenschaften und Rechtssprechung // ZGR. 1999. Nr. 1. S. 1-34 (Рёрихт Ф. О правовой науке и судебной практике // Журнал предпринимательского права. 1999. № 1. С. 1–34).

77

Graf von Bernstorff C. Op. cit. S. 1.

78

См.: Gmür R. Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte. 7. Aufl. Neuwied; Kriftel; Berlin: Lüchterhand, 1996. S. 3 (Гмюр P. Основы немецкой правовой истории. 7-е изд. Нойвид; Крифтель; Берлин: Люхтерханд, 1996. С. 3).

79

См.: Wesel U. Geschichte des Rechts. München: С. H. Beck, 1999. S. 443–447 (Везель У. История права. Мюнхен: Бек, 1999. С. 443–447). См. также: Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Bd. 1 / von W. Finentscher. Tübingen: Mohr Siebek, 1975 (Методы права в сравнительном изложении. Т. 1 / под ред. В. Финенчера. Тюбинген: Мор Зибек, 1975).

80

См.: Juristische Gedenkdaten für 1999 // Beck’scher Juristen-Kalender 1999. München: С. H. Beck, 1999 (1998). S. 72 (Памятные юридические даты для 1999 г. // Юридический календарь Бека 1999. Мюнхен: Бек, 1999 (1998). С. 72).

81

В российской литературе, особенно современной, нередко реформируется значение тех или иных факторов, что, впрочем, вполне объяснимо. Прослеживая истоки права и уголовного права, обязательно пишут «с придыханием» о Гегеле, ставшем символом высокого интеллекта, и Канте. Между тем есть серьезные основания полагать, что куда более глубинное и позитивное влияние на право Германии оказал Отто Бисмарк, гораздо чаще упоминающийся в учебниках по истории государства и права Германии, чем эти философы.

82

О подготовке юристов в ФРГ подробнее см. гл. 3 разд. I.

83

Bundesministerin der Justiz Prof. Herta Däubler-Gmelin. Schwerpunkte der Rechtspolitik in der neuen Legislaturperiode // Zeitschrift für Rechtspolitik mit ZRP-Gesetzgebungs-Report. 1999. Nr. 3. S. 81 (Федеральный министр юстиции проф. Герта Дойблер-Гмелин. Основные направления правовой политики в новом законодательном периоде // Журнал правовой политики. 1999. № 3. С. 81).

84

Läden in den Zentren sollen länger öffnen // FAZ. 1999. 12. Nov. (Магазины в центре должны быть дольше открыты // Франкфуртер Альгемайне Цайтунг. 1999. 12 нояб.).

85

Läden im östen Offneten am Sonntag // Die Welt. 2000. 3. Jan. (Магазины на востоке открывают в воскресенье // Вельт. 2000. 3 янв.).

86

Это понятие неоднозначно и широко используется в литературе. См.: Kissel О. R. Standortfaktor Arbeitsrecht: Standortdebatte und Rechtsentwicklung – Wie geht es weiter? (Киссель О. P. Фактор места и функционирования трудового права: Дебаты о месте функционирования трудового права – как двигаться дальше?); Standort Deutschland // FAZ. 1999. 10. Aug.; Statistisches Jahrbuch 1998. Bonn: STBA (Статистический ежегодник 1998. Бонн: Федеральная статистическая служба). Понятие «Standort» с трудом поддается переводу. В зависимости от контекста и связи с другими понятиями оно может означать и место (среду) существования, нахождения в пространстве.

87

См.: Daten Report 7. Zahlen. Fakten über die Bundesrepublik Deutschland. Statistisches Bundesamt (Hg.), 1995/1996. Bonn: STBA – Statistisches Bundesamt, 1997. S. 24 (Статистический отчет 7. Цифры. Факты о ФРГ. 1995/1996. Бонн: Федеральная статистическая служба, 1997. С. 24). См. также: Der Fischer Weltalmanach 2000. Zahlen. Daten. Fakten / Hrsg. von Dr. Mario von Baratta. Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuch Verlag, 1999. S. 165 (Мировой альманах Фишера 2000 / сост. М. фон Баратта. Франкфурт-на-Майне: Фишер – справочные издания, 1999. С. 165).

88

Баден-Вюртемберг, Бавария, Берлин, Бранденбург, Бремен, Гамбург, Гессен, Мекленбург-Предпомерания, Нижняя Саксония, Северный Рейн – Вестфалия, Рейнланд-Пфальц, Саарланд, Саксония, Саксония-Анхальт, Шлезвиг-Гольштейн, Тюрингия.

89

См.: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte / Hrsg. Erler Adalbert, Kaufmann Ekkechard. 1964–1993. Bd. IV. S. 714 (Словарь немецкой правовой истории / сост. Эрлер Адальберт, Кауфманн Эккехард. 1964–1993. Т. IV. С. 714).

90

См.: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. S. 717; об истории немецкого права см. также: Dürig G., Rudolf W. Verfassungsgeschichte: Texte zur deutschen Verfassungsgeschichte. München: С. H. Beck, 1996 (Дюриг Г., Рудольф В. История Конституции: тексты об истории немецкой Конституции. Мюнхен: Бек, 1996); Eisenhardt U. Deutsche Rechtsgeschichte. 3. Aufl. München: С. H. Beck, 1999 (Айзенхардт У. История германского права. 3-е изд. Мюнхен: Бек, 1999); Gmür R., Roth A. Grundriss der deutschen Rechtsgeschichte. 8. Aufl. Berlin: Lüchterhand, 1998 (Гмюр Р., Рот А. Основы истории германского права. 8-е изд. Берлин: Люхтерханд, 1998); Köbler G. Deutsche Rechtsgeschichte. 5. Aufl. München: Vahlen, 1996 (Кёблер Г. История германского права. 5-е изд. Мюнхен: Вален, 1996); Laufs А. Rechtsentwicklungen in Deutschland. 5. Aufl. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1996 (Лауфс А. Развитие права в Германии. 5-е изд. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1996); Wesel U. Geschichte des Rechts. München: С. H. Beck, 1999 (Везель У. История права. Мюнхен: Бек, 1999) и многие другие работы.

91

См.: Wesel U. Op. cit. S. 435 (со ссылкой на Deutsche Rechts- und Gerichtskarte 1896, переизданную в 1996 г.).

92

Reinke Н. Kriminologie und Geschichte // Kriminologisches Journal. 1987. Nr. 2. S. 178 (Райнке Г. Криминология и история // Криминологический журнал. 1987. № 2. С. 178).

93

WamS. 1999. 8 Aug. Эту информацию, разумеется, нельзя переоценивать. Люди могут и зря жаловаться, но ссылки на прусское право, отличавшееся жестким и детализированным подходом, показательны. Научная же оценка влияния ALR – прусского права – сложна. Отмечается, что во многих частных вопросах эта кодификация и сегодня находит внимание и последователей. Но здесь же пишут и об упадке ALR, и о его возрождении (Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. S. 99–107).

94

Здесь и далее данные без отдельных ссылок приводятся, как правило, по уже цитированным справочникам: Aktuell 2000, Daten Report 7, а также по Der Fischer Weltalmanach 2000 // Begr. von G. Fochler-Hauke; Hrsg. von M. von Baratta. Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuch Verlag, 1999 (Мировой альманах Фишера 2000 / основан Г. Фохлер-Хауке; сост. М. фон Баратта. Франкфурт-на-Майне: Фишер – справочные издания, 1999); Staatsbürgertaschenbuch / О. Model, С. Creifelds, G. Lichtenberger, G. Zierl. 28. Aufl. München: С. H. Beck, 1995 (Словарь гражданина / О. Модель, К. Крайфельдс, Г. Лихтенбергер, Г. Цирль. 28-е изд. Мюнхен: Бек, 1995).

95

Всего в 1998 г. родилось 785 034 ребенка, из них 12,7 % – дети иностранцев (Der Fischer. S. 237).

96

FAZ. 1999. 4. Sept.

97

См.: Daten Report 7. S. 345.

98

Freiheit in Verantwortung Grundsatzprogramm der Christlich-Demokratischen Union Deutschland, beschlossen vom 5. Parteitag. Hamburg. 20–23 Februar 1994; Grundsatzprogramm der Christlich-Sozialen Union in Bayern «In Freiheit dem Gemeinwohl verpflichtet» vom 55. Parteitag der CSU. München. 22–23. November 1991; Grundsatzprogramm der Sozialdemokratischen Partei Deutschlands, beschlossen vom Programm – Parteitag der SPD am 20. Dezember 1989 in Berlin, geändert auf dem Parteitag in Leipzig am 17.04.1998; Programm zur Bundeswahl 98 «Grün ist der Wechsel» (Bündnis 90/Die Grünen) im März 1998 auf der 10. Ordentlichen Bundesdelegiertenkonferenz in Magdeburg verabschiedet; Wiesbaden Grundsätze. Für die liberale Bürgergesellschaft, beschlossen auf dem 48. Ord. Bundesparteitag der F.D.P. am 24 Mai 1997 in Wiesbaden; Programm der Partei des Demokratischen Sozialismus, beschlossen von der 1. Tagung des 3. Parteitages der PDS, 29. bis 31. Januar 1993. Укажем также на выпущенную в форме прокламации программу Марксистско-ленинской партии Германии под названием «За настоящий социализм» (Grundzüge der Wahlplattform der Marxistisch-Leninistischen Partei Deutschlands «Für den echten Sozialismus», Januar 1994).

99

Recht sichert die Freiheit. Rechtspolitisches Programm der CDU 1994.

100

См.: Rohde С. Europa Recht – schnell erfasst Berlin: Springer, 1995 (Роде К. Европейское право – быстрый обзор. Берлин: Шпрингер, 1995); Топорнин Б. Н. Европейское право. М.: Юрист, 1997; Европейское право / под ред. Л. М. Энтина. М., 2000 и др.

101

Tomuschat С. Europäisierung des Rechts // Europäische Integration und nationale Rechtskulturen. Köln: Carl Heymanns Verlag, 1993. S. 21 (Томушат К. Европеизация права // Европейская интеграция и национальные правовые культуры. Кёльн: Изд-во Карл Хайманн, 1993. С. 21).

102

См., например: Strafgesetzbuch der Russischen Federation / Deutsche Übersetzung von Fr.-Chr. Schroeder und Th. Bednarz. Freiburg: MPJ, 1998 (Уголовный кодекс Российской Федерации / нем. пер. Ф.-К. Шредера, Т. Беднарца. Фрайбург: Изд-во Макс-Планк-Ин-та, 1998); Schittenhelm U. Strafe und Sanktionensystem im Sowjetischen Recht. Freiburg: MPJ, 1994 (Шиттенхельм У. Наказание и система санкций в советском праве. Фрайбург: Изд-во Макс-Планк-Ин-та, 1994); Strafrechtsentwicklung in Europa (Развитие уголовного права в Европе), изданное в нескольких томах в конце 1980-х – начале 1990-х годов Макс-Планк-Ин-том во Фрайбурге, так же как и материалы немецко-советских коллоквиумов по уголовному праву и процессу.

103

В качестве примера укажем лишь на издание Исследовательским центром частного права и Германским фондом международного правового сотрудничества работы «Германское право» в 4 ч. Т. I–III. (М.: Статут, 1996–1999); Институтом государства и права РАН – «Государственное право Германии». Т. I–II (М.: ИГПРАН, 1999).

104

Reinstein М. Die Rechthonorationen und ihr Einflüß auf Charakter und Funktion der Rechtsordnungen. 1970 (Райнштайн M. Правовые оценки и их влияние на характер и функции правопорядка. 1970).

105

BVerfGe-89,155. См.: Degenhart С. Staatsrecht I. 14. Aufl. Heidelberg: С.F. Müller, 1998. S. 4–5 (Дегенхарт К. Государственное право. 14-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1998. С. 4–5). Комментарий к ст. 23 см.: Grundgesetz: Kommentar / Hrsg. von H. Dreier. Bd. II. Tübingen: Mohr Siebeck, 1998. S. 331 (Основной закон: Комментарий / под ред. X. Драйера. Т. 2. Тюбинген: Мор Зибек, 1998. С. 331).

106

FAZ. 1999. 4. Aug.

107

См.: Правовая система Нидерландов. М.: Зерцало, 1998. С. 32 и след., с. 156 и след. Здесь особенно подчеркивается родство немецкого и голландского права.

108

Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991 (Рютерс Б. Неограниченное толкование. 4-е изд. 1991).

109

Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991. S. 36–37.

110

Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991. S. 38–39.

111

Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991. S. 39.

112

Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung… S. 41.

113

Соответствующие разделы выделены во всех отечественных учебниках по истории государства и права зарубежных стран.

114

Rinken A. Einführung in das juristische Studium. 4. Aufl. München: С. H. Beck, 1998. S. 124 (Ринкен А. Введение в юридическое образование. 4-е изд. Мюнхен: Бек, 1998. С.124).

115

См.: Gmür R. Op. cit. S. 111.

116

Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998. С. 221 (немецкое издание 1984 г.). Интересная оценка дана и ГК, и литературе о нем в статье С. Хофера (S. Hofer) с показательным названием: Haarspalten, Wortklauben, Siebenstechen? 100 Jahre Lehrbücher zum BGB: eine Lebensbilanz (JuS. 1999. Nr. 2. S. 112) (Буквоедство, буквалистика, мелочные укусы? 100 лет учебникам гражданского права: жизненные итоги // Юридическое образование. 1999. № 2. С. 112). См. также: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1985 (Дебаты по ГК. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1985).

117

См.: Dr. Ralf Frassek, Larenz К. (1903–1993). Privatrechtler im Nationalsozialismus und im Nachkriegsdeutschland // JuS. 1998. Nr. 4. S. 296–301 (Фрассек P., Ларенц К. (1903–1993). Цивилист во времена национал-социализма и послевоенной Германии // Юридическое образование. 1998. № 4. С. 296–301). См. также дискуссию по проблеме освобождения уголовного права от национал-социалистского мышления в журнале «Юридическое образование» (JuS. 1996. Nr. 3. S. 189–195).

118

Любопытно для наблюдателей отношение к этому современной молодежи: немецкие студенты-юристы весьма резко выступают против малейших попыток сглаживать такого рода проблемы, сопротивляются приглашению на работу профессоров, чьи взгляды считают неприемлемыми.

119

Один из немецких философских словарей определяет «дискурс» как подход, в рамках которого ставшая спорной проблема проверяется в аргументационной форме на основе определенных языковых высказываний либо действий и при котором должна преследоваться цель обнаружения согласия, действительного для всех аргументирующих (участников дискурса). При этом в концепции дискурса, прежде всего в работах Ю. Хабермаса, придается особое значение понятию «Geltung», которое может означать: 1) понятность, т. е. наличие актуальной формы высказывания; 2) правдивость предложений (обещаний, оферт); 3) правильность высказываний; 4) правдоподобность впечатлений. См.: Ulfig A. Lexikon der philosophischen Begriffe. Eltville-am-Rhein: Bechtermünz Verlag GmbH, 1993. S. 147–148 (Ульфиг А. Словарь философских понятий. Эльтвилле-на-Рейне: Бехтермюнц, 1993. С. 147–148). В праве это понятие обозначает, что закон является действующим, но также имеет иные, более сложные значения, требующие специального анализа.

120

Larenz К. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Berlin: Springer, 1995. S. 11; Zippelius R. Rechtsphilosophie // Juristische Schulung. 1994. Nr. 5.

121

Zippelius R. Rechtsphilosophie. S. 1–2.

122

Zippelius R. Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft. 13. Aufl. München: С. H. Beck, 1999. S. 53 (Циппелиус P. Общее учение о государстве. 13-е изд. Мюнхен: Бек, 1999. С. 53).

123

Rinken A. Op. cit S. 216 ff. По этим вопросам интересная позиция представлена в статье Адольфа Лауфса. См.: Laufs A. Ein Jahrhundert wird besichtigt – Rechtsentwicklungen in Deutschland: 1900 bis 1999 // JuS. 2000. Nr. 1. S. 1-15 (Лауфс А. Столетие осознается – развитие права в Германии: с 1900 по 1999 год // Юридическое образование. 2000. № 1. С. 1–15).

124

Grundgesetz. Kommentar / Hrsg. Н. Dreier. S. 1534 (Основной закон. Комментарий / под ред. X. Драйера. С. 1534).

125

Grundgesetz. Kommentar / Hrsg. Н. Dreier. S. 1535. См. также: Creifelds. Rechtswörterbuch. 15. Aufl. München: С. H. Beck, 1999. S. 1111–1112 (Крайфельдс. Юридический словарь. 15-е изд. Мюнхен: Бек, 1999. С. 1111–1112).

126

Хартли Т. К. Основы права Европейского Сообщества. М.: Закон и право; ЮНИТИ, 1998. С. 530 и след. См. также: Schweitzer, Hummer. Europarecht. 5. Aufl. Frankfurt am Main: A. Metzner Verlag, 1996. (Швайтцер, Хуммер. Европейское право. 5-е изд. Франкфурт-на-Майне: А. Метцнер, 1996); Hummer, Stimmen, Valder. Europarecht in Fallen. Baden-Baden: Nomos, 1995 (Хуммер, Штиммен, Вальдер. Европейское право в примерах. Баден-Баден: Номос, 1995); Топорнин Б. И. Указ. соч.; Европейское право / под ред. Л. М. Энтина и др.

127

См.: Deutsche Gesetze. Sammlung des Zivil-, Straf- und Verfahrensrechts / Begründet von Dr. H. Schönfelder. 105 Ergänzungslieferung Stand 13. October. 2000. München: С. H. Beck; Sartorius I–Verfassung und Verwaltungsgesetze der Bundesrepublik Deutschland, Sartorius II–Internationale Verträge, Europarecht, Sartorius III – Ergäzungsband für die neuen Bundesländer (дополнительный том для новых Земель). Их аналогом является Собрание российских законов, которое издается тем же издателем (Бек) и таким же способом.

128

Stud – JUR Textausgaben. 3 vol. Baden-Baden: Nomos, 1998–1999.

129

См.: Hirte Н. Der Zugang zu Rechtsquellen und Rechtsliteratur. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag, 1991. S. 49 (Хирте X. Доступ к источникам права и правовой литературе. Кёльн; Берлин; Бонн; Мюнхен: Изд-во Карл Хайманн, 1991. С. 49).

130

На современном этапе чрезвычайно информативно: Röhricht V. Op. cit.

131

Более того, Карл Крошель считает, что отличительным признаком развития частного права после Второй мировой войны является то, что судебная практика (в ФРГ) быстро приобрела руководящую роль. Он же, правда, пишет также, что стремление Верховного суда создать надзаконное право «überpositiver Recht», т. е. вернуться к естественному праву, нередко приводило к пустому морализаторству. См.: Крошель (Kroeschell). История права Германии в XX веке. 1992.

132

Так, специалист по трудовому праву проф. В. Цольнер (Zöllner) отмечает, что практика не является обязательной, не связывает суды, однако в сравнимых случаях суды постоянно применяют критерий решений, с тем чтобы не рисковать отменой своих решений в вышестоящей инстанции.

133

См., например: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, bearbeitet von Vors. Richter am BGH a. D. B. F. Lohman; Heidelberg: Carl Heymans Verlag, 1997; Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, bearbeitet von Klaus Kutzen, Vors. Richter am Bundesgerichtshof.

134

Подробнее см.: Tettinger. Op. cit. S. 46 ff.

135

См.: Dütz W. Arbeitsrecht. München: С. Н. Beck, 1990. S. 22–29 (Дютц В. Трудовое право. Мюнхен: Бек, 1990. С. 22–29).

136

См.: Hirte H. Op. cit. S. 89.

137

См.: Hirte H. Op. cit S. 89.

138

См.: Hirte H. Op. cit S. 90.

139

Более подробно об учебниках и в целом о литературе, предназначенной студентам, см. главы разд. IV.

140

Grundrisse des Rechts. München: С. H. Beck; Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 21. Aufl. 1993; Besonderes Schuldrecht. 19. Aufl. 1993; Handelsrecht und Wertpapierrecht. 14. Aufl. 1999.

141

Stein E. Staatsrecht. 16. Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck, 1998.

142

«Schwerpunkte» – серия, основанная проф. Г. Вестерманом (Harry Westermann) для представления важнейших правовых отраслей и казусов (Heidelberg: С. F. Muller); Pieroth, Schlink. Grundrechte. Staatsrecht II. 14. Aufl. 1998; Juristische Kurz-Lehrbücher. München: С. H. Beck; Maunz Т., Zippelius R. Deutsches Staatsrecht. 29. Aufl. 1994.

143

Akademia juris. Lehrbücher der Rechtswissenschaft. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Veriag; Medicus D. Bürgerliches Recht. 18. Aufl. 1999.

144

Deutsche Rechtspraxis. Hand- und Schulungsbuch / Hrsg. B. Messerschmidt. München: С. H. Beck, 1991.

145

См.: Waldner W., Wolfel E. So gründe und führe ich eine GmbH. 3. Aufl. München: С. H. Beck, 1993; Gallwas H.-U. Polizei und Bürger. München: С. H. Beck, 1993; Lappe Fr. Wie teuer ist mein Recht? 3. Aufl. München: С. H. Beck, 1991.

146

Müller-Michaelis M., Wissbar R. Kurzbuch Recht. Das umfassende juristische Handbuch für den Alltag. München: Südwest Verlag, 1997.

147

Steinberg R. Der ökologische Verfassungsstaat. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998. (Рецензию О. Л. Дубовик, Я. В. Написановой см.: Государство и право. 2000. № 1.)

148

Berichte 7/99 – Die Abwägung von Risiken und Kosten in der europäischen Chemikalienregulierung – von Gerd Winter, Harald Ginzky, Bernd Hansjurgens. Berlin: Erich Schmidt Verlag, 1999. (Рецензию О. Л. Дубовик, В. Н. Гиряевой см.: Государство и право. 2000. № 9.)

149

Band 17: Risikoanalyse und Risikoabwehr in Chemikalienrecht: Interdisziplinäre Untersuchungen / Hrsg. Gerd Winter. Düsseldorf: Werner, 1995.

150

См. также: Recht im Internet: Gerichte und Gerichtsentscheidungen // JuS. 1999. Nr. 2. S. 205–206 (Право в Интернете: суды и судебные решения // Юридическое образование. 1999. № 2. С. 205–206); Recht im Internet: Gesetze und Gesetzgebungsmaterialien // JuS. 1999. Nr. 5. S. 518 (Право в Интернете: законы и законодательные материалы // Юридическое образование. 1999. № 5. С. 518). Оливер Браун (Oliver Braun) сообщает, что необходимые адреса в Интернете можно получить на странице: <http.//www.jura.uniduesseldorf.de/dorenten/KoKott/braun/gerichte.htm>.

151

Правда, при всей очевидности проблемы в отечественных работах часто ссылаются на немецких авторов, абсолютно не сообщая, насколько их позиция распространена в немецкой литературе, как она оценена, не пересмотрел ли ее автор.

152

Текст опубликован: Материалы совместного российско-германского круглого стола «Преступления в сфере экономики: российский и европейский опыт» 9 сентября 2009 г. М.: МГЮА, 2009. С. 101–114.

153

Проблемный подход в известных пределах, разумеется, осуществляется в сравнительном исследовании уголовного права. Примером можно считать использование его результатов в целях регламентации в уголовном праве при применении наказания вопросов досудебного соглашения (ч. 4 ст. 62, ст. 63.1 УК).

154

См.: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовно-правовой теории // Право и политика. 2005. № 2. С. 130–134; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий (рецензия) // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–139; Он же. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М., 2008. С. 112–121; Алексеев А. И., Овчинский B. C., Побегайло Э. Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М., 2006; Eser А., Hassemer W., Burkhardt В. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick. München, 2000; и др.

155

Среди многих работ см., например: Кох Л., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 323 и след.

156

См. подробнее: Жалинский А. Э. Инструментальная характеристика целей уголовного права // Категория «цель» в уголовном, уголовно-исполнительном праве и криминологии: Материалы IV Росс. конгр. уголовного права / отв. ред. B. C. Комиссаров. М., 2009. С. 226–231; Он же. Инструментальное моделирование уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности: традиции и тенденции // Уголовное право и современность / под ред. А. Э. Жалинского. Вып. I. М., 2007. С. 8–35; и др.

157

См.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста: введение в специальность. 2-е изд. М., 2007.

158

См.: Rüthers В. Rechtstheorie. 4. Aufl. München, 2008. S. 23, 29.

159

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2007.

160

См.: Вессельс Й., Бойльке В. Уголовное право ФРГ. Общая часть. Красноярск, 2006. С. 38–39.

161

Mastronardi Ph. Juristisches Denken. Eine Einführung. Bern; Stuttgart; Wien, 2001. S. 243.

162

См. об этом применительно к исследованию рисков и взвешиванию «расходов-выгод» многочисленные исследования немецких юристов-экологов: Gawel Е., Lübbe-Wolff G. Effizientes Umweltordnungsrecht. Kriterien und Grenzen. Bd. 10. Baden-Baden, 2000; Gawel E. Effizienz im Umweltrecht. Grundzatzfragen einer wirtschaftlichen Umweltnutzung aus rechts-, wirtschafts- und sozialwissenschaftlicher Sicht. Baden-Baden, 2001; Winter G, Ginzky H., Hansjurgens B. Die Abwägung von Risiken und Kosten in der europäischen Chemikalienregulierung. Berlin, 1999.

163

См.: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. М., 1989.

164

Текст опубликован: Уголовное право и современность: сб. ст. Вып. 4. Т. 2 / отв. ред. А. Э. Жалинский; НИУ ВШЭ. М.: Юрист, 2012. С. 87–89.

165

Особенно много для этого сделано издательством Р. Асланова «Юридический центр Пресс» в Санкт-Петербурге.

166

Nationales Strafrecht in rechtsvergleichender Darstellung. Allgemeiner Teil. Teilband 1. Grundlagen. XVIII. 790 S.; Teilband 2. Gesetzlichkeitsprinzip internationaler Geltungsbereich. Begriff und Systematisierung der Straftat. XVIII. 470 S.; Teilband 3. Objektive Tatseite. Subjektive Tatseite. Strafbares Verhalten vor der Tatvollendung. XVIII. S. 471–960; Teilband 4. Tatbeteiligung. Straftaten in Unternehmen, Verbänden und anderen Kollektiven. XVIII. 527 S.; Teilband 5. Gründe für Strafbarkeit. Aufhebung der Strafbarkeit. Verjärung. XVIII. 718 S. / Hrsg. Ulrich Sieber, Karin Cornils. Freiburg: МPI für ausländisches und internationales Strafrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 2008.

167

См., например: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004; Есаков Г. А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние Общей части. М.: ТК Велби; Проспект, 2007; Козочкин И. Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2007; Шулепова Л. Ф. Современное немецкое дополнительное уголовное право. М.: Юрист, 2007, а также материалы совместных российско-германских круглых столов, издаваемые МГЮА им. О. Е. Кутафина, материалы советско-германских коллоквиумов по уголовному праву, процессу и криминологии, издававшиеся в 80-е годы ХХ столетия под руководством В. Н. Кудрявцева и А. Эзера и др. работы по немецкому, английскому и американскому уголовному праву.

168

См. также: Жалинский А. Э., Рёрихт А. А. Новое сравнительно-правовое исследование национальных систем уголовного права // Право и политика. 2010. № 12. С. 2246–2249.

169

Текст опубликован: Право и политика. 2001. № 2. С. 147–150.

170

См.: Сб. ст. / под ред. Э. В. Плывачевского. Бялысток, 1998. 662 с.

171

Текст опубликован: Уголовное право. 2001. № 3. С. 9–12.

172

Wąsek Andrzej. Kodeks karny. Komentarz. Tom 1 (art.1–31) / Michal Kalitowski, Zofia Sienkiewicz, Jerzy Szumski, Leon Tyszkiewicz, Andrzej Wąsek. Kodeks karny. Komentarz. T. 11. Gdansk: Arche, 1999 (Михал Калитовски, Софья Сенкевич, Ежи Шумски, Леон Тышкевич, Анджей Вонсек. Уголовный кодекс. Комментарий. Т. 11. Ст. 32–116).

173

Текст опубликован: Российское право: традиции, современность, будущее: Материалы науч. конф. памяти проф. М. Д. Шаргородского / под. ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина. СПб.: Изд. дом СПб. гос. ун-та, 2005. С. 158–163.

174

См. подробнее: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004.

175

См.: Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 1, 8, 67 и др.

176

См.: Малиновский А. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 33.

177

Текст опубликован: Вестник Бурятского государственного университета. 2011. № 2. С. 255–259.

178

См.: Государство и право. 2002. № 5. С. 17, 18.

179

Текст опубликован: Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 206–284.

180

Maunz Т., Dürig G. Grundgesetz Loseblatt Kommentar. München: С. H. Beck, 1962. S. 8 (Маунц Т., Дюриг Г. Сменный комментарий к Основному закону. Мюнхен: Бек, 1962. С. 8).

181

Эти споры в России приводят даже к колебаниям в названиях соответствующих дисциплин: «Организация судебной власти», «Правоохранительные органы», когда-то – «Организация суда и прокуратуры».

182

Kissel О. Gerichtsverfassungsgesetz. Kommentar. 1981. S. 49.

183

Автор, правда, пишет, что такое понятие чрезмерно широко, но, собственно, сам и поясняет, что оно корректно (Ibid. S. 50). Практически такой же подход см.: Katholnigg О. Strafgerichtsverfassungsrecht: Kommentar. 3. Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag, 1999. S. 2 (Катольниг О. Устройство судов по уголовным делам: Комментарий. 3-е изд. Кёльн; Берлин; Бонн; Мюнхен: Изд-во Карл Хайманн, 1999. С. 2).

184

Maunz Т., Dürig G. Op. cit; Grundgesetz. Kommentar zum Art. 92. S. 27 (Основной закон. Комментарий к ст. 92. С. 27); Wolff, Bachov, Stober. Verwaltungsrecht. Bd. II. 5. Aufl. München: С. H. Beck, 1987 (Вольф, Бахов, Штобер. Административное право. Т. 2. 5-е изд. Мюнхен: Бек, 1987).

185

См.: Bundesministerin der Justiz Prof. Dr. Herta Däubler-Gmelin. Schwerpunkte der Rechtspolitik in der neuen Legislaturperiode // Zeitschrift für Rechtspolitik. 1999. Nr. 3. S. 82 (Федеральный министр юстиции проф., д.ю.н. Герда Дойблер-Гмелин. Основные направления правовой политики в новом парламенте // Журнал правовой политики. 1999. № 3. С. 82). В этом же номере журнала опубликованы статьи по тому же предмету Ф. Бека (V. Beck) – представителя Союза-90/Зеленые; Н. Гейса (N. Geis) – христианских демократов; Е. Шмидта-Йортцига (Е. Schmidt-Jortzig) – свободных демократов; Е. Кенцлера и Г. Ширмера (Е. Kenzler, G Schirmer) – Партии демократического социализма.

186

Kommentar zum Bonner Grundgesetz. S. 9.

187

См.: Faupel R. Der Neuaufbau der Justiz in Brandenburg. Baden-Baden: Nomos, 1992. S. 3 (Фаупель P. Новое построение юстиции в Бранденбурге. Баден-Баден: Номос, 1992. С. 3).

188

Например, О. Киссель в цитируемой работе отмечает, что в регулировании содержания и объема профессионального надзора за судами и лицами, при них действующими, преимущество имеет Федерация перед организационным правом Земель (с. 54). Но собственно организация судов, т. е. все, что необходимо, чтобы суды работали, относится к компетенции Земель (с. 55).

189

См.: Hessel, Ellvein. Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland. 8. Aufl. Wiesbaden: Westdeutscher Verlag, 1997. S. 338 (Хессель, Эльвайн. Правительственная система ФРГ. 8-е изд. Висбаден: Западногерманское изд-во, 1997. С. 388); Justizsenator Prof. Dr. Hoffmann-Riem. Auf dem Wege zu einem Organisationskonzept Justiz 2000 // Deutsche Richter Zeitung. 1996. Nr. 5. S. 173 (Сенатор юстиции проф., д-р Хоффман-Рим. На пути к концепции организации юстиции 2000 // Германская судебная газета. 1996. № 5. С. 173).

190

Организация прокуратуры. Вклады к структурному анализу правоохраны (Rechtspflege), Bundesanzeiger. Федеральное министерство юстиции, 1998.

191

Hoffmann-Riem. Op. cit. S. 173; Kötz A., Feltes Т. Organisation der Staatsanwaltschaften / Hrsg. Bundesministerium der Justiz. 1998 (Кётц А., Фельтес Т. Организация прокуратуры / сост. Федеральное министерство юстиции. 1998).

192

Kötz A., Feltes Т. Op. cit. S. 174. О такого рода проблемах и путях их решения см., например: Lübbe-Wolff G. Modernisierung des Umweltordnungsrechts: Vollziehbarkeit – Deregulierung – Effizienz. Bonn: Economica Verlag, 1996 (Люббе-Вольфф Г. Модернизация экологического права: исполнимость – дерегулирование – эффективность. Бонн: Экономика, 1996).

193

Creifelds. Rechtswörterbuch. 15. Aufl. München: С. H. Beck, 1999. S. 707 (Крайфельдс. Юридический словарь. 15-е изд. Мюнхен: Бек, 1999. С. 707).

194

Creifelds. Rechtswörterbuch. 15. Aufl. München: С. H. Beck, 1999. S. 707 (Крайфельдс. Юридический словарь. 15-е изд. Мюнхен: Бек, 1999. С. 707).

195

См.: Model О. u.a. Staatsbürgertaschenbuch. 28. Aufl. München: С. Н. Beck, 1995. S. 170 (Модель О. и др. Словарь гражданина. 28-е изд. Мюнхен: Бек, 1995. С. 170).

196

Statistisches Jahrbuch. 1998. Wiesbaden: StBA. S. 350 (Статистический ежегодник. 1998. Висбаден: Федеральная статистическая служба. С. 350).

197

Stettner R. // Grundgesetz. Kommentar / Hrsg. H. Dreier. S. 1393.

198

См.: Herzog R. Op. cit. S. 35.

199

См.: Herzog R. Op. cit. S. 35.

200

См.: Kissel O. Op. cit. S. 200 ff. Zum § 13.

201

DRiZ. 1973. S. 280, 281.

202

Kissel О. Op. cit. S. 131.

203

Kissel О. Op. cit. S. 128.

204

Katholnigg O. Op. cit. S. 19.

205

Kissel O. Op. cit. S. 137.

206

Contempt of court. S. 143.

207

Rinken A. Op. cit. S. 60.

208

Здесь и далее приводятся данные по Статистическому ежегоднику 1998 г., подготовленному Федеральной статистической службой (Statistisches Jahrbuch. 1998. S. 350 ff.).

209

См.: Kissel О. Op. cit. S. 207. Впрочем, О. Катольниг пишет в Комментарии к § 13 GVG, что описание гражданской подсудности вводит в «необозримую казуистику» (Katholnigg О. Ор. cit. S. 26).

210

Взаимоотношения между ними определяются процессуальным законодательством и, естественно, являются различными по гражданским и уголовным делам. Подсудность по делам молодежи определяется § 39–48 Закона о судах молодежи.

211

О мерах безопасности и исправления см. главу об уголовном праве ФРГ.

212

Перечень дан со множеством сокращений, и перевод наименований отдельных групп преступлений является примерным, обобщающим.

213

Kissel О. Op. cit. S. 186.

214

Подробнее см. главу о гражданском процессе ФРГ.

215

Kissel О. Op. cit. S. 830.

216

Трудовыми отношения признаются в несколько упрощенной трактовке: если одно лицо работает для другого и зависимо от него личностно и экономически (см.: Müller-Michaelis М., Wissbar R. Op. cit. S. 30).

217

См.: Юлдашев A. P. Финансовые суды в Германии. М.: АНКИЛ, 2000.

218

Напомним, что именно этот Закон регулирует также основы высшего юридического образования в ФРГ. Более детальное регулирование остается за Землями.

219

Обратим внимание на то, что количество прокуроров меньше количества судей.

220

Statistisches Jahrbuch. 1998. S. 350, 352.

221

См.: Katholnigg О. Op. cit. S. 282.

222

См.: Katholnigg О. Op. cit. S. 282 ff.

223

Цит. по: Meyer-Gossner L. Strafprozessordnung. Kommentar. 42. Aufl. München: С. H. Beck, 1995. S. 1439 (Мейер-Госснер Л. Уголовно-процессуальный кодекс. Комментарий. 42-е изд. Мюнхен: Бек, 1995. С. 1439). Здесь же обзор взглядов о правовой природе прокуратуры.

224

См.: Katholnigg О. Op. cit. S. 283.

225

Kissel О. Op. cit. S. 288. См. также: Roxin С. Strafverfahrensrecht. 24. Aufl. München: С. H. Beck, 1995. S. 45 ff.

226

Об особенностях досудебных (предварительных) стадий, т. е. предварительного расследования и пр., как и об особенностях судебного рассмотрения (Hauptverfahren), см. гл. 6 «Уголовный процесс» разд. IV.

227

См.: Frommel М. Die Implementation der liberalen Forderung nach einer Reform des Strafverfahrens in der jungeren Strafsgeschichte // JuS-Commune. Sonderhefte 58-Studien zur Europäischen Rechtsgeschichte. Frankfurt am Main: Klostermann, 1993. S. 548–562 (Фроммель M. Имплементация либерального требования после реформы уголовного судопроизводства в новейшей истории европейского права. Франкфурт-на-Майне: Клостерманн, 1993. С. 548–562).

228

Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte (HDR). Bd. IV. S. 1814.

229

См., например: Hegmanns M. Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts. Münster: Aschendorff Verlag, 1993 (Хегманс M. Сфера деятельности прокуратуры. Мюнстер: Ашендорф, 1993.

230

Сведения даны по: Handbuch der Justiz. 24. Jahrgang. Heidelberg, 1998 (Справочник юстиции. 24-й год издания. Гейдельберг, 1998).

231

Здесь возникает ряд существенных трудностей, о которых будет сказано очень кратко. Один из чиновников Федерального МВД высшего ранга Шангер отмечает: «Отношения между полицией и юстицией всегда были особенными и сегодня такими остались. Законодатель, полиция и юстиция, – продолжает он, – связаны воедино организационно и характером задач». См.: Die Polizei. 1999. Nr. 1. S. 1 (Полиция. 1999. № 1. С. 1); Hetzer W. Polizei und Geheimdienste: zwischen Strafverfolgung und Staatsschutz // Zeitschrift für Recht und Politik (ZRP). 1999. Nr. I. S. 19 (Хетцер В. Полиция и секретные службы: между уголовным правосудием и охраной государства // Журнал права и политики. 1999. № 1. С. 19).

232

См.: Wahrgenommene Polizeipräsenz: in der Wohngegend und ihre Auswirkungen auf das Sicherheitsgefühl // Die Polizei. 1999. Nr. 4. S. 112 (Принятое полицейское присутствие в жилых кварталах и его воздействие на чувство безопасности // Полиция. 1999. № 4. С. 112).

233

По сообщению журнала «Die Polizei» в Манхайме (ФРГ) 17 декабря 1998 г. состоялась массовая демонстрация протеста против убийства полицейского Маркуса Пауля шестнадцатилетним преступником (Die Polizei. 1999. Nr. 2. S. 40).

234

Knemeyer F.-L. Polizei- und Ordnungsrecht. 7. Aufl. München: С. H. Beck, 1998. S. 2 (Кнемайер Ф.-Л. Полицейское право и право общественного порядка. 7-е изд. Мюнхен: Бек, 1998. С. 2).

235

См.: Götz V. Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht. 12. Aufl. Göttingen, 1995. S. 17 (Гётц В. Общая часть полицейского права и права общественного порядка. 12-е изд. Гёттинген, 1995. С. 17).

236

На наш взгляд, это решение суда (Kreuzberg – Urleil) отражает вечные вопросы ограничения полицейской власти и заслуживает более подробного описания. В 1821 г. в Кройцберге (Kreuzberg) – районе Берлина, и сейчас сохранившем это название, был воздвигнут памятник в честь участников войны с Наполеоном. В 1879 г., после того как близлежащие территории города были застроены, полицай-президент Берлина издал распоряжение, запрещавшее строительство, «мешающее смотреть от основания памятника на город» и мешающее смотреть на памятник. На этом основании был отклонен проект строительства некоего М. Административный суд Берлина обязал полицию выдать разрешение. Полицай-президент обратился в Высший административный суд Берлина и проиграл. Дом был построен.

В решении прусского административного суда было сказано, что публичный порядок не означает заботы о публичном благе. Полиция может вмешиваться только при угрозе действительного вреда, но не просто отрицательных последствий. Суд расценил патриотизм как высшее общественное благо, но указал, что забота о нем не входит в задачи полиции. Полиция может вместе с тем вмешаться, если памятнику будет угрожать реальная опасность. См.: Wesel U. Op. cit. S. 432–434; Götz V. Op. cit. S. 18; Schenke W.-R. Polizei- und Ordnungsrecht // Besonderes Verwaltungsrecht / Hrsg. Steiner. 4. Aufl. 1992. S. 172 (Шенке B.-P. Полицейское право и право общественного порядка // Административное право. Особенная часть / под ред. Штайнера. 4-е изд. 1992. С. 172).

237

Die Polizei. 1999. Nr. 5. S. 142.

238

Friauf К. H. Polizei- und Ordnungsrecht // Badura u.a. Besonderes Verwaltungsrecht / Hrsg. von E. Schmidt-Aßmann. 10. Aufl. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1995. S. 105 (Фриауф К. X. Полицейское право и право общественного порядка // Бадура и др. Административное право. Особенная часть / под ред. Э. Шмидт-Ассмана. 10-е изд. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1995. С. 105).

239

См.: Schenke W.-R. Op. cit. S. 172.

240

Strafprozessordnung, Einführungsgesetz zur Strafprozessordnung // Strafprozessordnung. 29. Aufl. München: С. Н. Beck-Texte im dtv, 1998 (Уголовно-процессуальный закон и Закон о введении в действие Уголовно-процессуального закона // Уголовно-процессуальное законодательство. 29-е изд. Мюнхен: Бек, 1998); Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) (в ред. от 19 февраля 1987 г. с последующими изменениями от 26 января 1998 г.).

241

См.: Knemeyer F.-L. Op. cit. S. 9.

242

Gyzy С. Polizeirecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 1993 (Гизи К. Полицейское право. Тюбинген: Мор Зибек, 1993); Scholler, Schloer. Grundzüge des Polizei- und Ordnungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg, 1993 (Шоллер, Шлёр. Основы полицейского права и права общественного порядка в ФРГ. Гейдельберг, 1993); Götz V. Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht; Knemeyer F.-L. Op. cit.

243

Die Polizei. 1999. Nr. 1.

244

Сообщается, что в Баден-Вюртемберге полиция и прокуратура договорились заменить это название на «Ermittlungsbeamte» — служащие расследования (Die Polizei. 1999.

Nr. 1. S. 2).

245

См.: FAZ. 1999. 20 Aug. Сообщения об этом были во всех газетах.

246

См., например: Süddeutsche Zeitung. 1999. 26. Marz.

247

См.: Schenke W.-R. Op. cit. S. 58.

248

См.: Schenke W.-R. Op. cit. S. 176.

249

См.: Schenke W.-R. Op. cit. S. 181.

250

См., например: Galwas H.-U. Polizei und Bürger. München: С. H. Beck, 1993 (Гальвас Х.-У. Полиция и граждане. Мюнхен: Бек, 1993).

251

См.: Knemeyer F.-L. Op. cit S. 39–207; речь идет о различных (виновных и невиновных) лицах, которыми или которым причинен ущерб в результате действий полиции. Крайне спорным и сложным является вопрос о возмещении расходов полиции.

252

См.: Friauf K. Н. Op. cit. S. 122.

253

При обсуждении вопросов профилактики правонарушений много занимавшийся этой проблемой крупный ученый проф. Г. М. Миньковский обычно настаивал на том, что ходить с оркестрами для молодежи не дело милиции.

254

См.: Schenke W.-R. Op. cit. S. 215–217.

255

См.: Schenke W.-R. Op. cit. S. 219.

256

См.: Friauf K. Н. Op. cit. S. 172.

257

Это общая проблема для судей, прокуроров, полицейских и других чиновников. Считается, что их здоровье, физическая форма, рабочее время – ресурс государства. Напрасно утомлять полицейских – значит вредить государству, совершать как минимум должностное правонарушение.

258

См.: Anwaltsblatt. 1999. Nr. 7. S. 302 (Адвокатский вестник. 1999. № 7. С. 302).

259

Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BGB1.I. S. 907), (BGB1. III. S. 368-I).

260

См., например: Die deutsche Anwaltschaft zwischen heute und morgen / Hrsg. H. Prütting. Köln, 1990 (Немецкая адвокатура между днем сегодняшним и завтрашним / под ред. X. Прюттинга. Кёльн, 1990).

261

См.: Tettinger P. J. Zum Tätigkeitsfeld der Bundesrechtsanwaltskammer. München: С. H. Beck, 1985 (Теттингер П. Й. О поле деятельности федеральной адвокатской палаты. Мюнхен: Бек, 1985); Hundert Jahre Rechtsanwaltskammern. Festansprache. München: С. H. Beck, 1981 (100 лет адвокатской палаты. Юбилейный сборник. Мюнхен: Бек, 1981).

262

См.: Anwaltsblatt. 1999. Juli. S. 302 (Адвокатский вестник. 1999. Июль. С. 302).

263

См.: Ahrens H.-J. Anwaltsrecht für Anfänger: systematische Einführung in die Rechtsgrundlagen anwältlicher Tätigkeit. München: С. H. Beck, 1996. S. 1–2 (Аренс Х.-Ю. Адвокатское право для начинающих: систематизированное введение в правовые основы адвокатской деятельности. Мюнхен: Бек, 1996. С. 1–2). См. также: Schaaf С. Zur Einführung: Das Berufsrecht der Rechtsanwälte // JuS. 2001. Nr. 2. S. 167–172 (Шааф К. Введение: Профессиональное право адвокатов // Юридическое образование. 2001. № 2. С. 167–172).

264

Anwaltsblatt. 1999. May. S. 329.

265

Отмечается, что изменения от 31 августа 1998 г. создали правовые условия для создания адвокатских обществ (BGB1. I. 2600). См. также: Management Handbuch Rechtsanwaltspraxis. 1991 (Справочник адвокатской практики. 1991); Zuck R. Die berufsrechtliche Zulassung der Anwalts – GmbH // Anwaltsblatt. 1999. Nr. 6. S. 297, 304 (Цук P. Профессионально-правовое допущение // Адвокатский вестник. 1999. № 6. С. 297, 304); Heublein J. Die Rechtsanwalts-Aktiengesellschaft von der Eintragung ins Handelsregister // Anwaltsblatt. 1999. Nr. 6. S. 304.

266

Prütting Н. Die rechtlichen Grundlagen anwaltsicher Berufspflichten und das System der Reaktionen bei anwaltlichem Fehlverhalten // Anwaltsblatt. 1999. Nr. 7. S. 363 (Прюттинг X. Правовые основы адвокатских профессиональных обязанностей и система реакции при адвокатских упречных действиях // Адвокатский вестник. 1999. № 7. С. 363).

267

См.: Ahrens H.-J. Op. cit. S. 9–10.

268

Параграф 35 Федерального положения об адвокатуре особо предусматривает возможность отзыва разрешения, если в течение трех месяцев адвокатом не принесена присяга, не устроена канцелярия либо не получено освобождение от этого, а также если возникли препятствия к получению разрешения уже после решения названных вопросов.

269

Следует иметь в виду, что оплата услуг адвоката – это только часть процессуальных расходов, состав и объем которых определяется иными нормативно-правовыми актами.

270

См., например: Ahrens H.-J. Op. cit. S. 31–34; Mast E., Gerold R., Trolldenier G. Rechtslehre. Bad Homburg vor der Höhe: Verlag Gehlen, 1999. S. 404–484 (Маст E., Герольд P., Трольденир Г. Правоведение. Бад Хомбург: Гелен, 1999. С. 404–484).

271

См.: Mast Е., Gerold R., Trolldenier G. Op. cit. S. 419.

272

См.: Ahrens H.-J. Op. cit. S. 137.

273

См.: Ahrens H.-J. Op. cit. S. 141.

274

NJW. 1996. S. 1836.

275

См.: Ahrens H.-J. Op. cit. S. 45.

276

См.: Ahrens H.-J. Op. cit. S. 146.

277

Текст опубликован: Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 3–6, 545–560.

278

Текст опубликован: Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 80–112.

279

См.: Reform der universitaren Juristenausbildung. Das «Ladeburger Manifest» // JuS. 1999. Beilagenhefl Nr. 2. S. 3 -13 (Реформа юридического образования. «Ладенбургский манифест» // Юридическое образование. 1999. Приложение № 2. С. 3–13); Beschluß der Justizministerkonferenz. Herbst 1998 zur Juristenausbildung // JuS. 1999. Nr. 1. S. 102 (Заключение конференции министров юстиции. Осень 1998 по юридическому образованию // Юридическое образование 1999. № 1. С. 102).

280

В 1999 г. в ряде Земель были внесены предложения о более строгой организации работы профессоров. Предполагается увеличить лекционную нагрузку (из-за недостатка средств) и «обеспечить доступность профессоров студентам несколько дней в неделю», т. е. «усадить» профессоров на кафедрах. По состоянию на август 1999 г. это не было проведено в жизнь и вызвало отпор. Впрочем, правительство Земли Северный Рейн – Вестфалия как раз объясняет все стремлением дать больше свободы университетам, но усилить их ответственность (FAZ. 1999. 20 авг.).

281

См.: JuS. 1999. Nr. 9. S. 934–936.

282

Собственно, этот перечень отражает учебный план данного факультета.

283

См., например, статьи студентов в журнале «Юридическое образование» (JuS) за 1999 г.: Wahlstation in Budapest // Nr. 7. S. 725 (Место по выбору в Будапеште // № 7. С. 725); Wahlstation im Juristischen Dienst des Rats der Europäischen Union // Nr. 7. S. 721 (Место no выбору в юридической службе Совета Европы // № 7. С. 721); Praktikum beim Rechtsberater und Wehrdisziplinaranwalt des II. Korps in Ulm // Nr. 6. S. 622 (Практика при военной дисциплинарной прокуратуре II Корпуса в Ульме // № 6. С. 622).

284

Обратное положение, кажется, удивляет немецких студентов. Так, описывая пребывание в одном из американских университетов, Флориан Герман пишет, что непривычным для немецких студентов-юристов была предупредительная забота профессоров и управления (Hermann F. W. «Philadelphia, here I come!» – ein Jahr zum L. L. M. Studium in America // JuS. 1999. Nr. 10. S. 1036 («Филадельфия, я приехал!» – один год для получения L. L. М. Обучение в Америке // Юридическое образование. 1999. № 10. С. 1036)).

285

Основным видом стипендии, наряду с немногочисленными именными, являются стипендии для малоимущих.

286

Менеджер. 1992. С. 141–142.

287

Менеджер. 1992. С. 146.

288

Менеджер. 1992. С. 146.

289

Менеджер. 1992. С. 144.

290

Rinken A. Einführung in das juristische Studium. 4. Aufl. München: С. H. Beck, 1998. S. 376 (Ринкен А. Введение в юридическое образование. 4-е изд. Мюнхен: Бек, 1998. С. 376).

291

JuS. 1999. Beilagenheft Nr. 2. S. 3–13.

292

FAZ. 2000. 10 Aug.

293

Несколько иначе об этом см.: Осакве К. Указ. соч. С. 70. См. очень познавательную с точки зрения позиции немецких юристов на разных этапах истории Германии работу А. Ринкена (Rinken A. Op. cit. S. 112 ff.). Интересные данные приводит в своей статье проф. Эрик Раковски. В 1996 г. в США насчитывалось почти 911 000 практикующих адвокатов на 265 млн жителей, а в ФРГ – лишь 75 000 на 85 млн, т. е. всего четверть по сравнению с Америкой. Юридическое образование в США – крупный бизнес: ежегодно приступают к нему 40 тыс. человек в более чем 170 колледжах (Law schools), аккредитованных при Американской ассоциации адвокатов (Amerikan Bar Association), и иных небольших высших учебных заведениях, конкурирующих за деньги студентов-юристов и финансовую поддержку богатых обучающихся. Соперничество между университетами сильно, с одной стороны, по причинам влияния и занимаемых позиций, с другой – для экономического выживания. Юридическое образование в США недешево: в лучших частных университетах оно обходится от 22 до 27 тыс. долл. в год на протяжении трех лет. Калифорнийский университет в Беркли, получая высокие субвенции, взимает со студента – жителя штата 10 800 долларов в год, т. е. существенно меньше, чем с жителей других штатов (Rakowski Eric. Rechtslehre und Praxis in den USA: Wandel und Aussichten // JuS. 2000. Nr. 6. S. 529 ff. (Раковски Эрик. Изучение права и практика в США: Перемены и перспективы // Юридическое образование. 2000. № 6. С. 529 и след.)).

294

См.: Haft F. Einführung in das juristische Lernen. Bielefeld: Gieseking, 1997. S. 2 ff.

295

См.: Baumann J. Einführung in die Rechtswissenschaft 3. Aufl. München: С. H. Beck, 1973 (Бауманн Ю. Введение в правоведение. 3-е изд. Мюнхен: Бек, 1973).

296

Так, в 1994 г. 32-м изданием вышла издаваемая с 1884 г. книга: Sattelmacher, Sirp. Bericht, Gutachten und Urteil. Eine Einführung in die Rechtspraxis. 32. Aufl. München: Verlag Franz Vahlen, 1994 (Саттельмахер, Сирп. Доклад, заключение и приговор. Введение в судебную практику. 32-е изд. Мюнхен: Изд-во Франц Вален, 1994). Причем указывается, что данное издание подготовлено В. Шушке (Winfried Schuschke), но было основано в 1884 г. Германом Даубеншпеком (Hermann Daubenspeck), с 12-го по 18-е издание готовилось П. Саттельмахером (Paul Sattelmacher), с 19-го по 25-е – П. Люттингом (Paul Lutting) и Г. Байером (Gerhard Beyer), с 26-го по 31-е – В. Сирпом (Wilgelm Sirp).

297

Sattelmacher, Sirp. Op. cit. S. 23 ff.

298

Sattelmacher, Sirp. Op. cit. S. 23 ff.

299

Помимо цитированной выше работы см., например: Kroschel, Meyer-Goßner. Die Urteile in Strafsachen. 26. Aufl. München: Vahlen, 1994 (Крошель, Майер-Госснер. Приговоры по уголовным делам. 26-е изд. Мюнхен: Вален, 1994).

300

См.: Braunschneider, Hartmut. Das Skript BGB AT. 4. Aufl. Köln: AchSO! Verlag, 1993 (Брауншнейдер, Хартмут. Скрипт ГК. Общая часть. 4-е изд. Кёльн: Изд-во АхЗО! 1993).

301

Roxin С. Strafprozeßrecht Rechtsfälle in Frage und Antwort. 14. Aufl. München: С. H. Beck, 1994.

302

Tiedemann К. Fälle und Entscheidungen zum Strafrecht. 3. Aufl. München: С. H. Beck, 1983. S. 22 (Тидеманн К. Казусы и решения в уголовном праве. 3-е изд. Мюнхен: Бек, 1983. С. 22).

303

Zuberbier G. Einführung in die staatsanwaltliche Praxis. Stuttgart; München; Hannover: Boorberg Verlag, 1991. S. 25 ff. (Цубербир Г. Введение в прокурорскую практику. Штутгарт; Мюнхен; Ганновер: Боорберг, 1991. С. 23 и след.).

304

Это распространенная в литературе ФРГ по частному праву схема анализа соответствующих споров. Обозначается она как 4W, что обычно пропадает в русском переводе. Этой схеме в принципе соответствует распределение материала применительно к истцу-предъявителю (он, кто) притязания; к ответчику, возражающему на притязание (он, от кого); содержанию притязания (что) и обоснованию притязания (из чего это следует, почему). См.: Medicus D. Bürgerliches Recht. 18. Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag, 1999. S. 1 ff. (Медикус Д. Гражданское право. 18-е изд. Кёльн; Берлин; Бонн; Мюнхен: Изд-во Карл Хайманн, 1999. С. 1 и след.).

305

См… Hilgendorf Е. Fallsammlung zum Strafrecht. München: С. H. Beck, 1993. S. 1–8 (Хильгендорф Э. Сборник казусов по уголовному праву. Мюнхен: Бек, 1993. С. 1–8).

306

См.: Sattelmacher, Sirp. Op. cit. S. 201.

307

Подробнее об этом см.: Haft F. Op. cit. S. 375.

308

Sattelmacher, Sirp. Op. cit. S. 201.

309

См, например: Studieninformationen der Universität Tübingen. Rechtswissenschaft / Hrsg. Universität Tübingen, 1993 (Информация об обучении в университете Тюбингена. Правовые науки. Университет Тюбингена, 1993); Personen- und Vorlesungsverzeichnis. Wintersemester 1988/89 / Universität Passau, 1988 (Персональный и лекционный указатель. Зимний семестр 1988/89 / Университет Пассау, 1988); Das Lüneburger Modell. Der Studiengang Wirtschaftsrecht nach fünf Jahren / Hrsg. Schomerus, Stix, Zenz. Bd. 2. Lüneburg: Fachhochschule Nordostniedersachsen, 1999 (Люнебургская модель. Обучение хозяйственному праву пять лет спустя / сост. Шомерус, Стикс, Ценц. Т. 2. Люнебург: Технический институт Северо-Восточная Нижняя Саксония, 1999).

310

Werner, Abels. Das Magazin für Jura-Studenten. 1. Halbjahr. 1994 (Вернер, Абельс. Журнал для студентов-юристов. 1-е полугодие. 1994).

311

См. об этом в журнале «JuS»: Examenvorbereitung ohne Repetitor (1999. S. 104) (Подготовка к экзамену без репетитора); Studieren ohne Repetitor (1999. S. 1144) (Учиться без репетитора) и др.

312

Текст опубликован: Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 12–34.

313

См.: Jescheck Н.-Н. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Berlin: Dunker & Humblot, 1988. S. 3 (Ешек X.-X. Учебник уголовного права: Общая часть. Берлин: Дункер и Хумблот, 1988. С. 3).

314

Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar. Großkommentar. 10. Aufl. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1985. S. 3 (Уголовный кодекс. Лейпцигский комментарий. Большой комментарий. 10-е изд. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1985. С. 3).

315

См.: Krey V. Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil. Bd. 1: Grundlagen, Tatbestandsmässigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld. Stuttgart; Berlin; Köln: W. Kohlhammer GmbH, 2001 (Крей Ф. Немецкое уголовное право. Общая часть. Т. 1: Основы, состав, противоправность, вина. Штутгарт; Берлин; Кёльн: Изд-во В. Кольхаммера, 2001).

316

Wessels J., Beulke W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 32. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller Verlag, 2002 (Вессельс Й., Бойльке В. Уголовное право. Общая часть. 32-е изд. Гейдельберг: Изд-во К. Ф. Мюллера, 2002).

317

Gropp W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2. Aufl. Berlin: Springer, 2001. S. 5 (Гропп В. Уголовное право. Общая часть. 2-е изд. Берлин: Шпрингер, 2001. С. 5).

318

Gropp W. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2. Aufl. Berlin: Springer, 2001. S. 1.

319

Ваитапп J., Weber U., Mitsch W Strafrecht. Allgemeiner Teil. 11. Aufl. Bielefeld: Verlag Gieseking, 2003. S. 9 (Бауманн Ю., Вебер У., Митч В. Уголовное право. Общая часть. Билефельд: Гизекинг, 2003. С. 9).

320

Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bd. I. München: С. Н. Beck, 1994. S. 1 (Роксин К. Уголовное право. Общая часть. Т. 1. Мюнхен: Бек, 1994. С. 1).

321

См.: Уголовное право. Сочинения доктора Ансельма Фейербаха. СПб., 1810; Feuerbach A. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. Aufl. 1847 (Учебник действующего в Германии общего уголовного права. 14-е изд. 1847); Gmelin. Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen. Tübingen: Mohr Siebeck, 1785 (Гмелин. Основы законодательства о преступлениях и наказаниях. Тюбинген: Мор Зибек, 1785); Titmann С. А. Handbuch der Strafrechtswissenschaft und der deutschen Strafgesetzkunde. 1. Aufl. 1806; 2. Aufl. 1822, Halle (Титманн К. A. Справочник уголовно-правовой науки и немецкого уголовного законодательства. 1-е изд. 1806; 2-е изд. 1822, Халле) и многие другие (цит. по: Фельдштейи Г. С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. М.: Зерцало, 2003. С. 329, 331, 347).

322

Liszt F. von. Lehrbuch des deutschen Strafrecht. 21–22. Aufl. Berlin und Leipzig: Walter de Gruyter, 1919. S. 1 (Лист Ф. фон. Учебник немецкого уголовного права. 21–22-е изд. Берлин; Лейпциг: Вальтер де Гройтер, 1919. С. 1).

323

Hippel R. Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 1.

324

См.: Binding К. Grundriss des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil. 7. Aufl. Leipzig: Verlag von W. Engelmahn, 1907. S. 5–6 (Биндинг К. Очерк немецкого уголовного права. Общая часть. 7-е изд. Лейпциг: Изд-во В. Энгельмана, 1907. С. 5–6).

325

См.: Рирре I. Strafrecht als Kommunikation: Festschrift für Gerald Grünwald. Baden-Baden: Nomos, 1991. S. 469 ff. (Пуппе И. Уголовное право как коммуникация: Юбилейный сборник в честь Геральда Грюнвальда. Баден-Баден: Номос, 1991. С. 469 и след.).

326

В немецком праве существует деление на законы в материальном и формальном смысле. См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 54–55; Jescheck H.-H. Op. cit. S. 1.

327

В. Хассемер отмечает, что понятие задач уголовного права некоторыми авторами употребляется как синоним понятия функции. См.: Hassemer W. Vorbemerkungen zum § 1 StGB. Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch. Lieferung, 1995. S. 74.

328

Alpmann Brockhaus. Fachlexikon Recht. Leipzig; Mannheim: F. A. Brockhaus – Alpmann Schmidt, 2004. S. 1239. (Альпманн Брокгауз. Профессиональный словарь по праву. Лейпциг; Манхайм: Ф. А. Брокгауз – Альпманн Шмидт, 2004. С. 1239).

329

См.: Creifelds. Rechtswörterbuch. 15. Aufl. S. 1235. В литературе обычно понятие уголовного права не дается, а изложение начинается с определения места и задач этой отрасли, ее легитимности.

330

BVerfGE, 45, 187 (253).

331

Hassemer W. Op. cit. Rn 24. S. 75–76.

332

Jakobs G. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2 Aufl. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1993. S. 37 (Якобс Г. Уголовное право. Общая часть. 2-е изд. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1993. С. 37).

333

Stratenwerth G. Strafrecht. Allgemeiner Teil I. 4. Aufl. Berlin; Köln; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag, 2000. S. 2 (Штратенверт Г. Уголовное право. Общая часть. 1. Преступление. 4-е изд. Берлин; Кёльн; Бонн; Мюнхен: Изд-во Карл Хайманн, 2000. С. 2).

334

См.: Hassemer W. Op. cit. Rn 24. S. 74.

335

См.:. См. также: Первый регулярный доклад о безопасности – Erster Periodischer Sicherheitsbericht (далее – EPSb).

336

Schwind H.-D. Kriminologie: Eine praxisorientierte Einführung mit Beispielen. 8. Aufl. Heidelberg: Kriminalistik Verlag, 1997. S. 17 (Швинд Х.-Д. Криминология: практически ориентированное введение с примерами. 8-е изд. Гейдельберг: Криминалистика, 1997. С. 17); Kaiser С, Kerner H.-J., Sack F., Schellhoss Н. Kleines Kriminologisches Wörterbuch. 2. Aufl. Heidelberg: C. F. Muller, 1985 (Кайзер Г., Кернер Х.-Ю, Сак Ф., Шеллхос Х. Маленький криминологический словарь. 2-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1985); Kaiser G. Kriminologie: Eine Einführung in die Grundlagen. 10. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller, 1997 (Кайзер Г. Криминология: введение в основы. 10-е изд. Гейдельберг: Мюллер, 1997); Kunz K.-L. Kriminologie: Eine Grundlegung. Bern; Stuttgart; Wien: Verlag Paul Haupt, 1994 (Кунц К-Л. Криминология: Основы. Берн; Штутгарт; Вена: Пауль Хаупт, 1994). В 2001 г. полицейская и смежная с ней статистика выявленных деяний подвергаются критике; предложения по их улучшению должны быть рассмотрены на конференции министров внутренних дел страны и Земель (отношений служебного подчинения здесь нет). В частности, дебатируется и будет рассмотрена проблема: как сделать статистику единой и более информативной – ориентируясь ли на чисто количественную (неоценочную) или оценочную, упорядочивающую статистику. FAZ. 2001. 15. Febr.

337

Данные таблиц здесь и далее см. подробнее на сайте: <http://www.bka.de>.

338

Данные по отдельным составам преступлений см. в параграфах об Особенной части уголовного права.

339

См.: Die Welt. 2000. 1. Aug.

340

FAZ. 2001. 12. Febr.

341

Приведенные данные показывают долю нарушений Закона об иностранцах в структуре преступности. Видно, что граждане России вообще совершают немного преступлений, а значительная их часть – больше трети – нарушения Закона об иностранцах.

342

См.: Кернер Х. Х., Дах Э. Отмывание денег / под ред. А. Э. Жалинского. М.: Международные отношения, 1996.

343

Bochumer Erlauterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz / Hrsg. E. Schlüchter. Thüngersheim; Frankfurt am Main: EuWi-Verlag (Бохумские разъяснения к 6-му Закону о реформе уголовного права / сост. Э. Шлюхтер. Тюнгерсхайм; Франкфурт-на-Майне: ЕС-Европейские исследования, 1998).

344

См.: Jescheck Н.-Н. Einführung // Strafgesetzbuch. 34. Aufl. München: Beck-Texte im dvt, 2000. S. 12–17 (Ешек X.-X. Введение // Уголовный кодекс. 34-е изд. Мюнхен: Бек, 2000. С. 12–17).

345

И здесь юристы вели себя по-разному. Одни становились на службу режиму; другие вели себя мужественно. См., например: Wassermann Rudolf. Juristen im Wiederstand gegen das NS-Regime // NJW. 2002. S. 108 (Вассерман Рудольф. Юристы в противостоянии нацистскому режиму // Новый юридический еженедельник. 2002. С. 108). Автор называет многих людей, подвергшихся нацистскому преследованию.

346

Welt am Sonntag. 2003. 28. Sept.

347

FAZ. 2003. 27–28. Sept.

348

См., например: Neumann U. Die Strafrechtliche Vergangenheitsbewältigungs von SEP – Unrecht am Beispiel der Rechtsbeugung: Dissertation. Köln, 2000 (Нойман У. Уголовно-правовая борьба с прошлым СЕПГ – неправо как пример злоупотребления правом: дис. Кёльн, 2000). СЕПГ – Социалистическая Единая партия Германии. – Примеч. авт.

349

Об этом пишут много, в частности: Kirn Т. Ein marginaler Zeige. Fischer und der OPEC-Prozeß // FAZ. 2004. 15. Febr. (Кирн Т. Маргинальный свидетель. Фишер и ОПЕК-процесс // Франкфуртер Альгемайне Цайтунг. 2001. 15 февр.).

350

FAZ. 2001. 17. Febr.

351

Süddeutsche Zeitung. 2003. 24. Sept.

352

Süddeutsche Zeitung. 2003. 28. Sept.

353

FAZ. 2003. 27–28. Sept.

354

FAZ. 2003. 29. Sept.

355

Süddeutsche Zeitung. 2001. 19. Febr.

356

FAZ. 2001. 20. Febr.

357

Auch Richter nehmen sich fundierte Kritik zu Herzen // ZRP. 2000. Nr. 12. S. 537 (Судьи также привыкают изучать обоснованную критику – беседа с Г. Хиршем // Журнал правовой политики. 2000. № 12. С. 537).

358

Auch Richter nehmen sich fundierte Kritik zu Herzen // ZRP. 2000. Nr. 12. S. 536.

359

Связи между немецкими и российскими криминалистами могли бы быть интересной темой самостоятельного исследования. Укажем лишь на то, что в российской литературе нередки ссылки на труды немецких криминалистов. В лекции Н. С. Таганцева «Русское уголовное право» (1902), например, упоминаются Ансельм Фейербах, Георг Еллинек, Франц фон Лист, Карл Биндинг, Карл-Людвиг Бар, Карл Миттермайер, Карл Людвиг, Франц фон Грольмац, Хейке и др.

360

Schroeder F.-C. Einführung // Strafgesetzbuch der Russischen Föderation. Deutsche Ubersetzung / von F.-C. Schroeder, T. Bednarz. Freiburg im Breisgau: Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 1998. S. 37 (Шредер Ф.-К. Введение. Уголовный кодекс Российской Федерации / пер. с нем. Ф.-К. Шредера, Т. Беднарца. Фрайбург-на-Брайсгау: Изд-во Макс-Планк-Института иностранного и международного уголовного права, 1998. С. 37).

361

O названии см.: Weber U., Mitsch W. Strafrecht / Begr. J. Baumann. Bielefeld: Verlag Gieseking, 1995. S. 8 (Вебер У., Митч В. Уголовное право / основ. Юрген Бауманн. Билефельд: Гизекинг, 1995. С. 8).

362

Текст опубликован: Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 35–47.

363

Лишь одним из примеров является анализ функций правового блага (Rechtsgut). Так, по мнению проф. Алессандро Баратта (Alessandro Baratta), одной из них является функция легитимации на идеологическом и политическом уровнях; другой – функция телеологической интерпретации (см.: Baratta А. Jenseits der Strafe – Rechtsgüterschutz in der Risikogesellschaft Zur Neubewertung der Funktionen des Strafrechts. Strafgerechtigkeit // Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70 Geburtstag. Heidelberg: C. F. Müller, 1993. S. 394); Баратта A. По ту сторону наказания. Охрана правового блага в обществе риска. К переоценке функций уголовного права и справедливости наказания // Юбилейный сборник в честь 70-летия Артура Кауфмана. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1993. С. 394).

364

См.: Hassemer W. Welche Zukunft hat das Strafrecht? Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter. Berlin; Köln; München: Carl Heymanns Verlag, 2002. S. 134 (Хассемер В. Каково будущее уголовного права? // Памятный сборник в честь Эллен Шлюхтер. Берлин; Бонн; Кёльн; Мюнхен: Изд-во Карл Хайманн, 2002. С. 134).

365

См. в различных формулировках: Freund G. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre. Berlin; Heidelberg; New York: Springer, 1998. S. 1 (Фройнд Г. Уголовное право: Общая часть. Берлин; Гейдельберг; Нью-Йорк: Шпрингер, 1998. С. 1); Wessels J., Beulke W. Strafrecht. Allgemeiner Teil: Die Straftat und ihre Aufbau. 28. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller, 1998. S. 2 (Вессельс И., Бойльке В. Уголовное право. Общая часть: деяние и его состав. 28-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1998. С. 2).

366

Конституционный суд ФРГ. Собрание решений. Т. 39, 1 (47). Цит. по: Jescheck Н.-Н. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Berlin: Dunker & Humblot, 1988. S. 3.

367

Перечень работ весьма велик. См., например: Hassemer W. Freiheitlieches Strafrecht. Berlin; Philo Verlaggesellschaft, 2001 (Хассемер В. Свободное уголовное право. Берлин: Изд. общество «Фило», 2001).

368

Plack А. Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts. S. 397.

369

Plack А. Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts. S. 399.

370

Plack А. Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts. S. 400.

371

Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse / Hrsg. K. Lüderssen. Bd. 5. Baden-Baden: Nomos, 1998 (Просвещенная уголовная политика или борьба со злом: в 5 т. / сост. К. Людерсен. Баден-Баден: Номос, 1998).

372

Jescheck H.-H.,Weigend Т. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5. Aufl. 1996 (Ешек Х.-Х., Вайгенд Т. Учебник уголовного права. Общая часть. 5-е изд. 1996).

373

Bockelmann Р. Zur Kritik der Strafrechtskritik // Festschrift für Richard Lange zum 70 Geburlstag. Berlin; New York: Walter de Gruyter. 1976. S. 1 ff. (Бокельман П. К критике критики уголовного права // Юбилейный сборник в честь 70-летия Рихарда Ланге. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1976. С. 1 и след.).

374

См. подробнее: Roxin С. Zur Entwicklung des Strafrechts im kommenden Jahrhundert // Aktualne problemy prawa kamego i kryminologii / red. Emil W. Plywaczewski. Bialystok: Wyd. Universitet, 1998. S. 450 (Роксин К. О развитии уголовного права в грядущем столетии // Актуальные проблемы уголовного права и криминологии / под ред. Эмиля В. Плывачевского. Белосток: Университет, 1998. С. 450).

375

Kunz K.-L. Einige Gedanken über Rationalität und Effizienz des Recht // Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70 Geburtstag. Heidelberg: C. F. Muller, 1993. S. 187 (Кунц К.-Л. Некоторые соображения о рациональности и эффективности права // Юбилейный сборник в честь 70-летия Артура Кауфмана. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1993. С. 187).

376

Со смешанными чувствами встречаешь упоминание имени соотечественника в перечне крупнейших юристов прошлого в немецкой книге, сугубо специальной, предназначенной для немцев, испытывая гордость за страну и стыд за такое обращение со своим достоянием… См.: Kunz K-L. Op. cit. S. 188.

377

См.: Kunz K-L. Op. cit. S. 187.

378

См.: Haffke B. Die Legitimation des staatliches Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbeigung und Symbolik // Festschrift für Claus Roxin zum 70 Geburtstag. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 2001. S. 955 ff. (Хаффке Б. Легитимация государственного уголовного права между эффективностью, ограничением свободы и символикой // Юбилейный сборник в честь 70-летия Клауса Роксина. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 2001. С. 955 и след.).

379

Topos (греч.) – обозначение единой позиции, которая рассматривается как общая база системы аргументов, и отсюда – Topic (топик, мн. ч. – топои) – понятие, разъясняющее логику, развитую сначала в греческой философии, а затем Кантом (трансцендентальная логика).

380

Metzler // Philosophie Lexikon. Stuttgart; Weimar: Verlag Metzler, 1996. S. 521 (Философский словарь. Штутгарт; Веймар: Изд-во Метцлер, 1996. С. 521).

381

Здесь следует ссылка на согласных с этим правоведов (см.: Haffke В. Ор. cit. S. 956).

382

Haffke В. Ор. cit. S. 957–959.

383

Haffke В. Ор. cit. S. 954.

384

Haffke В. Ор. cit. S. 959.

385

Haffke В. Ор. cit. S. 961.

386

Haffke В. Ор. cit. S. 964.

387

Haffke В. Ор. cit. S. 966.

388

Haffke В. Ор. cit. S. 977. Понятие правового блага еще будет анализироваться ниже. Здесь – ссылка на одну из работ, рассматривающих связь легитимации уголовного права и правового блага. См.: Hefendehl Roland, von Hirsch Andrew, Wohlers Wolfgang. Die Rechtsguttheorie; Legitimationbasis des Strafrechts oder dogmatisches Grusperlenspiel. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2003 (Хефендель Роланд, фон Хирш Эндрю, Волерс Вольфганг. Теория Правового блага; легитимационная база уголовного права или игра в бисер. 1-е изд. Баден-Баден: Номос, 2003).

389

Baratta A. Op. cit. S. 397.

390

Baratta A. Op. cit. S. 397.

391

См.: Jakobs G. Op. cit. S. 37.

392

См.: Jorg Arnold. Überpositives Recht und Andeutungen volkerrechtsfreudlicher Auslegung von Strafrecht // Festschrift für Gerald Grünwald. Baden-Baden: Nomos, 1999. S. 31 ff. (Йорг Арнольд. Сверхпозитивное право и намеки международно-правового толкования уголовного права // Юбилейный сборник в честь Геральда Грюнвальда. С. 31 и след.). Здесь анализируется критическое отношение к сверхпозитивному праву, по мнению автора, отменяющему принцип законности, работы А. Кауфмана, В. Хассемер, К. Кюля и др.

393

См.: Naucke W. Die Legitimation strafrechtlicher Normen durch Verfassung oder durch überpositive Quellen // Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse. Baden-Baden: Nomos, 1998. S. 157 (Науке В. Легитимация уголовно-правовых норм – по Конституции или по сверхпозитивным источникам // Просвещенная уголовная политика или борьба со злом. Баден-Баден: Номос, 1998. С. 157).

394

См.: Naucke W. Die Legitimation strafrechtlicher Normen durch Verfassung oder durch überpositive Quellen // Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse. Baden-Baden: Nomos, 1998. S. 164.

395

См.: Naucke W. Die Legitimation strafrechtlicher Normen durch Verfassung oder durch überpositive Quellen // Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse. Baden-Baden: Nomos, 1998. S. 165.

396

См.: Naucke W. Die Legitimation strafrechtlicher Normen durch Verfassung oder durch überpositive Quellen // Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse. Baden-Baden: Nomos, 1998. S. 186.

397

Naucke W. Op. cit. S. 174. В другой своей работе «Уголовное право. Введение» проф. В. Науке, обращаясь к студентам, делает вывод: «Связанность уголовных юристов законом необходима; ее практическое осуществление сложно». См.: Strafrecht. Eine Einführung. 10. Aufl. Neuwied; Kriftel: Lüchterhand, 2002. S. 72 (Уголовное право. Введение. 10-е изд. Нойвид; Крифтель: Люхтерханд, 2002. С. 72).

398

Walter М. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel // Festschrift für 600 jahr-Feier der Uni-Köln. Köln, 1998. S. 557 ff. (Вальтер M. Развитие уголовно-правовой догматики после Вельцеля // Юбилейный сборник к празднованию 600-летия Кёльнского университета. Кёльн, 1998. С. 577 и след.).

399

Walter М. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel // Festschrift für 600 jahr-Feier der Uni-Köln. Köln, 1998. S. 568.

400

Walter М. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel // Festschrift für 600 jahr-Feier der Uni-Köln. Köln, 1998. S. 578.

401

Текст опубликован: Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 113–231.

402

См.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 69 – здесь раздел называется «Общее учение о преступлении»; Ф. Крей относительно кратко излагает учение о преступлении и переходит к анализу состава; см.: Krey V. Ор. cit. S. 80–89; Gropp W. Op. cit. S. 67 и главным образом S. 107 ff; Kühl K. Op. cit. S. 8 ff.

403

Такая позиция так или иначе характерна для всей истории немецкой уголовно-правовой доктрины. Ниже это будет показано подробнее. Здесь сошлемся на X. Вельцеля, который в 1969 г. использовал формулировку: «Задачи общего учения уголовного права – указать на общие всем уголовно наказуемым деяниям существенные признаки преступления и его субъекта» (Welzel Н. Das deutsche Strafrecht. Berlin: Walter de Gruyter, 1969. S. 30).

404

Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 194.

405

Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 195.

406

Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 171.

407

См.: Jescheck Н.-Н. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 4. Aufl. Berlin: Duncker und Humblot, 1988 (и также в 5-м издании этого учебника); Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit; Stratenwert G. Ор. cit; Wessels J., Beulke W. Op. cit. и другие работы.

408

Gropp W. Op. cit. S. 67.

409

Наиболее полную характеристику см.: Naucke W. Op. cit. S. 322 ff. Особенно сильно тенденция дает о себе знать в последние годы.

410

См.: K. Kuhl. Ор. cit. S. 11–12. В самом деле, проф. X. Вельцель начинает первый раздел первой книги своего учебника с подзаголовка «Handlungsbegriff», и вполне понятно, что для него это было исходным пунктом рассуждений (см.: Welzel Н. Ор. cit. S. 33 ff).

411

См.: Jescheck H.-H., Weigend Т. Op. Cit. S. 196 ff.

412

См.: Maurer D. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Marburg: Elwert Verlag, 1999. S. 21 (Маурер Д. Уголовное право. Общая часть. Марбург: Изд-во Элверт, 1999. С. 21).

413

Профессор Г. Трондле, обозначив его как законодательный состав деяния (Gesetzlichen Tatbestand), определяет его как абстрактное описание проявлений поведения, существенно важных в уголовно-правовом отношении (см.: Trondle, Fischer. Op. cit. 49. Aufl. 1999. S. 81).

414

См.: Haft F. Op. cit. S. 300 ff.

415

Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 194.

416

Maurach R, Zipf H. Op. cit. S. 165; Schmidhäuser E. Op. cit. S. 137.

417

См.: Maurer D. Ор. cit. S. 21. Еще несколько цитат: Франц фон Лист в цитированном учебнике (26-е изд., 1932) писал: «Преступление – это соответствующее составу деяния, противоправное, виновное деяние» (с. 145). То же самое находим в 9-м издании учебника Ю. Бауманна и У. Вебера (1985) на с. 97; в принципе аналогично, но чуть-чуть иначе к этому подходят Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд (с. 13). Фридрих Шаффштайн (Friedrich Schaffstein) в опубликованной в 1930 г. и выпущенной как репринт в 1973 г. работе «Allgemeine Lehren vom Verbrechen in ihren Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrecht» (Verlag Aalen) («Общее учение о преступлении в его развитии наукой всеобщего уголовного права») писал, что итальянский догматик Decian, действовавший в XVI в., дал определение преступления, в котором содержались три современных элемента преступления, но прошло два столетия, пока это стало общим достоянием уголовно-правовой науки (с. 35). К. Роксин в популярной работе пишет: «Общие предпосылки, которые должны наличествовать при каждом преступлении, можно разделить на три категории: соответствие составу деяния, противоправность и вина». См.: Roxin С, Arzt G., Tiedemann К. Einführung in das Strafrecht und Strafprozeßrecht. Heidelberg: C. F. Müller, 2003. S. 17 (Роксин К., Арцт Г., Тидеман К. Введение в уголовное право и уголовный процесс. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 2003. С. 17).

418

См., например: Wessels J. Beulke W. Op. cit. S. 22. Впрочем, этот подход является господствующим. См. также: Trondle, Fischer. Op. cit. S. 79.

419

Подробно о развитии учения о преступлении можно прочесть в учебнике Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда, книге Р. Шмидта, Н. С. Таганцева и пр. Среди юристов нового времени Х.-Х. Ешек вспоминает Белинга, Листа, Бури, Вельцеля, Биндинга и др.

420

См.: Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 61.

421

Roxin K. Op. cit. S. 225.

422

Впрочем, Ингеборг Пуппе правильно замечает, что само понятие «структура преступления» может ввести в заблуждение. О структуре преступления можно говорить лишь в том смысле, что различные мнения и оценки, которые констатируют отдельные преступления, логически и семантически строятся друг с другом и принадлежат поэтому к различным структурным ступенькам (см.: Nomos Kommentar. 1998. 30. Oct. S. 17).

423

Это не означает отсутствие материального понятия преступления; просто оно раскрывается несколько иначе, и какие-то функции признака общественной опасности выполняет признак вины.

424

О понятии неправды «Unrecht» см.: Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Strafgesetzbuch Kommentar. 25. Aufl. München, 1997. S. 162 и другие работы.

425

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 4.

426

См.: Wirtschaftstrafrecht: Eine Gesamtdarstellung des deutschen Wirtschaftstraf- und Ordnungswidrigkeitenrechts / Hrsg. C. Müller-Gugenberger. Münster: Aschendorf, 1992. S. 299; 2. Aufl. 2000 (Уголовно-хозяйственное право: Сводный справочник немецкого уголовно-хозяйственного права и права правонарушений / под ред. К. Мюллера-Гугенбергера. Мюнстер: Ашендорф, 1992. С. 299; 2-е издание вышло в 2000 г., составителем стал также Карл Бинек (Karl Bieneck)). Еще раз повторяем, что это только очень общая схема.

427

Одним из практических следствий данного подхода является обоснование ответственности за соучастие, которое совершено невиновно «основным лицом».

428

Проблематике субсумпции, обработки казусов (Fallbearbeitung) в немецкой литературе, прежде всего рассчитанной на студентов, уделяется большое внимание. Об этом специально будет сказано ниже.

429

Jecheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit. S. 195.

430

См.: Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 24. Aufl. München: С. Н. Beck, 1995. S. 10, 25, 26 (Роксин К. Уголовное право. Общая часть. 2-е изд. Мюнхен: Бек, 1994. С. 10, 25, 26).

431

См.: Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 24. Aufl. München: С. Н. Beck, 1995. S. 25.

432

См.: Roxin С. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 24. Aufl. München: С. Н. Beck, 1995. S. 14; см. также: Amelung К. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft. Berlin: Athenäum Verlag, 1972 (Амелунг К. Правовое благо и защита общества. Берлин: Атенеум, 1972). Его же понятие правового блага в учении об уголовной правовой охране правовых благ см. в сб.: Теория правового блага (Der Begriff des Reschtsgut in der Lehre vom Strafrechtlichen Rechtsgüterschutz. Baden-Baden: Nomos, 2003. S. 155).

433

Действительно, X. Вельцель уже на первой странице своего учебника пишет: «Задачей уголовного права является защита элементарных ценностей жизни общества», повторяя и дополняя это положение отсылкой к защите правовых благ (Ор. cit. S. 1, 4 ff.). О правовых благах как основании материальной легитимации уголовного права см.: Jakobs G. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 24. Aufl. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1991. S. 34 ff. (Якобс Г. Уголовное право. Общая часть. 24-е изд. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1991. С. 34 и след.).

434

См.: Roxin С. Ор. cit. S. 10 ff.

435

См.: Roxin С. Ор. cit. S. 14.

436

См.: Roxin С. Ор. cit. S. 18.

437

См.: Stratenwerth G Op. cit. S. 33.

438

См.: Gropp W. Op. cit. S. 79 ff.

439

См.: Freund G. Strafrecht. Allgeimeiner Teil. Personale Straftatlehre, Berlin: Springer, 1998. S. 10 (Фройнд Г. Уголовное право. Общая часть. Учение о персональном деянии. Берлин: Шпрингер, 1998. С. 10).

440

Здесь, еще раз скажем, проявляется одна из особенностей подхода к преступлению. В данном признаке (элементе) объединяются – как связь – соотношение деяния и состава деяния, а не как в нашей доктрине, различные явления преступления (реальность) и состав преступления (модель). Соответственно в немецкой уголовно-правовой литературе нет отдельных тем «Преступление», «Состав преступления».

441

Krey V. Ор. cit. S. 91.

442

См.: Kühl K. Op. cit. S. 12.

443

См.: Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 187 ff.

444

См., например: Jescheck Н.-Н. Ор. cit. S. 506.

445

Ульрих Вебер объясняет это тем, что немецкое уголовное право – это уголовное право деяния (Tatstrafrecht), а не деятеля (см.: Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 184), одновременно, правда, указав на падение значения (Bedeutungsverlust) споров о понятии деяния в Новейшее время (Ibid. S. 213). Весьма подробную и иную характеристику этой проблемы дал Т. Ленкнер в Комментарии к УК (см.: Lenckner Т. Н. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 150), указав, например, на споры вокруг преимуществ естественно-научного и правового понимания поведенческого акта. Развернутый обзор дается в учебнике Х.-Х. Ешека, Т. Вайгенда (Jecheck Н.-Н., Weigend T. Op. cit. S. 199 ff.). С философских позиций эти вопросы рассматриваются в весьма оригинальном учебнике М. Кёлера (Köhler M. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin: Springer, 1997. S. 9 ff.).

446

В понятии деяния обнаруживаются различные стороны. Его понимание выводится из разных философских систем, например, Г. Якобс указывает на преодоление гегельянства Метцгером, спорит с К. Ларенцем и пр. (см.: Jakobs G. Op. cit. S. 127).

447

Историю вопроса, доведенную до финалистского учения, интересно читать в уже старом учебнике проф. X. Вельцеля. Вначале он пишет: «Человеческое деяние есть осуществление целевой деятельности. Деяние поэтому является “финальным” (“finales”), а не просто “каузальным” (“kausales”) событием (Geschehen)» (Op. cit. S. 13), и далее проф. X. Вельцель выделяет понятие деяния в естественном праве и у гегельянцев, каузальное понятие. Финальное учение он, разумеется, представляет не как историю, а как современность (Ibid. S. 38 ff.).

448

См.: Krey F. Ор. cit. S. 92 ff. В принципе, надо признать, что здесь дана оценка весьма общая; желание познакомиться с материалом особенно подробно требует обращения к первоисточнику.

449

Gropp W. Op. cit. S. 103. См. также: Haft F. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. München: Beck, 1987. S. 27 ff. и другие работы.

450

См.: Gropp W. Op. cit. S. 117, 118, 121.

451

См.: Roxin С. Ор. cit. S. 19 ff.

452

См.: Roxin С. Ор. cit. S. 19 ff.

453

См.: Freund G Op. cit.

454

См.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 85. См. также: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 30. Здесь можно упомянуть, что понятие состава деяния является «сквозным» (один из любимых терминов проф. Г. М. Миньковского) для всех отраслей права и используется отнюдь не только в уголовном праве. Словарь Крайфельдса во всеобщем юридическом словоупотреблении понимает под ним факты (явления), лежащие в основе правового случая (см.: Creifelds С. Op. cit. S. 1299). Подробнее см.: Engisch К. Op. cit. S. 33 ff.

455

Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 159.

456

См.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 84 ff.

457

См.: Roxin C. Op. cit. S. 220 ff.

458

См.: Tröndle / Fischer. Op. cit. S. 80–81.

459

См.: Roxin C. Op. cit. S. 220 ff.

460

Несколько иначе, но, по-видимому, без принципиальных отклонений от господствующего мнения о функциях состава деяния см.: Maurach R., Zipf Н. Op. cit.; Roxin C. Op. cit. S. 218, 268.

461

Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. Vorb. § 13. Rn 43–44.

462

См.: Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 159 ff.

463

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 38.

464

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 31.

465

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 34 ff.

466

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 39.

467

Эта проблематика рассматривается ниже применительно к характеристике вины в целом.

468

См.: Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 11. To, что это не всегда достаточно соблюдается, подчеркнуто в решении Конституционного суда ФРГ по § 43а УК Германии.

469

См.: Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 12.

470

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 39 ff.

471

См. также: Krey V. Op. cit. Bd. 1. S. 141.

472

Это может влечь совершенно серьезные правовые последствия при разграничении компетенции суда в гражданском (например) и уголовном праве, разрешении коллизий между отраслями и решении предварительных вопросов (человек обвиняется в хищении квартиры; стоящая за пределами состава противоправность определяет, получил ли он ее законно, т. е. был ли законным сложный акт передачи квартиры, и лишь потом возникают уголовно-правовые проблемы (умысел, обман и пр.).

473

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 12.

474

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 12.

475

Чисто практически адресаты уголовного права рассматриваются в справочнике по хозяйственно-уголовному праву (см.: Müller-Gugenberger С, Bieneck K. Op. cit. S. 389). Вместе с тем в немецкой литературе используется понятие адресата нормы, которое позволяет анализировать комплекс вопросов, связанных с содержанием нормы, отношением к ней общества и признаками специального субъекта (см.: Eser А. Verhaltensregeln und Behandlungsnormen. Bedenkliches zur Rolle des Normadressates im Strafrecht // Festschrift für Theodor Lenckner. S. 2 (Эзер A. Нормы действия и нормы обращения. Сомнения о роли адресатов в уголовном праве // Юбилейный сборник в честь 70-летия Теодора Ленкнера. С. 25)).

476

Schmidt R. Op. cit. S. 44–45.

477

В УК РФ это сделали, заменив понятие «особо опасный рецидивист» понятием «особо опасный рецидив». Что изменилось реально, сказать трудно.

478

См.: Lenckner Т. Ор. cit. S. 189 ff.; Tröndle, Fischer. Op. cit. 49. Aufl. S. 104.

479

Г. Трондле пишет, что § 14 имеет особенное значение для дополнительного уголовного права, т. е. экономических и сходных преступлений; без этой нормы нельзя было бы наказать ни прямого адресата, поскольку он сам не действует, ни другое лицо, поскольку оно не адресат нормы (см.: Trondle, Fischer. Op. cit. S. 104–105). О собственноручных деяниях субъектов см.: Ibid. S. 90–91.

480

См.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 99-100.

481

См.: Gropp W. Op. cit. S. 135.

482

Schmidt R. Op. cit. S. 45.

483

Maurach К., Zipf H. Op. cit. S. 256 ff.

484

См.: Marx M. Zur Definition des Begriff «Rechtsgut», 1972 (Маркс M. О дефиниции понятия «правовое благо», 1972); Hassemer W. Rechtsgutschutz // Nomos Kommentar vor § 1. S. 78 ff. См.: Rudolphi H.-J. // Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch… Vorb. § 1. S. 3; Amelung K. Op. cit.

485

См.: Hassemer W. // Nomos Kommentar vor § 1. S. 78–79 ff. См. также: Вaumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 15.

486

См.: Baumann J., Weber U., Mitsch W Op. cit. S. 13.

487

См.: Stratenwerth G. Zum Begriffdes «Rechtsgutes» // Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag. S. 377–391 (Штратенверт Г. К понятию «правовое благо» // Юбилейный сборник в честь 70-летия профессора Теодора Ленкнера. С. 377–391). Здесь дается анализ правового блага, воспроизведение которого потребовало бы много места.

488

См.: Stratenwerth G. Zum Begriffdes «Rechtsgutes» // Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag. S. 378.

489

См.: Stratenwerth G. Zum Begriffdes «Rechtsgutes» // Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag. S. 382–383.

490

См.: Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit. S. 257, 260, 275.

491

См.: Puppe I. Nomos Kommentar vor § 13. S. 52 ff. См. также: Puppe I. Strafrecht, Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung. Baden-Baden: Nomos, 2002. T. 1 (Уголовное право. Общая часть в зеркале судебной практики. Баден-Баден: Номос, 2002. Т. 1).

492

Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 217.

493

См.: Puppe I. Nomos Kommentar vor § 13. S. 57 (дополнение от 31.10.1998).

494

См.: Puppe I. Nomos Kommentar vor § 13. S. 60.

495

См.: Zielinski D. Handlungs- und Erfolgsunwert in Unrechtsbegrift. Berlin: Duncker & Humblot, 1973. S. 200 ff. (Зелинский Д. Отрицательная оценка деяния и результата в понятии неправды. Берлин: Дункер и Хумблот, 1973. С. 200 и след.).

496

Понятия «причинность», «каузальность» здесь рассматриваются с некоторыми сомнениями как синонимы.

497

Литература, посвященная этой проблеме, более чем обширна. Швейцарский юрист Урс Галлер (Urs Galler) пишет: «Литература и судебная практика в целом и по специфическим вопросам каузальности стали необозримыми». См.: Galler U. Kausalität und Zurechnung von Information als Rechtsproblem. München: C. H. Beck, 2002. S. 5 (Галлер У. Информационная характеристика каузальности и вменимости как правовая проблема. Мюнхен: Бек, 2000. С. 5). Несколько работ: Dencker F. Kausalität und Gesamttat. Berlin, 1996 (Денкер Ф. Причинность и целостное деяние. Берлин, 1996); Frisch W. Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolg. Heidelberg, 1988 (Фриш В. Деяние, соответствующее составу, и вменение результата. Гейдельберг, 1988); Koriath Н. Grundlagen Strafrechtlicher Zurechnung. Berlin, 1994 (Кориат X. Основы уголовно-правового вменения. Берлин, 1994); Maiwald М. Kausalität und Strafrecht Göttingen, 1980 (Майвальд М. Причинность и уголовное право. Геттинген, 1980); Tarnowski H. Die Systematische Bedeutung der adäquaten Kausalitättheorie für der Aufbau des Verbrechensbegriff Berlin: Walter de Gruyter, 1927 (Тарновский X. Системное значение адекватной теории причинности для построения понятия преступления. Берлин: Вальтер де Гройтер, 1927); Samson Е. Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht. Frankfurt am Main: Metzner Verlag, 1912 (Самсон Э. Гипотетический ход причинности в уголовном праве. Франкфурт-на-Майне: Изд-во Метцнер, 1972) и др. Учебник Г. Якобса (Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin: Walter de Gruyter, 1993) имеет подзаголовок: «Die Grundlagen und die Zurechnungslehre» («Основы и учение о вменимости»). Из старой литературы можно назвать работы: Meyer М. Der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht. Tübingen: Verlag Mohr (Paul) Siebeck, 1899 (Мейер M. Каузальная связь между деянием и результатом в уголовном праве. Тюбинген: Мор (Пауль) Зибек, 1899); Michelgon A. Die Lehre von der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs und die neue strafgerihtliche Rechtsprechung des Reichsgericht. Berlin, 1932 (Мишелин А. Учение о прерывании каузальной связи и новая судебная практика Имперского суда. Берлин, 1932); Radbruch G. Die Lehre von der adäquaten Verursachen: Diss. Berlin, 1902 (Радбрух Г. Учение об адекватном причинении: дис. Берлин, 1902).

498

См.: Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 249.

499

См.: Кühl К. Strafrecht. Allgemeiner Teil. München: Vahlen, 1994. S. 19.

500

Перевод понятия «Zurechnung» (буквально идущее за счет, к счету) также затруднителен. Понятие «вменимость», возможно, не лучшее, но достаточно близкое по смыслу.

501

Кühl К. Ор. cit. S. 20. Автор полагает, что такой подход является общепризнанным, но дискуссии в его рамках ведутся. Г. Якобс специально подчеркивает, что особенно при материальных преступлениях существует необходимость развить общие правила объективной вменимости (см. также: Jakobs G. Op. cit. S. 184). Профессор Х.-Й. Хирш, критически относящийся по меньшей мере к ряду аспектов этой теории, полагает, что ренессанс учения об объективной вменимости связан с К. Роксином и Х.-Х. Ешеком и оно широко распространено в литературе. См.: Hirsch H.-J. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel. S. 403–404; см. также: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 58.

502

См.: Krey V. Op. cit. S. 104.

503

В свою очередь, К. Роксин, на наш взгляд, аргументированно возражает против попыток обоснования такого решения указанием на отсутствие умысла (Roxin С. Ор. cit. S. 299).

504

Об этом или примерно об этом писал Г. Радбрух в своей ранней работе: «Правовая наука должна поэтому свой вопрос о причинах в юридическом смысле разбить на два воп роса, причины в собственном смысле и вопрос вины».

505

Автор этой работы является, следует признать, сторонником двухступенчатого – предметно-нормативного – подхода к уголовному правотворчеству и применению уголовного закона, когда, грубо говоря, вначале устанавливается, как действовал субъект, а затем – за что он отвечать будет. Более того, можно полагать, что в российской литературе также тяготеют к отходу от установления собственно предметной связи (энергия, информация и пр.) к уяснению того, как ею владел деятель.

506

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 48.

507

Schmidt R. Op. cit. S. 45.

508

Schmidt R. Op. cit. S. 46.

509

X. Тарновский обращал на это внимание еще в 1927 г. (см.: Tarnowski Н. Ор. cit. S. 69).

510

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 49 ff. и другие работы.

511

RGSt, 1, 373; BGHSt, 1, 332. Цит. no: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 52.

512

Engisch K. Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, 1931 (Энгиш К. Каузальность как признак уголовно-правового состава деяния, 1931).

513

См.: Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 81.

514

Radbruch G Op. cit. S. 9.

515

Radbruch G Op. cit. S. 9.

516

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 57.

517

Stratenwerth G Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 107.

518

Stratenwerth G Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 57.

519

Наиболее показательно, что такой или почти такой вывод делается в методической литературе (см.: Schmidt R. Op. cit. S. 48).

520

Это общая, но плохо осознанная проблема. В одном из российских учебников описываются этапы установления причинной связи. Четвертый этап гласит: «Деяние должно быть признано не просто необходимым условием, но причиной последствий».

521

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 58.

522

См.: Puppe I. Op. cit. S. 43–44.

523

Одной из новых и – во всяком случае пока – вряд ли определяющих состояние науки является диссертация Мартина Биннса (Martin Binns) на тему: «Inus-Bedingung und Strafrechtlicher Kausalbegriff» (Baden-Baden: Nomos Verlag, 2001). Понятие «inus» (условие) развито австралийцем Макки в работе «The Cement of the Univerce» (Oxford, 1974). Макки занимается вопросами: что мы имеем в виду, говоря о каузальном в отличие от некаузального; что мы считаем решающим признаком? Здесь нет смысла подробнее анализировать взгляды как Макки, так и его интерпретатора Биннса. См. также: Tarnowski Н. Mehrfachkausalität beim Tun und Unterlassen. Berlin: Duncker & Humblot, 1909. S. 69, 123 (Тарновский X. Множественная причинность при действии и бездействии. Берлин: Дункер и Хумблот, 1909. С. 69, 123).

524

BGHSt, 11, 7.

525

См.: Gropp W. Ор. cit. S. 540; Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 179; Schmidt R. Op. cit. S. 53.

526

Jacobs G. Op. cit. S. 195. Разумеется, и здесь присутствует чисто теоретический подход. См.: Hassemer W. Person, Welt und Verantwortlichkeit. Prolegomena einer Lehre von der Zurechnung im Strafrecht // Lüderssen K. (Hrsg.). Op. cit. Bd. 1. 350 ff. (Хассемер В. Личность, мир и ответственность. Пролегомена учения вменяемости в уголовном праве // под ред. Людерсена К. Указ. соч. Т. 1. С. 350 и след.).

527

См.: Hirsch H.-J Zur Lehre von der objektiven Zurechnung (Хирш Х.-Й. К учению об объективной вменимости).

528

См.: Baumann J, Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 258–259.

529

См.: Hassemer W. Op. cit. S. 352.

530

См.: Hassemer W. Op. cit. S. 354.

531

См.: Hassemer W. Op. cit. S. 356.

532

См.: Hassemer W. Op. cit. S. 371 ff.

533

См.: Engisch K. Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande. 1931 (Энгиш К. Каузальность как признак уголовно-правового состава деяния. 1931). Цит. по: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 49.

534

См.: Roxin C. Ор. cit. S. 310–311.

535

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 182; Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. Vorb. § 13. S. 95–96.

536

См.: Schmidt R. Op. cit. S. 67. Обзор позиций для студенческого употребления см.: Mewer D. Op. cit. S. 36 ff.

537

Stratenwerth G. Op. cit. S. 111.

538

См.: Roxin C. Op. cit. S. 300.

539

См.: Haft F. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 8. Aufl. München: Beck, 1998. S. 61, 62.

540

BGHSt, 39, 195, 198. Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 176.

541

См.: Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 183.

542

См. об этом подробнее: Roxin С. Op. cit S. 289.

543

Marxen K. Kompaktkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil. München: C. H. Beck, 2003. S. 27–30 (Марксен К. Компактный курс уголовного права. Общая часть. Мюнхен: Бек, 2003. С. 27–30). См. также: JuS. 1999. S. 562, 567; 1996. S. 1198.

544

BGH, 37, 100, 131 ff.

545

Marxen К. Op. cit. S. 30–31.

546

См.: Schmidt R. Op. cit. S. 52.

547

Jacobs J. Op. cit. S. 258 ff.

548

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S.172.

549

В учебнике Ю. Баумана, У. Вебера, М. Митча умысел рассматривается в разд. 2 после основ учения о вине, вменяемости и невменяемости.

550

См.: Kühl K. Op. cit. S. 76.

551

Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 291.

552

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit.

553

Stratenwerth G. Op. cit. S. 416.

554

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 63 ff. Георг Фройнд, со своей стороны, считает, что подразделение на объективный и субъективный составы ошибочно восходит к теории, не применяемой на практике (см.: Freund G. Op. cit. S. 222).

555

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 65.

556

См.: Trechsel S. Schweizerisches Strafgesetzbuch. Kurz Kommentar. S. 51 ff.

557

BGHSt, 19, 298.

558

Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 291.

559

Cramer P., Sternberg-Lieben D. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 248 (со ссылкой на господствующее мнение).

560

См.: Jescheck H.-H., Weigend Т. Op. cit. S. 29; Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 238.

561

Комментарий к ст. 189 УК Швейцарии (см.: Trechsel S. Op. cit. S. 715).

562

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. S. 21; Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 73.

563

См.: Eser A. // Schönke, Schröder. § 242. S. 65.

564

BGHSt, 7, 325, 329 (Blutrausch-Fall).

565

См.: Schmidt R. Op. cit. S. 76 (с многочисленными ссылками).

566

См.: Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 110.

567

См.: Haft F. Op. cit. S. 151; Roxin С Op. cit. S. 384 и др.

568

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. S. 24 – с некоторыми упрощениями.

569

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 66.

570

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 212.

571

Roxin C. Op. cit. S. 348.

572

См.: Wessels J., Beulke W. Ор. cit. S. 74.

573

См.: Maurer D. Op. cit. S. 87.

574

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 110.

575

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 110.

576

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 240.

577

См.: Lemke M. Entscheidungen zum Strafrecht, Strafverfahrensrecht und zu den Nebengesetzen, Höhstrichterliche Rechtsprechung. Kriftel: Verlag Lüchterhand.

578

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 67.

579

StGB, § 15, Nr. 1.

580

См.: Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 242.

581

См.: Roxin C. Op. cit. S. 356–357.

582

См.: Roxin C. Op. cit. S. 358.

583

См.: Roxin C. Op. cit. S. 362 ff.

584

О неосторожной вине см. ниже.

585

См.: Trechsel S., Noll Р. Op. cit. S. 98. Последствия (Erfolg) понимаются как Tatbestandsverwirklichung (c. 96), т. е. распространяются и на формальные (по российской доктрине) составы преступления.

586

См.: Schmidt R. Op. cit. S. 87.

587

См.: Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 442.

588

См.: Baumann J., Weber U., Mitsch W Op. cit. S. 492; Kühl K. Op. cit. S. 456–457.

589

У. Вебер отмечает, что действительно оценка с позиций непрофессионала (Parallelwertung in der Laiensphäre) практически во всех работах используется как критерий восприятия запрета: трудности возникают при оценке такого восприятия.

590

См.: Baumann J. Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 496 ff.

591

См.: Gropp W. Ор. cit. S. 454.

592

Иначе см.: Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. 2-е изд. М.: Бек, 2001. С. 251.

593

Параграф 17 рассматривался в Конституционном суде ФРГ на предмет соответствия ст. 3 Основного закона (BverfG, 41, 121); см. об этом: Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 510.

594

Здесь речь идет о разграничении теории вины и теории умысла в рамках учения об ошибках для определения принадлежности осознания противоправности к вине или умыслу. В изложении В. Гроппа аргументация Верховного суда в пользу теории вины такова: а) преступник в определенных случаях в момент совершения преступления (убийство в состоянии аффекта) для удовлетворения половой страсти действует, как показывает опыт, без осознания противоправности, но закон определяет эти деяния как умышленные; б) ввиду большого числа умышленных деяний теория умысла неизбежно привела бы к пробелам в законе (Gropp W. Ор. cit. S. 462.). См. также: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 134 Авторы вообще отмечают, что теория умысла потеряла всякое значение после введения § 17 УК.

595

BGHSt, 194, 202; 10, 35, 41.

596

К. Роксин пишет об этом так: «Для осознания противоправности недостаточно осознания социальной вредоносности или аморальности своего деяния; с другой стороны, по господствующему мнению, осознание уголовной наказуемости не требуется» (Roxin С. Ор. cit. S. 798).

597

См.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 222, 223.

598

BGH, 21, 18(20).

599

См.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 239 ff.

600

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 83 ff.

601

Kühl K. Op. cit. S. 467. Здесь нужно отметить, что выбор решения не влечет особых последствий: идеальная совокупность по УК Германии наказания не усиливает.

602

См.: Kühl K. Ор. cit. S. 470.

603

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 79.

604

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 87.

605

Литература, посвященная противоправности, также весьма обширна. Здесь, как в иных случаях, есть зона согласия, и в то же время ведется острая полемика. Один из подробных очерков в учебной литературе см.: Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. Cit. S. 300; Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 541 ff.

606

K этой формулировке противоправности проф. Т. Ленкнера отсылает Ю. Нимейер (Jürgen R. Nemeyer) – вице-президент Земельного суда – в справочнике по уголовно-хозяйственному праву. См.: Müller-Gugenberger С, Bieneck К. Ор. cit. 3. Aufl. S. 306. См. также: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 91; Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 544; Gropp W. Op. cit. S. 167.

607

Trechsel S. Noll P. Op. cit. S. 112–113.

608

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 83.

609

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 113.

610

Цит. по: Günther H.-L. Klassifikation der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht // Festschrift für Günter Spendel. S. 190 (Гюнтер Х.-Л. Классификация оснований противоправности в уголовном праве // Юбилейный сборник в честь Гюнтера Шпенделя. С. 190).

611

NJW. 1990. S. 241.

612

Günther H.-L. Op. cit. S. 191. По-видимому, никто не возражает против такого утверждения в немецкой литературе. См.: Roxin С. Ор. cit. S. 494.

613

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 183.

614

См.: Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 91.

615

См.: Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 161.

616

Roxin C. Op. cit. S. 394 ff.

617

Roxin C. Op. cit. S. 483 ff.

618

См.: Roxin С. Op. cit. S. 148.

619

См.: Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit. S. 195 (со ссылками на английские и немецкие источники). Сейчас эта проблема обостряется в связи со становлением международного уголовного права: конкурируют немецкий и английский подходы.

620

Несколько иначе см. об этом: Кühl K. Ор. cit. S. 115 ff. Впрочем, в литературе отсутствуют сомнения в возможности существования такого рода обстоятельств, прямо не указанных в законе.

621

См.: Baumann J., Weber U., Mitch W. Op. cit. S. 324.

622

См.: Günther H.-L. Op. cit. S. 201.

623

См.: Günther H.-L. Op. cit. S. 201; Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 337; Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 32, Rn 13; Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 284 ff.

624

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 269.

625

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 45.

626

См.: Otto Н. Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre. 5. Aufl. Berlin; New-York: Walter de Gruyter, 1996. S. 101 (Ommo X. Основы уголовного права. Общее учение об уголовном праве. 5-е изд. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1996. С. 101).

627

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 112–113.

628

Otto H. Ор. cit. S. 101.

629

Otto H. Ор. cit. S. 102.

630

См.: Lenckner Т., Perron W. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 607. См. также: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 328.

631

BGH, Urt. v. 12.02.2003, 1403/02; NJW. 2003. 27. S. 1955 ff.

632

BGH bei Holtz, MDR, 1979, 985; BGHSt, 27, 336; NJW, 1978, 898; BGH, NJW, 1979, 2053; Lackner, Kühl. StGB. 24. Aufl. § 32. Rn 4.

633

NJW. 2003. 27. S. 1956.

634

Впрочем, пример близкий по социально-правовому характеру.

635

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 335.

636

Hemmer K. E., Wüst A. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2001. 5. Aufl. Stand: 3/2001. Juristisches Repetitorium. S. 55 (Хеммер К. Е., Вюст А. Уголовное право. Общая часть. 5-е изд. Юридический репетиториум, по состоянию на март 2001 г. С. 55).

637

См.: Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 613.

638

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 279; BGH, NStZ, 2001, 143, 144.

639

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 153.

640

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 54.

641

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 56; Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 385.

642

См.: Hemmer, Wüst. Op. cit. S. 154.

643

См.: Joecks W. Op. cit. S. 174, 175.

644

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 174.

645

См. об этом: Tröndle, Fischer. Op. cit.; Wessels J., Beulke W. Op. cit.

646

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 142.

647

См.: BGH, 396, 133–141; Roxin С. Ор. cit. Höchstrichterliche Rechtsprechung. S. 60–61.

648

Схематическая характеристика крайней необходимости. См.: Haft F. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 8. Aufl. München: C. H. Beck, 1998. S. 91.

649

Pawlik M. Der Rechtfertigender Notstand. 2002. S. 2 (Павлик M. Крайняя необходимость, устраняющая противоправность. 2002. С. 2).

650

См.: Lenckner Т. Der rechtfertigender Notstand. Tübingen: Mohr Siebeck, 1965.

651

Цит. по: Pawlik M. Op. cit. S. 3.

652

См.: Lenckner T. Op. cit. S. 2.

653

Профессор Т. Ленкнер еще в 1965 г. писал, что «в настоящее время мы являемся свидетелями такого развития, так же как и при крайней необходимости, исключающей противоправность, которое ведет к признанию, правда, узко ограниченному, «сверхзаконной» крайней необходимости, исключающей вину» (Ор. cit. S. 12). Он ставил вопрос, может ли антитеза «правомерно – противоправно» охватить все случаи крайней необходимости и не следует ли ввести третью категорию – нейтрально правовой или «незапрещенной» крайней необходимости, оговаривая, что такую позицию никак нельзя признать общепризнанной (Ор. cit. S. 17).

654

Jakobs G. Ор. cit. S. 349.

655

Pawlik М. Ор. cit. S. 29.

656

Pawlik М. Ор. cit. S. 30.

657

См.: Maurach R., Zipf H. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Teilbande 1, 2. Heidelberg: С. F. Müller, 1983–1984. S. 372.

658

См.: Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 355 ff.; не столь жестко это выделено у P. Маураха и Х. Ципфа (Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 393).

659

Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 376.

660

См.: Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 359.

661

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. S.160.

662

См.: Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 358–359; Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 62. Aufl. München: C. H. Beck, 2003. S. 1381–1382.

663

Здесь в учебнике Х.-Х. Ешека и Т. Вайгенда приводятся ссылки на в сущности одинаковые, но редакционно различающиеся формулировки К. Роксина, Г. Якобса, Т. Ленкнера и др.

664

См.: Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 378.

665

Jura. 1999. S. 552 ff.

666

Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 362.

667

См.: Lenckner Т., Perron W. // Schönke, Schröder. Op. cit. § 34. Rn 46. S. 658.

668

См.: Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit. S. 360.

669

Ambos Kai. Der Ailgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 2002. S. 373 (Амбос Кай. Общая часть международного уголовного права. Берлин: Дункер и Хумблот, 2002. С. 373).

670

RG, 62, 35.

671

См.: Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit. S. 360.

672

См.: Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit. S. 360.

673

Schmidhäuser Е. Ор. cit. S. 184.

674

См.: Schmidt R. Op. cit. S. 227, с многочисленными ссылками (S. 107).

675

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 138.

676

Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 487.

677

Jescheck H.-H., Weigend T. Op. cit. S. 485.

678

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 441; Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 51.

679

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 139.

680

Schmidt R. Op. cit. S. 111; Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 143. Rn 452; Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 3592.

681

См.: Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 15.

682

Со сложными оговорками, но все же отрицательно к разделению этих позиций относятся К. Роксин, Р. Маурах и X. Ципф (Roxin С. Ор. cit. S. 442–443; Maurach R., Zipf Н. Op. cit. S. 219, 220 ff.). Признают его X.-X. Ешек и Т. Вайгенд, В. Гропп, Й. Вессельс и В. Бойльке, Т. Ленкнер (Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Ор. cit. § 34, I, 3; Gropp. § 6. Rn 57; Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Vorb § 32. Rn 33) и др.

683

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 116.

684

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 117.

685

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 119, 120.

686

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 439.

687

См.: Roxin C. Op. cit. S. 439. См. также: Gropp W. Op. cit. S. 179.

688

Roxin С Ор. cit. S. 438.

689

См.: Schmidt R. Op. cit. S. 167; Gropp W. Op. cit. S. 189 ff.

690

См.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 166 (со ссылкой на Ю. Бауманна, У. Вебера, В. Митча, К. Роксина, Т. Ленкнера).

691

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 124 ff.

692

См.: Lenckner T., Schönke, Schröder. Op. cit. S. 190 ff.

693

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 124; Stratenwerth G. Op. cit. S. 212; Freund G. Op. cit. S. 107; Puppe I. Op. cit. S. 467; Baumann J., Weber U., Mitsch W Op. cit. S. 429; Kühl K. Op. cit. Среди методических изданий см., например: Hemmer, Wüst. Op. cit. S. 83; Schmidt R. Op. cit. S. 189.

694

Кроме цитированных выше работ см.: Schünemann В. Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld // Coimbra-Symposium für Roxin C. Köln; Berlin: Carl Heymann Verlag. S. 149 (Шунеман Б. Функция разграничения неправа и вины // Симпозиум в честь К. Роксина. Кёльн; Берлин: Изд-во Карл Хайманн. С. 149); Naucke W. Strafrecht. Einführung. 10. Aufl. Neuwied: Luchterhand, 2002. S. 234.

695

Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 191.

696

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 401.

697

См.: Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 401.

698

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 127.

699

См.: Burkhardt B. Freiheitbewusstsein und strafrechtliche Schuld // Festschrift für T. Lenckner. S. 1 ff.

700

См.: Freund G. Op. cit. S. 107. Об истории разграничения внутренней (schuld) и внешней (unrecht) сторон деяния подробно см.: Jakobs G. Op. cit. S. 470 ff.

701

См.: Lenckner T. Op. cit. S. 195 ff.

702

BGH, 2, 200. Неполный перевод иногда создает искаженное представление о позиции Верховного суда ФРГ. См.: Уголовное право зарубежных государств / под ред. И. В. Козочкина. М., 2001. С. 387.

703

Австрийские профессора Дитхельм Кинапфель (Diethelm Kienapfel) и Франк Копфель (Frank Kopfel) пишут: «Начало “нет наказания без вины” закреплено в § 4 УК Австрии и относится к базовым государственно-правовым принципам австрийского уголовного права». См. их книгу: Grundriss des Österreichischen Strafrecht. A. T. Wien: Manzsche Verlag und Universitätsbuchhandlung, 2001. S. 76 (Очерк австрийского уголовного права. Общая часть. Вена: Изд-во Манцше, 2001. С. 76).

704

Анализ различных взглядов – увлекательное занятие, но трудно вписывающееся в структуру работы. Ниже будут упомянуты лишь некоторые позиции. Так, вина связывается с ответственностью (Verantwortlichkeit) как ее последствием и в известном смысле профаммирующим фактором (К. Роксин); с виновностью (Schuld – Schuldmäßigkeit) (В. Гропп). См. об этом: Gropp W. Op. cit. S. 240. Взгляды К. Роксина опирались на работы Р. Маураха, Г. Якобса и рассматриваются как обоснование функционального понятия вины (см.: Stratenwerth G. Op. cit. S. 214–215).

705

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 117.

706

Цит. по: Stratenwerth G. Op. cit. S. 212.

707

См.: Lenckner T. Op. cit. S. 177.

708

См.: Roxin С Op. cit. S. 728.

709

См.: Gropp W. Op. cit. S. 241.

710

См.: Marek А. Prawo karne. 2 wyd. Warszawa: С. Н. Веек, 2000; Wąsek A. Kodeks karny Kommentarz. Т. I. Gdansk, 1998. С. 33.

711

См.: Roxin C. Op. cit. S. 724, 726.

712

См.: Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 431; см. у него краткую, но весьма информативную историю развития понятия вины (S. 433 ff.).

713

См.: Jakobs G. Op. cit. S. 382.

714

См.: Пионтковский A. A. Преступление. Курс советского уголовного права. Т. 2. М.: Наука, 1970. С. 287.

715

Из известных мне более или менее работ видно, что эта проблема интенсивно разрабатывалась и в польской уголовно-правовой литературе.

716

См.: Gropp W. Op. cit. S. 240 ff.

717

См.: Roxin C. Ор. cit S. 705 ff.

718

См.: Roxin C. Ор. cit S. 705.

719

См.: Roxin C. Ор. cit S. 743.

720

BVerfG, 2, 194.

721

См.: Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 195.

722

См.: Haft F. Op. cit. 3. Aufl. S. 113.

723

См.: Wessels J., Beulke W Op. cit. S. 125; Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 195 ff.

724

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 125. Весьма подробно об этом см.: Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 192; BVerfGe, 9, 169; 20, 331; 28, 391; BVerfGe, 2, 2000; 10, 259.

725

См.: Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 195.

726

Lenckner T. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 195.

727

См.: Roxin C. Op. cit. S. 744.

728

Но в теории уголовного права этот вопрос обсуждается. См., например: работы Г. Хайне и других авторов; Eser A., Heine G., Huber В. Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities. Bd. 78. Freiburg: MPI, 1998 (Эзер. A., Хайне Г., Хубер. Б. Уголовная ответственность юридических и коллективных субъектов. Т. 78. Фрайбург: МПИ, 1998); Heine G. Odpowiedzialnosc prawnokarma podmiotow zbiorowych w prawie niemieckim (Хайне Г. Уголовно-правовая ответственность коллективных субъектов в немецком праве). См. на рус. яз.: Хайне Г. Юридические лица и их ответственность в немецком административном праве: проблемы реформирования // Уголовное право. 2001. № 1. С. 99–104; Он же. Коллективная уголовная ответственность: проблема санкций // Право и политика. 2001. № 4. С. 63–66.

729

См.: Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Op. cit. § 20–21.

730

Haft F. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. München: C. H. Beck, 1987. S. 128.

731

См.: Lüderssen К. Wir wissen noch nicht genug besondere Schwere der Schuld. FAZ. 2003. 8. Aug.

732

Spiegel. 2002. No. 33. S. 56 ff.

733

Stern. 2002. No. 33. S. 30 ff.

734

FAZ. 2003. 8 Aug.

735

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 133.

736

Gropp W. Op. cit. S. 254; Stratenwerth G. Op. cit. S. 226; Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 175, 2038; Lenckner Т., Perron W. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 375. См. также: Kaczmarek Т. Spory wokól charakteru odpowiedzialnosci karnej sprawców przestepstw popelnionych w warunkach zawinionej niepoczytalnosci // Państwo i prawo. 2004. No. 1. S. 35–45 (Качмарек Т. Споры о характере уголовной ответственности субъектов преступлений, осуществленных в условиях виновной невменяемости // Государство и право. 2004. № 1. С. 35–45).

737

BGHSt, 21, 381. Цит. по: Puppe I. Strafrecht Allgemeiner Teil. Bd. I. Nomos, 2002. Впрочем, И. Пуппе критикует эту позицию.

738

См.: Roxin С. Ор. cit. S. 760.

739

Именно «перебор» с обсуждением этой конструкции подвергался критике.

740

Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 485.

741

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 131.

742

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 164. См. также: Freund G. Op. cit. S. 118 ff.

743

Roxin C. Op. cit. S. 755–756.

744

Engisch К. Untersuhungen über Vorsatzt und Fahrlässigkeit im Strafrecht. Reprint. Berlin: Verlag Aalen, 1964/1930 (Энгиш К. Исследование умысла и неосторожности в уголовном праве. Репринт. Берлин: Изд-во Аален, 1964/1930).

745

Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 135.

746

Lenckner Т. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 197.

747

См.: Maurach R., Zipf H. Op. cit. S. 424.

748

Haft F. Op. cit. S. 133.

749

Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 89.

750

См.: Cramer P., Sternberg-Lieben D. // Schönke, Schröder. Op. cit. S. 336.

751

BGHSt, 2,196.

752

См.: Roxin С Op. cit. S. 798.

753

См.: Baumann J., Weber U., Mitsch W. Op. cit. S. 446.

754

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 124 ff.

755

См.: Wessels J., Beulke W. Op. cit. S. 125.

756

Текст опубликован: Право и политика. 2012. № 1. С. 176–179.

757

Сост. Арндт Зинн, Вальтер Гропп, Ференц Наги. Оснабрюк: Университетское издательство, 2011. 674 с.

758

Текст опубликован: Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 649–694 (в соавт. с А. А. Рерихт).

759

Wessels J., Hettinger М. Strafrecht. Besonderer Teil. 1. Straftaten gegen Personlichkeitsund Gemeinschaftswerte. 22. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller, 1999 (Вессельс И., Хеттингер M. Уголовное право. Особенная часть. Т. 1. Преступления против личности и общественных ценностей. 22-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1999); Wessels J., Hillenkamp Т. Strafrecht. Besonderer Teil. 2. Straftaten gegen Vermögensdelikte. 21. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller, 1999 (Вессельс Й., Хилпенкамп Т. Уголовное право. Особенная часть. Т. 2. Имущественные преступления. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1999).

760

См.: Krey V. Strafrecht. Besonderer Teil. Bd. 1. Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte. 9. Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln: Verlag W. Kohlhammer, 1994; Bd. 2. Vermögensdelikte. 10. Aufl. 1995 (Крей Ф. Уголовное право. Особенная часть. Штутгарт; Берлин; Кёльн: Кольхаммер. Т. 1. (Особенная часть без имущественных преступлений. 9-е изд. 1994; Т. 2. Имущественные преступления. 10-е изд. 1995).

761

Wirtschaftsstrafrecht. Eine Gesamtdarstellung des deutschen Wirtschaftsstraf- und Ordnungswidrigkeitsrechts / Hrsg. C. Müller-Gugenberger. 2. Aufl. Münster: Aschendorf, 1992 (Хозяйст венное уголовное право / сост. К. Мюллер-Гугенбергер. 2-е изд. Мюнстер: Ашендорф, 1992).

762

В качестве примера работы такого плана укажем: Hilgendorf Е. Fallsammlung zum Strafrecht. Allgemeiner und Besonderer Teil. München: С. H. Beck, 1993 (Хильгендорф Э. Собрание случаев по уголовному праву. Общая и Особенная части. Мюнхен: Бек, 1993), объемом 123 с.

763

Weber U., Mitsch W. Strafrecht / Begr. J. Baumann. Bielefeld: Verlag Gieseking, 1985. S. 117 (Вебер У., Митч В. Уголовное право / основ. Юрген Бауманн. Билефельд: Гизекинг, 1995. С. 117). Предыдущие рассуждения также основывались преимущественно на тексте проф. У. Вебера.

764

Особо существенные изменения в эту главу, как уже отмечалось, были внесены Шестым законом об уголовно-правовой реформе от 26 января 1998 г. Этим определяется возможность использования изданий и переводов УК, иной литературы на русский язык.

765

См.: Wessels J., Hettinger М. Op. cit. S. 1 ff. См. также: Wolfslast G. Gedanken auf Sterbehilfe. GiKS (Gießener Kriminalwissenschaftliche Schriften. Münchengladbach, 1998 (Вольфсласт Г. Размышления о помощи в смерти (Гиссенские уголовно-правовые записки). Мюнхенгладбах, 1998).

766

Wessels J., Hettinger М. Op. cit. S. 19.

767

Krey F. Op. cit. Bd. 1. S. 12; Schmidt R., Seidel S. Strafgesetzbuch. Besonderer Teil I. Nichtvermögensdelikte. 3. Aufl. Bremen: Verlag Rolf Schmidt, 1999. S. 2 (Шмидт P., Зайдель С. Уголовный кодекс. Особенная часть. Имущественные преступления. 3-е изд. Бремен: Рольф Шмидт, 1999. С. 2).

768

См.: Wessels J., Hettinger М. Op. cit. S. 121.

769

См.: Eser А. // Schöncke, Schröder. Strafgesetzbuch. Kommentar. 25. Aufl. München: C. H. Beck, 1998. S. 1521.

770

Eser А. // Schöncke, Schröder. Op. cit. S. 1499.

771

См.: Smidt R., Seidel S. Op. cit. Teil I. S. 13 ff.

772

См.: Wessels J., Hettinger М. Op. cit. S. 23.

773

См.: Eser A. // Schöncke, Schröder. Op. cit. S. 1525.

774

Eser A. // Schöncke, Schröder. Op. cit. S. 1526 ff.

775

См.: Wessels J., Hettinger М. Op. cit. S. 45.

776

Приведенный текст нормы УК действует в ред. 21 августа 1995 г.

777

См.: Tröndle Н. Das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz // Tröndle H. Antworten auf Grundfragen. München: С. H. Beck, 1999. S. 381 (Трондле Г. Закон о беременности и семейной помощи // Трондле Г. Ответы на основные вопросы. Мюнхен: Бек, 1999. С. 381).

778

Только в качестве примера сошлемся на объемное исследование, проведенное Макс-Планк-Институтом во Фрайбурге по этим проблемам: Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Rechtliche Regelungen – Soziale Rahmenbedingungen – Empirische Grunddaten / Hrsg. A. Eser, H.-G Koch. Baden-Baden: Nomos, 1988 (Уголовно наказуемое прерывание беременности в международном сравнении (Правовое регулирование – Социальные предпосылки. Основные эмпирические данные) / под ред. А. Эзера, Х.-Г. Коха. Баден-Баден: Номос, 1988); результаты были опубликованы в нескольких томах, продолжаемых в серии «Сравнительно-правовые исследования в уголовно-правовой науке».

779

См.: Tröndle H. Antworten auf Grundfragen; Eser A. // Schöncke, Schröder. Op. cit. S. 1588 ff.

780

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil I. S. 56.

781

См.: Wessels J., Beulke W. Strafrecht. Allgemeiner Teil: die Straftat und ihr Aufbau. 28. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller, 1998. S. 62 (Вессельс Й., Бойльке В. Уголовное право. Общая часть: деяние и его состав. 28-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1998. С. 62).

782

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. S. 60.

783

См.: Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Strafgesetze. Kommentar. 49. Aufl. München: C. H. Beck, 1999. S. 1254 (Трондле Г. // Трондле, Фишер. Комментарий к Уголовному кодексу. 49-е изд. Мюнхен: Бек, 1999. С. 1254).

784

См.: Wessels J., Hettinger М. Op. cit. S. 71.

785

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil I. S. 93.

786

Статистика имущественных преступлений приводилась выше, поэтому здесь сошлемся – для уточнения общей картины – лишь на данные по: § 242, 247, 248а – с, – 1 525 869 случаев, § 243-244а – 1 798 120 случаев.

787

См.: Wessels J., Hillenkamp Т. Besonderer Teil. Bd. 2. Straftaten gegen Vermögenswerte. 21. Aufl. Heidelberg: C. F. Müller, 1999 (Уголовное право. Особенная часть. Т. 2. Преступления против собственности. 21-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1999). Этот учебник был основан Йоханнесом Вессельсом и продолжен Томасом Хилленкампом.

788

Jäger С. Diebstahl nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz – Ein Leitfaden für Studium und Praxis // JuS. 2000. Nr. 7. S. 651–657 (Егер К. Кража после 6-й уголовно-правовой реформы: Руководство для обучения и практики // Юридическое образование. 2000. № 7. С. 651–657).

789

См., например: Schmidt R., Seidel S. Strafgezetzbuch. Besondere Teil II. Vermögensdelikte. Bremen: Verlag Rolf Schmidt, 1999. S. 3.

790

См., например: Schmidt R., Seidel S. Strafgezetzbuch. Besondere Teil II. Vermögensdelikte. Bremen: Verlag Rolf Schmidt, 1999. S. 3.

791

См.: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 21; Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1320 ff.

792

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil II. Vermögensdelikte. S. 7; Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 24 ff.

793

См.: Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1323.

794

См.: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 45.

795

См.: Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1333.

796

См.: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 43.

797

См.: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 44.

798

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil II. Vermögensdelikte. S. 30.

799

См.: Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1363.

800

См. об этом: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 103.

801

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil II. S. 70. В принципе аналогичную позицию занимает Г. Трондле (Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1368).

802

См.: Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1369.

803

См.: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 126 со ссылками на Верховный суд.

804

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil II. S. 87.

805

Здесь использована не очень редкая в немецком уголовном праве, да имеющаяся и в российском конструкция связи преюдициального преступления (Vortat) и основного. Некоторыми российскими криминалистами она упускается из виду при анализе ст. 174 УК РФ «Отмывание денег».

806

См.: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 2.

807

К вымогательству примыкают так называемые подобные ему составы преступлений, предусмотренные § 255 «Разбойное вымогательство».

808

См.: Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 263.

809

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil II. S. 176.

810

О спорности этих утверждений см.: Eser А. // Schöncke, Schröder. Op. cit. S. 1772.

811

Как и применительно к разбойной краже (§ 252), этот вид вымогательства иногда переводится как вымогательство (кража), отягощенное насилием. В тексте германского УК употребляется прилагательное «разбойное», а субъект называется по прямому тексту как субъект разбоя (разбойник).

812

См.: Wessels J., Hillenkamp Т. Op. cit. S. 272.

813

См.: Schmidt R, Seidel S. Op. cit. Teil II. S. 100; Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 189.

814

См.: Wessels J., Hillenkamp Т. Op. cit S. 216.

815

Wessels J., Hillenkamp Т. Op. cit. S. 190.

816

См.: Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1475 ff.

817

Schramm Е. Untreu durch Insolvenzverwalter // Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ). 2000. Nr. 8. S. 398 (Шрамм Э. Злоупотребление доверием конкурсного управляющего // Новый журнал уголовного права. 2000. № 8. С. 398).

Публикацию интересного решения Высшего земельного суда (OLG) см.: Kamm. Untreu eines Rechtsanwalts bei nur Teilweiser eines Gelbetrugs an Mandanter // NStZ. Rechtsprechungsreport. 2000. Nr. 8. S. 236 (Камм. Злоупотребление доверием адвоката при частичном мошенничестве в отношении клиентов // Новый журнал уголовного права. 2000. № 8. С. 236).

818

Schramm Е. Untreu durch lnsolvenzverwalter // Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ). 2000. Nr. 8. S. 398 (Шрамм Э. Злоупотребление доверием конкурсного управляющего // Новый журнал уголовного права. 2000. № 8. С. 398). Публикацию интересного решения Высшего земельного суда (OLG) см.: Kamm. Untreu eines Rechtsanwalts bei nur Teilweiser eines Gelbetrugs an Mandanter // NStZ. Rechtsprechungsreport. 2000. Nr. 8. S. 236 (Камм. Злоупотребление доверием адвоката при частичном мошенничестве в отношении клиентов // Новый журнал уголовного права. 2000. № 8. С. 236).

819

См.: Wessels J., Hillenkamp Т. Op. cit S. 278.

820

См.: Lenckner Т. // Schöncke, Schröder. Op. cit. S. 1941.

821

См.: Schmidt R., Seidel S. Op. cit. Teil II. S. 164; Wessels J., Hillenkamp T. Op. cit. S. 278 ff.

822

См.: Tröndle H. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1505.

823

Хетцер В. Честь или злоупотребление доверием? // Журнал права и политики. 2000. № 2. С. 100; Отто X. Никакого уголовно наказуемого злоупотребления доверием в случае Коля // Там же. С. 109.

824

См.: Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1521 ff.

825

См.: Fischer T. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 156 ff.

826

См.: Wessels J., Hillenkamp Т. Op. cit. S. 160.

827

См.: Fischer T. // Tröndle, Fischer. Op. cit. S. 1572 ff.; Wessels J., Hillenkamp Т. Op. cit. S. 177 ff.

828

Текст опубликован: Уголовное право. 2006. № 5. С. 137–140 (в соавт. с Ю. Бабаевой).

829

Jerzy Skorupka. Prawo karne gospodarcze. Zarys wykladu. Warszawa: LexisNexis, 2005. 224 s. (Скорупка Ежи. Уголовно-хозяйственное право: обзор состояния. Варшава, 2005. 224 с).

830

См.: Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 299; Жалинский А. Э. // Уголовное право России: учебник для вузов: в 2 т. Т. 2. Особенная часть / под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М.: Издательская группа «Норма – Инфра-М, 1998. С. 221.

831

Текст опубликован: Российский ежегодник уголовного права. 2007. № 2. С. 534–541.

832

Konarska-Wrzpsek V, Oczkowski Т. Prawo karneskarbowe. Zagadnienia materialnoprawne i wykonawcze. Toruń: Wyd. Towarzystwo naukowe organisacji i kierownictwa, 2006.

833

См.: Жалинский A., Рёрихт A. Введение в немецкое право. М., 2002; Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006; Шулепова Л. В. Современное немецкое дополнительное уголовное право. М., 2007; Müller-Gugenberger С, Bieneck К. (Hrsg.). Wirtschaftsstrafrecht. Handbuch des Wirtschaftsstraf- und Ordnungswidrigkeitenrecht. 3. Aufl. Köln, 2000; Tiedemann K. Wirtschaftsstrafrecht. Einführung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten. Köln; Berlin; München, 2004; Tiedemann K. Wirtschaftsstrafrecht. Besonderer Teil mit wichtigen Gesetzes- und Verordnungstexten. Köln; Berlin; München, 2006.

834

В качестве иллюстрации применительно к экологическим преступлениям, проступкам и правонарушениям см.: Дубовик О. Л. Рецензия на книгу: В. Радецкий. Преступления против окружающей среды. Раздел XXII УК РП. Комментарий // Уголовное право. 2001. № 1. С. 115–119; Радецкий В. Развитие уголовно-экологического права в Польше с учетом требований Европейской конвенции об охране окружающей среды уголовным правом // Государство и право. 2002. № 10. С. 48–56.

835

В числе немногочисленных примеров назовем несколько изданий: Современное уголовное право и криминология: сб. ст. / сост. А. А. Рёрихт; под ред. А. Э. Жалинского. М., 2007; Уголовное право и современность / под ред. А. Э. Жалинского. Вып. 1–2. М., 2005–2007.

836

Текст опубликован: Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 48–66.

837

Кроме цит. работ см.: Eser A., Hassemer W., Burkhardt B. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendewende. München: C. H. Beck, 2000 (Эзер А., Хассемер В., Буркхард Б. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий. Мюнхен: Бек, 2000); Lüderssen К. Law and Literature als Herausforderung von Law and Economics // Festschrift für G. Spendel. S. 94 ff. (Людерсен К. Право и литература как вызов права и экономики // Юбилейный сборник в честь Г. Шпенделя. С. 94 и след.); Lüderssen К. Politisierung durch Entkriminalisierung // Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse. Bd 1. Baden-Baden: Nomos Verlag, 1998 (Людерсен К. Политизация через декриминализацию // Просвещенная уголовная политика или борьба со злом. Т. 1); Schünemann В. Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft // Festschrift für Claus Roxin. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 2001. S. 1 ff. (Шунеман Б. Уголовно-правовая догматика как наука // Юбилейный сборник в честь Клауса Роксина).

838

О понятиях, признаках и функциях уголовно-правовой догматики см.: Burkhard B. // EserA., Hassemer W., Burkhardt B. Op. cit. S. 112 ff.

839

Кühl К. Die Bedeutung der Rechtsphilosophie für das Strafrecht. Baden-Baden: Nomos, 2001 (Кюль К. Значение философии права для уголовного права. Баден-Баден: Номос, 2001).

840

См. рецензию в Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (2003. Nr. 3. S. 178): Engländer Armin. Diskurs als Rechtsquelle. Tübingen: Mohr Siebeck, 2002 (Энглендер Армин. Дискурс как источник права. Тюбинген: Мор Зибек, 2002).

841

Englander A. Diskurs als Rechtsquelle. Tübingen: Mohr Siebeck, 2002 (Энглендер А. Дискурс как источник права. Тюбинген: Мор Зибек, 2002).

842

См.: Eser A., Hassemer W., Burkhardt B. Op. cit. S. 22.

843

Подробнее об источниках уголовного права см. ниже.

844

Обычно история науки раскрывается как процесс смены школ, перехода от одной теории к другой. Это, естественно, верный подход. Однако здесь вначале даются не суждения по истории науки уголовного права, а материал, ее отражающий.

845

Unrecht понимается как само соответствующее составу и противоправное деяние (S. 482).

846

Среди откликов на этот семинар см.: Schünemann В. Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende // Goltdammer's Archiv für Strafrecht. 2001. Nr. 5 (Шунеманн Б. Немецкая уголовно-правовая наука перед сменой тысячелетий // Архив Гольтдаммера по уголовному праву. 2001. № 5).

847

Roxin С. Op. cit. S. 158.

848

Roxin С. Op. cit. S. 166.

849

См.: Hirsch H.-J. Gibt es eine national unabhängige Strafrechtswissenschaft? // Festschrift für Günter Spendel. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1992. S. 43 ff. (Хирш Х.-Й. Существует ли национальная, независимая уголовно-правовая наука? // Юбилейный сборник в честь Гюнтера Шпенделя. С. 43 и след.).

850

Hirsch H.-J. Op. cit. S. 55.

851

Hirsch H.-J. Op. cit. S. 58.

852

Zeitschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht. 1995. S. 201.

853

См. его введение к упомянутому изданию: Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bose. Bd. 1. S. 17.

854

Zeitschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht. 1995. S. 201.

855

См.: Eser A., Hassemer W., Burkhardt B. (Hrsg.) Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. München: Verlag C. H. Beck. 2002. S. 140.

856

См.: Тäter – Opfer. Ausgleich in Deutschland. Bestandsaufnahme und Perspektiven / von Dieter Dolling u.a. (Hrsg. Bundesministerium der Justiz). Münchengladbach: Forum Verlag Godesberg, 1998 (Преступник – Потерпевший. Возмещение вреда в Германии. Состояние и перспективы / Д. Доллинг и др.; сост. Министерство юстиции ФРГ. Мюнхенгладбах: Форум Годесберг, 1998).

857

Вообще в немецкоязычной уголовно-правовой литературе трудно найти призывы к усилению наказания; они, вероятно, выпадали бы из принятого стиля.

858

Kroeschell К. Р. Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. 3 (seit 1650). 2. Aufl. 1993 (Крошелль К. История права Германии. Т. 3 (с 1650 г.). 2-е изд. 1993).

859

См., например: Dolling D. Empfelen sich Änderungen des Straf- und Strafproze Rechts, der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen? Gutachten zum 61 Deutschen Juristentag (Karlsrue, 1996). München: C. H. Beck, 1996 (Доллинг Д. Необходимы ли изменения уголовного и уголовно-процессуального закона, чтобы действительно противостоять опасности коррупции в государстве, экономике и обществе? Экспертные заключения к 61-му съезду немецких юристов (Карлсруэ, 1996). Мюнхен: Бек, 1996).

860

Deutsche und europäische Juristen aus neun Jahrhunderten / Hrsg. G. Kleinheyer, I. Schröder. 4. Aufl. Heidelberg: C.F. Müller, 1996 (Немецкие и европейские юристы девяти столетий / сост. Г. Кляйнхойер, И. Шредер. 4-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1996).

861

Общую характеристику немецкой правовой литературы и некоторые комментарии по ее использованию см.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 68–80.

862

См., например: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Generalregister 31 bis 40. Heidelberg: Verlag Carl Heymanns.

863

Messerschmidt B. Deutsche Rechtspraxis. Hand- und Schulungsbuch. München: C. H. Beck, 1991.

864

Müller-Michaelis M., Wissbar R. Kursbuch Recht. Das umfassende juristische Handbuch für den Alltag. München: Südwest Verlag, 1997.

865

Who is who im deutschen Recht (mit Österreich und der Schweiz). München: C. H. Beck, 2003.

866

Некоторые адреса см.: Жалинский А. Э., Рёрихт А. А. Указ. соч. С. 77–78.

867

См., например: Юбилейный сборник в честь 70-летия Теодора Ленкнера (Т. Lenckner – Festschrift zum 70 Geburtstag. München: С. Н. Beck, 1998).

868

Lagodny O. Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte. Tübingen: Mohr Siebeck, 1996 (Лагодны Ommo. Уголовное право в границах основных прав. Тюбинген: Мор Зибек, 1996); Wolfslast G. Staatlicher Strafanspruch und Verwirkung. Köln; Berlin; Bonn; München: Heymann, 1995 (Вольфсласт Г. Государственные уголовно-правовые притязания и осуществления. Кёльн и др.: Хайман, 1995).

869

Рецензию проф. Клауса Цауберталя и д-ра Хельмута Барера (Klaus Zauberthal, Helmut Barer) см.: Goltdammer's Archiv. 2001. Nr. 1. S. 1 ff.

870

Текст опубликован: Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–138.

871

Eser A., Hassemer W., Burkhardt B. Op. cit. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick. München: K. F. Müller, 2002.

872

Здесь читателю, может быть, будет любопытно узнать, что понятиями границы нау ки как социального феномена в Германии занимался также Конституционный суд. По его решению (90, 1, 13), труд тогда исключен из сферы науки, когда притязания на научность не только в частностях или дефинициях определенных школ, но систематически искажены. Это происходит прежде всего в том случае, если он направлен не на познание истины, а придает только вид научного результата или доказательности, заранее выработан мнением или результатом.

873

Текст опубликован: Российский криминологический взгляд. 2010. № 3. С. 34–37.

874

Текст опубликован: Российская юстиция. 2011. № 3. С. 14–18.

875

Среди последних работ см.: Сравнительное правоведение: наука, методология, учебная дисциплина. Красноярск: ИПК СФУ, 2008; Князькина А. К., Чучаев А. И. Конвенциональные преступления в Уголовном кодексе РФ и международных актах. М.: ПКЦ Альтекс, 2007; Есаков Г. А., Крылова И. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М.: Проспект, 2008; Взаимодействие международного и сравнительного уголовного права: учеб. пособие / науч. ред. Н. Ф. Кузнецова; отв. ред. B. C. Комиссаров. М.: Городец, 2009.

876

Международный уголовный суд: проблемы, дискуссии, поиск решений / под ред. Г. И. Богуша, Е. Н. Трикоз. М.: Европейская комиссия, 2008.

877

Литература на эту тему весьма обширна, см., например: Калиниченко П. А. Европеизация российского права: некоторые теоретические и практические аспекты // Материалы совместного российско-германского круглого стола / МГЮА. М., 2009. С. 123.

878

Spiegel. 2010. Nr. 5. S. 64.

879

Текст опубликован: Право и государство. 2006. № 6. С. 66–75.

880

См.: Курс уголовного права. М.: МГУ, 1999. Т. 1. С. 93.

881

Бойцов А. И. Выдача преступников. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 33.

882

Бойцов А. И. Выдача преступников. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 406.

883

См.: Имеет ли немецкая систематика уголовного права европейское будущее? Юбилейное издание к 70-летию Теодора Ленкнера. Мюнхен: Бек. С. 228 (на нем. яз.).

884

См.: Общая часть международного уголовного права. Берлин: Дункер и Хумблот, 2002. С. 362 (на нем. яз.).

885

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2004. С. 150.

Table of Contents

А. Э. Жалинский Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право

Предисловие

Раздел I. Уголовная политология и уголовная политика

Уголовная политология: становление и развитие[1]

Уголовная политология и уголовная политика: необходимость нового подхода[4]

Уголовная политология: необходимость уголовно-политической разработки концепции адаптационной модернизации (обновления) уголовного права: современные вызовы и борьба за уголовное право[15]

1. Общая характеристика проблемы

2. Социальная реакция на вызовы общества, предъявляемые к уголовному праву

3. Составляющие реакции на актуальные вызовы

4. Политологический анализ борьбы за уголовное право

Уголовная политика[20]

Уголовная политика и задачи уголовного права[21]

1. Соотношение уголовной политики и задач уголовного права

2. Законодательная регламентация задач уголовного права

3. Понимание задач уголовного права в правоприменительной практике

4. Регулятивный подход к задачам уголовного права

5. Факторы формирования задач уголовного права

Уголовная политика: актуальные задачи, субъекты и механизмы реализации[27]

Содержание уголовной политики[33]

Национальный интерес и социальная ответственность при формировании уголовной политики[37]

Уголовная политика и социально-правовое мышление[38]

Экономико-социологические основания уголовной политики[39]. Рецензия на книгу В. В. Радаева «Экономическая социология»[40]

Рецензия[41] на книгу В. Н. Кудрявцева «Стратегии борьбы с преступностью»[42]

Насильственная преступность и уголовная политика[43]

Раздел II. Методологические основы сравнительного правоведения

Введение в немецкое право (предисловие и оглавление)[57]

Предисловие

Оглавление

Германская правовая система: справочные сведения. Источники права ФРГ. Поиск правовых норм[58]

Раздел I. Общая характеристика правовой системы ФРГ

Проблемный подход к сравнительному изучению немецкого и российского уголовного права[152]

1. Цели данной статьи

2. Исходные положения

3. Место проблемного подхода в научном познании (социально-правовом, юридическом мышлении)

Фундаментальные сравнительно-правовые исследования Общей части уголовного права[164]

Актуальные проблемы уголовного права Российской Федерации и зарубежных государств[169]. Рецензия на сборник «Актуальные проблемы уголовного права и криминологии»[170]

Польское и российское уголовное право: сравнительный подход[171]

Уголовное право как объект сравнительного правового анализа (в связи с трудами М. Д. Шаргородского)[173]

Сравнительно-правовое исследование УПК Монголии и УПК РФ[177]

1. Краткое вступление

2. Общая характеристика УПК Монголии

3. О регламентации в УПК целей и принципов уголовного процесса

4. О мерах процессуального принуждения

5. О средствах доказывания и собирания доказательств

6. О досудебном производстве

7. О судебном производстве

Раздел III. Уголовное право зарубежных стран

Судебная система и элементы судебной системы ФРГ[179]

Глава 1. Судебная система ФРГ

Глава 2. Элементы судебной системы

Современное немецкое уголовное право (предисловие и оглавление)[277]

Предисловие

Оглавление

Подготовка юристов в ФРГ[278]

§ 1. Состояние юридического образования

§ 2. Методические вопросы подготовки юристов в системе высшего юридического образования

Уголовное право ФРГ как социальный институт[312]

Глава 1. Уголовное право ФРГ как социальный институт (Strafrecht in gesellschaft)

Легитимация уголовного права[362]

Глава 2. Легитимация уголовного права (Legetimation des strafrechts)

Преступление[401]

Раздел III. Преступление (Straftat)

Рецензия[756] на книгу «Перемещение уголовной ответственности к наиболее ранним границам: Сравнительно-правовой анализ на примере немецкого и венгерского уголовного права»[757]

Уголовное право ФРГ[758]

§ 6. Особенная часть уголовного права ФРГ

§ 7. Преступления против жизни

§ 8. Преступления против телесной неприкосновенности

§ 9. Имущественные преступления

Уголовно-хозяйственное право Республики Польша: Законодательное регулирование и практика применения[828]. Рецензия на книгу Ежи Скорупка «Уголовно-хозяйственное право: обзор состояния»[829]

Уголовная ответственность за налоговые преступления по законодательству Республики Польша: тенденции, специфика, задачи совершенствования. Рецензия[831] на книгу Виолетты Конарской-Вжосек и Томаша Очковского «Финансово-уголовное право. Материально-правовые и исполнительные проблемы»[832]

Наука уголовного права в ФРГ[836]

Глава 3. Наука уголовного права в ФРГ (Strafrechtswissenschaft)

Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий. Рецензия[870] на сборник статей, изданных профессорами Альбином Эзером, Винфридом Хассемером, Бернардом Бурхардтом[871]

Профессор Ханс-Хайнрих Ешек: немецкая и российская наука уголовного права[873]

Российская уголовно-правовая мысль на международной арене[874]

Охрана национального уголовно-правового суверенитета в контексте современных международных процессов[879]

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

298

299

300

301

302

303

304

305

306

307

308

309

310

311

312

313

314

315

316

317

318

319

320

321

322

323

324

325

326

327

328

329

330

331

332

333

334

335

336

337

338

339

340

341

342

343

344

345

346

347

348

349

350

351

352

353

354

355

356

357

358

359

360

361

362

363

364

365

366

367

368

369

370

371

372

373

374

375

376

377

378

379

380

381

382

383

384

385

386

387

388

389

390

391

392

393

394

395

396

397

398

399

400

401

402

403

404

405

406

407

408

409

410

411

412

413

414

415

416

417

418

419

420

421

422

423

424

425

426

427

428

429

430

431

432

433

434

435

436

437

438

439

440

441

442

443

444

445

446

447

448

449

450

451

452

453

454

455

456

457

458

459

460

461

462

463

464

465

466

467

468

469

470

471

472

473

474

475

476

477

478

479

480

481

482

483

484

485

486

487

488

489

490

491

492

493

494

495

496

497

498

499

500

501

502

503

504

505

506

507

508

509

510

511

512

513

514

515

516

517

518

519

520

521

522

523

524

525

526

527

528

529

530

531

532

533

534

535

536

537

538

539

540

541

542

543

544

545

546

547

548

549

550

551

552

553

554

555

556

557

558

559

560

561

562

563

564

565

566

567

568

569

570

571

572

573

574

575

576

577

578

579

580

581

582

583

584

585

586

587

588

589

590

591

592

593

594

595

596

597

598

599

600

601

602

603

604

605

606

607

608

609

610

611

612

613

614

615

616

617

618

619

620

621

622

623

624

625

626

627

628

629

630

631

632

633

634

635

636

637

638

639

640

641

642

643

644

645

646

647

648

649

650

651

652

653

654

655

656

657

658

659

660

661

662

663

664

665

666

667

668

669

670

671

672

673

674

675

676

677

678

679

680

681

682

683

684

685

686

687

688

689

690

691

692

693

694

695

696

697

698

699

700

701

702

703

704

705

706

707

708

709

710

711

712

713

714

715

716

717

718

719

720

721

722

723

724

725

726

727

728

729

730

731

732

733

734

735

736

737

738

739

740

741

742

743

744

745

746

747

748

749

750

751

752

753

754

755

756

757

758

759

760

761

762

763

764

765

766

767

768

769

770

771

772

773

774

775

776

777

778

779

780

781

782

783

784

785

786

787

788

789

790

791

792

793

794

795

796

797

798

799

800

801

802

803

804

805

806

807

808

809

810

811

812

813

814

815

816

817

818

819

820

821

822

823

824

825

826

827

828

829

830

831

832

833

834

835

836

837

838

839

840

841

842

843

844

845

846

847

848

849

850

851

852

853

854

855

856

857

858

859

860

861

862

863

864

865

866

867

868

869

870

871

872

873

874

875

876

877

878

879

880

881

882

883

884

885