Annotation

Монополистическая деятельность, оказывая негативное воздействие на рыночную экономику, подавляет конкуренцию, которую принято считать сердцем рынка.

На ограничение монополистической деятельности и поддержку конкуренции направлено антимонопольное законодательство, сформировавшееся в России в 90-е годы, когда были приняты законы «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и «О защите конкуренции на финансовых рынках», определившие организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, ограничения конкуренции органами государственной власти.

Дальнейшее развитие законодательство получило в связи с принятием 26 июля 2006 г. Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», который объединил два ранее действовавших закона и ужесточил наказание за нарушение конкурентного права.

В книге рассматриваются практически все виды монополистической деятельности, функции и полномочия антимонопольного органа (ФАС России и его территориальных органов), а также ответственность за нарушение антимонопольного законодательства.

Принятые поправки (1-й, 2-й и 3-й, 4-й) антимонопольные пакеты делают правовой инструмент борьбы с антиконкурентными действиями более эффективным, позволяют выйти на качественно новый уровень защиты конкуренции, также предусматривают расширение полномочий антимонопольного органа.

Учебное пособие предназначено для студентов, обучающихся по правовым дисциплинам.

- Г. И. Мартыненко, И.П. Мартыненко

- Предисловие

- Принятые сокращения

- Введение

- Глава 1

- 1.1. Типология товарных рынков

- 1.2. Олигополия, монополия, естественная монополия регулирования деятельности субъектов естественных монополий

- 1.3. Сущность и виды конкуренции

- Глава 2

- 2.1. Международный опыт защиты конкуренции

- 2.1.1. США

- 2.1.2. Германия

- 2.1.3. Франция

- 2.1.4. Венгрия

- 2.1.5. Китай

- 2.1.6. О подготовке специалистов по конкурентному праву

- 2.2. История создания российского законодательства по защите конкуренции в России

- 2.2.1. Система антимонопольных органов (ФАС РФ и ТУ ФАС)

- 2.2.2. Функции и полномочия антимонопольных органов

- 2.2.3. Совершенствование правового регулирования защиты конкуренции

- 2.2.4. Структура Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон)

- Глава 3. Понятие и виды монополистической деятельности

- 3.1. Злоупотребление доминирующим положением (от. 10 Закона о защите конкуренции)

- 3.2. Соглашения или согласованные действии в хозяйствующих субъектов (ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции)

- Глава 4

- 4.1. Понятие и виды недобросовестной конкуренции (ст. 14 Закона о защите конкуренции)

- 4.2. Пресечение недобросовестной конкуренции (примеры из практики антимонопольных органов)

- 4.3. Роль рекламного законодательства в защите от недобросовестной конкуренции

- Глава 5

- 5.1. Неправомерные действия органов власти, ограничивающие конкуренцию (ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции)

- 5.2. Примеры рассмотрения дел по антиконкурентным действиям органов власти

- Глава 6

- 6.1. Запрет антиконкурентных действий при проведении закупок (ст. 17 Закона о защите конкуренции)

- 6.2. Закон о контрактной системе (контролирующая функция ФАС РФ в реализации Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции)

- 6.3. Особенности заключения договоров с финансовыми организациями (Ст. 18 Закона о защите конкуренции)

- 6.4. Антимонопольное регулирование государственной помощи

- Глава 7

- 7.1. Концентрация в условиях глобализации рынков

- 7.2. Антимонопольное регулирование процессов экономической концентрации

- 7.3. Предварительный и последующий контроль экономической концентрации

- Глава 8

- 8.1. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

- 8.2. Уголовно правовая защита конкуренции

- Глава 9

- 9.1. Корректировка российского законодательства

- 9.2. Правовое регулирование конкуренции в международной сфере

- Глава 10

- 10.1. Российский опыт

- 10.2. Международный опыт

- Заключение

- Список литературы

- Приложения

- Вопросы к зачету

- Примеры тестов для контроля знаний

- Приложение 1

- Приложение 2

- Развитие конкуренции на рынках лекарственных средств государств – участников СНГ

- Проблемы обращения лекарственных средств

- Оптовая и розничная торговля лекарственными средствами

- Выводы и предложения

- notes

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

- 7

- 8

- 9

- 10

- 11

- 12

- 13

- 14

- 15

- 16

- 17

- 18

- 19

- 20

- 21

- 22

- 23

- 24

- 25

- 26

- 27

- 28

Г. И. Мартыненко, И.П. Мартыненко

Правовая защита конкуренции: учебное пособие

G.l. Martynenko, I.P. Martynenko

Legal protection of competition: textbook / G.l. Martynenko, I.P. Martynenko. – M.: Yustitsinform, 2016. – 424 p.

Monopolistic activities are having an adverse effect on the market economy, stifles competition, which is considered to be the heart of the market.

On the limitation of monopolistic activity and promoting competition, antitrust laws are aimed, formed in Russia in the 90-ies, when were adopted the laws «On competition and limitation of monopolistic activity on commodity markets» and «On protection of competition in financial markets» that defined the organizational and legal foundations for protecting competition, including preventing and suppressing monopolistic activity and unfair competition, restriction of competition by public authorities.

Further development of the law received in connection with the adoption on 26 July 2006 Federal law No. 135-F3 «On protection of competition», which combined the two previously existing law and increased the penalty for violation of competition law.

The book covers almost all types of monopolistic activity, the functions and powers of the Antimonopoly authority (FAS of Russia and its territorial bodies), as well as liability for violation of Antimonopoly legislation.

The adopted amendments (1st, 2nd and 3rd,4th) of the Antimonopoly packages do legal instrument against anti-competitive actions more efficient, allow to achieve a qualitatively new level of protection of competition, also include the expansion of powers of the Antimonopoly body.

The manual is intended for students of legal disciplines.

Keywords: Antitrust; analysis of mergers; breach (of the law); competition policy; concentration; concerted practices; competition; dominant position; market share; product market; prohibition; Federal Antimonopoly Service of Russia.

© G.l. Martynenko, I.P. Martynenko, 2016

© Ltd. «Yustitsinform», 2016

Предисловие

Учебное пособие подготовлено на базе действующего законодательства Российской Федерации, а также международных нормативных правовых актов в соответствии с Федеральными государственными стандартами высшего профессионального образования и программы учебного курса «Конкурентное право».

Курс рассчитан на программу бакалавриата по профилю «юриспруденция».

Целью учебной дисциплины «Конкурентное право» является изучение, освоение выпускниками теоретических знаний и практических навыков, необходимых для выбранной ими профессии, формирование устойчивых навыков правового поведения на рынке в соответствии с действующим Российским законодательством и текущими изменениями в нем.

Необходимость введения этой дисциплины в учебный процесс обусловлена тем, что конкуренция как неотъемлемый элемент рынка тесно связана с пониманием экономических процессов, протекающих в реформируемой российской экономике.

В учебном пособии «Правовая защита конкуренции» рассматриваются:

• экономическая сущность товарных рынков;

• закономерности возникновения конкурентных отношений на них;

• формы конкурентных отношений и виды монополистической деятельности, экономическое содержание методов контроля и регулирования конкурентных отношений, способы ограничения и пресечения монополистической деятельности;

• структура Закона «О защите конкуренции»;

• проблемы правовой защиты конкуренции в странах Центральной и Восточной Европы.

Используя опыт отдельных стран, автор анализирует формы и методы защиты конкуренции.

Изложены нормативные правовые основы защиты конкуренции, в том числе международных организаций.

Учебное пособие «Правовая защита конкуренции» создано для того чтобы учащиеся овладевали следующими общекультурными (ОК) и профессиональными (ПК) компетенциями:

OK-1 – владение культурой мышления, способности к обобщению, анализу, восприятию информации, постановке цели и выбору путей ее достижения;

ОК-5 – владение культурой поведения, готовность к кооперации с коллегами, работе в коллективе;

ОК-12 – владение основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, получение навыков работы с компьютером как средством управления информацией;

ПК-2 – способность осуществлять профессиональную деятельность на основе развитого правосознания, правового мышления и правовой культуры;

ПК-4 – способность принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законом;

ПК-8 – готовность к выполнению должностных обязанностей по обеспечению законности и правопорядка, безопасности личности, общества, государства;

ПК-11 – способность осуществлять предупреждение правонарушений, выявлять и устранять причины и условия, способствующие их совершению;

ПК-14 – готовность принимать участие в проведении юридической экспертизы проектов нормативных правовых актов, в том числе в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции.

В результате изучения дисциплины обучающийся должен:

Знать:

– методы и средства поиска, систематизации и обработки правовой информации;

– основные правила работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства и актами антимонопольного регулирования;

– основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений;

– нормативно – правовую базу в сфере конкурентных отношений;

– основы антимонопольной политики;

– роль государства и права в политической системе общества, в общественной жизни.

Уметь:

– применять современные информационные технологии для поиска и обработки правовой информации, оформления юридических документов и проведения статистического анализа информации;

– оперировать юридическими понятиями и категориями;

– анализировать юридические факты и возникающие в связи с ними правовые отношения, анализировать, толковать и правильно применять правовые нормы;

– принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законом, осуществлять правовую экспертизу нормативных правовых актов, давать квалифицированные юридические заключения и консультации;

– ориентироваться в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– применять технические средства и методы;

– выявлять обстоятельства, способствующие совершению правонарушений и преступлений в сфере антимонопольного регулирования, планировать и осуществлять деятельность по предупреждению и профилактике правонарушений в указанной сфере правоотношений;

– осуществлять деловое общение: публичные выступления, переговоры, проведение совещаний, деловую переписку, электронные коммуникации;

– анализировать и принимать решения в точном соответствии с законом;

– использовать основные методы и формы конкурентных отношений, понимать экономическую сущность товарных рынков, закономерности возникновения конкурентных отношений на них, и использовать методы контроля и регулирования конкурентных отношений, способы ограничения и пресечения монополистической деятельности, понимать структуру Закона о защите конкуренции.

Владеть:

– навыками сбора и обработки информации, имеющей значение для реализации правовых норм в соответствующих сферах профессиональной деятельности, в том числе навыки работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства;

– юридической терминологией;

– навыками работы с правовыми актами;

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений, являющихся объектами профессиональной деятельности;

– навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики;

– навыками ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– навыками анализа неправомерных действий по отношению к хозяйствующим субъектам;

– навыками квалифицированного применения соответствующих правовых норм;

– культурой мышления, способностью к восприятию, обобщению и анализу информации, постановке цели и выбору путей её достижения;

– основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, навыками работы с компьютером как средством управления информацией.

Глоссарий (основные понятия) ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Монополистическая деятельность – злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью;

Антимонопольный орган – федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.

Признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Экономическая концентрация – сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

Принятые сокращения

Нормативные правовые акты

Конституция РФ – Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ; от 30.12.2008 № 7-ФКЗ; от 05.02.2014 № 2-ФКЗ).

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации – Федеральный закон от 24.07.2002 № 95-ФЗ.

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1 – Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ; 4.2 – Федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ.

ГБК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации – Федеральный закон от 14.11.2002 № 138-ФЗ.

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях – Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ.

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации: 4.1— Федеральный закон от 31.07.1998 № 146-ФЗ; 4.2 – Федеральный закон от 05.08.2000 № 117-ФЗ.

ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации – Федеральный закон от 30.12.2001 № 197-ФЗ.

УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации – Федеральный закон от 16.06.1996 № 63-ФЗ.

Закон о защите конкуренции – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Закон о контрактной системе – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе».

Закон о естественных монополиях – Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях».

Закон о защите прав потребителей – Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Закон о лицензировании – Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Закон о рекламе – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Закон о ЦБ РФ – Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)».

Закон об АО – Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Закон о банках – Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

Органы власти, организации

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации

КС РФ – Конституционный Суд Российской Федерации

МВД РФ – Министерство внутренних дел Российской Федерации

МИД РФ – Министерство иностранных дел Российской Федерации

Минюст России – Министерство юстиции Российской Федерации

ФАС России – Федеральная антимонопольная служба

ФСБ России – Федеральная служба безопасности Российской Федерации

Прочие сокращения

абз. – абзац(-ы)

АО – Акционерное общество

ВВП – Валовый внутренний продукт

ВОИС – Всемирная организация интеллектуальной собственности

ВТО – Всемирная торговая организация

ВД – Внешнеэкономическая деятельность

ЗАО – Закрытое акционерное общество

ИНКОТЕРМС – Международные правила толкования торговых терминов

КТС – Комиссия по трудовым спорам

МВФ – Международный валютный фонд

МКАС при ТПП РФ – Международный коммерческий арбитражный суд при торгово-промышленной палате Российской Федерации

МПП – Международное публичное право

МЧП – Международное частное право

ОАО – Открытое акционерное общество

ОБСЕ – Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе

ОДО – Общество с дополнительной ответственностью

ООН – Организация объединенных наций

ООО – Общество с ограниченной ответственностью

ОУП – Общие условия поставок

п. – пункт(-ы)

подп. – подпункт(-ы)

разд. – раздел(-ы)

РФ – Российская Федерация

СМИ – Средства массовой информации

СНГ – Содружество независимых государств

УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

МВФ – Международный валютный фонд

ЦБ РФ – Центральный банк Российской Федерации

ЦИК – Центральный исполнительный комитет

СМИ – Средства массовой информации

ч. – часть(-и)

ЮНСИТРАЛ – Комиссия Организации Объединенных наций по праву международной торговли.

Введение

Конкуренция является частью рыночного механизма, обеспечивающей взаимодействие субъектов рынка в процессе производства, купли и продажи товаров.

На современном этапе развития экономики России защита конкуренции приобретает особую значимость, так как следствием разрушения конкуренции является замедление экономического роста, отступление от законов рыночной среды и, в конечном итоге, падение эффективности по всем направлениям экономики. Быстро меняющиеся условия российской экономики, накопленный опыт антимонопольного регулирования и глобализация экономики объективно показали необходимость совершенствования законодательства по защите конкуренции (правовая защита конкуренции), сокращенно – «конкурентное право».

В узком смысле конкурентное право обозначает акты антимонопольного законодательства, в широком смысле конкурентное право охватывает все нормы о развитии и защите конкуренции, содержащиеся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах.

В данном учебном пособии будем придерживаться следующего определения:

Правовая защита конкуренции – это совокупность норм частного и публичного права, регулирующих отношения между государством, хозяйствующими субъектами и гражданами.

Конкурентное право изначально базировалось на нескольких законах: Закон РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Федеральный закон от 23.06.1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». За время своего существования указанные законодательные акты неоднократно подвергались изменениям. Это было связано с тем, что законы зачастую не отвечали складывающимся экономическим реалиям, в частности из-за недостаточной конкретизации их положений.

Принятый 26.07.2006 г. Федеральный закон № 135-ФЗ «О защите конкуренции» направлен на совершенствование правового регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, устранением противодействия конкуренции со стороны органов власти и управления. Устанавливаются единые правовые основы защиты конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также при проведении торгов для государственных и муниципальных нужд. С начала 2014 г. начал действовать Закон о контрактной системе, призванный защищать конкуренцию в ходе проведения торгов.

Конкурентное право должно быть синхронизировано с налоговым, таможенным, административным, уголовным, гражданско-правовым государственным регулированием. В противном случае не будут созданы условия для эффективного функционирования рыночной экономики.

Глава 1

конкурентная политика в рыночной экономики

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– методы и средства поиска, систематизации и обработки правовой информации;

– основные правила работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства и актами антимонопольного регулирования;

– основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений;

– нормативно-правовую базу в сфере конкурентных отношений;

– основы антимонопольной политики;

Уметь:

– Провести анализ товарного рынка, а также рынка финансовых услуг.

– Рассчитать коэффициенты концентрации и систематизировать рынки по видам: низкоконцентирированные, высококонцентрированные.

Владеть:

– навыками сбора и обработки информации, имеющей значение для реализации правовых норм в соответствующих сферах профессиональной деятельности, в том числе навыки работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства;

– юридической терминологией;

– навыками работы с правовыми актами;

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений, являющихся объектами профессиональной деятельности;

– навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики;

– навыками ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– анализа неправомерных действий по отношению к хозяйствующим субъектам;

– основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, навыками работы с компьютером как средством управления информацией.

Основу функционирования рыночной экономики представляет независимое поведение хозяйствующих субъектов, вступающих в отношения открытой конкуренции и формирующих свою экономическую политику под воздействием складывающегося на рынке баланса спроса и предложения. Современная экономическая теория и практика свидетельствуют о том, что только отношения, базирующиеся на конкуренции, способны обеспечить экономическое процветание общества.

Развитие конкуренции мотивирует формирование рынка,

позволяет устранить серьезные нарушения всех экономических пропорций.

Конкуренция является залогом устойчивого экономического развития, стимулируя производство широкого ассортимента пользующейся спросом продукции по наименьшим ценам в необходимых количествах, обеспечивая развитие научно-технического прогресса, оптимальное распределение ресурсов и необходимые изменения в структуре рынка.

Кроме того, активная конкуренция способствует совершенствованию спроса, что в свою очередь стимулирует производство продукции более высокого качества.

Потребители выигрывают от снижения цен и расширения ассортимента в результате эффективного распределения ресурсов и оптимальной организации производства; предприниматели в условиях честной борьбы снижают издержки и внедряют новейшие достижения науки, техники и управленческих решений.

Эффективная конкуренция на внутреннем рынке заставляет местные компании пробиваться на мировой уровень в поисках возможностей для дальнейшего роста и завоевания новых рынков. Внутренняя конкуренция создает предпосылки для внедрения таких инноваций[1].

В экономической литературе второй половины XX в., посвященной проблемам исследования монопольных и конкурентных рынков, приводится немало толкований «конкуренции». А. Смит впервые доказал, что конкуренция, уравнивая нормы прибыли, приводит к оптимальному разделению труда и капитала и определяет основные условия ее функционирования.

Следовательно, конкуренция – это процесс реакции на новую силу и способ достижения нового равновесия, сущность которого состоит в борьбе конкурентов за относительные преимущества.

Й. Шумпетер одним из первых в экономической литературе в качестве отличительного критерия конкуренции рынка выделяет его способность инициировать новые достижения научно-технического прогресса. «Конкуренция – непрерывно меняющийся ландшафт, на котором появляются новые товары, новые пути маркетинга, новые производственные процессы и новые рыночные сегменты».

В условиях конкуренции происходит открытие новых ресурсов и возможностей использования уже существующих. По замечанию видного американского экономиста Ф.А. Хайека, «конкуренция представляет собой процедуру открытия, узнавания нового – процедуру, присущую эволюции во всех ее формах».

Конкуренция является важным фактором повышения эффективности экономики, но, тем не менее, в национальной экономике в определенной мере присутствует монополия, способная ограничить конкуренцию. Этим объясняется необходимость антимонопольного регулирования экономики, которое включает в себя комплекс осуществляемых государством экономических, административных и законодательных мер по созданию условий для эффективного функционирования конкурентного рынка, недопущения его чрезмерной монополизации.

Сегодня антимонопольное законодательство, направленное на поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности, присутствует более чем в 100 странах мира.

Из этого следует, что в направлении антимонопольного регулирования возможно активное международное сотрудничество, а также является допустимым совершенствование отечественного законодательства при использовании зарубежной правоприменительной практики в данной сфере.

Российское антимонопольное законодательство сформировалось относительно недавно, его появление обусловлено переходом России к рыночной экономике, в рамках которой защита конкуренции приобрела особую значимость. За двадцать лет своего существования оно подвергалось многочисленным изменениям.

Но именно анализ эволюции системы антимонопольного законодательства в России позволил доказать, что антимонопольная политика представляет собой не разовые мероприятия, а постоянно действующие и гибко меняющиеся в зависимости от экономической обстановки меры, осуществляемые государством в области регулирования экономики.

Действующий в России Федеральный закон «О защите конкуренции» определяет конкуренцию как «соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».

Эффективная рыночная конкуренция является основой успешно развивающейся экономики.

Поэтому защита конкуренции и пресечение антиконкурентных действий находятся в центре государственной экономической политики и получают надлежащее правовое оформление.

Проведение активной антимонопольной политики рассматривается руководством Федеральной антимонопольной службы России в качестве самого эффективного способа создания современной и справедливой экономики.

1.1. Типология товарных рынков

В современной научной литературе выделяют следующую типологию товарных рынков с точки зрения уровня развития конкуренции:

• рынки с развитой конкуренцией, например, рынок основных видов продовольствия, хлебопродуктов и пр.;

• олигополистические рынки, например, бытовых холодильников, рынок целлюлозы, рынок рыбы;

• монополизированные рынки, включая рынки «естественных монополий», а именно: рынок отдельных видов услуг связи, железнодорожный транспорт, нефтяная промышленность, газовая промышленность.

Сопоставление и анализ количественных и качественных показателей, характеризующих структуру товарного рынка, позволяют дать итоговую оценку состояния конкурентной среды на рынке, проводимую на заключительном этапе.

После проведения итоговой оценки состояния конкурентной среды и выявления видов конкуренции на различных рынках целесообразна разработка антимонопольными органами адекватных государственных мер. Прежде всего, необходимо следующее:

– определение товарного рынка и необходимость его использования в практике регулирования рыночной экономики;

– определение границ рынка – (продуктовых и географических), и положения на нем хозяйствующего субъекта как исходные условия применения конкурентного права;

– классификация барьеров входа на рынок;

– дифференциация методов антимонопольного контроля и регулирования в зависимости от типов рынка;

– определение границ рынка, доли на рынке отдельных хозяйствующих субъектов) – правовая основа для пресечения злоупотреблений доминирующим положением на рынке и недобросовестной конкуренции.

В зависимости от поставленных целей анализ конкурентной среды можно осуществлять как последовательно, так и по отдельным этапам, каждый из которых может функционально служить для решения конкретных задач антимонопольного регулирования. При этом в табл. 1 представлены основные понятия, используемые при проведении описываемых ниже процедур.

Таблица 1

Методический подход к изучению конкурентной среды сводится к всесторонней характеристике предмета – товарного рынка – на 1 этапе, подробному анализу и оценке структуры различных видов товарных рынков, характеризуемых на 2 этапе количественными параметрами процессов концентрации и качественными показателями конкуренции – на 3 этапе оценки. Основным содержание работ на 1 этапе является формирование «портрета» товарного рынка по перечисленным в табл. 1 направлениям, каждое из которых характеризуется набором экономических, технико-технологических, социологических параметров, представленных в табл. 2.

Таблица 2

Масштабы конкуренции на товарном рынке во многом предопределены его структурой, поэтому изучению структурных изменений на товарных рынках посвящены последующие этапы.

На 2 этапе производится анализ и оценка различных количественных показателей товарного рынка, а также расчеты, определяющие степень концентрации на товарном рынке.

К количественным показателям относятся:

– численность поставщиков, действующих на данном товарном рынке;

– доли, занимаемые поставщиками на данном товарном рынке;

– коэффициент рыночной концентрации (CR) – процентное отношение продаж определенного числа крупнейших поставщиков к общему объему продаж на данном товарном рынке;

– индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (HHI), показывающий сбалансированность фирм на рынке, – сумма квадратов долей, занимаемых на рынке всеми действующими на нем поставщиками.

В зависимости от занимаемых продавцами на данном товарном рынке долей можно составить ранжированный перечень, в котором проводится анализ разброса долей участия продавцов и равномерности их присутствия на товарном рынке.

В ходе анализа показателей рыночной концентрации (коэффициентов и индексов), могут быть получены следующие результаты:

а) выделены три типа рынка: высококонцентрированные, умеренно концентрированные и низкоконцентрированные;

В соответствии с различными значениями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка:

– высокий – при 70 % <= CR_3 <= 100 % или 2000 <= HHI <= 10000;

– умеренный – при 45 % <= CR_3 < 70 % или 1000 <= HHI < 2000;

– низкий – при CR_3 < 45 % или HHI < 1000.

Если коэффициент рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана указывают на различные уровни концентрации товарного рынка, то окончательное решение о типе рынка принимается с учетом характеризующих рассматриваемый рынок признаков, перечисленных в и. 9.3–9.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках № 220 от 28.04.2010 г.

б) дана предварительная оценка степени монополизации рынка, равномерности или неравномерности присутствия на нем различных субъектов рынка.

На 3 этапе осуществляется анализ качественных показателей, по которым производится оценка конкуренции на товарном рынке. К ним относятся:

1) барьеры входа на рынок для потенциальных конкурентов, степень их преодолимое™;

2) открытость рынка для межрегиональной и международной торговли.

Под барьерами административного, экономического характера, которые препятствуют новым фирмам войти на рынок в достаточно короткий период времени. Причем концентрация может и не представлять серьезной опасности для конкуренции в случае отсутствия барьеров входа на соответствующие товарные рынки.

Могут рассматриваться следующие препятствия выхода на рынок (барьеры) потенциальных конкурентов:

• экономические: государственная инвестиционная политика, кредитная, налоговая, ценовая политика, тарифное и нетарифное регулирование внешнеэкономической деятельности; доступность кредитных и бюджетных ресурсов; неплатежи и пр.;

• административные: устанавливаемые органами исполнительной власти всех уровней процедуры регистрации предприятий, выдачи лицензий на право деятельности, квотирование, ограничения на ввоз и вывоз товаров, предоставление помещений и земельных участков;

• инфраструктурные: связанные с неразвитостью рыночной инфраструктуры – средства коммуникаций и транспорта, службы по оказанию информационных, консалтинговых, лизинговых и др. услуг;

• емкость рынка: связанные с ограниченной емкостью рынка – ограничения по спросу, низкая платежеспособность населения;

• инвестиционные: высокая стоимость начального капитала, острая нехватка производственных площадей, оборудования, рабочей силы; неравные стартовые условия;

• корпоративные: влияние вертикального (горизонтального) объединения действующих на рынке организаций;

• экологические: невозможность соблюдения экологических нормативов; нарушение экологической емкости региона; запрещения природоохранных органов;

• криминальные: вмешательства неправового характера в процесс свободного перемещения товаров.

Степень открытости рынка для участия в межрегиональной и международной торговле, существенно снижающей рыночную концентрацию, допустимо оценивать долей ввезенной продукции в общем объеме реализации на конкретном товарном рынке.

В числе действий антимонопольных органов на рынках с развитой конкуренцией обычно предусматриваются: наблюдение за состоянием концентрации, предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

На монополизированных и олигополистических рынках:

– прямое регулирование цен;

– налогообложение;

– регулирование естественных монополий

Например, рынки продукции нефтяной промышленности имеют различную степень развитости конкурентных отношений: от субъектов естественной монополии в области транспортировки нефти до рынка сырой нефти, который в национальном (и даже в мировом) масштабе можно оценивать как рынок с развитой конкуренцией. Однако наибольшую долю в объеме деятельности отрасли занимают переработка нефти и реализация нефтепродуктов. Если рассматривать этот рынок как национальный, его можно считать о лигопольным, так как основными субъектами на нем являются вертикально – интегрированные нефтяные компании.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Приложение 1).

Рассмотрим действие Порядка на примере анализа рынка лекарственных средств.

Пример 1.1.1.

Дана краткая схема последовательности изучения рынка лекарственных средств. Полностью анализ рынка приведен в Приложении 2.

Исследование начинается с характеристики фармацевтических рынков стран СНГ, рассматриваются проблемы лицензирования фармацевтической деятельности и регистрации лекарственных средств, вопросы гармонизации национального законодательства и стандартов производства лекарственных средств с международными требованиями, поддержка отечественных производителей и контроль качества продукции.

В соответствии с Порядком даны подходы к определению взаимозаменяемости лекарственных средств, взаимоотношения фармацевтических компаний с врачебным сообществом.

Рассматриваются проблемы ценообразования и государственное регулирование цен, реклама лекарственных средств, биологические активные добавки и их влияние на конкуренцию на рынке лекарственных средств.

Барьеры входа на рынок также рассматриваются в соответствии с Порядком.

Определено доминирование на рынках лекарственных средств и установлены факты злоупотребления им.

Выявлены запрещенные (ФЗ № 135 «О защите конкуренции») горизонтальные и вертикальные соглашения, а также факты недобросовестной конкуренции.

Необходимость комплексного исследования вопросов развития конкуренции на фармацевтических рынках государств-участников СНГ обусловлена социальной значимостью фармацевтических рынков, высокими темпами роста цен на лекарства, дефицитом отдельных товаров, а также потребностью повышения эффективности расходования бюджетных средств.

Для фармацевтических рынков государств-участников СНГ характерны общие проблемы развития конкуренции в фармацевтической отрасли, негативно влияющие на доступность лекарств населению этих стран. В настоящее время конкуренция на фармацевтических рынках стран СНГ развита недостаточно. Большое количество зарегистрированных в странах лекарств (по данному показателю лидером является Россия) недостаточно влияет на уровень конкуренции на фармрынках.

Сложности развития конкуренции на фармацевтических рынках объясняются не всегда эффективным государственным регулированием рынка лекарств, большой долей участия государства в качестве субъекта хозяйствования на данных рынках и возникающим в связи с этим конфликтом интересов в сфере регулирования фармацевтических рынков, который ведет к созданию дискриминационных условий для различных участников рынков, участием врачей в формировании спроса и предложения лекарственных препаратов, высокими барьерами входа на фармацевтические рынки и высокой социальной нагрузкой, которую несут субъекты хозяйствования (лицензирование, контроль качества и обращения, регулирование ценообразования, требования к ассортименту и т. д.).

Дополнительным фактором влияния на состояние конкуренции на рынках лекарственных средств стран СНГ являются высокая импортозависимость готовых препаратов и фармацевтического сырья, эксклюзивные соглашения транснациональных фармкомпаний и дистрибьюторов, развитие вертикально-интегрированных структур, действующих по всей цепочке от производства или импортера до аптек, несовершенство системы мер, принимаемых государствами по сдерживанию роста цен на лекарства, ограничение конкуренции на государственных торгах, отсутствие прозрачности формирования ограничительных перечней препаратов, незаконные административные барьеры и создание дискриминационных условий для различных участников рынков, незаконное использование биологически активных добавок (БАДов) как лекарств и др.

Как показывает мировой опыт, соблюдение требований к производству и обращению лекарственных препаратов должно обеспечиваться эффективным надзором, отсутствие которого является одной из главных причин, мешающих развитию конкуренции на рынке.

Отсутствие в национальных нормативных правовых актах понятия и четких критериев определения взаимозаменяемости лекарственных средств остается центральной проблемой развития конкуренции на фармацевтических рынках стран СНГ. В основном, назначение препаратов, выписка и закупка для государственных нужд определяется в странах СНГ лечащими врачами по своему усмотрению, в то время как во многих странах мира лекарственные препараты, имеющие одинаковые международные непатентованные наименования, автоматически признаются взаимозаменяемыми.

Все антимонопольные органы Содружества, представившие информацию об основных проблемах развития конкуренции, выделяют эту проблему как наиболее важную.

Практика показывает, что конкурентная борьба на фармацевтических рынках стран СНГ ведется в основном не за выбор потребителя, а за наибольшее влияние на лиц, принимающих решения о назначении препаратов и государственных закупках, а также на розничных продавцов и фармацевтов, которые помогают фармацевтическим компаниям в продвижении товара. Значительная часть врачебного сообщества (особенно узкого профиля деятельности) имеет договорные отношения с одной или несколькими фармацевтическими компаниями, в соответствии с которыми на постоянной основе получают оплату за оказанные возмездные услуги. Выбор врачами тех или иных препаратов в процессе составления заявок на закупку лекарственных средств за счет бюджета также зачастую связан с маркетинговой активностью фирм производителей и не всегда является оптимальным как для государственного бюджета, так и для конкретных пациентов.

Антимонопольные органы отмечают факты завышения заказчиками требований к участникам торгов, излишней детализации предмета торгов под конкретного производителя или поставщика лекарств, дискриминации отдельных участников торгов, излишнего укрупнения лота и расширения предмета закупки, в том числе объединения большого количества разных лекарственных средств в один предмет закупки, приводящего к значительному сокращению участников торгов, а также факты сговоров на торгах. В России принятые в 2013 г. поправки в законодательство о государственных закупках лекарственных средств существенно повлияли на решение перечисленных проблем.

В странах СНГ проблемы обеспеченности населения лекарственными препаратами связаны как с ценами на лекарства, так и с их физической доступностью.

Проведенное в 2013 г. сравнительное исследование цен на лекарства выявило, что в России, Беларуси, Казахстане, Армении и Кыргызстане многие монопольные дорогостоящие стратегически значимые лекарства ввозятся по более высоким ценам, чем на Украину и в Молдову, а также что в России и Узбекистане население в аптеках покупает лекарства по ценам выше, чем в большинстве рассмотренных стран СНГ, ЕС и БРИКС.

Вместе с тем результаты проведенного исследования показали, что осуществляемое в странах СНГ государственное регулирование цен не всегда эффективно. Государственное регулирование цен на лекарства, хотя и сдерживает рост цен на них, но зачастую приводит к сокращению ассортимента лекарств за счет исчезновения из товаропроводящей цепочки препаратов низкой ценовой категории, что в конечном итоге приводит к росту затрат населения на лекарственные средства. Нерешенные вопросы определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов в рамках одного МНН приводят к востребованности на рынке аналогичных препаратов (с одним и тем же действующим веществом, в одной лекарственной форме и дозировке) со значительным отличием в цене.

Анализ международного опыта свидетельствует о многообразии моделей лекарственного обеспечения и регулирования цен на лекарства, которые необходимо учитывать при сравнительных исследованиях цен и принятии соответствующих управленческих решений, однако магистральный путь регулирования находится не в русле административного ограничения, а в создании условий для конкуренции. Административное регулирование цен эффективно лишь для сегмента лекарств, находящихся в условиях сниженной или отсутствующей конкуренции (прежде всего, это оригинальные лекарственные препараты до истечения срока действия патентной защиты).

Антимонопольными органами стран СНГ выявлена недостаточно развитая конкуренция в оптовом и розничном сегментах фармацетического рынка и низкая доступность лекарственных препаратов для населения, особенно в сельской местности. Антимонопольные органы обращают внимание на следующие основные нарушения хозяйствующих субъектов: эксклюзивные соглашения между производителями и дистрибьюторами на поставку лекарственных препаратов, отсутствие ясно обозначенных процедур отбора и взаимодействия доминирующих фармкомпаний с дистрибьюторами, что приводит к дискриминации покупателей оптовых партий лекарственных средств или необоснованным отказам отдельным покупателям от поставок, незаконные соглашения фармкомпаний между собой, приводящие к ограничению конкуренции, а также с органами власти с целью получения преимуществ в обращении, в том числе на торгах, координация поставок лекарственных средств, направленная на раздел товарного рынка по территориям и покупателям и др.

В странах СНГ недостаточно развито регулирование регистрации и обращения биологически активных добавок к пище. Они не проходят полного объема соответствующих исследований для подтверждения качества, безопасности и эффективности, что приводит к большому количеству нарушений, связанных с введением потребителей в заблуждение относительно их фактических свойств. Смешиваясь с лекарственными средствами, биологически активные добавки необоснованно составляют конкуренцию лекарственным средствам.

Для решения перечисленных выше проблем и развития конкуренции на фармрынках стран СНГ необходимо:

1. Ввести в национальном законодательстве понятия взаимозаменяемости лекарственных средств, в том числе содержащих разные международные непатентованные наименования, определение порядка установления взаимозаменяемости лекарственных средств, формирование информационной базы взаимозаменяемых лекарств Это значительно сократит количество ограничивающих конкуренцию нарушений при проведении торгов, приведет к экономии бюджетных средств, выделяемых на закупку лекарств, а также будет стимулировать фармкомпании снижать цены.

2. Информировать врачебное сообщество и госзаказчиков о взаимозаменяемых лекарственных средствах, граждан о наличии на рынке недорогих лекарств, взаимозаменяемых по отношению к дорогим лекарственным средствам, что будет стимулировать производителей снижать цены и на оригинальные, и на воспроизведенные препараты, а также установить обязательные требования к выписке рецептов на рецептурных бланках по международным непатентованным наименованиям, позволяющим пациентам осуществлять выбор между несколькими взаимозаменяемыми лекарственными препаратами по наилучшей цене.

3. Снять необоснованные барьеры при регистрации лекарственных средств, упростить регистрации воспроизведенных лекарственных препаратов, особенно по тем международным непатентованным наименованиям, в рамках которых зарегистрировано только одно торговое наименование, а также признать международные клинические исследования и в отдельных случаях сертификатов, выданных FDA и ЕМА.

4. Установить прозрачный порядок формирования перечней лекарственных препаратов и периодичности их обновления, а также исключить из перечней указания на конкретные торговые наименования, лекарственные формы и дозировки, указывающие на препараты отдельных производителей.

5. Совершенствовать практику проведения государственных торгов на закупку лекарственных препаратов, стремиться к их централизации.

6. Для препаратов, обращаемых на конкурентных рынках (имеющих аналоги), перейти от системы государственных закупок и жесткого административного регулирования цен к системе лекарственного возмещения, что будет стимулировать конкуренцию и снижение цен внутри групп взаимозаменяемых препаратов, включенных в систему.

7. Совершенствовать патентную систему с целью уменьшения последствий необоснованно выданных патентов, приводящих к искусственному продлению монопольного положения отдельных компаний, таких как: ужесточение критериев патентоспособности, ограничение выдачи патентов на открытие любого нового свойства или нового применения уже известного вещества; рассмотрение возражений, препятствующих выдаче патента; использование института принудительного лицензирования – выдача разрешений (принудительных лицензий) для производства запатентованных фармацевтических продуктов с целью решения проблем общественного здравоохранения.

8. Гармонизировать фармацевтические рынки стран СНГ через формирование единых подходов, методик, требований к контролю качества лекарственных средств, к упаковке, маркировке, рекламе препаратов, что будет способствовать повышению физической и ценовой доступности лекарств населению стран СНГ, повышению конкурентоспособности локальных производителей по отношению к иностранным фармкомпаниям.

9. Создать информационную платформу для размещения информации об оптовых и розничных ценах на лекарства в разных странах с целью использования этих данных в рамках государственного регулирования цен на лекарства, формирования начальных (максимальных) цен контрактов, выявления необоснованно завышенных цен на конкретные препараты, а также автоматизации проведения соответствующих сравнительных исследований.

Основное внимание антимонопольных ведомств стран СНГ уделяется вопросам государственных закупок лекарственных средств и формирования цен на препараты. Однако снижение цен и достижение экономии бюджетных средств невозможно без создания конкурентных условий на фармацевтических рынках через решение основополагающего вопроса взаимозаменяемости лекарственных средств на всех этапах их обращения.

От степени решения данного вопроса в каждой стране СНГ будет зависеть уровень цен на лекарства и их доступность.

1.2. Олигополия, монополия, естественная монополия регулирования деятельности субъектов естественных монополий

К категории олигопольных и монопольных рынков можно отнести рынки металлов (особенно цветных), электроэнергии, услуг связи, газа, железнодорожных перевозок. На рынках услуг связи и электроэнергии имеет место своеобразный региональный структурный монополизм, поскольку они организованы по принципу «один субъект Российской Федерации – один оператор», а ценообразование осуществляется с участием органов власти субъектов Федерации.

При такой организации рынка на нем представлено небольшое число сравнительно крупных предприятий-продав-цов однородной либо незначительно различающейся продукции.

Монополист (от греч. «моно» – один, «полио» – продаю) – это фирма, являющаяся единственным производителем какого-либо экономического блага, не имеющего близких товаров-субститутов, и ограждённая от непосредственной конкуренции высокими входными барьерами в отрасль. Для лучшего понимания рассмотрим все черты монополии в отдельности:

Абсолютный монополист является единственным производителем какого-то конкретного товара или единственным поставщиком услуги. В данном случае фирма начинает представлять собой ту отрасль, в которой она работает. Пример такой фирмы – ОАО «Газпром», на долю которой приходится около 85 % добычи природного газа в России.

Продукт монополии является уникальным, т. е. у него отсутствуют товары-субституты, способные должным образом удовлетворить потребности покупателя, у которого остаётся лишь два выхода: купить товар у монополиста или отказаться от его покупки вообще.

Абсолютный монополист контролирует весь объём предложения продукта на рынке и в значительной степени может диктовать цену, т. е. является ценовым лидером. Манипулируя количеством предлагаемого на рынке продукта, монополист может создать дефицит товара, тем самым повысив его стоимость и свой доход.

Абсолютный монополист не имеет непосредственно конкурирующих с ним соперников. Вход на рынок является закрытым для абсолютного большинства производителей.

Монополия также может обладать исключительным правом на использование какого-либо ресурса. Примером того является компания «De Beers», являющаяся хозяином крупнейших алмазных рудников в Южной Африке.

Что касается степени монополизации российской экономики, то она до сих пор остаётся высокой. Это вызвано не только высоким уровнем развития малого и среднего бизнеса, в котором присутствует сильная конкуренция, но и отличительно другой структурой всего рынка. В развитых странах рыночные отношения формировались в течение нескольких веков, и экономика изначально была рыночной. Россия же в течение многих десятилетий являлась государством с плановой высо-комонополизированной экономикой и относительно недавно с исторической точки зрения перешла на «рыночные рельсы».

Естественная монополия – это состояние рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном рынке в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Существует ряд отраслей, таких как электроэнергетика, газовая промышленность, транспорт и некоторые другие, где механизмы рыночного ценообразования не являются оптимальными, задача государства, очевидно, заключается в нахождении баланса и в согласовании интересов сторон, имеющих отношение к деятельности естественных монополий. Государство должно, с одной стороны, защищать потребителей от возможных злоупотреблений монопольным положением со стороны естественных монополий, а с другой – способствовать развитию монополизированных отраслей и производств в интересах общества. Этим обусловлена необходимость специального государственного регулирования естественных монополий в либеральной рыночной экономике.

Применение экономического регулирования необходимо для:

– обеспечения баланса интересов потребителей (доступные цены) и регулируемых предприятий (финансовые результаты, привлекательные для кредиторов и новых инвесторов);

– определения структуры тарифов на основе принципов справедливого и эффективного отнесения издержек на тарифы для различных типов потребителей;

– стимулирования предприятий к сокращению издержек и излишней занятости, улучшению качества обслуживания, повышению эффективности инвестиций и т. д.;

– создания условий для развития конкуренции.

В России понятие естественных монополий перестало быть просто экономической категорией. Федеральный закон от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» определил его как состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (существенного снижения издержек производства на единицу товара по мере увеличения объёма производства). Отрасли, относящиеся к естественным монополиям, отличает то, что конкурентные механизмы в них не действуют или практически не развиты. Баланс интересов производителей и потребителей не может быть установлен «невидимой рукой рынка» в процессе конкуренции различных производителей за право удовлетворять спрос потребителей. Поэтому и требуется вмешательство государства.

Жизнь подтвердила и необходимость специального регулирования отдельных товарных рынков, включающих продукцию сфер естественных монополий, где механизмы рыночного ценообразования не являются оптимальными.

Поэтому вступивший в силу в 1995 г. Федеральный закон «О естественных монополиях» определил порядок государственного регулирования субъектов естественных монополий, в частности, в следующих сферах:

• Транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

• Транспортировка газа по трубопроводам;

• Услуги по передаче электрической и тепловой энергии;

• Железнодорожные перевозки

• Услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов;

• Услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

К признакам естественных монополий относятся также:

• деятельность субъектов естественных монополий эффективнее в отсутствии конкуренции, что связано с экономией на масштабе производства;

• высокие барьеры входа на рынок;

• низкая эластичность спроса;

• сетевой характер организации рынка.

Необходимо отметить, что субъект естественной монополии – это хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (абз. З ч. 1 ст. 3 закона «О естественных монополиях»).

Деятельность этих лиц регулируется не только на основе Закона «О естественных монополиях». Если они осуществляют монополистическую деятельность (например, злоупотребляют своим доминирующим положением на товарном рынке, за исключение случаев установления монопольных цен в регулируемых сферах) или допускают иные нарушения антимонопольного законодательства, то их деяния следует квалифицировать и пресекать в соответствии с нормами Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Помимо этого в рассматриваемой сфере применяются: Закон о связи, Закон о почтовой связи, Закон о железнодорожном транспорте, Закон о регулировании тарифов на электрическую энергию.

Государственное регулирование естественных монополий обычно охватывает такие вопросы как обеспечение доступности продукции любому платежеспособному лицу на равных условиях, безопасности производства и потребления, высоких стандартов качества. Решение данных вопросов больше связано с технической и отраслевой спецификой. Центральным же и наиболее сложным в экономическом и политическом отношении было и остаётся регулирование цен. Вариантами ценового регулирования являются эффективное ценообразование, пиковое ценообразование, справедливое ценообразование, установление предельных цен, нормативов рентабельности и отдачи на капитал.

Органы регулирования субъектов естественных монополий вправе:

• Применять конкретные методы регулирования;

• Направлять субъектам естественных монополий обязательные предписания прекратить нарушения Закона о естественных монополиях;

• Направлять органу исполнительной власти и органам местного самоуправления обязательные предписания отменить или изменить принятые ими акты, не соответствующие Закону о естественных монополиях, и (или) прекратить нарушения указанного Закона;

• Налагать штрафы на субъектов естественных монополий;

• Использовать другие права, предусмотренные законодательством.

К полномочиям федеральных органов исполнительной власти по регулированию естественных монополий отнесено:

• Ценовое регулирование посредством определения (установления) цен (тарифов) или предельного их уровня;

• Определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию;

• Государственный контроль за крупными сделками во избежание сдерживания экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.

В настоящее время контроль за естественными монополиями осуществляют Федеральная антимонопольная служба России, федеральная энергетическая комиссия.

За нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и иных наделённых функциями или правами указанных органов власти органов или организаций, коммерческие, некоммерческие организации или их руководители, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут гражданско-правовую, административную либо уголовную ответственность.

Российское антимонопольное законодательство по духу и структуре походит на антимонопольное законодательство ЕЭС (некоторые страны ЕЭС были социалистическими, проводили приватизацию, российские специалисты были знакомы с правовыми системами Европейских стран, географическая близость и возможность для выхода на готовые рынки привели к тому, что организация структур рынка весьма сильно различается).

В настоящее время проводится структурная реформа в сферах естественных монополий, что очень важно для повышения эффективности их деятельности, рационального использования производственного потенциала и формирования конкурентных отношений.

1.3. Сущность и виды конкуренции

Конкуренция (от лат. сoncurre – сталкиваться) – это борьба между товаропроизводителями, между поставщиками товаров (продавцами) за лидерство, за первенство на рынке, за «кошелек» потребителя.

Конкуренция предполагает борьбу товаропроизводителей и поставщиков за наиболее выгодные условия производства, сферы приложения капитала, источники сырья, рынки сбыта. Конкуренция является «невидимой рукой», которая регулирует все общественное хозяйство.

Конкуренция служат одним из важнейших способов повышения эффективности, как целой экономической системы, так и всех ее звеньев. Конкуренция есть цивилизованная форма борьбы за выживание, это сильнейший способ непрерывного стимулирования работников и трудовых коллективов. Благодаря экономической свободе, сопутствующей ей конкуренции, рыночная экономика превосходит командно-административную, в которой конкуренции нет места.

Конкуренция в РФ – состязательность хозяйствующих субъектов, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товаром рынке.

Конкуренция:

– заставляет постоянно искать и использовать в производстве новые возможности;

– требует совершенствовать технику и технологии;

– стимулирует повышение качества товара;

– заставляет снижать затраты (и цены);

– требует от поставщиков товаров (продавцов) снижать цены на предлагаемый товар;

– ориентирует на ассортимент товаров повышенного спроса;

– повышает качество продукции (клиент всегда прав);

– вводит новые формы управления.

Конкуренция, являясь одним из основных условий существования рыночной экономики, способствует:

– улучшению качества производимой продукции;

– установлению равновесной цены за продукцию;

– наиболее полному удовлетворению потребностей потребителя;

– наличию должного кол-ва товара на рынке (отсутствие дефицита и излишка);

– участию фирм в НИОКР.

Если попытаться классифицировать деятельность антимонопольных ведомств, то у неё условно можно выделить три аспекта:

• поддержка рыночных отношений на основе добросовестной конкуренции;

• предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

• регулирование цен на продукцию естественных монополий.

Антимонопольная политика базируется на Законе «О защите конкуренции» и других нормативных актах. Законы не преследуют монопольное положение фирмы на рынке, они лишь запрещают такое её поведение, которое наносит вред другим участникам рынка, полностью или частично. Судебная власть не может принять решение о ликвидации монополиста только на основании его доли на рынке: нужны доказательства злоупотребления им своим монопольным положением.

В каждой стране антимонопольное законодательство имеет свою специфику, но выделяются общие для всех положения: контроль за слиянием компаний; запрещение соглашений и сговоров предпринимателей (картелей); пресечение недобросовестной конкуренции.

На сегодняшний день антимонопольная политика является основным инструментом, регулирующим и развивающим конкуренцию. По сути своей, ни одна экономика мира не смогла бы функционировать при отсутствии регулирующего воздействия государства, и в частности антимонопольной политики.

Российская экономика, к сожалению, является одной из самых монополизированных в мире. Это является следствием того, что всего лишь 18 лет назад наше государство имело плановую экономику, основу которой составляли предприятия, которые сегодня можно отнести к крупному и среднему бизнесу. Предприятия же малого бизнеса отсутствовали в принципе, так как свободы предпринимательства не было.

После национализации экономики ситуация не сильно изменилась. Основу экономики до сих пор составляют промышленные гиганты и предприятия среднего бизнеса, на которые приходится около 80 % ВВП. А ведь как раз в крупном и среднем бизнесе и образуются монополии.

В настоящее время перед российским государством стоит ряд задач, которые условно можно разделить на кратко-и долгосрочные.

К долгосрочным задачам относится развитие и поддержка малого бизнеса; грамотная таможенная политика, направленная на стимулирование импортной конкуренции; создание при поддержке государства конкурентно-способных предприятий среднего и крупного бизнеса.

К краткосрочным задачам относится развитие антимонопольного законодательства, грамотное использование структурного и поведенческого подхода к предприятиям-монополи-стам, снижение административных барьеров входа в отрасль, разработка действенных рычагов воздействия на монополистов, борьба с недобросовестной конкуренцией, а так же тесное сотрудничество с другими ведомствами РФ.

В числе действий антимонопольных органов на рынках с развитой конкуренцией обычно предусматриваются: наблюдение за состоянием концентрации, предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

Здесь уместно остановиться на особенностях анализа состояния конкуренции кредитной организации.

Перечень сведений, запрашиваемых антимонопольным органом у Центрального банка Российской Федерации, определяется по соглашению между Центральным банком Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой в соответствии с требованиями, установленными федеральными законами о соблюдении банковской тайны, в пределах сведений, содержащихся в формах отчетности, передаваемых кредитными организациями в Центральный банк Российской Федерации.

Процедура выявления банковской услуги, не имеющей замены, или взаимозаменяемых услуг, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

• предварительное определение банковской услуги;

• выявление свойств банковской услуги, определяющих выбор приобретателя, и услуг, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данной банковской услуги;

• определение взаимозаменяемых услуг.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости услуг.

Мнение покупателей может определяться в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется оказание услуг.

При выявлении свойств банковской услуги, определяющих выбор покупателя, анализируются, в том числе:

– срок предоставления банковской услуги, территория, на которой предоставляется услуга, сумма на которую оказывается услуга;

– условия и способ реализации банковской услуги, в том числе требования, предъявляемые к потребителю услуги, необходимые для получения услуги документы;

– деловая репутация кредитной организации.

В результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей услуги о составе группы взаимозаменяемых услуг. Для этого приобретатели отвечают на вопрос, какими услугами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенную банковскую услугу, если цена на нее долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 %, а цены на остальные услуги останутся неизменными.

Банковская услуга определяется как банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности.

Доля кредитной организации на товарном рынке определяется исходя из отношения объема оказанных ею банковских услуг определенного вида в натуральном и (или) стоимостном выражении к объему услуг данного вида, оказанных в установленных границах товарного рынка.

Доля на рынке нескольких кредитных организаций, входящих в группу лиц, действующих в границах товарного рынка, определяется в совокупности для группы лиц.

Расчет объема товарного рынка осуществляется на основании отчетности кредитных организаций и информации, размещаемой в периодических изданиях Центрального банка Российской Федерации («Вестник Банка России», «Бюллетень банковской статистики», «Обзор банковского сектора Российской Федерации») и на сайте Банка России.

В случае невозможности определения объема товарного рынка исключительно на основании указанной информации для расчета объема товарного рынка могут использоваться данные иных источников.

Коэффициент рыночной концентрации рассчитывается для трех крупнейших хозяйствующих субъектов (CR3).

К барьерам входа на товарный рынок могут относиться, в том числе:

– условия разрешений (лицензий) на осуществление определенных банковских операций;

– меры, предпринимаемые действующей на рынке кредитной организацией в ответ на появление нового конкурента, например изменения в политике процентных ставок;

– инвестирование в открытие внутренних структурных подразделений, позволяющих увеличить объем оказания услуги для целей ограничения новых участников рынка;

– антиконкурентные соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, в том числе с органами государственной власти и местного самоуправления.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, который должен содержать сведения об использованных источниках информации и результаты проведенного анализа.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Раскройте понятие товарного и финансового рынков (ст. 4 ФЗ «О защите Конкуренции»).

2. Перечислите основные типы товарных рынков.

3. Назовите основные нормативные правовые акты антимонопольного законодательства.

Задание:

Ознакомившись с результатами исследования рынка лекарственных средств (пример 1.1), выделите наиболее важные рекомендации по совершенствованию этого очень важного рынка для населения. Сведите в таблицу (для наглядности) по степени важности описанные предложения.

Глава 2

законодательство, направленное на защиту конкуренции

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– методы поиска, систематизации и обработки правовой информации;

– основные правила работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства и актами антимонопольного регулирования;

– основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений;

– нормативно-правовую базу в сфере конкурентных отношений;

– основы антимонопольной политики;

Уметь:

– анализировать международный опыт защиты конкуренции;

– оценить возможности его использования в отечественной практике;

– знать основные нормативные правовые акты, используемые с наибольшим эффектом в этих странах.

Владеть:

– Основными понятиями, используемыми в антимонопольном законодательстве.

– Навыками ориентироваться в действующем законодательстве.

2.1. Международный опыт защиты конкуренции

Антимонопольное законодательство, направленное на поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности, присутствует более чем в 100 странах мира. В рамках учебного пособия рассмотрено российское и зарубежное антимонопольное законодательство на примере следующих стран: США, Германия и Франция. Большинство законов вне зависимости от страны, где они применяются, имеют общие объекты регулирования и общие положения. Из этого следует, что в направлении антимонопольного регулирования возможно активное международное сотрудничество, а также является допустимым совершенствование отечественного законодательства при использовании зарубежной правоприменительной практики в данной сфере.

Первостепенная роль, которую играет конкуренция в развитии рыночной экономики, обусловила проведение в большинстве развитых стран государственной политики по поддержке конкуренции на базе специальных (антимонопольных) законов через специально созданные институты. Законы о конкуренции обеспечивают юридическую основу не только для процветания конкуренции, но и для эффективного развития демократических институтов и основ общества. Именно поэтому политика конкуренции сегодня активно реализуется почти в 100 странах мира.

Лучший пример эффективного международного законодательства о конкуренции – законодательство ЕС. Оно утверждено ст. 85, 86 Римского договора (1957), включающими условие, гласящее, что после отмены национальных защитных мер в торговле стран – членов ЕС частные фирмы не станут воздвигать индивидуальные барьеры на пути развития торговли и оказывать влияние на ограничение или нарушение конкуренции на общем рынке. Опыт ЕС иллюстрирует эффективное влияние законов о конкуренции на динамику и рост международной торговли, а также на прогресс промышленного развития.

Регулирование конкуренции антимонопольными органами подчинено главной задаче – недопущению монополизации рынка фирмами. В то же время экономические исследования теории отраслевых рынков и организации промышленности продемонстрировали высокую эффективность функционирования крупных производств на олигополистическом рынке.

В экономической и юридической литературе понятие «антимонопольное регулирование (законодательство)» наполнилось новым содержанием и трансформировалось в понятие «конкурентная политика», или «законодательство о конкуренции» или «конкурентное право».

В мире можно выделить два основных типа антимонопольного законодательства – американское и западноевропейское.

Американский тип законодательства, начиная с закона Шермана, отвергает любую форму монополистического сговора или союза. Западноевропейский тип законодательства является более либеральным – в нем объектом противодействия выступает не всякие монополии, а лишь те из них, которые существенно ограничивают возможности конкуренции в том или ином секторе рынка.

Рассмотрим особенности регулирования конкуренции на примере США, Германии, Франции, Венгрии и Китая.

2.1.1. США

В США – на родине антимонопольного законодательства – в настоящее время действуют три основных закона в сфере конкуренции; закон Шермана (Sherman Act) (1890 г.), закон Клейтона (Clayton Act) (1914 г.), закон о Федеральной Торговой Комиссии (ФТК) (1914 г.).

Закон Шермана запрещает необоснованные ограничения в торговле посредством тайных действий и соглашений (section 1) монополизацию рынков и попытки монополизации одной компанией (section 2)

Закон Клейтона запрещает дискриминацию в ценах, а также слияния и приобретения компаний, приводящие к ослаблению конкуренции и монополизации рынков.

Закон Робинсона-Петмана 1936 г. (принятый в виде поправки к Закону Клейтона) более детально определил суть государственной политики в отношении одного из важнейших видов ограничительной практики – дискриминации в ценах. В 1914 г. был также принят Закон о Федеральной Торговой Комиссии – новом органе антимонопольного регулирования, независимом от Департамента юстиции.

Антитрестовское законодательство США включает такие типичные институты антимонопольного регулирования как контроль соглашений между компаниями, запрет злоупотреблений доминирующим положением на рынке и контроль слияний и приобретений. Заключение картельных соглашений рассматривается американским законодательством как одно из самых серьезных правонарушений, за которые предусматривается ответственность в виде высоких штрафов и тюремного заключения. Антитрестовское законодательство США не запрещает монопольного положения на рынке – запрещается поведение компаний, достигающих и удерживающих монопольное положение нечестными методами, главным образом, путем устранения с рынка конкурентов. Контроль за слияниями компаний осуществляется в США на базе системы предварительных нотификаций (в соответствии с законом the Hart-Scott-Rodino Act). Несоблюдение установленных правил может повлечь за собой штрафные санкции в размере 10 тыс. долл\день. В целом штрафы за нарушения в этой части уже превысили 3 млн долл. Если антитрестовские органы сочтут, что слияние приведет к нарушениям конкуренции или созданию монополии, операция будет запрещена.

2.1.2. Германия

В Германии антимонопольный контроль занимает важное место в реализации государственной экономической политики. Антимонопольное законодательство Германии считается одним из наиболее старых, детальных и ограничительных в мире.

Основу правовой базы в области конкурентной политики составляет Закон против ограничения конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen – GWB), принятый в 1958 г. Контроль за слияниями был введен в 1973 г. В конкурентное законодательство в течение ряда десятилетии вносились поправки, последние из которых (устанавливающие, в частности, новые «пороги» для нотифицирования сделок по экономической концентрации) приходятся на начало 1999 г.

Главной задачей конкурентной политики в Германии является защита конкуренции как таковой (защита же интересов индивидуальных конкурентов и потребителей от недобросовестной конкуренции, включая недобросовестную рекламу, осуществляется в судебном порядке в соответствии с законом о недобросовестной конкуренции – Unfair Competition Act).

В Германии, являющейся членом Европейского Союза, антимонопольная политика осуществляется в соответствии с общими принципами европейской конкурентной политики. Антимонопольное законодательство Германии, как и конкурентное законодательство ЕС, включает контроль за соглашениями между предприятиями, запрет злоупотреблений господствующим положением на рынке, контроль экономической концентрации.

Однако германское антимонопольное законодательство имеет свою специфику по сравнению с общеевропейским. Это выражается, в частности, в различных подходах к контролю соглашений. Так, например, в отличие от ст. 81.1. Римского договора, запрещающей в целом соглашения, ограничивающие конкуренцию, немецкое законодательство такого общего положения не содержит: однозначно запрещаются лишь картельные (горизонтальные) соглашения. Вертикальные соглашения запрещаются при наличии определенных условий.

Антимонопольный контроль относится к компетенции Федеральной картельной службы – ФКС (Bundeskartellamt – Federal Cartel Office), антикартельных служб федеральных земель и Министерства экономики Германии. Главную роль в осуществлении антимонопольной политики играет ФКС, которая формально входит в состав Министерства экономики Германии, однако является абсолютно независимой в принятии своих решений. Решения, выносимые ФКС, базируются исключительно на соображениях конкуренции и не учитывают так называемые «общественные интересы». Министерство экономики имеет право пересматривать решения, принятые ФКС, в случае, когда сочтет, что общественные интересы превышают интересы конкуренции. Однако Министерство экономики не злоупотребляет предоставленным ему правом – в период с 1972 по 1992 гг. было разрешено лишь шесть слияний, запрещенных ФКС.

Процедуры антимонопольного расследования не являются в Германии слишком бюрократичными, и решения принимаются достаточно быстро. Стиль работы ФКС отличается транспарентностью и открытым диалогом с предпринимателями. Одним из результатов такой политики является то, что статистика контроля экономической концентрации имеет достаточно низкий процент запретов сделок: большую часть претензий, имеющихся у ФКС к предстоящим операциям, удается устранить в ходе предварительных консультаций.

За нарушения, связанные с незаконной экономической концентрацией, предусмотрена административная ответственность. (В отличие от законодательства США уголовная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства в Германии не установлена). При этом штрафы могут быть наложены как на компании, так и на физические лица. Размер штрафа составляет от 10 тыс. до 1 млн евро. За нарушения положений закона запрещающих картельные соглашения и злоупотребления доминирующим положением на рынке, предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере от 50 тыс. до 1 млн евро. Этот размер штрафа может быть увеличен, если будет установлено, что нарушения привели к дополнительному доходу нарушителей. В случае серьезных нарушений ФКС может взимать штраф в размере, равном трехкратному доходу, полученному в результате незаконной деятельности компаний.

2.1.3. Франция

Франция обладает богатыми традициями как в области развития конкуренции, так и в области управления крупным государственным сектором в экономике. В последние годы был принят ряд новых правил в области конкуренции, что вызвано значительными структурными преобразованиями в экономике страны. Правительство выступает за дальнейшее развитие конкуренции, осуществляет программы по реформированию естественных монополий, активно участвует в процессе конвергенции законов о конкуренции с законодательством Европейского союза.

Закон «О свободе цен и конкуренции», принятый в 1986 г., утвердил цели и задачи конкурентной политики и определил механизмы для ее успешного проведения. Французский закон лаконичен по своей структуре. Он содержит несколько основных положений, носит универсальный характер и касается всех секторов экономики. В своей основе он сочетается с основными положениями Римского договора и законодательством ЕС.

Главная ценность закона – простота его понимания для предприятий, надзорных и судебных органов. Он основывается на базовом положении: конкуренция не является самоцелью, она является средством регулирования экономики.

Согласно французскому законодательству, министр экономики может выступить против сделок, связанных с осуществлением экономической концентрации, либо обговорить условия их проведения. В этих случаях Совет по конкуренции дает свое заключение не относительно законности сделки, а относительно того, будет ли указанная операция оказывать негативное воздействие на конкуренцию.

Основные положения закона касаются контроля за антиконкурентными соглашениями, включающими соглашение по крайней мере между двумя физическими или юридическими лицами, работающими в государственном или частном секторе, причем юридическая форма соглашения значения не имеет.

Третье направление регулирования – контроль за злоупотреблением доминирующим положением.

Органами государственного регулирования во Франции являются Совет по конкуренции и Генеральная дирекция по конкуренции, потреблению и борьбе со злоупотреблениями министерства экономики и финансов. Рассматриваемые ими дела подведомственны Суду первой инстанции. Генеральная дирекция осуществляет проведение расследований, решения принимаются независимой инстанцией – Советом по конкуренции, который предоставляет заинтересованным лицам право на защиту своих интересов.

2.1.4. Венгрия

Венгерское конкурентное ведомство было образовано 20 лет назад. Существует много других европейских стран, в которых рыночная экономика начала функционировать в конце 80-х. в то время принятие конкурентных правил стало существенным элементом перемен. Было очень важно разработать правила, направленные на запрет антиконкурентного поведения и создать ведомство, которое защищало бы свободную и добросовестную конкуренцию.

Основным Венгерским законом о конкуренции, действующим по настоящее время, является Акт № 57 от 1996 г. о запрете недобросовестных и ограничительных рыночных практик.

Закон вступил в силу 1.01.1997 г. и с тех пор в него были внесены различные поправки.

За последние 20 лет конкурентное законодательство Венгрии развивалось очень серьезно. И хотя оно соответствует правилам и регламентам ЕС, лучшим практикам ОЭСР и МКС. Процесс ревизии и совершенствования не остановится никогда.

Следует отметить, что помимо конкурентных положений, помимо сущности деятельности Венгерского конкурентного ведомства (ВКВ), упомянутый Закон определяет юридический статус ВКВ, его структуру, виды деятельности и процедуры.

После 1997 г. существовала необходимость приведения правовых положений и правовой системы в соответствие с правовой системой ЕС.

Со вступлением Венгрии в ЕС в 2004 г. у ВКВ стало национальным конкурентным ведомством и частью Европейской конкурентной сети (ЕКС). Эта сеть состоит из национальных конкурентных ведомств стран-членов ЕС и Генеральной дирекции по конкуренции Еврокомиссии. 10 лет назад стали использоваться анализы рынка.

Был создан отдельный отдел расследований деятельности особо опасных картелей. Позднее в 2004 г. создается самостоятельный отдел защиты прав потребителей. Самые существенные изменения в венгерском законодательстве за последнее время следующие.

В КВ применяет программу смягчения с 2003 г. До внесения последних поправок в Закон политика В КВ в этой области основывалась на регулирующих актах В КВ.

Другие изменения, внесенные в Закон о конкуренции в части картелей, устанавливают более благоприятные правила ответственности тех хозяйствующих субъектов, которые обратились за программой смягчения. Такого рода предприятиям не придется платить компенсации в рамках частного правоприменения, пока не будут собраны выплаты остальных участников картеля. Кроме того, новые правила облегчают процесс сбора доказательств ущерба, причиненного картелем, в рамках частного правоприменения.

Что касается слияний, новые правила заменили тест на доминирование совершенно новым – т. н. тестом Значительного Сокращения Конкуренции. Процедурные штрафы и размеры штрафов за не уведомление о слиянии данными поправками были значительно увеличены.

Поправки также оказали влияние на культуру конкуренции, расширяя деятельность и возможности В КВ. Новые правила представили 10 %, а в последнее время 25 %, от общей средней суммы штрафов, собранных за предыдущие 2 года, а также расширили сферу применения вплоть до обеспечения культуры конкуренции уровня ЕС и потребительской культуры. Другие поправки расширили сферу действия, задачи, структуру и внутренние процедуры В КВ.

Самой последней поправкой, внесенной в Венгерский закон о конкуренции, стало введение схемы поощрения информаторов. Эта поправка вступила в силу 1.04.2010 г.

Введение этого института, состоящего из нескольких компонентов, направлено на уменьшение коррупции.

В КВ в настоящее время платит премии физическим лицам, которые предоставляют ведомству письменные доказательства, что квалифицируется как обязательная часть установления факта особо серьезных нарушений Закона, таких как фиксирование цен, раздел рынка, сговор на торгах, ограничение или контроль производства, и т. д. такого рода информация, которая делает возможным для В КВ получить юридическое одобрение проведения «рейдов на рассвете», также квалифицируется как совершенно необходимое доказательство, если В КВ получает доказательства в рамках проведения проверок, доказывающих существование нарушений Закона. Размер премии составляет 1 % от размера штрафа, наложенного В КВ, но не более 50 миллионов форинтов (около 6,9 миллионов рублей).

Юридический представитель хозяйствующего субъекта, обратившегося за программой смягчения, не может быть премирован. Кроме того, премии не выплачиваются, если доказательства получены в ходе расследования уголовного преступления или преступления, граничащего с уголовным.

Деятельность В КВ базируется на трех основных столпах – так же как и деятельность других конкурентных ведомств:

Первый – правоприменительная практика по вопросам антитраста или слияний, а также защиты прав потребителей и манипулирования потребительским выбором.

Второй – адвокатирование конкуренции. Главная цель – влияние на процесс разработки законодательства и на возможные новые правовые решения Правительства и Парламента с конкурентной точки зрения. И центральная, и муниципальная власть тоже обязаны обсуждать инициативы с ведомством, если они содержат конкурентные аспекты.

Третий – развитие культуры конкуренции. В рамках этого направления В КВ распространяет информацию о конкурентной политике и обеспечивает развитие конкуренции и защиты прав потребителей, что отвечает соответствующим юридическим и экономическим интересам граждан. Другими словами, целью является повышение осведомленности широких кругов общественности о конкуренции и ее пользе.

Выявление тайных сговоров является крайне тяжелым. По опыту В КВ вследствие серьезности конкурентных ведомств участники картелей стали более осторожными за последние годы. Они не прекратили свою деятельность, но сейчас они действуют в строго определенном порядке.

Принимая во внимание данные обстоятельства в целях более эффективного выявления картелей, В КВ предпринимает усилия по обращению внимания на признаки, указывающие на наличие сговора, опираясь на свои экономические анализа и на опыт других конкурентных ведомств. Помимо вышеупомянутого В КВ стремится информировать, несмотря на наличие разных мнений в обществе, различные группы предприятий о картелях и о наносимом ими ущербе посредством издания публикаций, проведения лекций и обучения.

Другой основной целью В КВ на 2010 г. является усиление защиты уязвимых потребителей от недобросовестных коммерческих практик. В КВ считает уязвимыми тех потребителей, которые, например, из-за жизненной ситуации, недостатка знаний или плохого здоровья не защищены от информации, рекламы и других коммерческих практик предприятий.

Существует широкий спектр товаров, которые наносят ущерб потребителям, начиная с комплексных финансовых услуг, которые нацелены на людей, попавших в плохое финансовое положение, и кончая товарами, которые обещают чудеса. Ни размеры наложенных штрафов в последнее время, ни повышенное внимание В КВ к данным рынкам не принесли значительных изменений в данных практиках. С учетом данного факта В КВ в 2010 г. намеривается подготовить и принять новые методы, которые выходят за рамки процедур по надзору за конкуренцией.

Данные меры приведут к очистке рынка. В КВ также стремится пристально следить за регулированием на данных рынках в рамках своей деятельности по адвокатированию конкуренции. Важно избегать таких видов нарушений, которые происходят из-за возможных недостатков в законах о регулировании. В КВ также обращает особое внимание на то, чтобы предоставлять потребителям постоянную информацию и обучать их в целях повышения их осведомленности по данным вопросам. В принципе, хорошо подготовленные и проинформированные потребители могут «держать в узде» нарушителей закона.

В прошлом году В КВ имела честь принять у себя 11 коллег из ФАС России, а также коллег из Генеральной прокуратуры России, с которыми шел обмен мнениями по борьбе с особо опасными картелями.

Также в 2009 г. два сотрудника В КВ приняли участие в совместно организованном Семинаре МКС, ОЭСР и ФАС России по расследованию картелей, прошедшем в г. Санкт-Петербурге, где они выступили с презентацией о венгерской программе смягчения и опыте ее применения.

В КВ, завершив свое исследование рынка финансовых услуг (по переходы потребителей из банков), направило результаты данного исследования российским коллегам

ВКВ совместно с ОЭСР основало Региональный центр по конкуренции ОЭСР в Будапеште (Будапештский РЦК) как интеллектуальный центр для конкурентных ведомств стран Юго-Восточной, Восточной и Центральной Европы. Основное внимание Будапештского центра направлено на страны Восточной Европы. В качестве примера Казахстан и Киргизия были включены в целевые страны и РЦК приглашает экспертов из данных стран для участия в своих семинарах начиная с 2010 г.

2.1.5. Китай

Как развивающаяся страна Китай всегда уделял значительное внимание формированию системы конкурентного права в условиях построения и совершенствования системы социалистической рыночной экономики. В 1993 г. китайским правительством принят Закон о недобросовестной конкуренции, который стал первым основным законом в Китае, направленным на защиту конкуренции на внутреннем рынке.

Закон определяет шесть признаков недобросовестной конкуренции, включая изготовление и продажу контрафактной продукции:

1) вводящую в заблуждение рекламу;

2) взяточничество в сфере коммерции;

3) нарушение коммерческой тайны;

4) недобросовестные бонусные продажи;

5) распространение клеветы, порочащей деловую репутацию;

6) пять видов ограничивающего конкуренцию поведения, а именно:

– ограничивающее конкуренцию поведение поставщиков коммунальных услуг или других компаний-операторов, занимающих приобретенное законным путем доминирующее положение на рынке;

– злоупотребление административной властью органами государственного управления, приводящее к ограничению конкуренции и исключающему поведению;

– продажи по цене ниже себестоимости;

– связанные продажи;

– сговоры при проведении торгов и конкурсов.

Позднее был принят целый ряд законов и нормативных положений, например, Закон о ценах, Закон о проведении торгов и конкурсов, Закон о государственных закупках, Положение о запрете применения региональных запрещений рыночных и экономических действий и Положение о телекоммуникационной отрасли. Данными актами введены стандарты определения поведения, ограничивающего экономическую конкуренцию, с учетом различных аспектов.

Для повышения уровня соответствия развитию рыночной экономики социалистического Китая и повышения эффективности управления рыночной экономикой 30.08.2007 г. китайским правительством принят Антимонопольный закон Китайской Народной Республики (Антимонопольный закон), который вступил в силу 1.08.2008 г. Антимонопольный закон отражает потребность в совершенствовании системы социалистической рыночной экономики и максимальном использовании преимуществ базовых функций рынка по распределению ресурсов и обеспечению здорового и быстрого развития экономики, имманентную потребность в улучшении правовой системы социалистической рыночной экономики Китая и формировании социалистической правовой системы с учетом особенностей Китая, равно как и потребность в участии китайских предприятий в экономической глобализации в соответствии их деятельности основополагающим международным нормам и в ведении добросовестной рыночной конкуренции.

Претворение в жизнь Антимонопольного закона сыграет важную положительную роль в предотвращении и ограничении монополистического поведения, защите интересов потребителей и обеспечении социальных общественных благ, и будет способствовать здоровому развитию социалистической рыночной экономики.

Антимонопольный закон разработан на основе успешного зарубежного и китайского опыта законотворчества, отображая как мировую практику, так и китайские реалии.

Настоящий закон отличают уникальные черты, соответствующие особенностям Китая, глубокое содержание, подробно прописанные положения, широкие возможности практического применения и полнота охвата.

Положения закона направлены в первую очередь на регулирование поведения, связанного с картельными сговорами, злоупотреблением рыночным положением, концентрацией экономической деятельности; в законе вводятся запретительные нормы против поведения, направленного на ограничение и исключение конкуренции посредством злоупотребления административной властью, и четко прописаны процедуры расследования, полномочия и юридическая ответственность органов контроля за исполнением антимонопольного законодательства.

Закон Китайской Народной Республики «О недобросовестной конкуренции» разработан в целях защиты здорового развития социалистической рыночной экономики путем поощрения и защиты добросовестной конкуренции и предотвращения фактов недобросовестной конкуренции для защиты законных прав и интересов производителей и потребителей.

Согласно закону предприниматели должны строго соблюдать принципы добровольности, равенства и добросовестности, быть честными и держать свое слово, а также соблюдать общепринятые правила торговой этики при проведении торговых сделок. Под термином «недобросовестная конкуренция», упомянутом в данном законе, понимаются действия производителей, которые могут идти вразрез с положениями настоящего закона, наносить ущерб законным правам и интересам других производителей, и нарушения общественно-экономического порядка.

Народные правительства на всех уровнях должны принимать соответствующие меры для прекращения фактов недобросовестной конкуренции в целях создания хорошего климата и условий для добросовестной конкуренции.

Органы торгово-промышленной администрации народных правительств уровня уезда и выше должны осуществлять контроль и проверку всех случаев недобросовестной конкуренции, кроме случаев, которые в соответствии с положениями законов и административных правил должны контролироваться и проверяться другими органами.

В обязанности государства входит поощрять, поддерживать и защищать все организации и физические лица, осуществляющие общественный контроль за случаями недобросовестной конкуренции.

Производителям не разрешается прибегать к следующим недобросовестным методам в целях нанесения ущерба конкурентам при осуществлении торговых сделок:

• фальсифицировать зарегистрированные торговые марки других предпринимателей;

• использовать без получения предварительного разрешения названия, упаковку, отделку одинаковую или аналогичную другим известным маркам, что вводит покупателя в заблуждение и заставляет его принимать данный товар за товар известных марок;

• использовать без получения предварительного разрешения названия других предприятий или имена, что ведет к тому, что покупатель принимает данный товар за товар других марок;

• подделывать или нарушать идентификационные обозначения, маркировку товаров высшего качества и другую маркировку качества продукции, фальсифицировать место производства товара или использовать другие фальшивые обозначения, которые вводят покупателя в заблуждение в отношении качества товара.

Предприятиям коммунального хозяйства или другим предпринимателям, в соответствии с законодательством занимающим монопольное положение, нельзя ограничивать покупателей условием закупки у предпринимателей, указанных ими, в целях лишения других предпринимателей возможности ведения честной конкуренции.

Правительства и подчиненные им органы не должны, злоупотребляя своей административной властью, ограничивать покупателей условием закупки товаров у производителей, указанных имя, лишая других производителей возможности ведения добросовестной хозяйственной деятельности.

Правительства и подчиненные им органы не должны, злоупотребляя своей административной властью, ограничивать поступление товаров, произведенных в других регионах, на местный рынок, или вывоз товаров, произведенных в данном регионе, на рынки других регионов.

Предприниматели не должны прибегать к взяткам или другим способам для подкупа при продаже или покупке товаров. Все случаи, когда тайное вознаграждение организациям или частным лицам не проходит через банковский счет, расцениваются как взятки. Прием организациями или частными лицами таких вознаграждений расценивается как получение взяток. Предприниматели при продаже или покупке товаров могут в открытом виде дать скидку партнеру, могут давать вознаграждение посредникам, но скидка партнеру, вознаграждение посреднику должны осуществляться предпринимателями через банковский счет, полученная скидка, вознаграждение также должны зачисляться на счет.

Предпринимателям не разрешается с помощью рекламы или других методов вести пропагандистскую работу, которая может ввести покупателя в заблуждение относительно качества товара, его состава, характеристик, сферы применения, производителя, сроков годности, места происхождения.

Рекламные агентства не должны в тех случаях, когда они наверняка знают или должны знать о товаре, выступать агентами по реализации, занижаться составлением, макета рекламы, ее производством и опубликованием на несоответствующие товары.

Предприниматели не должны, используя следующие методы, нарушать коммерческие секреты:

– добиваться коммерческих секретов, принадлежащих другим, с помощью кражи, вознаграждения, вымогательства и других недобросовестных методов;

– делать известными, использовать или позволять пользоваться другим коммерческими секретами, полученными вышеуказанными методами;

– делать известными, использовать или позволять пользоваться другим коммерческими секретами, принадлежащими другим владельцам в нарушении соглашения или требования владельцев секретов в отношении сохранения секретов в тайне.

Если третьи лица знают или должны знать о случаях нарушения закона, но получают, используют или делают известными коммерческие секреты, принадлежащие другим, то их действия оцениваются как нарушение коммерческих секретов.

Предпринимателям запрещено заниматься следующими типами торговли с выплатой призов:

– давать неверную информацию о наличии призов или намеренно позволить выиграть приз сотруднику предпринимателя или прибегать к другим обманным методам;

– использовать метод продаж с предоставлением призов для реализации дорогих товаров плохого качества;

– при продаже с лотереей и призами предлагать высшую премию в размере более 5000 юаней.

Предприниматели не должны фабриковать или распространять фальшивые факты, которые наносят вред коммерческому престижу или доверию к товарам их конкурентов.

Участники тендерных конкурсов не должны вступать в сговор при подаче заявки на участие в тендерном состязании в целях поднятия или снижения стоимости тендера.

Организации, объявившие тендерное состязание, и участники этого состязания не должны вступать в сговор в целях лишения конкурентов возможности ведения равноправной борьбы.

Органы контроля и проверки уровня уезда и выше могут осуществлять контроль и проверку фактов недобросовестной конкуренции, а также имеют право осуществлять следующие полномочия при проведении проверки и контроля фактов недобросовестной конкуренции:

– в соответствии с установленной процедурой производить опрос предпринимателей, сторон, заинтересованных в нанесении ущербе свидетелей, и выставить им требования по предоставлению подтверждающих материалов или других материалов, связанных с фактами недобросовестной конкуренции;

– проверять и делать копии соглашений, книг бухгалтерской отчетности и счетов, документов, записей и деловой корреспонденции связанной со случаями недобросовестной конкуренции;

– провести проверку финансовых средств, связанных с фактами недобросовестной конкуренции, а при необходимости – дать указание предпринимателям, проверяемым в настоящий момент, объяснить источники поступления товаров и их количества, временно приостановить их реализацию, и в ожидании результатов проверки запретить их передачу, скрытие и уничтожение данных материальных ценностей.

В случаях проведения контроля и проверки персоналом органов контроля и проверки фактов недобросовестной конкуренции они должны предъявлять документы, разрешающие проведение проверки. А в период проверки и контроля со стороны органов проверки и контроля в отношении случаев недобросовестной конкуренции проверяемые предприниматели, стороны, заинтересованные в нанесении ущерба, и свидетели должны предоставить правдивые материалы или информацию, связанную с этим.

Предприниматель, который нарушает положения Закона, создает убытки для другого предпринимателя, чьи права нарушены, несет ответственность за погашение убытков.

В случае если убытки предпринимателя, чьи права нарушены, трудны для точного подсчета, то сумма погашаемых убытков составляет сумму прибыли, полученной нарушителем в период нарушения прав; кроме того, нарушителем также должны быть оплачены разумные расходы, оплаченные предпринимателем, чьи права были нарушены в связи с расследованием фактов недобросовестной конкуренции, которая нарушает законные права и интересы данного предпринимателя. В случае нарушения законных прав и интересов предпринимателя в связи со случаями недобросовестной конкуренции, он может подать иск в народный суд.

Антимонопольный закон КНР (АЗК) разрабатывался более 10 лет. Перед его появлением в Китае существовало несколько законодательных актов, частично регулирующих «случаи неравноправной торговли», однако их нельзя было назвать полноценным антимонопольным законодательством (в т. ч. Закон «О недобросовестной конкуренции»). АЗК во многом был написан на основе антимонопольного законодательства ЕС. Сферу его применения можно поделить на 3 составляющие: слияния и поглощения, монопольные соглашения (разделение рынков, ограничение торговли) и злоупотребление доминирующим положением.

В области слияний и поглощений до появления АЗК только иностранные компании, приобретающие китайские предприятия или создающие в Китае совместные предприятия (СП), должны были получать разрешение у Министерства коммерции КНР.

С 1 августа 2008 г. были установлены правила, предписывающие любым предприятиям в определенных случаях запрашивать разрешение у Минкоммерции: в случае если доходы всех объединяющихся сторон в Китае и за его пределами в предыдущем году составили свыше 10 млрд юаней, если доходы двух из объединяющихся предприятий в предыдущем году в КНР составили свыше 400 млн юаней.

В АЗК прописана процедура рассмотрения Минкоммерции соответствующих заявок. Срок рассмотрения – 30 дней. В течение этого периода Министерство может либо дать согласие, либо заявить о продлении процедуры на дополнительные 90 дней, а затем еще на 60 дней. Таким образом, Минкоммерции имеет право рассматривать заявку до полугода. При этом, если оно не объявляет о своем решении и не заявляет о продлении процедуры, слияние может беспрепятственно состояться. В установленные сроки Минкоммерции должно учесть множество финансово-экономических факторов: количество акций, которыми участники сделки располагают на соответствующих рынках, уровень монополизации данной области, возможные последствия для других участников рынка и потребителей, а также влияние на сопряженные отрасли и др.

При этом Минкоммерции располагает достаточной свободой действий при вынесении решения. Так, оно может запретить сделку, если посчитает, что она повлечет за собой снижение уровня конкуренции, однако и разрешить ее, в случае монополизации рынка, если сочтет, что это принесет общественную пользу.

Кроме того, Минкоммерции имеет право инициировать расследование любых слияний и поглощений, даже если последние не подпадают под упомянутые выше условия. Наиболее вероятно, что Минкоммерции будет осуществлять мониторинг рынка на предмет соответствия сделок.

Важно отметить, что в АЗК вводится понятие «национальной безопасности». Соглашение о слиянии иностранного предприятия или предприятия с иностранным капиталом с китайским предприятием, влияющим на национальную безопасность, будет также расследоваться Минкоммерции. Однако в АЗК не дается определения «национальной безопасности», что предоставляет китайским властям достаточно широкую свободу действий. Важной частью АЗК является определение монопольных сделок – «соглашений, решений или других концентрационных действий, которые могут повлечь за собой устранение или снижение конкуренции в КНР». В соответствии с АЗК, соглашения, заключенные за пределами Китая, но «устраняющие или снижающие конкуренцию в КНР», также подпадают под действие АЗК. Таким образом, соглашение, заключенное в России российскими компаниями, теоретически, может рассматриваться Минкоммерции КНР, прежде чем вступить в действие на территории Китая.

Следующие виды соглашений запрещены АЗК:

• установка фиксированных цен;

• наложение ограничений на производство или продажи;

• разделение рынка на сферы влияния;

• ограничение на использование новых технологий или разработку новых продуктов;

• установка фиксированной или минимальной розничной цены;

• коллективные бойкоты.

Этот список в дальнейшем может быть дополнен. Важно отметить, что подобные соглашения считаются незаконными не сами по себе, а только в случае, если они «снижают конкуренцию». При этом существует ряд исключений. Подобные соглашения будут считаться законными, если они будут способствовать:

• разработке новых технологий;

• стандартизации продукции;

• усилению конкурентоспособности малых и средних предприятий;

• служить общественным интересам и защите окружающей среды;

• защищать законные интересы международной торговли;

• поддерживать рынок во время экономического спада.

Если компания попытается доказать, что заключенное соглашение относится к исключениям, ей также придется привести доказательства того, что потребители окажутся в выгодной позиции. Данное предписание не распространяется на исключения, связанные с новыми технологиями.

В АЗК нормативные положения по картельным сговорам выделены в отдельную главу, в которой прописаны определения картельных соглашений, формы картельных соглашений, исключения из картельных соглашений и нормативные требования относительно картельных соглашений, заключенных отраслевыми объединениями. Также в составе нормативных положений о правовой ответственности определена политика смягчения наказания.

Что касается форм картельных соглашений, то в АЗК перечисляется ряд конкретных форм и также вводятся универсальные нормы. Определены пять типичных форм горизонтальных картельных соглашений: установление или изменение цены товаров; ограничение выпуска или продаж товаров; раздел рынка продаж или закупок сырья; ограничение приобретения новых технологий или новых средств, или разработок новых технологий или продуктов; и бойкоты. Также приведены две типичные формы вертикальных картельных соглашений: установление цены товара для перепродажи третьей стороне и ограничение минимальной цены товара для перепродажи третьей стороне. Универсальные нормы касаются «прочих картельных соглашений, признанных Антимонопольным ведомством при Государственном Совете». Основная цель определения универсальных норм по картельным соглашениям – обеспечить лучшее соответствие законодательных норм практическим потребностям. Учитывая комплексность экономической деятельности, в законе сложно отразить все возможные формы картельных соглашений. Благодаря универсальным нормам, уполномоченный орган антимонопольного регулирования может признать другие соглашения помимо перечисленных в законе.

Исходя из реальных экономических условий и с учетом международной общепринятой практики в АЗК определяется система исключений.

Исключения возможны при наличии следующих шести обстоятельств:

1) картельные соглашения допускаются с целью совершенствования технологий и разработки и развития новых продуктов;

2) картельные соглашения допускаются с целью усовершенствования качества продукции, сокращения издержек, повышения эффективности, унификации характеристик или стандартов продукции, или реализации профессионального разделения труда;

3) картельные соглашения допускаются с целью повышения производительности труда и конкурентоспособности среднего и малого бизнеса;

4) картельные соглашения допускаются с целью обеспечения интересов общества, как то: энергосбережение, охрана окружающей среды, оказание помощи жертвам чрезвычайных ситуаций и пр.;

5) картельные соглашения допускаются с целью смягчения последствий существенного сокращения объема продаж или очевидно избыточного производства в условиях экономического спада;

6) картельные соглашения допускаются с целью обеспечения обоснованных интересов при международной торговле или международном экономическом сотрудничестве.

При этом компании, которым предоставлены исключения, должны дополнительно доказать, что потребители выигрывают от выгоды, возникающих в связи с осуществлением соглашения, и соглашение не приведет к существенному ограничению конкуренции на соответствующем рынке.

В целом, АЗК вводит жесткие стандарты по исключениям. К компаниям предъявляются жесткие требования по представлению доказательств. Так, маловероятно, чтобы исключения были предоставлены для установления цены, ограничения выпуска или раздела рынка, и в международной практике такие действия классифицируются как классические картели.

Доминирующее положение на рынке само по себе не противоречит АЗК. Увеличение масштабов операций законным образом признается нормальным процессом. Незаконным считается злоупотребление доминирующим положением для ущемления прав конкурентов.

Доминирующее положение определяется как ситуация, в которой компания может устанавливать цену, количество выпускаемой продукции, влиять на другие параметры рынка и не пускать на рынок конкурентов. Злоупотребление возникает тогда, когда компания контролирует значительную долю рынка: одна компания контролирует 50 и более процентов рынка, две компании контролируют 66,6 и более процентов, три компании – 75 и более процентов. Когда компания занимает менее 10 % рынка, считается, что она вообще не занимает доминирующее положение. Стоит отметить, что государственные предприятия не исключаются из сферы применения АЗК, и они также могут быть привлечены к ответственности за злоупотребление доминирующим положением. Злоупотребление заключается в продаже товаров по несправедливо завышенной или покупке по несправедливо заниженной цене; отказе сотрудничать с компанией без убедительных на то причин, принуждение торговать эксклюзивно и т. д.

В ст. 55 АЗК утверждается, что в цели АЗК не входит надзор за соблюдением прав интеллектуальной собственности, однако АЗК может быть применен в случае, если обладатель интеллектуальных прав, злоупотребляя своим доминирующим положением, будет стремиться к ущемлению конкуренции.

Ответственность за исполнение АЗК возложена на Антимонопольный комитет Госсовета КНР. Он состоит из трех органов, каждый из которых занимается своей областью: Минкоммерции отвечает за слияния и поглощения, Государственный комитет по развитию и реформе – за монопольные соглашения и злоупотребление доминирующим положением в области ценообразования, Государственное промышленно-торговое административное управление – за монопольные соглашения и злоупотребления доминирующей позицией в неценовых областях.

АЗК предусматривает наказания за нарушения закона. Максимальный штраф может достигать 10 % годовых доходов. Также предусматривается конфискация прибылей, нажитых незаконным путем. В отношении компаний, отказывающихся предоставлять соответствующую информацию или предоставляющих фальшивые данные, может быть применено уголовное наказание. При этом если компания идет на сотрудничество со следствием, наказание может быть смягчено.

АЗК предусматривает исключения для жизненно важных областей экономики, таких как телекоммуникации, энергетика и банковское дело. Предприятия этих областей имеют свои специальные обязательства, например, действовать в интересах общества и не наносить ущерб интересам потребителей.

Злоупотребление административной властью с целью устранения или ограничения конкуренции – особая проблема, стоящая перед Китаем в переходный период развития экономики. Согласно теории и общепринятой международной практике, решение данной проблемы не является основной задачей антимонопольного законодательства. Опыт ряда стран с переходной экономикой также показывает, что антимонопольное законодательство не дает фундаментального решения данной проблемы. Злоупотребление административной властью с целью устранения или ограничения конкуренции деформирует механизм конкуренции и нарушает законные права и интересы хозяйствующих субъектов и потребителей, нанося определенный вред как экономическая монополия.

Поэтому для обеспечения защиты конкуренции между основными участниками рынка и равных экономических условий на рынке в АЗК введен особый раздел по злоупотреблению административной властью с целью устранения или ограничения конкуренции. Любой административный орган или организация, которая согласно законодательству или административным нормативным актам имеет полномочия по ведению государственных дел, не может злоупотреблять административной властью и ограничивать или устранять конкуренцию.

В целях унифицированного исполнения АЗК предписывает, что Государственный Совет формирует Антимонопольную Комиссию, которая организовывает, координирует и руководит проведением мероприятий по обеспечению соблюдения антимонопольного законодательства. Вскоре после принятия АЗК Центральным Правительством была создана Антимонопольная Комиссия при Г осуд арственном Совете. Председателем Комиссии является Ванг Квишан, вице-премьер Государственного Совета; вице-председателями являются министр торговли, председатель Комиссии по национальному развитию и реформам, министр Государственного торгово-промышленного административного управления и заместитель генерального секретаря Государственного Совета. Кроме трех вышеуказанных органов, обеспечивающих исполнение антимонопольного законодательства при Государственном Совете, Комиссия также включает 14 членов, представляющих другие ведомства, в том числе Министерство промышленности и информационных технологий, Министерство финансов, Министерство транспорта, Комиссию по надзору и управлению государственными активами при Государственном Совете и Государственный Офис по интеллектуальной собственности.

Согласно АЗ К, обеспечение соблюдения антимонопольного законодательства подлежит контролю Центрального Правительства и осуществляется органами антимонопольного правоприменения, назначенными Государственным Советом. В соответствии с законами и положениями, изданными Государственным Советом, в Китае три органа имеют полномочия антимонопольного контроля. Комиссия по национальному развитию и реформам занимается расследованием поведения, связанного с установлением монопольных цен; Министерство торговли проводит проверки уровня рыночной концентрации в целях антимонопольного регулирования; Государственное торгово-промышленное административное управление отвечает за применение антимонопольного права в сфере картельных соглашений, злоупотребления рыночным положением и использования административной власти для ограничения или ликвидации конкуренции (за исключением установления монопольных цен).

ГТПАУ КНР отвечает за руководство работой торгово-промышленной административно-управленческой деятельности во всей стране, руководит деятельностью торгово – промыш – ленных административно-управленческих органов на уровне ниже провинции.

Основные функции ГТПАУ КНР:

• Отвечает:

– за работу, контроль и управление рынков, административное соблюдение законности, составляет соответственный проект законов, разрабатывает правила и политики торгово-промышленного административного управления;

– за регистрацию разных предприятий, сельскохозяйственных крестьянских профессиональных кооперативов, единиц и личностей, занимающихся хозяйством, постоянных иностранных агентств (районных предприятий и других, за их контроль и управление, несет ответственность за расследование и наказание, воспрещение хозяйства без лицензии в соответствии с законами);

– за соблюдение законности взаимодействия монополии,

В соответствии с законами расследует и наказывает недобросовестную конкуренцию, коммерческий подкуп, контрабанду и другие экономические преступления.

• Несет ответственность за нормирование и поддержку хозяйственного порядка разных рынков и соответствие с законами, отвечает за контроль и управление действий рыночной торговли и сетевой торговли товаров соответственного обслуживания.

• В соответствии с законами реализует административный контроль и управление контрактами, отвечает за управление регистрацией заложенных ценностей, отвечает за организацию, контроль и сопровождение аукционов, отвечает за расследование и наказание мошенничества и других противоправных действий.

• Руководит развитием рекламной индустрии, отвечает за работу и контроль, управление рекламной деятельности.

• Отвечает за регистрацию товарных знаков, защиту специального права товарных знаков и наказание действий, нарушающих право товарных знаков в соответствии с законами, обработки спорных дел товарных знаков, укрепление признания и защиты известных товарных знаков.

• Организует руководство классификационным управлением рыночной доверенностью предприятий, индивидуально – промышленных торговцев, товарного обмена, изучает, анализирует, опубликовывает основную информацию, регистрационную информацию товарных знаков и другую информацию о регистрации рыночных субъектов в соответствии с законами, оказывает информационные услуги правительственных решений и общественности.

• Отвечает за обслуживание, контроль и управление хозяйством индивидуальных торгово-промышленных и частных предприятий.

• Развивает международное сотрудничество и обмен в области торгово-промышленного административного управления.

• Руководит работой торгово-промышленной административной управленческой деятельности во всей стране.

• Организует другие дела по поручению Госсовета.

Внутренняя организация и единицы прямого подчинения ГТПАУ КНР:

• Департамент правовых норм, управление соблюдения законности противодействия монополии и недобросовестной конкуренции

• Управление контроля непосредственных продаж

• Управление защиты прав и интересов потребителей

• Департамент управления рыночными нормами

• Департамент контроля и управления продуктовым оборотом

• Управление регистрацией предприятий

• Управление регистрацией иностранных предприятий

• Департамент контроля и управления рекламой

• Департамент международного сотрудничества

• Управление товарных знаков

• Управление проверки и оценки товарных знаков

• Канцелярия.

В качестве органа управления ГТПАУ выполняет обязанности согласно законодательству и принимает следующие меры, направленные на углубление антимонопольного контроля, открывая новые перспективы антимонопольного регулирования:

1. Интенсивное формирование органов, обеспечивающих исполнение антимонопольного законодательства, и совершенствование динамичный механизм антимонопольного контроля:

– должно усиливаться формирование органов антимонопольного контроля при Торгово-промышленном административном управлении провинции. В соответствии со сложившейся системой административного управления промышленности и торговли в Китае следует сформировать вертикаль управления. Для работы в органах антимонопольного контроля провинции необходимо отбирать по всей провинции талантливых работников, в целом зарекомендовавших себя весьма положительно и обладающих хорошими навыками правоприменения, чтобы соответствовать требованиям, предъявляемым к антимонопольному регулированию в новых условиях;

– необходимо совершенствовать динамичный механизм антимонопольного контроля и использовать эффект синергии, возникающий благодаря внутреннему и внешнему сотрудничеству. В рамках внутреннего сотрудничества деятельность Торгово-промышленного административного управления должна быть связана с Центром по приему жалоб и составлению отчетов;

– необходимо создать развитую сеть антимонопольного контроля, добросовестно принимать жалобы и заявления участников рынка и населения и без задержки выносить решения по рассматриваемым делам. В плане внешнего сотрудничества необходимо выработать механизм уведомления и совместного расследования дел экономического характера с другими органами правоприменения с целью объединения ресурсов;

– необходимо продолжать развивать сотрудничество и обмены в области регулирования рынка на приграничных территориях. С одной стороны, Торгово-промышленное управление города Чаньчунь должно обмениваться информацией в области антимонопольного контроля со своими коллегами в российском пограничном городе в целях дальнейшей нормализации пограничной торговли между двумя странами и расширения масштабов сотрудничества по обеспечению соблюдения антимонопольных норм на приграничных территориях. С другой стороны, Городские Управления промышленности в Янбьянь, Тонгуа и Бэйшан должны внедрять и совершенствовать механизмы сотрудничества в области регулирования рынка на приграничных территориях.

2. Повышение уровня подготовки, наращивать международные обмены и сотрудничество в области антимонопольного регулирования для его усовершенствования:

– необходимо усилить подготовку по Антимонопольному закону. Принимать участие в тренингах и семинарах, организуемых ГТПАУ КНР, чтобы лучше понимать положения Антимонопольного закона. Организовать тренинги и обсуждения, в которых участвуют все ключевые сотрудники, занимающиеся антимонопольным регулированием в провинции, с целью углубленного изучения Антимонопольного закона и правильного определения монополистического поведения;

– необходимо развивать международные обмены и сотрудничество в области антимонопольного регулирования;

– необходимо активно совершенствовать стандарты и эффективность антимонопольного регулирования для выявления и расследования монополистического поведения в процессе конкуренции на рынке.

3. Расширение исследования условий рыночной конкуренции в ключевых отраслях закладывает солидную основу для антимонопольного регулирования:

– с учетом реальной ситуации в провинции Хейлунцзян необходимо активнее проводить исследования рынка, чтобы своевременно выявлять новые проблемы, связанные с рыночной конкуренцией, понимать условия конкуренции в основных отраслях и секторах, определять ключевые области антимонопольного регулирования, вырабатывать контрмеры, вносить предложения и вовремя отчитываться перед ГТПАУ КНР;

– необходимо в четком соответствии с Антимонопольным законом и дополнительными нормативными положениями должным образом принимать, проверять, документировать, расследовать и рассматривать жалобы;

– согласно требованиями к долгосрочному механизму контроля, включая публичность, осведомленность, рекомендации и контроль, нужно вести колонки вопросов и ответов в СМИ и проводить семинары для представителей ключевых отраслей с целью активной пропаганды Антимонопольного закона и дополняющих нормативных положений через СМИ и Интернет, чтобы участники рынка и потребители полностью осознавали важность Антимонопольного закона и вред монополии. Это поможет создать благоприятную атмосферу для антимонопольного регулирования.

Таким образом, с принятием Закона о недобросовестной конкуренции в Китае поощряется эффективная конкуренция и устраняется недобросовестная конкуренция между компаниями.

С принятием Антимонопольного Закона в Китае КНР проанализировали прошлый опыт антимонопольного регулирования и совершенствование регулирования и расширение публичности, что является ключевыми факторами улучшения контроля за исполнением конкурентного законодательства и развития эффективной конкуренции.

Большое значение придается повышению качества работы как основе для усиления воздействия публичности и ключевому элементу содействия развитию эффективной конкуренции и использования разнообразных мер правовой защиты для поддержания добросовестной конкуренции на рынке.

Приоритетное значение придается формированию механизма для рассмотрения трансграничных нарушений и обучению русскому языку

Большое внимание уделяется расследованию дел. Это решающий фактор расширения публичности и важный элемент содействия развитию эффективной конкуренции.

С момента вступления АЗК в силу были неоднократные случаи его применения. Интересно отметить, что первое антимонопольное дело в Китае было возбуждено против государственного органа, а именно против Главного государственного управления по контролю качества, инспекции и карантину.

Управление создало сайт, на котором призвало регистрироваться производителей 69 видов продукции с тем, чтобы потребители могли интерактивно контролировать качество продукции. Ежегодная плата за регистрацию составила 600 юаней, в результате сайт заработал 36 млн юаней. Однако, как выяснилось, 30 % акций компаний, занимающихся сайтом, принадлежало самому управлению. На этом основании 4 компании-разработчика программного обеспечения попали в суд. Кроме того их интересы были ущемлены в связи с тем, что компания, обслуживающая управление, стала фактически монополистом на рынке подобных услуг. Несмотря на то, что действия компаний, судившихся с управлением, были с восторгом приняты в СМИ, их претензии были отклонены судом. Многие аналитики усмотрели в этом негативную тенденцию развития антимонопольных дел в Китае, в особенности, связанных с госорганами.

Пример 2.1

Поглощение бельгийской пивоваренной компанией Inbev Sa китайских активов американской пивоваренной компании Anheuser-Busch Со.

Сделка стала частью международного слияния крупнейших пивоваренных компаний, причем обе компании занимали значительное место в китайском пивоварении (стоит отметить, что КНР еще в 2001 г. обогнав США, заняла первое место в мире по количеству употребляемого за г. пива). Например, Inbev Sa на момент сделки контролировала 27 % акций компании «Циндао». В соответствии с законом компании 27.10.2008 г. подали заявку на слияние в Минкоммерции. Через 22 дня Минкоммерции ее одобрило. Известно, что в течение этого периода Минкоммерции не только несколько раз запрашивала дополнительную информацию у компаний, но и организовывало специальные семинары, на которые приглашались специалисты из сопряженных со сделкой областей.

Пример 2.2

Китайский поисковик «Baidu» занимает 68 % китайского рынка поисковиков (для сравнения, Google – только 22 %).

В этих условиях, как утверждает сторона обвинения, «Baidu» злоупотребил доминирующей позицией. Поисковик стал не только показывать первыми странички тех компаний, которые за это заплатили, не уведомляя пользователя (обычно рекламные ссылки отделяются от некоммерческих), но и стал блокировать сайты компаний, не заплативших деньги, что уже можно определить как шантаж. Группа юристов, представляющая интересы сайтов, сообщила, что при поддержке более чем 50 компаний инициирует по данному делу антимонопольное расследование. Если правозащитникам удастся заручиться поддержкой не менее чем 100 компаний, они оформят групповой иск.

Baidu, который активно поддерживается правительством Китая, отрицает большинство обвинений в свой адрес. В скором времени поисковик намерен запустить новую систему рекламы, в которой платные ссылки будут обозначены более четко. По словам CEO компании Робина Ли, руководством были предприняты шаги по выявлению виновных.

Пример 2.3

Под прицелом антимонопольного расследования оказалась и компания «Microsoft». В этом случае может быть применена часть АЗК о злоупотреблении правами интеллектуальной собственности. Кроме того, американскому монополисту, возможно, предъявят обвинения в несправедливом завышении цен на свою продукцию, которая в КНР стоит дороже, чем в США.

В марте 2009 г. было принято первое в китайской правовой практике решение, в соответствии с которым, запрещалось поглощение одной компании другой. Решение касалось приобретения американской компанией «Coca-Cola» китайской компании «Хуэйюань».

Пример 2.4.

Компания «Хуэйюань» является крупнейшим в стране предприятием по производству натуральных соков. Ее продукция занимает 45 % рынка. 3.09.2008 г. компания объявила, что Банк Голландии по поручительству компании «Atlantic Industries» (дочерняя компания «Coca-Cola») приобретает все находящиеся в обороте акции компании вместе с ее долговыми обязательствами. Общая сумма приобретений должна была составить 17,92 млрд, гонконгских долларов (2,4 млрд, долларов США). Информация вызвала недовольство среди других производителей соков и газированных напитков, поскольку в результате поглощения американская компания заняла бы доминирующие позиции в обоих сегментах рынка безалкогольных напитков. В 2007 г. «Coca-Cola» уже начала выход на китайский рынок соков через одну из своих дочерних компаний, предложив напитки под брендом «Мэйчжи юаньгао лидж». По требованию властей компания «Coca-Cola» 18–19 сентября в 2 этапа передала в Минкоммерции КНР необходимый комплект документов для проведения антимонопольного расследования.

Для организации проверки Министерство сформировало рабочую группу, в которую вошли не только представители министерства, но и представители Комиссии по правовым вопросам ПК ВСНП (постоянный комитет всекитайского собрания народных представителей), некоторых академических центров и высших учебных заведений, специализирующихся на антимонопольном праве. 20 ноября было заведено дело и началось предварительное расследование, рассчитанное на 30 дней. По его результатам 20 декабря рабочая группа преступила к проведению основного расследованию сроком 90 дней.

18.03.2009 г. был опубликован Приказ Минкоммерции КНР № 22, в котором говорилось о том, что на сделку между компаниями «Coca-Cola» и «Хуэйюань» накладывается запрет. Отрицательное решение по делу «Coca-Cola» объяснялось тем, что в результате приобретения был бы нанесен «серьезный» удар по «здоровой» конкуренции на рынке безалкогольных напитков, что в свою очередь окончательно поставило бы национальных производителей в неравные с иностранными производителями условия. Кроме того, отказ объяснился тем, что следствием реализации сделки могло бы стать повышение цен на продукцию, ограничение ее ассортимента, что в конечном счете, ударило бы по интересам конечных потребителей и общества в целом.

В связи с негативной реакцией на решение китайского правительства в иностранных средствах массовой информации и обращения со стороны американского посольства 19 марта официальный представитель МИД КНР Цинь Ган заявил, что решение принималось на основе АЗК и является объективным. При этом он подчеркнул, что политика открытости внешнему миру и привлечение иностранных инвестиций остается без изменений. В тот же день позицию правительства повторила официальный представитель Минкоммерции КНР Яо Цзянь. Она указала на то, что решение по делу «Coca-Cola» не имеет отношения к политике в сфере иностранных инвестиций и не является формой протекционизма. Как отметила Яо Цзинь, речь идет о сохранении условий для справедливой конкуренции и защите законных интересов потребителей. При этом она сослалась на антимонопольную практику других стран мира.

Руководство «Coca-Cola» выразило сожаление по поводу отказа в праве приобрести другую компанию, однако подчеркнуло, что с уважением относится к решению местных властей, а руководство китайской компании заверило, что, несмотря на отказ, компания продолжит производство соков в нормальном режиме.

Решение по делу компании «Coca-Cola» стало первым отрицательным и одновременно показательным решением правительства КНР в рамках сравнительно «молодого» антимонопольного законодательства страны.

Вследствии проведения правительством политики реформ и открытости внешнему миру начался выход иностранных компаний на китайский рынок. После публикации в 2003 г.

Временного положения о приобретении иностранными инвесторами национальных копаний Министерством коммерции уже одобрено 4966 сделок. В настоящее время 21 из 28 отраслей промышленности иностранному капиталу принадлежит основная доля активов. В акционерном капитале

пяти ведущих предприятий в каждой из этих отраслей присутствует иностранный капитал. Если говорить о сегменте безалкогольных напитков, то из 8 существовавших раньше крупнейших предприятий страны 7 предприятий уже полностью выкуплены иностранным капиталом и вошли в структуру предприятий с его участием. Известные раньше среди китайских покупателей торговые марки перестали существовать.

С момента вступления в силу АЗК дело «Coca-Cola» стало вторым рассмотренным делом в отношении иностранной компании и первым делом, по которому было принято отрицательное решение.

Только за первые восемь месяцев действия закона министерством было получено 40 заявок, из которых 29 подлежали антимонопольному расследованию. По результатам проверки первых 24 в отношении 23 вынесено положительное решение, по одному («Coca-Cola») – отрицательное.

Все это свидетельствует о том, что китайская сторона в целом заинтересована в привлечении иностранных инвестиций в экономику страны и положительно относится к укрупнению производственных мощностей национальной промышленности. Однако в отдельных случаях, когда речь идет о сохранении на рынке определенного баланса, она будет занимать позицию, призванную защитить внутренний рынок от доминирования какой-либо иностранной компании.

Пока АЗК находится на начальной стадии своего применения, однако уже сейчас многие аналитики заявляют о его недостатках.

Во-первых, то, что функции Антимонопольной комиссии поделены между тремя различными органами государственной власти. Это может внести неясность в вопрос об ответственности за принятые решения, и существенно затормозить работу комиссии.

Во-вторых, многие понятия в АЗК определены недостаточно точно. Например, нет определения «национальной безопасности», так что остается неясным кто и как будет определять, относится ли данное предприятие к числу жизненно важных или нет. Несмотря на то, что в АЗК приведены точные количественные показатели, эксперты утверждают, что понятие «доминирующего положения» на рынке более широкое и неоднозначное.

В-третьих, по мнению практикующих в Китае юристов, антимонопольные дела в КНР могут быть затянуты на годы. Закон нуждается в специальных пояснениях, уточняющих процедуру в конкретных областях его применения.

2.1.6. О подготовке специалистов по конкурентному праву

В рамках международной конференции по конкуренции стран БРИК в 2009 г. в Казани неоднократно поднимался вопрос о подготовке специалистов в области конкуренции. В дискуссии принимали участие более 20 стран.

Приведем лишь некоторые выступления, которые свидетельствуют о назревшей необходимости включать в учебные программы учебных заведений дисциплину «Конкурентное право» или «Антимонопольное законодательство».

В настоящее время конкурентное право в России не является самостоятельной научной дисциплиной и не преподается отдельным курсом в большинстве российских высших учебных заведений.

Целенаправленно подготовкой специалистов в сфере антимонопольного законодательства в нашей стране стали заниматься совсем недавно и только на базе Государственного университета – Высшей школы экономики (ГУВШЭ), где создана кафедра, на которой преподают специалисты ФАС России.

Тем не менее, можно отметить, что начало этому процессу положено, и есть надежда, что опыт ГУВШЭ будет перениматься другими учебными заведениями.

Изучение студентами полномочий и деятельности конкурентных органов власти, так же как и важности самой рыночной конкуренции, гарантирует, что студенты познакомятся с правилами конкуренции до того, как окончат вуз и начнут работать.

Опытом взаимодействия с научным сообществом поделились и специалисты антимонопольных органов отдельных стран БРИК, присутствующих на конференции в Казани.

Бразилия

Административный совет Бразилии по экономической защите публикует руководство для студентов «Защита конкуренции в Бразилии» в сотрудничестве с некоммерческой организацией, управляемой предпринимателями, которые ищут тренинговые возможности для студентов.

Цель руководства – обеспечить студентов как будущих деловых людей знаниями об институтах, ответственных за защиту конкуренции, и знаниями, как конкурентный закон соотносится с национальной конкурентоспособностью страны.

Европейский союз

Генеральная дирекция по конкуренции Европейской комиссии вовлечена в постдипломное обучение студентов по специализации «бизнес-администрирование».

Испания

Конкурентный орган Испании регулярно участвует в университетских курсах и курсах в бизнес-школах, посылая туда генерального директора по конкуренции, его заместителей и других представителей ведомства для разговора о конкурентном законе и его применении.

Турция

Турецкий конкурентный орган считает университетских студентов будущими предпринимателями, чиновниками, юристами и служащими. Конкурентное ведомство поручает некоторым своим экспертам делать презентации для постдипломных программ, организованных университетами. Оно также участвует в студенческих программах юридического факультета Университета Анкары, посылая своих экспертов для чтения лекций по делам по закону о конкуренции.

Замбия

Комиссия по конкуренции Замбии обычно приглашается студенческими органами для рассказа о своей деятельности и функциях. В свою очередь, студенты – особенно те, которые обучаются по бизнес-дисциплинам, могут посетить ведомство, чтобы получить больше информации.

Россия

В феврале 2007 г. руководитель Федеральной антимонопольной службы Игорь Артемьев и ректор Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России Анатолий Торкунов подписали соглашение о сотрудничестве между ФАС России и МГИМО (У).

Соглашение закладывает основы для тесного взаимодействия между ФАС России и МГИМО (У) в академической и научной сферах и предусматривает совместную разработку методических и аналитических работ, дополнительную профессиональную подготовку экспертов ФАС России, а также участие МГИМО (У) в деятельности экспертных советов, действующих при антимонопольном ведомстве.

ФАС России привлекает представителей науки к обсуждению имеющихся проблем в сфере конкуренции и поиску возможных путей их решения, модернизации законодательства и проведению анализов рынков.

Теоретические исследования в сфере конкуренции, научный взгляд на проблемы, знание мирового опыта и представление о ситуации с развитием конкуренции в России, которыми делятся представители науки, позволяют российскому антимонопольному органу формировать свою законодательную базу и правоприменительную практику на самом высоком уровне, отвечающем лучшим европейским образцам.

Безусловно, ФАС России использует мощный научный потенциал не только при разработке законодательных новелл, но и при решении проблем, вынесенных на обсуждение экспертных советов при ФАС России.

В 2009 г. подписан и успешно реализуется договор между руководством ФАС и РЭУ им Г.В. Плеханова о прохождении преддипломной практики студентами РЭУ в подразделениях ФАС, кроме того, в деятельности экспертных советов ФАС принимают участие преподаватели – профессоры кафедр правовых дисциплин РЭУ им. Г.В. Плеханова.

2.2. История создания российского законодательства по защите конкуренции в России

Учащийся должен овладеть навыками ориентации в действующем российском законодательстве, знать основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений, овладеть навыками квалифицированного применения соответствующих правовых норм.

Антимонопольное законодательство в России развивалось крайне неравномерно. Первые монополии в России появились в конце XIX века. Это были, например, Союз рельсовых фабрикантов и некоторые другие союзы. Но самое интересное заключается в том, что эти монополии создавало само государство для тех отраслей, которые играли особую роль в государственной хозяйстве: транспорт, металлургия, нефтяная промышленность.

Первая попытка создания антимонопольного законодательства случилась в 1908 г., когда за его основу был взят действовавший на тот момент в США закон Шермана. Но закон так и не был принят, чему в немалой степени поспособствовали именно организации российских предпринимателей.

На время первой мировой войны и Октябрьской революции о всяких монополиях, да и многих производствах, забыли.

В бывшем Советском Союзе появилась своеобразная монополия – командная экономика, которая была построена на принципах директивного планирования, государственного ценообразования, централизованного распределения материальных ресурсов. Эти принципы не допускали саму мысль о конкуренции. Госплан и Госснаб устанавливали правила работы всех ведомств, министерств и предприятий. Государственная монополия практически не давала шанса присутствовать на рынке. Да и свободному конкурентному рынку шанса тоже не давала.

В 1990 г. был организован Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Толчок для этого дало принятие Закона Российской Советской Социалистической Федеративной Республики «О республиканских министерствах и государственных комитетах РСФСР». Фактически становление антимонопольной политики происходило одновременно с либерализацией экономики, приватизацией, формированием рыночных отношений.

История антимонопольного регулирования началась 22.03.1991 г. после принятия Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» – это первый этап российского конкурентного законодательства.

Закон определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения, пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках. Были определены основные задачи государственной конкурентной политики: содействие формированию рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства; предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства.

При разработке данного Закона учитывался не только зарубежный опыт антимонопольного регулирования и развития конкуренции, но и особенности правовой системы, а также переходного состояния экономики Российской Федерации. Анализ теоретических взглядов на экономическую сущность монопольных и конкурентных рынков позволяет сделать вывод о том, что в российской экономике преимущество конкуренции более ограничены и менее очевидны, чем в странах с развитой рыночной экономикой.

Во-первых, достоинства монополий в российской экономике во многом отождествляются с преимуществами крупных стабильных производств, обеспечивающих социальную защиту членов трудового коллектива, выпуск долговечной и недорогой продукции.

Во-вторых, негативное проявление конкуренции в отечественной экономике во многом ассоциируются с общим снижением уровня жизни подавляющего большинства людей. При разработке методов борьбы с монополизмом учитывались особая форма высокомонополизированной экономики России и основополагающая концепция запрета не самого монопольного положения, а злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В июле 1991 г. был создан Государственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, позже – Государственный антимонопольный комитет, затем – Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, в 2004 г. преобразованное в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России, далее также – ФАС РФ) (Примечания автора: – Мартыненко Г.И. с 1991 г. работала начальником отдела анализа товарных рынков в созданном антимонопольном ведомстве (ГКАП РФ). Полномочия антимонопольного органа напрямую определялись Законом о конкуренции.

На первом этапе развития антимонопольного регулирования сложилось довольно нечеткое разграничение сфер деятельности и полномочий между антимонопольной и экономической политиками, реализуемыми российским государством. Одна политика нередко вмешивалась и подменяла собой другую, выполняя не свойственные ей функции и неся на себе не характерные для нее виды ответственности. Это во многом предопределило пассивный характер антимонопольной политики. Поскольку на первом этапе реформ главным направлением являлась демонополизация экономики на уровне страны в целом, то промышленная политика разгосударствления и приватизации взяла на себя функции борьбы с монополиями. Антимонопольное регулирование на практике оказалось вне сферы деятельности антимонопольной политики, которая вначале носила главным образом формально-законодательный характер. Этим объясняется, в частности, и то, что антимонопольная политика ограничивалась в основном государственным регулированием ценообразования.

Несмотря на определенные успехи, достигнутые на первом этапе: понимание необходимости антимонопольной политики, формирование органов антимонопольного регулирования, разработка и принятие законов, обеспечивающих юридическую регламентацию антимонопольной политики, – накопленный опыт расследования дел по фактам нарушений антимонопольного законодательства показал, что Закон не в полной мере приспособлен к экономическим процессам, происходящим в России, и уже в 1993 г. стала очевидной необходимость его существенного обновления и дополнения.

С этого момента начался второй этап – формирование конституционных основ конкурентного законодательства. Конституция Российской Федерации (12.12.1993 г.) гарантировала единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции. При этом понятие «поддержка конкуренции» трактуется в Конституции в соответствии с Законом о конкуренции. Таким образом, новая российская Конституция закрепила правовые начала в регулировании конкуренции, заложила правовой фундамент для формирования цивилизованного рынках.

Третий этап в развитии конкурентного законодательства начался в 1994 г. в связи с принятием нового Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Так, ч. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В этот период были приняты постановление Правительства РФ «О государственной программе демонополизации экономики и развитии конкуренции на рынках Российской Федерации» (1994 г.) и Федеральный закон «О естественных монополиях» (1995 г.). Эти нормативные акты определили долгосрочную стратегию развития антимонопольного регулирования и придали ему необходимую системность.

Изменения конституционного и гражданского законодательства обусловили необходимость дальнейшего внесения изменений в Закон о конкуренции, которые были приняты в 1995 г.

В 1995 г. был принят Федеральный закон от 18.03.1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе», входящий в состав антимонопольного законодательства и устанавливающий правила поведения фирм на рынке рекламной продукции.

Одиннадцатилетняя практика действия данного закона продемонстрировала как сильные, так и слабые стороны его применения при становлении и функционировании цивилизованного рынка рекламы в России. Однако маркетинговые стратегии компаний, направленные на активизацию продаж и продвижение товаров на рынках, все активнее включают в свою практику новые технологии и инструменты, не подпадающие под действие регулятивных механизмов существующего рекламного законодательства. Общественность стала настойчиво выступать за ужесточение государственного регулирования рекламной деятельности, что оказало существенное влияние на разработку и принятие нового Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Началом четвертого этапа в развитии антимонопольного регулирования в России можно считать август 1998 г., когда после финансового кризиса изменились ориентиры и методы экономической политики. Пришло понимание того, что антимонопольная политика может как способствовать, так и препятствовать проведению и эффективности экономической политики. Появляется новая редакция Закона «О конкуренции…», дополненная многочисленными случаями запрета тех или иных действий фирм. Однако из всех дополнений и изменений в новой редакции по-прежнему лишь две статьи (ст. 17 и 18) касаются поведения фирм: регулирование слияний и поглощений и регулирование приобретений акций компаний, причем в большинстве случаев применение данной статьи носит уведомительный, а не предупредительный характер. Политика демонополизации полностью передается в ведение органов антимонопольного регулирования.

Конкурентное законодательство развивается применительно к новым сферам регулирования. В 1999 г. был принят закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», определивший основные направления конкурентной политики в данной сфере. Он вступил в силу только 1.01.2000 г. Ряд положений этого Закона практически полностью дублировали действующий Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не совершенствуя, а наоборот, усложняя практику его правоприменения. Несмотря на это, важным достижением закона являлось четкое выделение основных понятий финансового рынка (таких как «финансовая услуга», «рынок финансовых услуг», «конкуренция на рынке финансовых услуг», «концентрация капитала на рынке финансовых услуг и др. – ст. 3), которые могут использоваться не только антимонопольными органами, но и соответствующими ведомствами, регулирующими финансовый рынок. В законе выделяются виды поведения финансовых организаций, которые могут трактоваться как проявление недобросовестной конкуренции.

Начиная с 2000 г. особое место в антимонопольной политике России занимают меры, направленные на пресечение антиконкурентных действий государственных органов. В конкурентное законодательство России включены специальные главы, посвященные действиям органов исполнительной власти федерального, регионального и местного уровней, которые могут ограничивать конкуренцию на товарных и финансовых рынках.

Пятый этап в развитии конкурентного законодательства связан с тем, что к 2005 г. стало очевидно, что положения действующего Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» перестали отвечать экономическим и правовым реалиям России и современным международным правовым нормам конкурентного законодательства. В течение двух лет осуществлялась разработка принципиально нового Закона «О защите конкуренции», который был принят в июле 2006 г.

Принятый 26.07.2006 г. Федеральный закон № 135-ФЗ «О защите конкуренции» разработан в целях совершенствования законодательства о конкуренции, в том числе путем создания единых правовых основ для развития и защиты конкуренции на товарных и финансовых рынках.

Обобщая обзор истории законодательства Российской Федерации, можно с уверенностью сказать, что формирование законодательства в основном завершилось.

За последние годы в основном сформированы направления конкурентной политики и система антимонопольного законодательства, охватывающего практически все сферы экономической деятельности, создан профессиональный антимонопольный орган (Федеральная антимонопольная служба России и ее территориальные управления), который может осуществлять новый комплексный подход к реализации антимонопольной и конкурентной политики.

2.2.1. Система антимонопольных органов (ФАС РФ и ТУ ФАС)

В данной теме необходимо изучить функции федерального антимонопольного органа ФАС и его территориальных управлений (ТУ ФАС), анализировать особенности рассмотрения дел по защите конкуренции в регионах.

Для наглядности история антимонопольных ведомств России приведена в виде схемы.

В 1990 г. впервые был законодательно оформлен ведущий антимонопольный орган – Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, образованный в соответствии с Законом РССФР от 14.07.1990 г. «О республиканских министерствах и государственных комитетах РСФСР».

В целях реализации Послания Президента РФ Федеральному собранию 1997 г. в части приведения структуры Правительства РФ и структуры федеральных органов исполнительной власти в соответствии с требованиями экономических преобразований Указом Президента Российской Федерации от 17.03.1997 г. № 249 «О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти» Государственный комитет Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур преобразован в Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации.

В 1998 г. было образовано Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России), которому переданы функции упраздненных органов.

9.03.2004 г. Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства было упразднено, а его полномочия переданы другим ведомствам. Принадлежавшие МАП России функции федерального антимонопольного органа, контроля над деятельностью естественных монополий и над соблюдением законодательства о рекламе перешли к вновь образованной Федеральной антимонопольной службе, руководителем которой стал Игорь Юрьевич Артемьев. Положение о Федеральной антимонопольной службе принято Правительством России 29.07.2004 г.

В соответствии с постановлением Правительства РФ 30.06.2004 г. № 331 «Об утверждения Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Руководство деятельностью Федеральной антимонопольной службы осуществляет Правительство РФ.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями. В ведении ФАС России находится 75 территориальных управлений.

Федеральную антимонопольную службу возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности Правительством РФ.

Структурные подразделения центрального аппарата ФАС РФ.

Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю и надзору за соблюдением законодательства в указанных сферах.

Основными задачами антимонопольных органов являются:

• содействие формированию рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства;

• предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

• государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства.

2.2.2. Функции и полномочия антимонопольных органов

Согласно ст. 22 ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

– обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства;

– выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

– предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства;

– осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией в сфере использования земли, недр, водных и других природных ресурсов, в том числе при проведении торгов, в случаях, предусмотренных федеральными законами;

– осуществляет надзор за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Кроме этого, с февраля 2006 г. на ФАС России возложены функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» устанавливаются основные и дополнительные полномочия антимонопольных органов.

Антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, имеет право выдавать обязательные для исполнения предписания, в установленных законодательством случаях. К субъектам, исполняющим предписания антимонопольного органа, относятся:

• федеральные органы исполнительной власти;

• органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации;

• органы местного самоуправления;

• иные осуществляющие функции указанных выше органов органы или организации;

• государственные внебюджетные фонды;

• должностные лица перечисленных выше органов;

• хозяйствующие субъекты.

Антимонопольный орган вправе предложить федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг, а также Центральному банку РФ привести в соответствие с антимонопольным законодательством принятые ими акты, если такие акты нарушают антимонопольное законодательство, или же направить предложения о прекращение действий данных органов в случае нарушения антимонопольного законодательства.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Антимонопольный орган привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства организации и их должностных лиц, должностных лиц органов государственной власти различного уровня и органов местного самоуправления, должностных лиц государственных внебюджетных фондов, а также физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Антимонопольный орган имеет право обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства и участвует в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %. Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, утвержден постановлением Правительства РФ от 19.02.1996 г. № 154 (ред. от 1.02.2005 г.). В соответствии с ним включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов (независимо от места их государственной регистрации) осуществляются на основании решения Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35 % на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом. Реестр является открытым. Сведения, содержащиеся в Реестре, предоставляются по запросам заинтересованных юридических и физических лиц в порядке, определяемом Федеральной антимонопольной службой. Федеральная антимонопольная служба осуществляет ежег. но публикацию Реестра по состоянию на первое января, в том числе с использованием общероссийских средств массовой информации.

Антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства и в установленном законодательством РФ порядке имеет право обращаться в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Важно отметить, что сотрудники антимонопольного органа в целях выполнения возложенных на них функций имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации, а также в хозяйствующие субъекты для получения в установленном порядке документов и информации, необходимых антимонопольному органу для выполнения возложенных на него функций.

Коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), органы власти (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны по требованию антимонопольного органа представлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления антимонопольным органом его законной деятельности (ст. 25 ФЗ «О защите конкуренции»).

Устранение излишних административных барьеров осуществляется:

– за счет уменьшения перечня видов сделок и действий хозяйствующих субъектов, не оказывающих влияния на состояние конкуренции, для осуществления (заключения) которых требуется предварительное разрешение антимонопольного органа;

– увеличения количества критериев (пороговых значений характеристик хозяйствующих субъектов), на основе которых определяется, подлежит ли сделка или действие предварительному разрешительному контролю;

– передачи с уровня федерального антимонопольного органа на уровень Правительства РФ полномочий издавать подзаконные акты, регулирующие порядок рассмотрения ходатайств и уведомлений о сделках и действиях, подлежащих государственному контролю экономической концентрации.

Сейчас с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия:

1. слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 6 млрд рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 10 млрд рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 % (далее – реестр);

2. присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 6 млрд рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 10 млрд рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр; слияние финансовых организаций или присоединение финансовой организации к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

3. создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом финансовой организации. Создаваемая коммерческая организация приобретает в отношении таких акций (долей) и (или) имущества права, предусмотренные ст. 29 настоящего Федерального закона, и стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) имущества кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Контролируются также сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа.

Кроме этого, впервые в российское законодательство вводится программа освобождения от ответственности участников соглашений или согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. Условия освобождения от административной ответственности за участие в согласованных действиях, ограничивающих конкуренцию:

• добровольное заявление в антимонопольный орган об участии в соглашении или согласованных действиях.

• отказ от участия в соглашении или согласованных действиях.

• предоставление антимонопольному органу информации, необходимой для установления факта такого соглашения или согласованных действий.

Важно отметить, что внесенные поправки касаются не только содержательных изменений отдельных статей и ставок штрафных санкций, но речь идет о включении в Кодекс принципиально нового вида ответственности – оборотных штрафов на юридических лиц в определенном размере от суммы выручки, полученной при реализации товаров, работ, услуг. Штрафы за нарушение антимонопольного законодательства рассчитываются от суммы выручки нарушителя от реализации товаров (услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение. Размер штрафа составит от 1 до 15 % от выручки от реализации товара, на рынке которого было совершено правонарушение.

Федеральная антимонопольная служба имеет следующие функции и полномочия:

– возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

– выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания;

– выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, обязательные для исполнения предписания;

– направляет в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг, Центральный банк Российской Федерации предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых ими актов и (или) прекращении действий, в случае если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство;

– привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации;

– обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями;

– участвует в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства;

– ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации;

– размещает на сайте антимонопольного органа в сети Интернет решения и предписания, затрагивающие интересы неопределенного круга лиц;

– устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией;

– проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

– осуществляет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, контроль за деятельностью юридических лиц, обеспечивающих организацию торговли на рынках определенных товаров, например на рынке электрической энергии (мощности), в условиях прекращения государственного регулирования цен (тарифов) на такие товары;

– осуществляет иные предусмотренные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации полномочия.

Также антимонопольный орган:

– утверждает формы представления в антимонопольный орган сведений при осуществлении сделок и (или) действий;

– утверждает по согласованию с Центральным банком Российской Федерации методику определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации и методику определения обоснованности цены, установленной занимающей доминирующее положение кредитной организацией, на услугу, не оказываемую иными финансовыми организациями;

– утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации);

– издает нормативные правовые акты;

– дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства;

– дает в установленном порядке заключения о наличии или об отсутствии признаков ограничения конкуренции при введении, изменении таможенных тарифов или прекращении их действия и при введении специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер;

– вносит в лицензирующие органы предложения об аннулировании, отзыве лицензий на осуществление хозяйствующими субъектами, нарушающими антимонопольное законодательство, отдельных видов деятельности или о приостановлении действия таких лицензий;

– осуществляет сотрудничество с международными организациями, государственными органами иностранных государств, принимает участие в разработке и реализации международных договоров Российской Федерации, в работе межправительственных или межведомственных комиссий, координирующих международное сотрудничество Российской Федерации, в осуществлении международных программ и проектов по вопросам защиты конкуренции;

– обобщает и анализирует практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению;

– ежегодно представляет в Правительство Российской Федерации доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации и размещает его на сайте антимонопольного органа в сети «Интернет»

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные управления играют значительную роль в развитии конкуренции, о чем свидетельствует следующая схема.

Роль ФАС в развитии конкуренции

2.2.3. Совершенствование правового регулирования защиты конкуренции

Учащиеся должны владеть юридической терминологией и навыками работы с правовыми актами; уметь анализировать, толковать и правильно применять правовые нормы.

Антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, которая гарантирует экономического пространства, свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8) и не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию, недобросовестную конкуренцию (ст. 34). Гражданский кодекс Российской Федерации не допускает действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах; не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке

Антимонопольное законодательство Российской Федерации состоит из основных законов и законов, дополняющих основные в области конкурентной политики.

К основным законам относят Федеральный Закон «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 г., Федеральный закон «О естественных монополиях» № 147-ФЗ от 17.08. 1995 г., Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) и Уголовный кодекс РФ (ст. 178), предусматривающие ответственность за нарушение антимонопольного законодательства.

Кроме федеральных законов антимонопольное законодательство включает указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа, принимаемые в рамках его компетенции.

Основными целями антимонопольной политики государства являются:

– обеспечение единства экономического пространства;

– свободное перемещение товаров;

– свобода экономической деятельности в Российской Федерации;

– защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных и финансовых рынков;

– создание на них конкурентной среды.

На реализацию этих целей направлено все антимонопольное законодательство, в особенности Федеральный Закон «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, а также осуществление государством контроля за его выполнением.

Целью принятия закона было совершенствование правового регулирования отношений по защите конкуренции, уточнение правовых основ государственной политики в этой сфере.

Модернизация антимонопольного законодательства состоялась путем принятия:

• «Первого антимонопольного пакета», (2006): Закон о защите конкуренции + поправки в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП).

• «Второго антимонопольного пакета», (2009): поправки в Закон о защите конкуренции, КоАП, Уголовный Кодекс и другие законодательные акты.

Значимым событием 2011 г. стало принятие Федерального закона от 06.12.2011 г. № 401 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и Федерального закона от 06.12.2011 г. № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (т. н. «третий антимонопольный пакет»), направленные на совершенствование антимонопольного регулирования.

Закон № 401-ФЗ расширяет перечень актов и действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, нарушающих антимонопольное законодательство.

В частности, к числу таких действий Закон о защите конкуренции относит:

– создание дискриминационных условий;

– установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;

– дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Расширение перечня актов и действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления не означает, что этот перечень становится закрытым.

Антимонопольный орган может признать нарушающими положения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции акты и действия (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, которые прямо не поименованы в указанной части, но которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом, как указано в п. 2 настоящего разъяснения, к числу признаков ограничения конкуренции отнесены случаи установления органами государственной власти и органами местного самоуправления требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Учитывая положения Федерального закона от 27.07.2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» действие ч. 1 ст. 15 закона «О защите конкуренции» распространено на акты действия (бездействия) организаций, участвующих в предоставлении государственных и муниципальных услуг.

Со вступлением в силу Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», устанавливающего общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к их закупке для государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, закупки госкомпаний и естественных монополистов становятся прозрачными и недискриминационными.

Речь идет о госкомпаниях, субъектах естественных монополий, госкорпорациях, организациях, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электро-, газо-, тепло-, водоснабжения, водоотведения, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов. Закон также распространяется на унитарные предприятия, автономные учреждения, хозяйственные общества с долей государственного (муниципального) участия более 50 %, на «дочек» и «внучек» перечисленных юридических лиц. Установлены основные требования к проведению закупок. Это, в частности, информационная открытость; отсутствие дискриминации участников и необоснованных ограничений конкуренции; целевое и экономически эффективное расходование средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Законом № 401-ФЗ уточняется сфера действия Федерального закона «О защите конкуренции». В частности, новая редакция ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции предусматривает, что положения указанного Закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.

Содержащиеся в ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции положения, привязывающие применение Закона о защите конкуренции к сделкам и действиям в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств, нематериальных активов, акций, долей или прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации, из ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции исключены, поскольку имеют отношение только для целей определения сферы осуществления государственного контроля за экономической концентрацией (глава 7 Закона о защите конкуренции) и, в связи с этим, не могут быть отнесены к общим положениям, закрепляемым в главе 1 Закона.

Одновременно в целях правильного определения перечня сделок и действий, совершаемых (осуществляемых) за пределами территории Российской Федерации и подпадающих под государственный контроль за экономической концентрацией, глава 7 Закона о защите конкуренции дополнена ст. 261, предусматривающей, что государственному контролю экономической концентрации подлежат сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один млрд рублей в течение года, предшествующего дате совершения сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

Такое уточнение, по мнению ФАС России, позволит снять возникающие практические вопросы по поводу реализации принципа экстерриториальности действия Закона о защите конкуренции.

Расширяется определение понятия «хозяйствующий субъект». К числу хозяйствующих субъектов будут относиться не только индивидуальные предприниматели, но также иные физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Учитывая положения Федерального закона от 02.07.2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», к числу финансовых организаций Законом № 401-ФЗ отнесены микрофинансовые организации (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Законом № 401-ФЗ уточнено определение координации экономической деятельности. Так, согласно Закону о защите конкуренции под координацией экономической деятельности следует понимать согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. При этом уточнение понятия координации экономической деятельности позволяет его распространить и на действия саморегулируемой организации.

Одновременно Закон № 401-ФЗ предусматривает, что не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.

Закон № 401-ФЗ уточняет перечень признаков ограничения конкуренции. В частности, к признакам ограничения конкуренции отнесено установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Законом № 401-ФЗ уточняется определение понятия «вертикальное» соглашение. «Вертикальным» признается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. При этом Закон о защите конкуренции подчеркивает, что не является «вертикальным» соглашением агентский договор.

Учитывая, что одной из форм создания преимуществ хозяйствующим субъектам при осуществлении предпринимательской деятельности является предоставление им государственных или муниципальных гарантий. Определение понятия «государственная или муниципальная преференция» дополнено указанием на то, к числу преференций относятся государственные или муниципальные гарантии (п. 20 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Ст. 4 дополнена новым понятием «лицо, являющееся объектом экономической концентрации». Лицом, являющимся объектом экономической концентрации признается лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал, и (или) лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленном главой 7 Закона о защите конкуренции.

Законом № 401-ФЗ ст. 5 Закона о защите конкуренции дополнена положением, устанавливающим требование к временному интервалу анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Так, новая ч. 9 ст. 5 Закона о защите конкуренции предусматривает, что временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один г. или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Указанные положения должны применяться центральным аппаратом и территориальными органами ФАС России при установлении доминирующего положения в соответствии с административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5 (зарегистрирован Минюстом России 23.05.2007 № 9541) и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован Минюстом России 02.08.2010 № 18026). См. приложение 1.

Закон № 401-ФЗ предусматривает уточнение определения монопольно высокой цены товара, устанавливая дополнительные критерии определения справедливой (рыночной) цены, соблюдение которых исключает возможность признания цены товара.

Более подробно о внесенных изменениях изложено в соответствующих разделах, где рассматриваются нарушения конкретных статей Закона.

Дальнейшие поправки в Закон «О защите конкуренции», а также КоАП, Уголовный Кодекс и другие законодательные акты привнес «Третий антимонопольный пакет» 2012 г.

В ноябре 2013 г. ФАС РФ на своем официальном сайте опубликовала редакцию поправок в закон о защите конкуренции, получивших название четвертого «антимонопольного пакета»[2].

Как заявлено ФАС России, поправки четвертого «антимонопольного пакета» состоят из двух частей: не вошедшие в третий «антимонопольный пакет» и требующие дополнительного согласования с органами власти и бизнесом[3].

В ноябре 2013 г. в Государственной Думе РФ был проведен круглый стол по поводу четвертого «антимонопольного пакета» при участии представителей ФАС, бизнеса, общероссийской организации предпринимателей «Деловая Россия» и ученых, (соавтор учебного пособия Мартыненко Г. присутствовала на круглом столе).

5 октября 2015 года Президент Российской Федерации подписал новый пакет поправок к антимонопольному законодательству, и в начале января 2016 года они вступят в силу. «Четвертый антимонопольный пакет» содержит значительное количество изменений во всех сферах регулирования.

Вот наиболее важные моменты:

Доминирование

Исключена возможность признания антимонопольным органом доминирующего положения у хозяйствующего субъекта, если его доля на товарном рынке менее 35 %.

Доминирующее положение при доле менее 35 % по-прежнему может быть установлено у хозяйствующих субъектов в случаях, прямо предусмотренных федеральными отраслевыми законами, а также при «коллективном доминировании» нескольких хозяйствующих субъектов.

Антиконкурентные соглашения

Более конкретно освещен вопрос определения товарного рынка, необходимого для признания допустимым «вертикального» соглашения. Ранее закон предусматривал, что продавец и покупатель должны были иметь долю менее 20 % на любом товарном рынке, в том числе не связанном непосредственно с самим «вертикальным» соглашением, чтобы договоренности между ними не нарушали антимонопольное законодательство.

Принятые Госдумой изменения закрепили, что под товарным рынком понимается только рынок товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения. Таким образом, доля сторон соглашения должна определяться именно на этом рынке.

Важным изменением можно назвать и восполнение существующего пробела в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на заключение картельных соглашений. Теперь признается и запрещается картель не только между продавцами-конкурентами, но и между покупателями («картель покупателей»).

Недобросовестная конкуренция

Внесены изменения в норму о запрете недобросовестной конкуренции. Среди недобросовестных практик названы дискредитация конкурента, введение в заблуждение, создание смешения с деятельностью или товарами конкурента и другие.

Экономическая концентрация

Установлена обязанность согласования с ФАС России соглашений между хозяйствующими субъектами-конкурентами о совместной деятельности в случае превышения установленных пороговых значений по суммарной стоимости их активов или суммарной выручке.

Введена норма, позволяющая хозяйствующим субъектам до подачи ходатайства или уведомления представить в ФАС России информацию о планируемой сделке.

Поправками предусмотрена возможность представления ходатайств и уведомлений в антимонопольный орган в электронной форме в целях упрощения документооборота. Соответствующий порядок будет отдельно установлен антимонопольным органом.

Предупреждения и предостережения

Поправками предусмотрена возможность выдачи предостережений не только должностным лицам хозяйствующих субъектов, но и должностным лицам государственных органов/органов местного самоуправления, если в распоряжении антимонопольного органа имеется информация о планируемых ими действиях, способных привести к нарушению антимонопольного законодательства.

Существенно расширен список нарушений, при обнаружении признаков которых антимонопольная служба должна до возбуждения дела выдать предупреждение.

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства

В целях защиты интересов лиц, в отношении которых рассматриваются дела о нарушении антимонопольного законодательства, введена обязанность антимонопольного органа до вынесения итогового решения принимать заключение по обстоятельствам дела.

Для решений и предписаний, принятых территориальными антимонопольными органами, предусмотрена процедура их обжалования в специально создаваемый антимонопольным органом коллегиальный орган. Основанием для отмены или изменения решения территориального антимонопольного органа будет являться нарушение единообразия в применении антимонопольного законодательства.

Существенные изменения претерпели и иные нормы, касающиеся процедуры рассмотрения дела. В частности уточнен статус и процедура привлечения экспертов и переводчиков, предусмотрена процедура отвода членов комиссии по рассмотрению дела и экспертов, урегулированы вопросы защиты конфиденциальной информации.

Административная ответственность

Исключена возможность так называемой «двойной ответственности» за нарушение антимонопольного законодательства. Теперь хозяйствующий субъект, которому по результатам рассмотрения дела было выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, не может быть привлечен к административной ответственности, если такое предписание им было исполнено.

Продолжен курс на стимулирование хозяйствующих субъектов добровольно заявлять в антимонопольный орган о заключенных антиконкурентных соглашений. К уже имеющемуся механизму освобождения от ответственности лица, первым заявившего о заключении им такого соглашения, добавлено положение о назначении минимального штрафа для лиц, сделавших это вторыми и третьими.

2.2.4. Структура Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон)

Анализируя структуру Федерального закона, можно четко определить виды антимонопольных правонарушений, которые оказывают серьезное влияние на конкуренцию:

Блок-схема 1.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Назовите страны, где давно и эффективно действует антимонопольное законодательство.

2. Типы антимонопольного законодательства, основные отличия.

3. Назовите страны БРИКС в области защиты конкуренции.

4. Примеры подготовки специалистов в области конкурентного права в различных странах.

5. Этапы развития антимонопольного законодательства в Российской Федерации (подробно осветите особенности каждого этапа).

6. Антимонопольные органы в Российской Федерации, их функции и полномочия.

7. Назовите нормативные правовые акты, дополняющие основной ФЗ 135 «О защите конкуренции».

8. Направления совершенствования антимонопольного законодательства (О сути 4-х антимонопольных пакетов).

Задание по 2 главе.

Используя блок – схему № 1, раскройте краткое содержание некоторых статей, например, по блоку «Запреты», выделив наиболее опасные нарушения.

Глава 3. Понятие и виды монополистической деятельности

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– Основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений;

– Виды монополистической деятельности.

Уметь:

– Анализировать и оценивать процессы, влияющие на ограничение конкуренции

– Ранжировать нарушения по степени тяжести.

Владеть:

– Навыками ориентации в действующем российском законодательстве и квалифицированного применения соответствующих правовых норм при защите конкуренции.

Под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Выделяют следующие виды монополистической деятельности хозяйствующих субъектов:

1) Индивидуальная монополистическая деятельность, которая проявляется как злоупотребление со стороны хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением на рынке. В зависимости от характера злоупотребления могут проявляться в следующих формах:

– установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

– изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

– навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

– экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

– экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

– экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

– установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

– создание дискриминационных условий;

– создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

– нарушение установленного законодательством порядка ценообразования;

2) Коллективная монополистическая деятельность в виде соглашений (согласованных действий) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию. Так, согласно п. 1 ст. 11 и 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

– установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

– повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

– разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

– экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

– навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

– экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

– сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

– созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

– установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Кроме того, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции, если иное не установлено законом.

3.1. Злоупотребление доминирующим положением (от. 10 Закона о защите конкуренции)

В соответствии с действующим Федеральным Законом «О защите конкуренции» «доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц):

• возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

• устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

• затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 %, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок».

Для наглядности положения ст. 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» приведены в виде схемы.

Необходимо отметить, что запрещаются следующие действия (бездействия):

– установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

– изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

– навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора

– экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

– экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара;

– экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

– установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

– создание дискриминационных условий;

– создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

– нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Действия (бездействия) признаются допустимыми в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 рассматриваемого Федерального закона:

1) если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий,

2) если их результатом является или может являться:

– совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

– получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Положения антимонопольного законодательства Российской Федерации в отношения понятия доминирующее положение претерпели значительные изменения с принятием Федеральный Закон «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. В частности, снижен размер доли хозяйствующего субъекта на рынке с 65 % до 50 %, начиная с которого компания должна доказать антимонопольному органу, что она не занимает на рынке доминирующего положения. Такой признак доминирования соответствует практике большинства стран-членов ЕС; законодательство отдельных стран – членов ЕС предусматривает и меньшие пороговые значения.

В соответствии с действующим законом «Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц):

– возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

– устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

– затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 %, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок»[4].

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %.

Особенности признания доминирующего положения финансовых организаций, не являющихся кредитными, заключаются в том, что условия и порядок установления их доминирующего положения является компетенцией Правительства РФ, с учетом положений ФЗ «О защите конкуренции». Условия признания доминирующего положения кредитных организаций, а также порядок установления такого положения определяются Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ.

Анализ деятельности российского антимонопольного органа указывает на то, что случаи злоупотребления доминирующим положением всегда составляли очень значительную часть его рабочей нагрузки, так как эта форма монополистической деятельности является наиболее типичной и распространенным нарушением антимонопольного законодательства на протяжении всего периода его существования.

Пример 3.1

Применение ст. 10 Федерального закона № 135-Ф3 «О защите конкуренции» на практике.

Жителям г. Астрахани предложили поменять абонентские книжки с реквизитами «Астраханьгазсервиса» на книжки «Астраханьрегионгаза». Суд признал, что ЗАО «Астраханьрегионгаз» злоупотребляет доминирующим положением на рынке.

Руководство ОАО «Астраханьгазсервис» отказалось подписывать новую форму договора с «Астраханьрегионгазом». Требованием последнего было изменить порядок начисления платежей за использование газораспределительных сетей: «Астраханьгазсервис» должен был отказаться от сбора денег с населения за само топливо, а получать только плату за доставку газа до потребителей. Плата должна была начисляться по объему прошедшего по сетям газа.

Вмешалось правительство региона, и тогда тарифы «Астраханьгазсервиса» были отвергнуты региональной властью. Организация подала иск в суд. Тот пока не признал тарифы компании легальными, и по этому решению уже направлена апелляция.

Сложилась ситуация: ЗАО «Астраханьрегионгаз» не подписало с «Астраханьгазсервисом» договор о транспортировке газа до потребителя, если абонент расторгнет с «Астраханьгазсервисом» договор, то предприятие получит выигравшая компания.

Опубликована информация о динамике роста тарифов «Астраханьрегионгаза». Рост платы с 1 человека, имеющего дома газовую плиту и газовую колонку, составил 39 %, а при наличии плиты и централизованного горячего водоснабжения рост тарифов составил 94. С января 2007 г. астраханцы должны пользоваться услугами этого предприятия и платить по данным тарифам.

29 января 2007 г. прошло первое предварительное судебное заседание по иску, который подало ОАО «Астраханьгазсервис» в арбитражный суд. Стороны обменялись точками зрения, но в итоге по делу так и не было принято решения. Окончательное судебное заседание было назначено на 28 февраля текущего года.

Еще в конце января сотрудники ЖЭКов, управляющих компаний и ЕРЦ начали предлагать астраханцам перезаключить договор о поставке голубого топлива в жилища с ЗАО «Астраханьрегионгаз», стоимость которого составила более 300 рублей. Согласно ГК РФ договор о поставке газа и обслуживании считается заключенным с момента подключения абонента к газораспределительной сети. У ЗАО «Астраханьрегионгаз» нет собственных сетей на территории областного центра,

Единый расчетный центр не имеет права взимать плату за газ. Согласно Постановлению № 307 регионального правительства «О порядке предоставления коммунальных услуг» абоненты могут платить за газ перечислением суммы платежа со своего банковского счета, через банк без открытия счета, через отделения почтовой Собственником газа является «Газпром», у которого есть договор с «Межрегионгазом» о поставке газа населению – как физическим, так и юридическим лицам. «Газпром» вправе сам выбирать себе партнеров.

Руководство «Астраханьрегионгаза» трижды направляло в адрес «Астраханьгазсервиса» договор о сотрудничестве, по условиям которого «Астраханьрегионгаз» является единственным поставщиком газа и обязан оплачивать использование сетей «Астраханьгазсервису». Правда, в договорах предлагалась не фиксированная сумма, а что-то вроде небольшого процента от стоимости объемов прокаченного газа. Отметим тот факт, «Астраханьгазсервис» хотел покупать газ по оптовым ценам, а продавать населению – по розничным. В июле 2006 г. региональное правительство признало нелегальность тарифов этой компании на бытовой газ. Им нужно работать по тарифам на транспортировку газа». Опубликованные «Астраханьрегионгазом» тарифы на голубое топливо разнятся с тарифами, по которым население оплачивает «Астраханьгазсервису» туже услугу. ОАО «Астраханьгазсервис» искусственно сдерживало рост цен на газ и не поднимало его, как постепенно делали это компании в других регионах России.

По информации первого заместителя руководителя Службы по тарифам Астраханской области 7.01.2007 г. на территории Астраханской области подлежат применению только розничные цены на природный газ, установленные постановлением Правительства Астраханской области от 26.12.2006 г. № 442-П. Розничные цены на природный газ увеличились в среднем на 16 %, оптовые для населения – на 15 %, для транспортирующих компаний – на 11–20 %. Как отметили в службе по тарифам, ОАО «Астраханьгазсервис» является газораспределительной организацией. Оплата за природный газ должна производиться поставщику газа – ЗАО «Астраханьрегионгаз» по ценам, установленным постановлением Правительства Астраханской области от 26.12.2006 № 442-П, и исходя из нормативов, утвержденных постановлением министерства жилищно-коммунального хозяйства региона от 28.12.2006 № 02п.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области возбудило дело по признакам нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции в отношении ЗАО «Астраханьрегионгаз». Поводом для этого послужило заявление ОАО «ТЭЦ-Северная» о том, что ЗАО «Астраханьрегионгаз» прекращает действие договора поставки газа с 31.12.2006 г. Как сообщает пресс-служба У ФАС России по Астраханской области, на рынке газа ЗАО «Астраханьрегионгаз» занимает доминирующее положение (35 % розницы, 65 % оптовых поставок). Уклонение ЗАО «Астраханьрегионгаз» от заключения договора на поставку газа на 2007 г. с ОАО «ТЭЦ-Северная» препятствует последнему выполнять взятые на себя обязательства перед своими потребителями по обеспечению их тепловой энергией. Данное дело было назначено к рассмотрению Комиссией Астраханского УФАС России на 7.02.2007 г.

13.02.2007 г. Комиссия Астраханского управления Федеральной антимонопольной службы (УФАС России) признала ЗАО «Астраханьрегионгаз» нарушившим ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» (злоупотребление доминирующим положением на рынке) и вынесла предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Данные действия ЗАО «Астраханьрегионгаз» создают препятствия ОАО «Астраханьгазсервис» в осуществлении деятельности и доступе на рынок в сфере газоснабжения и нарушают требования антимонопольного законодательства.

3.2. Соглашения или согласованные действии в хозяйствующих субъектов (ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции)

Второй вид монополистической деятельности – ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, не являются редкостью на российских рынках (особенно соглашения о поддержание цен).

Однако недостаточность правового регулирования практически не позволяла идентифицировать соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение конкуренции.

До недавнего времени антимонопольное законодательство предоставляло нарушителям неплохую возможность уйти от ответственности, так как ни в одном нормативном правовом акте не раскрывалось понятие «согласованные действия».

В ранее действовавшем Законе РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» определялось, что любые виды злоупотребления доминирующим положением, а также отдельные виды соглашений и согласованных действий, ограничивающие конкуренцию, могут быть «признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка».

Неоднозначность нормы привела к необходимости определения в качестве правила разумности принятых в законодательстве ЕС четырех условий допустимости видов монополистической деятельности, соглашений и согласованных действий, а именно:

– они имеют или могут иметь своим результатом содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров на мировом рынке;

– они имеют своим результатом получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются от совершения ограничивающих конкуренцию действий;

– они не налагают на третьих лиц или участников таких действий ограничений, не являющихся крайне необходимыми для достижения целей таких действий;

– они не создают для отдельных лиц возможности не допустить или устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Эти правила закреплены в ст. 13 ФЗ «О защите конкуренции».

Теперь суд, а также антимонопольный орган могут определять соответствие отдельных видов монополистической деятельности, сделок и действий, ограничивающих конкуренцию и подлежащих государственному контролю экономической концентрации, а также отдельных случаев предоставления государственной помощи, правилу разумности и признавать их допустимыми.

Несмотря на все вышеперечисленные положительные моменты, все равно остается затруднительным раскрытие и пресечение указанных антиконкурентных действий. Связано это с тем, что в большинстве своем соглашения заключаются в неявной (устной) форме. Раскрытие таких соглашений осложнено отсутствием у антимонопольных органов прав на проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые позволили б в значительной степени увеличить объем выявления антиконкурентных соглашений, осуществлять оперативный сбор доказательств и применять соответствующие меры по их ликвидации. В России антимонопольным органам дано право лишь выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений и принимать меры административного воздействия в случае их неисполнения.

Осложнено расследование соглашений и тем, что антимонопольным органам приходится доказывать, что действия хозяйствующих субъектов не совершены в результате их самостоятельной (индивидуальной) экономической политики, а стали следствием достигнутого соглашения.

Из-за данных сложностей выявление и пресечение соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, в течение всего периода действия антимонопольного законодательства в России остается ограниченным и за последние пять лет не составляло более 1 % в общем количестве возбужденных дел.

Здесь уместно напомнить, что новый закон (ФЗ-135, ст. 11) перечисляет тот набор действий, который описывает согласованные операции: «Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть:

• изменение регулируемых тарифов;

• изменение цен на сырье, используемое для производства товара;

• изменение цен на товар на мировых товарных рынках;

• существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года;

• изменение спроса в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год»[5].

Благодаря наличию этих критериев судьи смогут точно сказать, что если выполнены определенные действия, то это признается согласованным действием.

В ч. 2 ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции» отмечается, что совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (ст. 4 ФЗ).

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, т. е. одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке.

Наиболее распространенным примером согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является спонтанное повышение цен несколькими хозяйствующими субъектами на товарном рынке, навязывание контрагенту (покупателю) невыгодных для него условий договора, раздел рынка по территориальному принципу (по объему продаж, покупок или ассортименту реализуемых товаров).

В частном случае согласованные действия могут являться следствием реализации их участниками соглашения, которое само по себе не подпадает под запрет как ограничивающее конкуренцию, однако обеспечивает все необходимые условия для согласования действий участников соглашения, результатом которых уже становится ограничение конкуренции. Соглашения такого рода могут устанавливать обязанность регулярного информационного обмена между хозяйствующими субъектами, обязанность придерживаться стандартов деловой практики, установленных какой-либо отраслевой ассоциацией (союзом), что в совокупности создает достаточные условия для согласования рыночного поведения.

Федеральный Закон «О защите конкуренции» в ст. 11 прямо запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

Федеральная антимонопольная служба в реализации ст. 11 и 11.1 Закона о конкуренции, сосредоточена на решении следующих задач:

• Развитие правоприменительной практики (по ст. 11 и ст. 11.1) борьба с картелями путём возбуждения и рассмотрения крупных, социально-значимых дел.

• Усиление взаимодействия с правоохранительными органами, в том числе оказание им содействия в расследовании уголовных дел по ст. 178 УК РФ и передаче их В суд.

• Укрепление международного сотрудничества, в том числе путём проведения совместных расследований международных картелей.

По данной теме учащиеся должны познакомиться с процедурой рассмотрения дел по ст. 11 и 11.1.

Пример 3.2

Нарушение и. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В 2005 г. предприятия химической промышленности организовали картель по установлению цен и разделу рынка жидкой каустической соды (NaOH). Организатором и координатором картеля являлась «Единая торговая компания» (ЕТК).

Количество участников картеля доходило до 23 (в том числе: «Саянскхимпаст», «Сибур», «ЕвроХим», «Каустик» (г. Стерлитамак), «Каустик» (г. Волгоград), «Ренова Оргсинтез»).

Административная ответственность: Наложено штрафов на сумму более 1,6 млрд рублей.

В 2013 г. решение ФАС России было поддержано апелляционным судом. Кассация по процедурным обстоятельствам вернула дело на новое рассмотрение.

На «втором круге» судебных разбирательств Московский арбитражный суд вновь поддержал решение ФАС России.

Основными доказательствами по делу являлись материалы, полученные в ходе внеплановых внезапных проверок (более 10 в 7 субъектах РФ), существенную роль играл экономический анализ.

После вынесения решения по делу картель фактически прекратил существование.

Еще один пример из практики ФАС РФ по нарушению и. 1, 4 ч. 1 и ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции (минтаевый картель).

В 2006 г. дальневосточные предприятия, добывающие минтай, организовали картель по установлению цен, регулированию объемов добычи минтая и реализации продукции из него. К созданию и деятельности картеля имели отношение иностранные (КНР) предприятия. Для руководства деятельностью картеля была создана Ассоциации добытчиков минтая (АДМ). Участниками картеля были признаны 26 компаний. АДМ была признана виновной в незаконной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Сговор привел к сокращению производства, созданию искусственного дефицита минтая и продукции из него, а также росту цен на территории России.

На участников картеля наложены штрафы на общую сумму более 118 млн рублей.

В октябре 2013 г. Московский арбитражный суд поддержал решение ФАС России.

Рассмотрим еще довольно интересный пример картельного сговора (нарушение п. З ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Пример 3.3.

Основным доказательством в деле о картеле на рынке пищевой соли являлось антиконкурентное соглашение между ООО «Гроссери», ЗАО «ТДС», ООО «Велес Групп», ООО «Соль Брянска» и ООО «ТДС Ростов», полученное ФАС России в ходе проведения внеплановой проверки ООО «Салина Трейд».

Предметом соглашения являлся раздел товарного рынка оптовых поставок пищевой соли в географических границах Российской Федерации. Участники Соглашения разделили рынок между собой по территориальному принципу, объему продажи товаров, ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей и договорились не поставлять продукцию в незакрепленный за ними регион без письменного разрешения ответственного за регион предприятия.

Соглашение было заключено между хозяйствующими субъектами – конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Сговоры на торгах «колбаса» квалифицировались по нарушению п. 2 ч. 1 ст.11 Закона о конкуренции.

Крупнейшие российские мясокомбинаты, в том числе: ООО «Камышинские Колбасы Соловьева», ЗАО «ФПК «Сырьевые ресурсы», ООО Мясокомбинат «Дубки», ООО «Продторг», ОАО «ИКМА», ООО «Мясокомбинат «Гатчинский», ООО «Поволжский торговый дом», ОАО «Великолукский мясокомбинат», ОАО «Сафоновомясопродукт», ООО «Агентство по материальным ресурсам», ООО «СПТК», ОАО «Брянский мясокомбинат», ООО «ТД Стрелец-М», ООО «Мясокомбинат Острогожский», ООО «Липецкий пищевой комбинат» заключили и реализовывали антиконурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах на поставку мясопродуктов для нужд Министерства обороны Российской Федерации.

В ходе расследования было установлено, что торги по каждому из лотов проходили по одному сценарию: при проведении торгов аукционистом объявлялся «шаг аукциона» в размере 5 % от начальной цена лота (при этом цена лота составляла соответственно 95 % от начальной цены); в связи с отсутствием предложений от участников аукциона, шаг аукциона уменьшался на 0.5 %, что увеличивало цену государственного контракта по лоту (4,5 % и 95,5 % соответственно); после троекратного объявления этих цифр и отсутствия предложений от участников размещения заказа «шаг аукциона» уменьшался ещё на 0,5 % (4 %, 3,5 %, 3 % и т. д.); этот процесс проходил 9 циклов, пока «шаг аукциона» не становился равным минимальному допустимому значению 0,5 %, а цена лота – 99,5 % от начальной цены; по достижении данного показателя один из участников аукциона поднимал карточку, выражая согласие заключить контракт по предложенной цене.

В процессе расследования проводилась экспертиза по оценке добросовестности поведения участников открытого аукциона на поставку продовольственных товаров с использованием математических методов, которая сделала следующие выводы:

– такой результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен;

– вероятность такого результата торгов без предварительного соглашения участников торгов о поведении каждого из участников торгов близка к нулю, фактически отсутствует.

При рассмотрении дела был проведен подробный экономический анализ каждого предприятия, участвовавшего в торгах, в результате которого было установлено, что подача ценовых предложений участниками аукциона в ходе проведения процедуры торгов могла быть им выгодна и при снижении начальной (максимальной) цены контракта более чем на 0,5 % от начальной цены.

Административная ответственность: участники сговора были привлечены к административной ответственности в виде штрафов на общую сумму свыше 30 миллионов рублей.

В 2013 г. решение антимонопольного органа было поддержано судами трех инстанций.

Уголовная ответственность: материалы по данному делу были переданы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 178 УК РФ.

Пример 3.4.

Нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Картельное дело, построенное целиком на косвенных доказательствах.[6]

В ходе проведения электронных аукционов участниками картеля (ООО «Краевой Центр Средств Реабилитации», ООО «ДЮНА», ООО «Апрель», ООО «Торговый Дом «Предгорье Кавказа», ООО «Регион Лоджистик», ООО «Башкирский Центр Средств Реабилитации», ИП Улановская Е.В.) была использована модель поведения, получившая среди лиц, связанных с госзакупками, условное наименование «таран»: два участника антиконкурентного соглашения во время проведения аукционов изображая активную торговлю между собой резко опускали цену (до 51 % от первоначальной цены контракта). При этом добросовестные участники торгов теряли интерес к аукциону. Затем, ООО «Краевой Центр Средств Реабилитации» на последних секундах аукциона делал ставку, незначительно ниже ставки добросовестного участника или начальной (максимальной) цены контракта. Далее заявки участников картеля, занявших первое и второе место признавались несоответствующими в связи с отсутствием необходимых документов (предоставлением документов, не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов). В результате контракт заключался с третьим участником картеля, который незначительно отклонился от начальной цены.

Приведенные далее примеры интересны тем, что в них показано сочетание рассмотрения дел по ст. 11, 16 и 17 Закона о защите конкуренции.

Рассмотренное дело возбуждено на основании материалов, поступивших из ФСБ РФ.

Пример 3.5.

Нарушение ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции (незаконная координация экономической деятельности).

Основные доказательства нарушения антимонопольного законодательства были получены в ходе внезапной проверки группы лиц «СОЛЛЕРС». Такими доказательствами была электронная переписка руководства и менеджеров компаний группы лиц «СОЛЛЕРС» с дилерами.

ФАС России было установлено, что группа лиц «СОЛЛЕРС» координировала поведение дилеров на торгах по закупке техники (автомобили УАЗ), в том числе для государственных и муниципальных нужд, что приводило к поддержанию цен на торгах.

С этой целью «СОЛЛЕРС» предварительно определял для участия в торгах одного из дилеров, при этом другим дилерам рассылались письма, где сообщалось, кто из дилеров «уполномочен» участвовать в данных торгах. В случаях если победителем на торгах оказывался иной участник (не являющийся дилером), «СОЛЛЕРС» требовала от дилеров не допустить поставку автомобилей УАЗ такому победителю, что приводило в том числе к срыву государственных контрактов.

В ходе рассмотрения дела компании признали факт нарушения АМЗ, что было расценено как смягчающее обстоятельство, в результате чего на них был наложен минимальный штраф.

Ответчики обжаловали решение ФАС России в суд, но впоследствии отозвали свои иски. Решение антимонопольного органа вступило в законную силу в 2013 г.

Существо дела по ст. 16: Минздрав Республики Саха (Якутия), ГБУ Республики Саха (Якутия) «Республиканская больница № 2 – Центр экстренной медицинской помощи», ООО «Сименс», Diatech S. А. (Швейцария), ЗАО «Диатех АГ», ООО «РОСТ МЕД» заключили и исполнили соглашение между органами государственной власти субъекта Федерации и хозяйствующими субъектами, которое привело к устранению конкуренции на торгах по закупке медицинской техники.

В результате действий участников соглашения медицинское оборудование стоимостью 102,99 млн рублей было поставлено для нужд здравоохранения Якутии по цене 378,05 млн рублей.

Административная ответственность: дела об административных правонарушениях в стадии возбуждения.

Примечание: Дело было возбуждено по обращению

Следственного управления Следственного Комитета РФ по Республике Саха (Якутия). Участником антиконкурентного соглашения было признано иностранное юридическое лицо.

Следующий пример правоприменения квалифицируется как нарушение ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции.

Пример 3.6.

Префектура СВАО г. Москвы, ООО «ПАБЛИСИТИ-

БИЛДИНГ проект № 2» и РБОФ «Паблисити» заключили и исполнили соглашение, целью которого являлось устранение конкуренции на торгах на выполнение работ по капитальному ремонту спортивных площадок на территории Северо-Восточного административного округа города Москвы на сумму более 100 млн рублей.

ООО «ПАБЛИСИТИ-БИЛДИНГ проект № 2» и ООО «Дельта строй» заключили соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Примечание: Поводом для антимонопольного расследования явилось обращение Следственного управления по Северо-Восточному округу г. Москвы, которое представило в ФАС России материалы уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями), ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество) в отношении должностных лиц префектуры СВАО г. Москвы и ООО «ПАБЛИСИТИ-БИЛДИНГ проект № 2», а также материалы внеплановых выездных проверок, проведенных антимонопольным органом.

Часть доказательств была получена благодаря активному сотрудничеству антимонопольного органа и электронной торговой площадки.

Еще пример нарушения ст. 11 и 16 Закона.

Пример 3.7.

Федеральная антимонопольная служба установила факт картельного сговора на рынке оптовых поставок лосося и форели из Норвегии в Россию.

Группа лиц в составе ОАО «Группа компаний «Русское море», ЗАО «Русская рыбная компания» и ООО «Русское море – Калининград»; группа лиц в составе ЗАО «ИТА Северная Компания», ООО «СК Рыба» и ЗАО «СК Ритейл»; ООО «Профи-Бизнес»; ООО «Северная Компания Калининград»; ЗАО «Атлант – Пасифик»; далее Общества);

– нарушила ч. 5 ст. 11 и ст. 16 Закона о защите конкуренции (НО «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка»; далее Ассоциация);

– нарушила ст. 16 Закона о защите конкуренции (Россельхознадзор и Ассоциация);

Ассоциация и Россельхознадзор заключили соглашение, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок поставок норвежской рыбы в Россию и устранению с него хозяйствующих субъектов.

Общества создали картель по разделу рынка поставок норвежской рыбы в Россию по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов. Ассоциация координировала этот картель.

Общий размер предполагаемых штрафов на участников картеля – несколько сотен миллионов рублей.

Уголовная ответственность: материалы в отношении должностных лиц хозяйствующих субъектов направлены в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 178 УК РФ, в отношении должностных лиц Россельхознадзора – в СК РФ для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 286 УК РФ.

Результативность работы по привлечению к ответственности участников картелей

При расследовании следующего дела (океанский картель) ФАС России взаимодействовало с антимонопольными органами США и Евросоюза, которые ведут аналогичные расследования.

Пример 3.8.

Российские агенты крупнейших океанских контейнерных перевозчиков – ЗАО «Маэрск», ООО «Медитерранеан Шиппинг Компани Русь», ООО «СиЭмЭй СиДжиЭм Русь», ООО «АПЛ СНГ», ООО «К» Лайн РУС», ООО «НИК Лайн Рус», ООО «Оу-Оу-Си-Эл Раша Лимитед», ООО «Чайна Шиппинг Эйдженси Раша», ООО «Хендэ Мерчант Марин СНГ», ЗАО «ЗИМ РАША», ООО «КОСКО РАША», ООО «Эвергрин Шиппинг Эйдженси Рашиа Лимитед», ООО «Оушен Контейнер Сервисиз» и ООО «Оушен Контейнер Сервисиз МСК» подозреваются в установлении или поддержании цен на рынке международных океанских контейнерных перевозок (нарушение п. 1 чЛ ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»).

Основанием для возбуждения дела послужили материалы, полученные в ходе нескольких десятков внеплановых выездных проверок хозяйствующих субъектов, которые ФАС России провела совместно с МВД России.

По борьбе с картелями большую роль играет международная Конвенция, цели которой обозначены достаточно четко:

• Унификация понятий и определений.

• Установление единых основ наказания за картели.

• Решение проблемы с запретом «экспортных» картелей.

• Определение принципов и механизмов взаимодействия, обмена информацией между участниками Конвенции.

• Разграничение территориального действия национальных юрисдикций.

• Создание правовой базы для деятельности международной организации по борьбе с картелями.

• Международная организация гарантирует взаимопомощь между конкурентными ведомствами государств-членов при расследовании картелей.

Основные принципы:

• открытость для членства;

• уважение национального суверенитета;

• гарантия конфиденциальности передаваемой информации;

• широкие полномочия по сотрудничеству с другими правительственными организациями при выявлении картелей.

Назовем некоторые приоритетные направления работы ФАС России в сфере борьбы с картелями:

• Формирование однозначной судебной практики.

• Взаимодействие с правоохранительными органами.

• Укрепление международного сотрудничества.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Понятие и виды монополистической деятельности, поименованные в ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции».

2. Что такое доминирующее положение хозяйствующего субъекта, основные черты..

3. Назовите статью закона «О защите конкуренции», пресекающую злоупотребление доминирующим положением.

4. Что такое картельный сговор, статьи закона по защите от сговоров.

4. Приведите примеры из практики работы антимонопольных органов по рассмотрению дел по ст. 10, 11 и 11.1

Глава 4

Недобросовестная конкуренция

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– Нормы защиты от недобросовестной конкуренции (суть ст. 14 закона «О защите конкуренции»).

Владеть:

– Навыками выявления и пресечения нарушений по данной статье.

Уметь:

– оценивать последствия нарушений по данной статье, разрабатывать тексты о предписаний, выдаваемых нарушителям.

4.1. Понятие и виды недобросовестной конкуренции (ст. 14 Закона о защите конкуренции)

В современных рыночных условиях все более значимой становится проблема конкурентного соперничества различных субъектов рынка. В условиях такой борьбы подчас не только игнорируются интересы государства и хозяйствующих субъектов – конкурентов, но и нарушаются права потребителей. Перед законодателями различных стран рано или поздно встает задача определения рамок, ограничивающих деятельность хозяйствующих субъектов, чтобы такая деятельность наносила как можно меньший ущерб отдельным участникам хозяйственных отношений. В связи с этим, в рамках антимонопольного законодательства кроме монополистической деятельности правонарушением является недобросовестная конкуренция.

Ст. 4 Федерального Закона «О защите конкуренции» гласит, что «недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации..».

В данной норме используются термины «справедливость», «разумность», «добропорядочность», которые имеют достаточно расплывчатые значения, таким образом, закон не устанавливает четких общепринятых норм поведения. Эти нормы в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества, которые могут отличаться друг от друга не только в разных странах, но иногда и внутри одной страны.

С целью нивелирования терминологических проблем при квалификации действия хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции необходимы три условия:

1) действия хозяйствующего субъекта должны противоречить требованиям действующего законодательства, добропорядочности, разумности и справедливости, обычаям делового оборота;

2) указанные действия должны иметь негативные последствия для компаний-конкурентов в виде причинения убытков или нанесения ущерба их деловой репутации;

3) должна присутствовать направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, при этом доказывать стремление к приобретению данных преимуществ необязательно.

Отсутствие доказательств хотя бы одного из этих условий не позволяет квалифицировать действия субъекта как недобросовестную конкуренцию.

Ст. 14 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, а также в ней перечисляются формы недобросовестной конкуренции. Следует иметь в виду, что приведенный перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим: правоприменительная практика дает возможность расширить его с учетом подробного рассмотрения конкретных действий, подпадающих под понятие недобросовестной конкуренции и приводящих к негативным последствиям в виде ограничения конкуренции и ущемления интересов потребителей.

Анализ правоприменения показывает, что основная доля фактов недобросовестной конкуренции связана с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, при этом около половины возбужденных дел касается незаконного использования товарного знака либо применения обозначений, сходных до степени смешения. В связи с этим важно отметить, что в Закон о защите конкуренции внесены положения, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Антимонопольные ведомства получили право направлять решения в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам для рассмотрения вопроса о законности регистрации средства индивидуализации продукции, выполнения работ, оказания услуг.

Особенность российского конкурентного законодательства состоит преимущественно в том, что недобросовестные конкурентные действия совпадают с нарушением исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименование мест происхождения товара, фирменные наименования и др.). Поэтому специалисты высказывают опасения, что могут возникнуть противоречия между антимонопольными органами и органами в сфере интеллектуальной собственности.

Здесь весьма уместно отметить следующий положительный момент, что Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и Федеральная антимонопольная служба обсуждают совместный приказ «Об организации взаимодействия» в целях выработки согласованных действий при реализации законодательных норм, устанавливающих преследование за нарушение конкуренции в области исключительных прав.

4.2. Пресечение недобросовестной конкуренции (примеры из практики антимонопольных органов)

Пресечение недобросовестной конкуренции, в том числе таких ее видов как:

– распространение ложных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту;

– введение потребителя в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления товара;

– некорректное сравнение одних товаров с другими;

– продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности.

Агрессивная политика со стороны недобросовестных предпринимателей может преследовать следующие цели:

• Получение информации о конкуренте, представляющей коммерческую тайну.

• Ослабление позиции конкурента на рынке.

• Вытеснение конкурента с рынка.

В процессе достижения этих целей недобропорядочный предприниматель может действовать в трех ипостасях: открыто (от своего имени); от нескольких подставных юридических и (или) физических лиц; от подставных лиц, но давая понять, кто стоит за этими действиями.

Достаточно интересным представляется одно из первых дел антимонопольного ведомства. (Соавтор учебного пособия Мартыненко Г. являлась членом комиссии по рассмотрению представленного дела).

Пример 4.1

В мае 1995 г. в ГКАП России (так ранее назывался ФАС России) поступило заявление от СП ООО «Американский медицинский центр в Москве» (далее АМЦ) о фактах нарушения законодательства по статье «Недобросовестная конкуренция».

В настоящее время это ст. 14 Закона о защите конкуренции. Нарушитель – компания «PepsiCo, Inc.», учрежденная в штате Северная Каролина (США) (далее PepsiCoKo).

Суть данного заявления состояла в том, что представитель одного из подразделений PepsiCo неподобающим образом заполучил у АМЦ конфиденциальную информацию (реестр клиентов), которая впоследствии была использована PepsiCo или ее дочерними компаниями при создании в Москве медицинской клиники, предоставляющей услуги западного типа – «Колумбия Пресбитериан Москоу» (далее КПМ).

С 1991 г. АМЦ занималась оказанием медицинских услуг российским и иностранным клиентам.

PepsiCo занимается изготовлением и сбытом прохладительных напитков и действует в России через представительство в Москве.

В ноябре 1992 г. PepsiCo получила от американской компании «Всемирная корпорация медицинских услуг» (ВКМУ) предложение о создании медицинского учреждения в Москве, оказывающего услуги по западному образцу.

PepsiCo приняла данное предложение с целью вхождения на российский рынок медицинских услуг и улучшения своего имиджа.

05.09.94 г. в Московской регистрационной палате была зарегистрирована компания «Коламбия Пресбитериан Москоу» (КПМ). КПМ фактически управляется компаниями PepsiCoKO, «Коламбия Пресбитериан Лтд» и Американо-российским инвестиционным фондом через ряд дочерних или учрежденных ими компаний.

Для оценки рынка медицинских услуг западного типа вице-президент одного из подразделений PepsiCo – «Уорд Трейд ов

PepsiCo Интернешнл» (ПУТ) – К. Адамски в конце мая 1993 г. направил сотрудника ПУТ Р.Кенига в Москву. По прибытии в Москву 25.05.93 г. Р. Кениг посетил несколько медицинских учреждений, в том числе АМЦ. При этом сотруднице АМЦ он заявил, что изучает вопрос возможности для PepsiCo стать клиентом АМЦ и попросил представить ему информацию о деятельности АМЦ. Такая информация, включая титульный лист реестра клиентов АМЦ, ему была предоставлена. Из заявления АМЦ следует, что эта часть реестру была предоставлена Р. Кенигу сотрудницей АМЦ для ознакомления в ее присутствии. Однако впоследствии было обнаружено, что весь реестр исчез.

К заявлению АМЦ было приложено большое количество материалов, в том числе: материалы суда штата Северной Каролины по указанному делу; письма Д. Сокол к К. Адамски; учредительные документы АМЦ; докладные записки сотрудников АМЦ и др.

1. Производство по делу

Основанием для квалификации действий PepsiCo как имеющих признаки нарушения Закона «О конкуренции…», послужило изучение представленных материалов и уточнение отдельных моментов по заявлению, что позволило выявить следующее.

Введя в заблуждение сотрудницу АМЦ относительно целей своего визита, Р. Кенигу удалось получить реестр корпоративных клиентов АМЦ, являющийся торговой (коммерческой) информацией АМЦ. Реестр клиентов АМЦ является внутренним конфиденциальным документов АМЦ, и должным образом охранялся. Копию реестра клиентов АМЦ Р. Кениг передал сотруднику представительства PepsiCo в Москве Б. Шедди, а оригинал и всю иную информацию – в ПУТ.

Письмами от 15 и 18 февраля 1994 г. президент АМЦ Д. Сокол известил вице-президента ПУТ К. Адамски о том, что полученный в АМЦ реестр его клиентов является конфиденциальной информацией, и ее использование PepsiCo для создания медицинского центра в Москве вынудит АМЦ возбудить судебный иск против PepsiCo. При этом ущерб, причиненный АМЦ, оценивается в письме от 18.02.94 г. в 100 миллионов долларов.

Основанием для квалификации действий PepsiCo как имеющих признаки нарушения соответствующей статьи Закона «О конкуренции…» послужило изучение представленных материалов и уточнение отдельных моментов по заявлению, что позволило выявить следующее.

Реестр клиентов АМЦ был неоднократно использован и разглашен PepsiCo при осуществлении проекта создания в Москве медицинского учреждения, Так, служащий консалтинговой фирмы «ЛЕК/Алкар консалтинг групп» (ЛЕК), которому PepsiCo уполномочила изучить предложение ВКМУ, П. Мак-Келви направил Р. Кенигу записку, содержащую перечень вопросов, для выяснения которых Р. Кениг намеревался связаться с клиентами АМЦ, фигурирующими в реестре. В ноябре 1993 г. реестр клиентов АМЦ был использован PepsiCo в переговорах с больницей им Дж. Гопкинса, находящейся в г. Балтиморе, США, о проекте создании медицинского учреждения в Москве.

Кроме того, 22.04.1994 г., уже после получения писем от президента АМЦ, PepsiCoKO направило компании «Катенпинер Инк.», фигурирующей в реестре клиентов АМЦ, приглашение на встречу 9-10.06.1994 г., во время которой представитель PepsiCoKO должен был сообщить о создании медицинской клиники в Москве. 31 мая 1994 г. приглашения на праздничный коктейль и обед, посвященные открытию медицинского учреждения в Москве под названием «Коламбиа Пресбитериан Москоу», были направлены как минимум двум клиентам АМЦ – фирмам «Chevron overseas» и «Мс Donalds».

В своих действиях PepsiCo всячески скрывала намерения участвовать в создании медицинского учреждения в Москве не только от АМЦ, но и от других фирм, специализирующихся в рекламе, бухгалтерском учете, праве, к услугам которых PepsiCoKO прибегала при реализации своего проекта.

03.06.94 г. суд штата Северная Каролина, США, рассматривающий иск АМЦ к PepsiCoKO, вынес решение, по которому PepsiCo или кому-либо, действующему от его имени, запрещалось привлекать в качестве клиентов любые компании, включенные в реестр клиентов АМЦ, оказавшийся в распоряжении PepsiCo.

Деятельность PepsiCo, имевшая своей целью вхождение на рынок медицинских услуг в Москве, начатая в 1992 г., завершилась созданием компании КПМ.

5.10.1994 г. состоялась презентация КПМ, на которой, по утверждению сотрудников АМЦ, приглашенных на эту презентацию, присутствовали представители 8 корпоративных членов АМЦ. Как следует из материалов, полученных от КПМ по запросу Комитета, сотрудница компании «ЮС Глобал Хелс Москоу», учредившей КПМ, Ш. Дулворт, имела в своем распоряжении реестр клиентов АМЦ. 17.02.1995 г. она передала персоналу отдела продаж своей компании список клиентов, с которыми уже должны были быть установлены контакты или которые должны считаться приоритетными. Сопоставление этого списка с реестром клиентов АМЦ, полученном PepsiCo, показывает, что в список включены 79 клиентов АМЦ, что составляет около 45,7 % от числа клиентов, фигурирующих в реестре АМЦ.

Из списка клиентов КПМ следует, что на 27.07.1995 г. в КПМ обслуживается 83 корпоративных клиента, из которых 13 (около 15,7 %) фигурировали в реестре АМЦ. С момента открытия и до августа 1995 г. КПМ оказала медицинские услуги около 2500 пациентам, за что получило валовой доход около 290000 долларов США.

На основании предварительного изучения материалов в целях рассмотрения дела по признакам нарушения ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции…» в части получения торговой информации способами, противоречащими обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и в части использования и разглашения торговой информации без согласия ее владельца 15.11.1995 г. была создана Комиссия ГКАП России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

15.11.95 г. Комиссия вынесла определение о производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, предварительно получив ответы на нижеперечисленные вопросы.

АМЦ и PepsiCoKO не являются конкурентами. Однако PepsiCoKO через ряд дочерних компаний является одним из учредителей КПМ (у PepsiCoKO 1/3 голосующих акций КПМ) – конкурента АМЦ.

Правомерно ли в таких условиях возбуждать дело по ст. 10 Закона «О конкуренции…» против PepsiCo?

– Сотрудник PepsiCo утверждает, что получил реестр клиентов от менеджера АМЦ. Можно ли согласиться в этом случае с тем, что сотрудник PepsiCo получил эту информацию с согласия владельца?

– Может ли считаться реестр клиентов конфиденциальной информацией? Какие меры необходимо предпринять владельцу информации для того, чтобы она могла рассматриваться как конфиденциальная?

– Подтверждается ли материалами дела факт использования PepsiCo реестра клиентов АМЦ?

2. Принятие решений комиссией ГКАП РФ

Первое заседание Комиссии состоялось 4.12.95 г. На заседании представитель PepsiCo попросил предоставить необходимый срок для ознакомления с материалами дела и для приглашения на заседание Комиссии свидетелей, проживающих как в России, так и за рубежом. Учитывая, что PepsiCo ранее уже неоднократно знакомилась с материалами дела, Комиссия предоставила представителям PepsiCo возможность дополнительно ознакомиться с материалами дела в течение 1 часа. После ознакомления представители PepsiCo вынесли на рассмотрение Комиссии ходатайство о вызове свидетелей. Далее представители PepsiCo покинули заседание 0< объяснения причины. На заседании был заслушан представитель АМЦ.

Второе заседание Комиссии состоялось 13.12.95 г. На нем обсуждались требования PepsiCo, изложенные им в представленных в ГКАП России ходатайствах от 07.12.95 г. и 08.12.95 г., а именно:

– АМЦ представить надлежащий апостиль на все документы, исходящие от секретаря суда иностранного государства;

– АМЦ представить надлежащие переводы на русский язык всех документов, представленных заявителем в дело.

– Представители PepsiCo обязались доказать, что представленный АМЦ перевод не корректен.

Третье заседание Комиссии состоялось 15.01.96 г. На заседании обсуждался вопрос о том, какие компании являются учредителями компаний «ЮС Глобал Хелс Москоу» и КПМ. На заседании в качестве свидетеля был заслушан Р. Кениг. Он подтвердил свои показания, данные им в суде штата Северной Каролины. Р. Кениг также сказал, что ему известно о том, что Всемирная организация интеллектуальной собственности считает список клиентов в бизнесе коммерческой тайной.

Четвертое заседание Комиссии состоялось 13.02.96 г. На заседании представители PepsiCo заявили, что полученный PepsiCo реестр клиентов АМЦ не является коммерческой тайной, т. к. не содержит закрытой информации. Представитель АМЦ пояснил, что список содержит очередность вступления клиентов в АМЦ, а также вид предоставляемого им медицинского обслуживания, что является закрытыми сведениями АМЦ. Представители PepsiCo подтвердили, что Р. Кениг умолчал о цели своего визита в АМЦ изучить рынок медицинских услуг.

Результатом рассмотрения дела Комиссией ГКАП России стало принятие следующего решения от 19.02.1996 г.

1. Удовлетворить требование совместного предприятия, общества с ограниченной ответственностью «Американский Медицинский Центр в Москве» о признании того, что действия компании «PepsiCo, Inc», США, выразившиеся в получении и использовании реестра клиентов совместного предприятия, общества с ограниченной ответственностью «Американский медицинский центр в Москве» без его согласия, противоречат требованиям ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в части, не допускающей получение и использование производственной (торговой) информации без согласия ее владельца.

2. Учитывая, что созданное при участии компании «PepsiCo, Inc» медицинское учреждение в Москве – акционерное общество закрытого типа «Коламбия Пресбитериан Москоу» – и его непосредственный учредитель компания «ЮС Глобал Хелс Москоу», Бермуды, – находятся в стадии ликвидации, а также то, что все имеющиеся в распоряжении компании «PepsiCo, Inc» экземпляры реестра клиентов совместного предприятия, общества с ограниченной ответственностью «Американский медицинский центр в Москве» уничтожены, предписание о прекращении и устранении последствий нарушения ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»» не выдавать.

3. Данное решение направить компании «PepsiCo, Inc», США об использовании PepsiCo реестра клиентов.

4.3. Роль рекламного законодательства в защите от недобросовестной конкуренции

Следует также обратить внимание на роль рекламного законодательства в пресечении недобросовестной конкуренции.

Реклама является важнейшим инструментом конкурентной борьбы, и неудивительно, что около половины всех рассмотренных дел по фактам недобросовестной конкуренции осуществляется при помощи рекламных технологий. Исходя из этого, положения, непосредственно направленные против недобросовестной конкуренции, содержатся также в Федеральном законе от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Законодательство о рекламе имеет одной из своих целей защиту от недобросовестной конкуренции и содержит ряд четко определенных требований к производству и распространению рекламы, нарушение которых ведет к получению необоснованных конкурентных преимуществ по сравнению с добросовестно хозяйствующим субъектом.

Важнейшие положения Закона «О рекламе»:

• Конкретизация перечня недозволенных способов поведения, нарушающих правила добросовестной конкуренции.

• Введение правил добросовестной конкуренции не только в отношении содержания рекламы, но и в отношении способов, места и времени размещения рекламы.

• Введение общего понятия ненадлежащей рекламы, включающего различные виды: недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную, скрытую и другую рекламу, не допускаемую законом.

• Разработка механизма государственного контроля за рекламной деятельностью.

• Установление конкретных способов пресечения ненадлежащей рекламы путем введения административной ответственности в виде штрафов для юридических лиц, а также административной и уголовной ответственности руководителей юридических лиц.

• Определение конкретного механизма устранения последствий ненадлежащей рекламы.

В делах, связанных с пресечением фактов недобросовестной конкуренции, нередко выявляются случаи, связанные с нарушением основных положений законодательства о рекламе, и в этих случаях дела возбуждаются по факту нарушения двух законов одновременно. Корреляция нарушений по двум законам наблюдается при фактах нарушений Закона «О рекламе» в виде недобросовестной рекламы и недостоверной рекламы. В Законе «О рекламе» появилось следующее положение: «недобросовестная реклама является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством» (ст. 5).

Ряд положений, характеризующих недобросовестную рекламу, полностью корреспондируют с формами недобросовестной конкуренции, изложенными в ст. 14 Закона «О защите конкуренции».

К таким элементам относятся некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром других юридических или физических лиц; высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента; а также введение потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара.

Пример 4.3.1

Показывает связи рекламного и антимонопольного законодательства в области пресечения недобросовестной конкуренции.

По заявлению ОАО «Н-Лада» было возбуждено и рассмотрено дело о недобросовестной конкуренции в отношении ООО «Уз-Дэу». ОАО «Н-Лада» является дочерним предприятием и официальным дилером ОАО «АвтоВАЗ» и осуществляет продажу легковых автомобилей «Лада». Его конкурент занимается продажей легковых автомобилей производства «Уз-Дэу». ООО «Уз-Дэу» распространило буклет, рекламирующий автомобиль «Nexia», в котором реклама произведена путем сравнения потребительских и ценовых характеристик автомобиля «Nexia» с отечественным автомобилем «ВАЗ-2110». Изо всех модификаций «ВАЗ-2110», «Лада-110» для сравнения с автомобилем «Nexia» были выбраны параметры только базовой модели с наименее привлекательным вариантом комплектации; информация о возможности расширенной комплектации базовой модели и наличии модификаций, имеющих улучшенные данные по сравнению с приведенными в буклете (наличии электроподъемников, электрозамков и т. д.), отсутствует. Нарушителю ООО «Уз-Дэу» выдано предписание о прекращении нарушения в части распространения ложных, неточных или искаженных сведений, способных нанести убытки другому ХС, а также в части некорректного сравнения ХС, производимых или реализуемых им товаров с товарами другого ХС. Предписание исполнено в срок.

Законодательство о рекламе занимает важное место в конкурентном праве. Это, во-первых, дает возможность обеспечить защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы и, во-вторых, способствует формированию цивилизованного рынка интеллектуальной собственности в России.

Динамика развития конкуренции на товарных рынках обусловила рост числа фактов, противоречащих честным обычаям в промышленных и торговых делах и нарушающих добросовестную конкуренцию. Соответственно количество заявлений и дел, связанных с нарушениями запрета на недобросовестную конкуренцию и рассматриваемых судами и антимонопольными органами России, остается высоким. Обращения субъектов в антимонопольные органы за защитой своих прав от недобросовестных действий конкурентов приняли устойчивый характер.

Ограниченное количество возбужденных дел по фактам недобросовестной конкуренции связано в первую очередь с увеличением трудоемкости проведения экспертных работ и заключений по квалификации факта недобросовестной конкуренции и активизацией обращений субъектов в суды по фактам незаконного использования торговых марок с целью компенсации упущенной выгоды или убытков.

На очередной коллегии ФАС РФ в 2014 г. руководитель Службы Артемьев И.Ю., оценивая меры по совершенствования антимонопольного законодательства, сказал:

«Полностью модернизировано и признано соответствующим международным стандартам рекламное законодательство путем принятие новой редакции ФЗ «О рекламе»; 2006 г. и изменений, устанавливающих порядок заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на государственном или муниципальном имуществе на торгах; 2007 г. и заключения федеральными телеканалами договоров на оказание услуг по распространению ТВ рекламы на торгах, введено понятие преимущественного положения в сфере распространения ТВ рекламы. С принятием новой редакции ФЗ «О рекламе» изменилось определение рекламы и уточнен круг информации, которая не является рекламой».

Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3).

Не является рекламой (ст. 2):

• информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

• справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

• сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

• вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

• объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

• информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;

• любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

• упоминание о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которое органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и само по себе не является сведениями рекламного характера.

Уточнены термины рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, потребителей рекламы, ранее использовавшиеся в законодательстве о рекламе.

Появились определения новых терминов:

– объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

– товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

– спонсор – лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи, либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности;

– спонсорская реклама – реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре;

– социальная реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства;

– антимонопольный орган – федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы (ст. 3).

Появились дополнительные общие требования к рекламе.

В рекламе не допускается:

• указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

• демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;

• использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

• указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

• указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники (ч. 5 ст. 5).

Отменено требование о сообщении в рекламе товаров, что товар подлежит обязательной сертификации, а также требование об указании номера лицензии и органа, ее выдавшего в рекламе деятельности, подлежащей лицензированию.

Закон устанавливает запрет на рекламу товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия (п. 6 ст. 7).

Кроме того, не допускается реклама деятельности, реализация которой требует получения лицензии или иного специального разрешение, в случае отсутствия такого разрешения (п. 7 ст. 7).

Ответственность за нарушение данного требования возложена и на рекламодателя и на рекламораспространителя (ч. 6 и 7 ст. 38).

Рекламораспространитель перед распространением рекламы вправе затребовать у рекламодателя сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Рекламодатель обязан предоставить эти сведения (ст. 13).

Изменены нормы, направленные на защиту несовершеннолетних в рекламе.

Исключено положение о том, что использование образов несовершеннолетних в рекламе товаров, непосредственно для них не предназначенных, не допускается.

Запрет на использование образов несовершеннолетних предусмотрен в рекламе алкогольной продукции, пива, табака и табачных изделий, азартных игр и пари, оружия и продукции военного назначения (ст. 21–23, 26–27).

Предусмотрена возможность распространения рекламы в детских радио- и телепередачах непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием передачи (ч. 7 ст. 14).

Объем рекламы в телепрограммах не может превышать 20 % времени вещания в течение часа с 01.07.2006 г. и 15 % времени вещания в течение часа с 01.01.2008 г.

Продолжительность рекламного блока не более 4 минут. Произошли некоторые изменения в ограничениях в отношении рекламы алкогольной продукции. Такая реклама допускается в периодических печатных изданиях, за исключением первой и последней страницах газет, а также первой и последней странице и обложках журналов. В печатных изданиях, предназначенных для несовершеннолетних, такая реклама не допускается.

Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 10 % рекламной площади (пространства).

Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции, допускается только в организациях, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, с соблюдением требований, установленных законодательством Российской Федерации о рекламе. При этом к участию в раздаче образцов алкогольной продукции запрещается привлекать несовершеннолетних, а также запрещается предлагать им такие образцы (ст. 21).

Для исключения коллизии с установленными требованиями необходимо отменить ст. 17 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Ужесточены требования, предъявляемые к рекламе табака и табачных изделий.

Требования, предъявляемые к рекламе табака и табачных изделий, распространены также на рекламу курительных принадлежностей (трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и др.).

Предусмотрен дополнительно запрет рекламы табака в наружной рекламе и на всех видах транспортных средств общего пользования. В отношении наружной рекламы запрет вступает в силу с 01.01.2007 г.

Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табачных изделий, в организациях или местах, в которых не допускается розничная продажа таких изделий или их определенных видов, запрещается. При проведении рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в их раздаче, а также предлагать им такие образцы (ст. 23).

Определены требования к содержанию рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг.

Реклама лекарственных средств не должна:

– обращаться к несовершеннолетним;

– содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования;

– содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования;

– создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования;

– содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья;

– способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования;

– создавать впечатление ненужности обращения к врачу;

– гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий;

– представлять объект рекламирования в качестве биологически активной добавки и пищевой добавки или иного не являющегося лекарственным средством товара;

– содержать утверждения о том, что безопасность и (или) эффективность объекта рекламирования гарантированы его естественным происхождением.

Сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках лекарственных средств и медицинской техники допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования.

Реклама лекарственных средств, медицинских услуг, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (ст. 24).

Впервые установлены требования к рекламе биологически активных добавок.

Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна:

– создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и обладают лечебными свойствами;

– содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;

– содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;

– побуждать к отказу от здорового питания;

– создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок (ст. 25).

Уточнены и значительно конкретизированы требования к рекламе финансовых услуг.

Реклама финансовых услуг должна содержать наименование лица, оказывающего эти услуги.

Требование об указании в рекламе финансовых услуг всех условий договора, если в рекламе сообщается о таких условиях, изменено на требование о том, что реклама финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Предусмотрены дополнительные требования к рекламе услуг по предоставлению кредита. Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

Установлены требования к рекламе услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами. Она должна содержать источник информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральным законом, а также сведения о месте, где до заключения соответствующего договора заинтересованные лица могут ознакомиться с условиями управления активами. Установлены также требования к содержанию такой рекламы.

Определяются требования к рекламе долевого строительства жилья и рекламе жилищных и жилищно – строительных кооперативов.

Установлены требования к рекламе ценных бумаг (ст. 28–29).

Произошли изменения в составе полномочий антимонопольного органа по контролю законодательства о рекламе.

Сохранены полномочия антимонопольного органа:

– выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

– предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе;

– применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Изменен порядок осуществления контррекламы.

Антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае установления факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания. Суд определяет форму, место и сроки такого опровержения.

Предоставлены новые полномочия:

– обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае неоднократного или грубого нарушения рекламораспространителем законодательства о рекламе;

– выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе;

– обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ненормативных актов органов местного самоуправления;

– обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействующими полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления (ст. 33).

Определены общие подходы к порядку принятия решений и выдачи предписаний по делам, связанным с нарушением законодательства о рекламе.

В частности, предусмотрено, что предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Оно подлежит исполнению в срок, который указан в предписании, но не менее чем пять дней со дня получения предписания. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы.

Предписание об отмене или изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления выдается на основании решения антимонопольного органа о противоречии такого акта законодательству Российской Федерации о рекламе. Оно подлежит исполнению в срок, который указан в предписании, но не менее чем месяц.

Неисполнение предписаний антимонопольного органа влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде в течение трех месяцев со дня их принятия. Подача заявления о признании недействительным решения, предписания антимонопольного органа не приостанавливает их исполнения, если судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения, предписания (ст. 36, 37).

Конкретизирована ответственность рекламодателя и рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе.

В Законе указаны статьи, за нарушение которых ответственность несет рекламодатель, а также статьи, за нарушение которых ответственность несет рекламораспространитель.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований законодательства о рекламе в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ст. 38).

Пример 4.3.2.

Анализ правоприменительной практики по новым нормам Закона «О рекламе» выявил следующую структуру нововведений по объектам рекламирования:

• лекарства и медицинские товары;

• СМИ;

• игорный бизнес;

• финансовые рынки;

• наружная реклама;

• курение и алкоголь;

• прочие товары и услуги.

На основе этого был сделан анализ, который представлен на следующих диаграммах.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Чем характеризуется недобросовестная конкуренция? Перечислите некоторые пункты из ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции».

2. Какую роль играет рекламное законодательство в защите от недобросовестной конкуренции?

3. Приведите примеры из практики антимонопольных органов по защите от недобросовестной конкуренции.

4. Охарактеризуйте структуру возбужденных дел.

Задание:

Ознакомившись с примером 4.1., ответьте на приведенные вопросы:

1. Правомерно ли возбуждать дело по ст. 10 Закона «О конкуренции…» против PepsiCo, если АМЦ PepsiCo не конкуренты.

2. Сотрудник PepsiCo утверждает, что получил реестр клиентов от менеджера АМЦ. Можно ли согласиться в этом случае с тем, что сотрудник PepsiCo получил эту информацию с согласия владельца?

3. Может ли считаться реестр клиентов конфиденциальной информацией?

4. Какие меры необходимо предпринять владельцу информации для того, чтобы она могла рассматриваться как конфиденциальная?

5. Подтверждается ли материалами дела факт использования PepsiCo реестра клиентов АМЦ?

Глава 5

законодательные запрещения, налагаемые на органы власти и управления

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– основные правила работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства и актами антимонопольного регулирования;

– основы антимонопольной политики; запрещающие органам власти ограничивать конкуренцию на товарных и финансовых рынках.

– последствия действий органов власти по ущемлению интересов отдельных хозяйствующих субъектов.

Владеть:

– Основными понятиями, используемыми в законе «О защите конкуренции».

– Навыками применять на практике нормы ст. 15 закона «О защите конкуренции».

Уметь:

– Подготовить текст предписания, выдаваемого за нарушение соответствующих статей закона «О защите Конкуренции».

Конкуренция на рынке может быть нарушена в результате не только ограничительной практики предприятий, но и в результате определенных действий государственных органов. Исторически в России сложилась ситуация активного вмешательства органов власти в хозяйственную деятельность субъектов рынка. И, несмотря на то, что развитие рыночных отношений предполагает уменьшение прямого вмешательства государства в деятельность предприятий, полномочия органов власти, ставящие в зависимость от них действующие на рынке предприятия, и практика использования некоторыми хозяйствующими субъектами властного патронажа, запрещена Конституцией РФ и антимонопольным законодательством, до настоящего времени не изжиты.

Поэтому деятельность антимонопольных органов в сфере предупреждения антиконкурентных действий органов власти является необходимой и актуальной.

5.1. Неправомерные действия органов власти, ограничивающие конкуренцию (ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции)

Ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (далее Закон) установлен запрет на принятие актов, осуществление действий (бездействий) органами исполнительной власти, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Запрещение органам власти принимать решения, препятствующие развитию конкуренции:

– в виде предоставления льгот или дискриминации хозяйствующих субъектов;

– в виде сговора с хозяйствующими субъектами.

Федеральный Закон «О защите конкуренции» в главе 3 (ст. 15 и 16) устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации (Банка России).

1. Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

2. Запрещается наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

3. Запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов.

В том числе запрещаются следующие действия (бездействия):

– введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

– необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами;

– установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

– дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

– установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Органам власти запрещается:

– вводить ограничения в отношении создания компаний;

– устанавливать запреты или вводить ограничения в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товара;

– необоснованно препятствовать осуществлению деятельности компаний;

– устанавливать запреты или вводить ограничения в отношении свободного перемещения товаров в РФ, иных ограничений прав компаний на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

– давать хозяйствующим субъектам указания о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей или о заключении договоров в приоритетной порядке;

– установить для приобретателей товаров ограничений выбора компаний, предоставляющих такие товары.

По закону «О защите конкуренции» органам власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

ФАС РФ контролирует Федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления,

Иные органы и организации, осуществляющие функцию органов власти: государственные внебюджетные фонды, Центральный банк России.

На основании выявленных фактов нарушений (ст. 15 и 16) антимонопольные органы вправе возбуждать и рассматривать дела в отношении органов исполнительной власти и местного самоуправления и их должностных лиц в соответствии с нормами Закона. По результатам рассмотрения дел антимонопольные органы могут давать органам власти предписания об отмене или изменении принятых ими неправомерных актов, о прекращении нарушений, о расторжении или изменении соглашений. При этом данные предписания могут касаться как актов (соглашений) в целом, так и отдельных их положений, противоречащих антимонопольному законодательству.

Нередко органы власти, в отношении которых выдано предписание об устранении допущенного нарушения, формально его исполняют, отменяя акт, содержащий нарушения, и принимают одновременно новый с теми же нарушениями.

Работа ФАС России по предотвращению и пересечению антиконкурентного вмешательства органов власти в функционирование рынков является составной частью работы всего государственного аппарата по решению следующих задач:

Борьба с коррупцией, снятие административных барьеров, поддержка предпринимательства.

Цели ФАС России в области контроля соблюдения органами власти антимонопольного законодательства:

1. Обеспечение государственного контроля соблюдения антимонопольного законодательства органами власти.

2. Стимулирование органов власти к осуществлению ими проконкурентной политики в подконтрольных сферах деятельности.

3. Обеспечение максимального участия в работе по пресечению нарушений антимонопольного законодательства органами власти других контрольных органов и общественных организаций.

Факторы, способствующие антиконкурентному вмешательству органов власти в функционировании российской экономики:

• экономическая «память» о существовавшем ранее централизованном планировании и ценообразовании;

• привычка использовать «административный ресурс» при решении хозяйственных вопросов.

Антиконкурентные соглашения – самые опасные нарушения антимонопольного законодательства с участием органов власти, поскольку приводят к серьезным негативным последствиям для общества и экономики.

Среди них:

• Повышение или поддержание цен;

• Раздел товарных рынков по территориям, объемам, ассортименту товаров, составу продавцов или покупателей;

• Ограничение доступа на товарные рынки или устранение с них хозяйствующих субъектов;

• Необоснованное установление различных цен на один и тот же товар.

«Ст. 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации».

Запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к:

– повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

– экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

– разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

– ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

5.2. Примеры рассмотрения дел по антиконкурентным действиям органов власти

Пример 5.2.1.

Рассмотрения дел о нарушении Федерального Закона о защите конкуренции по статям 16 и 11. представляются наиболее интересными с точки зрения накопления практики по различным статьям закона.

Суть дела: В октябре 2011 г. администрация Кемеровской области, РЖД и операторы подвижного состава под предлогом борьбы «с заторами на железнодорожных путях», препятствующими отгрузке угля, провели совместные совещания и решили сократить число операторов, предоставляющих вагоны для вывоза этого груза с Кузбасса. В результате заключенного соглашения количество участников рынка операторских услуг в Кемеровской области должно было сократиться с 230 до 16.

Таким образом, рынок был поделен по территориальному принципу, составу покупателей и объему продаж.

Участниками сговора были созданы условия, ограничивающие доступ на рынок для других операторов.

Реализация этого антиконкурентного соглашения существенно ограничила конкуренцию на рынке предоставления операторских услуг подвижного состава, нарушила права добросовестных участников рынка и, к сожалению, не решила проблем с вывозом угля с территории Кемеровской области.

Ответчики по делу: администрация Кемеровской области; РЖД; операторы подвижного состава: Федеральная грузовая компания, Независимая транспортная компания, Первая грузовая компания, «НефтеТрансСервис», ТК «Новотранс», «Сиб-УглеМетТранс», «РГ-Транс», «ЗапСиб-ТрансСервис», СУЭК, «Новая перевозочная компания», «Мечел-Транс», «Транс-Групп АС», «РВД-Сервис», «Евросиб СПб – Транспортные системы», «Ферротранс», фирма «Транзит – Плюс»).

На ответчиков наложены административные штрафы на общую сумму более 2 млрд рублей.

Участником следующего антиконкурентного соглашения было признано иностранное юридическое лицо.

Пример 5.2.2.

Дело было возбуждено по обращению Следственного управления Следственного Комитета РФ по Республике Саха (Якутия).

Существо дела: Минздрав Республики Саха (Якутия), ГБУ Республики Саха (Якутия) «Республиканская больница № 2 – Центр экстренной медицинской помощи», ООО «Сименс», Diatech S. А. (Швейцария), ЗАО «Диатех АГ», ООО «РОСТ МЕД» заключили и исполнили соглашение между органами государственной власти субъекта Федерации и хозяйствующими субъектами, которое привело к устранению конкуренции на торгах по закупке медицинской техники, (ст. 16 закона).

В результате действий участников соглашения, медицинское оборудование стоимостью 102,99 млн рублей было поставлено для нужд здравоохранения Якутии по цене 378,05 млн рублей.

Также полезными с точки зрения практики рассмотрения дел по нескольким статьям одновременно принято считать следующие примеры антиконкурентных соглашений органов власти и картели.

Пример 5.2.3

Существо дела: Префектура СВАО г. Москвы, ООО «ПАБЛИСИТИ-БИЛДИНГ проект № 2» и РБОФ «Паблисити» заключили и исполнили соглашение, целью которого являлось устранение конкуренции на торгах на выполнение работ по капитальному ремонту спортивных площадок на территории Северо-Восточного административного округа города Москвы на сумму более 100 млн рублей.

ООО «ПАБЛИСИТИ-БИЛДИНГ проект № 2» и ООО «Дельта строй» заключили соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Примечание: Поводом для антимонопольного расследования явилось обращение Следственного управления по Северо-Восточному округу г. Москвы, которое представило в ФАС России материалы уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями), ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество) в отношении должностных лиц префектуры СВАО г. Москвы и ООО «ПАБЛИСИТИ-БИЛДИНГ проект № 2», а также материалы внеплановых выездных проверок, проведенных антимонопольным органом.

Часть доказательств была получена благодаря активному сотрудничеству антимонопольного органа и электронной торговой площадки.

Пример 5.2.4.

Нарушение п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (группа лиц в составе ОАО «Группа компаний «Русское море», ЗАО «Русская рыбная компания» и ООО «Русское море – Калининград»; группа лиц в составе ЗАО «ИТА Северная Компания», ООО «СК Рыба» и ЗАО «СК Ритейл»; ООО «ПрофиБизнес»; ООО «Северная Компания Калининград»; ЗАО «Атлант – Пасифик»; далее Общества);

– нарушение ч. 5 ст. 11 и ст. 16 Закона о защите конкуренции (НО «Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка»; далее Ассоциация);

– нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции (Россельхознадзор и Ассоциация);

Существо дела:

Ассоциация и Россельхознадзор заключили соглашение, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок поставок норвежской рыбы в Россию и устранению с него хозяйствующих субъектов.

Общества создали картель по разделу рынка поставок норвежской рыбы в Россию по объему продажи, покупки товаров, составу продавцов.

Ассоциация координировала этот картель.

Административная ответственность: Административные дела в стадии рассмотрения. Общий размер предполагаемых штрафов на участников картеля – несколько сотен миллионов рублей.

Уголовная ответственность: Материалы в отношении должностных лиц хозяйствующих субъектов направлены в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 178 УК РФ, в отношении должностных лиц Россельхознадзора – в СК РФ для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по ст. 286 УК РФ.

Не менее познавательны и следующие примеры.

В 2013 г. по обращению Следственного Комитета РФ возбуждено дело в отношении Правительства, Минздрава республики Якутия, ГУ РБ № 2-ЦЭМП, «Siemens Aktiengesellshaft» (Германия), ООО «Сименс», «Diatech S.A.» (Швейцария), ЗАО «Диатех АГ», ООО «Рост Мед», которые предположительно заключили и исполнили соглашение с целью устранения конкуренции на торгах по поставкам медицинской техники для нужд республики Якутия.

В их действиях усматриваются признаки нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещаются ограничивающие конкуренцию соглашения между органами власти и хозяйствующими субъектами.

Пример 5.2.5.

Правительство Пермского края с одной стороны и ЗАО УК «Аэропорты регионов», ОАО «Кольцово инвест» с другой стороны заключили антиконкурентное соглашение, предусматривающее передачу без проведения конкурсных процедур международного аэропорта Пермь (Большое Савино) в пользование ОАО «Кольцово инвест» и его последующую приватизацию.

Реализуя это соглашение, 25.04.2013 Правительство Пермского края, ОАО «Международный аэропорт «Пермь» (Аэропорт) и ОАО «Кольцово инвест» (Инвестор) подписали Инвестиционный меморандум, который предусматривает передачу в пользование Инвестора имущества Аэропорта и последующую приватизацию Аэропорта в пользу Инвестора без проведения конкурсных процедур. Указанные действия органов власти Пермского края.

ОАО «Международный аэропорт Пермь» и ОАО «Кольцово – Инвест» свидетельствуют о наличии признаков запрещенного ст. 16 Закона о защите конкуренции соглашения между органами государственной власти субъекта Российской Федерации и хозяйствующими субъектами, которое привело к ограничению конкуренции.

Еще несколько примеров по ст. 15 и 16, то есть соглашениям, ограничивающим конкуренцию.

Примеры 5.2.6 и 5.2.7

24.07.2013 ФАС России в отношении Администрации г. Норильска было возбуждено дело по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, в ходе рассмотрения дела ФАС России также усмотрела наличие в действиях Администрации г. Норильска, Управления имущества Администрации г. Норильска и ОАО «ГМК «Норильский никель» признаков нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Ответчики заключили ограничивающее конкуренцию соглашение, целью которого являлось создание препятствий для осуществления хозяйственной деятельности Группы компаний «Русская платина» при освоении двух месторождений.

Правительство Самарской области, ООО Самарский комбинат «Родник», ООО «Буян», ООО «Рождественское», ЗАО Комбинат шампанских вин и коньяков «Росинка», ООО «Винзавод Тольяттинский», ООО «Жигулевский водочный завод», ООО «МИКО-АЛКО»). Нарушили ст. 15 Закона о защите конкуренции, ст. 15 Закона о торговле (Губернатор Самарской области, Правительство Самарской области, Министерство экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области)

Губернатор Самарской области в своем послании высказал намерение помочь областным поставщикам занять доминирующее положение на розничном рынке алкогольной продукции, доведя долю местных производителей до 80 %.

Есть основания полагать, что реализуя послание Губернатора Правительство Самарской области и указанные выше, производители алкогольной продукции Самарской области заключили антиконкурентное соглашение, целью которого является ограничение доступа на товарный рынок для других хозяйствующих субъектов, не входящих в это соглашение.

Еще один пример по сговору (ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции).

Пример 5.2.8.

Добычу рыбы в зоне Марокко осуществляли 17 российских компаний.

В 2011 г. была учреждена Ассоциация отечественных рыбопромышленников.

Члены Ассоциации (ОАО «Мурманский траловый флот», ЗАО «Мурманский траловый флот 1» (ЗАО «Стрелец»), ЗАО «Мурманский траловый флот 2» (ЗАО «Феникс»), ЗАО «Мурманский траловый флот 3» (ЗАО «Таурус»); ООО «Альянс Марин», ООО «Атлантик Вэйл») заключили антиконкурентное соглашение с целью раздела товарного рынка и создании препятствий по доступу на товарный рынок, а Ассоциация координировала деятельность картеля (ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Также имеются признаки того, что Росрыболовство и Ассоциация заключили антиконкурентное соглашение с целью раздела товарного рынка и создании препятствий по доступу на товарный рынок.(ст. 16 Закона о защите конкуренции).

Действия должностных лиц органов власти, заключивших антиконкурентные соглашения в том случае, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, могут содержать признаки преступления.

Если эти действия совершены из корыстной или иной личной заинтересованности – признаки состава преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ.

Если корыстной или иной личной заинтересованности нет, но субъект явно вышел за пределы его полномочий – признаки состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ.

Ст. 285, 286 УК РФ отнесены к преступлениям против интересов государственной службы, объектом уголовно-правовой охраны которых являются общественные отношения, связанные с надлежащим порядком осуществления должностными лицами своих полномочий.

При этом указанные нормы не защищают второго объекта, который страдает в этом случае – общественные отношения, связанные с защитой конкуренции и свободным, эффективным функционированием товарных рынков.

Для этого предлагается норма, которая бы комплексно охраняла эти общественные отношения.

Ст. 178.1. УК РФ Антиконкурентные соглашения с участием органов власти.

Заключение между должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов, Центрального банка, иного осуществляющего их функции органа, и уполномоченным представителем хозяйствующего субъекта, запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, а равно участие в таком соглашении, если это деяние повлекло причинение ущерба или извлечение дохода в крупном размере, либо повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан, организаций или государства.

Представляется, что за совершение этого преступления наказание необходимо установить более суровое чем, в настоящее время предусмотрено санкциями ст. 178, 285, 286 УК РФ.

Пример 5.2.9.

В ФАС России поступило обращение ЗАО «СЖС Восток Лимитед» (г. Москва), ЗАО «Контрол Юнион» (г. Москва), ЗАО «Росинспекторат» (г. Москва), ООО «Котекна Инспекшн (Восток)» (г. Москва) с просьбой провести проверку на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства действий Россельхознадзора, выразившихся в издании письма от 28.02.2006 г. № ФС-ЕН-7/1354.

При рассмотрении материалов, доводов и возражений сторон по делу Комиссией Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее тире Комиссия) установлено следующее.

Ряд хозяйствующих субъектов, в том числе ЗАО «СЖС Восток Лимитед», ЗАО «Контрол Юнион», ЗАО «Росинспекторат», ООО «Котекна Инспекшн (Восток)», осуществляющих деятельность по оценке качества зерна и продуктов его переработки, в течение 2006 г. неоднократно подавали в Россельхознадзор (его территориальные управления) заявления на аккредитацию испытательных лабораторий (центров) в качестве органов по сертификации для осуществления работ в области оценки качества зерна, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна (ЗАО «Контрол Юнион» от 17.01.2006 г., ЗАО «СЖС Восток Лимитед» от 02.03.2006 г. и 10.02.2006 г.).

Указанные хозяйствующие субъекты изъявляют желание осуществлять деятельность по оценке качества зерна и продуктов его переработки, которая подлежит аккредитации органами Россельхознадзора.

Однако Россельхознадзор (его территориальные органы) отказывал данным хозяйствующим субъектам в аккредитации, ссылаясь на невозможность проведения аккредитации ввиду отсутствия достаточной правовой базы для ее проведения (письма территориальных управлений Россельхознадзора № 03-04-11/367 от 31.03.2006 г., № 348 от 22.03.2006 г., № УФС-АГ-03-09/833 от 21.03.2006 г., № УФС-АГ-03-09/831 от 21.03.2006 г., № УФС-АГ-03-09/830 от 21.03.2006 г.).

По информации, представленной заявителями, от негосударственных организаций было подано 22 заявки на аккредитацию органов по сертификации и испытательных лабораторий. До настоящего времени ни одному из лиц, подавших заявки, соответствующее свидетельство об аккредитации Россельхознадзором (его территориальными органами) не выдано.

По мнению заявителей, своими действиями Россельхознадзор создает дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, ограничивает их самостоятельность, что приводит к недопущению хозяйствующих субъектов на товарный рынок, а также ограничивает и устраняет конкуренцию.

Как следует из письма от 28.02.2006 г. № ФС-ЕН-7/1354 Россельхознадзора, направленного в адрес своих территориальных органов, (далее – Письмо от 28.02.2006 г. № ФС-ЕН-7/1354) в связи с недостаточной регламентацией процедуры аккредитации ее проведение, предусмотренное приказом от 24.10.2005 г. № 189 Министерства сельского хозяйства Российской Федерации, приостановлено и будет возобновлено после внесения соответствующих изменений в нормативные правовые акты Российской Федерации, регламентирующие порядок аккредитации испытательных лабораторий (центров), осуществляющих работы в области подтверждения соответствия качества и безопасности зерна, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна. Одновременно Россельхознадзор в своем письме просит довести настоящую информацию до сведения заинтересованных организаций.

Однако подведомственные Россельхознадзору организации были аккредитованы и осуществляют деятельность в области подтверждения соответствия качества и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна.

Вместе с тем Россельхознадзор полагает, что выдача сертификатов качества является прерогативой исключительно государства и осуществляется государственными учреждениями согласно ст. 5 и 7 Федерального закона от 05.12.1998 г. № 183-ФЗ «О государственном надзоре и контроле за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки» (далее – Федеральный закон № 183-ФЗ) (письмо Россельхознадзора от 29.11.2006 г. № ФС-АС-7/10454).

Кроме того, по мнению Россельхознадзора, в связи с отсутствием порядка, который должен быть разработан Правительством Российской Федерации с учетом положений ст. 31 Федерального закона от 27.12.2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – Закон о техническом регулировании) Россельхознадзор (его территориальные органы) не вправе осуществлять аккредитацию хозяйствующих субъектов, в связи с чем им было издано Письмо от 28.02.2006 г. № ФС-ЕН-7/1354 о приостановлении проведения работ по аккредитации испытательных лабораторий (центров), осуществляющих работы в области подтверждения соответствия качества и безопасности зерна, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна.

Между тем Комиссией установлено, что постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2001 г. № 514 утверждено Положение об аккредитации организаций, осуществляющих деятельность по оценке соответствия продукции, производственных процессов и услуг установленным требованиям качества и безопасности (далее – Положение).

Указанное Положение определяет принципы создания и функционирования в Российской Федерации системы аккредитаций, осуществляемой в соответствии с правилами, установленными Госстандартом России.

В соответствии с и. 2 указанных правил, утвержденных постановлением Госстандарта России от 30.12.1999 г. № 72 «Об утверждении общих правил по проведению аккредитации в Российской Федерации» (зарегистрированных Минюстом России 07.02.2000 г.), правила по проведению аккредитации распространяются на систему сертификации ГОСТ Р.

Таким образом, Правительством Российской Федерации установлен порядок аккредитации органов по сертификации в соответствии со ст. 31 Закона о техническом регулировании.

Ссылка Россельхознадзора на отсутствие утвержденного Правительством Российской Федерации порядка аккредитации лабораторий, указанных в ст. 5 Федерального закона № 183-ФЗ, является необоснованной по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона № 183-ФЗ, правовое регулирование в области государственного надзора и контроля за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки осуществляется в соответствии с данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно ст. 5 данного Федерального закона № 183-ФЗ, одним из основных направлений государственного надзора и контроля за качеством зерна и продуктов его переработки является аккредитация лабораторий, осуществляющих определение качества зерна и продуктов его переработки.

П. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 02.08.2005 г. № 478 «Об обеспечении деятельности по осуществлению государственного контроля за качеством и безопасностью зерна, крупы, комбикормов и компонентов для из производства, а также побочных продуктов переработки зерна» установлено, что с 1.11.2005 г. деятельность в области подтверждения соответствия качества и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна установленным требованиям, включая выдачу сертификатов, предусмотренных законодательством Российской Федерации, осуществляется испытательными лабораториями (центрами), аккредитованными Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

П. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 04.08.2005 г. № 491 «О мерах по обеспечению государственного контроля за качеством и безопасностью зерна, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна» и п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. № 305 «О мерах по обеспечению государственного надзора и контроля за качеством и безопасностью крупы, муки, макаронных и хлебобулочных изделий» установлено, что аккредитацию испытательных лабораторий (центров), осуществляющих работы в области подтверждения соответствия качества и безопасности крупы, зерна, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна и проверку их деятельности в части работы по подтверждению соответствия указанной продукции и выдаче сертификатов, предусмотренных законодательством Российской Федерации, осуществляет Федеральная служба по ветеринарному и фито-санитарному надзору.

В целях исполнения постановления Правительства Российской Федерации от 04.08.2005 г. № 491, а также на основании Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 327, Минсельхоз России приказом от 24.10.2005 г. № 189 утвердил «Временное положение об аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), осуществляющих работы в области подтверждения соответствия качества и безопасности зерна, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна» (далее – Положение об аккредитации), которое определяет порядок рассмотрения заявки на аккредитацию органов по сертификации, испытательных лабораторий (центров). Данное положение зарегистрировано в Министерстве Юстиции Российской Федерации 08.11.2005 г. регистрационный № 7146.

В соответствии с п. 4 Положения об аккредитации, аккредитация осуществляется в отношении органов по сертификации, испытательных лабораторий (центров), изъявивших желание получить официальное признание своей компетентности в области подтверждения соответствия качества указанных товаров.

Согласно п. 11 Положения об аккредитации, по результатам рассмотрения соответствующей заявки, поданной лицами, изъявившими желание получить официальное признание своей компетентности в области подтверждения соответствия, Россельхознадзор или его территориальные управления принимают решение, которое оформляется соответствующим приказом, о выдаче свидетельства или об отказе в аккредитации.

Кроме того, ни один из нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере определения качества зерна и продуктов его переработки, не устанавливает ограничений по кругу лиц, которые подлежат аккредитации и вправе осуществлять деятельность в области подтверждения соответствия качества.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 3 приказа

Минсельхоза России от 24.10.2005 г. № 189, указанное Положение об аккредитации применялось до 31.12.2006 г.

Однако, по мнению Комиссии, отсутствие нормативного правового акта, определяющего порядок проведения аккредитации, не является основанием для прекращения государственной аккредитации хозяйствующих субъектов и не дает права Россельхознадзору самостоятельно определять возможность проведения аккредитации или отсутствие таковой возможности.

Федеральный закон № 183-ФЗ, как и изданные в его исполнение нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации, не содержат положений, определяющих порядок аккредитации или устанавливающих необходимость утверждения такого порядка, а также устанавливающих, каким именно нормативным правовым актом такой порядок определяется, возложив при этом полномочия по организации деятельности по аккредитации на Россельхознадзор.

Кроме того, ст. 5 и 7 Федерального закона № 183-ФЗ не содержат положений, устанавливающих исключительное право по определению качества зерна и продуктов ее переработки только для государственных учреждений подведомственных Россельхознадзору.

Согласно ст. 2 Федерального закона № 183-ФЗ, сертификат качества зерна и продуктов его переработки – это документ, подтверждающий соответствие качества зерна и продуктов его переработки требованиям нормативных документов, а также наименованию изготовителя указанной продукции.

Сертификат качества выдается аккредитованными Россельхознадзором организациями.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона № 184-ФЗ «О техническом регулировании» сертификатом соответствия признается документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров.

Сертификат соответствия выдается организациями, аккредитованными в системе сертификации ГОСТ Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии.

Таким образом, законодательством Российской Федерации предусмотрена выдача двух видов сертификатов, подтверждающих различные характеристики сертифицируемого товара. При этом аккредитация хозяйствующих субъектов, выдающих указанные сертификаты, осуществляется разными органами исполнительной власти Российской Федерации.

Надлежащим образом заверенные копии указанных сертификатов находятся в материалах дела.

Ст. 5 Федерального закона № 183-ФЗ определяет такие основные направления государственного надзора и контроля за качеством и безопасностью зерна, продуктов его переработки, как установление показателей качества зерна и продуктов его переработки, методов оценки их качества и учета зерна и продуктов его переработки; аккредитация лабораторий, осуществляющих определение качества зерна и продуктов его переработки; сертификация зерна и продуктов его переработки, то есть выдачу сертификата качества.

В рассматриваемом случае заявители являются соискателями аккредитации именно в области проведения работ по оценке качества зерна и продуктов его переработки, что подтверждается имеющимися в материалах дела заявками на проведение аккредитации. То есть, заявители выступают не как лаборатории, осуществляющие работы по подтверждению соответствия зерна и продуктов его переработки критериям безопасности, а как лаборатории, проводящие работы по оценке его качества.

Таким образом, по мнению Комиссии, нормативные правовые акты, регламентирующие вопросы государственного надзора и контроля за качеством и безопасностью зерна и продуктов его переработки, позволяют проводить соответствующую аккредитацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В настоящее время деятельность по оценке качества зерна и продуктов его переработки осуществляют только подведомственные Россельхознадзору учреждения, в соответствии с проведенной Россельхознадзором аккредитацией. Вместе с тем указанную хозяйственную деятельность могут осуществлять юридические лица, являющиеся заявителями по данному делу, в случае их аккредитации Россельхознадзором. Причин технологического или экономического характера, препятствующих осуществлению заявителями по данному делу указанной деятельности, в ходе рассмотрения на заседании Комиссии, а также на основании представленных материалов дела, Комиссией не установлено.

По состоянию на 20.10.2006 г. Россельхознадзором аккредитованы и уполномочены на выдачу сертификатов качества на зерно, крупу, комбикорма, компоненты для их производства и побочных продуктов переработки зерна 17 федеральных государственных учреждений и их филиалов. Данные об аккредитации размещены на официальном сайте Минсельхоза России.

Одним из аккредитованных учреждений является ФГУ «Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки».

Так, в соответствии с подп. «а» п. 3.2.1. Устава ФГУ «Федеральный центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки», одним из видов деятельности данного учреждения является подтверждение соответствия качества и безопасности зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства. В соответствии с подп. 3.3.1 п. 3.3. Устава, указанный вид деятельности признается предпринимательской, приносящей доход, деятельностью.

Таким образом, федеральные государственные учреждения осуществляют свою деятельность на рынке оценки качества зерна и продуктов его переработки на договорной основе, что не позволяет отнести последнее к исключительно государственной функции.

В результате таких действий Россельхознадзора на рынок услуг по оценке безопасности и качества зерна и продуктов его переработки не смогли выйти ЗАО «СЖС Восток Лимитед», ЗАО «Контрол Юнион», ЗАО «Росинспекторат», ООО «Котекна Инспекшн (Восток)» и другие хозяйствующие субъекты, что повлекло за собой сокращение потенциального числа участников данного рынка и, в соответствии с п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, является ограничением конкуренции.

В сложившихся обстоятельствах Комиссия пришла к выводу, что действия Россельхознадзора по отказу в аккредитации хозяйствующих субъектов, изъявивших желание получить официальное признание своей компетенции в области подтверждения соответствия качества зерна, комбикормов и компонентов для их производства, противоречат антимонопольному законодательству, создают необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов, работающих на указанном рынке, и ограничивают конкуренцию, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Ограничение конкуренции на указанном рынке повлекло за собой повышение цен на услуги по оценке качества зерна и продуктов его переработки, оказываемые учреждениями Россельхознадзора.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, федеральным органам исполнительной власти запрещается осуществлять действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе запрещается необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов.

На основании изложенного, Комиссией принято решение квалифицировать действия Россельхознадзора, выразившиеся в отказе проводить в установленном порядке аккредитацию хозяйствующих субъектов для осуществления последними работ по оценке безопасности и качества зерна и продуктов его переработки, как содержащие признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Суд признал Россельхознадзор нарушившим и. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством совершения действий, создающих необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов, работающих на рынке услуг по оценке качества зерна и продуктов его переработки.

Суд также постановил выдать Россельхознадзору следующее предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Предписание:

1. Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору в трехмесячный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение и. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совершении действий, создающих необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов на рынке услуг по оценке качества зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна.

2. Для прекращения нарушения антимонопольного законодательства, указанного в п. 1 настоящего предписания, Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору и ее территориальным органам в течение 3 месяцев со дня получения настоящего предписания рассмотреть имеющиеся заявки, поданные хозяйствующими субъектами, на аккредитацию испытательных лабораторий (центров) для осуществления работ в области подтверждения соответствия качества зерна, крупы, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна и принять по ним решения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору в срок до 21.02.2007 г. отозвать письмо от 28.02.2006 г. № ФС-ЕН-7/1354, адресованное своим территориальным управлениям.

4. Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору в срок до 21.02.2007 г. направить в адрес своих территориальных управлений поручение об отзыве писем, направленных ими в адрес хозяйствующих субъектов в целях реализации письма Россельхознадзора от 28.02.2006 г. № ФС-ЕН-7/1354.

5. Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору в срок до 22.02.2007 г. представить в ФАС России доказательства исполнения п. 3 и 4 настоящего предписания, а п. 1 и 2 в течение 3 месяцев со дня получения настоящего предписания.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Основная цель антимонопольных органов в области контроля соблюдения органами власти антимонопольного законодательства.

2. Меры пресечения нарушений, практикуемые антимонопольными органами по отношению к органам власти.

3. Привести примеры пресечения антиконкурентных соглашений с участием органов власти.

4. Возможные негативные последствия антиконкурентных соглашений для рыночных отношений.

Глава 6

«защита конкуренции в сфере выполнения работ, закупок товаров и оказания услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ст. 17 Закона о защите конкуренции)

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– основные положения Федеральной контрактной системы, которая начнет функционировать с 2014 г.

– роль ФАС РФ в ходе проведения закупок.

Владеть:

– Навыками четко разбираться в действующем законодательстве и корректно применять на практике.

6.1. Запрет антиконкурентных действий при проведении закупок (ст. 17 Закона о защите конкуренции)

Обеспечивать равный доступ хозяйствующих субъектов к производству и реализации товаров, особенно осуществляемых за счет средств бюджета и государственных внебюджетных фондов призвана ст. 17 Федерального Закона о защите конкуренции, определяющая общие антимонопольные требования к порядку проведения всех видов торгов, независимо от принимающих в них участие субъектах.

Закон запрещает при проведении торгов любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

2. Наряду с установленными ч. 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

3. Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

4. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

5. Положения ч. 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

6.2. Закон о контрактной системе (контролирующая функция ФАС РФ в реализации Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции)

С 1.01.2014 г. отношения по осуществлению закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулирует новый закон – Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон), который заменил Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

Новым Законом предусмотрены существенные изменения и дополнения в правилах осуществления закупок. Общий объем статей в новом Законе почти в 2 раза больше, чем в предшествующем. Однако главное существенное изменение состоит не в количестве статей, а в их качестве.

Согласно мировому тренду, государственные закупки товаров, работ, услуг в той форме, в которой они проводились в нашей стране до выхода нового Закона, завершили свое существование уже более десяти лет назад. Сегодня главным критерием в закупках многих государств является ценность и важность, а не лучшее ценовое предложение.

Принятие и исполнение нового Закона позволит обеспечить конкуренцию в сфере закупок, прозрачность процедур и открытость информации, профессионализм и ответственность лиц, участвующих в закупках.

Необходимо подчеркнуть, что новый Закон будет вступать в силу поэтапно. Большая часть его положений начала действовать 1.01 2014 г., однако для отдельных положений предусмотрены более поздние сроки. Окончательно же Закон должен вступить в силу 1.01.2017 г.

Многие новые положения Закона смогут применяться только после утверждения необходимых подзаконных актов, большинство из которых разрабатывает Правительство Российской Федерации. Кроме того, во исполнение положений нового Закона необходимо провести переподготовку персонала ведомств. Основное время потребуется на создание и внедрение единой информационной системы, которая обеспечит реализацию всех новаций, предусмотренных Законом.

Одно из главных отличий Закона состоит в том, что новый документ будет регулировать не только стадию размещения закупки, но также этапы прогнозирования, планирования, мониторинга и оценки эффективности закупок.

Планирование закупок по правилам Закона о контрактной системе 44-ФЗ практически полностью отличается от действующей системы. Планирование по новому Закону о контрактной системе состоит из 2 этапов:

• составление планов закупок;

• составление планов-графиков.

Планы-графики формируются заказчиками на основании планов закупок.

Закон обяжет заказчиков вносить в планы-графики, среди прочего, следующие сведения в отношении каждой закупки:

• идентификационный код закупки;

• условия контрактов, включая подробные требования к объектам закупок; способ определения поставщиков и обоснование его выбора;

• начальная (максимальная) цена контракта.

Однако планирование по новым правилам будет введено только с 2016 г. (с отдельными оговорками, ч. 12 ст. 112 Закона).

Планирование на 2014 г. осуществляется по действующим правилам Приказа Министерства экономического развития РФ и Федерального казначейства от 27.12.2011 г. № 761/20н «Об утверждении порядка размещения на официальном сайте планов-графиков размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков и формы планов-графиков размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков».

Также в соответствии с Законом заказчикам необходимо будет обосновывать каждую свою закупку. Обоснование закупок осуществляется при формировании плана закупок и плана-графика и служит для установления соответствия планируемых закупок целям их осуществления.

Новым Законом вводятся нормы об обосновании закупок, которые вступят в силу с 1.01.2015 г. Законом установлено, что товары, работы и услуги, приобретаемые для обеспечения государственных и муниципальных нужд, должны обеспечивать эти нужды, но не иметь избыточных потребительских свойств и не являться предметами роскоши.

Кроме того, новым Законом для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), кроме уже существующих способов – открытый и закрытый конкурсы, электронный и закрытый аукционы, запрос котировок, возможность осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), также устанавливаются новые – конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, запрос предложений.

Например, такой способ, как конкурс с ограниченным участием, применяется в случае, если поставку товаров по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера могут осуществлять только поставщики, имеющие необходимый уровень квалификации.

В рамках конкурсов и других процедур у заказчиков появится возможность устанавливать дополнительные критерии отбора поставщиков товаров: срок службы оборудования, затраты на его эксплуатацию и сервисное обслуживание. Таким образом, цена уже не будет основным критерием отбора.

Законом также вводится предварительная квалификация участников конкурсов. Это означает, что к конкурсу могут быть допущены только те поставщики, которые соответствуют определенным требованиям, включая наличие необходимых финансовых ресурсов, оборудования, а также специалистов. Ранее представители ФАС высказывали опасения, что предварительная квалификация может быть использована недобросовестными заказчиками для отбора «своих» поставщиков. Однако видится, что во многих случаях предварительная квалификация необходима, чтобы отсечь заведомо неквалифицированных подрядчиков.

Еще один из самых важных моментов в работе заказчиков, с которого нужно будет начать 2014 г., – это создание контрактной службы и комиссии по осуществлению закупок.

Контрактную службу заказчики обязаны создавать, если совокупный годовой объем закупок в соответствии с планом-графиком превышает 100 млн рублей При этом создание самостоятельного структурного подразделения не обязательно. В случае, если совокупный годовой объем закупок не превышает 100 млн рублей, то заказчик вправе создать либо контрактную службу, либо назначить контрактного управляющего.

Кроме того, работники контрактных служб должны иметь высшее или дополнительное образование в сфере закупок. Однако для контрактных служащих сделано одно исключение: в соответствии с ч. 23 ст. 112 44-ФЗ до 2017 г. они могут подтверждать наличие соответствующего образования документами о переподготовке, повышении квалификации и т. п., полученными по закону № 94-ФЗ.

Таким образом, контрактным служащим, при наличии соответствующего образования, до 2017 г. необходимо будет переучиться по новой программе.

Что касается членов комиссии, то минимум 50 % из них должны быть обучены по новым правилам работы в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Также в законе о контрактной системе немаловажная роль отведена единой информационной системе в сфере закупок. Законом предусмотрено создание единой информационной системы, которая обеспечит прозрачность и контроль информации. В частности, она будет содержать: планы закупок, планы-графики, а также информацию о реализации этих планов, информацию об исполнении контрактов, отчёты заказчиков, реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), библиотеку типовых контрактов, реестр банковских гарантий, реестр жалоб, реестры плановых и внеплановых проверок и другую информацию, предусмотренную новым Законом.

Вместе с тем предусмотрена возможность создания региональных и муниципальных информационных систем в сфере закупок, взаимодействующих с Единой информационной системой, единые требования к которым определяются Правительством Российской Федерации.

Особое внимание в Законе уделяется общественному контролю за закупками. Так, ст. 20 Закона предусмотрено обязательное общественное обсуждение закупок. На первом этапе в 2014–2015 гг. обязательному общественному обсуждению будут подлежать закупки на сумму свыше 1 млрд, рублей

Такое обсуждение начинается с даты размещения в единой информационной системе планов закупок, содержащих информацию о закупках, подлежащих обязательному общественному обсуждению, и заканчивается не позднее срока, до истечения которого определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено заказчиком в соответствии с требованиями Закона.

По результатам общественного обсуждения могут быть внесены соответствующие изменения в планы закупок, планы-графики, в документацию о закупке или закупка может быть отменена. Осуществлять закупки, подлежащие общественному обсуждению, без проведения такого обсуждения будет запрещено.

Ст. 97 Закона вводится обязательный общегосударственный мониторинг закупок, который представляет собой систему наблюдений в сфере закупок, осуществляемых на постоянной основе посредством сбора, обобщения, систематизации и оценки информации об осуществлении закупок, в том числе реализации планов закупок и планов-графиков.

Мониторинг закупок осуществляется на основе информации, содержащейся в единой информационной системе. Результаты мониторинга закупок проводятся по итогам каждого года, оформляются в виде сводного аналитического отчета и размещаются в единой информационной системе.

Еще одним новшеством является проведение аудита в сфере закупок, который предусматривает анализ и оценку результатов закупок, достижения целей осуществления закупок, определенных в соответствии с требованиями законодательства.

Вместе с тем органы аудита в сфере закупок осуществляют экспертно-аналитическую, информационную и иную деятельность посредством проверки, анализа и оценки информации о законности, целесообразности, об обоснованности, о своевременности, об эффективности и о результативности расходов на закупки по планируемым к заключению, заключенным и исполненным контрактам. Результаты таких проверок размещаются в единой информационной системе.

Также Законом устанавливаются преференции учреждениям и предприятиям уголовно-исправительной системы, организациям инвалидов, субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям.

Еще одно новшество – новые возможности и увеличение количества контрактов, которое может быть заключено с мелкими компаниями. В соответствии с требованиями Закона 94-ФЗ малому предпринимательству отводилось 10–20 % объема заказов, соответствующих специальному перечню продукции. С 1.01.2014 г. квота в некотором роде увеличится: размещать у малого бизнеса придется не менее 15 % от общего объема заказов, что на 5 % больше существовавшего порога.

При этом верхний порог отменяется вовсе. Также отменяется перечень товаров, работ и услуг, которые нужно закупать у представителей малого предпринимательства, что позволит покупать и товары вне перечня у малых компаний. Также можно отметить увеличение порога начальной цены закупки. Ранее начальная цена не могла превышать 15 млн рублей По новому Закону она увеличена до 20 млн рублей.

Кроме того, все формы осуществления закупок в течение следующих полутора лет будут переведены в электронную форму – в том числе и конкурсы, проведение которых в «бумажной» форме существенно снижало прозрачность работы. С 1.07.2014 г. целиком на электронную форму должны будут перейти закупки федерального уровня, с 2015 г. – все муниципальные, поскольку с 2016 г. начнет действовать единая информационная система, где информация о закупках и так будет размещаться в электронной форме.

Еще одна серьезная новация – борьба с демпингом. Если стартовая цена была снижена во время торгов более чем на 25 %, то победитель конкурса должен будет представить серьезное обеспечение: согласно закону, на счет заказчика нужно будет перевести сумму в размере от 10 % до 30 % от стоимости контракта или предоставить информацию, подтверждающую добросовестность такого участника.

Кроме того, ужесточаются требования и к банковским гарантиям, которые нужно предоставлять для участия в конкурсе или закрытом аукционе в качестве обеспечения. Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

Что касается процедуры осуществления закупок у единственного поставщика, (подрядчика, исполнителя) (ст. 93 Закона), то в целом она повторяет аналогичную процедуру, описанную в ст. 55 Закона о госзакупках. Однако в Законе существуют некоторые отличия.

Так, например, согласно Закону любые заказчики смогут осуществить закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), если сумма контракта составляет не более 100 тыс. рублей и совокупный объем таких сделок не превышает 5 % размера средств, предусмотренных в плане-графике на все закупки заказчика, и составляет не более 50 млн рублей в г. (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона).

Для некоторых образовательных учреждений и учреждений в сфере культуры предусмотрена возможность осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на сумму, не превышающую 400 тыс. рублей При этом совокупный годовой объем закупок не должен превышать 50 % от общей суммы средств, предусмотренных в соответствии с планом-графиком на осуществление всех закупок заказчика, и составлять не более 20 млн рублей в г. (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона).

Также изменения затронули правила определения начальной цены контракта, оценки заявок на участие в закупках, изменения, исполнения и расторжения контракта, надзора за деятельностью государственных и муниципальных заказчиков и др.

Несмотря на то, что 2014 г. для контрактной системы является адаптационным, видится, что смена идеологии в закупках позволит существенно повысить прозрачность закупочного процесса, а также минимизировать коррупционные риски.

Пример 6.2.1.

21.05.2013 г. в Оренбургское УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «С.» (далее – заявитель, общество) на действия по нарушению порядка проведения торгов организатором торгов МУП «О.» (далее – ответчик, заказчик) при проведении запроса котировок на выполнение работ по проведению экспертизы на соответствие построенного объекта: «Строительство тепломаги-страли на пос. Строитель г. Орска» требованиям технических регламентов и проектной документации.

Из жалобы следует, что муниципальным унитарным предприятием «О.» Администрации г. Орска был объявлен запрос котировок на выполнение работ по проведению экспертизы на соответствие построенного объекта «Строительства тепло-магистрали на пос. Строитель г. Орска» требованием технических регламентов и проектной документации. Общество с ограниченной ответственностью «С.», согласно требованиям документации о закупке, подготовила и представила пакет документов для участия в запросе котировок на право проведения вышеуказанных работ. Согласно протоколу вскрытия конвертов и рассмотрения заявок № 31300292130-01 от 13.05.2013 г. (на официальном сайте опубликован 15.05.2013 г. 10:26 (МСК+2)), пакет документов, поданный заявителем для участия в данной закупке, признан соответствующим условиям закупки способом запроса котировок предложенная нами цена договора, включая все расходы, связанные с оказанием услуг, уплатой налогов, сборов и других обязательных платежей, – 950 000 (девятьсот пятьдесят тысяч) рублей, оказалась самой низкой по сравнению с ценой другого участника размещения заказа (им была предложена цена 957 000 (девятьсот пятьдесят семь тысяч) рублей). Однако победителем признана организация, предложившая наибольшую цену договора, что является нарушением: п. 26 (критерии и порядок оценки заявок на участие в закупке) информационной карты закупки, где сказано, что «победителем закупки признается участник, соответствующий требованиям документации о проведении запроса котировок и предложивший самую низкую цену договора»; п. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором указано, что «не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора». На основании изложенного, заявитель считает, что выбор победителя осуществлен с нарушением требований Федерального закона и документации о закупке на выполнение работ по проведению экспертизы на соответствие построенного объекта «Строительства тепломагистрали на пос. Строитель г. Орска» требованием технических регламентов и проектной документации. Заявитель просит Оренбургское УФАС России рассмотреть жалобу и провести проверку действий комиссии по закупкам Муниципального унитарного предприятия «О.» Администрации г. Орска» при вскрытии конвертов и оценки заявок на участие в запросе котировок на право проведения вышеуказанных работ и пересмотреть результаты протокола вскрытия конвертов и рассмотрения заявок № 31300292130-01 от 13.05.2013 г.

В связи с поступившей жалобой, в порядке ч. 11 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заявителю Оренбургским УФАС России направлено уведомление о принятии жалобы к рассмотрению (исх. № 4385 от 20.05.2013 г.).

В порядке ч. 11 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» организатору торгов выставлено требование о приостановлении запроса котировок до рассмотрения указанной жалобы по существу (исх. № 4348 от 20.05.2013 г.).

На заседании Комиссии представитель заявителя поддержал доводы, и требования, изложенные в жалобе.

В ходе рассмотрения дела представитель ответчика пояснил, что победителем запроса котировок было признано ООО «Г.», предложившее цену с учетом НДС, на момент рассмотрения дела договор по итогам рассматриваемых закупок заключен и начато его исполнение.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, Комиссия Оренбургского УФАС России пришла к следующим выводам.

П. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 22Э-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту – Закон о закупках) закреплено, что общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг субъектами естественных монополий устанавливает настоящий закон.

Согласно приказу Оренбургского УФАС России № 13 от 05.02.2007 г. «О включении хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающему доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта» МУП «О.» Администрации г. Орска занимает долю более 65 % на рынке услуг теплоснабжения (код по ОКВЭД – 40.30.3) в территориальных границах г. Орска Оренбургской области.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче тепловой энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

МУП «О.» Администрации г. Орска решением ФСТ России № 5/1 от 28.01.00 г. включено в Раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным № 56.1.42.

Следовательно, деятельность МУП «О.» Администрации г. Орска в области закупок товаров, работ, услуг должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о закупках.

В ст. 2 Закона о закупках установлено, что заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке) (ч. 1 ст. 2 закона о закупках). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

В ч. 6 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 г. «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» установлен запрет на предъявление к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Приказом директора МУП «О.» № 71 от 13.03.2013 г. утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд муниципального унитарного предприятия «О.» Администрации г. Орска (далее по тексту – Положение) в новой редакции, разделом 5 которого предусмотрена такая форма проведения закупки как закупка путем проведения запроса котировок. В и. 5.1.1. Положения закреплено правило признания победителем участника закупки, предложившего наиболее низкую цену договора.

Приказом директора МУП «О.» № 163 от 30.04.2013 г. утверждено, что проведения закупки на выполнение работ по проведению экспертизы на соответствие построенного объекта «строительство тепломагистрали на пос. Строитель г. Орска» требованиям технических регламентов и проектной документации должно быть проведено способом запроса котировок.

Директором МУП «О.» 30.04.2013 г. утверждена документация о закупке «Запрос котировок 18/13 на выполнение работ по проведению экспертизы на соответствие построенного объекта: «Строительство тепломагистрали на пос. Строитель г. Орска» требованиям технических регламентов и проектной документации».

В соответствии с и. 26 указанной документации победителем закупки признается участник, соответствующий требованиям документации о проведении запроса котировок, предложивший самую низкую цену договора. Если предложения о цене договора, содержащиеся в заявках на участие в запросе котировок, совпадают, победителем признается участник закупки, заявка которого получена заказчиком раньше остальных заявок.

Согласно Протоколу запроса котировок № 31300292130 от 15.05.2013 г. (подписан 13.05.2013 г.) в ходе проведения рассматриваемого запроса котировок поступили следующие заявки: 1. от ООО «Г.» (номер в журнале регистрации 2-18/13) с ценой 957 000 рублей, 2. От ООО «С.» (номер в журнале регистрации 1-18/13) с ценой 950 000 рублей.

В указанном протоколе отражено, что по результатам оценки и рассмотрения заявка № 2-18/13 допущена и признана победителем, а заявка № 1-18/13 допущена и участник признан предложившим цену, следующую после победителя.

При этом, из представленных МУП «О.» копий заявок участников следует, что ООО «Г.» предложило цену 957 000 рублей, указав в том числе НДС 145 983,05 рубля, ООО «С.» предложило цену 950 000 рублей, отметив, что НДС нет в связи с упрощенной системой налогообложения.

Вместе с тем ни Положение, ни Документация о запросе котировок не содержат указания на то, что выбранная участником запроса котировок система налогообложения, наличие у участника статуса плательщика НДС должны каким-либо образом учитываться при определении победителя запроса котировок.

Несмотря на это, организатор торгов признал победителем участника, предложившего не наиболее низкую цену (ООО «С.»), а предложившего цену с НДС (ООО «Т.»).

Следовательно, МУП «О.», признав победителем ООО «Г.» нарушило п. 5.1.1. Положения и п. 26 Документации о закупке «Запрос котировок 18/13 на выполнение работ по проведению экспертизы на соответствие построенного объекта: «Строительство тепломагистрали на пос. Строитель г. Орска» требованиям технических регламентов и проектной документации».

Также МУП «О.» нарушило ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, предъявив к участникам закупки требования и осуществив оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно ст. 22 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на антимонопольный орган возложены следующие функции: обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства органами государственной власти и местного самоуправления, иными хозяйствующими субъектами и физическими лицами; предупреждение и выявление нарушений антимонопольного законодательства; принятие мер по их прекращению, а также по привлечению к ответственности за допущенные нарушения.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2013 г. «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок.

Как указано выше, МУП «О.» нарушило порядок определения победителя запроса котировок, установленный Положением и Документацией о запросе котировок, следовательно, в действиях этой организации содержится нарушение и. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

15.05.2013 г. МУП «О.» и ООО «Г.» (до получения уведомления оренбургского УФАС России исх. № 4348 от 20.05.2013 г. с требованием приостановить торги), соблюдая требование ч. 18 ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г.

«О защите конкуренции», заключили договор подряда № 86/13.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 18.1, 23, Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия решила:

Признать обоснованной жалобу ООО «С.» № 182 от 16.05.2013 г. (вх. № 3628 от 31.05.2013 г.) на действия организатора торгов МУП «О.» Администрации г. Орска при проведении запроса котировок на выполнение работ по проведению экспертизы на соответствие построенного объекта: «Строительство тепломагистрали на пос. Строитель г. Орска» требованиям технических регламентов и проектной документации.

Признать МУП «О.» Администрации г. Орска нарушившим и. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

Предписание не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражном суде.

6.3. Особенности заключения договоров с финансовыми организациями (Ст. 18 Закона о защите конкуренции)

Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды заключают независимо от суммы сделки договоры с финансовыми организациями только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Федерального закона от 5.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», для оказания следующих финансовых услуг:

1) привлечение денежных средств во вклады (депозиты);

2) открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам;

3) услуги по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

4) доверительное управление ценными бумагами;

5) негосударственное пенсионное обеспечение.

2. При проведении открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с требованиями настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд вправе установить требования, направленные на оценку финансовой устойчивости и платежеспособности финансовой организации, за исключением требований о наличии:

1) определенных размеров уставного капитала, собственных средств, активов, а также о наличии соответствия иным характеристикам финансовой организации и (или) ее деятельности в абсолютных показателях, если только требование о соответствии таким характеристикам не установлено законодательством Российской Федерации;

2) рейтинга российских или международных рейтинговых агентств;

3) филиалов, представительств, иных структурных подразделений вне места оказания финансовой услуги.

3. Изменение и расторжение договоров об оказании финансовых услуг, заключенных федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами в порядке, установленном настоящей статьей, допускаются в случаях и в порядке, которые установлены Федеральным законом от 5.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

4. Срок действия договоров об оказании финансовых услуг, заключаемых в порядке, установленном ч. 1 настоящей статьи (за исключением договоров негосударственного пенсионного обеспечения), не может быть более чем пять лет, если иное не предусмотрено другими федеральными законами.

5. Нарушение положений настоящей статьи является основанием для признания судом соответствующих торгов или заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

6.4. Антимонопольное регулирование государственной помощи

Одной из новаций Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является понятие государственной и муниципальной помощи, как представления преимущества, которое обеспечивает одним хозяйствующим субъектам по сравнению с другими более выгодные условия деятельности на соответствующем товарном рынке, путем передачи имущества и (или) иных гражданских прав доступа к информации в приоритетном порядке (и. 20 ст. 4 Закона).

Ст. 19 Закона определила цели предоставления такой помощи:

Государственная или муниципальная помощь по:

1) обеспечению жизнедеятельности населения в районах

Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

2) проведению фундаментальных научных исследований;

3) защите окружающей среды;

4) развитию культуры и сохранения культурного наследия;

5) производства сельскохозяйственной продукции;

6) поддержке субъектов малого предпринимательства, осуществляющих приоритетные виды деятельности;

7) социальному обслуживанию населения;

8) социальной поддержке безработных граждан и содействия занятости населения.

Ст. 20 Закона определяет порядок предоставления государственной или муниципальной помощи. Государственная или муниципальная помощь предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа, за исключением случаев, если государственная или муниципальная помощь предоставляется:

1) в соответствии с федеральным законом;

2) в соответствии с законом субъекта Российской Федерации о бюджете на соответствующий финансовый г.;

3) в соответствии с нормативным правовым актом представительного органа местного самоуправления о бюджете на соответствующий финансовый г.;

4) за счет резервного фонда органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации;

5) за счет резервного фонда органа местного самоуправления.

Федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную помощь, направляют в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на предоставление такой помощи. К ходатайству прилагаются:

1) проект акта, которым предусматривается предоставление государственной или муниципальной помощи, с указанием цели предоставления государственной или муниципальной помощи и размера такой помощи, если она предоставляется путем передачи государственного или муниципального имущества;

2) перечень видов деятельности, осуществляемых хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную помощь, в течение двух лет, предшествующих дню подачи ходатайства, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, а также копии документов, подтверждающих право на осуществление видов деятельности, если в соответствии с законодательством Российской Федерации для их осуществления требуется специальное разрешение;

3) наименование видов продукции, объем продукции, произведенной и реализованной хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную помощь, в течение двух лет, предшествующих дню подачи ходатайства, либо в течение срока осуществления деятельности, если он составляет менее чем два года, с указанием кодов видов продукции;

4) бухгалтерский баланс хозяйствующего субъекта, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную помощь, по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате подачи ходатайства, либо, если хозяйствующий субъект не представляет в налоговые органы бухгалтерский баланс, иная предусмотренная законодательством Российской Федерации о налогах и сборах документация;

5) перечень лиц, входящих в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом, в отношении которого имеется намерение предоставить государственную или муниципальную помощь, с указанием оснований для вхождения таких лиц в эту группу.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Какие действия при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд считать антиконкурентными.

2. Суть Федерального закона «О контрактной системе», отличие от ранее действующего ФЗ № 94.

3. Контроль ФАС РФ в реализации закона «О контрактной системе».

4. Этапы планирования закупок по ФЗ «О контрактной системе».

5. Когда начинает действовать ФЗ «О контрактной системе».

6. Роль антимонопольного органа в предоставлении государственной помощи.

Глава 7

контроль за экономической концентрацией

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– Основные правила работы с нормативными правовыми актами антимонопольного регулирования.

– Статьи закона «О защите конкуренции», регулирующие экономическую концентрацию (глава 7, ст. 28, 29)

– Роль антимонопольной службы в сфере контроля за экономической концентрацией.

Уметь:

– Применять современные информационные технологии для поиска и обработки правовой информации, оформления юридических документов и проведения статистического анализа информации;

– Анализировать юридические факты и возникающие в связи с ними правовые отношения, анализировать, толковать и правильно применять правовые нормы;

– Принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законом, осуществлять правовую экспертизу нормативных правовых актов, давать квалифицированные юридические заключения и консультации;

– Анализировать и принимать решения в точном соответствии с законом;

– Использовать основные методы и формы конкурентных отношений;

– Понимать экономическую сущность товарных рынков, закономерности возникновения конкурентных отношений на них;

– Использовать методы контроля и регулирования конкурентных отношений, способы ограничения и пресечения монополистической деятельности;

– Понимать структуру Закона о защите конкуренции.

Владеть:

– Навыками сбора и обработки информации, имеющей значение для реализации правовых норм в соответствующих сферах профессиональной деятельности, в том числе навыки работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства;

– Юридической терминологией; навыками работы с правовыми актами;

– Навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений, являющихся объектами профессиональной деятельности;

– Навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики;

– Навыками ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– Культурой мышления, способностью к восприятию, обобщению и анализу информации, постановке цели и выбору путей её достижения;

– Основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, навыками работы с компьютером как средством управления информацией.

Под экономической концентрацией Закон «О защите конкуренции» понимает «сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции» (ч. 21 ст. 4).

Государственный контроль за экономической концентрацией, осуществляемый антимонопольными органами в соответствии с Законом о защите конкуренции, является одной из форм государственного регулирования предпринимательской деятельности.

Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции, возникновения и усиления монополистической деятельности.

Барьеры на пути развития конкуренции связаны как с монополизацией, так и высоким уровнем концентрации.

7.1. Концентрация в условиях глобализации рынков

Процессы экономической концентрации в России необходимо рассматривать в контексте усиления влияния на эти процессы глобализации рынков, активного вовлечения в них российской экономики и формирующегося российского бизнеса.

Формирующиеся рынки будут оказывать все возрастающее влияние на глобальные рынки товаров, финансов и услуг.

Проводимые в последние годы в России экономические реформы были без достаточных институциональных изменений на микроуровне, где, собственно, и обеспечивается стабильный экономический рост.

Глобализация изменила всю систему отношений на межкорпоративном и внутрикорпоративном уровнях.

Возросшая конкуренция повысила спрос на инновации и качественные изменения, что в свою очередь привело к существенному росту значимости человеческого капитала. Открытие рынков привело к возникновению большого числа независимых поставщиков товаров и услуг и, как следствие, к возросшей конкуренции на рынке промежуточных продуктов, что, в свою очередь, стимулировало процесс разрушения вертикально-интегрированных корпораций.

Под влиянием процессов глобализации капитала, коммуникаций, человеческих и информационных ресурсов, в настоящее время формируются черты т. н. «новой» фирмы: где все большую долю в активах занимают бренды, патенты, стратегические соглашения, ноу-хау по организации производства;

Среди факторов, определяющих потенциальные конкурентные преимущества России: инвестиционный потенциал, товарный дизайн, качество научно-исследовательских институтов, наличие развитой железнодорожной инфраструктуры, качество научных и инженерных кадров. Среди трех важнейших факторов, ослабляющих конкурентные позиции России, отмечались слабая интенсивность внутренней конкуренции, низкий технологический уровень производственных процессов и недостаточный маркетинговый опыт.

В 90-х годах в условиях глобализации информационных, финансовых и человеческих ресурсов, развития новой экономики, и особенно – распространения электронной торговли резко возросла конкуренция на рынке промежуточных продуктов, значительно расширились возможности выбора поставщиков и потребителей.

Концентрация производства в отраслях российской промышленности в целом выше, чем в немецкой. В некоторых же отраслях (сахарная промышленность, льняное производство, производство древесностружечных плит, синтетического каучука, гипса, первичная обработка стали и производство ферросплавов) уровень монополизации в Германии даже выше, чем в России.

В автомобилестроении, станкостроении, транспортном машиностроении, электронном машиностроение, производстве средств связи, а также в производстве важнейших строительных материалов, уровень концентрации производства в США существенно выше, чем в России, что подтверждают западные эксперты, в частности, эксперты Мирового банка.

Уровень концентрации производства по сравнению с США заметно выше лишь в российской нефтеперерабатывающей промышленности. В электроэнергетике, черной металлургии, машиностроении этот уровень близок к американскому.

В большинстве же отраслей (легкой, пищевой, лесной, химической и нефтехимической промышленности, цветной металлургии) он ниже, чем в США.

Высокий уровень концентрации, отмечается на отдельных российских товарных рынках. Так, например, доля ОАО «Норильская ГМК» (бывший «Норильский Никель») в производстве меди составляет 60 %, кобальта – 85 %, никеля – 90 %. В производстве проката и глинозема удельный вес соответственно «Новолипецкого металлургического комбината» и ОАО «СУАЛ – Холдинг» достигает 60 %, а в производстве легковых автомобилей – доля «Автоваза» – 70 %.

Барьеры на пути конкуренции в России связаны как с монополизацией, так и высоким уровнем концентрации.

Традиционные методы решения проблем экономической концентрации (такие как антимонопольное регулирование и усиление конкуренции со стороны импорта) могут оказаться неэффективными в деле поощрения конкуренции в российской экономике.

Процесс экономической концентрации в России является «одной из форм реструктуризации предприятий, адаптации производственных активов, не способных к самостоятельному функционированию в условиях рынка, к новым условиям хозяйствования». Нужно отметить и существенные недостатки.

Во-первых, возрастает опасность перекачивания из высокоэффективных в низкоэффективные подразделения.

Во-вторых, непрозрачность внутренних операций сдерживает привлечение внешнего капитала.

В-третьих, в рамках ИБГ? часто происходит излишняя локализация хозяйственных отношений и блокирование горизонтальных хозяйственных связей. Наиболее негативный эффект холдинговые компании могут оказывать на уровень внутренней конкуренции и возможности вхождения на рынок новых фирм. В качестве главного адресата государственного регулирования все чаще выступают сформировавшиеся в той или иной стране корпоративные структуры. Именно здесь все в возрастающей степени концентрируются ресурсы общенационального развития: профессиональные кадры (маркетологи, топ-менеджеры), управленческая компетенция, передовые технологии и финансовые ресурсы.

Мировой опыт свидетельствует, что во всех странах, включая Францию, Германию, Корею и др. промышленная политика адресовалась, прежде всего, компаниям, а не отраслям и органично включала в себя выращивание «национальных чемпионов». Во Франции, например, в каждой отрасли были созданы одна-две крупные компании со шлейфом мелкого бизнеса, которые должны были конкурировать с зарубежными фирмами на мировых рынках. «Чемпионы» определялись на основе высокого уровня технологического совершенства в определенных товарных нишах.

Например, в Корее государственная поддержка предоставлялась тем из компаний, которые соответствовали определенному набору критериев, среди которых, например: удельный вес расходов на НИОКР, качество менеджмента, имеющего четкую стратегию развития фирмы и т. д. Государство и крупные компании совместно определяли механизмы, закрепляющие за лидерами бизнеса их специализацию. По мере накопления финансовых, кадровых и технологических резервов структура финансово-промышленных групп эволюционировала от легкой промышленности к автомобильной, электронике, информатике и биотехнологии.

Государство заинтересовано в постоянном увеличении доли крупных корпораций на мировом рынке, расширении объема участия в международном разделении труда и превращении в полноценные транснациональные компании. Что касается региональных промышленных компаний и территориальных комплексов, государство заинтересовано в их поддержке для постоянного увеличения их доли на внутреннем рынке, превращения их в национальные промышленные структуры, а затем обеспечения их выхода на мировой рынок с конкурентной продукцией. Малый и средний бизнес также должен обеспечивать и подпитывать крупный и региональный бизнес инновациями, новыми видами продукции и кадровыми ресурсами.

В России формирование интегрированных бизнес-групп и крупного корпоративного сектора происходит на основе уже сложившихся крупных производственных комплексов, а меры государственного воздействия следует сосредоточить вокруг общей и комплексной экономической концентрации, направляя усилия на формирование, оптимизацию и структурную эволюцию интегрированных бизнес-групп, а также развитие их конкурентоспособности.

Целесообразно в отношении каждой ИБГ стимулировать процесс определения «ядра бизнеса», ограничив сферу их деятельности, разрешения на слияния и поглощения ИБГ должны получать при обязательствах продажи части своих непрофильных активов.

Инструментом формирования прогрессивной структуры ИБГ является передача в доверительное управление (или прямая продажа) пакетов акций предприятий, закрепленных за государством. Важную роль в оптимизации структуры ИБГ может сыграть конверсия налоговой задолженности предприятий в их акции с последующей продажей этих акций стратегическим собственникам.

Выбор конкретных объектов государственного регулирования должен осуществляться по прозрачным и понятным критериям, как качественным (репутация компании; качество менеджмента; оценка вертикальной конфигурации организационной структуры компании; степень прямых связей и ассоциативности крупной компании – холдинга с мелкими и средними фирмами и др.), так и количественным (доля профильных активов в стоимости совокупных активов; динамика роста выпуска конкурентоспособной продукции; доля данной продукции на национальном и мировом рынках; создание новых рабочих мест, программы повышения квалификации, динамика оплаты труда, выплаты дивидендов и др.).

Процесс государственного регулирования экономической концентрации, реформирования и реструктуризации крупного бизнеса не является одномоментным. Государство, устанавливая временные рамки реструктуризации, сосредотачивается на выработке финансовых, налоговых и других инструментов реорганизации и оптимизации структуры бизнеса, информационной поддержке и посредничестве при совершаемых сделках, и главное – на формировании необходимых рыночных институтов, создании условий, при которых заработали бы нормальные рыночные сигналы и механизмы дальнейшей реструктуризации.

В долгосрочной перспективе постепенный переход к регулированию рыночной концентрации будет осуществляться через стимулирование конкуренции на товарных рынках, через улучшение корпоративного управления, разделение функций собственника и менеджера, передачу функций управления от собственника совету независимых директоров, общее повышение открытости ведения бизнеса.

Одной из форм экономической концентрации является слияние и поглощение.

Контроль слияний компаний в ЕС осуществляется на основании Регламента о слияниях – Merger Regulation (EEC) 4064/89, в редакции Регламента Совета ЕС 1997 г. (Regulation 1310/97). Данным документом установлен механизм превентивного (предварительного) контроля слияний[7] (концентрации производства и капитала) в ЕС.

Сделка по концентрации должна быть согласована с Комиссией в предварительном порядке только в случае выполнения условий, установленных ст. 1 Регламента о слияниях^1.

Процедура рассмотрения Комиссией нотификаций (ходатайств) о слиянии компаний включает две стадии.

Первоначально участниками сделки представляется информация о согласуемом слиянии, для чего заполняется специальная Форма СО. Далее Комиссия осуществляет действия, предусмотренные порядком рассмотрения слияния.

Направления осуществляемого в ЕС реформирования в области концентрации:

• изменение компетенции по рассмотрению нотификаций (ходатайств) и облегчение процедуры взаимодействия Комиссии и конкурентных органов стран-членов ЕС, связанной с передачей дел на рассмотрение Комиссии;

• дебатируется вопрос о сравнительных преимуществах применяемого в ЕС теста о доминировании (dominance test) и теста, используемого в США (substantial lessening of competition). В целях минимизации разницы между результатами тестов США и ЕС Комиссия пришла к заключению о возможности внесения некоторых изменений и дополнения в Регламент о слияниях;

• увеличение срока рассмотрения Комиссией сделок о слиянии, поскольку действующие жесткие временные ограничения на первом и втором этапах рассмотрения в ЕС создают значительные затруднения;

• заявлено о проведении внутренней реформы, касающиеся роли Секретаря устных слушаний (Hearing Officer). Предусмотрено повышение прозрачности и эффективности проведения устных слушаний в процессе рассмотрения нотификаций (ходатайств);

• предлагается увеличить размер единовременных штрафов и периодических штрафных выплат, относящихся к процедуре расследования.

Комиссия предлагает пересмотреть вопрос о последствиях обжалования решения Европейской Комиссии в судебном порядке.

7.2. Антимонопольное регулирование процессов экономической концентрации

В целях предотвращения отрицательных последствий для конкуренции контроль за экономической концентрацией осуществляется антимонопольными органами в соответствии Главой 7 ФЗ «О защите конкуренции» при создании и реорганизации коммерческих организаций, осуществлении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, при заключении соглашений.

Пример 7.2.1

Подлежат государственному контролю сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций и находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении голосующих акций (долей), прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций, а также иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один млрд рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

Центральный банк Российской Федерации представляет в антимонопольный орган уведомление о проведенных им операциях по приобретению акций коммерческих организаций, акций и активов финансовых организаций по договорам в течение сорока пяти дней после даты осуществления таких операций в порядке, определенном федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь млрд рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный г. превышает десять млрд рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом:

1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 % указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25 % голосующих акций данного акционерного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании;

2) приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем одной третью долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем одной третью долей в уставном капитале данного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании;

3) приобретение долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем одной третью долей и не более чем 50 % долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 % указанных долей;

4) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25 % и не более чем 50 % голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 % таких голосующих акций;

5) приобретение долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 % и не более чем двумя третями долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двумя третями указанных долей;

6) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 % и не более чем 75 % голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75 % таких голосующих акций;

Федеральным антимонопольным органом утверждается форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу.

В случае установления факта недостоверности представленных сведений о лицах, входящих в одну группу лиц, такие сведения, размещенные на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, федеральный антимонопольный орган снимает с указанного сайта.

Лица, представляющие в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, а также документы и сведения (ст. 32).

Принятие антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства, выдача антимонопольным органом предписания лицу, представившему уведомление (ст. 33).

В течение тридцати дней с даты получения ходатайства, предусмотренного п. 3 Антимонопольный орган должен быть уведомлен о сделках, об иных действиях, осуществляемых с соблюдением условий, предусмотренных настоящей статьей, лицом, которое было заинтересовано в осуществлении указанных в ст. 28 и 29 настоящего Федерального закона сделок, иных действий, или лицом, которое было создано в результате осуществления сделок, иных действий, указанных в ст. 27 настоящего Федерального закона, – не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления таких сделок, иных действий. Согласно ст. 32 настоящего Федерального закона антимонопольный орган обязан рассмотреть это ходатайство и сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия.

7.3. Предварительный и последующий контроль экономической концентрации

Государственный контроль за экономической концентрацией осуществляется в виде предварительного и последующего контроля.

С предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со ст. 27 закона осуществляются следующие действия:

1) слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также – последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния таких коммерческих организаций), превышает 7 млрд рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает десять млрд рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр;

2) присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 7 млрд рублей или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 10 млрд рублей либо если одна из таких организаций включена в реестр;

3) слияние финансовых организаций или присоединение одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при слиянии или присоединении финансовых организаций, не поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации);

4) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса, и в отношении данных акций (долей) и (или) имущества создаваемая коммерческая организация приобретает права, предусмотренные ст. 28 настоящего Федерального закона, и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает 7 млрд рублей, либо если суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд рублей, либо если организация, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр;

5) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) активами (за исключением денежных средств) финансовой организации и (или) создаваемая коммерческая организация приобретает такие акции (доли) и (или) активы финансовой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса и в отношении таких акций (долей) и (или) активов приобретает права, предусмотренные ст. 29 настоящего Федерального закона, и при этом стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и (или) активы которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) активов (за исключением денежных средств) финансовых организаций, не поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации);

6) присоединение финансовой организации к коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при присоединении финансовой организации, не поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, к коммерческой организации (за исключением финансовой организации) такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации);

7) присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к финансовой организации, если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при присоединении к финансовой организации, не поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации).

Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются в соответствии со ст. 28 закона.

В случае если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 7 млрд рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный г. превышает 10 млрд рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 250 млн рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом:

1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 % указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25 % голосующих акций данного акционерного общества.

2) приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем одной третью долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем одной третью долей в уставном капитале данного общества.

3) приобретение долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем одной третью долей и не более чем 50 % долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50%указанных долей;

4) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25 % и не более чем 50 % голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 % таких голосующих акций;

5) приобретение долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 % и не более чем двумя третями долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двумя третями указанных долей;

6) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 % и не более чем 75 % голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75 % таких голосующих акций;

7) получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20 % балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества;

8) приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа;

9) приобретение лицом (группой лиц) более чем 50 % голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории Российской Федерации, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Сделки с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются на основании ст. 29 закона.

1. В случае если стоимость активов по последнему балансу финансовой организации превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (при осуществлении сделок с акциями (долями), активами финансовой организации, не поднадзорной Центральному банку Российской Федерации, или правами в отношении ее такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации), с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), активами финансовой организации или правами в отношении финансовой организации:

1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 % указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25 % голосующих акций данного акционерного общества.

2) приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем одной третью долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями данного общества или распоряжалось менее чем одной третью долей в уставном капитале данного общества.

3) приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем одной третью долей и не более чем 50 % и долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 % указанных долей;

4) приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25 % и не более чем 50 % голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 % таких голосующих акций;

5) приобретение долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 % и не более чем двумя третями долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двумя третями указанных долей;

6) приобретение голосующих акций акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 % и не более чем 75 % голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75 % таких голосующих акций;

7) приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок активов финансовой организации (за исключением денежных средств), размер которых превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

8) приобретение лицом (группой лиц) в результате одной сделки или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности финансовой организацией или осуществлять функции ее исполнительного органа.

Предварительный контроль осуществляется до слияния, присоединения, создания, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве, в соответствии с Законом «О защите конкуренции».

Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже свершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий.

Закон о защите конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения сделок и иных действий, для которых законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль, запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных действий (ч. 9 ст. 33 Закона).

Хозяйствующие субъекты, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.

Последствия нарушения порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, иных действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю:

– в судебном порядке по иску антимонопольного органа сделки либо иные действия, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными, если привели либо могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения;

– неисполнение предписания антимонопольного органа, которое выдано в порядке, предусмотренном ст. 33 ФЗ «О защите конкуренции», является основанием для признания соответствующих сделок недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа;

– неисполнение предписания антимонопольного органа, которое выдано в порядке, предусмотренном ст. 33 ФЗ «О защите конкуренции», либо иное нарушение требований ст. 27–32 ФЗ «О защите конкуренции» влекут за собой административную ответственность.

Происходящие в России процессы формирования корпоративного сектора, прежде всего, крупных диверсифицированных интегрированных бизнес-групп и компаний, ставят вопросы о влиянии экономической концентрации на конкурентоспособность экономики, экономический рост и вытекающие из этого влияния задачи экономической политики государства.

Назовем основные типы экономической концентрации:

• концентрация на основе удельного веса крупных компаний в ВВП или соответствующей отрасли экономики;

• концентрация на основе степени диверсификации компаний)

• концентрация на основе удельного веса монополии или олигополии входящих в группу компаний на соответствующем рынке – так называемая рыночная;

• концентрация собственности на основе характера распределения голосующих акций среди собственников компании.

В странах с развитой экономикой акцент в мерах государственного регулирования постепенно переключился от первых двух форм экономической концентрации к рыночной концентрации (регулирование монополии и олигополии) и концентрации прав собственности.

Необходимо знать о последствиях несоблюдения норм поведения хозяйствующих субъектов на соответствующих рынках. Коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения коммерческих организаций, в случаях, указанных в ст. 27 настоящего Федерального закона, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Сделки, указанные в ст. 28 и 29 настоящего Федерального закона и осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Серьезной проблемой является эффективность государственного контроля экономической концентрации на товарных и финансовых рынках.

В качестве критериев контроля введены пороговые значения оборотных показателей субъектов-участников сделок, подлежащих контролю. Произошло существенное упрощение процедур антимонопольного контроля.

Новый подход к контролю экономической концентрации заключается в существенном сужении круга сделок, требующих согласования или уведомления антимонопольного органа.

Увеличение уставного капитала финансовыми организациями также не рассматривается как действие, подлежащее согласованию.

В долгосрочной перспективе постепенный переход к регулированию рыночной концентрации будет осуществляться через стимулирование конкуренции на товарных рынках, через улучшение корпоративного управления, разделение функций собственника и менеджера, передачу функций управления от собственника совету независимых директоров, общее повышение открытости ведения бизнеса и т. д.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Чем характеризуются процессы экономической концентрации в свете Закона «О защите конкуренции».

2. На что направлен контроль за экономической концентрацией?

3. Какие действия осуществляются с согласия антимонопольного органа (анализ ст. 27, 28, 29, 30, 31. Закона «О защите конкуренции»).

4. Ознакомиться с содержанием ст. 34 ФЗ № 135 «О защите конкуренции» и перечислить последствия нарушения порядка получения предварительного согласования на осуществление сделок.

Глава 8

ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

Учащиеся по данной теме должны

Знать:

– методы и средства поиска, систематизации и обработки правовой информации;

– основные правила работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства и актами антимонопольного регулирования;

– основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений;

– нормативно-правовую базу в сфере конкурентных отношений.

Уметь:

– применять современные информационные технологии для поиска и обработки правовой информации, оформления юридических документов и проведения статистического анализа информации;

– оперировать юридическими понятиями и категориями;

– анализировать юридические факты и возникающие в связи с ними правовые отношения, анализировать, толковать и правильно применять правовые нормы;

– принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законом, осуществлять правовую экспертизу нормативных правовых актов, давать квалифицированные юридические заключения и консультации;

– иметь навыки ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– осуществлять деловое общение: публичные выступления, переговоры, проведение совещаний, деловую переписку, электронные коммуникации;

– анализировать и принимать решения в точном соответствии с законом

– использовать основные методы и формы конкурентных отношений, понимать экономическую сущность товарных рынков, закономерности возникновения конкурентных отношений на них, и использовать методы контроля и регулирования конкурентных отношений, способы ограничения и пресечения монополистической деятельности, понимать структуру Закона о защите конкуренции.

Владеть:

– навыками сбора и обработки информации, имеющей значение для реализации правовых норм в соответствующих сферах профессиональной деятельности, в том числе навыки работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства;

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений, являющихся объектами профессиональной деятельности;

– навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики;

– навыками ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– анализа неправомерных действий по отношению к хозяйствующим субъектам;

– навыками квалифицированного применения соответствующих правовых норм;

– основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, навыками работы с компьютером как средством управления информацией.

В российской правовой системе нарушение статей закона «О защите конкуренции» влечет административную, уголовную и гражданско-правовую ответственность.

Административная и уголовная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства относится к публично-правовой ответственности, основанной на государственном наказании нарушителя.

8.1. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

Согласно ст. 36 Федерального Закона «О защите конкуренции» все коммерческие организации и некоммерческие организации, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Согласно ст. 37 указанного Закона «О защите конкуренции»:

• За нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов

Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

• Привлечение к ответственности лиц, указанных в ч. 1 настоящей статьи, не освобождает их от обязанности исполнять решения и предписания антимонопольного органа, представлять в антимонопольный орган ходатайства или уведомления для рассмотрения либо осуществлять иные предусмотренные антимонопольным законодательством действия.

• Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Как показывает практика, антимонопольные органы чаще привлекают нарушителей антимонопольного законодательства к административной ответственности. Именно по этому приоритет должен быть отдан усилению мер административного характера. Исходя из этого, на протяжении долгого времени поднимался вопрос о необходимости предусмотреть реальные санкции против нарушителей в форме существенных штрафов или других взысканий, подлежащих наложению по установлению нарушения. Штрафы должны быть достаточно высокими, чтобы служить серьезным сдерживающим фактором для нарушителей.

В течение долгого времени действия на территории Российской Федерации антимонопольного законодательства санкции, которые применялись к нарушителям, были очень скромны. Например, установив участие отдельных лиц или предприятий в незаконном соглашении, ФАС России мог выдать предписание о прекращении нарушения. Неисполнение условий предписания его получателем в течение назначенного периода времени могло привести к наложению на него штрафа в размере 40–50 минимальных размеров оплаты труда в случае с физическими лицами и 2000–5000 минимальных размеров оплаты труда в случаях подобных нарушений со стороны юридических лиц. Рассчитанный на основании данной суммы максимальный штраф, который может быть наложен на физическое лицо, составлял 5000 рублей, а на юридическое лицо – 500 000 рублей. В настоящее время, в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ, заключение соглашений или согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 до 50 тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до 3 лет; на юридических лиц – от одной сотой до 15 сотых размера выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), но не менее 100 тысяч рублей.

Наиболее значимый прогресс в сфере антимонопольного законодательства, был достигнут посредством принятия Федерального закона № 160-ФЗ от 17.07.2009 г. «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». Произведенные изменения позволили, по мнению представителей антимонопольного органа, создать систему эффективных санкций, которые будут средством сдерживания и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства.

Данное внесение изменений в КоАП РФ наряду с принятием ФЗ «О защите конкуренции» будет препятствовать необоснованному росту цен и тарифов, а также способствовать экономическому росту. Приводим Выдержки из Кодекса.

1. Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

2. Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц – от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), – в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

4. За совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо ст. 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных и. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных и. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Для наглядности сведем различные виды административного наказания в отдельную таблицу.

Таблица 3. Штрафы за нарушение антимонопольного законодательства

Поговорим о дисквалификации как мере административной ответственности. Административное наказание в виде дисквалификации (т. е. лишение физического лица права) назначается судьей по представлению ФАС на срок от 6 месяцев до 3 лет. Административное наказание в виде дисквалификации применяется к: государственным служащим, муниципальным служащим, членам совета директоров, лицам, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, лицам, занимающимся частной практикой.

Дисквалификация грозит за действия, которые могут или приводят к недопущению, ограничению конкуренции; участие компаний в картельном сговоре, злоупотребление доминирующим положением, заключение органом власти соглашения или совершение согласованных действии, ограничивающих конкуренцию.

Например, в Великобритании стало возможным дисквалифицировать до 15 лет директоров компаний, нарушивших антимонопольное законодательство Великобритании и ЕС в части запрета на заключение антиконкурентных соглашений (согласно Главе 1 Закона о конкуренции Великобритании 1998 и Статье 81(1) Договора о создании ЕС) или запрета на злоупотребление доминирующим положением (согласно Главе II Закона о конкуренции Великобритании 1998 и Статье 83 Договора о создании ЕС).

Похожие положения уже в настоящее время существуют в Австралии согласно Закону о торговых практиках в Швеции согласно новому Закону о конкуренции за участие в картелях.

Особенностью положений о дисквалификации Швеции является то, что дисквалифицирован может быть не только топ-менеджмент компании, но также нижестоящие должностные лица.

Возможность дисквалификации директоров компаний рассматривается в США, Канаде, Южной Африке.

8.2. Уголовно правовая защита конкуренции

Положение об уголовной ответственности закреплено в ст. 178 УК РФ. Эта норма предусматривает наказание за недопущение, ограничение или устранение конкурентов путем заключения хозяйствующими субъектами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), неоднократного злоупотребления доминирующим положением, выразившего в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничения доступа на рынок, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере

Уголовно-правовой запрет монополистической деятельности составляет стержень законодательства о защите конкуренции.

Без него система правовой охраны свободной конкуренции не может работать эффективно. Вместе с тем уголовно-правовая охрана конкуренции в России не работает в полной мере. Это подтверждается тем, что руководителем ФАС неоднократно делались заявления о неудовлетворительной работе правоохранительных органов по привлечению к уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства из-за недостатков действующей редакции ст. 178 Уголовного кодекса РФ. Эффективность привлечения правонарушителей недостаточно высока, о чем свидетельствуют неоднократные поправки в ст. 178 УК РФ.

Таким образом, вопрос совершенствования уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства является очень актуальным на современном этапе развития антимонопольного законодательства.

1. Разработан проект федерального закона «О внесении изменений в ст. 178 УК РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации», предполагающий следующие изменения:

• исключение из числа уголовно наказуемых форм деяния в виде неоднократного злоупотребления доминирующим положением;

• установление более высоких порогов ущерба и дохода, с достижением которых возникают основания для привлечения к уголовной ответственности за деяния, посягающие на порядок осуществления экономической деятельности;

• упорядочение практики возбуждения уголовных дел по ст. 178 УК РФ, путем наделения ФАС России полномочием по направлению в адрес правоохранительных органов материалов для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

• установление возможности для антимонопольного органа при рассмотрении заявлений, материалов или дел о нарушении антимонопольного законодательства использовать результаты оперативно-розыскной деятельности.

2. Создана постоянно действующая межведомственная рабочая группа из представителей ФАС России и МВД России (приказ ФАС России и МВД России от 11.06.2013 г. № 397/13/426 «О межведомственной рабочей группе ФАС России и МВД России»).

Основной задачей рабочей группы является решение организационно-правовых вопросов, связанных с расследованиями нарушений антимонопольного законодательства, имеющих признаки преступления.

В 2013 г. проведено 3 заседания межведомственной рабочей группы, на которых обсуждались конкретные расследования, проводимые совместно антимонопольными и правоохранительными органами.

3. Усовершенствована ведомственная периодическая отчетность ФАС России, отражающая результаты взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов.

Для структурных подразделений ФАС России установлен новый показатель – количество заявлений о преступлении, направленных в правоохранительные органы.

Согласно предварительным данным за 2013 г. ФАС России в правоохранительные органы направлено 52 заявления о преступлении.

Гражданско-правовая ответственность основывается на ст. 15 ГК РФ и предусматривает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Однако механизм гражданско-правовой защиты пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства применяется редко в силу целого ряда причин.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Назвать виды ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

2. Какие должностные лица несут ответственность за нарушение ст. 37 ФЗ «О защите конкуренции».

3. Изменения в КОАП РФ, позволившие создать систему эффективных санкций по сдерживанию нарушений антимонопольного законодательства.

4. Назовите статьи КоАП, по которым налагается штраф на должностных лиц, физических лиц и юридических лиц.

5. Виды штрафов за нарушение законодательства.

6. Уголовно правовая защита; изменения, внесенные в ст. 178 УК РФ.

Изучив материалы по данной главе, подготовьте задание:

Составьте таблицу наиболее часто встречающиеся виды штрафов за нарушение законодательства.

Глава 9

Тенденции развития антимонопольного законодательства (международный и российский опыт)

Прежде чем перейти к этому разделу, учащиеся должны знать все перечисленные разделы учебного пособия, поскольку в данной главе речь идет о продолжении совершенствования конкурентного (антимонопольного) законодательства.

Знать:

– методы и средства поиска, систематизации и обработки правовой информации;

– основные правила работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства и актами антимонопольного регулирования;

– основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений;

– нормативно-правовую базу в сфере конкурентных отношений;

– основы антимонопольной политики;

– роль государства и права в политической системе общества, в общественной жизни.

Уметь:

– применять современные информационные технологии для поиска и обработки правовой информации, оформления юридических документов и проведения статистического анализа информации;

– оперировать юридическими понятиями и категориями;

– анализировать юридические факты и возникающие в связи с ними правовые отношения, анализировать, толковать и правильно применять правовые нормы;

– принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законом, осуществлять правовую экспертизу нормативных правовых актов, давать квалифицированные юридические заключения и консультации;

– иметь навыки ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве

– применять технические средства и методы;

– выявлять обстоятельства, способствующие совершению правонарушений и преступлений в сфере антимонопольного регулирования, планировать и осуществлять деятельность по предупреждению и профилактике правонарушений в указанной сфере правоотношений;

– осуществлять деловое общение: публичные выступления, переговоры, проведение совещаний, деловую переписку, электронные коммуникации;

– анализировать и принимать решения в точном соответствии с законом;

– использовать основные методы и формы конкурентных отношений, понимать экономическую сущность товарных рынков, закономерности возникновения конкурентных отношений на них, и использовать методы контроля и регулирования конкурентных отношений, способы ограничения и пресечения монополистической деятельности, понимать структуру Закона о защите конкуренции.

Владеть:

– навыками сбора и обработки информации, имеющей значение для реализации правовых норм в соответствующих сферах профессиональной деятельности, в том числе навыки работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства;

– юридической терминологией;

– навыками работы с правовыми актами;

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений, являющихся объектами профессиональной деятельности;

– навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики;

– навыками ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– навыками анализа неправомерных действий по отношению к хозяйствующим субъектам;

– навыками квалифицированного применения соответствующих правовых норм;

– культурой мышления, способностью к восприятию, обобщению и анализу информации, постановке цели и выбору путей её достижения;

– основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, навыками работы с компьютером как средством управления информацией.

9.1. Корректировка российского законодательства

С момента создания антимонопольного законодательства в России было внесено много изменений, но практика рождает новые проблемы, требующие законодательных корректив.

Распоряжением Правительства РФ от 28.12. 2012 г. № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий» («дорожной карты уточнить кавычки и скобки Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики[8]») были заявлены новые направления развития конкуренции, которые, с одной стороны, не охвачены иными «дорожными картами», разрабатываемыми в рамках национальной предпринимательской инициативы, а с другой стороны, имеют специальное, системное и существенное значение для развития конкуренции, а именно:

• включение функций по развитию конкуренции в приоритеты деятельности органов исполнительной власти;

• внедрение лучших практик развития конкуренции в субъектах Российской Федерации;

• снижение доли государственного сектора в экономике;

• развитие конкуренции в инфраструктурных отраслях, включая сферы естественных монополий;

• развитие конкуренции при осуществлении закупок;

• упрощение деятельности предпринимателей в рамках антимонопольного регулирования;

• повышение уровня защиты прав потребителей.

В «дорожной карте» определяется перечень мероприятий по развитию конкуренции на 2013–2015 г.

Планируется сформировать механизм общественного обсуждения целесообразности и обоснованности государственных и муниципальных закупок.

Кроме того, в «дорожной карте» закреплен план мероприятий по реализации мер по развитию конкуренции на рынках лекарственных препаратов, медицинских услуг, авиаперевозок, нефтепродуктов, услуг связи, услуг дошкольного образования.

В своем докладе от 4.03.2014 г. руководитель ФАС РФ И.Ю. Артемьев выделяет следующие цели внесения поправок в закон «О защите конкуренции»:

Реализация положений «Дорожной карты» развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики, которая принята по инициативе бизнес сообщества;

Соответствие политики защиты конкуренции России международным стандартам.

Поправки заключаются в следующем:

Во-первых, существенно расширяются институты предупреждения и предостережения. Они распространяются на:

• действия органов власти;

• недобросовестную конкуренцию;

• другие составы злоупотребления доминирующим положением.

До возбуждения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства ФАС России будет направлять предупреждения бизнесу и органам власти о прекращении недопустимых действий.

С введением института предупреждения бизнес получит возможность оперативно устранять нарушения законодательства без наложения штрафов; ФАС – возможность возбуждать дела только после отказа хозяйствующих субъектов исполнять предупреждения; потребители – возможность эффективно и оперативно защищать свои права; для судов это означает резкое сокращение количества рассматриваемых дел.

Поправки предусматривают возможность концентрации ФАС России на крупных делах, имеющих существенное влияние на состояние конкуренции, исключение запрета на злоупотребление доминирующим положением к хозяйствующим субъектам в случае, если такие действия приводят только к ущемлению интересов отдельных лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и не приводят к ограничению конкуренции на рынке в целом.

Законопроект исключает функцию по ведению реестра субъектов, занимающих долю на товарном рынке более 35 % товарного рынка. Снимается административная нагрузка по представлению антимонопольному органу сведений. Из-под антимонопольного контроля исключаются сделки доминирующих хозяйствующих субъектов, активы которых не превышают размеров, установленных Законом.

Поправки призваны уменьшить государственное вмешательство в экономику и предполагают ограничить возможность создания государственных и муниципальных предприятий органами власти, ГУПы и МУПы не могут создаваться на конкурентных рынках.

Планируется исключить нормы, определяющие порядок применения антимонопольных требований к действиям и соглашениям по использованию исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. Закон о защите конкуренции регулирует исключительно отношения по обращению товара.

Президиум ФАС России изучает, обобщает и дает разъяснения по вопросам практики применения антимонопольного законодательства.

Президиум ФАС России наделяется полномочием по пересмотру решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения нарушают единообразие в толковании и применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, либо нарушают права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы.

Еще одно нововведение, которое предусмотрено в плане мероприятий «дорожной карты» «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» и активно обсуждается в настоящее время – введение в России системы групповых исков в качестве защиты прав и законных интересов группы в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Коллективные иски защищают частные имущественные интересы большого числа лиц, пострадавших от действий монополистов и участников картелей.

Групповой иск – это соответствующий уровню развития современных правовых инструмент частной инициативы для защиты частных же интересов, инструмент общественного контроля и саморегулирования[9]. Институт коллективных исков является важным механизмом повышения эффективности защиты прав лиц, пострадавших в результате нарушения антимонопольного законодательства. Его введение позволит упростить процедуру получения возмещения в тех случаях, когда в результате нарушения законодательства затронуты права значительного или даже неопределенного круга лиц[10].

Институт коллективных исков широко известен в странах как англосаксонской правовой системы (США и Англия), так и романо-германской правовой семьи (Германия, Франция).

На сегодняшний день в мировой практике разработаны два способа присоединения к группе истцов: с выбором в пользу выхода из состава группы (opt-out) и с выбором в пользу присоединения к группе лиц (opt-in)[11]. В первом случае лицо, которое не желает, чтобы его право защищалось в порядке рассмотрения групповых исков, должно обратиться в суд с просьбой исключить его из группы, иначе решение суда будет распространяться на него и без его желания. Во втором случае действует заявительный порядок включения в группу истцов. Оба способа предполагают, что на участника группы распространяется как положительное, так и отрицательное решение. Лицо, не присоединившееся к иску, имеет право самостоятельно защищать свои права, несмотря на преюдициальный характер фактов, установленных в судебном разбирательстве по групповому иску.

В США и Европе принята позиция opt-out, и суд уполномочен исключить лицо по его требованию. Выбрав присоединение, или opt-in, инициатор обязан провести кропотливую работу по поиску заинтересованных лиц, многие из которых в силу малой стоимости убытков не заинтересованы участвовать в процессе. Следует отметить, что opt-out косвенно поощряет судебные тяжбы с большим количеством истцов и, следовательно, огромной суммой взысканных убытков, которая может довести ответчика до банкротства.

В июле 2013 г. при Правительственной комиссии по вопросам конкуренции и развития малого и среднего предпринимательства была создана межведомственная рабочая группа по мониторингу и контролю фактического исполнения «дорожной карты». В рамках этой группы проходит открытое обсуждение того, какой должна быть система коллективных исков в России. В дискуссии участвовали соисполнители соответствующих мероприятий: ФАС, Минюст и Минэкономразвития России, бизнес-объединения, общественные организации и независимые эксперты. Предметом рассмотрения рабочей группы стал проект федерального закона, основанный на opt-in (членами группы являются только лица, присоединившиеся к ней, заявитель сам прилагает усилия для установления потенциальных членов группы), а в законодательно установленных случаях – на opt-out.

Согласно проекту решение суда обязательно в отношении потенциальных членов группы в части установления факта нарушения прав и охраняемых законом интересов. Убытки присуждаются только установленным членам группы и носят только компенсаторный характер, взыскание кратных (двойных, тройных) убытков не разрешается. Предусматривается право суда уменьшить размер условного гонорара представителя. Для целей арбитражного судопроизводства, в рамках которого предлагается рассматривать споры о возмещении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, действует общий принцип возмещения судебных расходов проигравшей стороной с учетом принципа разумности.

Не менее значим вопрос финансирования системы коллективных исков, бремя которого может быть возложено как на государство, так и на общественные или частные фонды.

Также кроме уголовной и административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, планируется ввести гражданскую правовую ответственность. Этот механизм позволит лицам, пострадавшим от действий участников картеля или монополистов, эффективнее решать вопросы возмещения причиненного ущерба, и станет дополнительным стимулом для участников рынка к более активной защите своих прав[12].

В ноябре 2012 г. Государственная Дума РФ приняла в первом чтении законопроект № 133974-6 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»[13], внесенный депутатами О.И. Аршбой, М.Е. Старшиновым, Т.К. Агузаровым, М.М. Галимардановым, С.А. Поповым. Частично этот законопроект может быть использован для целей создания в России полноценного с точки зрения охвата круга общественных отношений института коллективных исков. Однако он разработан до утверждения Правительством РФ «дорожной карты», без учета ее специфики в сфере антимонопольного регулирования, не предусматривает внесения необходимых изменений в АПК РФ, а его принятие взаимосвязано с другими законодательными процессами, что не позволит выполнить план мероприятий в установленные сроки.

Все вышерассмотренные нововведения возможно уже будут включены в новый антимонопольный кодекс. Об идее его создании заявил заместитель председателя ФАС А.Ю. Цариковский[14].

Развиваясь, антимонопольное законодательство распространилось на многие страны мира. Российскому конкурентному праву всего чуть больше 25 лет, когда как на Западе оно начало зарождаться уже 100 лет назад

В настоящее время оно претерпевает новые изменения путем разработки четвертого антимонопольного пакета, а также интеграции в рамках Единого экономического пространства (ЕЭП).

2010–2013 г. – период формирования системы антимонопольного регулирования в рамках Единого экономического пространства Республики Беларусь, Республики Казахстан, и Российской Федерации:

• Вступил в силу пакет соглашений, формирующих договорно-правовую базу ЕЭП;

• Создана Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК);

• Разработан и принят пакет нормативных правовых актов в целях реализации ЕЭК своих полномочий по контролю за соблюдением единых правил конкуренции на трансграничных рынках;

• Разработаны Модельный закон о конкуренции и Соглашение о порядке защиты конфиденциальной информации и ответственности за ее разглашение;

• Создано постоянно действующее координационное совещание по вопросам защиты и развития конкуренции в рамках Единого экономического пространства (ЕЭП);

• Разрабатывается Стратегия по защите и развитию конкуренции в государствах-членах Единого экономического пространства;

• Развивается практика сотрудничества антимонопольных органов государств-членов ЕЭП при правоприменении с использованием новых форм взаимодействия.

9.2. Правовое регулирование конкуренции в международной сфере

Стремительное развитие международной торговли, расширение деятельности международных компаний неизбежно приводит к тому, что конкуренция приобретает интернациональный характер.

Развитие международной конкуренции способствует оптимизации экономического развития на национальном уровне.

Со второй половины XX века начинается процесс становления международно-правовых механизмов в сфере конкуренции, расширяется взаимодействие государств на международной арене. Все новые отношения становятся предметом международно-правового регулирования, к таким отношениям относятся и конкурентные, являющиеся основой современного экономического развития.

В ходе Мировой экономической конференции Лиги Наций в 1927 г. были оговорены некоторые вопросы регулирования конкуренции. В послевоенное время уже в феврале 1946 г. Экономический и социальный совет ООН принял решение о проведении международной торговой конференции. Ее целью должно было стать создание организации по вопросам международной торговли. Конференция состоялась с ноября 1947 по март 1948 и привела к заключению с представителями 54 государств (Афганистан, Австралия, Бразилия, Канада, Чили, Китая, Куба, Чехословакия, Дания, Египет, Франция, Греция, Индия, Ирак, Иран, Новая Зеландия Пакистан и другие) Гаванской Хартии (The Havana Charter for an International Trade Organization)[15], содержавшей и некоторые положения относительно международной конкуренции (ст. 46–52).

В этом документе предусматривалось создание Международной торговой организации (МТО) как специализированного учреждения ООН, были закреплены основные принципы межгосударственных экономических отношений, носившие открыто проконкурентный характер.

Наряду с правилами международной торговли Гаванская хартия содержала правила конкуренции для предприятий, которые были зафиксированы в главе V «Ограничительная деловая практика». Положения Хартии адресовались не непосредственно предприятиям, а государствам, которые, в свою очередь, должны были обеспечить их выполнение на национальном уровне. Хартия устанавливала основные принципы международного контроля за ограничительной деловой практикой, включая процедуру консультаций, расследований и нотификаций.

Договаривающимся сторонам вменялось в обязанность обеспечить посредством национального законодательства или других методов отказ компаний от ограничительной деловой практики и содействовать ее предотвращению. Гаванская хартия вносила существенный вклад в развитие теории и практики регулирования условий конкуренции. Впервые в международном документе предлагалось идентифицировать виды ограничительной деловой практики, к которым были отнесены:

• фиксирование цен и обязательных для исполнения условий при покупке, продаже и лизинге товаров;

• блокирование доступа предприятий на рынки, распределение или раздел рынков или сфер деятельности, распределение заказчиков или фиксация квот продажи или покупки;

• дискриминация отдельных предприятий;

• ограничение производства;

• препятствия в виде соглашений развитию и внедрению новых технологий или изобретений;

• распространение использования прав, связанных с патентами, товарными знаками и копированием, на другие области, не покрываемые этими правами;

• другие подобные виды практики, которые могут быть идентифицированы как ограничительные.

Гаванская хартия впервые в истории заложила основы комплексного подхода к международному регулированию конкуренции, которые должны обеспечить необходимый контроль за соблюдением конкуренции в международной торговле на двух уровнях: торговой политики государств и государственного контроля за ограничительной практикой предприятий.

Главные цели европейской политики в области конкуренции – это запреты:

• сговоров предпринимателей о разделе рынков;

• концентрации экономической власти, которая может привести к злоупотреблению доминирующим положением и нанести ущерб интересам других предприятий, а самое главное – потребителей;

Общие принципы антимонопольного европейского права были сформулированы еще в Римском договоре[16], подписанном 1.01.1958 г. что положило начало созданию Европейского экономического сообщества. Непосредственное отношение к антимонопольному регулированию имели ст. 85 и 86 Римского договора. В дальнейшем они были дополнены и конкретизированы в нормативных документах, принятых Европейской Комиссией и Судом Сообщества.

В п. 1 ст. 85 были объявлены несовместимыми с целями «Общего рынка» и недействительными «всякие соглашения между предпринимателями, всякие решения об объединении предприятий и всякая координированная деятельность, которые могут нанести ущерб торговле между государствами членами Договора и которые имеют своей целью воспрепятствовать, ограничить или нарушить свободу конкуренции внутри Общего рынка».

Для стимулирования прогресса и экономического роста в ЕЭС из п. 1 ст. 85 были сделаны некоторые исключения. Так, признавались правомерными соглашения, в результате которых на рынке ЕЭС или его отдельных членов происходит повышение эффективности производства или распределения продуктов, а также соглашения, которые ведут к техническому прогрессу. Но подобные соглашения должны были получить предварительное согласие Комиссии (исполнительного органа ЕЭС).

После 1990 г. в связи с созданием Европейского Союза (ЕС) произошла постепенная унификация и трансформация всего европейского права, в том числе и антимонопольного. Вместо Римского договора был заключен Амстердамский договор[17], ст. 81 и 82 которого заменили соответствующие ст. 85 и 86 Римского договора. Следует отметить, что основная направленность ст. 81 и 82 – запретить противоправные действия в отношениях между странами-участницами ЕС. Ситуация внутри каждой из стран-участниц находится под национальной юрисдикцией и регламентируется национальными законами. Но национальные антимонопольные законы унифицированы с точки зрения их фундаментальных принципов.

В декабре 2001 г. в нормативные акты, регулирующие слияния внутри ЕС, внесены дополнения «The commission’s green paper: entrepreneurship in Europe», которые получили название «Зеленая карта[18]». Основной задачей этого документа стало упрощение процедуры слияния, в том числе и ускорение. Кроме этого, были разграничены полномочия в принятии решений о правомерности слияний между властями ЕС и национальными властями. Важно дополнение в «Зеленой карте» о том, что при принятии решений о правомерности слияний в первую очередь следует анализировать не раздел рынка, а возможное ограничение конкуренции, возникающее вследствие объединения фирм.

Особое место в европейской системе антимонопольного законодательства занимают нормативные акты, регламентирующие борьбу с недобросовестной конкуренцией. Впервые понятие недобросовестной конкуренции было введено в ст. 10 Парижской конвенции по охране промышленной собственности в 1883[19] г. Там отмечалось, что «актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах[20]». Таким образом, было признано, что недобросовестная конкуренция может возникнуть не только между предприятиями-монополистами, но даже между мелкими хозяйствующими субъектами. Определение, предложенное в XIX в., в значительной степени сохранилось и в современном законодательстве большинства стран Европы.

В Европейском Союзе можно выделить три группы стран, в которых правовое регулирование недобросовестной конкуренции осуществляется по-разному. В первую группу входят Франция, Италия и Нидерланды. Вторая группа включает Германию, Испанию, Грецию и ряд других стран (сюда же относятся не европейские страны – Япония и Канада). Третья группа состоит из Великобритании, Бельгии и США.

В первой группе стран регламентирование отношений, возникших в результате недобросовестной конкуренции, осуществляется на основе общих положений об ответственности за внедоговорное нарушение (деликт)[21]. Во второй группе стран существует специальное законодательство, регламентирующее отношения, возникающие в результате недобросовестной конкуренции. Наконец, в странах третьей группы недобросовестная конкуренция преследуется как специальными нормативными актами, так и общими нормами гражданского права.

Типичным примером стран первой группы является Франция. В принятом в 1986 г. законе «О свободе цен и свободе конкуренции» не существует норм, относящихся к недобросовестной конкуренции. Поэтому все отношения, связанные с ней, регулируются на основе Гражданского кодекса. Однако в нем не перечислены виды правонарушений, связанных с недобросовестной конкуренцией, поэтому при принятии решений важную роль играет судебная практика. В судебной практике к недобросовестной конкуренции относят действия, ведущие к дезорганизации и дискредитации соперников и общей дезорганизации рынка[22]. Кроме судебных решений и общих принципов Гражданского кодекса, определенную роль в регулировании недобросовестной конкуренции играют торговые палаты и общественные объединения предпринимателей, принимающие кодексы поведения для своих участников.

Для второй группы стран, создавших специальное законодательное регламентирование недобросовестной конкуренции, характерна правовая система ФРГ. Еще в 1909 г. там был принят специальный закон о рекламе и недобросовестной конкуренции. Согласно этому закону запрещены следующие проявления недобросовестной конкуренции[23]:

• ложная и искаженная реклама, вводящая потребителя в заблуждение;

• введение в заблуждение потребителя относительно истинных свойств товара с помощью использования чужих торговых марок или неправильного использования терминов;

• искажение истинного места происхождения товара или путем прямых ложных заявлений или косвенным способом;

• ложные сведения о качестве товара и способе его изготовления;

• агрессивное навязывание товара потребителю;

• использование эмоций потребителя, в том числе паники и страха;

• устранение конкурентов с рынка и создание препятствий для их работы на рынке (в том числе путем переманивания работников);

• использование чужой маркетинговой деятельности;

• сравнительная реклама (сопоставление своего товара с товаром другого конкретного производителя);

• необоснованная реклама ценовых скидок.

Для регулирования всех видов деятельности, подпадающих под действие данного закона, в Германии используются как обычные судебные процессы, так и специальные судебные процедуры.

Третий тип регулирования – смешанная система, в которой решения принимаются как на основе общих законов гражданского права, так и на основании специальных нормативных актов, – наиболее полно представлен в США. В целом, борьба с недобросовестной конкуренцией рассматривается в США как одно из направлений защиты прав потребителя, поэтому акцент сделан на преодоление негативных последствий недобросовестной конкуренции именно для потребителя. Регулирующим органом в данной сфере выступает Федеральная комиссия по торговле (ФКТ). В своей деятельности ФКТ руководствуется законом о рекламе, запрещающим «недобросовестные и вводящие в заблуждение акты или практику». Подобные действия наносят ущерб потребителю, подрывают функционирование рынка и снижают эффективность производства. Чаще всего ФКТ преследует действия, сводящиеся к навязыванию потребителю ненужных ему товаров. При этом навязываемое изделие может быть вполне доброкачественным. Санкции будут применяться и в этом случае, так как нарушается свобода выбора.

Для установления факта недобросовестной конкуренции ФКТ применяет процедуру, состоящую из трех частей. Во-первых, устанавливается, был ли нанесен существенный вред потребителю. Во-вторых, сопоставляются потери с возникшими в результате конкуренции выгодами – потери должны перевешивать выгоды. В-третьих, доказывается, что потребитель не мог избежать недобросовестной конкуренции. При наличии этих условий ФКТ предъявляет официальное обвинение ответчику.

Российская Федерация до недавнего времени не принимала участия в международно-правовом регулировании конкуренции, но сейчас активно сотрудничает с другими странами по развитию и улучшению антимонопольного регулирования. Так, одно из наиболее успешных направлений – это сотрудничество стран Таможенного Союза.

Развитие российского антимонопольного законодательства тесно связано с международной сферой, а именно с углублением сотрудничества со странами Таможенного союза (далее – ТС) в рамках Евразийского экономического сообщества (ЕЭС).

В соответствии с Решением Межгосударственного совета Евразийского экономического сообщества (на уровне глав государств) от 16.08.2006 г. № 313[24] Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации было принято решение о разработке документов, необходимых для формирования правовой базы ТС и Единого экономического пространства (ЕЭП) в рамках ЕврАзЭС. Уполномоченными органами трех государств был определен ряд документов, которые сформировали договорно-правовую базу ТС и ЕЭП, был выработан механизм выполнения поставленных задач, определен порядок присоединения к ТС и ЕЭП других стран ЕврАзЭС с учетом степени их готовности.

Гармонизация национального законодательства Сторон в области конкурентной политики предусматривает следующие этапы:

1. Создание необходимой единой нормативной базы Сторон в сфере конкуренции (предусмотрено ст. 29 Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции от 9.12.2010 г. вступившего в силу с 1.01.2012 г.).

2. Приведение Сторонами своих национальных законодательств в области конкурентной политики в соответствие с нормами Соглашения.

3. Разработка и принятие модельного закона о конкуренции (предусмотрено абз. 2 п. 2 ст. 3 °Cоглашения).

4. После подписания Договора о Евразийском экономическом союзе, передача союзному органу исключительной компетенции в области конкурентной политики, для чего на основе положений Модельного закона о конкуренции будет принят Конкурентный (Антимонопольный) Кодекс, носящий обязательный характер (по аналогии с Таможенным Кодексом Таможенного союза).

В 2012 г. начал разрабатываться единый для всех трех стран-участниц ТС Модельный закон о конкуренции для того, чтобы добиться гармонизации национального конкурентного законодательства России, Беларуси и Казахстана и, возможно, других стран, которые в будущем станут членами ТС и ЕЭП.

Закон был утвержден решением Высшего Евразийского Экономического Советом от 24.10.2013 г. № 50 «О Модельном законе «О конкуренции»[25]. В основе Модельного закона лежат лучшие нормы антимонопольного законодательства Беларуси, Казахстана и России, а также лучшие нормы антимонопольного законодательства других стран. Что касается сферы его применения, то Модельный закон о конкуренции будет действовать на всей территории ТС и распространяться на отношения, в которых участвуют хозяйствующие субъекты, органы государственной власти, органы местного самоуправления либо иные осуществляющие их функции органы или организации, отдельные должностные лица, а также физические лица.

В Модельный закон было внесено понятие «монопсоническое положение» и «монопсонически низкая цена», которые встречаются лишь в казахстанском законодательстве[26]. Речь идет о положении субъекта рынка, занимающего доминирующее либо монопольное положение в качестве покупателя, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет семьдесят и более %.

Что касается запрета на злоупотребление доминирующим положением, то ст. 5 «Доминирующее положение» сформулирована следующим образом: «Условия признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках Государств-членов определяются национальным законодательством». Это обусловлено тем, что для Беларуси это 30 % товарного рынка, для Казахстана – 35 % и для России – 50 % товарного рынка.

В статью, регулирующую запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия, государства-члены вносят разные предложения. Так, Республика Беларусь предлагает все запреты, предусмотренные в отношении соглашений, распространять также и на согласованные действия. Законом Республики Казахстан запрещаются согласованные действия субъектов рынка, направленные на ограничение конкуренции. При этом согласованными признаются действия, удовлетворяющие следующим условиям: 1) срок действий не менее 3 месяцев и в результате действий каждый получил выгоду; 2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них; 3) действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на этих субъектов рынка[27](ст. 11 Закона Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности»). В РФ закон запрещает согласованные действия хозяйствующих субъектов – конкурентов. Принципиальное отличие от казахстанского законодательства состоит в том, что в РК запрет не распространяется на согласованные действия субъектов рынка, совокупная доля которых не превышает 15 %, и входящих в одну группу лиц. В то же время в России запрет не распространяется на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых не превышает 20 %, при этом доля каждого из них не превышает 8 %.

Что касается антиконкурентных соглашений, то согласно ст. 11 Модельного закона подлежат признанию картелем и запрету соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:

– к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

– к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

– к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

– к сокращению или прекращению производства товаров;

– к отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).

Кроме того, от Республики Беларусь вносится предложение признавать картелем и запрещать соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров (и их ценам), ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Наибольшее число предложений касательно функций и полномочий антимонопольных органов выдвигается казахстанской стороной. В Республике Казахстан сегодня действует принцип коллегиальности управления антимонопольным органом. В Правление входят Председатель правления (руководитель антимонопольного органа), два заместителя руководителя антимонопольного органа и два представителя от Правительства. В итоге действуют следующие принципы: во-первых, коллегиальность и гласность деятельности Правления, во-вторых, назначаемость членов Правления на определенный срок и, наконец, независимость от государственных органов при принятии решений.

Кроме четырёх функций антимонопольного органа, которые предусмотрены российским законодательством (обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства; выявление нарушений; предупреждение монополистической деятельности; осуществление государственного контроля за экономической концентрацией (ст. 22 Закона о защите конкуренции), предлагается ввести ряд других, которые отражены в законодательствах Кореи, Великобритании, Франции и Австралии:

• демонополизация субъектов рынка, ограничивающих конкуренцию;

• анализ состояния конкуренции на товарных рынках;

• мониторинг деятельности субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение;

• противодействие мошенничеству и обману потребителей, контроль за обязательным раскрытием информации, которая имеет важное значение для принятия решений потребителями;

• обеспечение соблюдения нормативных актов в сфере дистанционной торговли, продаж товаров с поквартирным обходом;

• соблюдение запретов на вводящие в заблуждение торговые практики и ложную рекламу;

• проведение расследований и подача гражданских и уголовных исков против нарушителей законодательства о защите прав потребителей.

Кроме того, согласно ст. 28 Модельного закона, на национальный орган могут быть возложены функции контроля в сфере регулирования государственных закупок и контроля в области защиты прав потребителей.

Регулирование государственной монополией основывается также на казахстанском законодательстве. На его базе предполагается, что государственная монополия, которая осуществляется путем создания государственного предприятия, вправе ограничивать конкуренцию в определенных сферах экономики, в которых реализация товаров на конкурентном рынке может оказать негативное влияние на состояние конституционного строя, национальной безопасности и др.

В отношении ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, необходимо обратить внимание на то, что в законодательстве Казахстана отсутствует практика применения таких мер, как «предостережение» и «предупреждение». Так, в РФ предостережение применяется на этапе, когда еще не было совершено нарушение, а предупреждение и в России, и в Беларуси применяется по факту выявления нарушения. В итоге в Модельный закон ввели практику использования предупреждения. Россияне предлагают выносить предупреждение хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае следующих нарушений: навязывания контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора либо экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями. Что касается белорусской стороны, то от них есть предложение выносить предупреждение за любые нарушения.

Проведение расследований предполагается внедрять на базе казахстанской практики. В случае проведения расследования по делу проводится сбор доказательств (объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц и свидетелей; заключение экспертов; сбор вещественных и иных доказательств). И, наконец, принятие решения по результатам расследования либо о его прекращении, либо о передаче материалов Комиссии; либо о возбуждении дела об административном правонарушении; вынесении предписания или передаче материалов в правоохранительные органы.

Новой для казахстанской стороны будет такая практика как осмотр, данная норма предусмотрена ст. 25.3 ФЗ РФ «О защите конкуренции», а также опытом США, Великобритании, Кореи и Сингапура. В ст. 32-2 Модельного закона предполагается внедрить осмотр, который будет включать в себя осмотр территорий, помещений (за исключением жилища), документов и предметов проверяемого лица; присутствие не менее чем двух понятых; фото – и киносъемка, видеозапись, копирование документов, электронных носителей информации. Также планируются новшества в рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Считается, что преимуществом российского конкурентного законодательства является процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства по аналогии с арбитражным производством.

Существенное нарушение антимонопольным органом процедуры и порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства может повлечь отмену принятого по делу решения в судебном порядке.

Вопрос об основаниях освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в Модельном законе предполагается решить за счет опыта Казахстана и России (в Беларуси такая практика отсутствует). Освобождение от ответственности возможно в связи с деятельным раскаянием при соблюдении условий:

– отсутствия информации у антимонопольного органа о данных нарушениях;

– сообщения субъектом рынка полной и достоверной информации о данных нарушениях на протяжении всего расследования;

– добровольного возмещения субъектом рынка ущерба потребителям, причиненного в результате совершения данных нарушений.

Лицо (группа лиц) освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, при выполнении в совокупности следующих условий:

– на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

– лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении или осуществления согласованных действий;

– сведения и документы достаточны для установления события административного правонарушения;

– освобождению от ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия.

В сфере экономической концентрации, вероятнее всего, казахстанское законодательство столкнется с новшествами, внедрение которых предполагается осуществить на базе российских законов. В Казахстане и Беларуси в рамках контроля экономической концентрации практикуется исключительно предварительный контроль (ходатайство о даче предварительного согласия в Беларуси и ходатайство о согласии в Казахстане). В РФ функционируют предварительный и уведомительный контроль (ходатайство о даче предварительного согласия). Соответственно, в Модельный закон также предлагается ввести уведомительный контроль (уведомление в течение 45 дней после сделки).

Предоставление государственной преференции в случаях, не предусмотренных законодательством Государства, не допускается. Основания и порядок предоставления государственной преференции устанавливаются законодательством

Государства, с учетом особенностей, предусмотренных международными договорами Государства. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые содержатся в Законе о защите конкуренции Государства, применяются правила международного договора.

Кроме того, на основании законодательства Республики Казахстан в Модельный закон предлагается ввести контроль участия государства в предпринимательской деятельности. Так, в соответствии со ст. 31 Закона Республики Казахстан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» государство участвует в предпринимательской деятельности в целях решения социально-экономических задач, определяемых потребностями общества и государства в следующих случаях:

– отсутствия иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества;

– использования стратегических объектов, находящихся в государственной собственности;

– наличия общественной потребности в производстве товаров в тех сферах и областях общественного производства, в которых отсутствует конкуренция, либо недостаточно развита конкуренция.

Для подготовки проекта Модельного закона был проанализирован международный опыт регулирования конкуренции и были сформулированы следующие предложения в проект:

1) В ст. 1 «Предмет и цели законодательства о конкуренции государств-членов Таможенного Союза и Единого экономического пространства» дополнительно предлагаются включить следующие цели:

• защита прав потребителей (США, Великобритания, Франция, Беларусь, Казахстан);

• создание условий для развития инноваций (Китай, Сингапур);

2) Ст. 13 «Действия (бездействие), соглашения, в том числе «вертикальные» соглашения, согласованные действия, которые могут быть признаны допустимыми» предлагается дополнить действиями, которые приводят к смягчению последствий серьезного падения объема продаж или избыточного производства во время рецессии и (или) кризиса. (Китай)

3) Меры ответственности, предусмотренные законодательством Государства, должны быть соразмерны совершенному правонарушению (США, Российская Федерация)

4) Полномочия должностных лиц должны включать: доступ к любым помещениям, земле и транспортным средствам, а также опечатывание любых помещений предприятий на срок и в той степени, как это необходимо для проведения расследования (Европейский союз).

Из анализа Модельного закона видно, что он включает самые передовые правовые нормы не только стран Таможенного Союза, но и также многих стран с развитой экономикой. Авторы закона предполагают, что он будет носить рекомендательный характер, и национальные законодательства будут совершенствоваться, основываясь на новый закон. Однако в перспективе его принятия остается ряд нерешенных проблем касательно его применения и влияния на национальные законодательства.

В будущем ожидается, что российское законодательство будет претерпевать еще больше изменений в связи с разработкой Модельного закона о конкуренции между странами Таможенного Союза.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Что такое «дорожная карта» по развитию конкуренции».

2. Нововведения, предусмотренные планом мероприятий «дорожной карты».

3. Цель разработки «модельного закона о конкуренции.»

4. Основные черты правового регулирования защиты конкуренции в международной сфере.

Глава 10

Адвокатирование конкуренции – фактор эффективного развития конкурентной среды

Учащиеся должны

Знать:

– методы и средства поиска, систематизации и обработки правовой информации;

– основные правила работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства и актами антимонопольного регулирования;

– основные понятия и закономерности возникновения конкурентных отношений;

– нормативно-правовую базу в сфере конкурентных отношений;

– основы антимонопольной политики;

– роль государства и права в политической системе общества, в общественной жизни;

Уметь:

– применять современные информационные технологии для поиска и обработки правовой информации, оформления юридических документов и проведения статистического анализа информации;

– оперировать юридическими понятиями и категориями;

– анализировать юридические факты и возникающие в связи с ними правовые отношения, анализировать, толковать и правильно применять правовые нормы;

– принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законом, осуществлять правовую экспертизу нормативных правовых актов, давать квалифицированные юридические заключения и консультации;

– иметь навыки ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве

– применять технические средства и методы;

– выявлять обстоятельства, способствующие совершению правонарушений и преступлений в сфере антимонопольного регулирования, планировать и осуществлять деятельность по предупреждению и профилактике правонарушений в указанной сфере правоотношений;

– осуществлять деловое общение: публичные выступления, переговоры, проведение совещаний, деловую переписку, электронные коммуникации;

– анализировать и принимать решения в точном соответствии с законом

– использовать основные методы и формы конкурентных отношений, понимать экономическую сущность товарных рынков, закономерности возникновения конкурентных отношений на них, и использовать методы контроля и регулирования конкурентных отношений, способы ограничения и пресечения монополистической деятельности, понимать структуру Закона о защите конкуренции.

Владеть:

– навыками сбора и обработки информации, имеющей значение для реализации правовых норм в соответствующих сферах профессиональной деятельности, в том числе, навыки работы с нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере предпринимательства;

– юридической терминологией; навыками работы с правовыми актами;

– навыками анализа различных правовых явлений, юридических фактов, правовых норм и правовых отношений, являющихся объектами профессиональной деятельности;

– навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики;

– навыками ориентации в действующем российском антимонопольном законодательстве;

– анализа неправомерных действий по отношению к хозяйствующим субъектам;

– навыками квалифицированного применения соответствующих правовых норм;

– культурой мышления, способностью к восприятию, обобщению и анализу информации, постановке цели и выбору путей её достижения;

– основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, навыками работы с компьютером как средством управления информацией.

Адвокатированию конкуренции, как фактору эффективной конкурентной политики посвящена сессия № 3 на Международной конференции по конкурентной политике, которая прошла в г. Казани под эгидой БРИК в 2009 г.

Соавтор учебного пособия Мартыненко Галина была участником конференции в качестве эксперта от ФАС России.

10.1. Российский опыт

Адвокатирование конкуренции является одной из основополагающих областей деятельности конкурентного органа, работающего в условиях рыночной экономики. В государстве, где все участники экономической жизни понимают выгоды, которые несет с собой здоровая конкуренция, возможна широкая поддержка конкурентной политики всеми слоями общества

Адвокатирование конкуренции – это ориентация норм конкурентного права на потребителя, и относится к тем видам деятельности, которые осуществляют конкурентные ведомства с целью создания конкурентной среды с помощью механизмов, не являющихся правоприменительными.

Инструментами адвокатирования конкуренции являются: семинары, общественные слушания, обзоры и исследования, публичность деятельности, брифинги др.

Продвижение конкурентного поведения играет ключевую роль в создании соответствующего климата, где хозяйствующие субъекты будут избегать нарушений конкурентного законодательства.

Если национальные компании владеют правилами честной конкурентной борьбы внутри страны, то это является залогом их конкурентоспособности при выходе на международные рынки.

Осуществление деятельности по адвокатированию конкуренции как чрезвычайно актуально, так и жизненно необходимо.

Адвокатирование конкуренции обеспечивает осознание бизнесом, властными структурами и обществом в целом важности и полезности соблюдения конкурентных принципов для повышения качества жизни, что содействует улучшению конкурентной среды и соблюдению норм конкурентного законодательства. Обеспечивая обратную связь между обществом и антимонопольными органами, адвокатирование позволяет сориентировать нормы конкурентного законодательства на конечного потребителя и предоставить ему возможность выбора более качественных товаров и услуг по более доступным ценам.

Основными направлениями деятельности ФАС России по адвокатированию конкуренции являются:

– обеспечение информационной открытости деятельности антимонопольных органов;

– обеспечение обратной связи с бизнес-сообществом и обществом в целом;

– участие в выработке государственной промышленной и экономической политики;

– обеспечение проконкурентного характера реформирования естественно-монопольных секторов экономики;

– постановка перед всеми органами власти, ответственными за реализацию государственной экономической и промышленной политики, задач по созданию условий для развития конкуренции и демонополизации экономики.

Основной формой адвокатирования конкуренции в отраслевом разрезе являются экспертные советы, создаваемые при ФАС России. Экспертным советам ФАС России отводит ключевую роль в процессе адвокатирования конкуренции на отраслевом уровне.

Экспертный отраслевой совет представляет собой консультативно-совещательный орган, создаваемый в целях рассмотрения вопросов и подготовки предложений по развитию конкуренции на определенном рынке.

В состав советов входят представители ФАС России, других федеральных органов исполнительной власти Российской Федерации, научных организаций, представители объединений (ассоциаций, союзов) хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность в соответствующих сферах, независимые эксперты.

Формат созданных при ФАС России экспертных отраслевых советов, с учетом их состава, а также круга обсуждаемых проблем, позволяет Службе, с одной стороны, комплексно решать вопросы адвокатирования конкуренции, охватывая все основные направления деятельности в этой сфере, с другой, учесть отраслевые аспекты, связанные с этим процессов.

В настоящее время при ФАС России действуют около двадцати экспертных советов по наиболее проблемным с точки зрения развития конкуренции отраслям экономики (электроэнергетика, телекоммуникации, железнодорожный транспорт, газовая отрасль, социальная сфера и здравоохранение, поддержка малого бизнеса, ЖКХ, информационные технологии и другие).

Принимая во внимание, что ключевое значение в проводимых в настоящее время в России структурных преобразованиях отводится процессу реформирования естественно-монопольных секторов экономики, ФАС России уделяет особое внимание адвокатированию конкуренции в этих сферах, решая в том числе задачу обеспечения проконкурентного характера их реформирования.

Этот процесс требует постоянного диалога между субъектами естественных монополий, потребителями их услуг, а также контролирующими государственными органами для формирования и корректировки нормативной правовой базы, обеспечивающей проведение реформ, решения конфликтных ситуаций, возникающих между участниками рынка и контролирующими органами и других вопросов, связанных с реформированием естественных монополий.

Экспертные отраслевые советы, созданные при ФАС России по этим направлениям, являются реально действующей площадкой, обеспечивающей возможность такого диалога.

С докладом по теме «Отраслевые направления адвокатирования конкуренции в Российской Федерации» выступил заместитель руководителя ФАС России Анатолий Николаевич Голомолзин. Текст выступления приводим практически дословно, лишь с небольшими комментариями. Нужно ли оформить как цитаты?

Деятельность ФАС России, например, в электроэнергетике осуществляется по нескольким ключевым направлениям, первое из которых – деятельность Экспертного совета по электроэнергетике при ФАС России.

В состав Экспертного совета входят представители федеральных органов исполнительной власти, энергосбытовых, электросетевых организаций, производителей электрической энергии, а также крупных потребителей электрической энергии.

На заседаниях данного Экспертного совета широко обсуждаются проблемные вопросы функционирования электроэнергетики в России, например, причины роста цен на электроэнергию и пути решения данной проблемы, вопросы развития конкуренции в данной отрасли, вопросы технологического присоединения к электрическим сетям и другие. Также обсуждаются модели функционирования оптового и розничных рынков электрической энергии и пути их совершенствования.

Распространенной практикой является рассмотрение Экспертным советом проектов нормативных правовых актов в сфере электроэнергетики, для чего создаются соответствующие рабочие группы.

Например, в соответствии с решением Экспертного совета была создана рабочая группа по разработке проекта постановления Правительства Российской Федерации по вопросам совершенствования процедуры технологического присоединения к электрическим сетям.

Практика широкого обсуждения разрабатываемых проектов нормативных правовых актов призвана обеспечить прозрачность процедуры принятия нормотворческих решений федеральными органами исполнительной власти и повысить эффективность регулирования соответствующих правоотношений с учетов мнения участников рынка.

Таким образом, Экспертный совет по электроэнергетике при ФАС России является удобной площадкой для обсуждения проблемных вопросов функционирования электроэнергетической отрасли, позволяющей учитывать мнение участников рынка при разработке нормативных правовых актов и принятии ключевых решений в сфере электроэнергетики.

Другим немаловажным направлением адвокатирования конкуренции в электроэнергетике является участие представителя ФАС России в Наблюдательном совете некоммерческого партнерства «Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью» (далее НП «Совет рынка»).

Деятельность НП «Совет рынка» сконцентрирована на вопросах развития нормативной правовой базы, регламентирующей деятельность оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности, ведения реестра участников оптового рынка, а также контроля их деятельности на рынке.

Наблюдательный совет НП «Совет рынка» является постоянно действующим коллегиальным органом управления Партнерства, в состав которого входят 8 представителей, уполномоченных Правительством Российской Федерации и назначаемых из числа членов Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, представителей федеральных органов исполнительной власти, в том числе представитель ФАС России, и экспертов в области электроэнергетики; а также 4 представителя продавцов электрической энергии; 4 представителя покупателей электрической энергии; 4 представителя организаций коммерческой и технологической инфраструктур. При этом количество представителей организаций коммерческой и технологической инфраструктур является равным.

Присутствуя в Наблюдательном совете НП «Совет рынка», ФАС России активно участвует в формировании общей концепции функционирования электроэнергетической отрасли в России, основными принципами деятельности которой являются демонополизация и развитие конкуренции в сфере производства, сбыта и оказания услуг (ремонт, наладка, проектирование и т. д.), а также обеспечение всем производителям и потребителям электроэнергии равного доступа к инфраструктуре рынка.

При наблюдательном совете НП «Совет рынка» создана Конфликтная комиссия, являющаяся оперативным органом, содействующим принятию решений в конфликтных ситуациях между участниками всех сегментов конкурентного рынка электроэнергии.

В состав Конфликтной комиссии входят 12 членов, избранных Наблюдательным советом НП «Совет рынка». Это представители заинтересованных сторон-участников рынка, как правило, топ-менеджеры компаний электроэнергетической отрасли, члены Федерального собрания Российской Федерации и органов исполнительной власти Российской Федерации.

Председателем Конфликтной комиссии является заместитель руководителя ФАС России А.Н. Голомолзин.

Конфликтная комиссия всесторонне изучает спорные ситуации, по итогам рассмотрения которых готовит материалы для Наблюдательного совета НП «Совет рынка», который в свою очередь принимает соответствующие решения, в том числе:

– о направлении в адрес субъекта электроэнергетики официального предупреждения о необходимости устранения препятствий доступу хозяйствующих субъектов (коммерческих организаций) на оптовый рынок электроэнергии;

– о публикации информации об имевших место нарушениях на сайте НП «Совет рынка»;

– о направлении материалов и документов в федеральный антимонопольный орган для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации и другие.

Участие ФАС России в деятельности Наблюдательного совета НП «Совет рынка» является действенным способом адвокатирования конкуренции, обеспечивающим принятие им проконкурентных решений при рассмотрении вопросов организации системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью, в том числе при рассмотрении конфликтных ситуаций в данной сфере. Кроме того, результаты деятельности Наблюдательного совета НП «Совет рынка» и Конфликтной комиссии используются ФАС России при рассмотрении вопросов связанных с нарушением антимонопольного законодательства на рынках электрической энергии, что существенно сокращается сроки принятия решений.

В рамках адвокатирования конкуренции в электроэнергетике ФАС России активно осуществляет разъяснительно-информационную деятельность путем разъяснения законодательства Российской Федерации (в том числе по запросам физических и юридических лиц), путем размещения на официальном сайте ФАС России материалов методического характера, практики применения антимонопольного законодательства, судебных решений и другого.

В целях обсуждения возникающих проблем на рынках газа с участниками рынка, а также поиска возможных решений указанных проблем в ФАС России функционирует Экспертный совет по вопросам развития конкуренции на рынках газа.

В заседаниях данного Экспертного совета принимают участие представители федеральных органов исполнительной власти, добывающих, перерабатывающих, транспортирующих и реализующих газ организаций, представители организаций-потребителей газа.

Одним из вопросов, рассматриваемых Экспертным советом, является вопрос участия независимых производителей в поставках газа на экспорт.

В соответствии с решением Экспертного совета ФАС России был разработан проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон от 18.07.2006 г. № 117-ФЗ «Об экспорте газа», предусматривающий конкретизацию сферы действия настоящего Федерального закона.

В рамках данного законопроекта предлагается законодательно закрепить за независимыми от ОАО «Газпром» организациями право самостоятельного вывоза сжиженных углеводородных газов на экспорт в целях дальнейшей реализации. При этом за ОАО «Газпром» сохраняется исключительное право на экспорт газа (природного и отбензиненного сухого, получаемого в результате переработки нефтяного (попутного) газа), транспортируемого в газообразном и сжиженном состоянии.

Данный законопроект был согласован с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и одобрен Правительством Российской Федерации.

Другим вопросом, попавшим в поле зрения Экспертного совета, является вопрос об использовании газа в качестве топлива.

В соответствии с принятым решением по данному вопросу ФАС России совместно с заинтересованными ведомствами проводит работу, направленную на совершенствование процедуры доступа потребителей к услугам газоснабжения, включающих в себя процедуры подключения к газораспределительным сетям и поставок газа по ним.

Так, ФАС России был разработан проект постановления Правительства Российской Федерации «О внесении изменений в Постановления Правительства Российской Федерации по вопросам газоснабжения и обеспечения доступа организаций к местным газораспределительным сетям».

Данный проект детально регламентирует процедуру технологического присоединения к местным газораспределительным сетям газоиспользующего оборудования, принадлежащего юридическим или физическим лицам на праве собственности или ином законном основании, определяет существенные условия договора технологического присоединения, устанавливает требования к выдаче технических условий присоединения и критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения.

Кроме того, на заседания Экспертного совета регулярно рассматриваются вопросы торговли газом на электронной торговой площадке, календарные планы развития биржевой торговли газом в Российской Федерации, а также вопросы создания институтов, формирующих систему ценообразования свободного сектора рынка газа.

В рамках обсуждения данных вопросов были отмечены положительные результаты проведения эксперимента по продаже 10 млрд. куб. м газа по свободным (рыночным) ценам на электронной торговой площадке ООО «Межрегионгаз».

Участники рынка поддержали необходимость развития товарной биржи газа, как института формирующего рыночную цену на газ.

Определены основные направления дальнейшего совершенствования процедуры и механизмов торговли газом на электронной площадке, в том числе в части:

• стимулирования использования мощностей подземных хранилищ газа;

• расширения объема торгов как в рамках увеличения объемов реализуемого газа, так и в рамках расширения географии поставок и дифференциации по сессиям (торги на сутки вперед, почасовые торги и т. д.);

• использования электронной площадки как инструмента балансировки: при этом механизм определения и утверждения балансов на этапе формирования заявок должен быть понятным и прозрачным;

• уточнения процедуры определения свободных мощностей газотранспортной системы и повышения ее прозрачности;

• изменения механизма обеспечения паритета.

Одним из важных направлений деятельности Экспертного совета является рассмотрение вопросов, связанных с защитой прав и экономических интересов потребителей газа и услуг по его транспортировке.

Согласно Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте, основными задачами государственного регулирования на железнодорожном транспорте, являются:

– развитие конкурентного сектора в сфере железнодорожных перевозок, в том числе создание грузовых компаний-операторов, владеющих собственным подвижным составом;

– создание условий для недискриминационного доступа перевозчиков и операторов к инфраструктуре железнодорожного транспорта, также операторов и грузоотправителей к железнодорожным перевозкам;

– создание условий для повышения уровня конкуренции в сфере грузовых и пассажирских перевозок;

– переход к свободному ценообразованию в конкурентных секторах;

– создание условий для приобретения компаниями-операторами магистральных локомотивов;

– установления правил доступа к продукции (работам, услугам) естественно-монопольного сектора, в том числе правил заключения и выполнения договоров.

ФАС России совместно с участием иных заинтересованных федеральных органов исполнительной власти надлежит обеспечить реализацию структурной реформы на железнодорожном транспорте.

Решение поставленных перед ФАС России задач осуществляется, в том числе путем адвокатирования конкуренции в сфере железнодорожного транспорта.

Основной площадкой для осуществления которого является Экспертный совет по железнодорожному транспорту при ФАС России.

За время действия данного Совета были рассмотрены следующие ключевые вопросы, решение которых является основой успеха реализации структурной реформы на железнодорожном транспорте:

– развитие инфраструктуры рынка перевозок грузов железнодорожным транспортом и связанных с ними услуг, способствующей повышению устойчивости экономики Российской Федерации в условиях сложившейся экономической ситуации;

– подготовка информационной базы для разработки Правил недискриминационного доступа к железнодорожным перевозкам и инфраструктуре железнодорожного транспорта;

– вопросы введения Правил недискриминационного доступа к железнодорожным перевозкам и инфраструктуре железнодорожного транспорта.

Экспертные отраслевые советы при ФАС России позволяют российскому антимонопольному органу комплексно решать стоящие перед ним задачи адвокатирования конкуренции на отраслевом уровне и повышать уровень развития конкуренции в конкретных секторах экономики.

10.2. Международный опыт

Адвокатирование конкуренции на примере республики Польша.

Адвокатирование является неотъемлемой частью эффективной конкурентной политики, проводимой в республике поскольку восстанавливает механизмы, позволяющие рыночной экономике функционировать без искажений, а также влияет на совершенствование функционирования и оптимальное соответствование нуждам рынка снижение цен.

Обеспечивает либерализацию различных секторов, стимулирует конкурентные рынки, распределяет соответствующие позиции среди всех участников рынка.

Органы власти в нашей стране не в полной мере осознают важность принципов конкуренции, потребители, деловое сообщество, СМИ плохо понимают выгоды от развития конкуренции. Встают вопросы: куда распределять ресурсы – правоприменение или адвокатирование? На какие сектора надо обратить внимание? Как объяснить, что необоснованно низкие цены могут наносить вред потребителям. По словам Марты Скробищ – сотрудника Управление по конкуренции и защите потребителей проводится анализ нормативных актов по собственной инициативе или по просьбе правительственных органов; в г. анализируется около 2000 нормативных актов.

Антимонопольная служба республики участвует в работе Европейского Комитета Совета Министров и Постоянного Комитета Совета Министров.

Проводятся консультации с соответствующими частными и общественными организациями (сообществами предпринимателей и потребителей), разъяснение вопросов конкуренции, обеспечение взаимодействия с некоммерческими ассоциациями предотвращение незаконных действий, постоянно идет разъяснение конкурентного регулирования. Назовем некоторые направления просветительской компании:

• Публикации («Конкуренция каждый день», бюллетень);

• ТВ программы («Потребитель в мире конкуренции»);

• Конференции, семинары;

• «Программа смягчения», «Государственная помощь», «Частное правоприменение» Международный Форум по конкуренции, «Злоупотребление доминирующим положением» и «Новые технологии»);

• Статьи в газетах, журналах («Конкуренция: Что она значит для потребителей»);

• Обучение студентов этике ведения бизнеса – корпоративная ответственность перед обществом;

• Программы на радио;

• Награды за лучшие статьи по вопросам защиты конкуренции;

• Премия «Libertas et Auxillium» для журналистов.

Целевой аудиторией являются: потребители, бизнесмены, местные органы власти, судьи.

Проводятся социологические исследования для планирования кампаний, вовлечение научных кругов и практиков.

Адвокатирование конкуренции так же важно, как и правоприменение для достижения стратегических целей конкурентной политики.

Из опыта республики Молдова:

Национальное агентство по защите конкуренции (НАЗК) уделяет особое внимание деятельности по адвокатированию конкуренции, решая следующие важные задачи:

• добровольное соблюдение конкурентного законодательства всеми участниками рынка;

• обеспечение эффективного применения конкурентного законодательства;

• соответствие принимаемых законодательных актов конкурентным нормам;

• обеспечение прозрачности деятельности конкурентного ведомства;

• продвижение конкурентной культуры во всех слоях общества:

1. расширение взаимодействия со всеми ветвями власти – законодательной, исполнительной и судебной;

2. расширение сотрудничества с отраслевыми органами, путем взаимного консультирования;

3. расширение сотрудничества с бизнес сообществом и академическими кругами.

Специфика ситуации Республики Молдова состоит в том, что орган ответственный за проведение государственной политики в области конкуренции сравнительно молод. В связи с этим уровень понимания значимости конкурентной политики для построения функциональной национальной экономики не только в бизнес среде, но и в среде органов законодательной, исполнительной и судебной власти достаточно низок. Поэтому применения мер принудительного и «карательного» характера, направленных на добросовестное исполнение действующего законодательства со стороны хозяйствующих субъектов и органов публичной администрации недостаточно.

Экспертиза законодательных актов, как базовый фактор эффективности конкурентной политики необходима для осознания роли конкурентного органа в устранении на начальном этапе положений нормативных актов и фактов, способных негативным образом повлиять на конкурентную среду.

Информирование и предварительное ознакомление соответствующих министерств или других государственных институтов-инициаторов проектов нормативно-правовых актов с точкой зрения конкурентного органа, предотвращает принятие регулирующих мер, могущих исказить конкуренцию.

От того на каком этапе при разработке нормативных актов будет задействован консультативный потенциал антимонопольного ведомства зависит насколько эффективным, с точки зрения конкурентных норм, будет их содержание. Более того, практика подтверждает, что гораздо предпочтительней предупреждение принятия нормативных актов, содержащих антиконкурентные положения, так как в противном случае дальнейшее устранение негативных последствий от их принятия потребует как больших ресурсов, так и больших усилий.

НАЗК через призму конкурентного законодательства выносит заключения к нормативно-правовым актам, направляемым органами, заинтересованными в их разработке и принятии.

Положительные примеры из практики НАЗК, когда осуществляемая Агентством деятельность по экспертизе законодательных и нормативных актов позволила на этапе их разработки выявить положения, которые могли бы существенно исказить конкурентную среду на некоторых товарных рынках. Среди них – проект Закона о внесении изменений и дополнений в Закон о производстве и обороте этилового спирта и алкогольной продукции. НАЗК высказалось негативно по поводу факта, касающегося навязывания хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на соответствующем рынке, условий реализации собственной продукции по цене не ниже рекомендованной Агропромышленным агентством «Moldova-Vin». Данное положение противоречит принципам свободной конкуренции, установленным как ст. 126 Конституции РМ, так и ст. 4 Закона о защите конкуренции РМ, в соответствии с которыми цены на рынке должны формироваться в зависимости от спроса и предложения. Также неприемлемым является наделение некоторых органов публичной администрации полномочиями, осуществление которых имеет либо может иметь результатом ограничение конкуренции. Помимо этого Агропромышленное агентство «Moldova-Vin», согласно положениям названного проекта закона, взяла на себя функции, принадлежащие конкурентному органу по противодействию и наложению санкций на хозяйствующего субъекта в случае невыполнения им вышеизложенных условий. В результате проект данного закона был направлен Парламентом авторам на пересмотр и доработку, после чего был принят с учетом замечаний НАЗК.

НАЗК совместно с Министерством экономики внесло значительный вклад в работу над окончательным оформлением законодательной базы в области естественных монополий, аргументируя отсутствие необходимости принятия Закона об естественных монополиях. По мнению НАЗК, в данный момент нет необходимости в разработке настоящего закона, так как естественные монополии уже регулируются отраслевым законодательством, и наличие еще одного закона в этой же сфере может привести как к наслоению правил на правила, так и к принятию документов, входящих в противоречие с уже существующими. Принимая во внимание высказанное НАЗК предложение, проект Закона об естественных монополиях был отклонен.

В целом за время своей деятельности НАЗК рассмотрело и вынесло заключения к 115 законодательным и нормативным актам.

Основные инструменты формирования конкурентной культуры (на примере деятельности Национального агентства по защите конкуренции

Принимая во внимание тот факт, что Национальное агентство по защите конкуренции (НАЗК) является органом новым для Республики Молдова (по сравнению с другими конкурентными ведомствами мира), продвижение конкурентной культуры представляет собой приоритетное направление деятельности НАЗК.

Конкурентная культура должна культивироваться во всем обществе в целом, так, чтобы каждый понимал, для чего существует конкурентное законодательство, как необходимо его исполнять и какие выгоды несет с собой подобное поведение как для отдельно взятой фирмы или индивидуума, так и для всего государства. Чтобы решить эту задачу и, как следствие, повысить уровень конкурентной культуры, необходимо вовлекать все доступные конкурентному ведомству инструменты и методы.

Базовым элементом, способствующим распространению знаний о феномене конкуренции, является обеспечение прозрачности деятельности антимонопольного органа, на чем НАЗК делается особый акцент.

Информация о наиболее важных событиях, делах, представляющих общественный интерес, достаточно в прессе. Либо события освещаются, либо информация распространяется.

Руководство и представители НАЗК принимают участие в телевизионных и радио программах.

Социально-значимые Постановления Административного совета НАЗК публикуются в «Официальном мониторе Республики Молдова».

Некоторые дела вызывают широкий общественный резонанс, дискуссии на страницах газет и журналов («Apă-Canal Chişinău», дело страховщиков, инициирование расследования деятельности супермаркетов).

НАЗК создало, поддерживает и постоянно обновляет официальную веб-страницу – www.anpc.md.

Журнал «Конкуренция».

Начиная с ноября 2008 г. Национальным агентством по защите конкуренции издается информационно-аналитический журнал «Конкуренция». Целью данной публикации является продвижение конкурентной культуры в обществе. Благодаря журналу читатель может ознакомиться с последними новостями в области национальной и мировой конкурентной среды, результатами деятельности НАЗК, мнением национальных и международных экспертов. Журнал предлагает основные линии, которыми необходимо руководствоваться с целью соблюдения конкурентного законодательства, а также ответы на интересующие читателя вопросы.

Однако информирование носит односторонний характер (от Агентства к общественности) и, порой, очень сложно оценить, насколько эффективны усилия конкурентного органа по продвижению конкурентной культуры.

Инструментами, способными обеспечить более высокий уровень коммуникации (информирование + обратная связь) являются консультативно-экспертные органы

В соответствии с национальным действующим законодательством, помимо антимонопольного регулирования, НАЗК осуществляет государственный контроль над соблюдением законодательства о рекламе. В целях обеспечения наиболее эффективного выполнения полномочий, возложенных государством на НАЗК, и была учреждена Комиссия экспертов в области рекламы.

В Комиссию входят представители 14 институтов: 4 Министерств (культуры и туризма, здоровья, сельского хозяйства и пищевой промышленности, внутренних дел), Национального центра по терминологии,

Главной Государственной инспекции по надзору за рынками, метрологии и защите потребителей, Координационного совета по телевидению и радиовещанию Республики Молдова, Генерального управления по архитектуре, урбанизму и земельным отношениям, Национального Банка Молдовы, Ассоциации рекламных агентов «ААРМ» и других.

Комиссия экспертов в области рекламы была создана с целью:

– обеспечения информационной прозрачности деятельности;

– расширения сотрудничества;

– более эффективного регулирования рекламной системы Республики Молдова;

– проведения экспертизы и оценки рекламного содержания;

– проверки достоверности рекламной информации.

Создание Комиссии экспертов способствует как интенсификации сотрудничества с гражданским обществом, расширению и укреплению связей с другими государственными и отраслевыми органами, так и повышению эффективности деятельности самого конкурентного органа.

Роль адвокатирования конкуренции в проведении эффективной конкурентной политики, особенно для стран с переходной экономикой, где общество еще слабо осознает значимость для экономики здоровой конкуренции, трудно переоценить. Адвокатирование конкуренции как дополняет применение принудительных мер, так и способствует информированности всех участников рынка о правильном применении конкурентного законодательства.

Адвокатирование конкуренции препятствует принятию законодательных актов, положения которых противоречат конкурентным нормам. Обеспечение максимальной прозрачности способствует как более широкому пониманию важности конкурентной политики, так и повышению доверия общественности к деятельности конкурентного органа.

НАЗК, с момента создания до настоящего времени, достигло значительного прогресса в области адвокатирования конкуренции, доказательством чему служат упомянутые выше факты. Еще более развернутая деятельность в этой сфере будет проводиться в ближайшем будущем.

Контрольные вопросы для повторения:

1. Адвокатирование конкуренции, как ориентация норм конкурентного права на потребителя.

2. Назовите инструменты адвокатирования конкуренции.

3. Направления деятельности ФАС РФ по адвокатированию конкуренции.

4. Международный опыт по адвокатированию конкуренции, приемлемый для России.

Заключение

В рамках учебного пособия был проведен анализ действующего российского законодательства, а также законодательства Центральной и Восточной Европы, рассмотрены направления его совершенствования в связи с принятием нового Модельного закона о конкуренции странами Таможенного Союза.

Анализ действующего российского антимонопольного законодательства выявил наиболее спорные моменты поправок в закон о защите конкуренции, так называемый четвертый «антимонопольный пакет», при разработке которого не в полной мере учтено общественное мнение бизнес-сообщества и некоторых положений «Дорожной карты». В частности, дорожная карта предусматривает отмену реестра хозяйствующих субъектов, занимающих свыше 35 % на рынке какого-либо товара, поскольку включенным в него компаниям приходится предоставлять дополнительную отчетность и даже согласовывать с ФАС крупные сделки. В развитых странах подобного реестра нет.

Отмена реестра и введение нового понятия позволит активнее развиваться малому и среднему бизнесу, и лучше контролировать крупный бизнес.

Назрела необходимость наделить ФАС полномочиями по оперативно-розыскной деятельности.

Российское законодательство будет претерпевать еще больше изменений в связи с разработкой Модельного закона о конкуренции между странами Таможенного Союза.

После подписания Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции началась работа по созданию Модельного закона для стран-участниц Таможенного Союза. Он носит рекомендательный характер, и по мнению заместителя председателя суда ЕврАзЭС М.Т. Алимбекова конкурентные торгово-экономические отношения в Евразийском союзе необходимо регулировать через заключение международного договора в сфере конкуренции

29 мая 2014 г. на саммите в Астане был подписан Трехсторонний договор о создании Евразийского экономического союза (ЕАЭС).

Он ознаменовал следующий этап по гармонизации национального законодательства Сторон в области конкурентной политики, а именно передача союзному органу исключительной компетенции в области конкурентной политики, для чего на основе положений Модельного закона о конкуренции будет принят Антимонопольный Кодекс, носящий обязательный характер (по аналогии с Таможенным Кодексом Таможенного союза).

Список литературы

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 г. № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ).

2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 07.02.2011).

3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп. 10 мая 2007 г.).

4. Уголовный кодекс ст. 178.

5. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 01.03.2011) «О защите конкуренции» (принят ГД ФС РФ 08.07.2006).

6. Федеральный закон от 06.12.2011 г. № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты РФ».

7. Федеральный закон от 17.08.1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях».

8. Федеральный закон РФ от 6.12.2011 г. № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (Российская газета: Федеральный выпуск № 5654 от 10.12.2011 г.).

9. Закон Республики Казахстан от 25.12.2008 г. № 112-IV «О конкуренции» (в ред. от 07.03.2014 г.) (Казахстанская правда от 30.12.2008 г. № 294–295 (25741-25742).

10. Закон Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-3 «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 19.12.2013, 2/2092).

11. Постановление Правительства РФ от 07.04.2004 г. № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы».

12. Постановление правительства РФ от 19.12.2007 г. № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

13. Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службы».

14. Приказ ФАС РФ от 25.04.2006 г. № 108 (ред. от 28.04.2010 г.) «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 27.07.2006 № 8121).

15. Распоряжение Правительства РФ от 28.12.2012 г. № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (Собрание законодательства РФ, 14.01.2013, № 2, ст. 110).

16. Решение Высшего Евразийского Экономического Совета от 24.10.2013 г. № 50 о Модельном законе «О конкуренции».

17. Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции» (заключено в г. Москве 09.12.2010, Собрание законодательства РФ, 30.01.2012 г., № 5. ст. 545).

18. Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12 марта 2013 г. № 40 «О создании рабочей группы по выработке предложений по сближению законодательства государств-членов Таможенного союза и Единого экономического пространства по вопросам государственного ценового регулирования на товарных рынках, не находящихся в состоянии естественной монополии».

Основная литература по дисциплине

19. Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. Гл.1.

20. Конкуренция и антимонопольное регулирование: учеб, пос. / Под ред. А.Г. Цыганова. М., 1999. Гл. 1–3.

Монографии, учебники, учебные пособия

21. Арментано Д. Антитраст против конкуренции / Пер. с англ. М., 2005.

22. Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М., 2008.

23. Еременко В.И. Конкурентное право России. М., 2001.

24. Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26.07. 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный) // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007.

25. Князева И.В. Антимонопольная политика в России. М., 2009.

26. Королев А.Н., Плешакова О.В. Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный). М., 2007.

27. Паращук С.А. Конкурентное право: правовое регулирование конкуренции и монополии. М., 2002.

28. Рейнолдс С. Антимонопольное законодательство и конкурентная политика Российской Федерации. М.

29. Хохлов Д.В. Конкурентное право: здесь и сейчас. М., 2009.

30. Основы антимонопольного регулирования в Российской Федерации под ред И.Ю. Артемьева

Статьи

31. Артемьев И.Ю., Аверкин А.Г., Сушкевич А.Г. Конкуренция как объект правовой защиты //Хозяйство и Право.

2007. № 9 и 10. С.

32. Бондарева Ю.Э. Новации в антимонопольном регулировании на финансовом рынке // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 6. С. 58–66.

33. Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 65.

34. Варламова А.Н. Новый закон о конкуренции // Законодательство. 2006. № 11. С. 5

35. Владимирова П.М. Конкуренция в российском законодательстве: историко-правовой аспект // История государства и права. 2007. № 17. С. 8–11

36. Елизарова Н. Контроль за конкуренцией // ЭЖ-Юрист. 2006. №.

37. Еременко В.И. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Адвокат. 2008. № 1. С. 23-

38. Касьянов Ю. Проблемы российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2000. № 6. С. 22–2

39. Кузнецов А.П., Гаврилова А.В. Правовая регламентация конкуренции и монополистической деятельности в Великобритании и США // Налоги. 2006. № 17.

40. Мальцева А. В защиту конкуренции // ЭЖ-Юрист. 2008. № 25.

41. Мартыненко Г.И. Российское конкурентное законодательство: новый Закон о защите конкуренции // Право и экономика. 2007. № 1. С. 4–10.,2013 № 2

42. Мартыненко Г.И., Мартыненко И.П. Антимонопольная практика поддержки предпринимательства // Право и экономика. 2006. № 1. С. 3–8.

43. Пестриков В. Развитие судебной практики по антимонопольным делам // Корпоративный юрист. 2008. № 11. С. 59–63.»

44. Мартыненко Г.И. «О подготовке специалистов по конкурентному праву, материалы 6-й Международной конференции «современная экономика: концепции и модели инновационного развития, РЭУ им Г. В Плеханова, февраль 2014 г.

45. Д.С. Епишкин, Т.Д. Коломиец. Конкурентное поведение, изд. Экономика. Москва. 2013 г.

46. Мартыненко Г.И. Законодательная эстафета защиты конкуренции, Приложение «Корпоративные стратегии» к газете «Экономика и жизнь» № 1 2014 г.

47. Тотьев К.Ю. Новый Закон о защите конкуренции и гражданское законодательство // Цивилист. 2006. № 4. С. 76–83.

48. Тотьев К.Ю. Понятие «конкуренция» в антимонопольном законодательстве // Хозяйство и право. 2011. № 2.

49. Тотьев К.Ю. Финансовая услуга как условие признания доминирующего положения // Право и экономика. 2008. № 2.

50. Хохлов Д.В. Обобщение судебно-арбитражной практики дел, рассмотренных ФАС СЗО, связанных с применением антимонопольного законодательства // Арбитражные споры. 2007., ФАС№ 4. С. 5–29.

51. Российское конкурентное право и экономика, научно-практический электронный журнал, ФАС России № 3 часть 1 и 2, 2014 г.

52. Соглашение о единых принципах и правилах конкуренции» (заключено в г. Москве 09.12.2010) // Собрание законодательства РФ, 30.01.2012, № 5. ст. 545.

53. Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации. ФАС. Москва, 2013.

54. Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в российской Федерации на период 2013–2024 гг. ФАС России, 2013.

55. Сломан ДЖ. Экономикс, СПб, 2005 г.

56. ФАС России: итоги, задачи, стратегия развития. ФАС, 2013.

57. Доклад Деловой России «Кому и зачем нужен 4-й антимонопольный пакет».

58. Материалы конференции по конкуренции под эгидой БРИК, сентябрь 2009 г., Казань.

Интернет-ресурсы:

59. Антимонопольное законодательство www.antitrustlaw.ru;

60. Официальный интернет-сайт Федеральной антимонопольной службы РФ www.fas.gov.ru;

61. Энциклопедия юриста www. academic. ru;

62. Национальная ассоциация института госзакупок www. naiz.org;

63. СПС «КонсультантПлюс»;

64. Интернет-энциклопедия www.wikipedia.ru;

Приложения

Вопросы к зачету

1. Что такое конкуренция.

2. Кто является монополистом, признаки монополиста.

3. Что такое недобросовестная конкуренция.

4. Формы недобросовестной конкуренции.

5. Какой государственный орган отвечает за обеспечение конкуренции и борьбу с монополизмом.

6. В чем заключается полезная общественная функция конкуренции.

7. Какие виды деятельности государства по поддержанию и защите конкуренции можете назвать.

8. Что такое естественные монополии Реакция государства на необходимость их существования.

9. Какие основные задачи антимонопольных органов можете назвать.

10. Перечислите возможные злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением?

11. Перечислите виды действий органов исполнительной власти и местного самоуправления, не соответствующих антимонопольному законодательству.

12. Основные понятия, используемы в конкурентном законодательстве.

13. Какие полномочия имеют антимонопольные органы, виды антимонопольных органов.

14. Антимонопольные органы Европейского Союза.

15. История становления антимонопольного законодательства в России (основные этапы).

16. Антимонопольный контроль в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд (ст. 17 и 18 № 135-ФЗ).

17. Нормативная правовая база государственных закупок в Российской Федерации

18. Федеральный закон «О контрактной системе», № 44 —ФЗ какой?

19. Краткое содержание статей, входящих в блок «запреты» № 135-ФЗ Федеральный закон от 26.07.06 г. «О защите конкуренции» (ст. 10, 11, 14, 15, 17).

20. Краткое содержание статей, входящих в блок «контроль» закона «О защите конкуренции». (18, 20, 21, 27, 28, 29).

21. Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, виды ответственности, ст. 36, 37, 38 закона).

Примеры тестов для контроля знаний

1. Источники конкурентного права:

а) Конституция РФ

б) Гражданский кодекс

в) № 135-ФЗ Федеральный закон от 26.07.06 г. «О защите конкуренции»

г) Все перечисленное

2. Рынок – это:

а) Общественный институт, сводящий покупателя и продавца

б) Место сделки по купле продаже

в) Сфера обращения товаров и услуг в определенных продуктовых и географических границах

3. Монополистическая деятельность:

а) Противоречащие антимонопольному законодательству

действия (бездействия) хозяйствующих субъектов и властных органов

б) Противоправные действия хозяйствующих субъектов

в) Действия хозяйствующих субъектов и органов власти, направленные на устранение конкурентов

г) Все перечисленное

4. Антимонопольное законодательство регулирует деятельность:

а) Коммерческих организаций

б) Некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность

с) Индивидуальных предпринимателей

д) Все перечисленное

5. Недобросовестная конкуренция:

а) Действия хозяйствующих субъектов, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности

б) Действия, противоречащие обычаям делового оборота, справедливости

в) Распространение ложных слухов, порочащих конкурента, некорректные сравнения с другими конкурентами

г) Все перечисленное

6. Виды юридической ответственности за нарушение антимонопольного законодательства:

а) Гражданско-правовая

б) Административная

в) Уголовная

г) Все перечисленное

10. Законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается:

а) на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации

б) на положениях Бюджетного кодекса Российской Федерации

в) на положениях Налогового кодекса Российской Федерации

г) на положениях Трудового кодекса Российской Федерации

11. Жалоба на действие (бездействие) специализированной организации может быть подана в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти:

а) в письменной форме

б) в устной форме

в) в форме электронного документа

г) посредством факсимильной связи

12. Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов:

а) органом местного самоуправления муниципального района, городского округа

б) организатором торгов

в) органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации

г) федеральным органом исполнительной власти

13. Контроль за размещением заказов предусматривает:

а) внеплановые проверки

б) работу в составе конкурсных комиссий

в) плановые проверки

г) выдачу предписаний при выявлении нарушений

Приложение 1

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке

(Утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220)

I. Общие положения

1.1. Настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона от 26.07. 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, № 31 (ч. I), ст. 3434; 2007, № 49, ст. 6079; 2008, № 18, ст. 1941; № 27, ст. 3126; № 45, ст. 5141; 2009, № 29, ст. ст. 3601, 3610, 3618; № 52 (ч. I), ст. ст. 6450, 6455; 2010, № 15, ст. 1736) (далее – Закон о защите конкуренции) и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе:

а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц;

в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со ст. 38 Закона о защите конкуренции;

г) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено и. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (далее – Реестр).

1.2. В настоящем Порядке используются понятия, определенные в ст. 4 Закона о защите конкуренции.

1.3. Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случае, указанном в подп. «г» п. 1.1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

1.4. Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 ст. 11, ст. 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.(п. 1.4 в ред. Приказа ФАС России от 12.03.2013 № 143/13)

1.5. При анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

• данные официальной статистической информации;

• сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

• сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

• результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

• данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

• данные объединений потребителей и объединений производителей;

• сообщения средств массовой информации;

• данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

• данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

• государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

• обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;

• данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

• данные иных источников.

II. Определение временного интервала исследования товарного рынка

2.1. Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (абзац введен Приказом ФАС России от 03.02.2012 г. № 65)

2.2. В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

2.3. Если покупатели не заменяют и не готовы заменить в потреблении товар, приобретаемый в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени, то при выборе временного интервала учитываются обусловливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе:

– сезонность поставок товара в течение года;

– стабильность поставок товара в течение года;

– возможности продавцов (производителей) изменить время продажи (производства) или сроки хранения товара;

– периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные), соотношение между количеством приобретателей в эти периоды;

– возможность установления продавцами разных цен в разные временные периоды;

– сроки договоров;

– время появления товара на рынке;

– степень новизны товара.

2.4. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

III. Определение продуктовых границ товарного рынка

3.1. Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

– предварительное определение товара;

– выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

– определение взаимозаменяемых товаров.

3.2. Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

3.3. Мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара).

Группы покупателей различаются:

– по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели);

– по месту приобретения товара;

– по предъявляемым к товару требованиям;

– по особенностям поведения на товарном рынке;

– по другим признакам.

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей.

Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

3.4. Предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

3.5. При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

– функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

– применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

– качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

– технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

– цена;

– условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

– иные характеристики.

3.6. Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

– экспертных оценок;

– анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, Лексическая избыточность, убрать начиная с «применяемая».

3.7. Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 % от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

3.8. При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

– «тест гипотетического монополиста»;

– анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

– расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с и. 3.10 настоящего Порядка.

3.9. В результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 %, а цены на остальные товары останутся неизменными?».

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

– в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами;

– произойдет снижение объема продаж предварительно определенного товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара.

Если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение группы взаимозаменяемых товаров, вопрос в отношении расширенной группы взаимозаменяемых товаров) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, в отношении которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

– гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не ведет к их замене приобретателями на другие товары;

– гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Товары, входящие в такую группу, признаются продуктовыми границами товарного рынка.

При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве продуктовых границ товарного рынка следует рассматривать наименьший набор товаров, цены на которые могут быть повышены продавцом (продавцами) без сопутствующей такому повышению цены утраты его (их) выгоды.

3.10. Мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.

О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу.

3.11. При проведении ретроспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке применяются рыночные цены, существовавшие в течение определенного временного интервала исследования рассматриваемого товарного рынка. При проведении перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке могут применяться рыночные цены, сложившиеся на момент проведения исследования.

IV. Определение географических границ товарного рынка

4.1. Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

– предварительное определение географических границ товарного рынка;

– выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

– определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

4.2. Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 % от общего объема рассматриваемой товарной массы).

4.3. При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

– требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

– организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

– возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

– наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

– расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

– особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

– региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

– условия, правила и обычаи делового оборота.

4.4. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 % выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

4.5. Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

– методом «теста гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с и. 4.6 настоящего Порядка;

– методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

– сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

4.6. В результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 г.) повысится на 5-10 %, а цена за пределами таких границ останется прежней?».

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

– в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

– произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

– гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

– гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

4.7. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

– наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

– возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

5. Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке

5.1. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 % от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее – потенциальные продавцы).

5.2. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

– выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

– количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

5.3. На основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные:

– полное наименование (с указанием организационно-правовой формы);

– адрес (место нахождения).

5.4. Для хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, в случае необходимости определяются также:

– принадлежность к группе лиц;

– приобретатели товара либо регионы продаж данного товара;

– наличие собственного производства данного товара;

– продавцы данного товара или товаров, необходимых для его производства.

5.5. При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, может быть уточнен состав (численность) групп покупателей, приобретающих товар у продавцов, которые действуют на рассматриваемом товарном рынке.

Если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами.

VI. Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке

6.1. Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее – объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:

• объем продаж;

• объем поставок (отгрузок);

• объем выручки;

• объем перевозок;

• объем производства;

• объем производственных мощностей;

• объем запасов ресурсов;

• объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

6.2. В зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке приобретателями, которая может, в том числе, определяться:

– как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

– как произведение обоснованных норм потребления товара на численность приобретателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством приобретателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

6.3. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

6.4. Доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

6.5. Совокупная доля хозяйствующих субъектов, доминирующее положение которых устанавливается по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, определяется как сумма долей таких хозяйствующих субъектов или их групп лиц.

6.6. При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

– в течение длительного периода (как правило, одного года, а в случае, если срок существования товарного рынка составляет менее одного года, то в течение срока существования товарного рынка) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на 10 %;

– в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Ранжирование хозяйствующих субъектов производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке.

VII. Определение уровня концентрации товарного рынка

7.1. Для определения уровня концентрации товарного рынка используются следующие показатели:

а) коэффициент рыночной концентрации (CR) – сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (№) крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

где:

D – выраженная в процентах доля і-го крупнейшего хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке,

n – число рассматриваемых крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

б) индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (ННІ) – сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

где:

D – выраженная в процентах доля і-го хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке,

N – общее количество хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке;

в) иные показатели рыночной концентрации.

7.2. В соответствии с различными значениями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка:

– высокий – при 70 % <= CR_3 <= 100 % или 2000 <= HHI <= 10000;

– умеренный – при 45 % <= CR_3 < 70 % или 1000 <= HHI < 2000;

– низкий – при CR_3 < 45 % или HHI < 1000.

Если коэффициент рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана указывают на различные уровни концентрации товарного рынка, то окончательное решение о типе рынка принимается с учетом характеризующих рассматриваемый рынок признаков, перечисленных в и. 9.3–9.5 настоящего Порядка.

VIII. Определение барьеров входа на товарный рынок

8.1. Процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее – определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

– выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

– определение преодолимое™ выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

8.2. К барьерам входа на товарный рынок относятся:

а) экономические ограничения, в том числе:

– необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;

– ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

– издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;

– издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;

– транспортные ограничения;

– отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

– наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

– преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

б) административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе:

– условия лицензирования отдельных видов деятельности;

– квотирование;

– ограничения ввоза-вывоза товаров;

– требования обязательного удовлетворения определенного спроса, поддержания мобилизационных мощностей, сохранения рабочих мест и социальной инфраструктуры;

– предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам;

– препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений;

– условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд;

– экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;

– стандарты и предъявляемые к качеству требования;

в) стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе:

– инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка;

– увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;

– проведение интенсивных рекламных кампаний;

г) наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

– создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка;

– требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок;

д) другие ограничения входа на товарный рынок.

8.3. Барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность наличия барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров для малых хозяйствующих субъектов, и наоборот.

8.4. Преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

IX. Оценка состояния конкуренции на товарном рынке

9.1. Оценка состояния конкуренции на товарном рынке включает:

а) заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок: к рынку с развитой конкуренцией, к рынку с недостаточно развитой конкуренцией или к рынку с неразвитой конкуренцией;

б) оценку перспективы изменения конкуренции на рассматриваемом товарном рынке (в случаях, предусмотренных подп. «б» и «в» п. 1.1 настоящего Порядка).

9.2. Заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок (в соответствии с разделами 7 и 8 настоящего Порядка).

В случае, если указанных характеристик недостаточно для заключения о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, анализируется поведение хозяйствующих субъектов на товарном рынке (в соответствии с и. 9.3 настоящего Порядка) и результаты хозяйственной деятельности (в соответствии с и. 9.4 настоящего Порядка), а также наличие факторов, способствующих ограничению конкуренции (в соответствии с и. 9.5 настоящего Порядка).

9.3. Анализ поведения хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке включает в том числе:

– изучение инновационной деятельности и маркетинговой стратегии продавцов;

– становление фактов предоставления продавцами льгот отдельным приобретателям (группам приобретателей);

– выявления соглашений хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

– выявление имеющихся в распоряжении покупателя источников информации о товаре, оценка достоверности и актуальности доступной ему информации, а также расходов, связанных с получением такой информации.

9.4. При анализе результатов хозяйственной деятельности могут рассматриваться:

– соотношение размера прибыли и издержек привлечения капитала для хозяйствующих субъектов, имеющих на рассматриваемом товарном рынке долю более 35 %;

– динамика цен на рассматриваемом товарном рынке;

– динамика объема рассматриваемого товарного рынка и спроса (в том числе наличие спроса, не обеспеченного товарной массой, и возможности расширения спроса);

– открытость рассматриваемого товарного рынка для межрегиональной и международной торговли;

– частота появления новых продавцов на рассматриваемом товарном рынке;

– уровень технического развития хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, и частота появления новых товаров.

9.5. К факторам, способствующим ограничению конкуренции на рассматриваемом товарном рынке, могут относиться:

– наличие барьеров для распространения информации о товарах-заменителях;

– значительная доля вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов;

– снижение в течение временного интервала исследования доли хозяйствующих субъектов, не являющихся вертикально-интегрированными;

– доминирующее положение вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков, на которых обращаются товары, используемые в производстве данного товара, или на которые данный товар последовательно поступает в процессе своего физического перемещения от производителя к потребителю;

– высокий уровень концентрации предшествующих (вышестоящих) смежных товарных рынков, на которых хозяйствующий субъект, действующий на рассматриваемом товарном рынке (последующем или нижестоящем) в качестве продавца, выступает или готов выступить в качестве приобретателя.

X. Особенности проведения анализа конкуренции на товарных рынках

10.1. Анализ состояния конкуренции на товарном рынке, на котором действуют хозяйствующие субъекты (в том числе группы лиц), деятельность которых охватывает ряд последовательных стадий процесса производства (обработки, переработки) и обращения, продукция каждой из которых может рассматриваться в качестве товара на соответствующем товарном рынке (далее – вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты), осуществляется с учетом следующих особенностей:

а) произведенная на отдельных стадиях производства продукция (работы, услуги) вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которую они могут без значительных дополнительных издержек (не превышающих 10 % от затрат на производство продукции) выпустить в обращение в качестве товара на соответствующем товарном рынке, признается товаром, обращающимся на товарном рынке;

б) вертикально-интегрированный хозяйствующий субъект включается в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке, если произведенная им на отдельных стадиях производства продукция признается товаром, обращающимся на рассматриваемом рынке;

в) в случае если вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке, в расчет объема рассматриваемого товарного рынка включается объем производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами соответствующей продукции (работ, услуг), а при расчете долей хозяйствующих субъектов на рынке и при определении уровня концентрации товарного рынка учитываются данные об объеме производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами указанной продукции.

10.2. При анализе состояния конкуренции на товарном рынке в случае предполагаемой возможности покупателя товара устранять, ограничивать или не допускать конкуренцию на таком товарном рынке, учитываются следующие особенности:

а) при определении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка выявляется наличие у продавца (продавцов) экономической и технической возможности продать рассматриваемый товар;

б) при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются приобретатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели;

в) при определении барьеров входа на товарный рынок и оценке состояния конкуренции на товарном рынке анализируются возможности потенциальных приобретателей приобрести товар на рассматриваемом рынке.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Приложение 2

Развитие конкуренции на рынках лекарственных средств государств – участников СНГ

1. Краткая характеристика фармацевтических рынков государств – участников СНГ

Фармацевтический рынок в государствах-участниках СНГ (далее – страны СНГ) является динамично развивающимся сектором экономики, и немаловажную роль в его развитии играет государство.

Количество зарегистрированных лекарственных препаратов в странах СНГ, ед.

* Одно и то же лекарственное средство может производиться как в внутри страны, так и за рубежом.

** 275 наименований зарубежного и отечественного производства совпадают.

***10 наименований зарубежного и отечественного производства совпадают.

С учетом лекарственных форм и дозировок в России наибольшее количество зарегистрированных лекарственных препаратов. При этом, по количеству владельцев регистрационных удостоверений, исходя из представленных данных, лидирует Республика Армения, в которой каждый владелец РУ зарегистрировал в стране не более двух лекарственных препаратов с учетом лекарственных форм и дозировок.

Наибольшее количество зарегистрированных фармсубстанций выявлено на Украине. Отставание Российской Федерации от Украины по данному показателю, возможно, связано с отменой требования регистрации фармсубстанций. Вместе с тем сведения о фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов, а также неиспользуемых при производстве лекарственных средств должны вноситься в Государственный реестр лекарственных средств. Поэтому представленный показатель может свидетельствовать о недостаточно качественном ведении Минздравом России Государственного реестра лекарственных средств.

Во всех рассмотренных странах СНГ количество зарегистрированных отечественных лекарственных средств отстает от количества иностранных. При этом доля отечественных лекарств по международным непатентованным наименованиям опережает аналогичную долю, рассчитанную по торговым наименованиям.

Соотношение количества зарегистрированных отечественных и иностранных лекарственных препаратов, %

По доли отечественных владельцев регистрационных удостоверений в общем количестве компаний, зарегистрировавших лекарственные препараты, также лидируют Россия и Украина.

2. Проблемы регистрации лекарственных средств

Регистрация лекарственных средств – это процедура, целью которой является разрешение (допуск) к обращению (применению) лекарственных средств на территории определенного государства и подтверждение его безопасности, эффективности и качества. В странах СНГ процедуры регистрации лекарственных средств имеют как сходства, так и различия.

На территориях государств-участников СНГ порядок и сроки государственной регистрации лекарственных средств регламентированы национальными правовыми актами:

• федеральным законом (Россия, Украина);

• постановлением Правительства (Республика Армения, Республика Беларусь);

• приказом Минздрава (Республики Казахстан и Молдова).

В странах СНГ регистрацию лекарственных средств осуществляют разные уполномоченные государственные органы и ведомства:

Стоит отметить, что на территории Украины к лекарственным средствам, представленным на государственную регистрацию, предъявляются требования надлежащей производственной практики (GMP) и надлежащей клинической практики (GCP).

А в Республике Молдова не проводится контроль качества на этапе авторизации (регистрации) для лекарственных средств, произведенных в соответствии с требованиями GMP и зарегистрированных Европейским агентством по лекарствам или в одной из стран Европейского экономического сообщества или в Швейцарии, США, Канаде, Японии, Австралии, но может быть проведен последующий выборочный контроль.

В России процедура допуска препаратов в гражданский оборот разделена на два этапа, выполняемых различными органами. Первый этап – экспертиза, которая осуществляется экспертной организацией, не входящей в состав органов исполнительной власти; второй – регистрация, которую осуществляет Минздрав России. При этом в соответствии с Федеральным законом от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее по тексту – Закон об обращении лекарственных средств) регистрация осуществляется по результатам экспертизы, что размывает ответственность за принятие необоснованных решений о допуске или отказе в допуске препаратов в обращение.

Основные выявленные проблемы регистрации лекарственных средств на территории СНГ:

• несоблюдение в деятельности органов регистрации принципов прозрачности, а также отсутствие возможности проведения независимой и арбитражной экспертизы лекарственных средств;

• длительные сроки регистрации лекарственных средств и их нарушение;

• закрытость процедур регистрации и недостаточная доступность информации для заявителей о прохождении этапов государственной регистрации лекарственных средств;

• несовершенство законодательной базы и неоднозначность трактовки положений нормативных правовых актов, которые регулируют отношения в сфере государственной регистрации лекарственных средств;

• недостаточно инструктивно-методических материалов, разъясняющих и детализирующих порядок подготовки и требования представления документов к заявлению о регистрации;

• усложненные процедуры регистрации воспроизведенных препаратов (дженериков);

• ограниченные сроки действия регистрационных удостоверений и необходимость перерегистрации (подтверждения регистрации) лекарственных средств;

• отсутствие гармонизации нормативных правовых актов, касающихся регистрации лекарственных средств, с международными требованиями.

Например, в рамках проведенной проверки ФАС России были выявлены проблемы регистрации препаратов во всех процедурах и на всех этапах их прохождения. Во многом они были связаны с отсутствием подробной регламентации процедур, однозначно трактуемых как должностными лицами уполномоченного органа, так и заявителями, с недостаточно налаженной консультационной и разъяснительной работой, что порождало произвольное толкование норм Закона об обращении лекарственных средств, а также с недостатками самого закона.

Упрощенная процедура регистрации дженериков (сокращенное досье или исключение отдельных этапов экспертизы) применяется на Украине, в Республиках Беларусь и Казахстан (авторизованные дженерики), Кыргызской Республике. В Республике Армения упрощенная процедура экспертизы применяется для лекарств, зарегистрированных в США, Японии или одной из стран Евросоюза.

Ускоренная процедура регистрации (сокращенный срок проведения экспертизы) для отдельных групп препаратов применяется в Республиках Беларусь и Казахстан, а также предусмотрена, но не применяется в России.

Вместе с тем в международной практике ускоренная процедура регистрации может применяться в отношении препаратов, приоритетных для здравоохранения, как правило, инновационных. Наряду с этим дженерики регистрируются на основе сокращенного досье, и для их регистрации, в отличие от России, не требуется представление результатов доклинических (неклинических) исследований субстанции. Кроме этого существуют специальные схемы предоставления в исключительных случаях (например, для терминальных больных) препаратов до их полной оценки и регистрации.

Таблиц 4. Сроки государственной регистрации

Нарушения сроков государственной регистрации лекарственных средств, которые влекут за собой нарушение прав и законных интересов субъектов хозяйствования, отмечают представители Казахстана, Украины и России.

В Казахстане основной проблемой при регистрации лекарственных средств является несоблюдение сроков регистрации лекарственных средств на этапе выписывания регистрационных удостоверений. На Украине – нарушение сроков проведения всех экспертиз.

В России в ходе проведенной антимонопольным органом в декабре 2011 г. выездной внеплановой проверки порядка исполнения Минздравом России государственной функции по регистрации лекарственных средств выявлены многочисленные факты нарушений процедур и сроков государственной регистрации лекарственных средств на все этапах исполнения государственной функции, которые приводили к задержке выпуска в гражданский оборот новых лекарств и могли привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках.

В 2012 г. должностные лица Минздравсоцразвития России, допустившие выявленные ФАС России факты нарушения установленных законом сроков и процедур государственной регистрации лекарственных средств, привлечены к дисциплинарной ответственности, а позже отстранены от занимаемых должностей.

Вид ответственности за нарушение установленного порядка государственной регистрации лекарственных средств:

• в Казахстане и России – дисциплинарная;

• на территории Украины – уголовная в виде лишения свободы сроком от 2 до 5 лет с лишением права занимать соответствующие должности или заниматься соответствующей деятельностью на срок от 1 до 3 лет (ст. 321-2 Уголовного кодекса Украины).

Возможность предоставления ссылок на результаты клинических исследований оригинальных лекарственных препаратов при регистрации дженериков (воспроизведенных лекарственных препаратов) имеется на Украине, Казахстане и Армении.

В России отсутствует такая возможность и более того, не признаются результаты проведенных за рубежом клинических исследований: существует требование о необходимости проведения локальных клинических исследований независимо от наличия результатов мультицентровых международных клинических исследований. Вместе с тем в основу оценки клинического исследования должно быть положено качество проведенного клинического исследования, а не территориальный критерий его проведения. Наличие в России такого требования значительно препятствует и затягивает время вывода на рынок уже применяемых за рубежом препаратов, а также делает практически невозможным вывод на рынок лекарственных препаратов, предназначенных для лечения редких (орфанных) заболеваний в связи с небольшим количеством пациентов, их трудной выявляемостью, а также жесткими требованиями к участвующим в исследованиях врачам и больным.

Требование об обязательном проведении сравнительных клинических исследований воспроизведенных лекарственных препаратов в лекарственных формах, не предусматривающих проведение биоэквивалентности приводит к невозможности вывода на рынок большого количества воспроизведенных жизненно важных лекарственных препаратов для стационарного сегмента в виду высокой стоимости исследований, сопоставимой со стоимостью исследования оригинальных препаратов.

Кроме того, наиболее значимым отличием процедуры регистрации лекарственных препаратов в России является объединение в один процесс процедуры разрешения клинических исследований новых препаратов и их регистрации. Соответственно, процедура регистрации начинается с заявки на разрешение клинических исследований.

Это усложняет процесс регистрации. Тем более что достижение целей клинического исследования не всегда является возможным, следовательно, проведение клинического исследования не обуславливает последующую регистрацию лекарственного препарата, в отношении которого оно проводилось. При этом значительная часть представленной заявителем до проведения клинических исследований информации на регистрацию, в том числе в отношении методов производства и контроля, стабильности, может устареть к моменту рассмотрения вопроса о возможности регистрации. Кроме того, возможна регистрация дженериков без исследований биоэквивалентности.

Необходимость подачи заявления на государственную регистрацию в целях получения разрешения на клиническое исследование лекарственного препарата также влечет за собой невозможность его проведения до даты истечения шестилетнего периода защиты данных, установленного Законом об обращении лекарственных средств в соответствии с принятыми Российской Федерацией обязательствами по соблюдению Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, заключенного в г. Марракеше 15.04.1994 (Соглашение ТРИПС). Однако проведение клинического исследования нельзя расценить в качестве «недобросовестного коммерческого использования», так как на этой стадии невозможно извлечение прибыли. В итоге существующий порядок получения разрешения на проведение клинического исследования приводит к задержке выхода на рынок воспроизведенных лекарственных препаратов на срок от 1 г. до 3 лет.

Учитывая изложенное, ФАС России считает необходимым разделить процесс проведения клинических исследований и процесс государственной регистрации лекарственных препаратов, установив, что при подаче заявления о государственной регистрации лекарственного препарата заявитель представляет, в том числе отчет о проведенном клиническом исследовании.

В Республике Беларусь в случае несогласия заявителя с замечаниями эксперта (экспертов), экспертные заключения и иные материалы рассматриваются комиссией по лекарственным средствам Министерства здравоохранения Республики Беларусь для принятия окончательного решения, либо комиссия может назначить проведение альтернативной экспертизы другими экспертами, а также в случае отказа в государственной регистрации (перерегистрации) лекарственного средства или фармацевтической субстанции заявитель может обжаловать это решение в установленном законодательством порядке.

На территории Украины предусмотрена процедура апелляционного обжалования непосредственно в учреждение, проводившее экспертизу лекарственного средства. В России такая возможность пока отсутствует, однако обсуждается в связи с разработкой поправок в действующий Закон об обращении лекарственных средств. Невозможность обжалования отрицательных заключений экспертных организаций – ФГБУ или совета по этике – является одной из наиболее важных проблем, так как суды не рассматривают обоснованность таких заключений, ссылаясь на полномочия экспертных организаций осуществлять экспертизы и делать те или иные выводы.

Примечательно, что на Украине одним из оснований для прекращения регистрационного удостоверения является отсутствие в обращении на территории Украины зарегистрированного лекарственного средства в течение двух лет с момента его государственной регистрации (перерегистрации).

Во всех исследуемых странах СНГ срок действия регистрационного удостоверения составляет 5 лет, кроме России, в которой с 2010 г. выдаются бессрочные регистрационные удостоверения, за исключением впервые регистрируемых препаратов.

Таблица 5. Сроки действия регистрационных удостоверений

Государственные реестры зарегистрированных лекарственных средств существуют во всех странах, участвовавших в подготовке доклада. Ведение реестров осуществляют: государственное предприятие (в Казахстане), Агентство по лекарствам (в Молдове) и соответствующие министерства здравоохранения (в остальных государствах).

В Казахстане при регистрации воспроизведенного лекарственного средства проводится сравнительный анализ данных, полученных по мониторингу побочных действий ВОЗ, данных клинических и доклинических испытаний, проведенных в других странах, данных PSUR (отчет о безопасности лекарственного препарата).

ФАС России выявляет факты искажения фармпроизводи-телями сведений о лекарственной форме, терапевтическом эффекте и противопоказаниях в инструкциях по медицинскому применению и введения таким образом государственных заказчиков, врачебного сообщества и пациентов в заблуждение относительно характеристик лекарственных препаратов.

Так, в результате сопоставления инструкций по медицинскому применению лекарственных препаратов, имеющих МНН «Меропенем», зарегистрированных в разных странах мира, в 2011 г. установлено нарушение уполномоченным органом власти антимонопольного законодательства Российской Федерации, выразившееся в регистрации оригинального лекарственного препарата с торговым наименованием «Меронем» в несуществующей лекарственной форме «лиофилизат», в то время как все остальные лекарственные препараты с МНН «Меропенем» (аналоги) имели лекарственную форму «порошок», что приводило к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке. Кроме того было установлено, что иностранные инструкции по медицинскому применению препарата «Меронем» содержали указания на побочные действия, которые отсутствовали в инструкции по медицинскому применению этого же лекарственного препарата, зарегистрированного в России. Это создало неравные условия производителям и поставщикам лекарственных препаратов с МНН «Меропенем», привело к ограничению конкуренции на многочисленных региональных аукционах по закупке лекарственных препаратов и не способствовало экономии бюджетных средств. В результате ФАС России признала Росздравнадзор нарушившим ч. 1 ст. 15 Федерального закона «О защите конкуренции».

По мнению ФАС России, проблемы унификации инструкций могут быть решены путем внесения поправок в Закон об обращении лекарственных средств в части установления номенклатуры лекарственных форм, позволяющей унифицировать их перечень, установления единообразия содержания инструкций воспроизведенных и оригинальных лекарственных препаратов, а также установления автоматического внесения изменений в инструкции всех аналогичных препаратов при изменении данных о противопоказаниях и побочных эффектах одного из взаимозаменяемых лекарственных средств.

3. Проблемы лицензирования фармдеятельности

На территориях государств-участников СНГ порядок лицензирования фармацевтической деятельности определен национальными законами.

Таблица 6. Виды деятельности, подлежащие лицензированию

При этом:

• в Республиках Беларусь, Армения и Таджикистан, а также в Кыргызской Республике лицензирование осуществляет Министерство здравоохранения;

• в Казахстане территориальные департаменты Комитета контроля медицинской и фармацевтической деятельности Министерства здравоохранения Республики Казахстан осуществляют лицензирование оптовой реализации лекарственных средств, а местные органы исполнительной власти осуществляют лицензирование розничной реализации лекарственных средств и изготовление лекарственных препаратов;

• на территории Украины лицензирование осуществляет Государственная служба Украины по лекарственным средствам;

• в России лицензирование фармацевтической деятельности осуществляют различные лицензирующие органы:

– Министерство промышленности и торговли (в части производства лекарственных средств),

– Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения (в части деятельности, осуществляемой аптечными организациями, подведомственными федеральным органам исполнительной власти, государственным академиям наук),

– органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (в части деятельности, осуществляемой в сфере обращения лекарственных средств, за исключением лицензирования фармацевтической деятельности в части, осуществляемой Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения).

Ответственность за нарушение порядка и срока выдачи и оформления лицензии предусмотрена в Кодексе Республики Казахстан «Об административных правонарушениях», в ст. 166^12 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.1984 г. № 8073-X, в ст. 5.63 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (за нарушение порядка и сроков предоставления государственной услуги).

Кроме этого в России действия лицензирующего органа, необоснованно отказавшего в выдаче лицензии, могут содержать признаки нарушения Закона о защите конкуренции, в связи с чем лицензирующий орган может быть привлечен к административной ответственности.

На Украине также действия лицензирующего органа, в том числе в виде необоснованного отказа в выдаче лицензии, необоснованного приостановления производства или необоснованного аннулирования лицензии, которые привели или могут привести к недопущению, устранению, ограничению либо искажению конкуренции квалифицируются согласно Закона Украины «О защите экономической конкуренции» как нарушение законодательства о защите экономической конкуренции в виде осуществления органом власти антиконкурентных действий.

В России в 2012 г. сотрудниками Росздравнадзора проведено 945 контрольных мероприятий по вопросам полноты и качества исполнения органами государственной власти субъектов Российской Федерации переданных полномочий Российской Федерации в области лицензирования. Результаты анализа свидетельствуют о распространенности нарушений законодательства Российской Федерации и ненадлежащем исполнении должностными лицами лицензирующих органов обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ).

В ходе контрольных мероприятий нарушения выявлены во всех проверенных субъектах Российской Федерации. Следует отметить, что выявленные нарушения носят системный характер и повторяются органами государственной власти субъектов Российской Федерации неоднократно, а именно:

– не созданы регламентированные действующим законодательством условия для подачи заявления о предоставлении государственной услуги по лицензированию;

– не сформирован открытый и общедоступный государственный информационный ресурс, содержащий сведения из реестра лицензий, информация в открытых и общедоступных информационных ресурсах о порядке предоставления государственной услуги по лицензированию отдельных видов деятельности представлена не в полном объеме, что ущемляет законные права граждан, нормативные правовые акты, регламентирующие вопросы лицензирования, требуют обновления (нарушение ст. 21 Закона № 99-ФЗ);

– от соискателя лицензии/лицензиата требуется представление документов, не предусмотренных Законом № 99-ФЗ;

– в ряде случаев в нарушение ст. 13 Закона № 99-ФЗ лицензии предоставляются соискателям при отсутствии обязательных документов и/или отсутствии возможности выполнения лицензионных требований;

– проверки возможности выполнения соискателями лицензий лицензионных требований в порядке, предусмотренном ст. 12 Закона № 99-ФЗ, лицензирующими органами не проводятся, решения о предоставлении лицензий на осуществление лицензируемого вида деятельности в иных субъектах Российской Федерации принимаются только на основании сделанных экспертных заключений по результатам рассмотрения документов (нарушение ст. 9 Закона № 99-ФЗ);

– установлены факты превышения отдельными лицензирующими органами субъектов Российской Федерации переданных полномочий при предоставлении государственной услуги по лицензированию (допускается лицензирование и проведение контрольных мероприятий на территории иных субъектов Российской Федерации, как следствие, нарушается законный порядок расходования бюджетных средств и усматривается коррупционная составляющая);

– имеют место незаконные отказы в предоставлении /переоформлении лицензии;

– при проведении контрольных мероприятий в приказах не указываются в полном объеме цель и задачи проверки, к контрольным мероприятиям привлекаются не аккредитованные в установленном порядке эксперты, нарушаются сроки уведомления лицензиата о начале проверки, что является нарушением Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и влечет ущемление прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении контрольных мероприятий;

– решение лицензирующего органа по вопросам лицензирования принимается коллегиально на заседаниях лицензионных комиссий (нарушение ст. 14 Закона № 99-ФЗ);

– в лицензию не включается фирменное наименование юридического лица (нарушение ст. 15 Закона № 99-ФЗ);

– в нарушение Федерального закона от 27.07.2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» межведомственное информационное взаимодействие по вопросам обмена документами и информацией, в том числе в электронной форме, между органами, предоставляющими государственные услуги, не осуществляется либо осуществляется не в полном объеме;

– не обеспечено надлежащее ведение лицензионных дел (к архивным лицензионным делам не приобщаются приказы (распоряжения) лицензирующего органа о предоставлении лицензии, об отказе в предоставлении лицензии, о переоформлении лицензии, о приостановлении, возобновлении и прекращении действия лицензии, копия подписанной и зарегистрированной лицензии, приказы (распоряжения) лицензирующего органа о назначении проверок соискателя лицензии, лицензиата, копии актов проверок, предписаний об устранении выявленных нарушений лицензионных требований, протоколов об административных правонарушениях, постановлений о назначении административных наказаний и других связанных с осуществлением лицензионного контроля документов, выписки из решений суда об административном приостановлении деятельности лицензиата или аннулировании лицензии, копии уведомлений и других связанных с осуществлением лицензирования документов) (нарушение ст. 16 Закона № 99-ФЗ);

– отсутствует должный контроль со стороны региональных органов власти за соблюдением лицензиатами лицензионных требований, о чем свидетельствуют многочисленные нарушения медицинскими и фармацевтическими организациями лицензионных требований (наличие в аптечных организациях лекарственных препаратов с истекшими сроками г. ности, нарушение лицензиатами правил хранения лекарственных средств, нарушение порядка формирования аптеками предельных розничных надбавок к ценам на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты, отсутствие в аптечных организациях обязательного минимального ассортимента лекарственных препаратов, установлены факты осуществления деятельности без специального разрешения (лицензии));

– результативность контрольных мероприятий, проведенных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, невысока (в среднем, ежегодно контрольные органы подвергают проверке лишь 0,1-10 % лицензиатов, установлены многочисленные факты незаконного амнистирования лицензиатов по результатам проведенных проверок, не принимаются должные меры контроля за устранением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями ранее выявленных нарушений (и. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

На Украине проводятся в основном плановые проверки соблюдения лицензионных условий производителями лекарственных средств, оптовыми и розничными продавцами. По жалобам за 2 г. (2011–2012) не было проведено ни одной проверки фармпроизводителей. Предлицензионные проверки практически не проводятся.

В Республике Казахстан также не проводятся предлицензионные проверки. По результатам проведенного анкетирования субъектов рынка установлено, что одним из барьеров входа на рынок является сложность получения лицензии (бюрократическая волокита при получении лицензии уполномоченного органа в сфере здравоохранения, разрешений уполномоченных органов в сфере архитектуры и градостроительства, земельных отношений и т. п., проблемы регистрации, лицензионные требования к кадрам и дефицит квалифицированных кадров с высшим фармацевтическим образованием, лицензионные требования к помещениям и оборудованию).

Интересный опыт лицензирования аптечного бизнеса существует в странах ЕС. Так, в 15 странах ЕС ведущая роль в открытии и владении аптечными учреждениями отводится фармацевту – либо только фармацевт имеет право владеть аптекой, либо ему должна принадлежать доля бизнеса. В Швеции все аптечные учреждения принадлежат исключительно государству.

Однако и число стран, в которых аналогично странам СНГ аптечное учреждение может открыть любой желающий при наличии материально-технической базы и квалифицированного персонала, достаточно велико: Бельгия, Чехия, Эстония, Венгрия, Ирландия, Литва, Мальта, Нидерланды, Польша, Словакия.

Вместе с тем в некоторых из этих стран есть иные географические и демографические ограничения, регулирующие количество и местоположение новых аптек. В Венгрии запрещено владение несколькими аптеками, за исключением случаев, когда человеку принадлежит миноритарная доля во всех аптеках, кроме первой. В Польше разрешено функционирование аптечных сетей, однако их доля в структуре аптечного рынка по итогам 2010 г. составила около 1 %.

Похожее регулирование размещения аптек планируется ввести в Республике Таджикистан. Так, по данным Антимонопольной службы при Правительстве Республики Таджикистан, при открытии новых аптечных учреждений планируется учитывать критерии их географического расположения, численности обслуживаемого населения и наличие лечебно-профилактических учреждений.

Однако, по мнению ФАС России, указанные ограничения могут привести к снижению конкуренции на определенных территориях и повышению рыночной власти конкретных аптек, которые смогут диктовать свои условия поставщикам и потребителям, что повлияет на снижение доступности лекарств населению.

4. Вопросы гармонизации национального законодательства и стандартов производства лекарственных средств с международными требованиями (GMP)

Обеспечение перехода на международные правила производства лекарственных средств (GMP) является важнейшей задачей лекарственной политики стран СНГ. Стандарт GMP («Good Manufacturing Practice» – надлежащая производственная практика) – это система норм, правил и указаний в отношении производства лекарственных средств и медицинских устройств; он регулирует и оценивает параметры производства и контроля качества лекарственных средств. GMP принят во всех странах – участниках Системы национальных фар-минспекторов Европы (PIC/S), которая является международной системой контроля за производством и оборотом лекарственных средств.

Большинство стран СНГ пока не присоединились к этой системе, в связи с чем на фармацевтических рынках этих стран наблюдается:

• разный уровень затрат на производство лекарственных препаратов производителей, соблюдающих и не соблюдающих GMP;

• неконкурентоспособность на мировом рынке отечественных производителей, не соблюдающих GMP, так как их лекарства могут экспортироваться только в развивающиеся страны;

• манипуляции критериями качества продукции со стороны недобросовестных производителей и ограничение конкуренции на соответствующих рынках.

Только в 2013 г. приказом Минпромторга России от 14.06.2013 г. № 916 были утверждены Правила организации производства и контроля качества лекарственных средств. Процесс внедрения национальных стандартов GMP в Российской Федерации происходил медленными темпами, сроки перехода откладывались уже несколько раз. В настоящее время также продолжаются дискуссии относительно возможности очередного переноса срока перехода для отдельных отечественных предприятий.

Вместе с тем в целях развития конкуренции на товарных рынках лекарственных средств необходим не только безусловный переход отечественных производителей на международные стандарты GMP, но и введение требования о производстве в условиях GMP всех поступающих на территорию страны лекарственных препаратов.

На Украине внедряется обязательная сертификация производства лекарственных средств на соответствие требованиям GMP. Одним из условий для получения субъектом хозяйствования лицензии на производство лекарственных средств является соблюдение данным субъектом требований надлежащей производственной практики (GMP), которая является частью системы качества, гарантирующей, что лекарственные средства постоянно производятся и контролируются в соответствии со стандартами качества, которые отвечают их назначению, а также в соответствии с требованиями регистрационного досье или спецификации на эту продукцию.

Согласно Программе по развитию фармацевтической промышленности Республики Казахстан на 2010–2014 гг. до конца 2014 г. на всех предприятиях фармацевтической промышленности Республики Казахстан предусмотрено внедрение международных стандартов качества «Надлежащая производственная практика». Стандарты GMP учитываются при проведении процедуры государственной регистрации. Кроме того, в соответствии с Кодексом Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения» лекарственные субстанции, произведенные в условиях Надлежащей производственной практики, не подлежат государственной регистрации, а оценка производства и системы обеспечения качества лекарственных средств осуществляется в случае отсутствия сертификата «Надлежащей производственной практики (GMP)». Уточнить насчет выделения.

Вместе с тем проблемами развития конкуренции между производителями лекарственных средств является дефицит квалифицированных кадров в соответствии с международными стандартами GMP, а также отсутствие источников финансирования на модернизацию действующих производств, строительство новых и внедрение современных технологий производства.

В Республике Беларусь приняты и законодательно закреплены стандарты качества производства лекарственных средств. Соблюдение правил по организации промышленного производства и контролю за качеством лекарственных средств является обязательными условием для получения субъектом лицензии Минздрава на фармацевтическую деятельность на работы и услуги по промышленному производству лекарственных средств. Минздравом проводится периодическое (1 раз в 3 г.) плановое инспектирование отечественных предприятий на соответствие требованиям Надлежащей производственной практики (GMP), а также по заявкам отечественных предприятий-производителей с целью выдачи сертификата GMP.

К функциям Министерства здравоохранения Республики Молдова относится в том числе обеспечение разработки и внедрения Правил надлежащих практик в области лекарств на уровне: лаборатории (Good Laboratory Practice), клиники (Good Clinical Practice), производства (Good Manufacturing Practice), распределения (Good Distribution Practice), аптек (Good Pharmaceutical Practice). В целях определения соответствия условий производства экспертная группа, утвержденная Агентством по лекарствам, осуществляет экспертизу процесса производства на соблюдение технологического процесса производства лекарственного препарата подверженному анализу. Впоследствии экспертная группа разрабатывает экспертное заключение, на базе которого Агентство по лекарствам выдает сертификат качества (GMP) или, в случае несоответствия лекарственного средства нормам аналитическо-нормативного документа (DAN), аналитический доклад.

В соответствии с постановлением Правительства Республики Армения от 25.11.2010 г. № 1603-Н «Об утверждении Правил надлежащей производственной практики» с 01.01.2013 г. в Республике Армения соблюдение Правил надлежащей производственной практики стало обязательным. С 1.01.2013 г. армянские фармацевтические предприятия начали проходить инспекции на получение сертификатов соответствия международным стандартам GMP.

В Кыргызской Республике соблюдение производителем правил надлежащей производственной практики (GMP) является одним из лицензионных требований. Данные Правила изложены в Приложении 4 Технического регламента «О безопасности лекарственных средств для медицинского применения» и устанавливают основные положения к производству и контролю качества лекарственных средств, а также специальные требования к производству отдельных видов лекарственных средств.

В Республике Таджикистан планируется постепенный переход на правила надлежащей производственной, аптечной и дистрибьюторской практики, а также внедрение международных стандартов качества, регламентирующих деятельность производителей, импортеров/экспортеров, оптовых поставщиков лекарственных средств.

Таким образом, с целью повышения и обеспечения качества лекарственных средств и повышения конкурентоспособности отечественных производителей странам СНГ необходимо:

– разработать правила производства и контроля качества лекарственных средств на основе международных правил GMP и утвердить их в качестве обязательных для применения на территории соответствующей страны;

– осуществить переход отечественных производителей на правила GMP;

– установить ответственность за нарушение требований к производству;

– гармонизировать фармакопеи с требованиями международных стандартов;

– установить обязанность производителей лекарств использовать фармацевтические субстанции, произведенные в условиях GMP;

– запретить обращение на территории страны лекарственных препаратов и субстанций, которые произведены не в условиях правил GMP.

Кроме этого, для обеспечения качества лекарственных препаратов на всех стадиях их обращения необходимо также осуществить авторизацию национальным законодательством требований соблюдения GLP, GCP, GSP, GDP и GPP.

Обеспечение перехода на стандарты GMP является важнейшей задачей лекарственной политики государства, так как создаст единые условия производства как импортных, так и отечественных лекарств, создаст гарантии качества обращаемых на рынке препаратов и предоставит возможность отечественным производителям экспортировать свою продукцию на развитые рынки.

5. Поддержка отечественных производителей лекарств

В странах СНГ действует небольшое количество собственных фармпроизводств, что делает их в высокой степени зависимыми от импорта.

Таблица 7. Количество выданных лицензий на фармпроизводство (количество отечественных фармпроизводителей), ед.

Отечественные производители лекарственных препаратов проигрывают в рыночной конкуренции не только крупнейшим мировым фармацевтическим корпорациям, разрабатывающим новейшие инновационные препараты, но и производителям воспроизведенных лекарственных препаратов и фармацевтических субстанций для их производства из Китая и Индии.

Таблиц 8. Примерные доли отечественных лекарств в объеме продаж лекарств на локальных рынках в 2011–2012 гг., %

Возрастающая зависимость потребительского рынка от импортной продукции в социально значимых и важных в контексте национальной безопасности отраслях способствовала изменению целей государственной политики в области производства лекарственных средств и медицинских изделий в сторону усиления роли локальных производителей на внутреннем рынке, обеспечения разработки инновационной продукции и подготовки кадров для современных производств.

В России с целью создания инновационной российской фармацевтической и медицинской промышленности мирового уровня распоряжением Правительства Российской Федерации от 03.11.2012 г. № 2057-р утверждена Государственная программа Российской Федерации «Развитие фармацевтической и медицинской промышленности» на 2013–2020 г. В рамках программы планируется осуществить технологическое перевооружение производственных мощностей отечественной фармацевтической промышленности, наладить выпуск стратегически значимых лекарственных препаратов с целью импортозамещения и увеличить экспортный потенциал отечественной фармацевтической промышленности.

Другим важнейшим направлением является создание и развитие научно-производственных кластеров. Председателем Правительства Российской Федерации Д.А. Медведевым 28.08.2012 г. утвержден перечень инновационных территориальных кластеров, согласно которому в субъектах Российской Федерации сформировано 7 медико-фармацевтических территориальных инновационных кластеров, объединяющих наиболее активных организаций, осуществляющих разработку и выпуск инновационной фармацевтической и медицинской продукции.

Для поддержки отечественных производителей в странах принимаются соответствующие программы поддержки, вводится система преференций, иногда – прямого ограничения участия иностранных ЛП в госзакупках, и принимаются меры стимулирования локализации иностранных производств на территориях государств – участников СНГ.

Такие преференции пред оставляются, например, в России и в Республике Казахстан.

Приказом Минэкономразвития России ежегодно для российских и (или) белорусских лекарственных средств устанавливаются преференции в отношении цены контракта при размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков в размере 15 %. Следует отметить, что данная преференция использовалась российскими поставщиками лекарств достаточно редко из-за распространенной практики формирования заказчиками смешанных лотов, предметом которых являлась поставка большого количества лекарственных средств, в том числе не производимых отечественными производителями.

К тому же приказы Минэкономразвития России утверждались ежегодно с опозданием, что не позволяло российским компаниям использовать преференции на аукционах в первом полугодии и каждого года. Так, в 2011 г. приказ Минэкономразвития России о преференциях был принят в июне, в 2012 г. – в апреле, а в 2013 г. он вступил в силу только 16 июня.

Кроме того, в российском законодательстве до сих пор отсутствуют общие правила определения страны происхождения товаров и четкие критерии отечественного (локального) лекарственного средства. Единственным доступным набором правил для данных целей являются положения таможенного законодательства.

В Республике Казахстан инструментами государственной поддержки являются организация государственной закупки лекарств только у отечественных производителей в случае, если в закупке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и медицинской техники в качестве потенциальных поставщиков участвуют два и более отечественных товаропроизводителя по одному и тому же лоту, а также заключение долгосрочных договоров со сроком до 7 лет по закупке лекарственных средств и изделий медицинского назначения у отечественных производителей фармацевтической продукции через Единого дистрибьютора, ТОО «СК-Фармация», при условии модернизации производства в соответствии с требованиями GMP.

На Украине не установлены преференции для отечественных производителей лекарственных средств.

Указом Президента Республики Беларусь от 16.04.2012 г. № 174 «О некоторых мерах по развитию фармацевтической промышленности» установлены индивидуальные преференции производителям фармацевтической продукции. Указ предусматривает выделение фармацевтическим организациям, реализующим инвестиционные проекты по созданию, техническому переоснащению и реконструкции производственных мощностей, кредитов под гарантии Правительства Республики Беларусь, возмещение за счет средств республиканского бюджета части процентов за пользование кредитами, освобождение от обложения ввозными таможенными пошлинами и налогом на добавленную стоимость (с учетом международных обязательств Республики Беларусь) технологического оборудования, ввозимого для реализации инвестиционных проектов, а также предоставление финансовой помощи для освоения производства инновационных лекарственных средств.

Кроме того, в Республике Беларусь отечественные производители имеют преференции по срокам проведения экспертных работ при регистрации лекарственных средств.

6. Контроль качества лекарственных средств

Обеспечение качества лекарственных средств, находящихся в обращении на территории страны, является одной из приоритетных задач в области здравоохранения для любого государства. При этом уровень требований, предъявляемый к лекарственным средствам, определяет уровень безопасности применения лекарственных средств на территории страны.

Государственный контроль осуществляется в форме контроля качества, проведения проверок, лицензирования производства лекарственных средств и фармацевтической деятельности, государственной регистрации лекарственных препаратов, ведения государственного реестра лекарственных средств, мониторинга безопасности, экспертизы, клинических исследований лекарственных средств и т. д.

На территориях государств-участников СНГ порядок осуществления государственного контроля качества лекарственных средств регламентирован национальными правовыми актами:

• законами (Россия, Республики Молдова и Армения);

• нормативно-техническим документом (Республика Казахстан);

• постановлением Правительства (Украина).

Сводом регламентов и документов, нормирующих качество лекарственных средств в каждой из стран, является Фармакопея. В России действует Государственная фармакопея, в Республике Беларусь – Национальная фармакопея (2007), в Республике Казахстан – Государственная фармакопея (2007).

Эти национальные формуляры существенно различаются между собой, что определяет доступность для иностранных производителей методик контроля качества лекарственных средств в каждой из стран.

Максимально гармонизированной с международными требованиями считается Фармакопея Республики Беларусь.

На территории Республики Казахстан наряду с Государственной Фармакопеей Республики Казахстан признаны многие международные Фармакопеи: Европейская Фармакопея, Британская Фармакопея, Фармакопея США, Немецкая гомеопатическая фармакопея. Материалы Госфармакопеи Казахстана изложены в редакции, максимально сближающей ее с Европейской фармакопеей, но все-таки имеются существенные отличия, позволяющие охарактеризовать ее как национальную.

Россия придерживается концепции развития оригинальной Государственной фармакопеи.

В сфере оборота лекарственных средств функционируют два механизма контроля качества продукции и ее соответствия установленным требованиям: один – отраслевой, включающий регистрацию, лицензирование, фармакопейную программу, правила GMP; второй – межотраслевой, подразумевающий сертификацию или декларацию о соответствии. В странах СНГ установлены разные режимы допуска лекарственных средств на товарные рынки.

Так, в Армении и Казахстане сертификация и декларирование лекарственных средств не проводится. В Армении с 2001 г. в соответствии с постановлением Правительства осуществляется контроль ввозимых лекарственных средств (импорта).

В Казахстане с 2012 г. лекарственные средства выведены из системы технического регулирования. Вместо подтверждения соответствия (сертификации) введена система оценки безопасности и качества лекарственных средств.

В России функционируют два способа подтверждения качества продукции: декларирование соответствия и сертификация. Выбор способа подтверждения качества лекарственных средств установлен Правительством Российской Федерации и зависит от того, в какой список попала данная продукция.

Декларация о соответствии продукции представляет собой специальный документ, который подтверждает, что выпускаемая в обращение продукция соответствует требованиям, предъявляемым к ней положениями технического регламента. Декларирование соответствия во всем мире считается более прогрессивной формой подтверждения качества лекарственных препаратов.

Декларирование продукции является одним из способов обязательного подтверждения соответствия продукции. При принятии декларации производитель декларирует, что продукт, который он выпускает в обращение, соответствует стандартам качества, принятым на территории Российской Федерации. Декларация о соответствии может быть принята как на основании доказательств производителя, так и на основании доказательств, полученных при участии третьей стороны – органа по сертификации и независимой испытательной лаборатории.

Декларирование упрощает для изготовителя (продавца) лекарственных средств процесс обязательного подтверждения соответствия установленным требованиям, а также значительно повышает его ответственность за предоставляемую на российский рынок продукцию. Срок действия декларации о соответствии устанавливается на период, не превышающий срок годности данной партии (серии) лекарственного средства. Декларация, в отличие от сертификата, – документ производителя, которым он гарантирует качество и безопасность выпущенной им продукции.

Обязательная сертификация лекарственных средств осуществляется органом по сертификации, область аккредитации которого распространяется на лекарственные средства, на основании договора между заявителем и органом по сертификации по схемам, установленным техническим регламентом. В зависимости от схемы обязательной сертификации проводится сертификация системы качества (производства). При положительных результатах испытаний, сертификации системы качества (производства) (если это установлено схемой обязательной сертификации) орган по сертификации оформляет сертификат соответствия на лекарственное средство по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию, регистрирует и выдает его заявителю. Срок действия сертификата соответствия не превышает срока годности лекарственного средства.

Незаконные виды контроля выявлены на территории России и представляют собой незаконное дублирование функций государственных органов. Благодаря незаконным актам или действиям региональных органов власти хозяйствующие субъекты, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность и занимающиеся оптовой торговлей лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации в установленном порядке и качество которых подтверждено всеми необходимыми документами, вынуждены представлять образцы каждой серии лекарственных средств, ввозимых на территорию субъекта Российской Федерации, на экспертизу качества и регистрацию в региональных реестрах, информационных системах и прочих «базах данных», что законодательством Российской Федерации не предусмотрено. Услуги по «контролю» качества лекарственных средств предоставляются всевозможными государственными региональными центрами сертификации и контроля качества лекарственных средств, центрами по экспертизе и анализу обращения средств медицинского применения, информационно-методическими центрами на возмездной основе по договорам гражданско-правового характера.

На основании проведенных «экспертиз» сериям лекарственных средств присваиваются «региональные номера», которые служат основанием для возможности оборота таких лекарственных средств на территории конкретного субъекта Российской Федерации, поскольку аптеки и лечебно-профилактические учреждения отказываются приобретать у оптовых поставщиков лекарственные средства, не имеющие «региональных номеров» качества. В результате оптовые поставщики несут дополнительные, не предусмотренные нормативными правовыми актами затраты, что в свою очередь приводит к увеличению отпускных цен лекарственных средств. Кроме того ФАС России установлено, что так называемые «Центры контроля качества и сертификации лекарственных средств» на самом деле никаких контрольных функций не выполняют, услуг по сертификации не оказывают, а лишь используют собственные названия для введения потребителей в заблуждение.

По итогам проведенных расследований ФАС России 5 органов управления здравоохранением признаны нарушившими антимонопольное законодательство, руководители соответствующих министерств и ведомств привлечены к административной ответственности. Законность решений ФАС России подтверждена всеми судами. Все выявленные ФАС России незаконные акты отменены либо признаны утратившими силу, а незаконные письма и рекомендации отозваны. Однако указанные нарушения антимонопольного законодательства являются системными – ФАС России продолжает выявлять подобные нарушения на территории иных субъектов Российской Федерации.

Соблюдение требований к производству и обращению лекарственных препаратов должно обеспечиваться эффективным надзором. Формирование надзора, осуществляющего комплекс надзорных функций в сфере обращения лекарственных средств, осуществляющего регистрацию лекарственных препаратов, контроль за соблюдением требований GMP при их производстве, контроль за их обращением, должно быть одной из важнейших задач лекарственной стратегии государства. Эти надзорные функции должны быть обеспечены соответствующими полномочиями, санкциями и адекватными штрафами за нарушение требований медицинского законодательства. Обеспечение населения лекарственными препаратами надлежащего качества невозможно без обеспечения надзора соответствующими полномочиями. Отсутствие адекватного и эффективного надзора в здравоохранении, его слабость является одной из главных причин, мешающих развитию конкуренции на рынке.

Контроль и надзор обращения лекарственных средств в странах СНГ организован по-разному.

Так, в Республике Молдова полномочиями по регулированию и надзору в области лекарств, фармацевтических деятельности и медицинских изделий наделено Агентство по лекарствам и медицинским изделиям, которое выполняет контроль на всех стадиях обращения лекарств: осуществляет регистрацию лекарств, лицензирование производства и импорта лекарств, надзор за качеством лекарств, контроль фармацевтической деятельности, координирование процессов обеспечения лекарствами на национальном уровне, консультирование фармацевтических предприятий и т. д.

На Украине контроль за качеством лекарственных средств и условиями их производства осуществляется центральным органом исполнительной власти по лекарственным средствам – Государственной службой Украины по лекарственным средствам и подчиненными ей территориальными органами, которые осуществляют совокупность организационных и правовых мер, направленных на соблюдение субъектами хозяйственной деятельности требований законодательства относительно обеспечения качества лекарственных средств, в том числе проводят сертификацию производства лекарственных средств на соответствие требованиям надлежащей производственной практики (GMP).

В России отсутствует такой как на Украине централизованный отраслевой регуляторный орган, существующий в большинстве «цивилизованных» стран (Агентство по медикаментам Евросоюза (ЕМА), Агентство по контролю продуктов для здравоохранения Великобритании (MHRA), Администрация по пищевым и лекарственным продуктам США (FDA), аналогичные структуры Франции (AFSSAPS), Италии (AIFA), Швеции (МРА), Швейцарии (Swissmedic), Канады (Health Canada), Австралии (TGA)). Создание подобного органа рекомендуется и в документах ВОЗ.

Раздробленность и слабость надзора является основной проблемой контроля качества лекарственных средств в России. Исторически сложилось, что в России действует несколько надзоров, участвующих в охране здоровья – это Росздравнадзор, Роспотребнадзор и Россельхознадзор. В сфере обращения лекарственных препаратов для медицинского применения функция надзора еще раздроблена между несколькими ведомствами:

• лицензирование производства лекарственных препаратов осуществляет Министерство промышленности и торговли Российской Федерации;

• лицензирование фармацевтической деятельности – Росздравнадзор и субъекты Российской Федерации;

• регистрацию лекарственных средств для медицинского применения – Минздрав России;

• регистрацию лекарственных средств для ветеринарного применения – Россельхознадзор;

• регистрацию БАД – Роспотребнадзор;

• надзор за обращением лекарственных средств для медицинского применения – Росздравнадзор;

• посерийное декларирование соответствия производимых препаратов – сертификационные центры.

Кроме того, надзорным органам предоставлено недостаточно полномочий по применению мер ответственности за выявленные в ходе проверок правонарушения на рынке обращения лекарственных препаратов, а предусмотренные санкции и штрафы несоразмерны общественной опасности соответствующих нарушений. В условиях отсутствия ответственности за нарушения законов в сфере обращения лекарственных средств все предусмотренные требования являются декларативными.

Для преодоления слабости медицинского надзора в России требуются серьезные управленческие и законодательные решения. Целесообразно создать единый орган надзора за рынками лекарств, медицинских изделий, медицинских услуг и продуктов питания, включающий в себя в том числе функции по аккредитации и лицензированию производителей, регистрации лекарств и медизделий, контролю за их обращением и за деятельностью лицензированных медицинских организаций на рынке медицинских услуг.

ФАС России также считает необходимым:

– уточнение полномочий, пересмотр санкций и штрафов, внесение изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, корреспондирующих новые полномочия и ответственность за нарушение требований законодательства Российской Федерации в сфере охраны здоровья граждан, в том числе устанавливающие ответственность за невыполнение предписания контрольного органа, воспрепятствование его деятельности при проведении им контрольных мероприятий;

– привлечение на постоянной основе (прикрепление, прикомандирование) сотрудников правоохранительных органов к проводимым расследованиям медицинского надзорного органа, специализация сотрудников правоохранительных органов по отдельным вопросам надзора в сфере здравоохранения;

– налаживание международного сотрудничества с целью обмена информацией с регуляторами и надзорами в сфере здравоохранения иностранных государств с целью использования в практике работы международного опыта и данных, включая создание представительств и лабораторий в странах с высокими рисками низкого качества производимых лекарственных препаратов, медицинских изделий.

Проблемы обращения лекарственных средств

1. Подходы к определению взаимозаменяемости лекарственных средств

Отсутствие понятия и четких критериев определения взаимозаменяемости лекарственных средств остается центральной проблемой развития конкуренции на фармацевтических рынках стран СНГ.

В основном, назначение препаратов, выписка и закупка для государственных нужд определяется в странах СНГ лечащими врачами по своему усмотрению, в то время как во многих странах мира лекарственные препараты, имеющие одинаковое международное непатентованное наименование, автоматически признаются взаимозаменяемыми.

Это является одним из барьеров входа на рынок лекарственных препаратов, главным средством дискриминации отечественных лекарственных препаратов и устранения конкуренции на торгах, а также ущемления прав пациентов, которым навязываются аналогичные, но более дорогие лекарственные препараты. Отсутствие автоматического признания препаратов с одинаковым действующим веществом, лекарственной формой и дозировкой приводит к коррупционным рискам, повышению государственных расходов на закупку лекарств и незаконному ущемлению интересов значительного количества производителей и поставщиков лекарственных средств.

Так, например, при регистрации взаимозаменяемых лекарственных средств в их инструкции по применению вносятся несущественные на первый взгляд различия в показаниях к применению, которые позже используются госзаказчиками при формировании требований к предлагаемым к поставке лекарственным средствам с целью охранения монопольного положения поставщиков отдельных препаратов. ФАС России неоднократно выявляла проблему искажения фармпроизводителями данных в инструкциях по медицинскому применению и введения таким образом государственных заказчиков, врачебного сообщества и пациентов в заблуждение относительно технических характеристик лекарственных препаратов.

Если в 80-90-х г. большинство систем здравоохранения в странах Западной Европы и в США ориентировались на оригинальные лекарства, то в 2000-х г. Евросоюз обратился к дженерикам. Когда в 2004 г. процедуры регистрации дженериков в ЕС были упрощены, их количество на рынках стран Европы резко увеличилось. С 2008 г. началась популяризация дженериков среди врачей и пациентов: людям объясняют, что дженерик соответствует качеству оригинального препарата, произведен по высоким технологиям, но цена его гораздо ниже.

Для развития конкуренции на фармрынках стран СНГ необходимо введение в отраслевое законодательство понятий взаимозаменяемости лекарственных препаратов. В частности, необходимо признание лекарственных препаратов химической природы взаимозаменяемыми по их международному непатентованному наименованию, признание биологических лекарственных препаратов взаимозаменяемыми по результатам оценки их терапевтической эквивалентности. Формирование перечня взаимозаменяемых лекарственных препаратов должно не только стимулировать производителей конкурировать на соответствующих рынках, но также быть реальным государственным инструментом, защищающим права пациентов.

Кроме того, введение требования о выписке лекарств на рецептурных бланках по их международным непатентованным наименованиям и установление административной ответственности за нарушение порядка выписки лекарств исключит возможности выписки пациентам определенных препаратов только на основании договоренности врача с фармкомпанией, что снизит возможности коррупции среди врачей, позволит гарантировать соблюдение врачами соответствующих стандартов лечения и обеспечить равные условия производителям конкурирующих лекарств. Вместе с тем необходимо предусмотреть в отдельных случаях возможность подбора для пациентов индивидуальной терапии в случаях непереносимости лекарственного препарата.

В настоящее время поправки в национальное законодательство, предусматривающие введение понятия взаимозаменяемых лекарственных средств, готовятся в Российской Федерации, на Украине и в Республике Казахстан.

2. Взаимоотношения фармацевтических компаний с врачебным сообществом

Некорректная практика взаимодействий врачей и фармком-паний запрещена во многих странах мира, предусмотрена ответственность за стимулирование врачебного сообщества в назначении определенных лекарств. В странах СНГ до недавнего времени отношения врачей и фармацевтического бизнеса никак не регулировались, и такая практика была и пока остается распространенной.

Значительная часть врачебного сообщества (особенно узкого профиля деятельности) имеет договорные отношения с одной или несколькими фармацевтическими компаниями, в соответствии с которыми на постоянной основе получают оплату за оказанные возмездные услуги. Выбор врачами тех или иных препаратов в процессе составления заявок на закупку лекарственных за счет бюджетных средств также зачастую связан с маркетинговой активностью фирм производителей и не всегда является оптимальным как для государственного бюджета, так и для конкретных пациентов.

ФАС России в ходе проверок крупнейших фармацевтических компаний, действующих на территории Российской Федерации, были выявлены многочисленные факты некорректного взаимодействия фармацевтических компаний с врачебным сообществом и государственными служащими, участвующими в формировании регистров пациентов и заявок на закупку лекарственных средств за бюджетный счет.

Такое взаимодействие приводит к:

– формированию материальной заинтересованности врачей от фармкомпаний в назначении их лекарств как можно большему количеству пациентов, психологической зависимости врачей от фармкомпаний при принятии решения о выборе лекарственной терапии;

– получению крупными производителями и дистрибьюторами лекарственных средств преимуществ на рынке путем создания впечатления эксклюзивности и невзаимозаменяемости товара посредством внесения незначительных изменений в нормативную документацию на товар;

– созданию дискриминационных условий добросовестным производителям, в том числе через формирование условий поставок, которые могут быть выполнены только определенной компанией;

– перерасходу средств при закупках лекарственных препаратов за счет федерального и региональных бюджетов.

В настоящее время соответствующие запреты были введены в законодательство России, Украины и Кыргызской Республики. В Республике Казахстан введены отдельные запреты, налагаемые на медицинских работников и работников аптечных учреждений при осуществлении ими профессиональной деятельности, и обсуждается вопрос их расширения.

Однако на Украине, в Кыргызской Республике и в Республике Казахстан запреты распространяются только на одну сторону взаимодействия: на Украине и в Республике Казахстан – на медицинских и фармацевтических работников, а в Кыргызской Республике – на фармацевтические компании. Кроме того, ответственность за нарушение установленных запретов и ограничений в Кодекс об административных правонарушениях ввела только Украина, то есть данные нормы пока остаются декларативными.

3. Национальные перечни и реестры лекарственных средств

Основные действующие перечни в странах СНГ предназначены для регулирования государственных закупок лекарственных средств в рамках оказания бесплатной медицинской помощи и лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан, а также регулирования цен на лекарства. В данных перечнях лекарственные препараты в основном указываются по международным непатентованным наименованиям.

Однако в отдельных странах (Республики Армения и Беларусь) лекарственные средства включаются с указанием как международных непатентованных наименований, так и лекарственных форм и дозировок. Это зачастую косвенно определяет конкретные торговые наименования препаратов, что приводит к дискриминации отдельных фармпроизводителей, включенных и не включенных в государственные перечни, так как наличие тех или иных лекарственных препаратов в перечнях, на основе которых базируются государственные программы госзакупок, создают преимущества отдельным производителям лекарств по отношению к другим.

Аналогичная проблема выявлена и в Российской Федерации, где до вмешательства Федеральной антимонопольной службы в нескольких утвержденных Минздравсоцразвития России перечнях указывались конкретные лекарственные формы лекарственных средств, определяющие единственных производителей.

Однако наиболее актуальной проблемой формирования ограничительных перечней в странах СНГ является непрозрачность процедур и отсутствие четких критериев попадания тех или иных лекарств в перечни. При этом существуют высокие коррупционные риски, поскольку производители лекарств имеют прямую заинтересованность во включении своих лекарственных препаратов в соответствующие перечни, чтобы обеспечить гарантированный сбыт значительных объемов своей продукции на территории стран СНГ.

Вместе с тем имеются и обратные ситуации, когда нарушаются гарантированные законодательством права пациентов на льготное лекарственное обеспечение и граждане не получают требуемые им препараты вследствие их отсутствия в соответствующих перечнях.

Для развития добросовестной конкуренции на рынках лекарственных средств необходимы четкие критерии включения в перечни и исключения из перечней лекарственных препаратов, прозрачные процедуры формирования всех государственных перечней, предполагающие в том числе публичное обсуждение, независимую экспертизу, порядок принятия решений о включении лекарственных препаратов в соответствующие перечни и порядок обжалования принятых решений.

4. Государственные закупки лекарственных средств

Процедуры проведения торгов на поставку лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд на территориях стран СНГ регламентированы национальными законами и подзаконными актами. При этом в России, Украине и Казахстане лекарственные средства должны приобретаться по соответствующим международным непатентованным наименованиям.

Российское законодательство о торгах позволяет государственным и муниципальным заказчикам закупать лекарственные средства по их торговым наименованиям, только если такие лекарства включены в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии (и. 6 ч. 1 ст. 33 и и. 7 ч. 2 ст. 83 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Таким образом, в России возможность необоснованной закупки лекарств по их торговым наименованиям устранена.

Российским законодательством установлен также запрет объединять в один лот лекарственные препараты, закупаемые по их международным непатентованным наименованиям, с лекарственными средствами, закупаемыми по их торговым наименованиям, а также включать в состав смешанных лотов наркотические, психотропные, радиофармацевтические лекарственные средства и лекарственные средства, не имеющие аналогов. Кроме того, установлено ограничение на объединение в одном лоте различных лекарственных средств, если общая цена такого лота превышает установленную Правительством Российской Федерации максимальную величину.

На Украине согласно требованиям п. 3 ч. 2 ст. 22 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» техническая спецификация в документации конкурсных торгов не должна содержать ссылки на конкретные торговую марку или фирму, патент, конструкцию или тип предмета закупки, источник его происхождения или производителя. В случае, если такая ссылка является необходимой, спецификация должна содержать выражение «или эквивалент». В соответствии с ч. 3 ст. 22 Закона документация конкурсных торгов не должна содержать требований, которые ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников. Закон предусматривает право участника обжаловать требования документации конкурсных торгов, если он считает, что в ней ставятся дискриминационные условия по отношению к такому участнику и/или каким-либо иным образом нарушаются его права/требования законодательства.

По-разному складывается ситуация с нарушениями национального законодательства о торгах в странах СНГ.

Антимонопольным ведомством Казахстана нарушений законодательства о торгах не выявлено.

Антимонопольным органом Армении проведена проверка государственных закупок, результате которой выяснилось, что в 109-и из 134-х медицинских учреждений были допущены нарушения процедуры закупок, конкретно по части не объявления тендеров, что в свою очередь в отдельных случаях привело к нарушению конкурентного законодательства. Кроме того выявлены 37 тендеров, объявленных 26-ю медицинскими учреждениями, которые носили фиктивный характер. На этих торгах участвовали 7 хозяйствующих субъектов, занимающихся продажей лекарств, однако постоянно тендеры выигрывала одна и та же организация, а другие выбывали из борьбы с мотивировкой каких-либо технических проблем.

Украинское антимонопольное ведомство отмечает следующие виды нарушений, которые допускаются государственными заказчиками при проведении торгов на поставку лекарственных средств:

– установление непрозрачных и нечетких технических и квалификационных требований документации конкурсных торгов (к примеру, завышенные требования к участникам в части наличия складских помещений для хранения лекарственный средств в радиусе не более 1 км от места расположения заказчика, невозможность использования арендованных транспортных средств для доставки лекарства и т. д.);

– искусственное расширение предмета закупки (неоправданное объединение товара/услуг в один лот/предмет закупки; нечеткое, общее определение предмета закупки): например, объединение различных групп лекарственных препаратов в один предмет закупки, что не позволяло участвовать в торгах непосредственным производителям той или иной группы лекарств, а «выводило на рынок» посредников, которые аккумулировали весь предмет закупки, поставляя заказчикам весь спектр лекарств по завышенным ценам;

– искусственное сужение предмета закупки (лишняя детализация предмета закупки): например, указание конкретных параметров товара, не влияющих на назначение лекарственного средства, как вид упаковки, количество таблеток в упаковке и т. д.;

– частое внесение изменений (зачастую, кардинально меняющих перечень документов, которые необходимо подать для участия в торгах, либо кардинально меняющих составляющую предмета закупки – количество, состав препаратов и т. д.) в документацию конкурсных торгов и определение при этом минимального срока, предусмотренного законом, для внесения изменений в документацию и назначения новой даты подачи и раскрытия предложений конкурсных торгов;

– дискриминационный подход к участникам во время рассмотрения и оценки предложений конкурсных торгов: неправомерное отклонение предложений участников, либо выборочный подход в части правомерного отклонения определённого участника, часто по формальным признакам, при этом – допуск к оценке участников, которые так же не соответствовали требованиям документации конкурсных торгов и должны были быть отклонены Заказчиком на основании требований Закона.

Вместе с тем статистическими данными по рассмотренным жалобам на торги украинская сторона не располагает.

В Республике Молдова публичные закупки лекарственных препаратов организованны централизованно и проводятся ежегодно Агентством по лекарствам (в 2009 г. было проведено 18 закупок, в 2010 г. – 31, в 2011 г. – 35). В 2012 г. Советом по конкуренции были выявлены нарушения заказчиком (Агентством по лекарствам) законодательства о конкуренции в рамках организации и проведении публичного аукциона от 14.12.2011 по приобретению инсулина в рамках национальной программы «MoldDiab». Нарушение выразилось в том, что когда в торгах попытался принять участие новый импортер инсулина, который предложил более низкую цену, чем два старых участника рынка, ему были поставлены дискриминационные условия по сравнению с другими участниками закупок.

В России в рамках контрольно – надзорных мероприятий только в 2012 г. ФАС России рассмотрено более 1 350 жалоб по вопросу нарушения законодательства о размещении заказов при закупке лекарственных средств, из которых более 270 жалоб признаны обоснованными. В результате рассмотрения указанных дел об административных правонарушениях применены санкции в 61 случае. В России основные нарушения при проведении торгов на поставку лекарственных средств для государственных и муниципальных заказчиков, неизбежно приводящие к ограничению количества участников размещения заказов, следующие:

– включение в аукционную документацию торговых наименований лекарственных средств без указания на возможность поставки эквивалента;

– установление в документации о торгах лекарственной формы и дозировки лекарственного средства, косвенно указывающих на определенное торговое наименование;

– указание в документации о торгах терапевтически не значимых характеристик, соответствующих определенному (как правило, единственному) производителю (цвет таблеток, объем наполнения флаконов, объем, цвет, материал упаковки и т. д.);

– необоснованное предъявление требований к поставке конкретной лекарственной формы при наличии аналогов (например, указание лекарственной формы «лиофилизат» при наличии аналогов в лекарственной форме «порошок» или «концентрат», указание лекарственной формы «таблетки в оболочке» при наличии аналогов в лекарственной форме «таблетки в кишечнорастворимой оболочке» и т. д.);

– необоснованное предъявление требований к поставке конкретной дозировки препарата при наличии аналогов (например, указание дозировки препарата «1 мг/мл, ампулы 1,0 мл» при наличии аналогов в дозировке «0,5 мг/мл, ампулы 2,0 мл);

– необоснованное установление остаточного срока годности лекарственных средств, выраженное в процентах, от срока годности, установленного в документации на препараты;

– объединение в составе одного лота поставки лекарственных средств и медицинских изделий;

– объединение в составе одного лота поставки лекарственных средств, а также услуг по отпуску, хранению лекарственных средств и поставку логистического программного обеспечения;

– включение в состав одного лота лекарственных средств, входящих в различные фармакологические группы;

– объединение в одном лоте лекарственных средств, в рамках МНН которых зарегистрировано два и более торговых наименования различных производителей, с лекарственным средством, в рамках МНН которого зарегистрировано только одно торговое наименование;

– объединение в одном лоте различных лекарственных средств, для оборота которых продавцу достаточно иметь лицензию на оптовую торговлю лекарствами, с наркотическими или психотропными или радиофармацевтическими препаратами, для продажи которых продавцу необходимо получить дополнительные лицензии;

– отсутствие надлежащего обоснования начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Отсутствие единых требований к формированию технических заданий позволяет создавать дискриминационные условия добросовестным производителям лекарственных средств, в том числе через формирование условий поставок, которые могут быть выполнены только определенной компанией.

Например, формирование объема поставки без учета технических возможностей всех производителей приводит к сокращению количества участников размещения заказа. ФАС России предлагает разработать единые правила формирования технических заданий на поставку лекарственных средств путем разработки типового контракта и его условий.

К сокращению количества участников размещения заказа приводит также установление требования аукционной документации к поставке препаратов в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления раствора» при наличии аналогов в лекарственных формах «концентрат для приготовления раствора» или «порошок для приготовления раствора», в лекарственной форме «таблетки, покрытые оболочкой» при наличии аналогов в лекарственной форме «таблетки, покрытые пленочной оболочкой», в форме выпуска «шприц» при наличии аналогов в форме выпуска «шприц-тюбик», упакованные в стеклянную тару при наличии аналогов в пластиковой таре и т. д.

Для расширения возможностей участия поставщиков лекарственных средств, имеющих разные остаточные сроки годности, ФАС России рекомендует заказчикам устанавливать остаточный срок годности лекарственных препаратов либо конкретным периодом, в течение которого лекарственные препараты должны быть пригодны для использования по назначению (в годах, месяцах, неделях), либо конкретной датой, до которой лекарственные препараты должны сохранять свою пригодность.

Проблемы неопределенности в вопросах взаимозаменяемости лекарственных средств могут быть решены путем законодательного определения понятия взаимозаменяемых лекарственных препаратов, установления единообразия содержания инструкций воспроизведенных и оригинальных лекарственных препаратов, установления автоматического внесения изменений во все аналогичные препараты при изменении данных о противопоказаниях и побочных эффектах одного из взаимозаменяемых лекарственных средств, установления стандартных дозировок и номенклатуры лекарственных форм, позволяющей унифицировать их перечень.

5. Обеспечение доступа населения к лекарственным средствам

Во всех странах СНГ действуют государственные программы обеспечения населения лекарственными средствами.

Общей чертой систем организации лекарственного обеспечения в развитых зарубежных странах при амбулаторном лечении является частичное возмещение пациенту назначенных и выписанных врачом лекарственных средств. Действующие в странах системы лекарственного возмещения (лекарственного страхования) оказывают существенное влияние на цены препаратов, а также на ценовую и физическую доступность лекарств для населения.

Помимо схем сооплаты существуют схемы мотивации, как для пациента, так и для аптек. В большинстве экономически развитых стран идет процесс переноса на больного части затрат на приобретение лекарственных средств, и, как правило, доля, оплачиваемая пациентом, меняется от типа медикамента: если лекарство предназначено для лечения хронических заболеваний или имеет жизненно важный терапевтический эффект, то доля соплатежа может быть незначительна. Существуют разные варианты соплатежей: фиксированная доплата на лекарственные средства, рецепт или упаковку; доплата определенного процента от стоимости лекарственных средств. Этот процент варьируется в зависимости от группы населения, причем наиболее социально уязвимые категории населения освобождены от соплатежей.

Элементы лекарственного возмещения уже введены в Республике Молдова (частичное или полное возмещение Национальной компанией медицинского страхования стоимости части рецептурных препаратов), в Кыргызской Республике (в рамках дополнительной программы ОМС Фонд ОМС возмещает около 50 % стоимости 77 лекарств), в Туркменистане (на часть отечественных препаратов (около 200 лекарств) – возмещение до 90 % стоимости), в Казахстане (до 2012 г. возмещалась половина стоимости лекарств по 7 видам заболеваний, после 2012 г. – 100 % для определенных заболеваний), в Республике Армения (льготные условия или 100 % компенсация части препаратов). В Российской Федерации льготные категории населения получают бесплатные лекарства по программам ОНЛС и ДЛО (лекарства выдаются по льготным рецептам) и ведется разработка моделей лекарственного возмещения.

В России Федеральная антимонопольная служба основными проблемами доступности лекарственных препаратов для населения считает:

• сложность получения льготных рецептов на лекарственные препараты, а также рецептов на препараты, находящиеся в коммерческой продаже, в связи с длительностью процедур оформления рецептов, а также отсутствием льготных лекарственных препаратов в требуемом объеме в аптеках;

• проблемы доступности лекарственных препаратов в сельской местности и на отдаленных территориях в связи с низкой рентабельностью работы аптечных организаций в таких территориях, снижение количества аптек, занимающиеся изготовлением лекарственных средств, а также аптек, оказывающих полный спектр социально значимых услуг;

• недостаточный охват населения программами лекарственного обеспечения и низкий уровень государственного субсидирования расходов на лекарства;

• отсутствие регистров пациентов по всем заболеваниям, относящимся к системам лекарственного обеспечения, что приводит к недостаточной эффективности механизмов контроля над расходами и сложности планирования затрат на лекарственное обеспечение в соответствии с реальными потребностями здравоохранения и населения.

Для решения этих проблем ФАС России считает необходимым:

• упростить процедуры получения рецептов, в первую очередь для хронических больных и инвалидов, получающих бесплатно или за свой счет по рецептам постоянный перечень лекарственных средств;

• осуществить переход от государственных закупок лекарственных препаратов для обеспечения льготных категорий граждан к системе лекарственного возмещения;

• ввести ответственность за затягивание сроков и за необоснованные отказы в выдаче рецептов;

• стимулировать развитие аптечной сети в небольших, малочисленных, удаленных или труднодоступных муниципальных образованиях и на территориях с низкими доходами населения через предоставление государственных и муниципальных преференций;

• создать единый федеральный и региональный формат ведения регистров пациентов по всем заболеваниям, а также определить порядок их ведения с обязательным обеспечением конфиденциальности и безопасности персональных данных, в том числе формировать регистры пациентов по заболеваниям, потенциально относящимся к системам лекарственного обеспечения, формировать подрегистры пациентов, устойчивых к основной терапии;

• повышать рациональность использования бюджетных средств, в том числе через стимулирование производства дженериков, введение системы лекарственного возмещения стоимости самых дешевых лекарств в рамках взаимозаменяемых групп, контроль за выпиской рецептов по МНН, закупки инновационных монопольных лекарственных препаратов (не имеющих аналогов на территории Российской Федерации) напрямую у производителей по договорным ценам.

6. Рецептурный отпуск лекарственных средств

В странах СНГ по-разному регулируется рецептурный и безрецептурный отпуск лекарственных средств. В части стран отсутствуют утвержденные перечни рецептурных или безрецептурных препаратов, в другой – утверждаются только перечни лекарственных средств безрецептурного отпуска.

На Украине приказом Минздрава Украины от 03.02.2012 г. № 78 утвержден перечень лекарственных средств, разрешенных к применению на Украине, которые отпускаются без рецептов.

В Республике Беларусь Министерством здравоохранения Республики определяется перечень лекарственных средств, которые могут реализовываться из аптек без рецепта врача.

В Кыргызской Республике аналогичный перечень формируется в целях реализации постановления Правительства Кыргызской Республики от 05.01.2011 г. № 2 «Об утверждении порядка выписывания рецептов на лекарственные средства и об их отпуске в Кыргызской Республике».

В России такой перечень действовал до 16.10.2011 г., однако приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2011 г. № ЮООан он был отменен.

Во многих странах СНГ отсутствует обязанность врачей выписывать лекарственные препараты по МНН без указания на торговые наименования. Исключение составляют Украина, Кыргызская Республика, Республика Молдова и Россия (со второй половины 2013 г.).

На практике массовая выписка рецептов на лекарственные препараты только по торговым наименованиям привела к недобросовестной конкуренции на рынке, стимулирующей коррупцию среди врачей, с которыми активно взаимодействуют фармкомпании и их медицинские представители, а также повышению затрат населения на лечение, которому зачастую навязываются наиболее дорогие из взаимозаменяемых лекарств. Введение требований назначения и выписывания лекарственных препаратов на рецептурных бланках по международным непатентованным наименованиям снижает возможности коррупции среди врачей, так как исключает возможность выписки пациентам определенных препаратов на основании договоренности врача с фармкомпанией, что повышает ассортиментную и ценовую доступность лекарств для пациентов и обеспечивает равные условия производителям конкурирующих лекарств.

По данным Антимонопольного комитета Украины, приказом Минздрава Украины от 19.07.2005 г. № 360 «Об утверждении Правил выписывания рецептов и требований-заказов на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, Порядка отпуска лекарственных средств и изделий медицинского назначения из аптек и их структурных подразделений, Инструкции о порядке хранения, учета и уничтожение рецептурных бланков и требований-заказов» определено, что в рецептах на латинском языке отмечаются название лекарственного средства по международному непатентованному названию. В то же время, на практике назначения медработниками безрецептурных лекарственных препаратов производятся преимущественно по торговым наименованиям.

В соответствии с постановлением Правительства Кыргызской Республики от 5.01.2011 г. № 2 «Об утверждении порядка выписывания рецептов на лекарственные средства и об их отпуске в Кыргызской Республике» установлено, что лекарственные средства рецептурного отпуска выписываются под международными непатентованными или генерическими наименованиями на бланках рецептов утвержденного образца, что дает возможность пациенту подобрать себе лекарство по доступной цене.

В Республике Молдова общие правила выписывания лекарств определены приказом Министерства здравоохранения от 01.10.2012 г. № 960, которым установлена обязанность врачей медико-санитарных учреждений, независимо от форм собственности и подчинения, выписывать лекарства исключительно под международным непатентованным наименованием. Для обеспечения функциональности данных положений тем же приказом внесены изменения и в правила отпуска лекарств аптеками. В соответствии с п. 17 Приложения № 4 упомянутого приказа установлено следующее: «При приеме рецепта фармацевт обязан проинформировать заявителя о наличии в аптеке лекарств с коммерческими наименованиями, которые соответствуют прописанным международным непатентованным наименованиям, а также сообщить розничную стоимость этих лекарств, начиная с наименьшей цены».

В Российской Федерации также с 01.07.2013 г. вступила в силу норма о выписке лекарственных препаратов по международным непатентованным наименованиям, предусмотренная приказом Минздрава России от 20.12.2012 г. № 1175н. Вместе с тем до сих пор не предусмотрена административная ответственность за несоблюдение данного требования, в связи с чем на практике оно не соблюдается.

Агентством Республики Казахстан по защите конкуренции были направлены в уполномоченные государственные органы предложения по внесению изменений в Кодекс Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения», в части введения обязанности врачей выписывать рецепты на рецептурных бланках с указанием международных непатентованных наименований назначаемых лекарственных средств, а не конкретных торговых наименований.

По данным ЦМИ «Фармэксперт», в странах СНГ рецептурные препараты значительно преобладают в целом по объемам розничных продаж.

Так, по итогам 2010 г. в России выявлена наибольшая доля отпуска безрецептурных препаратов, а минимальная доля безрецептурных препаратов отмечена в Азербайджане (23,6 %). Возможно, это связано с различиями в уровне доходов населения стран СНГ.

По итогам 2010 г. лидером продаж среди безрецептурных препаратов был лекарственный препарат с торговым наименованием «Арбидол», однако за счет лидирующих продаж только в Российской Федерации и Украине. Лекарственный препарат «Эссенциале» входит в ТОРЮ практически во всех странах СНГ, за исключением Азербайджана. «Линекс» входит в ТОРЮ в России, Украине, Казахстане, Беларуси и Узбекистане. «Терафлю» занимает 1-е место в рейтингах безрецептурного отпуска Казахстана, Беларуси и Армении и 4-е место в России. «Нурофен» входит в ТОРЮ торговых марок в России.

Среди препаратов рецептурного отпуска по объемам продаж лидирует «Актовегин», который по итогам 2010 г. он занимает 1-е место на Украине и Казахстане в рецептурном сегменте. На 2-й позиции находится «Виагра», с долей продаж на всей рассматриваемой территории. Эта торговая марка по итогам как 2009 г., так и 2010 г. занимает 1-ю позицию среди рецептурных препаратов в России и 4-ю позицию в Казахстане. «Конкор» в 2010 г. остается на 3-м месте в рейтинге рецептурных препаратов по странам СНГ, он вошел в ТОРЮ в России (3-е место), Казахстан и Армения (6-е место), Беларусь (8-е место). «Энап» по итогам 2010 г. в России (7-е место), Украина (9-е место), Молдова (10-е место), Армения (5-е место). «Сумамед» входит в ТОРЮ в России (9-е место) и Казахстане (2-е место).

Для повышения доступности лекарств населению необходимы меры, направленные на информирование граждан о наличии на рынке недорогих лекарств, взаимозаменяемых по отношению к дорогим лекарственным средствам, а также установление обязательных требований к выписке рецептов по международным непатентованным наименованиям, позволяющих пациентам осуществлять выбор между несколькими взаимозаменяемыми лекарственными препаратами по наилучшей цене.

7. Ценообразование на лекарственные средства и государственное регулирование цен

В рамках проведенного ФАС России исследования было установлено, что в той или иной мере цены на лекарства регулируются в большинстве рассмотренных стран СНГ, Европейского союза и БРИКС. Анализ международного опыта свидетельствует о многообразии моделей регулирования цен на лекарства. В том числе различные механизмы регулирования цен на лекарственные средства применяются в России, Украине, Туркменистане, Республиках Казахстан, Беларусь, Молдова и Узбекистан.

Вместе с тем в некоторых странах не применяются какие-либо ограничения цен на лекарства. К таким странам, например, относятся среди государств-участников СНГ – Республики Таджикистан и Армения, Кыргызская Республика (хотя в Кыргызстане применяется требование о предоставлении розничных скидок льготным категориям граждан от 5 до 10 %).

В большинстве рассмотренных стран, включая Россию, Казахстан и Украину, регулирование распространяется только на часть лекарств – чаще всего возмещаемых и включенных в государственные программы лекобеспечения. Лекарства, не финансируемые за счет налогоплательщиков и доступные на рынке, не подпадают под правила ценообразования, цены на них свободно определяются соотношением спроса и предложения. Однако в отдельных странах к числу регулируемых лекарств относятся все зарегистрированные лекарства (например, в Молдавии).

Регулирование цен на лекарственные средства представляет собой систему следующих взаимосвязанных функций: определение препаратов, подлежащих ценовому регулированию; определение отдельных компонентов цены, подлежащих ценовому регулированию; установление способа, которым будут регулироваться отдельные компоненты цены; установление конкретного размера регулируемой цены. В ряде стран устанавливается отдельно максимальная оптовая и максимальная розничная наценка, иногда – общая торговая наценка. Чаще всего устанавливается регрессивная шкала наценок в зависимости от стоимости лекарственных средств у производителя.

В европейских странах для лекарственных средств, расходы на которые возмещаются из государственных и общественных источников, часто устанавливаются фиксированные (референтные) цены исходя из самой или одной из самых низких цен на рынке, в том числе в соседних странах. Основные различия подходов к сравнению цен на лекарства на разных рынках касаются критериев выбора стран, цены которых учитываются (референтные страны), числа рассматриваемых референтных стран, формул, используемых для определения цены в данном государстве в отношении референтных стран, правовой основы для ценовых решений на основе цен в референтных странах.

Однако существующие системы государственного регулирования цен не всегда эффективны. Государственное регулирование цен на лекарства, хотя и сдерживает рост цен на них, но зачастую приводит к сокращению ассортимента лекарств за счет исчезновения из товаропроводящей цепочки дешевых препаратов.

Так, в России усиление административного регулирования цен на лекарства не устранило причины завышенных цен на них и не создало условия для их снижения. Жесткое и не всегда эффективное административное регулирование цен в России ускорило процесс вымывания дешевых лекарственных средств из ассортимента аптек, так как производители сократили объемы реализации нерентабельной дешевой продукции, а оптовые и розничные продавцы в условиях ограниченных надбавок заинтересованы в работе с наиболее дорогими препаратами.

Существующее в России регулирование цен стимулирует появление излишнего количества новых лекарственных форм, дозировок, упаковок, внесения иных незначительных изменений в регистрационные документы, приводящий к необоснованному и значительному росту цен на отдельные препараты, а также приводит к появлению на рынке одного торгового наименования препарата с разными ценами в связи с тем, что при внесении даже незначительных изменений в нормативную документацию препарата производитель повторно проходит процедуру регистрации цены на тот же самый препарат.

Кроме того, производители и продавцы стали перекладывать недополученную прибыль от работы с лекарствами, цены на которые регулируются, на остальные лекарства, что привело к ускорению роста цен в нерегулируемом сегменте. В результате хотя цены на конкретные препараты государство стабилизировало, в целом затраты населения на лекарственные средства увеличились. И положение будет только усугубляться, поскольку в рыночной экономике невозможно заставить производителей и товаропроводящую цепочку работать себе в убыток.

Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции также отмечает неэффективность мер, принимаемых государством по сдерживанию роста цен: ежегодное подписание меморандумов по сдерживанию роста цен приводит к обратному эффекту. Установление пороговых значений розничных цен на лекарственные средства приводит не к их сдерживанию, а необоснованному росту, ввиду того, что розничные продавцы доводят свои отпускные цены до предельного уровня, определенного меморандумом.

Проведенное в 2013 г. сравнительное исследование цен на 21 монопольный дорогостоящий стратегически значимый лекарственный препарат, предназначенный для лечения наиболее актуальных и сложных заболеваний, показало, что в России, Беларуси, Казахстане, Армении и Кыргызстане большая часть рассмотренных лекарств ввозится по более высоким ценам, чем на Украину и в Молдову.

На Украине выявлены наиболее низкие цены на весь перечень рассмотренных лекарств, что в том числе связано с поставками из Глобального фонда, который закупает дорогостоящие препараты для стран с развивающейся экономикой по более низким ценам.

ФАС России считает, что снижение цен на эти препараты может существенно повлиять на экономию бюджетных расходов стран СНГ и повышение доступности таких лекарств для льготных категорий населения.

Следует обратить внимание на то, что для государственной закупки монопольных препаратов бессмысленно применение системы тендеров, которая требует не менее двух предложений, сделанных двумя конкурирующими производителями; проведение торгов на закупку монопольных препаратов ведет к дополнительным затратам на их проведение и удорожанию лекарств. В связи с этим во многих странах мира на монопольные лекарства устанавливаются официальные, фиксированные или максимальные цены в результате переговоров с изготовителями или путем сравнения цен в различных странах.

Европейские государства исходят из того, что включение лекарства в систему лекарственного обеспечения/возмещения приводит к получению данным лекарством привилегированного положения на рынке по сравнению с другими препаратами. Это предоставляет им широкие возможности для ценовых переговоров и получения дополнительных выгод для экономики государства и граждан. Основной проблемой для ряда стран СНГ с небольшими рынками является то, что в переговорах позиции общественного плательщика гораздо слабее производителя монопольных лекарств. Риск отказа общественного плательщика от включения конкретных лекарств в систему лекарственного обеспечения может повлиять на их цену только в наиболее крупных странах СНГ, имеющих наиболее крупные рынки лекарств.

Так, результаты анализа наличия в обращении выбранных для сравнения лекарств свидетельствуют о незаинтересованности крупнейших международных фармкомпаний осуществлять поставки дорогостоящих лекарственных средств на территорию государств СНГ, имеющих низкую емкость рынка лекарственных средств. Это снижает доступность лекарственной помощи для населения таких стран. В связи с этим в такие страны дорогостоящие лекарственные средства импортируются в виде гуманитарной помощи. Так, например, около 30 % объемов лекарственных препаратов, предназначенных для лечения онкологических заболеваний, туберкулеза, ВИЧ-инфекции, иммунизации и пр. поступают в Республику Таджикистан в качестве гуманитарной помощи, а также в рамках проектов международных финансовых институтов, правительств ряда стран, Детского фонда ООН (ЮНИСЕФ) и Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ).

Анализ розничных цен на 24 наиболее покупаемых населением России рецептурных лекарств выявил, что в Узбекистане и в России указанные цены в целом высокие по сравнению со странами ЕС и БРИКС даже на лекарства, которые имеют аналоги. Снижение цен на такие препараты может существенно повлиять на сокращение расходов населения на лекарства.

Во всех развитых странах правительства заботятся о снижении цен на рынке. Эта цель реализуется по-разному, но магистральный путь лежит не в русле административного ограничения, а в создании условий для конкуренции. Высокая динамика цен на лекарства напрямую связана с состоянием конкуренции на фармацевтическом рынке. Очевидно, что система мер по развитию конкуренции, стимулирование и ускорение выхода на рынок дженериков будет стимулировать всех участников товаропроводящей цепочки снижать цены на лекарства.

Административное регулирование цен эффективно лишь для сегмента лекарств, находящихся в условиях сниженной или отсутствующей конкуренции (прежде всего, это оригинальные лекарственные препараты до истечения срока действия патентной защиты).

8. Реклама лекарственных средств

Реклама лекарственных средств в странах СНГ регламентируется национальными законами и иными нормативными правовыми актами.

Так, например, в Армении существует национальный Порядок выдачи разрешения на рекламу лекарств. Запрещена реклама лекарственных средств без разрешения Министерства здравоохранения Республики Армения, а также запрещена реклама лекарственных средств, медтехники и методов лечения, применение которых требует специального назначения врача.

Украинское законодательство кроме запрета рекламы рецептурных препаратов также содержит запрет рекламы безрецептурных лекарственных средств, включённых в Перечень лекарственных средств запрещённых к рекламированию, утвержденный приказом Министерства здравоохранения Украины. В такой перечень включаются препараты, содержащие наркотические, психотропные вещества, прекурсоры, вызывающие привыкание, а также препараты для лечения беременных, в период кормления грудью, детей до 12 лет, для лечения туберкулёза, венерических заболеваний, особо опасных инфекционных заболеваний, ВИЧ/СПИДа, опухолевых заболеваний, хронической бессонницы, диабета, ожирения, импотенции.

В Казахстане реклама лекарственных средств подразделяется на рекламу, предназначенную для специалистов и рекламу для населения. Распространение и размещение рекламы лекарственных средств допускается на основании разрешения, выданного Комитетом контроля медицинской и фармацевтической деятельности Министерства здравоохранения Республики Казахстан. Разрешение на рекламу лекарственных средств выдается на срок действия регистрационного удостоверения. Распространение и размещение рекламы лекарственных средств допускаются в специализированных медицинских изданиях, иных средствах массовой информации и организациях здравоохранения. Реклама лекарственных средств, отпускаемых по рецептам, в том числе содержащих наркотические средства, психотропные вещества и прекурсоры, может осуществляться только в специализированных печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

В Кыргызской Республике в средствах массовой информации допускается реклама лекарственных средств, зарегистрированных в Кыргызской Республике и отпускаемых только без рецепта врача. Реклама лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, а также реклама изделий медицинского назначения и медицинской техники, использование которых требует специальной подготовки, допускаются только в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

Контроль за рекламой лекарственных средств осуществляется уполномоченным государственным органом Кыргызской Республики в области здравоохранения – Министерство здравоохранения Кыргызской Республики. При нарушении требований о рекламе Минздрав Кыргызской Республики может запретить дальнейшую рекламу лекарственных средств или предупредить рекламодателя о необходимости изменения подхода к рекламе данного лекарственного средства.

В России общее законодательство о рекламе требует, чтобы реклама была добросовестной и достоверной. Специальными требованиями к порядку распространения рекламы лекарственных средств установлено, что реклама лекарственных средств не должна обращаться к несовершеннолетним, содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования, содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования, создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования, содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья, способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования, создавать впечатление ненужности обращения к врачу, гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий, представлять объект рекламирования в качестве биологически активной добавки и пищевой добавки или иного не являющегося лекарственным средством товара, содержать утверждения о том, что безопасность и (или) эффективность объекта рекламирования гарантированы его естественным происхождением.

Сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования, лекарственных средств допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования. Кроме того, реклама лекарственных средств должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Не допускается реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, реклама лекарственных средств, содержащих разрешенные к применению в медицинских целях наркотические средства или психотропные вещества, а также рекламных акций, сопровождающихся раздачей их образцов.

Вместе с тем перечисленные запреты не распространяются на рекламу лекарственных средств, применяемых для профилактики заболеваний, а также на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В 2013 г. в Российской Федерации принят Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» и ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», согласно которому нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок выделяется в качестве самостоятельного состава правонарушения. За такое правонарушение устанавливается ответственность, повышенная по сравнению с нарушением общих требований Закона к рекламе. Размер штрафа за подобные нарушения будет составлять от 200 до 500 тысяч рублей. Кроме того, ответственность за нарушение требований к рекламе БАД возлагается, в том числе и на рекламораспространителей. Данная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей и СМИ за размещение рекламы лекарственных препаратов и биоактивных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.

В соответствии с Законом Украины «О рекламе» недобросовестной рекламой считается реклама, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, нанести вред лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа ее распространения. Контроль за соблюдением требований Закона Украины «О рекламе» осуществляет Государственная инспекция Украины по вопросам защиты прав потребителей. За заказ изготовления и распространения недобросовестной рекламы Законом Украины «О рекламе» предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы.

Вместе с тем с января 2009 г. Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» был дополнен ст. 15^1 «Распространение информации, вводящей в заблуждение», в соответствии с которой распространением информации, вводящей в заблуждение, является сообщение субъектом хозяйствования, непосредственно или через другое лицо, одному, нескольким лицам или неопределенному кругу лиц, в том числе в рекламе, неполных, неточных, неправдивых сведений, в частности вследствие выбранного способа их изложения, замалчивания отдельных фактов или нечеткости формулировок, которые повлияли или могут повлиять на намерения этих лиц относительно приобретения (заказа) или реализации (продажи, поставки, выполнения, оказания) товаров, работ, услуг данного субъекта хозяйствования. За распространение информации, вводящей в заблуждение, Законом Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере до 5 % дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) субъекта хозяйствования за последний отчетный г., предшествующий году наложения штрафа.

Таким образом, распространение субъектом хозяйствования рекламы, содержащей информацию, вводящую в заблуждение, может быть квалифицировано как нарушение одновременно двух актов – Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» и Закона Украины «О рекламе».

На Украине распространение информации, вводящей в заблуждение, является самым распространенным нарушением законодательства о защите от недобросовестной конкуренции и на товарных рынках лекарственных и медицинских средств. Можно выделить три основные группы информации, типичной для такого незаконного распространения:

1. Информация о безопасности лекарственного средства, вводящая в заблуждение. К примерам таких нарушений относится: распространение ложной информации на упаковке препарата «Бронхомед» – «Не имеет побочного действия» (на нарушителя был наложен штраф); печатная реклама о препарате «Лисобакт» – «Безопасное лечение детей и взрослых» тогда, как согласно инструкции для медицинского применения данный препарат противопоказан детям до 3 лет и в отдельных случаях может вызывать побочные эффекты (аллергические реакции) (нарушение было добровольно прекращено).

2. Информация о фармакологических свойствах лекарственного средства, вводящая в заблуждение. К примерам таких нарушений относится: распространение информации о препарате «Тусавит» – «Быстро лечит кашель» тогда, как на самом деле лекарственное средство только облегчает отхождение слизи и смягчает кашель (нарушение было добровольно прекращено); распространение на телевизионных каналах Украины неточной информации о препарате «Эдем» – «Быстро и безопасно помогает избавиться от любых симптомов аллергии» тогда, как согласно инструкции для медицинского применения данное средство снимает не все возможные симптомы аллергии (не снимает симптомы бронхиальной астмы, анафилактического шока, др.) (нарушение было добровольно прекращено).

3. Информация об исключительности или иной отличительной характеристике лекарственного средства от других препаратов, вводящая в заблуждение. К примерам таких нарушений относится: распространение ложной информации о препарате «Доллар» на маршрутных такси города Киева – «ДОЛЛАР – новое имя известного препарата» – реклама вводила в заблуждение относительно длительного срока существования препарата на фармацевтическом рынке Украины (на нарушителя был наложен штраф); распространение рекламных листовок с ложной информацией о том, что только препарат «КларитроСандоз XL» содержит антибиотик – Clarithromycin, хотя данное действующее вещество входило в состав 62 препаратов, зарегистрированных на Украине (на нарушителя был наложен штраф).

Наибольшими штрафными санкциями, наложенными Антимонопольным комитетом Украины за распространение информации о лекарственных средствах, вводящей в заблуждение, были 7,6 млн три. (около 723 тыс. евро) в 2012 г. – на украинскую фармацевтическую компанию Публичное акционерное общество «Фармак», которая рекламировала на украинских телеканалах препарат «Амизон» с использованием ложной информации, а также 1 млн три. (около 95 тыс. евро) в 2010 г. – на австрийскую фармацевтическую компания «Boehringer Ingelheim RCV GmbH & Co KG» за трансляцию на украинских телеканалах рекламы препарата «Лазолван».

Предусмотренное украинским законодательством нарушение в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, имеет место лишь тогда, когда у рекламируемого товара есть препараты-конкуренты. В случае если конкурентные отношения отсутствуют, и рекламирование препарата не нанесло или не могло нанести вред его конкурентам, субъект не может быть привлечен к ответственности за нарушение конкурентного законодательства и состав распространение информации, вводящей в заблуждение, будет отсутствовать. В таком случае привлечение к ответственности возможно лишь за нарушение законодательства о рекламе, решение о котором должна выносить Госпотребинспекция.

Недобросовестная реклама наносит вред не только и не столько конкурентам, а в первую очередь потребителям.

9. Биологически активные добавки и их влияние на состояние конкуренции на товарных рынках лекарственных средств

В странах СНГ недостаточно развито регулирование регистрации и обращения биологически активных добавок к пище (БАД).

Так, хотя законодательством большинства рассмотренных стран предусмотрена их регистрация, они не относятся к лекарственным средствам и не проходят полного объема соответствующих исследований для подтверждения их качества, безопасности и эффективности. Регистрация БАД по сравнению с лекарственными средствами значительно упрощена, что приводит к большому количеству нарушений, связанных с недобросовестным поведением участников рынка, вводящих потребителей в заблуждение относительно фактических свойств БАД.

Только в Кыргызской Республике БАД отнесены к лекарственным средствам, регистрируются Минздравом Кыргызской Республики, назначаются врачами, а продаются как лекарства только в аптеках.

В Республике Армения БАД и вовсе не подлежат регистрации, а значит, их оборот фактически не регулируется.

Смешиваясь с лекарственными средствами, БАДы необоснованно составляют конкуренцию лекарственным средствам.

Зачастую производители, желая избежать жесткости нормативного регулирования рынка лекарственных средств, преднамеренно инициируют прекращение действия регистрационных удостоверений на лекарственные средства и регистрируют их в качестве БАД. Это вводит в заблуждение потребителей, создает угрозу их жизни и здоровью и содержит признаки недобросовестной конкуренции, так как создает условия для вывода на рынок препаратов, не прошедших необходимые этапы проверки эффективности, безопасности и качества. Так, например, в России часть витаминов, мультиминеральных комплексов, травяных сборов, настоек в настоящее время регистрируется как БАД, а другая часть – как лекарственные препараты, причем в аналогичных дозах содержания действующих веществ.

Встречаются и обратные случаи, когда препарат, будучи по своей сути БАДом, проходит экспертизу и регистрируется в качестве лекарственного средства, безосновательно подтверждая свои якобы лечебные свойства.

Политика продвижения БАДов такова, что потребителям непросто определить, является препарат БАДом или же лекарственным средством: многие покупатели ошибочно считают БАДы лекарственными препаратами, поскольку их часто рекомендуют врачи и они реализуются через аптеки. Присвоение БАДам несуществующих характеристик, характерных для лекарственных средств, формируют ложное впечатление у потребителей о лечебных свойствах БАДов и об отсутствии побочных действий.

В России ограничения на недобросовестную практику распространения биологически активных добавок установлены только в отношении рекламы БАД в средствах массовой информации, хотя распространение БАД зачастую происходит через аптеки и посредством сетевого маркетинга, и покупатель ориентируется на информацию о лечебном эффекте, полученную от недобросовестного врача, фармацевта или сетевого продавца, содержащуюся в инструкции или во вкладыше к упаковке БАД.

Фармацевтические компании также используют схемы формирования «зонтичных брендов», обходя существующий в законодательстве запрет на рекламу рецептурных лекарственных препаратов через рекламу похожих до степени смешения названий и упаковок БАД.

В Республике Беларусь Минздрав проводит согласование рекламных материалов БАД к пище.

На Украине достаточно распространенным является указание в рекламе БАДа необходимости предварительной консультации с врачом перед употреблением БАДа. В виду того, что данное требование согласно украинскому законодательству применяется к лекарственным средствам, потребители, увидев подобное предостережение, зачастую полагают, что рекламируемый товар либо является лекарственным средством, либо имеет определенные лечебные свойства. Чтобы устранить существующую проблему необходимо предусмотреть на законодательном уровне необходимость указывания в рекламе БАДа того, что добавка не является лекарственным средством.

Решением указанных проблем могут стать меры по усилению требований к БАДам, к их рекламе и усиление контроля их регистрации и обращения. Необходимо законодательное урегулирование статуса и вопросов обращения биологически активных добавок, в том числе необходимо:

– ввести процедуру экспертизы торговых названий БАДов, ввести запрет регистрации БАДов с наименованиями, повторяющими наименования лекарств;

– ввести предварительный и выборочный контроль, так как высока вероятность фальсификации БАДов в связи с зачастую необоснованной высокой их стоимостью и отсутствием контроля за их обращением;

– ввести мониторинг безопасности БАДов в процессе обращения, мониторинг побочных действий;

– обязать аптеки размещать на витринах БАДы отдельно от лекарственных препаратов и сопровождать вывеской «Не лекарственные препараты»;

– проводить ревизию инструкций по применению БАДов, вкладываемых в потребительскую упаковку.

Оптовая и розничная торговля лекарственными средствами

1. Характеристика объемов фармацевтических рынков стран СНГ

В соответствии с представленными странами СНГ данными, существует следующее соотношение объемов фармацевтического рынка в государствах Содружества:

Таблица 9. Сравнение приблизительных объемов фармацевтических рынков в странах СНГ по итогам 2011 г. (в розничных ценах), млрд. долл. США

При этом, по данным IMS HEALTH, по итогам 2011 г. по объему розничной торговли лекарственными препаратами в денежном выражении Россия находилась на 8 месте среди ведущих мировых фармацевтических рынков.

Объем потребления лекарственных средств определяется комплексом факторов, таких как общий объем рынка, его развитие, менталитет населения, государственная политика, развитость и привлекательность фармацевтического рынка страны для производителей, их рекламная активность.

Уровень потребления лекарственных средств в странах СНГ с каждым годом растет. Самые высокие показатели среднедушевого потребления лекарственных средств в 2011 г. наблюдались в России, Молдове, Украине, Беларуси и Казахстане.

Таблица 10. Среднедушевое потребление лекарственных препаратов в странах СНГ в 2011 г., долл, в г.

Вместе с тем Россия отстает от среднеевропейского уровня потребления лекарственных препаратов в 3 раза и от уровня потребления в США почти в 6 раз. Однако остальные страны СНГ отстают еще больше. Зато Россия опережает по потреблению лекарственных препаратов на одного человека Бразилию, а большинство стран СНГ опережают по данному показателю Китай.

2. Хозяйствующие субъекты, действующие на рынках оптовой и розничной торговли лекарственными средствами

В соответствии с представленными странами СНГ данными, наибольшее количество оптовых и розничных продавцов осуществляет деятельность в Российской Федерации. Это объясняется географическими особенностями страны. Для обеспечения лекарственными средствами всего населения аптеки создаются в каждом муниципальном образовании (в 2012 г. в России насчитывалось около 25 тыс. муниципальных образований), а многочисленная сеть оптовых компаний обеспечивает медицинские организации и аптеки лекарствами по всей территории страны.

Таблица 11. Количество оптовых продавцов и розничных точек продаж в странах СНГ, ед.

По разным оценкам, в России в 2011 г. действовало около 65 тыс. розничных аптечных торговых точек. Проведенный ФАС России анализ рынка розничной торговли лекарственными средствами вывил в 2012 г. около 37 тыс. аптечных организаций без учета городов Москва и Санкт-Петербург, Чеченской Республики и Республики Ингушетии, а также фельдшерско-акушерских пунктов в сельской местности, которым также разрешен отпуск лекарств. При этом большинство аптечных организаций входит в состав аптечных сетей, в среднем в России в одну аптечную сеть входит 4 аптеки.

В четыре раза меньше розничных точек продаж лекарств зафиксировано на Украине.

В странах СНГ продолжается сокращение доли государственных и муниципальных аптек. В Кыргызской Республике все аптеки являются частными, а в России, Республике Казахстан и на Украине они составляют около 80 %.

Таблица 12. Соотношение частных и государственных (муниципальных) аптечных организаций в 2011 г., %

В России крупным дистрибьюторам приходится поддерживать многочисленную сеть филиалов и представительств, для того чтобы в полной мере обеспечить медицинские организации и аптеки лекарствами на всей территории страны. По данным Росздравнадзора, количество хозяйствующих субъектов, имеющих лицензию на оптовую торговлю лекарственными средствами, составляло в 2012 г. 2,9 тыс. В условиях ужесточения ценовой конкуренции на коммерческом рынке и снизившейся рентабельности отрасли фармдистрибьюторы продолжают проводить политику вертикальной диверсификации, наращивая производство собственных брендов, а также расширяя собственные и покупая другие розничные сети.

Аналогичная тенденция вертикальной интеграции наблюдается и в других странах СНГ, например, в Кыргызской Республике и в Республике Таджикистан. Так, в Республике Таджикистан практически все оптовые субъекты занимаются розничной реализацией лекарственных средств и имеют в своей структуре аптечные склады, аптеки, аптечные пункты и киоски. Наличие собственной розничной сети дает оптовой фирме ряд дополнительных преимуществ. По мнению антимонопольных органов Кыргызской Республики, тенденция вертикальной интеграции может привести к ограничению конкуренции среди аптечных организаций.

Соотношение оптовых и розничных продавцов в странах СНГ, также как и в Европейских странах, имеет значительную разницу. На Украине на каждого оптового продавца приходится около 32 аптечных торговых точек, в России – 22, а в Казахстане и Беларуси оптовики обслуживают в среднем всего по 8–9 точек.

Таблица 13. Количество аптечных учреждений из расчета на одного дистрибьютора в некоторых странах СНГ и ЕС[28]

При этом каждая из аптек может работать одновременно с несколькими дистрибьюторами. Так, в Российской Федерации для отдельных аптечных учреждений и аптечных сетей среднее количество поставщиков составляет около 8 компаний, что связано как с географическими особенностями страны, так и с большим количеством эксклюзивных оптовых продавцов, специализирующихся на поставках лекарственных препаратов отдельных производителей и иными факторами, при которых почти ни один фармдистрибьютор не может обеспечить потребности аптечной сети на 100 %.

Следует, однако, учитывать, что количество действующих лицензий не отражает количество фактически действующих на фармацевтическом рынке оптовых компаний, так как не везде существует система отзыва выданных на определенный срок лицензий организаций, прекративших свое существование или деятельность по оптовой торговле лекарственными средствами. Кроме этого, лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами получают как фарм-дистрибьюторы, так и производители лекарственных средств, что также завышает реальное количество действующих фарм-дистрибьюторов.

3. Барьеры входа на рынки оптовой и розничной торговли лекарственными средствами

Во всех рассмотренных странах СНГ главным барьером входа на рынок является процесс лицензирования фармацевтической деятельности, как оптовых, так и розничных продавцов. При этом лицензионные требования касаются наличия у лицензиатов соответствующей материально-технической базы и квалифицированного персонала еще до начала осуществления деятельности, что требует значительных первоначальных затрат для начала бизнеса при длительном сроке их окупаемости.

Также во всех рассмотренных странах трудности бизнеса связаны со значительной снижающей рентабельность социальной нагрузкой, которую несут оптовые и розничные продавцы, в том числе связанной с государственным регулированием торговых надбавок, а также с требованием поддержания в аптеках минимального ассортимента лекарственных средств и изделий медицинского назначения и пр.

Важнейшим барьером развития конкуренции на фармрынке остаются эксклюзивные соглашения производителей и дистрибьюторов невзаимозаменяемых лекарственных препаратов. Такие соглашения приводят к поддержанию цен не только уникальных препаратов, но и прочих препаратов, включенных в предложение эксклюзивного дистрибьютора.

Еще одной из проблем в оптовом звене фармацевтического рынка является аффилированность части региональных фарм-дистрибьюторов, тесно связанных с различными представителями региональных властей и находящихся фактически вне конкурентного рыночного ПОЛЯ.

Уровень коррупции на локальных рынках, связанных с деятельностью аффилированных с местными властями компаний, участники оптового звена считают одним из рисков развития фармрынка. Кроме того, к рискам относится дальнейшее ужесточение правил ценового регулирования на лекарственные средства, ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия поставщиков на торгах, недостаточная оперативность контрольно-надзорных и правоохранительных органов, реагирующих на поступающие сигналы о признаках нарушений, а также низкий уровень штрафов, не препятствующий тиражированию нарушений.

По мнению участников фармрынков стран СНГ, дополнительными барьерами входа и проблемами развития в розничном звене являются:

• высокие затраты входа на рынок, ведения бизнеса и возникающими у хозяйствующих субъектов финансовыми проблемами, в том числе: значительными первоначальными затратами при длительных сроках окупаемости; временем выхода на рынок; высокими затратами на ведение бизнеса и низкой рентабельностью; нехваткой оборотных средств и трудностями получения кредита;

• высокой арендной платой помещений; затрудненным переводом помещений из жилого фонда в нежилой; высокими ставками тарифов на услуги ЖКХ; существенными тарифами на услуги обслуживающих предприятий; ростом закупочных цен; высокими налогами; информационными и прочими издержками; высокими издержками выхода с рынка;

• значительная социальная нагрузка на аптечные учреждения, снижающая их рентабельность (государственное регулирование цен на лекарственные средства, ответственность аптечных учреждений за качество лекарственных средств, обязанность аптечных учреждений по обеспечению минимального ассортимента лекарственных средств);

• низкая платежеспособность населения, низкая численность и плотность населения отдельных муниципальных образований;

• высокая плотность аптечных учреждений на отдельных территориях и неравномерность их расположения, что влечет за собой неравномерный уровень конкуренции на различных по численности населения рынках;

• преимущества аптечных сетей перед одиночными аптечными учреждениями, преимущества вертикальноинтегрированных хозяйствующих субъектов и преференции отдельным хозяйствующим субъектам; большое количество проверок и запросов информации от государственных органов;

• несовершенство законодательной базы, регулирующей сферу здравоохранения, постоянные изменения подзаконных нормативных правовых актов и отсутствие реальной поддержки аптечных организаций со стороны органов местного самоуправления и органов государственной власти;

• транспортные проблемы (высокий уровень транспортных тарифов и сборов, дополнительные транспортные расходы, связанные с удаленностью сельских аптек от районных и областных центров и основных оптовых поставщиков, повышенные требования фармпродукции к погрузке и условиям транспортировки, включая предотвращение боя вследствие хрупкости, перемерзання для инъекционных и инфузионных растворов, нагрева для практически всех лекарственных форм и т. п.).

В некоторых странах СНГ (например, в Кыргызской Республике) существенным барьером входа на рынок крупных зарубежных производителей и дистрибьюторов является недостаточная емкость рынка, что делает их работу с местными оптовыми и розничными организациями нерентабельной.

4. Доминирующее положение на товарных рынках лекарственных средств и злоупотребление им

Результаты проведенных исследований фармацевтических рынков в странах СНГ свидетельствуют о наличии доминирующих хозяйствующих субъектов во всех сегментах рассмотренных рынков – в оптовом и в розничном.

Так, по итогам проведенного ФАС России анализа рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами по итогам 2010–2011 гг. на локальных рынках в границах муниципальных образований выявлено 1312 хозяйствующих субъектов с признаками доминирования в 96,3 % всех рассмотренных муниципальных образованиях. Доминирующие на рынке розничной торговли лекарственными средствами хозяйствующие субъекты внесены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара с целью осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и экономической концентрацией.

По итогам проведенного Агентством Республики Казахстан по защите конкуренции в 2012 г. анализа рынков розничной реализации лекарственных средств и изделий медицинского назначения выявлено 12 субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на указанных рынках (1,5 % от общего количества действующих субъектов).

Государственной комиссией по защите конкуренции Республики Армения по результатам проведенного исследования на товарных рынках розничной торговли лекарствами 9 аптечных сетей признаны доминантами.

В Республике Таджикистан на розничном рынке из-за слабой предпринимательской активности участники рынка в географических границах расположены неравномерно, и уровень концентрации товарного рынка оценивается высоким в отдельно взятых административно-территориальных делениях.

По результатам проведенного Антимонопольным комитетом Украины в 2012 г. исследования рынков розничной торговли лекарственными средствами было установлено, что из 138 исследуемых региональных рынков на 110 рынках существуют субъекты хозяйствования, которые имеют признаки индивидуального или коллективного доминирования.

Антимонопольным комитетом выдано около 1 500 рекомендаций операторам рынков лекарственных средств с целью предотвращения нарушений конкурентного законодательства, а также возбуждено 29 дел по признакам нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, из них: 17 – по признакам нарушения в виде недобросовестной конкуренции; 8 – по признакам злоупотребления монопольным положением на рынке; 3 – по признакам совершения антиконкурентных согласованных действий органом местного самоуправления; 1 – по признакам совершения антиконкурентных согласованных действий.

Наиболее распространенным «ценовым» нарушением законодательства о защите экономической конкуренции на региональных рынках розничной торговли лекарственными средствами на Украине является злоупотребление монопольным (доминирующим) положением путем установления цен на лекарственные средства, которые невозможно было бы установить при условиях существования значительной конкуренции на рынке. Прежде всего, это касается субъектов хозяйствования, которые реализуют лекарственные средства через аптеки и аптечные пункты, размещенные в медицинских учреждениях. Распространенным «неценовым» нарушением законодательства о защите экономической конкуренции на региональных рынках розничной торговли лекарственными средствами является проявление недобросовестной конкуренции в виде распространения информации, которая вводит в заблуждение потребителей (распространение неправдивой информации о самых низких ценах, сообщение неполных сведений об особенностях реализации товара и скидках на него с замалчиванием отдельных фактов, которые могут существенно повлиять на выбор потребителей и т. д.).

Негативное влияние на развитие конкуренции на региональных рынках розничной торговли лекарственными средствами оказывают органы местного самоуправления, которые предоставляют отдельным субъектам хозяйствования льготы или преимущества при осуществлении их хозяйственной деятельности, что создает неравные условия для конкуренции.

Уровень концентрации оптового рынка лекарств в России, по оценкам экспертов, имеет очевидную динамику роста. В 2011 г. доля ТОП-10 дистрибьюторов составила около 83 %. Доля ведущих дистрибьюторов, входящих в ТОП-3, составила 46 %.

Таблица 14

Концентрация в дистрибьюторском сегменте

Вместе с тем несмотря на значительные объемы реализации лекарственных средств в целом по Российской Федерации, в границах отдельных субъектов Российской Федерации данные компании зачастую не занимают доминирующего положения.

В результате проведеного на Украине исследования были выявлены 4 крупнейших оптовых поставщика лекарственных средств, совокупная доля которых на общегосударственном рынке услуг по поставке оптовых партий лекарственных средств в широком ассортиментном наборе составляет свыше 70 %, то есть эти хозяйствующие субъекты имеют признаки доминирования на указанном товарном рынке.

По результатам проведенного Агентством Республики Казахстан по защите конкуренции анализа рынка оптовой реализации лекарственных средств в географических границах областей республики/города республиканского значения/столицы установлено, что данный рынок характеризуется высокой либо умеренной степенью концентрации (в 8 областях рынки умеренноконцентрированные, в 7 областях – высококонцентрированные, в 1 области – низкоконцентрированный).

В Республике Таджикистан, по данным Антимонопольной Службы при Правительстве Республики Таджикистан, среди оптовых поставщиков лекарственных средств отсутствуют субъекты, занимающие доминирующие положение.

Что касается рынков оптовой реализации конкретных лекарственных средств, то Антимонопольным комитетом Украины в 2012 г. в рамках проведенных исследований выявлены факты реализации тремя производителями, имеющими признаки доминирующего положения на соответствующих рынках, лекарственных препаратов на внутренний рынок по ценам выше цен экспорта или с уровнями рентабельности значительно выше уровней рентабельности установленных ими при реализации продукции на рынках, на которых предприятия находятся в условиях значительной конкуренции. Комитетом возбуждены дела по признакам нарушений законодательства о защите экономической конкуренции в виде злоупотребления монопольным (доминирующим) положением путем установления таких цен, которые невозможно было бы установить при условии существования значительной конкуренции на рынке.

По результатам проведенных ФАС России исследований 12 товарных рынков оптовой торговли инновационными лекарственными средствами, централизованно закупаемыми за счет средств федерального бюджета, а также рынков препаратов инсулина, противовирусных и других препаратов было выявлено доминирующее положение хозяйствующих субъектов, входящих в группы лиц крупнейших международных фармацевтических компаний: ООО «Ай Эйч Си Си» и ООО «Джонсон&Джонсон» (Johnson&Johnson, Janssen-Cilag International N.V., Бельгия); ООО «Галена Фарма» (Teva Pharmaceutical Industries Ltd, Израиль); компания F. HOFFMANN-La Roche Ltd (Швейцария) и ЗАО «Рош-Москва»; ООО «Новартис Фарма» (Novartis Pharma Stein AG, Швейцария); ООО «Никомед Дистрибьюшн Сентэ» (Nycomed Holdings A/S, Швейцария); ЗАО «АО Шеринг» (Schering AG, Германия); ЗАО «Астеллас Фарма» (Astellas Pharma GmbH, Германия); ООО «Ново Нордиск» (Novo Nordisk A/S, Дания); компания ELILILLYVOSTOK S.A. (Швейцария).

Судами подтверждена законность решений ФАС России о включении крупных международных фармацевтических компаний в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, а также подтверждена правильность методики определения ФАС России продуктовых границ рынков с учетом специфики товарных рынков лекарственных препаратов, а также особенностей потребления таких товаров. Решения судов указывают на специфику определения продуктовых границ на рынках лекарственных препаратов, когда выбор за потребителя осуществляет врач, который не является покупателем.

ФАС России выявлено, что на российском рынке крупные производители и дистрибьюторы лекарственных средств и медицинских изделий получают преимущества путем создания впечатления эксклюзивности и невзаимозаменяемости товара и стимулирования спроса на него посредством внесения незначительных изменений в нормативную документацию на товар с последующим акцентированием различий и излишней детализации в аукционной документации измененных характеристик и свойств товара, которым соответствует только товар этой компании, и формирования условий поставок, которые могут быть выполнены только определенной компанией (например, манипулирование объемами и сроками поставок). Вместе с тем формирование компанией эксклюзивного положения своего товара ведет к ее признанию Федеральной антимонопольной службой доминирующей на рынке.

Позиция ФАС России заключается в необходимости предоставления доминирующими на рынке компаниями недискриминационного доступа к своим товарам, а также в необходимости исключения требований к покупателям (дистрибьюторам), носящих субъективный характер, так как такие требования дают возможность фармкомпании-монополисту необоснованно отказывать или уклоняться от заключения с покупателями договоров купли-продажи. С целью устранения эксклюзивности вертикальных отношений и для снижения рисков проведения антимонопольных расследований ФАС России предлагает доминирующим на рынке компаниям сформировать коммерческие политики, содержащие: ясные, считаемые, достижимые и администрируемые требования к потенциальным (действующим) контрагентам; описание процедуры принятия решений (порядок принятия решений, ответственные лица, сроки, фиксация решений, хранение) о заключении или отказе в заключении коммерческих договоров с контрагентами; порядок уведомления о принятом решении (письменное уведомление, регистрация переписки). Коммерческие политики должны быть доступны для сведения всем потенциальным контрагентам (дистрибьюторам) доминирующих компаний.

5. Запрещенные горизонтальные соглашения (картели)

Горизонтальные соглашения (картели), то есть соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, запрещены национальными законами России, Украины, Республики Казахстан, Армения и Кыргызской Республики. При этом законодательство Украины и Кыргызской Республики не отделяет соглашения от согласованных действий хозяйствующих субъектов.

В Кыргызской Республике запрещаются и признаются недействительными полностью или частично достигнутые в любой форме соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции, за исключением случаев, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект превышает негативные последствия от соглашений (согласованных действий).

В России предусмотрена уголовная ответственность за заключение запрещенного горизонтального соглашения (лишение свободы на срок до 7 лет).

В то же время запрет горизонтальных соглашений в России не распространяется на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В Республике Казахстан так же, как и в России, запрет на горизонтальные соглашения не распространяется на соглашения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

При этом горизонтальные соглашения признаются допустимыми, если они не накладывают на субъектов рынка ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения целей этих соглашений, и не создают возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, и если субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:

– содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров производства сторон на мировом товарном рынке;

– получение потребителями соразмерной части преимуществ (выг.), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.

Законодательство Украины предусматривает исключения из общего запрета на совершение антиконкурентных согласованных действий, согласно которым не запрещаются согласованные действия малых и средних предпринимателей, которые не приводят к существенному ограничению конкуренции, способствуют повышению конкурентоспособности малых и средних предпринимателей, не ограничивают доступ на рынок других хозяйствующих субъектов, не приводят к экономически необоснованному повышению цен или дефициту товаров, а также не запрещаются согласованные действия в области прав интеллектуальной собственности и согласованные действия, соответствующие типовым требованиям, установленным Антимонопольным комитетом Украины, если об этом прямо указано в решении Комитета об установлении этих типовых требований. Кроме того исключением могут быть согласованные действия, если участники докажут, что они способствуют совершенствованию производства, приобретению или реализации товара, технико-технологическому, экономическому развитию, развития малых и средних предпринимателей, оптимизации экспорта или импорта товаров, разработке и применению унифицированных технических условий или стандартов на товары, рационализации производства, при условии что эти согласованные действия не приводят к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в значительной его части.

В России в 2011–2012 гг. Федеральной антимонопольной службой была проведена проверка наличия сговоров между участниками государственных торгов на поставку лекарственных средств в рамках федеральных программ «Семь нозологий» и «Туберкулез» в 2008–2009 гг. По результатам расследований нарушившими антимонопольное законодательство были признаны такие крупнейшие фармдистрибьюторы, как компании «РОСТА», «Протек», «Р-Фарм» и «Ирвин-2».

В связи с отсутствием прямых доказательств картельных соглашений, заключенных в устной форме, антимонопольному органу приходилось опираться только на косвенные доказательства вины (специфическое поведение фармацевтических компаний, неявка на аукцион, намеренно пассивная позиция во время аукциона и пр.). Вместе с тем арбитражные суды подтвердили выводы ФАС России о наличии картелей.

В Республике Молдова Советом по конкуренции выявлен картельный сговор на аукционах по закупке инсулина в 2009 и 2010 г. между двумя претендентами, предлагавшие свою продукцию по идентичным ценам. До 2007 г. в Республике Молдова был только один импортер инсулина. Когда на рынке появился второй импортер, первый сначала значительно снизил цену на инсулин, а на следующий г. конкуренты вступили в сговор, установив идентичные гораздо более высокие цены. Верховный суд вынес решение в пользу Совета по конкуренции.

6. Недобросовестная конкуренция на товарных рынках лекарственных средств

К актам недобросовестной конкуренции антимонопольным законодательством России, Украины и Казахстана относится:

• распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (на Украине – дискредитация хозяйствующего субъекта другим хозяйствующим субъектом);

• введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (на Украине более широкий состав нарушения – распространение информации, вводящей в заблуждение);

• некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

За указанные выше нарушения предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере:

• от 12 тысяч до 20 тысяч рублей на должностных лиц и от 100 тысяч до 500 тысяч рублей на юридических лиц – в России;

• до 5 % дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) субъекта хозяйствования за последний отчетный год, предшествующий году наложения штрафа – на Украине;

• от 84 тысяч до 101 тысячи рублей на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства; от 337 тысяч до 505 тысяч рублей на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства – в Казахстане.

Так, например, Кировским и Татарстанским управлениями ФАС России установлены факты введения в заблуждение относительно цен, по которым аптеки реализовывали свою продукцию. Согласно вывескам, продукция реализовывалась по оптовым ценам, что не подтвердилось по факту исследования материалов дел. Цена была названа одним из потребительских свойств товара.

Кроме того, к актам недобросовестной конкуренции законодательство России и Казахстана относит также продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

В России такое нарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 20 тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц – от 0,01 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 тысяч рублей.

На Украине – штраф в размере до 5 % дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) субъекта хозяйствования за последний отчетный год, предшествующий году наложения штрафа.

Агентством Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) в 2010 г. было проведено расследование в отношении Комитета контроля медицинской и фармацевтической деятельности Министерства здравоохранения Республики Казахстан (далее – Комитет) по фактам антиконкурентных действий государственных органов в части предоставления отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, или создания неблагоприятных или дискриминационных условий деятельности по сравнению с конкурентами, что является нарушением антимонопольного законодательства.

Основанием для проведения расследования в отношении Комитета послужило обращение российского ЗАО «Простанорм». В своем обращении заявитель указывал на факты недобросовестной конкуренции со стороны АО «Химфарм» (Казахстан) в части незаконного использования товарного знака «Тетралгин», принадлежащего ЗАО «Простанорм», а также действий Комитета по незаконной выдаче АО «Химфарм» регистрационного удостоверения на лекарственное средство «Тетралгин».

В ходе расследования со стороны Комитета установлены факты нарушения процедуры государственной регистрации лекарственных средств, а также непринятия необходимых мер для признания утратившим силу регистрационного удостоверения на лекарственный препарат «Тетралгин», ввиду прекращения действия лицензионного договора, заключенного ранее между АО «Химфарм» и ЗАО «Простанорм». В связи с чем, Агентством было принято решение о вынесении в отношении Комитета предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства. Во исполнение данного предписания Комитетом устранены допущенные нарушения путем издания приказа об отзыве регистрационного удостоверения лекарственного средства «Тетралгин».

Выводы и предложения

Основные выводы по результатам проведенного обзора практик регулирования обращения лекарственных средств и вопросов развития конкуренции на фармацевтических рынках государств-участников СНГ.

Конкуренция на фармацевтических рынках стран СНГ развита недостаточно. Большое количество зарегистрированных в странах лекарств (по данному показателю лидером является Россия) недостаточно влияет на уровень конкуренции на фармрынках.

Сложности развития конкуренции на фармацевтических рынках стран СНГ объясняются не всегда эффективным государственным регулированием рынка лекарств, большой долей участия государства в качестве субъекта хозяйствования на данных рынках и возникающим в связи с этим конфликтом интересов в сфере регулирования фармацевтических рынков, который ведет к созданию дискриминационных условий для различных участников рынков, участием врачей в формировании спроса и предложения лекарственных препаратов, высокими барьерами входа на фармацевтические рынки и высокой социальной нагрузкой, которую несут субъекты хозяйствования (лицензирование, контроль качества и обращения, регулирование ценообразования, требования к ассортименту и т. д.).

Дополнительными факторами, влияющими на состояние конкуренции на рынках лекарственных средств стран СНГ являются высокая импортозависимость готовых препаратов и фармацевтического сырья, эксклюзивные соглашения транснациональных фармкомпаний и дистрибьюторов, развитие вертикально-интегрированных структур, действующих по всей цепочке от производства или импортера до аптек, несовершенство системы мер, принимаемых государствами по сдерживанию роста цен на лекарства, ограничение конкуренции на государсвтенных торгах, отсутствие прозрачности формирования ограничительных перечней препаратов, незаконные административные барьеры и создание дискриминационных условий для различных участников рынков, незаконное использование биологически активных добавок (БАДов) как лекарств и др.

В странах СНГ наблюдается тенденция локализации иностранными фармкомпаниями конечных стадий производства своих препаратов, создания совместных предприятий для повышения доступа к госзакупкам и использования преференций национальных производителей.

Большинство государств-участников СНГ пока не присоединились к международным правилам производства лекарственных средств (GMP), в связи с чем на фармацевтических рынках этих стран наблюдается разный уровень затрат на производство лекарственных препаратов производителей, соблюдающих и не соблюдающих GMP, неконкурентоспособность на мировом рынке отечественных производителей, не соблюдающих GMP, так как их лекарства могут экспортироваться только в развивающиеся страны, манипуляции критериями качества продукции со стороны недобросовестных производителей и ограничение конкуренции.

Отсутствие в национальных нормативных правовых актах понятия и четких критериев определения взаимозаменяемости лекарственных средств остается центральной проблемой развития конкуренции на фармацевтических рынках стран СНГ. В основном, назначение препаратов, выписка и закупка для государственных нужд определяется в странах СНГ лечащими врачами по своему усмотрению, в то время как во многих странах мира лекарственные препараты, имеющие одинаковые международные непатентованные наименования, автоматически признаются взаимозаменяемыми.

Все антимонопольные органы Содружества, представившие информацию об основных проблемах развития конкуренции, выделяют эту проблему как наиболее важную.

Необходимо:

• Снятие необоснованных барьеров при регистрации лекарственных средств, упрощение регистрации воспроизведенных лекарственных препаратов, особенно по тем международным непатентованным наименованиям, в рамках которых зарегистрировано только одно торговое наименование, а также признание международных клинических исследований и в отдельных случаях сертификатов, выданных FDA и ЕМА.

• Установление прозрачного порядка формирования перечней лекарственных препаратов и периодичности их обновления, а также исключение из перечней указания на конкретные торговые наименования, лекарственные формы и дозировки, указывающие на препараты отдельных производителей.

• Совершенствование практики проведения государственных торгов на закупку Практика показывает, что конкурентная борьба на фармацевтических рынках стран СНГ ведется в основном не за выбор потребителя, а за наибольшее влияние на лиц, принимающих решения о назначении лекарственных препаратов, стремиться к их централизации.

• Для препаратов, обращаемых на конкурентных рынках (имеющих аналоги), перейти от системы государственных закупок и жесткого административного регулирования цен к системе лекарственного возмещения, что будет стимулировать конкуренцию и снижение цен внутри групп взаимозаменяемых препаратов, включенных в систему.

• Совершенствование патентной системы с целью уменьшения последствий необоснованно выданных патентов, приводящих к искусственному продлению монопольного положения отдельных компаний, в том числе: ужесточение критериев патентоспособности, ограничение выдачи патентов на открытие любого нового свойства или нового применения уже известного вещества; рассмотрение возражений, препятствующих выдаче патента; использование института принудительного лицензирования – выдача разрешений (принудительных лицензий) для производства запатентованных фармацевтических продуктов с целью решения проблем общественного здравоохранения.

• Законодательное урегулирование статуса и вопросов обращения на территории государств – участников СНГ биологически активных добавок, воспринимаемых населением в качестве аналогов лекарственных препаратов, обладающих терапевтическим эффектом.

• Создание информационной платформы необходимо для размещения информации об оптовых и розничных ценах на лекарства в разных странах с целью использования этих данных в рамках государственного регулирования цен на лекарства, формирования начальных (максимальных) цен контрактов, выявления необоснованно завышенных цен на конкретные препараты, а также автоматизации проведения соответствующих сравнительных исследований.

Антимонопольным органам государств Содружества необходимо проводить совместные расследования в отношении деятельности транснациональных фармацевтических компаний.

Следует отметить, что в настоящее время основное внимание антимонопольных ведомств стран СНГ уделяется вопросам государственных закупок лекарственных средств и формирования цен на препараты. Однако снижение цен и достижение экономии бюджетных средств невозможно без создания конкурентных условий на фармацевтических рынках через решение основополагающего вопроса взаимозаменяемости лекарственных средств на всех этапах их обращения.

notes

Примечания

1

Д.С. Епишкин, Т.Д. Коломиец Конкурентное поведение, изд. Экономика Москва, 2013 г.

2

См. URL: http://fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_51193.html Дата обращения^ 2.04.14.

3

Мартыненко Г.И. «Законодательная эстафета защиты конкуренции»// Экономика и право. 2014. № 1. – С. 5.

4

См.: Федеральный закон от 26.07. 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (от. 5).

5

См.: Федеральный закон от 26.07. 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 8).

6

Один из авторов данного учебного пособия (Мартыненко Г.И.), работая в антимонопольном ведомстве, была членом конкурсной комиссии по закупкам для нужд армии, считает вышеприведенный ниже пример весьма важным для развития конкурентных отношений на продовольственных рынках).

7

В понятие «слияние» входит: (а) слияние двух и более независимых компаний, (б) создание функционально достаточного совместного предприятия (при определенных условиях), (в) приобретение контроля над всей или частью другой компании. Под приобретением контроля понимается наличие прав, соглашений или других средств, использование которых позволяет оказывать решающее влияние на компанию, в частности посредством:

(а) обладания правами на полное или частичное использование активов другой компании;

(б) права или договора, оказывать определяющее влияние на состав, голосование и решения исполнительных органов компании.

8

Собрание законодательства РФ, 14.01.2013, № 2, ст. 110.

9

Кулик Я. «Что нужно для защиты от монополий и картелей»// Конкуренция и право. № 5, 2013. – С. 17.

10

Цариковский А.Ю. «Перспективы развития антимонопольного регулирования»// Российское конкурентное право и экономика. 2013. № 3. – С.7.

11

Юдина С. «Взыскание убытков и коллективные иски в антимонопольном праве»// Конкуренция и право. 2013.№ 5. – С.22.

12

Цариковский А.Ю. «Перспективы развития антимонопольного регулирования»//Российское конкурентное право и экономика.2013. № 3. – С.7.

13

Законопроект № 133974-6 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», внесен депутатами Аршбой О.И., Старшиновым М.Е., Агузаровым T.K., Галимардановым М.М., Поповым С.А.

14

См. Цариковский А.Ю. «Перспективы развития антимонопольного регулирования» // Российское конкурентное право и экономика. 2013. № 3. – С. 1.

15

Текст документа URL: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/havana_e. pdf

16

Текст документа URL: http://eulaw.ru/content/2001

17

Текст документа URL: http://www.eurotreaties.com/amsterdanntreaty.pdf

18

Текст документа URL: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200203/ ldselect/ldeucom/142/142.pdf

19

Журнал «Закон», № 7, 1999.

20

Сломан Дж. Экономикс. СПб, 2005. – С. 379.

21

Коломийченко О.В. Пресечение недобросовестной конкуренции. Опыт, проблемы, правонарушительная практика. СПб, 2005. – С. 5.

22

Там же. – С.7.

23

Вилкова Н. Регламентирование недобросовестной конкуренции в праве Франции // Хозяйство и право. 1995. № 4. – С. 15.

24

Текст документа URL: http://www.evrazes.com/docs/view/69

25

Опубликован http://www.eurasiancommission.org/ru/

26

Ст. 15. Закон Республики Казахстан от 25.12.2008 г. № 112-IV «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (в ред. от 07.03.2014 г.) // Казахстанская правда от 30 декабря 2008 г. № 294–295 (25741 -25742).

27

Казахстанская правда от 30.12.2008 г. № 294–295 (25741 -25742).

28

Источники: данные по СНГ представлены антимонопольными органами стран СНГ, данные по ЕС – из доклада «Wholesale Pharmacy Data in Selected Countries, 2007» компании «Indecon».

Table of Contents

Г. И. Мартыненко, И.П. Мартыненко Правовая защита конкуренции: учебное пособие

Предисловие

Принятые сокращения

Введение

Глава 1 конкурентная политика в рыночной экономики

1.1. Типология товарных рынков

1.2. Олигополия, монополия, естественная монополия регулирования деятельности субъектов естественных монополий

1.3. Сущность и виды конкуренции

Глава 2 законодательство, направленное на защиту конкуренции

2.1. Международный опыт защиты конкуренции

2.1.1. США

2.1.2. Германия

2.1.3. Франция

2.1.4. Венгрия

2.1.5. Китай

2.1.6. О подготовке специалистов по конкурентному праву

2.2. История создания российского законодательства по защите конкуренции в России

2.2.1. Система антимонопольных органов (ФАС РФ и ТУ ФАС)

2.2.2. Функции и полномочия антимонопольных органов

2.2.3. Совершенствование правового регулирования защиты конкуренции

2.2.4. Структура Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон)

Глава 3. Понятие и виды монополистической деятельности

3.1. Злоупотребление доминирующим положением (от. 10 Закона о защите конкуренции)

3.2. Соглашения или согласованные действии в хозяйствующих субъектов (ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции)

Глава 4 Недобросовестная конкуренция

4.1. Понятие и виды недобросовестной конкуренции (ст. 14 Закона о защите конкуренции)

4.2. Пресечение недобросовестной конкуренции (примеры из практики антимонопольных органов)

4.3. Роль рекламного законодательства в защите от недобросовестной конкуренции

Глава 5 законодательные запрещения, налагаемые на органы власти и управления

5.1. Неправомерные действия органов власти, ограничивающие конкуренцию (ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции)

5.2. Примеры рассмотрения дел по антиконкурентным действиям органов власти

Глава 6 «защита конкуренции в сфере выполнения работ, закупок товаров и оказания услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ст. 17 Закона о защите конкуренции)

6.1. Запрет антиконкурентных действий при проведении закупок (ст. 17 Закона о защите конкуренции)

6.2. Закон о контрактной системе (контролирующая функция ФАС РФ в реализации Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции)

6.3. Особенности заключения договоров с финансовыми организациями (Ст. 18 Закона о защите конкуренции)

6.4. Антимонопольное регулирование государственной помощи

Глава 7 контроль за экономической концентрацией

7.1. Концентрация в условиях глобализации рынков

7.2. Антимонопольное регулирование процессов экономической концентрации

7.3. Предварительный и последующий контроль экономической концентрации

Глава 8 ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

8.1. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

8.2. Уголовно правовая защита конкуренции

Глава 9 Тенденции развития антимонопольного законодательства (международный и российский опыт)

9.1. Корректировка российского законодательства

9.2. Правовое регулирование конкуренции в международной сфере

Глава 10 Адвокатирование конкуренции – фактор эффективного развития конкурентной среды

10.1. Российский опыт

10.2. Международный опыт

Заключение

Список литературы

Приложения

Вопросы к зачету

Примеры тестов для контроля знаний

Приложение 1

Приложение 2

Развитие конкуренции на рынках лекарственных средств государств – участников СНГ

Проблемы обращения лекарственных средств

Оптовая и розничная торговля лекарственными средствами

Выводы и предложения

Примечания

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28