Annotation

В монографии рассматриваются различные грани «мягкого права» как актуальной правовой концепции. Анализируются причины появления и роста «мягко-правовых» инструментов, их классификация, исторические корни «мягкого права», его понятие, признаки и соотношение с «жестким правом», преимущества и недостатки, а также роли и функции в системе регулирования социальных взаимодействий. Децентрализация и деформализация правообразования рассматриваются как предпосылки для концептуализации «мягкого права». Обсуждается возможность переноса «мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем. Предназначается научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам гуманитарных вузов и специальностей, а также всем, кто интересуется проблемами современной политики и права.

- А. В. Демин

- «Мягкое право»: коммуникативный подход

- Введение

- 1. Причины появления концепции «мягкого права» в современном правовом дискурсе

- 2. Исторические корни и генеалогические предшественники «мягкого права»

- 3. Децентрализация и деформализация правообразования как предпосылка для концептуализации «мягкого права»

- 4. Бинарный подход против относительной нормативности

- 5. К вопросу о понятии «мягкого права»

- 6. Hard law — soft law — non-law: общие признаки и критерии разграничения

- 7. Выбор «мягкого права» для урегулирования международных отношений

- 8. Классификация «мягко-правовых» инструментов

- 9. Юридическое и неюридическое «мягкое право»

- 10. Функции «мягкого права» в системе социального регулирования

- 11. Перенос «мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем

- Заключение

- Приложение

- Об эволюции исследований «мягкого права»

- О децентрализации и деформализации правообразования

- О бинарном подходе и относительной нормативности

- О понятии и признаках «мягкого права»

- О соотношении «мягкого» и «жесткого» права

- О причинах обращения к «мягкому праву»

- О юридическом «мягком праве»

- О функциях «мягкого права» в системе социального регулирования

- О конкретных примерах «мягко-правовых» инструментов

- Библиографический список литературы

- Литература на русском языке

- Литература на иностранных языках

- Примечания

А. В. Демин

«МЯГКОЕ ПРАВО» В ЭПОХУ ПЕРЕМЕН: ОПЫТ КОМПАРАТИВНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

«Мягкое право»: коммуникативный подход

В 70-х годах прошлого века в научных работах, методических материалах, политических документах западноевропейских авторов и даже в правовых актах появился термин «мягкое право» в применении прежде всего к международно-правовым отношениям и к регуляторному инструментарию гармонизации законодательства государств — членов ЕС, но затем он стал употребляться в гораздо более широком контексте. Этим термином обозначают: резолюции и коммюнике различных международных организаций, разнообразные международные стандарты, различные руководства и рекомендации по соблюдению фундаментальных прав, декларации, кодексы лучшей практики. Причем сегодня этот термин используют не только в международных отношениях, но и во внутригосударственных. В юридически обязывающих документах, международных договорах, давно уже используют технику так называемого «best effort language»: когда по какому-то вопросу не удается договориться об обязательствах, но есть потребность в документальной фиксации серьезности намерений. Такие положения юридически обязывающих документов теперь тоже называют «мягким правом», причем «юридическим мягким правом» (Legal Soft Law) в противовес тем положениям, которые содержатся в документах и сборниках, не являющихся юридически обязательными (non-Legal Soft Law).

Все эти регуляторные инструменты существовали и раньше, задолго до появления термина «мягкое право», ими пользовались, но никому не приходило в голову обозначать их одним общим термином, а в последние 30–40 лет такой термин появился. Термины не возникают сами по себе — появление новых понятий довольно строго контролируется бритвой Оккама «entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem», т. е. «не следует умножать понятия сверх необходимости». Конечно, бритва Оккама — это не жесткое правило, а всего лишь методологический прием, фиксирующий презумпцию, однако опыт показывает, что новые понятия если и возникают без необходимости, то, как правило, быстро себя изживают. А «мягкое право», однажды появившись, живет в дискурсе уже давно, и эта книга прекрасно иллюстрирует, если можно так выразиться, экспансию мягкого права во все более широкий круг отношений. Это означает, что появилась реальная потребность в новом понятии.

Возникает естественный вопрос — для чего? Какая потребность правового дискурса вызвала к жизни понятие, охватывающее собою все перечисленные выше регуляторные инструменты? Почему дискурсу оказалось недостаточно таких категорий, как «международный стандарт» или «кодекс лучшей практики», «декларация» и т. д., но потребовалось понятие, общее для всех подобных документов? Что такое хотят сказать друг другу участники современного правового дискурса, когда используют этот термин, чего они не могли выразить, пока его не было?

К этой группе вопросов добавляется еще одна группа. Почему в этом термине использовано слово «право»? Ведь, на первый взгляд, использование этого слова в новом термине вносит в дискурс неопределенность. Если оставить в стороне дискуссии, ведущиеся в сфере философии права, то для обычных людей понятие «право» вполне однозначно и определенно. Для чего «раскачивать» этот давно устоявшийся и прекрасно работающий в дискурсе термин? Ведь, когда мы говорим «право», «правовая система», наш собеседник прекрасно понимает, что именно мы хотим ему сказать.

Ответ на вторую группу вопросов напрашивается сам. Мягкое право — это такой регуляторный инструмент, который во всем похож на обычное право, но государства не рассматривают его нормы как обязывающие. Причем все остальные атрибуты права, в том числе и обязательность для участников оборота, в мягком праве имеются. Слово «право» в этой конструкции как раз и подчеркивает данное обстоятельство. Далее в этой книге довольно подробно рассмотрен вопрос об обязательности норм мягкого права, и я, естественно, не стану здесь «отнимать хлеб» у автора. Таким образом, говоря в терминологии Г. Л. А. Харта, в мягком праве отсутствует «правило признания»1, а более точно — «правило признания официальными лицами государства». В связи с этим возникает масса вопросов — о правовой определенности, об отграничении от других социальных регуляторов и т. д., а в конечном итоге и о верховенстве права. Все возникающие проблемы я сейчас также не стану перечислять, так как их подробный обзор имеется в книге. Но, несмотря на то что эти вопросы пока еще ждут своего ответа, во всяком случае ясно, что термин «мягкое право» выводит правовой — именно правовой — дискурс за рамки государства в его Вестфальском понимании, а значит, и за рамки суверенитета. Поэтому многие являются категорическими противниками использования данного термина в правовом дискурсе, и в книге подробно рассмотрена в том числе и эта аргументация.

Итак, сама конструкция термина, использование в нем слова «право» с прилагательным «мягкое» подсказывает нам один из возможных ответов на первый вопрос о том, какая потребность дискурса вызвала его к жизни. Наше представление о праве меняется. Неразрывная связь правовой системы с государством и с суверенитетом, характерная для государственно-правовых систем Вестфальского типа, постепенно отходит в прошлое. Мы перестаем рассматривать право как инструмент государства, с помощью которого оно поддерживает в обществе порядок, социальный мир и направляет общество к новым, светлым целям. В начале 1970-х годов тезис Олега Эрнестовича Лейста «Право — это язык, которым государство разговаривает с народом»2 кое-кем в мире еще разделялся, но сегодня широкое распространение инструментов мягкого права подрывает такой взгляд на взаимодействие государства и права.

В этой парадигме будущим правовой системы является ее полицентричность. Создавать право в ней будут конкурирующие друг с другом центры регулирования^3. Правда, не совсем понятно, как будет организована эта конкуренция и почему государство не будет всегда ее выигрывать. Пока действительно имеются примеры, когда государство сознательно воздерживается от регулирования в пользу негосударственных инструментов, но это добрая воля государства^4. Однако если подобная конкуренция широко распространится, то для нее потребуются правила. Каким образом могут быть созданы такие правила и на чем они могут быть основаны — это пока также один из нерешенных вопросов. Вопросов в такой парадигме видения будущего права, как мы видим, больше, чем ответов.

Есть и другой возможный ответ на вопрос о том, для чего дискурсу потребовался новый термин, общий для всех регуляторных инструментов, не признаваемых государствами правовыми, т. е. юридически обязывающими. Уже давно замечено, особенно в гражданском и торговом праве, что основные правила, которыми регулируется оборот, очень похожи практически во всех правопорядках. Даже мусульманский фикх использует для регулирования гражданского оборота правила, во многом схожие с правилами европейского права. Конечно, правовые предписания, относящиеся, например, к договорам, в разных правовых системах различаются. Скажем, между фикхом и Французским гражданским кодексом этих различий существенно больше, чем тех же различий между ФГК и Германским гражданским уложением, но они вполне сопоставимы с различиями в регулировании договоров между континентальными правовыми системами и англо-американским общим правом. Однако во многом все правовые предписания, регулирующие частное право, похожи, так как везде очень похож гражданский оборот^5.

Мы знаем, как давно уже Европа стремится получить общеевропейское гражданское право. Еще в Средние века такую роль выполняло jus commune. Сегодня эта работа продолжается. Сначала Беале и Ландо разработали «Принципы европейского договорного права», теперь вышли «Модельные правила европейского частного права» (DCFR). Международная торговая палата (УНИДРУА) давно уже выпустила «Принципы международных коммерческих договоров» и регулярно их обновляет. Все перечисленные сборники правил содержат то общее, что есть в регулировании частного права во всех правовых системах. Точнее, они содержат то общее, каким мы бы хотели его видеть. То есть это, если так можно выразиться, сердцевина, ядро частного права. И, конечно, эти сборники являются типичными примерами мягкого права. При этом каждая правовая система конкретного государства привносит в частное право свои национальные особенности. Иногда бывает, что правовая система не содержит нужной нормы, а в «ядре» она есть, и тогда суды охотно привлекают эти мягко-правовые нормы к решению попавшегося им сложного спора.

Аналогичный процесс уже лет 40 идет в сфере регулирования финансовых рынков. Группа международных неправительственных организаций, действующая на базе Банка международных расчетов (Базельский комитет по банковскому надзору, Международная ассоциация страховых надзоров, Международная ассоциация комиссий по ценным бумагам и др.), выпускает разнообразные стандарты регулирования финансовых рынков и постоянно их обновляет, изучает их применение, комментирует. При этом каждая страна имплементирует эти стандарты в свою правовую систему в той степени и с теми особенностями, которые считает нужным. Эти стандарты, также мягко-правовые, можно рассматривать в качестве «ядра» регулирования соответствующей сферы^6.

Похожая ситуация и в международном налоговом праве. Модельная конвенция ОЭСР по налогам на доход и на капитал и особенно Комментарии к ней, имеющие очевидно мягко-правовой характер, давно используются всеми странами — членами ОЭСР в качестве «ядра» международного налогового права, с помощью которого суды разрешают сложные налоговые споры, связанные с соглашениями об избежании двойного налогообложения, которые и «моделирует» эта конвенция^7.

Полагаю, эти примеры можно не продолжать. Мы видим, что мягко-правовые инструменты часто используют в качестве «ядра регулирования» в какой-либо сфере. Опираясь на эту закономерность, можно дать такой ответ на вопрос о том, зачем правовому дискурсу понадобился термин «мягкое право». Он нужен для того, чтобы показать, что в праве идут процессы создания в конкретных сферах регулирования таких «ядер», которые хотя и не являются юридически обязывающими, но их следует в целом придерживаться, хотя национальные особенности регулирования вполне допустимы. Именно для того, чтобы обозначить общий «сердцевинный» характер таких инструментов, и предложен новый термин. Право, согласно такому взгляду на него, состоит как бы из двух частей: общего мягкого ядра и твердой национальной оболочки в каждой сфере регулирования. Это же рассуждение справедливо и для «best effort language» в договорах. Договор, согласно изложенной парадигме, также состоит из двух частей: мягких общих принципов и намерений и твердых, юридически обязывающих положений. При этом мягкая часть договора, хотя и не снабжена иском и не влечет юридической ответственности, тем не менее, обязательна для сторон именно как «best effort», т. е. стороны должны прилагать максимальные усилия к ее исполнению. Похожие рассуждения можно привести и для внутригосударственного мягкого права — предоставляю эту возможность самим читателям.

Мы рассмотрели два возможных ответа на вопрос о том, для чего в правовом дискурсе появился термин «мягкое право». Оба эти ответа показывают, что появление данного термина свидетельствует не о возникновении какого-то нового феномена, а об изменении наших взглядов на само право. При этом мы видим, что проблем и вопросов, которые порождает это изменение, очень много. Дальнейшие исследования этих проблем, изучение вопроса о том, вписываются ли подобные изменения в ту или иную систему ценностей, — вот, полагаю, одно из магистральных направлений современной правовой науки.

Любому, кто выберет для своих «штудий» это направление, придется вначале одолеть огромный массив имеющейся литературы по мягкому праву. Причем, как правило, эта литература на английском языке, а российские юристы, в основной своей массе, пока не слишком свободно им владеют. Данная книга — неоценимый помощник и путеводитель по этой литературе.

В книге очень подробно рассмотрены большинство из доступных нам работ по мягкому праву за последние 25 лет. Представлены и сопоставлены одна с другой основные имеющиеся теории о происхождении и функциях мягкого права. Множество проблем, которые, как мы видим, возникают в связи с появлением этого термина в дискурсе, в книге сформулированы и основные аргументы «за» и «против» рассмотрены. В общем, эта книга — прекрасный и глубокий аналитический и сравнительный обзор литературы по мягкому праву. Для любого, кто решил заняться этой проблематикой, она сэкономит много времени, необходимого для знакомства с уже имеющимися разработками. Большие куски из опубликованных работ, содержащие основные идеи, циркулирующие в этой сфере знаний, приведены в приложениях с переводом их на русский язык.

Я очень рекомендую эту книгу тем, кто решил всерьез заняться мягким правом, тем, кого интересует будущее того социального механизма, который мы сегодня привычно называем правом, тем, кто хочет попасть в первые ряды исследователей современной правовой науки.

Юрий Борисович Фогельсон,

доктор юридических наук, профессор

кафедры публичной политики Национального

исследовательского университета

«Высшая школа экономики»,

Москва, январь 2015 г.

Введение

В исследовательской работе нередко бывает так, что тема, которая изначально планировалась лишь как вспомогательная, не основная, в дальнейшем захватывает ученого настолько, что становится самостоятельным объектом научного анализа. Нечто подобное произошло и со мной в отношении «мягкого права». Эта тема возникла во время многолетней работы над проблемами неопределенности в праве и неожиданно увлекла меня, превратившись в своеобразную mania persecutionis. Отчасти это было похоже на наваждение.

Впоследствии я понял, что дело здесь в самой концепции мягкого права. Зародившись во второй половине XX века, она буквально «взорвала» изнутри академическое сообщество. Начиная с 70-х годов прошлого века этот феномен прочно занял место актуальной (подчас — с элементами провокативности) тематики в правовом дискурсе зарубежных стран. Все эти годы разворачивается активная и подчас достаточно эмоциональная дискуссия о природе феномена «мягкого права» и признании его в качестве оригинального регулятора социальных взаимодействий. Идею «мягкого права» можно смело назвать одной из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Сотни убежденных сторонников и не менее убежденных противников мягкого права ведут непримиримые дебаты на страницах научных изданий, в лекционных аудиториях, на площадках круглых столов и конференций. Вряд ли сегодня можно назвать какую-либо иную категорию, которая продуцировала бы настолько противоречивые отклики и дебаты среди правоведов.

За время работы над вопросами мягкого права у меня накопился значительный по объему массив зарубежных источников, переведенных на русский язык. К сожалению, российская наука долгое время не уделяла этой проблематике должного внимания. Нелишне напомнить, что в России ситуация характеризуется традиционным господством юридического позитивизма в теории и высшем образовании. Поколения отечественных юристов выросли на отрицании любых правовых школ, кроме позитивистских. Более того, во время массовых репрессий 30-х годов не только поддержка, но даже простое изучение каких-либо научных концепций, кроме позитивизма, признавалось едва ли не государственным преступлением. Отчасти этим объясняется откровенное отставание отечественной правовой науки от академических дискуссий, составляющих мэйнстрим правового дискурса во всем мире. Мы до сих пор не имеем ни одной монографии, посвященной мягко-правовой проблематике, а более-менее регулярные публикации стали появляться лишь в последние годы. Поэтому обращение к иностранным источникам оказалось жизненно необходимым условием эффективного научного анализа мягко-правовой проблематики.

В этой книге я постарался представить тезисы наших зарубежных коллег, которые, на мой взгляд, в наиболее сжатом и насыщенном виде излагают основные аспекты дискуссии о мягком праве. Речь идет о трудах таких известных авторов как Кеннет Эббот (K. W. Abbott), Энтони Д’Амато (A. D’Amato), Жан де Аспремон (J. de Aspremont), Лазло Блутман (L. Blutman), Алан Бойл (A. Е. Boyle), Проспер Вейл (P. Weil), Эндрю Гузман (A. T. Guzman), Матиас Голдмэн (M. Goldmann), Ян Клабберс (J. Klabbers), Патрик Котрелл (M. P. Cottrell), Тимоти Мейер (T. L. Meyer), Энн Петерс (A. Peters), Марк Поллак (M. A. Pollack), Анна Ди Робилан (A. di Robilant), Линда Сенден (L. Senden), Дункан Снайдэл (D. Snidal), Дэвид Трубек (D. M. Trubek), Кристин Чинкин (C. Chinkin), Грегори Шефер (G. Shaffer), Дина Шелтон (D. L. Shelton) и мн. др. При этом я планировал по возможности избегать собственных оценок, чтобы сравнительно-правовое исследование получилось максимально объективным. Разумеется, полностью этого сделать не удалось, и авторскую поддержку мягко-правовой концепции можно обнаружить в каждой главе представленной монографии.

Главная проблема — пресловутые «трудности перевода». Дело в том, что ваш покорный слуга не является профессиональным переводчиком: сначала азы, а потом и нюансы этой профессии мне приходилось буквально открывать для себя снова и снова. В частности, юридические конструкции зарубежных научных школ значительно отличаются от тех, что используются в отечественном правоведении, а многие англоязычные термины вообще не имеют аналогов в русском языке. В некоторые моменты я напоминал себе криптографа, задумчиво разбирающего тайнопись древних рукописей. Поэтому вполне допускаю наличие неточностей перевода или излишне вольную трактовку каких-то отдельных фрагментов. Прошу читателей не судить строго, в конце концов: Истина всегда где-то рядом.

Хочу выразить признательность многочисленным коллегам, с которыми я в течение последних лет обсуждал отдельные аспекты исследуемой темы. В частности, при оценке мягко-правовой проблематики существенную помощь мне оказало научное общение с проф. Д. В. Винницким, рекомендации и критические замечания которого учитывались на всем протяжении исследования. Я благодарен проф. Ю. Б. Фогельсону, который подготовил обстоятельную вступительную статью к настоящему изданию, и проф. Р. А. Шепенко, который любезно согласился выступить в качестве рецензента. Я также признателен проф. Г. П. Толстопятенко, который, выступая в качестве неофициального оппонента на защите моей докторской диссертации, энергично поддержал мои научные изыскания в области «мягкого права». Хочу поблагодарить руководство Юридического института ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет» за оказанное содействие в организации и проведении круглого стола по «мягкому праву», который состоялся 26 сентября 2013 года в рамках Дней юридической науки. Немаловажным фактором является также финансовая поддержка, оказанная Российским государственным научным фондом, присудившим мне в 2014 году грант на проведение научного исследования в рамках проекта «Феномен мягкого права в системе средств правового регулирования: международный и национальный уровень».

Буду рад, если моя книга вызовет отклики у коллег и послужит катализатором дальнейших исследований и дискуссий в такой малоизученной области, как «мягкое право».

Александр Васильевич Демин,

доктор юридических наук, профессор кафедры

коммерческого, предпринимательского

и финансового права ЮИ ФГАОУ ВПО

«Сибирский федеральный университет»,

Красноярск, декабрь 2014 г.

1. Причины появления концепции «мягкого права» в современном правовом дискурсе

«Мягкое право» как самостоятельный и крайне дискуссионный феномен в правовом дискурсе возник сравнительно недавно. Вряд ли можно назвать иную категорию в юридической доктрине, которая продуцировала бы столь противоречивые отклики и дебаты. Как подчеркивает Ульрика Морс, мягко-правовая тематика поднимает фундаментальные вопросы осуществления власти, распределения полномочий, легитимности, социальных практик, демократии, а также вопросы о границах между правом и политикой, между сферами публичной и частной жизни^8.

Анна Ди Робилан проводит подробную классификацию противников и сторонников «мягкого права», отмечая, что «позиции в споре о соотношении жесткости и мягкости чрезвычайно многообразны и полны нюансов»9. К представителям «мягко-правовой партии» она относит «энтузиастов» мягкого права и сторонников «гибридности», в то время как жестко-правовой лагерь, по ее мнению, включает в себя «скептиков» и «противников» мягкости.

Так называемые «энтузиасты», пишет Ди Робилан, рукоплещут мягкому праву за его гибкость, органически оперативное реагирование на социальные запросы и плюралистическую сущность. Мягкое право, по их мнению, способствует активному и плюралистическому обсуждению, поощряет культурное и политическое многообразие, инициирует генерирование новых знаний и, наконец, является более эффективным, чем принято считать. По утверждению «энтузиастов», мягко-правовые средства стимулируют динамичное взаимодействие нескольких уровней управления, а также — массовое участие в управленческих процессах различных социальных акторов. Механизмы сравнительного бенчмаркинга, обмена информацией и экспертными оценками способствуют экспериментированию и взаимному обучению, в конечном счете стимулируя прагматическое обсуждение. По мнению «энтузиастов», мягкие юридические средства достаточно эффективны и могут на самом деле оказаться менее «мягкими», чем обычно считается. Они утверждают, что по крайней мере на практике жесткое право имеет более открытую структуру и диспозитивный характер, чем принято считать, в то время как мягкое право более эффективно в результате сочетания «восходящих» и «нисходящих» механизмов^10. «Нисходящие» механизмы подразумевают порицание, а также диффузию через мимесис^11 и дискурс; «восходящие» — прогнозирование результатов обсуждений и обучение. В конечном итоге мягкое право может быть мощным инструментом социальных реформ, который более эффективно продвигает правовые инновации, чем традиционно жесткое законодательство^12.

Будучи более осторожными в восхвалении мягкого права, приверженцы «гибридности» призывают к комбинированию традиционного жесткого права и мягко-правовых процессов. Подчеркивая достоинства мягкого права как органического социального продукта, обеспечивающего эффективность и плюралистическое уважение к разнообразию, они утверждают, что оно может быть более эффективным в сочетании с жестким правом. Гибриды могут принимать различные формы; предпочтительный вариант — сочетание процессов открытого метода координации (open method of coordination) с рамочными директивами (framework directives). Сторонники гибридности расходятся во мнениях относительно роли, которую они приписывают жесткому праву. Для некоторых из них жесткое право должно устанавливать регулятивную границу, ниже которой мягкое право не может «опускаться»; мягкие стандарты и руководящие принципы дополняют базу юридически обязательных, жестко-правовых норм, обеспечивающих права и определяющих основные направления политики. Для других жесткое право закрепляет диспозитивный режим (default regime), который следует применять при отсутствии мягких добровольных (спонтанных) и экспериментальных нормативных режимов. Борцы за гибридность делают особый упор на органическую природу и плюралистическую направленность мягкого права как подлинно общественного, «живого права», дополняющего традиционные жесткие нормы. Социальная генеалогия оказывает влияние на аргументы сторонников гибридности, подчас проявляясь в их трудах между строк. Жестко-мягкие гибриды считаются высокоэффективными комбинациями: их мягкие компоненты гарантируют органическую оперативность реагирования на общественные потребности, способствуют плюрализму и соучастию, активизируют взаимное обучение; их жесткие элементы обеспечивают более высокий уровень соблюдения нормативных требований, так как творцы национальной политики уже не имеют возможности игнорировать мягкие нормы, и они позволяют эффективно исправлять асимметрию между гармонизацией рынка и социальной интеграцией^13.

Так называемые «скептики» отвергают мягкое право из-за его, как они полагают, «бесполезного, нереалистичного и подчас извращенного характера»14. Они подвергают сомнению эффективность органического и спонтанного мягкого «живого права». Отсутствие возможности принудительного осуществления, недостаток давления со стороны партнеров и бенчмаркинга, а также открытое пространство для соблюдения норм по собственному усмотрению, по их мнению, препятствуют «органической» эффективности мягких норм. Кроме того, скептики подчеркивают нереалистичный характер выдвинутого сторонниками мягкого права предположения о том, что изменение политики может произойти вследствие намеченных линий обучения и обсуждения, а не посредством обязательства. Наконец, они акцентируют внимание на непредсказуемых последствиях мягкого права. Механизмы неправового принуждения к его осуществлению, такие как «огласка и порицание» (naming and shaming), могут привести к неожиданным последствиям: отказ принять порицание может быть трансформирован в мощный национальный избирательный актив, затруднить либо вовсе нивелировать усилия мягких реформ. По той же причине привлекательное разнообразие может препятствовать дальнейшей интеграции или угрожать достижениям текущей политики, способствуя политике, тесно связанной с многообразием государственных суверенитетов и государств всеобщего благоденствия^15.

«Противники» мягкого права (в классификации Ди Робилан) беспощадно критикуют его «путаные и искажающие эффекты», утверждая, что «мягкая риторика маскирует жесткие практики»16. Являясь приверженцами всеобъемлющей социальной реформы, а также будучи скрытыми неолибералами, они обнаруживают в обращении к теории правового плюрализма XIX века асимметрию полномочий и дистрибутивные дисбалансы. «Плюралистическое участие» в процессах мягкого управления, по их мнению, ограничивается видимыми и мощными социальными акторами, усиливая и утверждая существующие структуры власти, вместо того чтобы поощрять открытость^17. Поворот к мягкому праву подрывает рыночную идею; мягкое право является «мягким для агрессивных и оппортунистических субъектов рынка, которые под щитом мягкой законности преуспевают в переложении своих издержек на общество, и жестким — для слабых акторов»18.

Важный вопрос связан с моментом возникновения дискуссии о «мягком праве». Почему именно к середине ХХ века возможностей традиционных источников права, и прежде всего на международном уровне, оказалось недостаточно для адекватной регламентации эволюционирующих объектов правового регулирования?

Полагаем, причин несколько, и все они носят взаимосвязанный и многоуровневый характер.

Прежде всего, объективные предпосылки к триумфальному появлению «мягкого права» лежат в области радикального усложнения и интенсификации международных отношений. На этот аспект обращают внимание и российские авторы. «Усложнение общественных отношений, нарастание кризиса доверия и снижение эффективности жестких регуляторов создают проблемы при координации интересов субъектов, участвующих в различных правоотношениях, — отмечают Л. Р. Шамирзаева и Ю. В. Полетаева. — Таким образом, возникает необходимость коренных изменений в нормативной системе, разработки нового понимания права и его инструментов»19. В какой-то момент классическая система международного права перестала отвечать запросам субъектов трансграничного общения. Поэтому важным фактором обращения к «мягкому праву» называют «усложнение глобальных проблем и научной неопределенности относительно причинных связей. Такая сложность затрудняет достижение консенсуса среди государств. Эффективные правовые ответы зачастую четко не идентифицированы, и в то же время гражданское общество требует какой-то реакции»20. Окружающий нас мир слишком сложен для простых ответов. Усложнение социальных взаимодействий требует сложных, неоднозначных, многовариантных реакций со стороны сообщества.

Как подчеркивает известный исследователь «мягкого права» Дина Шелтон, растущая сложность международной правовой системы находит отражение в более разнообразных формах обязательств, принятых для регулирования поведения государственных и негосударственных акторов в отношении постоянно растущего числа транснациональных проблем. «Маловероятно, что мы увидим возвращение дихотомии “право/свобода действий”. Вместо этого различные международные акторы будут создавать и пытаться соблюдать ряд международных обязательств, часть которых будут иметь правовую форму, другие — будут содержаться в необязательных документах. … в конце концов, международная правовая система представляет собой, по-видимому, сложную и динамичную паутину взаимоотношений между жестким и мягким регулированием, национальным и международным регулированием, а также различными учреждениями, деятельность которых направлена на укрепление верховенства права. В этой системе мягкое право играет все более важную и разнообразную роль»21.

Можно смело утверждать, что «мягкое право» — продукт эпохи глобализации и постмодерна, когда на первый план выходят идеи многообразия, нестабильности, фрагментации, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами, а правовой плюрализм обретает второе дыхание. Международное право (доктрина и нормативная система) вынуждено реагировать на новые вызовы, трансформируясь вслед за количественной и качественной эволюцией трансграничных взаимодействий. Джин Гелбрейт и Дэвид Заринг прямо указывают: «Мы связываем рост мягкого права с давлением глобализации и неизбежными трудностями в создании “жесткого” правового ответа»22.

Вместе с тем многие авторы отмечают противоречивое влияние глобализации на эволюцию правового регулирования. Так, Граф-Питер Келли и Мориц Реннер полагают, что процессы глобализации влияют на право по-разному. «С одной стороны, кажется, что в сферу глобального управления, понимаемого как совокупность всех форм регулирования, которые ориентированы на социальные ценности и имеют трансграничные эффекты, есть тенденция к неправовым формам регулирования. Об этом свидетельствует, например, рост системы альтернативного разрешения споров (Alternative Dispute Resolution, ADR) и рождение новых доверительных моделей регулирования в области электронной коммерции. С другой стороны, однако, мы можем наблюдать эволюцию правовых и полулегальных форм регулирования за пределами государства, которое часто называют “частными»” или “гибридными режимами”. Хотя оба эти явления охотно разработаны — в основном экономическими — теориями, такими как “управление без правительства” или “экономическое управление”, правовая наука до сих пор не поняла сложных отношений между правом и социальными нормами в контексте глобальных режимов управления»23.

Также многообразны связи мягко-правового концепта и постмодерна. «“Мягкое право” — выражение, которое отражает многие типичные элементы постмодернистского языка, — замечает Алессандро Сома. — Оно хорошо сочетается с выражениями, комбинирующими термины, которые традиционно признаются противоречивыми, чтобы передать смысл глубоких изменений, обращаясь к неустойчивости и непредсказуемости человеческих конструкций»24. Как указывает Анна Ди Робилан, «мягкость» вполне может быть одной из определяющих черт эпистемологии постмодернизма. Она пишет: «“Мягкая” логика стала играть значительную роль в научных и математических рассуждениях. “Мягкая” сенсибильность и “мягкая” эвристика проникают в философию, эстетику и искусство. Юристы также занимаются поиском мягкости»25.

Многие авторы признают, что мягкое право часто рассматривается как средство для преодоления откровенных слабостей международной правовой системы, таких как ограниченность многих правовых норм исключительно государственным поведением и относительная малочисленность санкций за их нарушение, дефицит демократии, медлительность и нежелание международно-правовых учреждений реагировать на серьезные проблемы мирового сообщества, а также — удручающая неадекватность многих таких реакций^26. «На практике, — замечает Вейлиюл Хасанат, — государства регулярно сталкиваются с трудностями в разрешении некоторых международных ситуаций из-за того, что они следуют традиционным процедурам международного права. Поэтому они ищут альтернативные пути для решения этих проблем и находят потенциальное средство защиты своих интересов в мягком праве»27.

Важным фактором обращения к мягко-правовым инструментам нужно признать неудовлетворенность субъектов международного общения консервативностью и статичностью традиционных источников права — международного договора и правового обычая. Процедуры их формирования излишне усложнены, формализованы и инерционны, должная гибкость и оперативная адаптация к изменяющимся условиям отсутствует, а результативность в части создания (изменения, отмены) международно-правовых норм — абсолютно не гарантирована. С другой стороны, «не имеющие обязательной силы документы быстрее принять, легче изменить, они более просты для технических вопросов, которые могут потребовать оперативного или многократного пересмотра»28. Поэтому «гибкость, создаваемая мягким правом, уникальна, ведь она облегчает эволюцию правовых норм в ответ на политические реалии и изменившиеся обстоятельства»29. Упрощение процедуры, повышенная конфиденциальность и снижение транзакционных издержек рассматривается как еще одно существенное преимущество «мягкого права».

Нередко государства — ввиду различных объективных и субъективных причин — не желают связывать себя «жестко-правовыми», т. е. юридически связывающими обязательствами, влекущими ограничение суверенитета и допускающими применение санкций. Тем самым при использовании классических форм правотворчества, государства все чаще сталкиваются с трудностями в оперативном и адекватном разрешении назревших международных проблем. В этих условиях «мягкое право» выступает альтернативой пробелам и фрагментации, т. е. полному отсутствию какого-либо правового регулирования. «Иногда, — отмечает сэр Джозеф Голд, — мягкое право может быть единственной альтернативой анархии»30. Жюстин Нолан подчеркивает, что «достичь чего-либо, даже если оно и несовершенно, лучше, чем не достичь ничего»31.

Разумеется, традиционные источники международного права ‒ договор и обычай ‒ отнюдь не исчерпали себя как нормативные регуляторы. Представляется правильным говорить о том, что они не способны всеобъемлюще и адекватно охватить своим регулирующим воздействием все многообразие отношений, требующих урегулирования. Поиск эффективной альтернативы приводит к «мягкому праву», которое не требует сложных процедур принятия, ратификации, пролонгации, изменения, отмены и т. п. Кроме того, мягко-правовые инструменты более адаптивны к высокой динамике и усложнению трансграничных взаимодействий с участием как властных субъектов, так и частных лиц.

В некоторых случаях обращение к мягко-правовой альтернативе обусловлено отсутствием у одной или всех сторон окончательно сложившихся намерений формализовать (или даже — стимулировать) сотрудничество по конкретному вопросу, а также — отсутствием полномочий на заключение международного договора либо ограниченностью в части таких полномочий. «Дополнительное преимущество мягкого права состоит в том, что мягко-правовые соглашения могут заключать стороны, которые не вправе подписывать международные договоры, включая международные секретариаты, внутренние административные органы, деловые круги, неправительственные организации и т. д.»32. К примеру, когда мирный процесс на Ближнем Востоке в 1993 году был возобновлен путем заключения Декларации принципов о временных мерах по самоуправлению (политическое соглашение между Израилем и ООП), обе стороны проявляли стремление к заключению мирного договора. Однако отсутствие государственности с палестинской стороны до сих пор не позволяет указанному соглашению обрести статус международного договора. Говоря о том, что стороны вынуждены выбирать мягко-правовой инструмент, если они в рамках международного права не уполномочены заключать международные договоры, Хартмут Хилгенберг приводит в качестве примера Белфастское многопартийное соглашение 1998 года о будущем Северной Ирландии^33.

Еще одна причина обращения к «мягкому праву» — растущая вовлеченность негосударственных субъектов в процессы международного общения, что сопровождается децентрализацией и деформализацией процессов правообразования, а также плюрализацией источников правового воздействия. Не случайно Ян Клабберс пишет о том, что «мягкое право, в конце концов, выступает лишь одной из эманаций более широкой тенденции: оно поддерживает растущую деформализацию глобальной политики и хорошо вписывается в стирание различий между публичным и частным… Действительно, в мире, где различия между государственным и частным больше не являются четко разграниченными, публичные и частные субъекты “взаимопереходят” друг в друга, как результат, вполне может оказаться, что жесткое право, исходящее от органа публичной власти, станет скорее исключением, чем нормой; может быть, в таком мире мягкое право является наиболее естественной формой, которую может принимать право, именно потому, что остается непонятным, кто осуществляет власть и на каком основании»34. В правовом дискурсе уже появился термин «разгосударствление» права (privatization of Law)35. Анна Ди Робилан приходит к выводу: «Концепт “мягкого права” отражает две основные тенденции в процессе глобализации права: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов»36. В этом контексте мягкое право — серьезный вызов государственно-центричным и иерархическим формам правового регулирования.

Активное вовлечение негосударственных акторов в процессы правообразования отмечают многие зарубежные исследователи. «Множество официальных институций, общественных структур и представителей научного сообщества продуцируют “мягкое право”»37. Говоря о роли негосударственных субъектов в правообразовании, Эллис подчеркивает: «Правовая норма может функционировать как таковая, только если она порождает чувство юридического обязательства. … По прошествии времени норма может приобрести способность генерировать чувство юридического обязательства или потерять эту способность: например, государства, которые формально связаны нормой, могут ее не уважать или же просто игнорировать при разработке правовых аргументов о своем поведении или поведении других лиц. При этом степень, в которой норма порождает чувство юридического обязательства, может находиться под влиянием негосударственных субъектов, поскольку они критикуют (или, реже, хвалят) государственное поведение или высказывают мнения на правовых и политических аренах»38.

Некоторые российские авторы также поддерживают эти тезисы. Так, С. А. Чеховская пишет: «Основной чертой современного регуляторного пространства является перераспределение функций управления между государственными и негосударственными субъектами с целью достижения институционального баланса»39.

Международное право традиционно обращено к государствам, не рассматривая частных лиц (индивидов, транснациональные корпорации, некоммерческие организации и пр.) субъектами международных правоотношений. Классическим является определение мягкого права как «совокупности норм и принципов деятельности, которые обязательны для цивилизованных государств в их отношениях друг с другом»40. Как подчеркивает Дина Шелтон, международное право — это традиционно государственно-центрированная система, которая исключают любую роль негосударственных субъектов, и основана на вере в фактическую, а также в правовую независимость государств^41. Поэтому частные лица не являются непосредственными адресатами международно-правовых предписаний. В этом контексте мягко-правовые инструменты отличает большая гибкость и вариативность, поскольку они могут напрямую апеллировать к негосударственным акторам и, более того, вовлекать их в процессы нормообразования. «Негосударственные группы, действующие как на внутреннем, так и на международном уровнях, все чаще играют ключевую роль в развитии международной легализации, включая и мягкое право»42. Дина Шелтон прямо называет особенностью мягкого права то, что «оно может быть адресовано негосударственным участникам, таким как юридические лица, международные организации, неправительственные организации и индивиды, тогда как международные договоры редко обязывают иных субъектов, помимо государств»43.

Международная система в последнее время претерпела колоссальные изменения. Появились многочисленные сообщества, играющие важную роль на международной арене: межправительственные организации, неправительственные организации, профессиональные объединения, транснациональные корпорации и смешанные структуры, в состав которых вошли члены различных сообществ^44. Они содействуют реализации международных норм, которые чаще всего обязательны для них. Государства все чаще разделяют свои властные полномочия, в том числе в сфере правообразования, с международными организациями, транснациональными корпорациями, иными представителями гражданского общества. «Традиционная власть характеризуется господством иерархических структур и монополией нормотворцев, которыми в большинстве случаев выступают государство и другие публичные акторы. Современное регулирование опирается на мультипликацию властных субъектов, которые необязательно являются публичными и государственно-центричными, и опирается на гибкую систему распределения власти»45. Для характеристики современной международной системы Ульрика Морс использует термин system of multilevel governance — система многоуровневого управления^46.

Как подчеркивают Грегори Шефер и Марк Поллак, «само появление мягко-правовой концепции отражает мультипликацию создателей международного права, включая не только министерства иностранных дел, но также узкоспециализированные межправительственные сети, наднациональную бюрократию, транснациональные корпорации, бизнес-ассоциации и международные неправительственные организации. Эти группы, как правило, не имеют полномочий в части создания обязательного международного права в традиционном смысле, которое зарезервировано за государствами, но они используют инструменты, не имеющие обязательной силы для достижения своих политических целей, которые впоследствии могут быть трансформированы в обязательное жесткое право, как на национальном, так и на международном уровнях»47.

К примеру, интегрировать идеи соблюдения прав человека в корпоративные практики транснациональных компаний с помощью «жестко-правовых» регуляторов весьма затруднительно, поскольку требуется действовать через многоступенчатые механизмы имплементации международно-правовых норм в национальные правовые системы, согласовывая (а чаще — преодолевая) лоббирование интересов как со стороны бизнеса, так и со стороны государств. По мнению Жюстин Нолан, классическое понимание международного института прав человека привязывает последний исключительно к государствам как субъектам международного права. «Такой акцент на государствах, как носителях обязанностей в области прав человека, привел к тому, что транснациональные корпорации были вынуждены работать в правовом вакууме, при отсутствии каких-либо обязательств по соблюдению прав человека на международном уровне»48. Мягко-правовые регуляторы лишены этого недостатка и могут напрямую обращаться к частным лицам^49. Именно поэтому, например, Специальный представитель Генерального секретаря ООН по вопросам бизнеса и прав человека в процессе осуществления Рамочной концепции «Защита, соблюдение, средства правовой защиты» (Protect, Respect, Remedy Framework) отказался от разработки универсальной конвенции в пользу мягко-правового инструмента — Руководящих принципов предпринимательской деятельности в аспекте прав человека (Guiding Principles on Business and Human Rights), которые были одобрены Советом по правам человека ООН в июне 2011 года. Предпочтение мягко-правовым подходам было отдано отчасти потому, что неофициальный характер мягко-правового документа позволил привлечь более широкий круг участников к разработке и осуществлению соответствующих стратегий. Задачи вовлеченности бизнеса в решение экологических проблем и соблюдение прав человека, как правило, решаются с помощью корпоративных кодексов надлежащего поведения (corporate codes of conduct) и других аналогичных документов.

Таким образом, в основе роста внимания к мягкому праву лежат объективные тенденции деформализации и децентрализации процессов нормообразования, требования повысить их демократичность и транспарентность. Нельзя забывать о повсеместном смещении акцентов в системах государственного администрирования: от властно-иерархических моделей с всеобъемлющими механизмами правового урегулирования и контроля (административно-командные методы) — к модели доверительно-партнерского взаимодействия между властными субъектами и частными лицами.

Напомним, что ко второй половине XX века в гуманитарных науках сложилось в целом кибернетическое понимание государственного управления как односторонне-властного воздействия управляющих на управляемых, реализуемое посредством вертикальных команд, контроля за их исполнением и последующей корректировки. Однобокость такой концепции изначально подвергалась всесторонней критике. Постепенно в научном сообществе складываются новые подходы к государственному управлению, основанные на смещении акцентов с «воздействия» на «взаимодействие» управляющих и управляемых. На рубеже веков произошли тектонические сдвиги в понимании эволюции государственного управления. Отношения между государством и населением сегодня все чаще рассматриваются в контексте двухстороннего сотрудничества, где государство оказывает гражданам публичные услуги, а последние содержат госаппарат за счет налогов и оценивают его деятельность на выборах подобно тому, как акционеры оценивают итоги деятельности руководства компании. В этих условиях «основная причина популярности мягкого права — переход к новому управлению в государственном администрировании и растущее значение горизонтальных сетей в контексте международных и транснациональных организаций, — отмечает Ханс Грибнау, — в связи с этим мягкое право считается важным инструментом для повышения легитимности и оперативности политики и правового регулирования»50.

Поиск факторов, детерминирующих появление мягко-правовой концепции, приводит некоторых исследователей к весьма неординарным выводам. В частности, Жан Д’Аспремон одним из таких факторов называет стремительное развитие международно-правовой науки, которое сегодня приобрело беспрецедентное значение в правовом дискурсе и оказалось первостепенным компонентом правовых исследований в целом^51. «При обилии научных школ и направлений сегодня каждый ученый испытывает гораздо больше трудностей в мучительном поиске своей специфической научной ниши. На фоне постоянно растущего сообщества ученых белых пятен остается все меньше и, как результат, все меньше места остается для оригинальных открытий. … Поэтому сегодня сказать что-то новое намного труднее, чем это было в то время, когда международно-правовое мышление находилось в зачаточном состоянии. Усложнение ситуации с поиском новизны в исследованиях подталкивает ученых к ожесточенной конкуренции и порождает в них чувство ограниченности в том смысле, что будто бы границы их научного поприща стали слишком узкими, чтобы вместить их всех»52. В этих условиях, полагает Д’Аспремон, многие ученые выбрали путь расширения границ классического международного права путем легализации объектов, которые, безусловно, находятся за пределами международного права. «Именно к такому расширению стремятся — сознательно или бессознательно — сторонники концепции мягкого права. Как мы полагаем, привлечением неправовых актов и их включением в международный правопорядок они стремятся обеспечить себе дополнительное поле для исследований и, соответственно, сократить число ученых, ориентирующихся на один и тот же объект исследования. Расширяя тематику юридических исследований, они тем самым снижают напряженность в научной среде. В этом смысле расширение границ международного права представляет собой хитрый способ “вместить” непрерывно развивающуюся правовую науку»53.

В конце концов Д’Аспремон приходит к выводу, что многие теории мягкости сводятся к попытке вовлечь в научные исследования новые материалы, чтобы экстенсивно расширить область международно-правовой науки, и считает такую стратегию малопродуктивной^54. На наш взгляд, подобный взгляд имеет под собой некоторые основания, поскольку с развитием научного знания, особенно в гуманитарных областях, академическое сообщество действительно сталкивается с так называемым «кризисом новизны». Область неизведанного сужается, «белые пятна» стремительно исчезают. Подчас ученому кажется, что все «тайны мира» уже открыты, все идеи уже озвучены, поэтому продуцировать инновации в рамках традиционных объектов исследования становится все сложнее. Это провоцирует академическое сообщество на искусственное создание теоретических конструкций, которые существуют лишь в виде гипотетических фантазмов, не имеющих под собой твердой почвы из фактов и объективных закономерностей. С другой стороны, именно этого нельзя сказать в отношении мягко-правовой концепции, которая отражает именно реальные феномены, существующие и активно эволюционирующие как на международном уровне, так и на уровне национальных правовых систем. Энергичная интервенция новых форм регламентации трансграничных отношений, которые захватывают все новых игроков и области регулирования, объективно обусловлена условиями и следствиями глобализационных процессов. Именно накопившиеся эмпирические данные стимулировали научное сообщество к доктринальному осмыслению «мягко-правового» инструментария. Соответственно, даже доктринальный отказ от мягко-правовой концепции не исключит из жизни те реально существующие явления социальной жизни, которые эта концепция пытается описать и проанализировать. Поэтому, повторим вслед за Матиасом Голдмэном: «Призыв к отказу от мягкого права напоминает борьбу Дон Кихота с ветряными мельницами»55.

Итак, у «мягкого права» — два родителя, а именно: Постмодерн и Глобализация. Мягко-правовая концепция отражает объективные реалии усложняющегося современного мира, скорость изменений в котором непрерывно возрастает. В условиях неизбежной фрагментации и неопределенности официальных источников права «мягкое право» зачастую выступает альтернативой не праву, но — полному отсутствию юридических норм в условиях, когда объективная потребность в урегулировании налицо.

2. Исторические корни и генеалогические предшественники «мягкого права»

Феномен мягкого права три последних десятилетия будоражит академическое сообщество по всему миру. Накал дискуссий достигает шекспировских высот! В этих условиях вызывает интерес поиск истоков рассматриваемого явления, предпринимаются попытки установить исторические предпосылки возникновения и становления мягко-правового феномена. Обстоятельное исследование этого вопроса было проведено докторантом Гарвардской школы права Анной Ди Робилан, которая в 2006 году опубликовала в «Американском журнале международного права» широко известную публикацию «Генеалогии мягкого права»56. Целью своего исследования автор называет стремление обратиться к интеллектуальной истории «мягкого права», анализируя его самые ранние истоки. Она полагает, что вопрос о генеалогии мягкого права имеет решающее значение для дискуссии о соотношении жесткого и мягкого права.

Как утверждает Альдо Берлингауэр, первоначально термин «soft law» был придуман в США для обозначения таких форм вторичного регулирования, как своды законов США или модельные кодексы^57. По мнению Робилан, формула «мягкое право» обозначает те нормативные инструменты и механизмы управления, которые, будучи причастны к некоторому нормативному обязательству, не полагаются на обязательные нормы или режим официальных санкций^58. Впервые разработанная в сфере международного публичного права, эта формула распространилась и на другие сферы, став модным словом в профессиональном лексиконе юристов международного частного права, юристов ЕС и социологов права. Понятие «мягкого права», полагает автор, отражает две основные тенденции в процессе глобализации права, а именно: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов^59.

Идея мягко-правовых механизмов как альтернативы или дополнения к традиционному жесткому праву, полагает Робилан, возникла из понимания того факта, что объединение Европы создает фундаментальную асимметрию между политикой, способствующей эффективности рынка, и политикой, направленной на социальную защиту. В то время как первая была прогрессивно и глубоко воплощена в жизнь (европеизирована), последняя получила лишь эпизодическое внимание, ограничиваясь главным образом национальным уровнем. В результате государства с развитой системой социального обеспечения оказались юридически и экономически ограничены европейскими нормами об экономической интеграции, законодательством о либерализации и конкуренции. Европейская стратегия занятости, открытый метод координации^60 и другие мягкие подходы задуманы в качестве инструментов, направленных на преодоление этой асимметрии путем содействия социальной интеграции. В то же время, разделяя приверженность европейской социальной политике, участники дебатов не могут договориться о надлежащих средствах ее достижения. Сторонники мягкого права утверждают: социальную интеграцию лучше всего осуществлять посредством многоуровневых децентрализованных процессов, что приводит к открытым и гибким руководящим принципам и стандартам. Защитники жесткого права, напротив, настаивают на том, что социальная политика должна осуществляться через централизованный, вертикальный и официальный управленческий процесс, приводящий к формулированию унифицированных и юридически обязательных норм, на основе которых возникают субъективные права, подлежащие правовой защите^61.

Специалисты в области международного частного права, историки права и компаративисты ведут дискуссии о происхождении мягкого права. Исследуя истоки мягкого права, его сторонники предлагают то, что на первый взгляд кажется специфическим продуктом исторического развития в современную эпоху. Мягкое право рассматривается на фоне более крупных исторических примеров: утверждается, что мягкие нормативные режимы возникали в самые разные времена и восходят к историческим примерам, давно знакомым европейской науке.

В попытках раскрыть происхождение «мягкого права», Робилан рассматривает два генеалогических источника последнего. Первый источник она обнаруживает в средневековом правовом плюрализме и в lex mercatoria. Второй источник увязывает «мягкое право» с понятиями общественного права и правового плюрализма, разработанными европейскими юристами антиформалистского направления^62 в конце XIX века и в последующий период.

Указанные источники, по мнению Робилан, различаются по своему положению. Первая генеалогия именуется автором «нео-медиевистской»63. Ее отличает «приукрашенно романтизированный» образ Средневековья, идеализированный поколением послевоенных историков права и актуальный сегодня^64. Сторонники нео-медиевистской генеалогии пересказывают легенду о средневековой фактичности (facticity), изображая натуралистичный и спонтанный правовой порядок, где факты обладают врожденной юридической силой^65. Они исходят из преемственности между средневековым правопорядком и современными мягко-правовыми режимами. По их мнению, современные мягко-правовые режимы напоминают средневековый правовой порядок по целому ряду определяющих признаков: плюрализм, действительность и значимое положение lex mercatoria в качестве частной, аполитичной и технической системы норм. По их мнению, средневековый правопорядок — высоко плюралистический, глубоко фактический и допускающий саморегулирование независимых торговцев, — поразительно напоминает нынешний рост многообразного, высоко разгосударствленного и глубоко автономного массива мягкого права^66. Этот идеализированный образ используется при обсуждении гармонизации европейского права, роли науки в формировании европейского частного права, трансформации юридического образования и педагогики в Европе. Призывы к новому мягкому lex mercatoria часто опираются на веру в самоуправление экономических акторов и на убеждение в том, что «международная торговля и коммерция создают идеальные условия для свободного развития договорных конструкций»67.

В рамках этого направления средневековая правовая система и современные глобальные мягко-правовые режимы часто рассматриваются как две различные, но очень похожие формы юридического опыта (legal experiences). Плюрализм, изучаемый историками права, указывает Ди Робилан, является самой яркой чертой средневекового права.

Движимый целью поддержать общественную теорию права через интеграцию идеализма и материализма, Гарольд Берман бросает вызов стандартному повествованию о постепенных изменениях, утверждая, что в XI и XII веках в Западной Европе произошла фундаментальная правовая революция. Опираясь на «Папскую революцию», в 1075 году папа Григорий VII подтвердил политическое и правовое верховенство папы над всей церковью и независимость духовенства от светского управления. Революция стала движущей силой роста органических и автономных правовых систем, начиная с канонического права, разработанного Римско-католической церковью. Правовой плюрализм зародился в процессе дифференциации (отделения) церковной власти от светских властей^68. На фоне канонического права возникло несколько светских правовых систем. Органические и последовательные массивы феодального права, манориального права, торгового права и городского права появились в ответ на новые социальные и экономические потребности. Хрупкое равновесие между единством и множественностью доказало свою динамическую и продуктивную силу^69. Берман пишет: «Сама сложность общего правового порядка, включающего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т. д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но право также могло способствовать и их обострению»70. В конечном итоге Берман утверждает, что средневековый правовой плюрализм, отражая и усиливая политическое и экономическое многообразие, предопределил рост, развитие и свободу. Он прямо указывает: «Плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития или роста — правового, равно как и экономического, и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы»71.

В том же ключе, хотя и с другой повесткой дня, Паоло Гросси описывает сложность и плюрализм как центральные черты средневекового юридического опыта. Бросая вызов методологическому анахронизму и стремясь раскрыть внутреннюю человечность и историчность права, Гросси рассматривает неограниченный плюрализм как важнейший признак средневекового права. Средневековый правовой порядок должен восприниматься как единственный в своем роде унитарный юридический опыт, состоящий из множества правопорядков и множества местных автономий, спонтанно возникших из общественной жизни^72. В то время как в раннем Средневековье плюрализм отражал постепенную «вульгаризацию» права, в позднем Средневековье он был вскормлен сосуществованием ius commune и несколькими iura propria^73. В раннем Средневековье прогрессивный распад римской государственной структуры высвободил и оживил многочисленные социальные автономии, издавна подавляемые центральным административным аппаратом. С IV века, начиная с периферии империи, поток «вульгарного» права развивается и крепнет рядом с «официальным правом», кардинально трансформируя структуру правового порядка. В анализе Гросси вульгаризация права подразумевает множественность социальных сил, которые заполняют пустоты, вызванные распадом римского политического и административного аппарата. «Вульгарное» право относится к многочисленным юридическим стилям, менталитетам и решениям, спонтанно возникающим внутри социальных групп в ответ на их особые потребности, постепенно вытесняя «официальное» право^74. В раннесредневековом обществе, управляемом на основе принципа индивидуальности, каждый индивид приносил свой собственный конкретный и дифференцированный правовой режим туда, где он или она появлялись. Римлянин и ломбардец, священнослужитель и купец прибегали к самосозданному и самоисполнимому праву. С другой стороны, в эпоху позднего Средневековья, динамический правовой плюрализм возникает из сосуществования ius commune, универсального droit savant, разработанного правовой наукой континентальной Европы на основе римского и канонического права, и множества iura propria, чрезвычайно разнообразных норм, устанавливаемых в соответствии с местными институтами в виде королевств, княжеств, феодальных поместий и корпораций^75.

Для Гросси, так же как и для Бермана, средневековый плюрализм — это динамичная, органичная и охранительная сила. Она динамична, поскольку создает плодотворную напряженность между единством и множественностью, что иллюстрируется изображением гармоничного хора создателей права и субъектов правоприменения. Политические власти, торговые ассоциации, гильдии и административные органы — среди множества «голосов», приступивших к формированию средневекового правового порядка. Кроме того, средневековый правовой плюрализм — глубоко органическая сила, чутко реагирующая на фактический опыт и актуальные общественные потребности. Несмотря на свой изменчивый, аморфный и аллювиальный характер, средневековая плюралистическая правовая структура особенно благоприятна для фактических запросов многочисленных промежуточных социальных формаций^76. Наконец, в неспокойном мире Средневековья правовой плюрализм являлся гарантией против опасностей повседневной жизни, создавая безопасные защитные ниши для целых групп и отдельных индивидов^77.

Романтизация средневекового правового плюрализма, по мнению Робилан, составляет весьма повторяющийся мотив в дискурсе о мягкой нормативности. Чрезвычайно фрагментированный и мягкий мировой правопорядок признается поразительно напоминающим неограниченный средневековый правовой плюрализм. Как и в Средневековье, правовой плюрализм сегодня включает множественность субъектов правотворчества и правовых массивов. Признается, что различные глобальные социальные подсистемы развиваются по своим собственным законам, в относительной изоляции от государства. В то время как гармоничный ансамбль манориального права, феодального права, торгового права и городского права оживил средневековый правовой порядок, динамичное сосуществование мягкого и глобального торгового права, спортивного права, кибер-права, права социального обеспечения и даже туристического права характеризует эпоху постмодерна^78. Образы Средневековья применимы здесь не только в описательных целях, но также обеспечивают выгодную нормативную перспективу. Подобно средневековому правовому плюрализму, глобальный правовой плюрализм изображается как источник свободы и эффективности, будучи глубоко органичным и выполняя, в конечном счете, социально-защитную функцию. Многочисленные массивы мягкого права описываются в технических, функциональных и аполитичных терминах. В то время как их спонтанная и фактическая природа воспринимается как признак результативности и эффективности, самопроизводимый (self-produced) характер мягкого права рассматривается как гарантия свободы и автономии^79.

Еще один аспект, в котором мягкое право часто сравнивают со средневековым правом, — это отношения между фактичностью (facticity) и нормативностью средневекового права, которое, по утверждению историков, было глубоко органичным и фактическим, спонтанно вырастающим из различных форм социальной агрегации. Здание правового порядка, далекое от того, чтобы быть результатом сознательных централизованных усилий, выстраивалось относительно ad hoc и бессистемно. Гросси пишет: «Закон феодала является незначительным средством развития средневекового правопорядка. Правотворчество происходит главным образом через другие каналы. Из-за относительного безразличия права к политической власти правопорядок формируется относительно спонтанно. Не будучи более продуктом запрограммированной и централизованной инициативы, право вернулось к своему фактическому происхождению, восстанавливая характер непосредственного сканирования социальной ткани. Свободное от сдерживающих ограничений, право вырастает из фактов и строится на фактах. В мире, где политическая власть, видимо, отказывается от своей функции предопределения, сферы юридического и фактического имеют тенденцию сливаться, а законность уступает свое место эффективности»80. В изображении (нарративе) Гросси, в то время как право раннего Средневековья выковывалось в горниле практики, в позднее Средневековье, т. е. в более «умудренном» возрасте, право формировалось двумя силами, вместе составлявшими единое целое, а именно: наукой и практикой^81.

Таким образом, и в раннее, и в позднее Средневековье так называемая фактичность (facticity) была важной характеристикой права^82. Подчеркнуть глубокую фактичность средневекового правового опыта означает не просто сказать, что право вытекает из фактов, но также — отметить жизнеспособность и самодостаточность такого его генезиса. В отсутствие централизованной организационной структуры факты продемонстрировали высокий уровень жизнеспособности, функционируя в качестве источников права в формальном смысле слова. В средневековом правовом опыте, по мнению Гросси, факты обладали собственной реальной юридической силой, формируя сознание юристов и порождая правовые нормы и структуры. Лишенное вертикальной иерархии, право рассматривается им как спонтанно вырастающее из общественных сил, лежащих вне и выше политической власти^83.

Романтизация средневековой фактичности пронизывает дебаты о соотношении жесткого и мягкого права. Считается, что мягкое право органично берет свое начало от социальной периферии, а не от политических центров национальных государств и международных институтов^84. Так же как и в средневековом юридическом опыте, социальные и экономические факты сегодня, по мнению исследователей, демонстрируют свою эффективную юридическую силу. Интенсивная фактичность мягкого права рассматривается как гарантия его гибкости и эффективности. Мягкое экономическое право развивается и эволюционирует в соответствии с потребностями глобальных экономических транзакций и организаций и, таким образом, является чрезвычайно пластичным, отвечая интересам глобальных экономических акторов^85. Утверждается, что благодаря своей фактичности и пластичности, мягкое право является весьма эффективным при согласовании быстро меняющихся экономических потребностей и процессов интеграции.

Итак, нео-медиевистская генеалогия выводит истоки современного мягкого права из плюралистических правопорядков Средневековья, особенно — из Lex Mercatoria. При этом к средневековому Lex Mercatoria относят, как правило, спонтанно создаваемый массив принципов, понятий, правил и процедур, регламентирующих отношения между купцами на ярмарках, рынках и в морских портах, обеспечиваемый решениями гильдейских, рыночных и ярмарочных судов. Вот как описывает эту нормативную систему Р. И. Мучак: «Lex mercatoria, или торговое право, имело преобладающее значение приблизительно в период с X до XVII в. И представляло собой сформировавшиеся и закрепленные в сборниках торговые обычаи. Объединяющей силой вокруг такого процесса явились купеческие гильдии, которые представляли собой профессиональные центры сословия купцов, в рамках которых происходили не только сбор и фиксация обычаев, но и разрешение торговых споров. В условиях слабой государственной власти и отсутствия нормативно-правового регулирования сборники обычаев выполняли функцию, по сути, единственных регуляторов коммерческих отношений того времени»86.

Как пишет Робилан, «в мире глобальных рынков, многонациональных корпораций, неправительственных организаций и агентств, а также призывов к унифицированному общеевропейскому праву транснациональный массив мягкого материального права развивается подобно космополитическому средневековому праву купцов»87. При этом исторические корни самого Lex Mercatoria выводятся из некоторых форм римского ius gentium, которое выступало формально автономным источником права, регулирующим экономические отношения между римскими гражданами и иностранцами.

Примечательно, что романтика lex mercatoria — миф, подверженный циклическим возрождениям в разных культурных и исторических контекстах^88. Сама идея космополитического lex mercatoria используется в качестве мощного средства легитимации и продвижения разнообразных повесток дня. Возрождение идеи lex mercatoria в Германии после революции 1848 года отражало романтизм, националистическую чувствительность. На основе романтических представлений, что право должно возникать из духа народа, Левин Гольдшмидт^89 рассматривает купцов как потенциальных или реальных представителей народа и признает торговое право конечным продуктом органического и исторического развития, относительно защищенного от чужеродных влияний. Во Франции возрождение правовой истории в конце XIX века и возобновление внимания к торговым обычаям и обыкновениям приобретает глубоко антиформалистский оттенок как реакция против классической правовой мысли^90. Романтизация lex mercatoria способствовала расширению горизонта после почти столетия формализма в рамках ecole de Uexegese^91. В XIX веке в Англии вновь возникший интерес к торговому праву отражал недовольство обычным судопроизводством по нормам общего права и усилия, направленные на создание отдельного коммерческого суда. В конце XX века идея нового lex mercatoria выполняет важнейшую функцию легитимации, поскольку поддерживает со стороны нового глобального класса коммерсантов романтизацию свободных переговоров между автономными экономическими акторами, формирующими свое гибкое и органическое право.

Вторая генеалогия (Робилан называет ее «общественной» или социальной) редко открыто обозначается как исходящая от авторов, непосредственно вовлеченных в мягко-правовые споры; она, по бо́льшей части, воплощена в широко известные лозунги, декларируемые сторонниками мягкой гармонизация и мягкого управления. Ее приверженцы признают мягкое право в качестве формы глубоко плюралистического общественного права и используют лозунги, повторяющие органицизм Савиньи, понятие живого права Эрлиха, а также теории правового плюрализма и «множественных правопорядков», разработанные Гирке, Гурвичем и Санти Романо. «Гибкость», «адаптируемость», «способность к решению задач», «массовое участие» и «учет разнообразия» — мощные девизы, эхом отражающие понятия органицизма и плюрализма, разработанные Савиньи, Эрлихом, Гурвичем и Санти Романо^92.

К примеру, идея «живого права» Ойгена Эрлиха постоянно возникает в дискурсе о мягкой нормативности. Эрлих представляет органицистскую и социологическую теорию права, основанную на двух ключевых установках, а именно: на понятии плюралистического общества, состоящего из многочисленных общественных ассоциаций, и в концепте «живого права». В анализе Эрлиха, общество представлено как «общая сумма всех человеческих ассоциаций, находящихся во взаимоотношениях друг с другом»93. Социальные формирования выступают посредниками (промежуточным звеном) между государством и личностью, составляя «вселенную переплетающихся колец и пересекающихся кругов»94; церкви, политические партии, корпорации, классы и профессии представляют собой сложную сеть ассоциаций, взаимодействующих и реагирующих друг на друга. В этом разнообразном социальном пейзаже Эрлих обнаруживает два вида ассоциаций, обладающих различными функциями и соответствующих различным этапам общественного развития, а именно: генетические (естественные) ассоциации и специализированные, добровольные ассоциации. Оба типа занимаются нормотворчеством, устанавливая правила поведения, которые составляют внутренний порядок каждой ассоциации. Правила, организующие и регулирующие жизнь каждой группы, будучи оформлены в виде абстрактных норм, содержащих команды и запреты, унифицированы по форме, но разнообразны по содержанию и включают нормы права, морали, религии и этических обычаев^95.

Юридические ассоциации — своеобразный тип общественных ассоциаций, чей внутренний порядок зиждется на правовых нормах: государство, юридические лица, корпорации, фонды и учреждения относятся к наиболее легко узнаваемым юридическим ассоциациям^96. Правовые нормы, по утверждению Эрлиха, являются такими же правилами поведения, как и любые другие. Как и все социальные нормы, правовые нормы играют важнейшую организующую роль; они составляют организационную основу юридических ассоциаций, наделяя каждого члена определенным статусом и функциями в рамках ассоциации. В анализе Эрлиха, эффективно организующая сила есть принципиальная особенность «живого права». Не только публичное право и право корпораций, но и частное право является общественным, живым правом в том, что оно формирует внутренний порядок общественных ассоциаций^97. В то время как публичное право определяет порядок организации государства, а учредительные документы — внутренний порядок корпораций, частное право формирует организацию экономических ассоциаций. Эрлих считает, что частное право создает ассоциации, а не отдельные права и обязанности. Право собственности и договорное право формируют организационную структуру фермы, фабрики, мастерской, банка^98.

Описав плюралистический характер общества и социальную природу правовых норм, Эрлих глубоко погружается в анализ «живого права» — права, которое доминирует в жизни, несмотря на то что оно не изложено правовыми предложениями^99. Тщательное изучение, по мнению Эрлиха, показывает, что право состоит из незначительного числа абстрактных правовых предложений, наделенных силой и универсальностью, и большого числа правовых норм, характеризующихся эффективностью и организующей силой. Первые представляют собой наиболее статический и поверхностный уровень права, оказывая минимальное влияние на стихийный правопорядок общества и отставая от него. Последние составляют глубинный и динамический уровень права, а именно — «живое право», управляющее обществом в качестве «внутреннего мирного порядка»100. Под поверхностью абстрактных правовых предложений, сформулированных государством, и правовых норм, выработанных судебными решениями, лежит непосредственный и стихийный порядок многочисленных общественных ассоциаций^101. Важнейшие исторические события, такие как отмена средневекового крепостничества, освобождение английских крестьян, формирование профсоюзов и трестов, имели место независимо от правовых предложений^102. Поэтому, по мнению Эрлиха, внутренний порядок ассоциаций является не только оригинальной, но также и основной формой права. По его словам, «правовое предложение не только появляется на свет значительно позднее, но в значительной степени вырастает из внутреннего порядка ассоциаций»103. Правовые предложения не возникают в массовом сознании, но являются продуктами интеллектуального труда юристов, которые дистиллируют их из внутреннего общественного порядка^104. Этот процесс дистилляции, полагает Гурвич, включает две операции: извлечение норм из «живого права», составляющего стихийный общественный порядок, и трансформацию норм в абстрактные правовые предложения. Первая операция инициируется состоянием социальной войны: столкнувшись с проблемой возникновения конфликта между группами или отдельными лицами, судья извлекает нормы из живого правопорядка путем универсализации (обобщения), приведения к единству или свободного поиска нормы. Далекий от беспристрастности и духа чистой науки, судья действует из соображений власти, целесообразности и справедливости^105. Однако дистилляция правового предложения требует второй операции. Чтобы норма превратилась в абстрактное правовое предложение, она должна еще пройти через дистилляционный аппарат юридических наук. В руках судей, ученых и законодателей норма сводится к своему основному принципу, сформулированному словесно и авторитетно провозглашенному с требованием универсальности действия^106.

Понятие «живого права» Эрлиха время от времени возрождается в спорах о мягком праве. Утверждается, что право есть отражение жизни социума и оно не является конститутивно или относительно автономным: живое право органически вырастает из многочисленных промежуточных групп и ассоциаций, отражая имманентную логику общественного развития^107. В то время как живое право возникло из воплощенных общественных ассоциаций, мягко-правовые режимы спонтанно эманируются из множества «невидимых колледжей», «невидимых профессиональных сообществ» и «невидимых социальных сетей», выходящих за пределы территориальных границ^108. Считается, что распространение глобального мягкого экономического права отражает эволюционную логику, которая стимулирует трансформацию глобальной политики и экономики в направлении «государства конкуренции» (competition state)109, детерриториализации капитала и связанных с ними процессов гибкого накопления.

Эманационизм порождает ценностное понятие мягкого права. Борцы за мягкую законность подчеркивают особую этическую или функциональную ценность мягкого права. В спорах на тему «мягкое или жесткое» этический аргумент часто формулируется в плане демократии и обсуждения. Мягкое право, полагают исследователи, усиливает демократию^110, устраняя разрыв между транснациональным управлением и его демократической легитимностью посредством эффективного содействия самоорганизации гражданского общества в ассоциациях, действующих в европейском публичном пространстве дискурса и коммуникации^111. Авторы, формулирующие аргументацию с позиций функционализма, утверждают, что, в силу своего органического происхождения, мягко-правовые режимы наделены способностью чутко реагировать на общественные запросы (нужды), являясь в конечном счете более эффективными, чем жестко-правовые меры. В то время как саморегулируемые договоры и торговые обычаи рассматриваются как наилучший способ достижения эффективности и обеспечения максимальной коммерческой автономии^112, мягкое право хвалят за его характерную способность реагировать на реальные потребности, а также — за эффективность добровольно принимаемых санкций.

Теории правового плюрализма конца XIX и начала XX века, по мнению Робилан, заслуживают особого внимания в общественной генеалогии мягкого права. Лозунги, подчеркивающие «плюралистический», «массовый» и «совещательный» характер мягкого права, а также его замечательную «легитимность на входе», повторяют нить рассуждений, протянувшуюся от теории ассоциаций Гирке до концепции множества правовых систем Санти Романо и теории общественного права Гурвича. Плюралистические подходы помогают осмыслить мягкое право в двух направлениях. Во-первых, опираясь на органицистское определение права, они включают мягкие, фактические и общественные нормы в дефиницию права. Во-вторых, бросая вызов государственному центризму и подчеркивая разнообразие сосуществующих правопорядков, они объясняют разнообразие мягко-правовых режимов^113.

Проанализировав нео-медиевистскую и общественную генеалогии мягкого права, Робилан приводит критические замечания в адрес обеих концепций. Первая заслуживает критики за политику медиевализма, двусмысленность романтизации плюрализма, мистификацию историй о lex mercatoria. По мнению автора, романтизация Средневековья используется для маскировки политических и профессиональных проектов, в частности, для продвижения «рыночной повестки дня»114. «Во-первых, романтизация средневекового плюрализма при описании глобальных мягко-правовых режимов или европейского правового пространства упускает специфику средневекового правопорядка. Два правовых опыта, средневековый и [современный] общемировой, несмотря на определенное сходство, следует различать. В то время как определяющей чертой средневековой правовой системы является отсутствие мощного государства в современном смысле и неполнота политического контроля, [современный] мировой правопорядок характеризуется трансформацией государства, но не его исчезновением. Средневековый правовой опыт наталкивает исследователя на смелую гипотезу о праве без государства. … Напротив, современные теории правового плюрализма часто проникнуты негласным государственным центризмом, в основе которого лежит предположение о том, что среди множества правопорядков центральную роль занимает именно государственное право. … Следовательно, для того чтобы понять главные характеристики средневекового правового сознания, исследователю придется избавиться от “психологического этатизма”, т. е. отказаться от своих глубоко укоренившихся государственно-центричных позиций»115.

Современная глобальная международная законность (interlegality), по мнению Робилан, отмечена слабостью, но не отсутствием национального государства. «Мягкое право разрастается на фоне противоречивого движения, а именно: движения в направлении общества без государства, с одной стороны, и сохранения системы суверенных национальных государств, с другой. Общество без государства, глобальное бизнес-сообщество, приобретая и законодательную функцию (новое lex mercatoria), и судебную функцию (международный коммерческий арбитраж), сосуществует с множеством государств, имеющих свои собственные национальные интересы и потому стремящихся сохранить свои законодательные и юрисдикционные полномочия. Центральные политические формы капитализма, государства-нации и межгосударственная система в настоящее время конкурируют за место под солнцем. При этом не собирающееся никому ничего уступать государство перестроилось, оставаясь важным пространством в общемировом ландшафте, пространством, где взаимодействуют негосударственные, локальные и глобальные акторы и образуются многочисленные союзы. Таким образом, нео-медиевистские линзы оказываются анахронизмами, не сумевшими ухватить тонкости общемирового горизонтального правопорядка, в котором государство, хотя и трансформированное, но до сих пор занимающее центральное положение, демонстрирует как принудительные властные отношения, так и неожиданные возможности эмансипации»116.

Кроме того, наделение мягкого права «аурой средневекового романтического органицизма», по мнению Робилан, является анахронизмом, поскольку затеняет специфическую смесь спонтанных и организованных процессов, которыми характеризуются мягко-правовые режимы. «Тесная связь средневекового права с непосредственностью общественной жизни в эпоху Нового времени была разорвана и лишь частично восстановилась в постмодернистскую эпоху. В средневековом порядке пустоты, образованные из-за несовершенства политической власти, социум заполнял спонтанными и фактическими общественными отношениями. … в эпоху постмодерна разрастание мягко-правовых режимов в лучшем случае лишь частично восстанавливает фактичность и спонтанность. Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов; оно все чаще основывается не столько на спонтанной координации, сколько на высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений. … Кроме того, нео-медиевистская романтизация фактичности мягкого права весьма двусмысленна, поскольку, выдвигая на первый план личную автономию, свободу договора, эффективную гибкость и органическую адаптивность, она при этом маскирует неравенство в распределении, пропасть различий и структурные ограничения»117.

Многие авторы вообще подвергают сомнению фактическое существование lex mercatoria, задавая вопрос, действительно ли существовало что-нибудь подобное «автономной, основанной на обычае правовой системе, регулирующей торговлю»118. «Свидетельства противоречивы, — подчеркивает Робилан. — Сам термин lex mercatoria, хотя и упоминается в периоды Средневековья и раннего Нового времени в Северной Европе, редко использовался в Южной Европе; этот термин отсутствует в первичных источниках, дошедших до наших дней, а также в работах писателей о ius commune»119.

Что касается «общественной» генеалогии, то ее основные идеи — право как язык, «живое право» и правовой плюрализм — оказываются, по мнению Робилан, аналитически сомнительными и политически неоднозначными. В истории европейской правовой культуры они призваны одобрить и поддержать самые разнообразные политические и профессиональные проекты^120. «Мягкое право — коммуникативное средство, которое помогает организовать и облегчить глобальный обмен. Оно играет не столько рефлексивную, сколько активную роль; мягкое право представляет собой набор гибких правовых схем, предназначенных в бо́льшей степени для прогнозирования и содействия потребностям рынка, чем для осуществления многовековых обычаев»121. Несмотря на то что мягкое право имеет сходство с «живым правом» Эрлиха в том, что они оба являются самовоспроизводимыми правопорядками, создаваемыми социальными группами, которые они должны обслуживать, они различаются в своих истоках. «Не будучи глубоко укорененными в многолетних обычаях и обыкновениях, мягкие регуляторы созданы для реагирования на быстро меняющиеся потребности рынка. Подчеркивая достоинства мягкого режима управления как альтернативной формы скоординированной децентрализации, исследователи отмечают, что он допускает наибольшую степень гибкости и коррекции, способствуя быстрым изменениям»122.

Как подчеркивает Робилан, правовой плюрализм XIX века является одновременно и несовершенным, и противоречивым. «На дескриптивном уровне плюралистические теории XIX века не способны пролить свет на горизонтальную и полицентричную структуру глобального права, отдавая в конечном итоге приоритет вертикальной и иерархической схеме. … Такая вертикальная, государственно-ориентированная модель утрачивает свою дескриптивную ценность в текущую эпоху глобальной международной законности, где государство отброшено на периферию, хотя и важнейшую, правового пространства. Правотворческие модели претерпели радикальные структурные изменения. Глобализация влияет на право двумя способами. Она не только подрывает управленческий потенциал национальной политики и, следовательно, возможности правового регулирования, но также разрушает доминирующие законотворческие процессы. Источник глобального мягкого права находится в глобальных частных режимах, а не в институализированных политических институтах. Другими словами, правотворчество осуществляется не только государством. Иерархическая, государственно-центричная модель правотворчества, которую породила Французская революция из конвергенции якобинства-позитивизма и естественно-правовых концептов, вытесняется горизонтальной и полицентричной правовой структурой»123.

Независимо от того, сформулированы ли они явно или скрыто между строк, две рассмотренные выше генеалогии, полагает Робилан, проникли в важнейшие дебаты по поводу глобализации права и гармонизации европейского права. В последнее десятилетие мягкое право в форме рекомендаций, мнений, кодексов (подобных сводам права) и мягких режимов управления должны рассматриваться как перспективный инструмент для гармонизации европейского права, обеспечивая жизнеспособное дополнение или даже альтернативу традиционному жесткому праву. Дискуссия о соотношении мягкого и жесткого права поляризовала сообщество ученых и политиков. В то время как некоторые из них приводят доводы в пользу устойчивой эффективности и нормативной предпочтительности традиционных жестко-правовых механизмов, другие отстаивают мягкую гармонизацию, привлекая внимание к достоинствам мягкого права. Одним словом, обе генеалогии входят в арсенал, с помощью которого сторонники мягкого права и борцы за жесткое право ведут между собой войну за формирование европейского правового порядка (European legal order). Кроме того, эти две генеалогии также являются оружием, которое сторонники конкурирующих проектов мягкой гармонизации используют «на дуэлях» друг с другом^124.

«Средневековая» (или нео-медиевистская) и «общественная» генеалогии, по мнению Робилан, составляют две фракции с мощным риторическим арсеналом. Первая часто используется сторонниками рыночной повестки дня, которые хотят подчеркнуть и романтизировать последствия, гибкость и органическую природу мягкого права. Напротив, к общественной генеалогии, как правило, обращаются сторонники образа новой социальной политики, которые увлеченно подчеркивают плюралистическое измерение и социальный потенциал мягкого права. Однако внимательное рассмотрение показывает, что отношение между ними менее очевидно и более неопределенно, чем может показаться на первый взгляд. Двусмысленность и неопределенность соответствующих аргументов вызывает к жизни неожиданные риторические и политические альянсы и причудливые комбинации. К примеру, аналогия между правом и языком Савиньи и понятие живого права Эрлиха могут легко удовлетворить спорные и риторические потребности обеих повесток дня^125.

Анна Ди Робилан полагает, что генеалогическое изучение мягкого права как юридической структуры, затрагивающей правосознание, оказывается ценным в нескольких отношениях. Во-первых, оно денатурализовывает известные нарративы, раскрывающие цели легитимации понятий «мягкость», «социальное право» и «плюрализм», а также — фактическую борьбу за власть. Далее, оно изображает мягкое право как структуру, призванную к посредничеству между противоречивыми правовыми формами и идеологиями. Наконец, генеалогические изыскания имеют трансформационный потенциал, который подрывает риторическую силу мягкости и плюрализма и поощряет творческие размышления о глобальных правовых режимах.

В заключительной части статьи Ди Робилан рассматривает роль, которую обе генеалогии играют в жарких спорах о пороках и добродетелях мягкого права как инструмента гармонизации европейского права, определяя условия обсуждения и влияя на его результаты. По мнению автора, правовой плюрализм, «живое право» и lex mercatoria представляют собой весьма неопределенные и двусмысленные концепты, которые используются для обозначения самых разных явлений и способны обслуживать радикально различные цели. Распространенность нео-медиевистской романтики и повторный вызов образов и идей, заимствованных из социально-правовой мысли XIX и начала XX века, можно объяснить их идеологическим характером и мощным потенциалом легитимации. Обе генеалогии представляют собой мощные идеологические конструкции^126.

Споры о мягком праве имеют два основных аспекта: во-первых, острое расхождение по вопросу о преимуществах мягкого и жесткого права; во-вторых, противостояние различных, порой противоположных, проектов мягкой гармонизации. Нео-медиевистская и общественная генеалогии имеют важнейшее значение для обоих аспектов дискуссии^127. Первая генеалогия, пробуждая идеи органической эффективности и самостоятельности, хорошо подходит для реализации программ рыночной интеграции и дерегулирования. Вторая, используя понятия живого права, социального права и плюрализма, обслуживает повестку дня, которая своей целью ставит достижение социальной защиты и эффективной гибкости. Подкрепление этих аргументов притягательными и обобщающими генеалогиями позволяет сторонникам двух повесток дня скрывать конкретные интересы, которые лежат в основе обоих проектов, а также маскировать их побочные эффекты и дистрибутивные последствия^128.

Подводя итог краткому анализу статьи Ди Робилан, следует констатировать, что автору удалось качественно изложить и подробно проанализировать две альтернативные генеалогии мягкого права, которые настойчиво, хотя часто неявно, используются в дебатах о глобальном праве и создании европейского права. Кроме того, она показала, что обе генеалогии, несмотря на сохранение преемственности, характеризуются шероховатостями, пробелами и неоднозначностью. Значим вывод автора о том, что обе генеалогии работают как мощные идеологические механизмы, обслуживая конкурирующие профессиональные и политические повестки дня^129.

Этот аспект подчеркивают многие авторы. В частности, Энтони Д’Амато приходит к интересному выводу о том, что «многие противники использования термина “мягкое право” в меньшей степени заинтересованы в признании фиктивного характера определенных предписаний, которые претендуют на то, чтобы называться правом (в конце концов, если они фиктивные, то почему о них следует беспокоиться?), и намного больше — в перераспределении политических полномочий в тех или иных сферах международного правотворчества»130. Ян Клабберс приходит к выводу о нежелательности мягкого права из-за того, что оно энергично используется прежде всего акторами, которые и так уже пользуются обширной властью и влиянием в международном сообществе; причем официальные процессы правотворчества в какой-то мере сдерживают (ограничивают) эту власть и влияние. Мягкое право, пишет Клабберс, не автономно от морали и политики и рискует стать «фиговым листком для власти»131. Более того, по мнению Ди Робилан, бесконечный акцент на дихотомии «жесткое/мягкое» ограничивает условия дискуссии: он маргинализует стратегии, не оформленные в терминах мягкого или жесткого права, и тем самым способствует исключению других подходов. В то время как в дискуссию о соотношении преимуществ мягкого и жесткого права вложено много размышлений и ресурсов, альтернативным стратегиям уделяется недостаточное внимание, а отдельные термины, такие как дистрибуция или дискриминация, были негласно заброшены. Преодоление дискурса о мягкости и возврат альтернативных словарей, уверена Робилан, должны освободить политические диалоги о создании европейского правопорядка от добровольно надетой «смирительной рубашки»132.

3. Децентрализация и деформализация правообразования как предпосылка для концептуализации «мягкого права»

Перспективным направлением правового развития является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. Эти тенденции, которые сегодня наблюдаются как на национальном, так и на международно-правовом уровне, создают актуальные предпосылки (и факторы) для обращения к «мягкому праву».

Глобализация и постмодерн — наиболее мощные факторы современной цивилизации, накладывающие отпечаток на все аспекты социального бытия, включая право. Мы живем во времена нарастания неопределенности во всех сферах общественных отношений. Привычных и устоявшихся на века образов мира больше не существует. Социальное время ускоряется. Изменения множатся и нарастают. Стратегическое планирование затруднено. Такова эпоха постмодерна и глобализации — эпоха стремительных трансформаций и непредсказуемых последствий, когда на первый план выходят идеи многообразия, неустойчивости, фрагментации, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами. И система правовых отношений исключением не является. Современному объекту правового регулирования присущи радикальное усложнение, нестабильность, перманентное развитие. Последнее, с одной стороны, детерминирует рост объема законодательства, а с другой — привычные законодательные механизмы не поспевают за ускоряющимися изменениями в объекте правового регулирования. В конечном итоге зоны неопределенности в праве расширяются, а попытки справиться с ними посредством одних лишь законотворческих решений напоминают латание дыр, а не решение проблемы.

Истеричные призывы позитивистского сознания к законодателю обеспечить торжество формальной определенности обречены на неудачу уже изначально. Поскольку «социальные связи и процессы бесконечно разнообразны и динамичны, кроме того, они постоянно развиваются по мере усложнения и глобализации общественной жизни»133, возможности законодателя предвидеть эволюцию социально-экономических явлений и зафиксировать их в предельно точных, императивных нормах существенно ограничены. На смену одному пробелу, устраненному законодателем, немедленно приходит два, а то и более. «Социальная реальность постоянно меняется, и правовая система должна к ней адаптироваться, — пишет Марк Ван Хук. — Но этого невозможно добиться, постоянно изменяя законодательство и исправляя каждую его деталь»134. По обоснованному замечанию американского правоведа Фредерика Шауэра, самые точные правила всегда потенциально неточны, «как следствие нашего несовершенного знания о мире и наших ограниченных способностей предвидеть будущее»135. Поэтому даже самая точная норма, подчеркивает Грибнау, может оказаться неопределенной, когда сталкивается с ситуацией, которую законодатель не предвидел в момент установления этой нормы^136.

Возникает закономерный вопрос: не слишком ли многого мы требуем от законодателя, не слишком ли большие надежды на него возлагаем? Требование урегулировать «все и вся» объективно невыполнимо. Возможности законодателя спрогнозировать долговременное развитие объекта регулирования и охватить его точной нормативной моделью существенно ограничены. Давление на законодателя порождает законотворческую инфляцию, при этом зоны неопределенности не исчезают, но, напротив, умножаются, а на месте одного устраненного пробела немедленно возникают два новых. Попытки снижать неопределенность в праве лишь экстенсивным наращиванием и детализацией нормативных массивов успеха не приносят, поскольку законодательные новеллы не успевают за ускоряющимися трансформациями в объекте правового регулирования и не способны исчерпывающе охватить все нюансы многообразных социально-экономических взаимодействий.

Нельзя забывать и о том, что элементы неопределенности изначально заложены в праве и связаны с семантикой юридического языка, юридического текста как особого рода символической системы, подлежащей раскодированию и истолкованию в каждом случае ее применения. Кроме того, в силу своего общего характера нормы права всегда рассчитаны на некий «усредненный» тип жизненной ситуации и не предназначены выражать специфику бесконечного многообразия социальных взаимодействий. Поскольку норма суть абстрактное обобщение, результат типизации тех или иных общественных отношений, «неопределенность правовой нормы заложена в ее природе, является неотъемлемым свойством права в целом и правовой нормы в частности»137. Поэтому абсолютно определенный закон создать в принципе невозможно, это лишь идеал, к достижению которого нужно стремиться.

В целом можно констатировать, что неопределенность — объективное качество, имманентно присущее всем правовым явлениям. Поэтому адресатам правовых норм требуется постоянно заниматься их толкованием, раскодированием замыслов законодателя, а в случае необходимости — конкретизацией и развитием правовых норм с точки зрения их содержания. Таким образом, правотворчество фактически не заканчивается с введением нормы в действие, но продолжается на уровне реализации права. Думается, наряду с термином «правотворчество», означающим властную деятельность уполномоченных представителей государства, возможно использовать более широкую категорию «правообразование», охватывающую вовлечение массовых субъектов в процессы интерпретации, конкретизации и эволюции правовых норм и принципов. Да и государственные органы, помимо собственно нормотворчества, вынуждены постоянно объяснять смысл правовых предписаний, создавая целые массивы рекомендаций и официальных разъяснений. Указанное обстоятельство создает благоприятную почву для концептуализации «мягкого права» как, во-первых, выражения такой вовлеченности негосударственных акторов в процессы правообразования и, во-вторых, деятельности государства по разъяснению действующих норм.

Действительно, принятая и введенная в действие норма права не остается статичной, т. е. неспособной совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. В каждой действующей норме как типовой модели уже изначально заложен мощный потенциал для саморазвития. Поэтому нельзя согласиться с тем, что «позитивная норма права статична»138, т. е. не способна совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. Представляется обоснованным утверждение Ю. В. Старых о том, что «после своего принятия любой нормативный акт начинает “жить своей жизнью” в отрыве от формальных предписаний, зафиксированных в тексте того или иного нормативного акта»139. Подобно морскому кораблю, который, будучи спущен на воду, в процессе эксплуатации обрастает многочисленными наростами из ракушек, водорослей и прилипал, каждая вновь принятая норма в процессе своего применения «обрастает» складывающимися на практике правоположениями, которые конкретизируют, модифицируют и дополняют ее содержание. Кроме того, в результате процессов толкования и конкретизации нередко изменяются смысл и внутреннее содержание действующей нормы, происходит ее адаптация к требованиям реальности. А. В. Поляков называет такой интегративный феномен актуальной правовой нормой, которая, в отличие от нормы виртуальной (существующей лишь в законодательном тексте), представляет собой результат интерпретации нескольких правовых источников (законов, судебных решений, актов реализации прав и обязанностей), из которых и выводится актуальный смысл правила поведения^140.

Таким образом, нужно различать текстуальную форму нормы (идеальная словесная оболочка нормы, закрепленная в тексте источника права) и ее актуальное содержание (реальная нормативная модель, формулируемая в результате практической интерпретации, конкретизации и применения текстуальной нормы на практике). Первая носит статичный (стабильный) характер в том смысле, что остается неизменной вплоть до изменения ее законодателем, второе — выражает мобильность правового регулирования, поскольку смысл и содержание действующей нормы может перманентно изменяться в процессе ее фактического применения. Ведь социальные взаимодействия как объект налогово-правового воздействия непрерывно развиваются. Израильский судья Аарон Барак выразил это следующим образом: «Общественные изменения с необходимостью влекут изменения в праве. Изменения в праве следуют из отношения между действительностью и нормой. Последняя регулирует отношения между людьми, а изменение в системе этих отношений влечет изменение в самой правовой норме, даже если формально она не изменилась»141.

Чем дольше временной интервал действия нормы, тем значительнее может быть расхождение между ее текстуальной формой и актуальным содержанием. «Мы живем в изменяющемся мире, — подчеркивает Б. Н. Кардозо. — Общество непостоянно. Можно думать, что право сохраняет неизменность, если мы отказываемся изменять формулировки. Но это тождество — только на словах. Соотношение формулировки с реальностью уже не прежнее. Преобразуясь в поведение, она означает уже нечто иное, чем ранее»142. В результате многолетней адаптации к изменяющейся правовой среде смысл и содержание норм трансформируется практикой их применения, поэтому, даже оставаясь неизменными по форме, они претерпевают существенные (подчас радикальные) изменения по своей сути. Применение нормы статутного права в конкретно-исторических условиях возможно лишь с учетом ее «обновленного» содержания, адаптированного практической юриспруденцией к развивающимся общественным отношениям.

Полагаем, стратегическим направлением эволюции законотворчества является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов — судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. «Истина состоит в том, что правовая организация, предшествовавшая постиндустриальной революции, оказалась перевернутой этой последней до основания, искажена в своих ведущих принципах, начиная с принципов государственности и национальности права, — пишет Франческо Галгано, характеризуя правовые системы эпохи глобализации. — Наиболее значимыми инструментами, посредством которых осуществляются правовые инновации, служат уже не законы, а иные инструменты»143. Требуется отказаться от излишней «плотности» и детализации законодательства, больше доверять правоприменителю, активнее включать в процессы правообразования массовых субъектов правового общения. Нормативный массив не должен экстенсивно, лавинообразно расширяться, его должно быть меньше. Законодатель должен сосредоточиться лишь на самых важных, крупных, публично значимых вопросах, оставляя заинтересованным лицам право самим регулировать складывающиеся между ними взаимодействия.

В социологической и правовой науке все более распространенным становится подразделение методов создания права на целенаправленные и спонтанные. В частности, Радомир Лукич именует «спонтанным» процесс создания права, в котором сознательная и планомерная деятельность играет незначительную роль: «Иными словами, отдельные операции, посредством которых создается право, являются сознательными действиями, однако отсутствует сознание того, что представляют собой в целом результаты этих действий, того, что с их помощью создается именно право. Наиболее типичным в этом отношении является процесс создания обычного права»144.

Ванесса Мак выделяет иерархически организованное «вертикальное» законотворчество (top-down legislation), где ведущую роль играют национальные государства и наднациональные интегративные образования (к примеру, Европейский союз), и идущую «снизу» спонтанную гармонизацию (bottom-up through spontaneous harmonization), которая осуществляется по инициативе и с участием негосударственных акторов^145.

Как убедительно показал Фридрих фон Хайек, правопорядок современного общества опирается как на продуманную организацию, так и на «стихийный порядок» — систему «правил справедливого поведения», сформировавшихся без непосредственного участия законодателя^146.

Французский ученый Ж.-Л. Бержель указывает, что «юридическое правило может быть самопроизвольным (спонтанным), поскольку выделяется непосредственно социальной группой»; ученый называет совокупность таких правил «объективным, неорганизованным источником права», который не формулируется государством намеренно и точно в виде приказа или нормы^147.

Критикуя недостатки законодательной регламентации общественных отношений, Бруно Леони отмечает важность таких стихийных регуляторов, как «обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условности, общие критерии, относящиеся к уместным решениям частных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей в любой данный момент времени и в материальном фоне, на котором эти мнения сложились»148.

Марк ван Хук пишет о том, что в большинстве случаев люди сталкиваются c внешними правилами (законодательство, прецедентное и обычное право), но в других случаях сами создают себе правила (например, составляя завещание или договор); с этой точки зрения право есть форма саморегуляции человеческого поведения; это верно на уровне общества, хотя влияние каждого из индивидов на существо общих норм права неизбежно остается ограниченным^149.

В отечественной науке процессы правообразования все чаще и чаще рассматриваются не только в аспекте целенаправленного законотворчества, но и с учетом включенности в эти процессы институтов гражданского общества. «Упорядочение общественных отношений, — пишет М. В. Долгополова, — понимается не только как заранее обдуманный процесс управляющего воздействия при помощи правовых предписаний, исходящих от органа власти или управления, т. е. процесс введения в общество каких-либо правовых регуляторов извне (законодательное регулирование), но, в первую очередь, как социальное взаимодействие членов общества на основе формируемых в нем норм права»150. Отмечая, что право создается не столько сверху — парламентами, президентами, правительствами, — сколько рождается снизу, в недрах гражданского общества, и первоначальные правовые установки формируются и реально существуют в виде правовых обыкновений, «в виде права не в форме законодательных актов, а в форме признаваемых гражданским обществом фактических правовых отношений», Г. О. Петрова пишет: «Следует признать правовой характер за созданными гражданским обществом правовыми формами, относиться к ним именно как к праву в любой области общественных отношений, где они складываются»151. По верному заключению В. И. Леушина, практике в форме объективированного опыта внутренне присуща нормативность; в целом же практика есть «опыт целесообразного регулирования тех или иных ситуаций, который в конечном счете выражается в формулировании четких, определенных правил общего характера», которые «выступают дополнительным нормативным основанием правоприменительных решений»152.

Таким образом, в современном понимании процессов правообразования властная нормотворческая деятельность дополняется активной нормоформирующей и норморазвивающей деятельностью гражданского общества. Это соответствует — в самом широком смысле — принципу демократизма правотворчества, который в отечественной литературе, как правило, рассматривался лишь как участие общественности в обсуждении тех или иных законопроектов.

Не случайно нидерландский налоговед Ханс Грибнау подчеркивает связь мягко-правового концепта с «новой законодательной политикой Евросоюза». В частности, он пишет: «Использование мягкого права хорошо вписывается в эволюцию новой законодательной политики Евросоюза. Эта “новая политика” преследует две цели: во-первых, сокращение и улучшение законодательства (less and better legislation); во-вторых, дальнейшую диверсификацию европейских механизмов управления. Последняя цель включает в себя использование мягкого права. В целях улучшения регулирования и обеспечения надлежащего управления было инициировано обсуждение того, насколько адекватен традиционный административно-командный метод управления в Сообществе (когда Совет ЕС и Европарламент принимают решение по предложению Еврокомиссии), и какие новые формы европейского управления следует анализировать и поощрять. … Основное внимание главным образом уделяется процессам и субъектам, которые участвуют в формировании политического курса или предлагают альтернативные режимы управления. … в некотором смысле, традиционное официальное управление дополняется режимом неформального управления. В соответствии с этой концепцией “управления” предполагается легитимное участие гражданского общества в правовом регулировании; эта концепция признает важность взаимодействия между официальными структурами и гражданским обществом. … в конечном итоге цели европейской законодательной политики были существенно реформированы. С одной стороны, ставится цель сокращения общего массива европейского законодательства в сочетании с улучшением его качества. С другой стороны, в Белой книге предлагается шире использовать новые способы управления и правового регулирования, имеющие менее обязательный или неофициальный характер. … Дерегулирование направлено на ограничение законотворчества до минимально необходимого уровня, чтобы, уменьшая сложность массива европейского законодательства, повысить его общедоступность в плане общего восприятия. … Сократить массив европейского законодательства не всегда удается. Часто правовое регулирование объективно необходимо. И, тем не менее, его можно избежать при наличии иных форм управления или социальных регуляторов. На общеевропейском уровне есть целый ряд неформальных актов и режимов управления, которые являются возможной альтернативой законодательству. … в подготовленном Еврокомиссией Плане действий «Упрощение и совершенствование нормативно-правовой базы» (Simplifying and Improving the Regulatory Environment) назван широкий спектр таких режимов управления, в частности, использование мягкого права (метод рекомендаций)…»153.

По мнению Клабберса, «мягкое право, в конце концов, выступает лишь одной из эманаций более широкой тенденции: оно поддерживает растущую деформализацию глобальной политики и хорошо вписывается в процесс стирания различий между публичным и частным. Официальные международные договоры по-прежнему могут выбираться в качестве инструмента осуществления публичной власти на международном уровне, но большой объем урегулирования происходит по неофициальным каналам, неофициальными средствами и путем неофициальных инструментов, которые не являются международными договорами, но которые по-прежнему должны или могут порождать нормативные эффекты. Действительно, в мире, где различие между публичным и частным четко не проводится, публичные и частные субъекты “взаимопереходят” друг в друга; как результат, вполне может оказаться, что жесткое право, исходящее от органа публичной власти, станет скорее исключением, чем нормой; может быть в таком мире мягкое право является наиболее естественной формой, которую может принимать право, именно потому, что остается непонятным, кто осуществляет власть и на каком основании»154.

Полагаем, возможности по формированию и конкретизации нормативных моделей должны сегодня активнее передаваться на уровень правоприменения. При этом возрастает удельный вес и значение относительно-определенных элементов в системе права. Речь идет о правовых принципах, общих стандартах (добросовестность, разумность, экономическая обоснованность, средний потребитель), оценочных понятиях, диспозитивных элементах, открытых перечнях, рекомендациях, рамочном (модельном) законодательстве, дискреции, рекомендательных актах, квалифицированном молчании закона, использовании судебных доктрин, аналогии и т. п. С помощью подобного инструментария законодатель отчасти «делегирует» правомочия по правообразованию на уровень реализации (применения) правовых норм. При этом непосредственные участники правоотношений становятся «как бы» законодателями, а процесс правообразования не заканчивается введением в действие нормативных актов, но продолжается на уровне реализации права.

Использование правовых средств с открытым содержанием вызвано необходимостью, во-первых, предоставить участникам правоотношений алгоритмы правомерного поведения в ситуациях неопределенности в праве и, во-вторых, придать действующим нормам большую гибкость для оперативного реагирования на эволюцию объекта правового регулирования. Подобные юридические средства заключают в себе элементы неопределенности на уровне законодательства; но вместе с тем они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной ситуации. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень правовой унификации. Тенденция к расширенному использованию в процессах правообразования относительно-определенных компонентов (принципов, оценочных понятий, судебных доктрин, договорных форм, дискреционных, бланкетных и диспозитивных норм, открытых перечней, авторитетных рекомендаций, рамочных законов, квалифицированного молчания закона, расчетного и вмененного налогообложения и проч.) и вовлечение в него массовых субъектов (судов, правоприменяющих органов, международных организаций, органов межгосударственной интеграции, частных лиц и их ассоциаций) позволяет сделать право более гибким, динамичным, «подвижным» и адекватным изменяющимся реалиям повседневной жизни.

Относительно-определенный характер имеют разнообразные правовые средства. Это, прежде всего, абстрактные правовые принципы, состоящие из целого ряда императивов, часть которых носит неписаный характер и выражена в источниках права в скрытом (подразумеваемом) виде. Самые известные юридические средства с открытым содержанием — оценочные понятия, детализировать которые с учетом конкретных фактических обстоятельств вправе непосредственные адресаты нормативных предписаний. Нужно назвать также разнообразные диспозитивные элементы, предполагающие возможность свободного выбора субъектом своего поведения в рамках, установленных законом. В сфере права активно применяются юридические презумпции как условные суждения о наличии либо отсутствии презюмируемого объекта (факта, события, свойства, правоотношения) при установленном наличии (отсутствии) связанного с ним факта-основания, а также — презюмирование в широком значении, т. е. юридико-технический метод, основанный на общих предположениях с более или менее высокой степенью вероятности. Значительной спецификой отличаются юридические фикции — заведомо ложные, объективно неопровержимые положения, нормативно закрепляемые с целью более эффективного правового регулирования общественных отношений. Большой резонанс вызывает применение к правовым спорам так называемых судебных доктрин «обоснованной налоговой выгоды», «деловой цели», «сделки по шагам», «приоритета сущности над формой», «срывания корпоративной вуали». Среди юридических технологий, направленных на устранение правовой неопределенности, следует также назвать квалифицированное молчание закона, сознательно предоставляющее заинтересованным лицам возможность урегулировать вопрос наиболее удобным образом.

Грамотное использование относительно-определенных средств с открытым содержанием направлено на противодействие произволу и «энтропии» в праве. Речь идет о специфическом «канале» перехода от неопределенности к определенности в системе правового регулирования.

К сожалению, если в частных отраслях права относительно-определенные средства и юридические технологии общепризнаны и традиционны, то в публичном праве к ним относятся нередко настороженно, если не сказать — предвзято. Именно в них нередко видят корень зла, источник всех бед правоприменения, полагая, что норма с оценочным понятием не соответствует принципам правового государства. В сферах административного, налогового, уголовного права они часто воспринимаются как «неизбежное зло», нарушающее принцип формальной определенности и потому подлежащее если не абсолютному искоренению, то сведению к минимуму. Поэтому в публичных отраслях права правовые средства с открытым содержанием нуждаются в определенной «реабилитации». Действительно, опасность субъективизма и административного произвола при оперировании такого рода юридическими средствами высока. Но при умелом использовании они помогают преодолевать излишний формализм и консервативность законодательства, позволяют учитывать индивидуальные особенности конкретной ситуации и обеспечивают, с одной стороны, компактность, а с другой — полноту регламентации общественных отношений. При невозможности охватить точным понятием все многообразие описываемых явлений единственной альтернативой оценочному понятию выступает пробел либо законодательная инфляция. Поэтому презумпции, фикции, принципы, диспозитивные нормы, квалифицированное молчание закона, рамочное законодательство, оценочные понятия и другие относительно-определенные средства не столько порождают неопределенность в праве, сколько служат инструментом ее преодоления. Безусловно, чрезмерное увлечение подобным инструментарием может неоправданно «размывать» контуры правовых требований, усиливать нестабильность, провоцировать споры и конфликты. Поэтому поиск разумного баланса между абстрактностью и конкретностью, обобщением и детализацией, гибкостью и стабильностью в системе права — важнейшая задача, стоящая перед юридическим сообществом. Стратегическое направление состоит в отыскании оптимального соотношения абсолютно-определенного и оценочного в источниках современного права.

Таким образом, иногда правовая неопределенность может рассматриваться не в качестве сугубо негативного явления, подлежащего выявлению и искоренению, но как сознательно используемое (сконструированное) законодателем средство правового регулирования налоговых отношений. Впервые в отечественной правовой науке на дихотомию неопределенного в праве указали Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, отметив, что «явление неопределенности в праве следует рассматривать как явление одновременно и позитивное, и негативное. … Другими словами, юридическая неопределенность выступает технико-юридическим способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства, динамику общественных отношений, новые потребности и задачи, возникающие в обществе»155. Постепенно такой подход завоевывает все больше сторонников в правовой науке.

Казалось бы, мы получаем парадокс: неопределенность против неопределенности. Однако этот тезис парадоксален лишь на первый взгляд. Действительно, юридические средства с открытым содержанием включают элементы неопределенности на уровне законодательства; но, вместе с тем, они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной правозначимой ситуации. В результате разрешения конкретных правовых вопросов вырабатываются наиболее эффективные и консенсусно приемлемые для широкого круга лиц решения (алгоритмы), выступающие для участников правоотношений авторитетными моделями при принятии правозначимых решений и приобретающие de facto прецедентный характер. Тем самым дискреционный волюнтаризм при оценке фактов и их интерпретации ограничивается правоположениями, на которые правоприменитель может (и вынужден) ориентироваться в своей практической деятельности. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень унификации в системе правового регулирования.

Итак, многочисленные и перманентные правки действующего законодательства, которые мы регулярно наблюдаем, не способны устранить правовую неопределенность и лишь девальвируют законодательный процесс, придавая ему поистине карикатурное измерение. Законодателя нужно разгрузить, переместив часть функций по правообразованию на уровень реализации права (правоприменения). Неизбежное присутствие в законодательстве «зон неопределенности» актуализирует поиск и совершенствование правовых средств и технологий, которые способны сформировать критерии правомерного и добросовестного поведения в тех случаях, когда регламентация на уровне законов остается неясной, противоречивой либо вовсе отсутствует. Если рассматривать общемировые тенденции, то повсеместно наблюдается переход от детальной законодательной регламентации «всего и вся» к более «гибкому» правообразованию, где некоторые возможности установления точного содержания правовых норм применительно к конкретным ситуациям смещаются от законодателя к правоприменителю и даже — к частным лицам. С помощью юридических средств с открытым содержанием государство квази-делегирует возможность продолжить процесс нормотворчества на уровень непосредственной реализации нормы права (разумеется, там, где это представляется возможным и допустимым). В этих условиях все субъекты права становятся отчасти «законодателями». В конечном итоге — появляются «особые явления правоприменительного творчества, которые по своему фактическому статусу выполняют функции источников права, в то время как официально они таковыми не признаны»156.

И здесь большая нагрузка ложится на научное сообщество, юридическое образование и переподготовку кадров. Главное — научить людей работать в условиях правовой неопределенности, искать аргументы за пределами конкретного правового текста, и даже — за пределами правовой системы. То есть научить человека грамотно «раскодировать» содержание нормы, а если нужно — то и творчески развивать ее содержание применительно к конкретным условиям и обстоятельствам.

В любом случае относительная определенность всегда лучше полной неопределенности. Главная задача — найти оптимальный баланс между жесткой формализацией и гибкостью, обеспечивая, с одной стороны, стабильность правовой системы, а с другой — ее динамичное развитие и жизнеспособность в эпоху ускоряющихся трансформаций общественных отношений, в целом характерную для XXI века.

4. Бинарный подход против относительной нормативности

Как уже отмечалось выше, «мягкое право» — одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Зародившись во второй половине XX века, она буквально «расколола» юридическое сообщество по всему миру, поделив его на множество убежденных сторонников «мягкого права» и не менее внушительное число противников. Грег Викс выражает недоумение: «“Мягкое право” звучит отчетливо как оксюморон: если оно мягкое, то как оно может быть правом?»157. В любом случае, появление мягко-правовой концепции — свидетельство кризиса в правовой науке, которая уже не в состоянии объяснять и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике, используя инструментарий «вчерашнего дня».

Теоретической основой отношения того или иного специалиста к «мягкому праву» выступает его исходное правопонимание. Несомненно, что мягко-правовая концепция — мощный вызов юридическому позитивизму и научным школам, втянутым в орбиту этого учения. «Те, кто говорит о мягком праве, не имеют намерения создать оксюморон или парадокс, — иронично замечает Алессандро Сома. — Скорее, они хотят преодолеть традиционную западную модель государства, порожденную правотворчеством в соответствии с принципами правового позитивизма»158. Позитивизму не удается, в глазах многих критиков, обеспечить средства для того, чтобы соединить валидность (или законность) права с легитимностью, этикой и справедливостью. Но несмотря на масштабную критику, правовой позитивизм продолжает господствовать в научных сообществах большинства современных стран. При этом в доктрине международного права преобладают два позитивистских направления, а именно: волюнтаризм и формализм. Первое направление разграничивает право и не-право на основании такого субъективного фактора, как согласие государства (state consent) связать себя обязательством, второе — по критерию нормообразования, где всякая норма является правовой, если она принята органом, уполномоченным законом, и в соответствии с официально установленной процедурой^159.

Наиболее известным дихотомическим расхождением, обусловливающим аргументацию сторонников и противников «мягкого права», является принадлежность последних к одному из двух «непримиримых» течений в праве, а именно: бинарному подходу (binary approach) и концепции относительной нормативности (relative normativity). Логика первого приводит к отрицанию «мягкого права» и превращению его в оксюморон, логика второго — к понимаю того, что «мягкое право» концептуально возможно.

«С точки зрения “отношения к нормативности”, — указывает Дина Шелтон, — ученые спорят, являются ли обязательные и необязательные документы жесткими альтернативами или же они представляют собой два конца одного и того же континуума с полюсами от юридического обязательства до полной свободы действий, что делает некоторые документы более обязательными, чем другие. Возможность использования категории “мягкое право” и то, каким образом его следует использовать, зависит в бо́льшей степени от того, какую позицию занимает ученый в отношении права — бинарную или континуумную»160.

Противники «мягкого права» придерживаются так называемого бинарного (абсолютного) подхода, согласно которому нормативность права, т. е. юридическая обязательность (legal bindingness) или действенность нормы (legal validity), не может иметь степени, т. е. не может быть больше или меньше; всякое предписание является юридически обязательным или нет — третьего не дано. Связь этого правопонимания с юридическим позитивизмом вполне очевидна. «Для того чтобы отграничить жесткое право от мягкого права, большинство позитивистов прибегают к простому бинарному разделению норм на “обязательные” и “необязательные”»161. Позитивисты традиционно настаивают на строго бинарном концепте права, определяемом формальными критериями.

По мнению Матиаса Голдмэна, главное в бинарных (абсолютных) подходах — категорическое разграничение «между (имеющим обязательную силу) правом и (не имеющим обязательной силы) не-правом. Всякая норма либо является частью (имеющего обязательную силу) права, либо остается в полутени политики или морали. Релятивисты же полагают, что возможны различные градации юридической обязательности. Применительно к международному праву, некоторые из них предлагают континуум с полюсами от не-права до ius cogens»162.

Юридическая сила с позиций бинарного подхода не имеет качественных характеристик. Одним из первых на это указал Лео Гросс: «Законность подобна добродетели в том, что она — не вопрос степени»163. Наиболее емко это выражается известной формулой: «Юридическая сила подобна девственности: она либо есть, либо ее нет». Нужно также заметить, что бинарный подход формировался столетиями, он является «классическим» и общепризнанным, опирается на поддержку всемирно известных правоведов (Остин, Кельзен, Харт, Луман и пр.), поэтому его критика связана с ломкой устоявшихся традиций и стереотипов. Не случайно, в отличие от определенной части научного сообщества, «практикующие специалисты, правительства и межправительственные организации признают не континуум инструментов от мягкого до жесткого полюса, но — бинарную систему, в которую каждый инструмент включается либо как правовой, либо как неправовой»164.

Бинарный подход основан на четком разграничении правовых и неправовых регуляторов и не допускает какой-либо «диффузии» между ними; существует лишь «право» (law) и «не-право» (non-law), жестко разграниченные между собой, и необходимость формулировать какие-либо промежуточные формы (в частности, «мягкое право») отсутствует. За пределами права можно обнаружить лишь нормы, имеющие чисто политическое, техническое или моральное значение. Как следствие, идея мягкого права признается не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку градуирование юридической силы (от слабой к сильной степени) подрывает саму идею законности и правопорядка и в конечном счете противоречит принципу верховенства права.

Подчеркивая значимость hard law для формирования устойчивого миропорядка, Энтони Д’Амато эмоционально заявляет: «В международном праве цивилизованный механизм, изобретенный более 4000 лет назад, предназначен помочь государствам избежать споров с другими странами (например, демаркация границ между государствами, чтобы избежать бесконечных пограничных споров, которые могут перерасти в войну), свести к минимуму широту и тяжесть споров, которые, тем не менее, возникают (законы и обычаи войны), или обеспечить существующий свод правил, которые могут служить в качестве нейтрального ориентира для рассмотрения и урегулирования споров без обращения сторон к применению вооруженной силы. Международное право может выполнять эти функции именно потому, что оно имеет обязательную силу закона, то есть является жестким правом»165. По мнению Лазло Блутмана, одного из самых непримиримых критиков мягко-правовой концепции, «в связи с мягким правом само существование международного права и системы международно-правовых источников находится под угрозой»166.

Французский ученый Проспер Вейл, один из первых критиков «относительной нормативности», утверждает: «Поддаться опрометчивому искушению сверхутонченными нюансами и утратить доктринальную основу — угрожает риском неумолимого дрейфа нормативной системы международного права в сторону относительного и случайного. Одно дело, когда социолог допускает бесконечные градации социальных явлений. И совсем другое дело, когда его примеру следует правовед, которому необходима упрощенная ригидность»167. В качестве обязательного атрибута юридической науки и практики Вейл рассматривает упрощение правовой реальности, намеренный отказ от учета тонкой специфики отдельных ситуаций, их обобщение; по его мнению, четкие дихотомические связки «правовое/неправовое», «законное/незаконное», «обязывающее/необязывающее» объективно повышают эффективность и результативность юридической деятельности. По мнению ученого, использование мягкого права «может дестабилизировать всю систему международного права и превратить ее в инструмент, который больше не может служить своей цели»168.

Характерна эволюция взглядов на мягкое право Яна Клабберса, известного финского специалиста в области международного права. Изначально он полагал, что идея мягкого права является просто ненужной; «жесткое право» обладает всеми необходимыми возможностями, чтобы выполнять функции, которые обычно приписывают «мягкому праву», включая интерпретацию нормативных текстов и восполнение пробелов; мягкое право, по его мнению, следовало бы признать избыточной концепцией, поскольку если взять любой специфический набор обстоятельств, то его всегда можно отнести либо к жесткому праву, либо к не-праву^169. Жесткое право, полагал Клабберса, «может включать в себя разнообразные “оттенки серого”, не утрачивая своей бинарной природы»170. Поэтому мягко-правовая концепция выглядит надуманной и излишней. Некоторое время спустя его позиция стала более резкой, а именно: мягкое право не просто излишне, но обращение к нему нежелательно вообще из-за тех рисков, которые эта концепция создает для правовых систем и верховенства права^171.

Отмечая, что отдельные специалисты предлагают заменить категорическое, бинарное различие между правом и не-правом скользящей шкалой (sliding scale) или многоступенчатой моделью (multi-step model), которые в состоянии схватить постепенные различия между различными типами международных документов, Матиас Голдмэн задается вопросом: «Но стоит ли жертвовать особой рациональностью, которая присуща праву изначально вследствие бинарного различия между правом и не-правом, лишь для того, чтобы иметь более адекватное отражение практики?»172.

В этом контексте представляют интерес рассуждения Энн Петерс и Изабеллы Паготто. Они полагают, что политикам, практикам и ученым в рамках своей деятельности следует избегать двух опасностей. Первая — это черно-белая оценка окружающего мира и создание дихотомий, т. е. опасность чрезмерного упрощения (over-simplification). С другой стороны, существует риск потеряться в констатациях бесконечных различий, оттенков и градаций. Чрезмерное упрощение и дихотомический взгляд на мир могут помешать юристам адекватно оценить более сложную реальность и, тем самым, могут приводить к недостаточно обоснованной аргументации и несправедливым правовым результатам. Но, с другой стороны, чрезмерное внимание к тончайшим различиям и склонность к детализации может затруднять выработку общих понятий и работоспособных юридических конструкций. Такой подход, по мнению Петерс и Паготто, также может приводить к несправедливости. Юристы должны избегать обеих крайностей. «Поэтому требуется сбалансировать достоинства четких структур с риском утраты адекватности в оценках не-дихотомической реальности»173.

Сторонники мягкого права отстаивают концепцию градуированной, относительной или разнообразной нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity), иногда именуемую также «континуумным подходом» (continuum view). Они рассматривают императивность (обязательность) социальных регуляторов как релятивно непостоянную величину. «Я не вижу причины, — пишет Матиас Голдмэн, — почему право нельзя рассматривать в виде не-бинарного правового порядка, т. е. такого, который охватывает различные типы правовых норм, где одни нормы предусматривают ответственность в случае своего нарушения, в то время как другие влекут лишь репутационные потери»174. Алессандро Сомма определяет мягкое право как «необязательный, но юридически релевантный источник, выступающий частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которой наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью»175.

Если бинарный подход обоснованно связывают с позитивизмом, то концепция относительной нормативности уходит своими корнями в теории правового плюрализма. Мариола Сирутян-Ковальчик пишет: «Некоторые исследователи утверждают, что право не следует понимать исключительно в позитивистском контексте. Мягкое право лучше всего воспринимать как точку на непрерывно изменяющемся континууме между однозначно обязательными жесткими нормами и политическими актами»176.

По мнению Жана Д’Аспремон, общая идея «мягкости» основывается на предпосылке, что бинарное противопоставление «правового» и «неправового», присущее всем направлениям юридического позитивизма, плохо подходит для учета растущей сложности международных отношений, а также на том, что для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы^177. «Неудивительно, что подобная концепция международного права встретила активную критику со стороны ученых, которые традиционно позиционируют себя как позитивисты. В целом они полагают, что право — это либо жесткое право, либо не право вовсе. Правда, как утверждают сторонники мягкого права, позитивисты не способны в полной мере осознать эволюцию действующих средств правового регулирования, которые используются в современных международных отношениях»178. Нормативность «не является монолитной или одномерной»179, но имеет множество оттенков и полутеней. «Мы должны признать, — утверждает Оскар Шактер, — что правовые обязательства, будь то международные или внутригосударственные, также могут иметь различные “степени”»180.

В рассматриваемом контексте полезно вспомнить важное различие между юридическими нормами и правовыми принципами, впервые отмеченное Рональдом Дворкиным; речь идет о том, что нормы в подавляющем большинстве случаев действуют по схеме «all-or-nothing», т. е. они либо действуют, либо — нет; поэтому в ситуации конфликта двух норм правоприменитель должен определиться, какая из них сохраняет силу, поскольку две конфликтующие нормы не могут одновременно действовать в системе права. «Когда два принципа приходят в столкновение, — пишет Дворкин, — те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. … Когда принципы приходят в столкновение и взаимодействуют друг с другом таким образом, то каждый принцип, имеющий отношение к конкретной правовой проблеме, дает основание в пользу определенного решения, но не предписывает его»181. Как отмечает Аарон Барак, принципы тяготеют к образованию пар противоположностей, и поэтому часто встречаются несколько конфликтующих принципов, применяемых к одной и той же проблеме^182. Но если конфликт между «ординарными» нормами недопустим и должен восприниматься как явление экстраординарное, а потому — подлежащее скорейшему устранению, то конфликт между принципами — обычное явление, детерминируемое их природой и структурно-функциональными особенностями. Разрешая спорную ситуацию, правоприменитель должен выбрать и обосновать (американские коллеги говорят ‒ «взвесить»), какой принцип в данном случае более важен; при этом все конфликтующие принципы сохраняют свою силу в качестве действующих регуляторов. Более того, если при «столкновении» двух правовых принципов (например, эффективности и гуманизма) в конкретной ситуации приоритет отдается одному из них, то совершенно не обязательно, что в другой ситуации это решение повторится. Тем самым юридическая сила правовых принципов является релятивной: она может быть больше или меньше в зависимости от конкретных обстоятельств правоприменения, что не умаляет исходной легитимности этих принципов.

На наш взгляд, внешние границы права не являются однозначно определенными, они подвижны и диффузированы. «Между международным правом и не-правом (неправовыми нормами, содержащими обязательства чисто политического, морального или технического характера) существуют один или несколько слоев норм с определенными характеристиками, имеющих особое отношение к международно-правовой сфере, своего рода “серая зона”, представляющая мягкое право или разные типы мягкого права»183. Метафора «серой зоны» (grey zone) между правом и иными социальными нормами повсеместно используется в зарубежной юридической литературе. В частности, Питер Маланчук пишет, что «мягкое право» в виде руководящих принципов поведения (подобно тем, что сформулированы ООН в отношении деятельности транснациональных компаний), которые не относятся ни к строго обязательным нормам права, ни к полностью иррелевантным политическим максимам, действует в серой зоне между правом и политикой^184.

Что собой представляет эта полутень права — пограничная зона между правом как системой юридически обязательных норм и принципов, с одной стороны, и иными социальными регуляторами (моралью, политикой, устоявшейся практикой, этикетом, корпоративными нормами и т. п.) — с другой? Позитивистская критика мягкого права «опирается на убеждение, что право может подразумевать широкую “серую зону”, не теряя своей бинарной природы, и в этом смысле по-прежнему предоставляет государству достаточно полноценный нормативный массив установленных правил, необходимых для решения современных проблем»185.

Представляется, что право, как сложная регулирующая система, может иметь различные правовые эффекты и последствия, прямые и косвенные, более сильные и более слабые. В этом контексте юридическая сила норм имеет множество оттенков и степеней. Поэтому, утверждают Петерс и Паготто, нет четкой границы между жестким и мягким правом; правовые тексты могут быть жестче или мягче; существует континуум между жесткими и мягкими, а возможно, и другими качествами права^186. Аналогичную точку зрения в своей диссертационной работе демонстрирует Лили Янг, утверждая, что не существует некоей конкретной точки между «жестким» и «мягким» полюсами, где бы заканчивалось жесткое право и начиналось мягкое право. Граница между ними становится все более размытой^187.

Будучи юридически релевантным, мягкое право выступает частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которых наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью^188. Таким образом, резюмирует Кристин Чинкин, «категории “жесткое” и “мягкое” право не поляризованы, но лежат в пределах некоего континуума, который сам постоянно развивается»189.

Думается, бинарная теория права страдает излишним схематизмом и упрощением. Внешняя область права носит «размытый характер». Четкую разделительную границу между «правом» и «не-правом» — при условии отказа от крайних форм позитивизма — провести затруднительно, поскольку в «серой зоне» мы сталкиваемся с квази-правовыми явлениями, которые (пусть не de jure, но de facto) порождают важные правозначимые последствия. Кроме того, бинарный подход плохо приспособлен для учета растущей сложности общественных отношений, подлежащих правовой регламентации.

Пожалуй, самым ярким примером такого рода выступает Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 году. Изначальный статус Декларации не выходит за рамки авторитетных рекомендаций, не имеющих правовой защиты и на практике повсеместно нарушаемых государствами без угрозы каких-либо международных санкций. То есть сами субъекты международного права длительное время положения Декларации всерьез не воспринимали. В дальнейшем ситуация кардинально изменилась. Сегодня все правовые сообщества, как на уровне отдельных стран, так и на международном уровне, рассматривают Всеобщую декларацию как безусловно обязательный документ, подлежащий неукоснительному соблюдению и претворению в жизнь. Грубые нарушения ее положений о правах человека влекут не только немедленную и резкую морально-политическую реакцию, но и применение к стране-нарушителю ответных мер юридического характера. На этом примере мы наблюдаем фактическую трансформацию «неправового» в «правовое», причем без подключения каких-либо дополнительных правотворческих процедур; подобная метаморфоза наглядно прослеживается, если рассматривать долгосрочную эволюцию правовой системы СССР — Российской Федерации. Можно ли однозначно и четко провести черту, вплоть до которой положения Декларации были просто рекомендациями, а после — превратились в обязательные для судов (а значит, и для всех иных субъектов права) критерии оценки правомерности поведения? В какой конкретно момент случилась эта трансформация? Очевидно, точной «границы» не существует. Нормы Декларации некоторое время существовали в «пограничной зоне» между «правом» и «не-правом», рефлекторно отражая исторические перипетии «холодной войны», отказа от тоталитаризма и становления идеи правового государства в нашей стране.

Основываясь на идее градуированной нормативности, Петерс утверждает, что мягкое право представляет собой полутень права (penumbra of law), поскольку, не прибегая к очевидной юридической обязательности, оно порождает конкретные юридические последствия, а не просто политические или иные фактические последствия^190. «Очевидно, что дифференциация между мягким и так называемым жестким (или юридически обязывающим) правом не является бинарной, но должна рассматриваться как развивающаяся на континууме»191. Габриэль Кауфман-Колер утверждает, что «мягко-правовые нормы демонстрируют различные степени нормативности. Некоторые мягко-правовые нормы более мягкие, чем другие. Аналогичная ситуация складывается и с жестко-правовыми нормами. Некоторые из них являются более жесткими, чем другие. Другими словами, есть скользящая шкала мягкости и жесткости (или нормативности) для всех норм»192.

Важно отметить, что мягко-правовая концепция в силу своего достаточно «юного» возраста (особенно — в сравнении с противостоящими ей классическими доктринами) не успела еще обрасти убедительной собственной аргументацией. По многим концептуальным вопросам она сталкивается со значительными трудностями. По верному замечанию Блутмана, она вынуждена объяснять причины, почему мягко-правовые нормы имеют отношение к праву, хотя и не являются обязательными с юридической точки зрения и не созданы в рамках формально признанной системы источников права. С другой стороны, она должна сформулировать ответ на вопрос, что отличает эти нормы от политических и моральных обязательств^193. По этой проблеме существуют различные мнения. В частности, Тимоти Мейер находит ключевое различие между мягким правом и чисто политическими документами в том, что мягко-правовые обязательства выступают основой «жестких» правовых обязательств в других правовых системах, таких как внутригосударственное законодательство, либо они могут повлиять на интерпретацию или реализацию «жестких» правовых обязательств^194. Однако представляется, что эти и другие трудности — во многом «проблемы роста», объяснимые сравнительной новизной мягко-правовой концепции, в рамках которой аккумулирование, обобщение и научное осмысление данных фактически еще только начинается.

Нужно заметить, что выделение юридических норм различной степени обязательности в отечественном правоведении является если не общепризнанным, то широко распространенным. Концепция рекомендательных норм имеет у нас длительную и устойчивую традицию. В частности, Г. В. Мальцев выделяет нормы высокой, средней и слабой императивности, относя к последним рекомендательные (факультативные) нормы, содержащие совет законодателя субъекту правоприменения. Участник правоотношения вправе принять рекомендацию или отклонить ее. «При этом следует учесть, что законодатель одобряет рекомендуемое поведение и желает, чтобы субъект сделал выбор в его пользу. В этом состоит побудительный, повелительный, т. е. императивный эффект рекомендательной нормы. … в условиях регулирования широких сфер социальной активности, например рынка, должны разумно сочетаться возможности категорических, диспозитивных и факультативных (рекомендательных) норм»195.

Сторонниками признания рекомендаций как специфических элементов в системе правового регулирования, в той или иной степени, являются такие известные правоведы как М. И. Байтин, Г. М. Вельяминов, В. М. Горшенев, В. Н. Карташов, А. П. Коренев, В. Л. Кулапов, А. В. Мицкевич, П. Е. Недбайло, В. С. Основин, А. Ф. Черданцев и др. Это позволяет утверждать, что российская наука располагает значительной доктринальной базой для активного обсуждения «мягкого права» и взаимосвязанных с ним вопросов. Кроме того, активно развиваемые в российской правовой науке теория стимулов и поощрений, идея добровольного соблюдения предписаний в силу заинтересованности адресатов, плюрализация источников права, связанная с подключением частных лиц к процессам правообразования и пр., способны стать доктринальной основой дискуссии о роли мягко-правовых инструментов в системе социального регулирования.

Итак, право и не-право можно графически представить в виде континуума норм различной степени обязательности — от строгой императивности, обеспеченной санкциями (один крайний полюс) до рекомендаций, основанных на убеждении и авторитете (другой полюс). Именно совокупность авторитетных рекомендаций образует нормативную основу «мягкого права», хотя ими и не ограничивается. Если систему социального регулирования с точки зрения обязательности предписаний представить в виде континуума, то «мягкое право» займет место в «пограничной зоне» между правовыми и неправовыми нормами. Это — еще не право, но уже не просто политика, мораль, этикет, традиции и т. п.

5. К вопросу о понятии «мягкого права»

Анализ отечественных и зарубежных источников показывает: единой и общепринятой дефиниции «мягкого права» сегодня не существует. «Хотя термин “мягкое право” был введен в правовой лексикон по крайней мере с 1970-х годов, — пишут Эндрю Гузман и Тимоти Мейер, — до сих пор нет консенсуса в вопросе о его значениях и его роли в международной правовой системе … Любое обсуждение мягкого права должно начинаться с признания того, что согласованное определение этого термина отсутствует. Фактически нельзя говорить о том, что существует одна-единственная “истинная” дефиниция мягкого права»196. Клабберс называет дефиницию мягкого права «неуловимой»197, Петерс считает концепт мягкого права «весьма расплывчатым»198. Здесь уместно привести суждение Кристин Чинкин, одного из первых исследователей мягкого права: «Существует слишком широкое разнообразие инструментов так называемого мягкого права, что делает любой общий термин для его определения вводящим в заблуждение упрощением»199.

В публикациях зарубежных авторов термин «мягкость» (softness) используется для характеристики самых разнообразных феноменов — права, политики, управления, контроля, принуждения, арбитража, ответственности, корпоративной деятельности и т. п. «Одна из фундаментальных проблем изучения жесткого и мягкого права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ»200. Даже, казалось бы, простой и формально семантический вопрос о том, заключать термин «мягкое право» в кавычки или нет, вызывает бурные обсуждения и разногласия.

Реакция правовой науки и смежных наук (политологии, науки управления, науки международных отношений и т. п.) на появление «мягкого права» выявила огромное разнообразие позиций. Концептуальные подходы существенно различаются. Наряду с термином «soft law» используются такие близкие термины, как «non-binding agreements», «informal arrangements», «transnational law», «de facto agreement», «non-legal norms», «weak law», «para-legal instruments», «imperfect law» и др. Можно утверждать, что практически каждый исследователь формирует и последовательно продуцирует свой собственный, оригинальный, образ «мягкого права».

Как верно заметил Энтони Ост, среди юристов отсутствует согласие не только в том, что означает термин «мягкое право», но и в том, существует ли оно на самом деле^201. К примеру, Энтони Аренд убежден в проблематичности использования этого термина. Он пишет: «Если норма соответствует критериям права, то она должна называться “правом”. Но если норма не имеет обязательной силы — каким по определению является мягкое право, — она не должна ссылаться на право в любой точке своего наименования. Если норма не имеет обязательной силы, но “выполняется по привычке”, то более приемлем термин “правило игры”. … Концепция мягкого права не служит никакой цели, кроме как запутывает дело и растворяет особый характер правовых норм»202. Подобные взгляды имеют значительное число сторонников как среди ученых, так и среди практикующих юристов. Более того, даже Европейский парламент называет мягкое право «неоднозначным» и даже «пагубным», и по его рекомендации «следует избегать выражения “мягкое право”, а также ссылок на него во всех официальных документах европейских учреждений»203.

Упреки в аморфности и неопределенности понятия мягкого права могут быть приняты, поскольку отражают реальное состояние дел. «На доктринальном уровне, — отмечает Матиас Голдмэн, — мягкое право остается загадкой, хотя оно отнюдь не представляет собой совершенно новый феномен — действительно, самые ранние примеры мягкого права почти так же стары, как и самые ранние из современных многосторонних международных договоров»204. Вместе с тем преувеличенным выглядит суждение о том, что мягко-правовая концепция упречна уже в силу того, что точное и конструктивное определение границ «мягкого права» до сих пор не сформировано.

Наиболее резок в оценках венгерский автор Лазло Блутман, который пишет: «Почти каждый имеющий дело с мягким правом спотыкается на том, что точное и конструктивное определение его границ невозможно. … Итак, мы имеем дело с термином, обозначающим что-то неопределенное, которым каждый автор определяет разные явления или, еще того хуже, вовсе не определяет какое-либо определенное явление, так и оставляя термин неопределенным в едином правовом дискурсе»205. И далее он пишет: «Государства и другие международные акторы, принимая международные обязательства, должны знать, какие именно обязательства они принимают: правовые, квази-правовые или чисто неправовые (политические, моральные). Принимая норму, они должны заранее предвидеть последствия возможного нарушения этой нормы, которые могут быть различными в зависимости от характера обязательства. Рассматривая правовой спор, международный суд должен знать, что нормы являются юридическими, или что нормы имеют правовые последствия, или что нормы могут обеспечить законную основу для принятия решения по спору. Если государства или международный суд не имеют надлежащих критериев для различения мягко-правовых и традиционных правовых норм, то как можно ожидать разрешения правового спора?»206. В конце концов, автор полностью отказывает мягко-правовой концепции в праве на существование: «Мягкое право стало внутренне противоречивым штампом, удобной фразеологией в правовом дискурсе. Содержание и отличительные признаки мягкого права продолжают оставаться неопределенными и настолько расплывчатыми, что выделение мягкого права в качестве отдельной категории в рамках международных отношений нормативно не оправдано»207. Так и хочется возразить: а разве сформированы четкие и, главное, общепризнанные границы в отношении права, морали, традиции? Разумеется, нет. И это несмотря на то, что указанные феномены уже не одно столетие являются предметом научных исследований.

По словам Джей Эллис, многочисленные и разнообразные явления, описываемые в международно-правовой литературе как «мягкое право», можно условно разделить на три категории: во-первых, обязательные правовые нормы, которые расплывчаты и имеют открытое содержание и тем самым (возможно) не подлежат рассмотрению в суде, не могут быть осуществлены принудительно; во-вторых, необязательные нормы, такие как политические или моральные обязательства, принятые государствами; в-третьих, нормы, исходящие от негосударственных акторов. Многие авторы не ограничивают свои дефиниции одной из перечисленных категорий. В понятие «мягкое право» включают все три указанных типа норм (А. Бойл); только нормы, издаваемые государствами независимо от их юридической обязательности (К. Чинкин, Р. Бакстер, Р. Дюпуи, Д. Тюрер); необязательные нормы, издаваемые государствами (Х. Хильгенберг, И. Зайдль-Хоенфельдерн, Дж. Карлсон, К. Инглиз, Я. Клабберс); юридически необязательные нормы, независимо от авторства (Ж. Аби-Сааб, И. Дюплесси, Дж. Киртон и М. Требилкок, М. Футер); расплывчатые и общие нормы, содержащиеся в международных правовых документах. В процессе дефинирования используются (по одиночке или в различных сочетаниях) такие критерии, как нормативность (возможность судебного разбирательства), возможность принудительного осуществления, точность, формальный юридический статус^208.

В западном правовом дискурсе наиболее распространена дефиниция «мягкого права» как совокупности положений, которые изложены в актах, не являющихся источниками международного права в смысле ст. 38 Статута Международного Суда ООН^209 и не имеющих обязательной юридической силы, но которые, тем не менее, могут иметь определенные (косвенные) правовые последствия, нацелены на такие последствия и практически могут к ним привести. «Термин “мягкое право” характеризует тексты, которые, с одной стороны, не являются юридически обязательными в общепризнанном понимании, но, с другой стороны, не лишены полностью правовых последствий, — отмечают Петерс и Паготто^210. Такие последствия могут выражаться в том, что мягко-правовые инструменты либо выступают основой для разработки юридически обязательных источников, либо служат средством их интерпретации, либо способны напрямую регламентировать социальные взаимодействия, включенные в предмет правового регулирования. В последнем случае мягко-правовые регуляторы используются либо в качестве дополнения к нормам действующего права, либо в качестве альтернативы последним (например, для заполнения пробелов в праве). Полагая, что мягкое право может иметь правовые последствия, вытекающие из общей обязанности сотрудничать, Петерс пишет: «Утверждение о том, что такие последствия являются правовыми, а не просто фактически необходимыми, основано на идее, что мягкое право обеспечивает законные ожидания и связывает акторов на основе принципа добросовестности. В таком контексте мягкое право предстает как источник юридического обязательства посредством молчаливого согласия и эстоппеля, возможно, против намерения сторон»211.

Более подробную дефиницию предлагают Веленс и Бордхарт, по мнению которых «мягкое право» представляет собой «правила поведения, которые обнаруживают себя на юридически необязательном уровне (в смысле возможности принудительного осуществления и применения санкций через институт международной ответственности), которые, в силу намерения их создателей, фактически захватывают сферу правового регулирования, которую нужно уточнять применительно к каждому случаю. Такие правила не имеют единого унифицированного стандарта интенсивности в части их включенности в правовую сферу, но вместе с тем они имеют одну общую особенность: они предназначены (по намерению их создателей) для оказания воздействия и фактически его оказывают (порождают последствия) на поведение государств, международных организаций и индивидов, но при этом не порождают юридические права и обязанности»212.

Как видим, большинство зарубежных авторов ссылаются на некоторый «правовой инградиент», присущий мягко-правовым инструментам. Для его идентификации используется разнообразная терминология, где преобладает формулировка «некоторые правовые последствия» (Сенден). Кроме того, встречаются такие характеристики мягкого права, как «некоторая правовая значимость» (Бойл, Тюрер), наличие «правового компонента» (Гузман), выражение «правовых ценностей» (Ридруйо), нахождение «в непосредственной близости к праву» (Торо Хуэрта), «причастность к нормативному обязательству» (Робилан), «юридическая релевантность» (Сомма) и пр. Как пишет Джей Эллис, выражая мнение значительного числа правоведов, «мягкое право — это не право, но нечто, связанное с правом»213.

Как полагают Гузман и Мейер, мягкое право охватывает «необязательные правила или документы, которые интерпретируют или сообщают окружающим представление их создателей о юридически обязательных нормах либо представляют собой обещания, создающие ожидания о будущем поведении лица»214. В другой своей работе Мейер выделяет три функциональных критерия, наличие каждого из которых позволяет относить юридически необязательные документы к мягкому праву:

1) они отсылают к правовым обязательствам;

2) они производны от правовых обязательств;

3) они выступают основой для правовых обязательств на уровне внутригосударственного либо международного права^215. То есть с помощью мягко-правовых норм субъекты международного общения (прежде всего, государства) «сигнализируют» друг другу о том, какое поведение они будут признавать добросовестным и правомерным.

В интерпретации Кеннета Эббота и Дункана Снайдэла, термин «жесткое право» охватывает три аспекта: во-первых, обязательства, имеющие юридически обязательный характер; во-вторых, точность формулировок, которые изначально четко формулируются законодателем либо конкретизируются в рамках правоприменительных (судебных) процедур или подзаконного нормотворчества; в-третьих, делегирование полномочий по осуществлению, интерпретации и адаптации норм или обязательств. В последнем случае речь идет о наличии институализированных структур национального или наднационального уровня, уполномоченных реализовать соответствующие нормы или обязательства. ««Пространство “мягкого права” начинается там, где правовые механизмы ослаблены в части одного или нескольких аспектов, а именно: обязательности, точности и делегации. Такое смягчение может иметь различную интенсивность и охватывать один из указанных аспектов или их различные комбинации. Мы используем краткий термин мягкое право, чтобы отграничить этот широкий класс девиаций от жесткого права, а также от другой крайности — от чисто политических механизмов, где легализация в целом отсутствует. Но имейте в виду, что мягкое право имеет множество разновидностей: выбор между жестким и мягким правом — это не бинарный выбор»216. Как мы видим, обязательство, точность и делегация — это дефинитивные признаки официальной легализации. Когда уровень легализации увеличивается, право «твердеет»; когда легализация уменьшается, право «смягчается». «Смягчение» обязательства в отношении любого из этих критериев, по мнению авторов, может быть полезным, так как они могут предложить преимущества в форме уменьшенных операционных издержек, увеличенной гибкости и укрепления сотрудничества^217.

Отмечая, что мягкое право формирует разнообразные формы межгосударственного, надгосударственного и негосударственного сотрудничества, Валиуль Хасанат утверждает, что мягкое право ‒ мягкое по природе, гибкое в функциональном отношении и свободное от строгих формальностей^218.

Алан Бойл выделяет три атрибутивных признака «мягкого права», а именно:

1) не является обязательным;

2) оно состоит из общих норм и принципов, но не правил;

3) его нельзя принудительно осуществить через обязывающие процедуры разрешения споров^219.

С другой стороны, встречаются и максимально широкие дефиниции: в частности, Дина Шелтон полагает, что термин «мягкое право», как правило, «относится к любому международному документу, отличному от международного договора, который содержит принципы, нормы, стандарты и другие положения относительно ожидаемого поведения»220.

Кристин Чинкин характеризует мягко-правовые инструменты следующим образом:

1) они артикулируются в необязательных формах и способами, подобными традиционному правотворчеству;

2) они содержат расплывчатую и неопределенную терминологию;

3) они принимаются органами и организациями, у которых отсутствуют полномочия в области официального правотворчества;

4) они адресуются негосударственным субъектам, практика которых не может сформировать обычное международное право;

5) они не опираются на какую-либо теорию ответственности;

6) они основаны исключительно на добровольном согласии участников или полагаются на неюридические средства обеспечения^221.

Обобщив многочисленные подходы и дефиниции «мягкого права», Грегори Шефер и Марк Поллак выделяют три основные позиции в юридической литературе: во-первых, юридический позитивизм (legal positivist view), разграничивающий «hard law» и «soft law» на основе бинарной дихотомии «обязательное/необязательное»; во-вторых, конструктивизм (constructivist view), который рассматривает предполагаемую жесткость или мягкость права как вторичную по отношению к его социальным эффектам; в-третьих, рационалистический институционализм (rational institutionalist view), который характеризуется многомерным подходом к «жесткому праву» и «мягкому праву»222.

Позитивисты придерживаются идеи формализма и отталкиваются от такой характеристики, как способность нормы «обязывать» адресата. Так, Блутман утверждает: «Для многих авторов дискурс о мягком праве базируется на противопоставлении формализма как чего-то плохого, что не в состоянии описать реальные мировые тенденции, и функционализма как гибкого и единственно правильного объяснения практики в международных отношениях». И далее он настаивает, что «право (и, возможно, международное право) — это в значительной степени формализм. Право может выполнять свои основные функции силой формализма, который гарантирует, что общие стандарты преобладают в конкретных случаях над конкретикой ad hoc, изменяя идеи, убеждения и интересы. Формализм может принести в международные отношения (относительную) нормативную определенность. Отказ от формалистического подхода не позволяет разрешить проблему нормативной неопределенности»223.

Красной нитью через позитивизм, по мнению Шефера и Поллака, проходит необходимость сохранить специфическую природу права, избегая его смешения с моралью, политикой либо другими нормативными или социальными институтами. Право, по их мнению, отличается от других социальных норм обязыванием акторов и наложением юридических обязательств. Фундаментальное различие между жестким и мягким правом заключается в различии между юридически обязательным и необязательным. Следуя этой логике, позитивисты нередко отвергают саму идею «мягкого права» из-за его необязательности для адресатов. Вместе с тем некоторые из них согласны называть мягко-правовыми те документы, которые опубликованы в письменной форме и приняты в рамках институционализированных процедур с целью осуществления определенных форм власти или убеждения, даже если такие документы формально не являются юридически обязательными^224.

Таким образом, позитивисты не отрицают существование квазиправовых норм, обычно относимых к мягкому праву. Они просто стремятся дать понять, что такие нормы не являются «международным правом» в формальном смысле. То есть они не признают «мягкое право» не потому, что отрицают важность соответствующих норм, но поскольку считают, что эти нормы выходят за рамки предмета юридической науки^225. «Их возражение на термин “мягкое право” базируется на опасении того, что оно разрушает ясное различие между тем, что является юридически обязательным, и тем, что таковым не является. Другими словами, они стремятся защитить особый статус международного права как системы, отличной от политических или других обязательств»226. Вместе с тем некоторые позитивисты, в частности Бенедикт Кингсбери и Гюнтер Тьюбнер, отчасти соглашаются признать наличие правогенерирующих (jurisgenerative) способностей у негосударственных субъектов при сохранении бинарного различия между правом и не-правом.

Конструктивисты в меньшей степени фокусируются на формальных аспектах права как системы норм и в бо́льшей степени — на праве как части процесса социального взаимодействия, которое может формировать общие социальные ожидания соответствующего поведения^227. «В отличие от позитивизма и материализма, которые принимают мир, как он есть, конструктивизм видит мир как проект в стадии строительства, т. е. мир как становление, а не как существование»228. Конструктивистов прежде всего интересует то, каким образом международное право может побудить государства изменить восприятие их интересов через транснациональные процессы взаимодействия, обсуждения, убеждения или аккультурации с течением времени. Для них более важным является не отнесение документа к мягко-правовому или жестко-правовому, но его способность реально влиять на поведение адресатов. Проще говоря, если нечто функционирует как право, то это и есть право^229. Конструктивисты убеждены, что «мягкость» имманентно присуща системе международного права. Юридическая обязательность для них — вопрос степени, т. е. нормы могут быть «жестче» или «мягче», располагаясь вдоль неоднородного континуума с полюсами от строгой императивности до рекомендаций, основанных на убеждении и заинтересованности. Государства, разрабатывая конкретный документ, выбирают его «месторасположение» вдоль континуума в целях более эффективного достижения своих целей.

Рационалистический инструментализм применительно к мягко-правовой концепции представлен рассмотренной выше позицией Эббота и Снайдэла, где три переменных критерия легализации (обязательство, точность и делегирование) вместе составляют интегративную формулу «жесткого права», а «ослабление» одного или более из этих критериев приводит к формированию «мягкого права». При этом государства (и другие акторы), стремящиеся урегулировать свои взаимодействия, имеют большое разнообразие вариантов, когда дело доходит до разработки документов, которые могут быть жестче или мягче по нескольким критериям^230.

Еще более подробный анализ различных оценок «мягкого права», обусловленных исходным правопониманием той или иной научной школы, сделал Матиас Голдмэн в статье «Нам нужно отрубить голову королю: прошлые, настоящие и будущие подходы к международному мягкому праву», опубликованной в 2012 году в Лейденском журнале международного права^231. По мнению ученого, «концепт права, определенный в рамках того или иного подхода, отчасти обусловливает и взгляды его приверженцев на мягкое право»232. В частности, Голдмэн отмечает, что правовые позитивисты не признают самостоятельной роли мягкого права. Они поступают так не потому, что вообще отрицают наличие и важность соответствующих норм, но поскольку считают, что эти нормы выходят за рамки предмета юридической науки. Так, по мнению Блутмана, регулирующие функции мягко-правовых норм должны являться предметом изучения социологии, теории международных отношений и теории организации^233. Проспер Вейл утверждает, что виды обязательств, вытекающие из мягкого права, являются столь неопределенными (indeterminate), потому что они «не являются ни мягким правом, ни жестким правом: они просто не право вообще»234. Ян Клабберс полагает, что мягкое право принципиально некогерентно как теоретическая конструкция и, в лучшем случае, является излишним дополнением к бинарной концепции права и легальности^235. «Подобно тому, как физики рассматривают темную материю лишь через ее взаимодействие с видимой материей, сторонники современного юридического позитивизма улавливают мягкое право лишь через его взаимодействие с жестким правом»236. Поэтому отдельные направления в позитивизме допускают ограниченное использование мягко-правовых инструментов для подтверждения наличия нормы обычного международного, для интерпретации обязательного права или свидетельства добросовестного исполнения обязательств.

Критикуя позитивистский подход, Голдмэн утверждает, что последний упускает из виду тот факт, что многие необязательные инструменты разрабатываются подобно обязательному международному праву, обеспечивают основу для юридической аргументации и оказывают регулирующее воздействие на соответствующие отношения. Такие инструменты фактически не отличаются от обязательного международного права, в особенности от вторичного права международных организаций, за исключением того факта, что они «официально необязательны». Наоборот, есть много инструментов мягкого права, которые гораздо в бо́льшей степени напоминают «право», каким мы знаем его на национальном уровне, чем некоторые в полном смысле слова международные договоры, которые изложены в крайне неопределенных выражениях (vague terms)237.

В то же время некоторые современные направления позитивизма более прогрессивно подходят к рассматриваемой проблематике. В частности, правовая школа Positivist Reform Proposals предлагает переформулировать позитивистский концепт права и признать правом некоторые виды мягкого права. Согласно этой точке зрения, мягкое право допускает более широкую и в то же время более тонкую артикуляцию воли международного сообщества, выраженную, например, в решениях, принятых большинством голосов (majority decisions), или в решениях, принятых без намерения создать «обязательное» международное право. Поэтому сторонники данного направления считают неприемлемым низводить мягкое право до уровня чисто политических или моральных обязательств. Они указывают на практическую несущественность различий между жестким и мягким правом. Кроме того, сторонники данного направления указывают на практическую несущественность различий между жестким и мягким правом. «Некоторые “обязательные” международные договоры в случае нарушения вряд ли смогут вызвать какие-либо реакции помимо дипломатических протестов или репутационных потерь. Их положения либо слишком расплывчаты, либо слишком противоречивы, чтобы другое государство предъявило требование о возмещение убытков или запустило механизм репрессалий. Все, что может последовать, — это репутационные санкции, которые точно так же могут быть вызваны и мягким правом. Некоторые инструменты мягкого права приводятся в действие посредством механизма, напоминающего процедуры дружественной проверки (peer review). Примером выступает Декларация тысячелетия Генеральной Ассамблеи ООН. Каждые пять лет государства проверяют прогресс в части достижения Целей развития тысячелетия (Millenium Development Goals). Кроме того, как жесткое, так и мягкое право обычно выступают результатом официальных правотворческих процедур, что отличает их от моральных обязательств, опирающихся на разум, природу, дискурс и т. д. Поэтому отнесение мягкого права к области политических или моральных обязательств не выглядит перспективной стратегией»238.

Осторожно оценивая перспективы мягко-правовой концепции для юридической доктрины, Питер Маланчук уверен в том, что в любом случае следует поддерживать различие «между законом de lege lata и законом de lege ferenda, между кодификацией существующего законодательства и прогрессивным развитием права, между правовыми нормами и иными социальными нормами в отношении их обязательного действия, и в конечном счете — между правовой и политической системой. Иначе стало бы довольно трудным отличить идеологически или политически мотивированные требования от принятых правил и принципов международного права. Однако определенные принципы и правила, которые лишь начинают свое развитие в качестве новых норм в процессе правотворчества, но еще не приобрели юридически обязательный характер, возможно, тем не менее имеют ограниченное “опережающее” действие в судебном или арбитражном принятии решения для усиления аргументации при интерпретации существующего права»239.

Сторонники социологического направления понимают право в первую очередь как социальный фактор и обычно определяют право через его воздействие на общественные отношения. Для них важны не столько формальные характеристики той или иной нормы, сколько ее социальные последствия. Однако помимо этого, подчеркивает Голдмэн, различные школы социологического позитивизма имеют между собой мало общего и подчас категорически расходятся в понимании мягкого права. В частности, правовая школа Transnational Legal Process исходит из того, что право находится в процессе постоянной эволюции, где юридическая сила конкретных норм то увеличивается, то уменьшается. Правовая наука не должна зацикливаться на догматическом анализе определенных норм в определенный момент времени, но должна осмысливать процесс такого изменения и его влияние на социальную реальность^240. По мнению Голдмэна, социологические подходы в состоянии провести более тонкие классификации и типологии мягкого и жесткого права, чем правовой позитивизм, поскольку они сосредоточены на социальной реальности и последствиях действия норм, а не на их формальных характеристиках^241.

Нью-Хейвенская правовая школа (New Haven School), по мнению Голдмэна, является наиболее плодотворной нормативной альтернативой в рамках социологического позитивизма. Она акцентирует внимание на выборе политических целей как части мирового социального процесса, участники которого стремятся к максимизации таких ценностей, как власть, благосостояние, уважение и т. д. В этом процессе право обозначает те «властные и управляющие решения», которые служат реализации выбранных целей^242. Нью-Хейвенскую школу в бо́льшей степени интересуют не вопросы действительности (юридической силы), а политические последствия действия права. Это дает преимущество в том, что ее представители считают мягкое право не патологией, но, скорее, необходимым компонентом демократического управления в либеральных обществах^243. К сожалению, социологическим правовым школам не удается провести четкую грань между правом и политикой, что является серьезным недостатком с точки зрения практической юриспруденции.

Многие авторы связывают мягко-правовой концепт с коммуникативной теорией права. Так, Ханс Грибнау пишет: «Первый вопрос, который следует задать: какая правовая доктрина положена в основу мягкого права? Право есть средство для сообщения (коммуникативной передачи) стандартов поведения. Законодательство, и в целом правовое регулирование, обычно представляет собой информацию о том, как люди должны себя вести. Таким образом, правовые нормы передают содержание нормативных стандартов, которые приводят к ожиданиям соответствующего поведения. В последнее время эта коммуникативная функция права становится преобладающей. Мягкое право особенно хорошо подходит к коммуникативной доктрине права. Это не означает, что коммуникативный аспект является исключительной функцией права. Это лишь один из важных аспектов права и правотворчества, которые не должны быть проигнорированы»244. И далее автор утверждает, что «государство может попытаться направить действия людей либо с помощью ясных и отчетливых требований-предписаний (директив), подкрепленных санкциями (штрафы или лишение свободы), либо путем неофициального и менее обязательного (во всяком случае, в юридическом контексте) обращения к необходимости или желанию людей сотрудничать между собой, к их совести или чувству порядочности. Первый режим регулирования (или шире: управления), именуемый императивным, основан на иерархической и жестко однозначной модели коммуникации: начальник (государство) дает четкую команду (закон) своим подчиненным (людям), которые должны подчиняться под страхом наказания, применяемого в случае неподчинения. Это традиционный административно-командный метод регулирования. Такая административно-командная система управления характеризуется доминированием иерархических отношений и монополией на нормотворчество. Второй, коммуникативный режим регулирования, напротив, опирается на убеждение, а не на принуждение. Он рассматривает регулирование в бо́льшей степени как приглашение к диалогу между более или менее равными партнерами: чиновниками (включая должностных лиц исполнительной власти, прокуроров, судей и т. д.), общественными организациями, гражданами. … Таким образом, коммуникативное регулирование в бо́льшей степени зависит от взаимодействия, а не от односторонних команд, причем первое лучше приспособлено реагировать на ожидания, интересы и предпочтения сообщества»245. В конце концов, Грибнау приходит к выводу о том, что «мягкое право» представляет собой наглядный пример коммуникативного режима регулирования, и при этом подчеркивает: «Конечно, эти два режима регулирования отнюдь не исключают друг друга. В зависимости от контекста, государство может в одном случае прибегнуть к более императивному режиму регулирования, в другом — к более коммуникативному режиму мягкого права»246.

Подведем итоги. Если обобщить международно-правовые позиции по рассматриваемой проблематике, то «мягкое право» можно определить как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального «давления», которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество. Конкретный «образ» мягкого права определяется исходным правопониманием исследователя, его принадлежностью к той или иной юридической школе.

6. Hard law — soft law — non-law: общие признаки и критерии разграничения

Как мы установили выше, «мягкое право» традиционно рассматривается в правовом дискурсе как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального «давления», которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество.

Многие авторы формируют свои дефиниции «мягкого права» в его соотношении или даже противопоставлении с «жестким правом». В частности, Лили Янг пишет: «Для того чтобы выработать определение мягкого права, важно заранее уточнить смысл понятия “жесткое право”, так как понятие “мягкое право” обязано своим существованием сравнению с термином “жесткое право”. Последнее относится к юридически обязательным правилам, которые создают определенные права и обязанности, обеспечиваются угрозой применения мер принуждения в случае их нарушения, процедурами урегулирования споров и т. д. Соответственно, “мягкое право” определяется как правила поведения, которые сформулированы в документах, не содержащих некоторые основные элементы жесткого права, но, тем не менее, не лишенные всех правовых эффектов жесткого права, и которые направлены и могут привести к практическим последствиям, сопоставимым с жестким правом»247.

Таким образом, важно отграничить «мягкое право» от так называемого «жесткого права» (hard law), которое представляет собой классическое понятие права как системы норм, закрепленных в формальных источниках, наделенных юридически обязательной силой и гарантированных угрозой применения официальных санкций к нарушителям. Такое разграничение подчас сделать непросто, ведь «жесткое право» и «мягкое право» имеют много общего, что позволяет рассматривать их как родственные, смежные феномены.

Прежде всего, и жестко-правовые, и мягко-правовые нормы представляют собой прескрипции (требования должного), а не дескрипции (описательные высказывания). В обоих случаях речь идет о социальных регуляторах, которые регламентируют поведение адресатов и тем самым выступают инструментом социальной инженерии.

Выделяя то общее, что характеризует и право, и «мягкое право», Ю. Б. Фогельсон называет следующие атрибуты последнего:

1) это система обязательных (но не юридически обязательных) правил, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена;

2) действенность и обязательность этих правил поддерживается авторитетным центром;

3) эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни. И далее автор приходит к выводу о том, что «юридически необязательные нормы мягкого права во всем аналогичны системе норм, которые в дискурсе принято обозначать термином “право”, за исключением лишь одного атрибута — использования государственного аппарата для их создания и приведения в исполнение»248.

Как hard law, так и soft law предполагают формирование и объективизацию вовне согласованного (или одностороннего) волеизъявления субъектов нормотворчества (прежде всего, согласованной воли государств-участников). Кроме того, правовые и мягко-правовые нормы функционально эквивалентны, поскольку позволяют добиваться однопорядковых и подчас совпадающих целей весьма схожими методами. Алан Бойл обоснованно заявляет: «Хотя правовые последствия разномастных мягко-правовых документов не обязательно совпадают, общим для них является то, что они сопровождаются скрупулезными переговорами и часто дают на выходе тщательно разработанные формулировки (carefully drafted statements), которые в некоторых случаях предназначены иметь некоторое нормативное значение (normative significance), несмотря на свою необязательную, недоговорную форму. По крайней мере, здесь присутствует элемент обязательства добросовестности (good faith commitment), а во многих случаях — желание влиять на государственную практику, элемент законодательного намерения и прогрессивного развития. В этом смысле необязательные документы мягкого права существенно не отличаются от многосторонних международных договоров, служащих достижению практически тех же самых правотворческих целей»249. В этом смысле нередко говорят о том, что «мягкое право» выглядит как право и в целом функционирует как право.

Функциональная эквивалентность мягко-правовых и жестко-правовых норм — один из главных «козырей» сторонников «мягкого права» в признании юридической релевантности последнего. Отмечая, что «мягкое право повсеместно становится инструментом управления, который во многих случаях играет роль функционального эквивалента обязательного международного права», Голдмэн оценивает закрытый перечень источников международного права, исчерпывающе изложенный в ст. 38 (1) Устава Международного суда как «неуклюжий и произвольный»250. По его мнению, функциональную эквивалентность мягкого права можно также обосновать, поставив его в один ряд с обязательным международным правом для того, чтобы лучше отразить концептуальные основы реальности современного международного управления. «Кажется, нет большого смысла в признании концептуальных различий между двумя видами норм, которые имеют небольшое практическое значение, в частности, учитывая, что принудительное обеспечение “обязательного” международного права не всегда легко осуществимо»251. В качестве возможного контраргумента Голдмэн приводит тезис о том, что «помещение жесткого и мягкого права на один уровень из-за их функциональной эквивалентности подвергло бы сомнению различие между правовыми инструментами, мягкими и жесткими, с одной стороны, и полностью неправовыми инструментами, такими как информация, статистика и т. д., — с другой»252. Голдмэн фиксирует тенденцию упускать из виду тот факт, что многие необязательные документы разрабатываются подобно обязательному международному праву, обеспечивают основу для юридических рассуждений и споров и оказывают значительное влияние на проблематику затронутой области. «Одним словом, они действительно не отличаются от обязательного международного права, в особенности от обязательного вторичного права международных организаций^253, за исключением того факта, что они “официально необязательны”. Наоборот, есть много инструментов мягкого права, которые гораздо в бо́льшей степени напоминают “право”, каким мы знаем его на национальном уровне, чем некоторые в полном смысле слова международные договоры, которые изложены в крайне неопределенных выражениях (vague terms)»254.

Таким образом, мягко-правовые документы, подобно источникам права, выступают результатом целенаправленных (сознательно-волевых) усилий управомоченных субъектов. Они формируются в рамках хорошо институционализированных нормотворческих процедур и снабжены организованными средствами контроля за соблюдением. Процесс обсуждения, разработки и принятия мягко-правовых документов иногда напоминает законотворческий процесс, по крайней мере в тех случаях, когда в таких процессах участвуют официальные должностные лица^255. Нередко государства договариваются о необязательных декларациях, и даже пресс-релизах, почти так же тщательно и осторожно, как и в отношении юридически обязательных документов^256. «Более того, — подчеркивает Д’Амато, — на практике весьма интересно наблюдать, что государственные представители подходят к обсуждению таких положений с крайней осторожностью, как если бы они вели переговоры о договорных положениях. Такое поведение показывает, что государства не считают, что такие “мягкие” рекомендации лишены по крайней мере некоторого политического значения или даже — в долгосрочной перспективе — некоторого юридического значения. В самом деле, в отношении текстов некоторых из таких “мягких” инструментов отдельные государства считают необходимым формулировать оговорки, как если бы они создавали официальные правовые обязательства»257.

«Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов, — утверждает Робилан. — Оно основывается не столько на спонтанной координации проведения, сколько на все чаще возникающих высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений». По своей логической структуре и текстуальному изложению мягко-правовые положения вполне идентичны правовым нормам; они формулируются не описательно (дескриптивно), а как требования должного, т. е. прескриптивно. «Мягкие акты, — пишет Энн Петерс, — несомненно, представляют собой нормы (предписания или выражение “должного”)»258. То есть мягко-правовые нормы, которые их разработчики не рассматривают как «юридически обязывающие», как правило, имеют «все текстуальные характеристики обязывающих международных договоров или обязательных резолюций международных организаций»259. Более того, если вырвать мягко-правовое положение из контекста и представить его (не раскрывая сведения об источнике) на суд стороннему наблюдателю, то аргументированно обосновать, с чем он имеет дело — с правовой или мягко-правовой нормой, будет крайне сложной (возможно даже — неразрешимой) задачей.

Для отграничения «мягкого права» от правовых норм предлагаются разнообразные критерии, включая семантические особенности языка, которым изложена та или иная норма. Считается, что использование в юридических текстах терминов «shall», «agree», «undertake», «rights», «obligations», «enter into force» свидетельствует о юридической обязательности, в то время как термины «should» и «commitment» указывают на мягко-правовой характер инструмента. В частности, Вейлиюл Хасанат отмечает: «Формулировки документа выявляют намерения сторон относительно его обязательности. Стороны используют определенные эластичные или двусмысленные слова, которые делают инструмент “слабым” в плане обязательств. Если стороны намереваются принять на себя обязательства, они используют прескриптивную терминологию, например, “должен”, “согласен”, “принимают обязательство”, “права”, “обязанности” и “вступает в силу”. Если государства не намерены создать обязательства, они употребляют менее императивные термины, например, “следует”, а не “должен”, и таких терминов, как “согласен” или “принимает обязательство”, как правило, избегают»260. Жестко-правовую терминологию можно «смягчить» такими формулировками, как «насколько это возможно», «в случае необходимости», «по мере возможности», «в пределах имеющихся ресурсов» и т. п. Такие формулировки указывают, что государства не обязываются осуществлять обязательства, изложенные в документе, но обязаны лишь предпринять попытки к этому.

Едва ли не основной критерий разграничения — признание или непризнание документа, содержащего соответствующее положение, официальным источником права, обладающим юридической силой. Общепризнано, что мягко-правовые положения не фиксируются в источниках права и с юридической точки зрения не являются обязательными, т. е. они не имеют юридической силы. Такие положения нередко именуют «социальными ожиданиями» (social expectations), чтобы отграничить их от «правовых обязательств» (legal obligations), содержащихся в источниках права^261. В данном случае именно форма документа определяет природу нормы, т. е. отнесение последней к мягкому или жесткому праву зависит от статуса документа, в котором зафиксирована соответствующая норма. Здесь нужно заметить, что установить, каким по своему характеру — обязывающим или нет, — является конкретное международное соглашение, нередко становится самостоятельной проблемой. Отчасти это обусловлено тем, что международное право не устанавливает исчерпывающих форм для заключения международных договоров. «Нет никаких материальных требований к форме международного договора, — подчеркивает Ян Броунли. — Поэтому соглашения могут быть оформлены, к примеру, обменом письмами или протоколом конференции»262. Не случайно в доктрине международного права и отчасти в практике международных судов широко распространена презумпция о том, что всякий документ, оформляющий отношения между государствами, признается обязательным, если не доказано иное; при этом нужны очень четкие и убедительные доказательства для того, чтобы установить, что тот или иной согласованный государствами-контрагентами документ не является для них юридически обязывающим.

Важный критерий разграничения — намерение авторов инструмента придать последнему юридически обязательный характер, связывая с его реализацией прямые или хотя бы косвенные (юридические) последствия. Заслуживает внимания позиция Алана Бойла, который разграничивает жесткое и мягкое право, исходя из намерения создателей нормы разработать и принять юридически обязательные (или необязательные) акты. Хотя с течением времени эффективность мягко-правовых инструментов в части обязательности для своих адресатов может быть соизмерима (или даже — превосходить) с официальными источниками права, важный критерий — намеревались (или нет) нормотворцы изначально придать документу юридически обязательный характер в самый момент его создания^263. На критерий «обязательности» инструмента ссылается и Хасанат: «Характер обязательств государств, созданных в рамках документа, показывает жесткость или мягкость этого инструмента. Если документ создает строгие обязательства для государств-участников, он обычно считается жестким правом; документ, который не в состоянии создать строгие обязательства, считается мягким правом. Обязательность обязательства, созданного инструментом, описывает, является ли такой инструмент жестким или мягким»264.

Аналогичной позиции придерживается Оскар Шактер: «Юристы-международники в целом согласны с тем, что международное соглашение не имеет юридически обязательной силы, если стороны не имели намерения сделать его обязательным. Подходя более формально, международные договоры требуют намерения сторон создать юридические права и обязанности или установить отношения, регулируемые международным правом. Если это намерение отсутствует, то договор считается не имеющим юридической силы (“sans protee juridique”). Разумеется, государства свободны заключать такие необязывающие международные договоры, независимо от предмета договора»265. К примеру, международное соглашение всегда является правовым, если стороны договорились о его юридически обязывающем характере, что может вытекать из формы, содержания и контекста заключения договора. Поскольку форма источников международного права (например, международных договоров) может быть практически любой и исчерпывающая унификация в этом вопросе отсутствует, то формальный подход к определению намерения сторон принять юридически обязательные либо необязательные нормы совершенно неприемлем.

По мнению Хилгенберга, один из признаков отсутствия у договора юридической силы можно увидеть в тех случаях, когда стороны прямо исключают его регистрацию в соответствии со статьей 102 Устава Организации Объединенных Наций, как это было в случае с Заключительным актом ОБСЕ 1975 года, а также — с Основополагающим актом о взаимных отношениях, сотрудничестве и безопасности между НАТО и Россией 1997 года^266.

Большинство исследователей убеждены, что «жесткая» или «мягкая» природа обязательства не должна идентифицироваться на одной-единственной основе — формально обязательном характере правового инструмента, в котором соответствующая норма интегрирована и сформулирована^267. Вывод о «мягкой» природе того или иного положения следует делать на основе систематической экспертизы каждой конкретной ситуации, после тщательного рассмотрения множества различных факторов. Эти факторы, по мнению Д’Амато, могут включать, среди прочего: источник и происхождение текста (государственный или нет); условия его принятия (как формальные, так и политические); перспективу стать нормой международного права; практическое отношение государств к соответствующим формулировкам^268. «Поскольку намерение автора — факт субъективный, его можно установить лишь посредством интерпретации и, в конечном счете, вывести из внешних проявлений, — констатируют Петерс и Паготто. — Такие внешние проявления включают язык инструмента [неопределенности и обобщения, заключительные положения, наличие оговорок (которые, в свою очередь, являются формальными параметрами)], а также — преддоговорную историю, обстоятельства его заключения и последующего поведения сторон. Особенно важна разумная интерпретация этих внешних аспектов другими вовлеченными акторами и/или общественностью»269. Следует согласиться с Р. М. Халафяном в том, что «для определения намерения участников соглашения относительно природы согласованных между ними норм следует обратиться непосредственно к анализу текста соглашения, условиям его принятия, позициям официальных лиц, подготовительным материалам рабочих групп и комиссий и т. п.»270.

Как отмечает Ханс Грибнау, «правовая доктрина ЕС выделяет три основных элемента мягкого права. Во-первых, эта концепция охватывает “правила поведения” или “обязательства”. Во-вторых, эти правила или обязательства излагаются в документах, которые не имеют юридически обязательной силы (не являются актами прямого действия). При этом, хотя в мягком праве отсутствуют возможности для применения юридических санкций, оно может продуцировать косвенные правовые последствия. В-третьих, положения мягкого права предназначены для того, чтобы производить (и реально способны произвести) определенные практические последствия или влиять на поведение»271.

Таким образом, акты «мягкого права» формально не относятся к источникам права, не содержат юридически обязательных положений, подкрепленных санкциями, но имеют некоторую юридическую значимость (иногда существенную) и иногда — правовые последствия. «Мягкое право», в отличие от системы правовых норм, «создает и очерчивает цели, которые будут достигнуты в будущем, но не фактические обязанности; программы, но не предписания; рекомендации, но не строгие обязательства»272. Верно, что в большинстве случаев «мягкость» документа соответствует «мягкости» его содержания. В конце концов, сама природа «мягкого права» заключается в том, что оно само по себе не является юридически обязательным. Широкое признание и применение на практике (прежде всего, судами и иными правоприменяющими органами) мягко-правовых положений придает им de facto обязывающий характер.

Причем восприятие конкретного мягко-правового документа как обязательного к соблюдению (пусть и де-факто) обусловливается в первую очередь авторитетностью его создателей. Жюстин Нолан справедливо подчеркивает: «В отсутствие юридически обязательного характера, потенциальное “правотворческое качество” (law-making quality) мягкого права связано с его “авторитетностью”, которая, в свою очередь, определяет силу воздействия и долговечность соответствующего документа. … Авторитет мягкого права неразрывно связан с его обязательным характером. … Если мягкое право действует в качестве дополнения к существующему праву, то комбинация двух режимов “права” может создать бо́льшее чувство авторитетности для мягкого права, чем если бы оно действовало в одиночку»273.

Соблюдение мягко-правовых норм может подкрепляться формированием институционализированных механизмов контроля. В частности, могут создаваться надзорные органы (supervisory organs) для контроля за соблюдением некоторых необязательных документов. Так, например, Комиссия ООН по устойчивому развитию контролирует осуществление Повестки дня на XXI век (Agenda 21) — плана действий, принятого в 1992 году на Рио-де-Жанейрской конференции по окружающей среде и развитию. Нередко государствам предлагается представить доклады о соблюдении деклараций и программ действий в формах, которые напоминают — или вовсе дублируют — механизмы соблюдения таких деклараций и программ, закрепленные в международных договорах (т. е. в жестко-правовых источниках)274. К примеру, Руководящие принципы ОЭСР по многонациональным предприятиям не являются юридически обязательным документом, но их реализация и соблюдение обеспечиваются функционированием децентрализованной системы «национальных контактных пунктов» (National Contact Points). При этом, с позиций экономического анализа права, «основную разницу между мягким и жестким правом можно определить по реакции системы на нарушения. Система мягкого права допускает нарушения, чтобы быть экономически эффективным, то есть нарушитель нормы мягкого права может понести репутационные потери, но репутационный ущерб может быть компенсирован преимуществами, которые вытекают из несоблюдения нормы. Напротив, система жесткого права, без исключения, стремится сделать каждое нарушение экономически неэффективным»275.

Разногласия и конфликты, связанные с толкованием и реализацией мягко-правовых инструментов, разрешаются не в рамках административного или судебного разбирательства, но посредством различного рода медиативных и примирительных процедур, где главное — урегулировать разногласия, а не наказать нарушителя и компенсировать ущерб. Как указывает Бойл, здесь контраст заключается между договором, предусматривающим обязательное судебное разбирательство в случае споров, подобно Конвенции ООН по морскому праву 1982 года, и договором или иным документом, в рамках которого споры могут быть переданы одной из сторон на рассмотрение лишь в рамках необязательных процедур примирения (non-binding conciliation) или проверки соблюдения (compliance procedure), подобно Монреальскому протоколу к Конвенции об охране озонового слоя^276. Налицо попытки найти согласованное решение, вместо того чтобы прибегать к состязательному судебному разбирательству (adversarial litigation) или к искам о возмещении ущерба (claims for reparation). В данном случае именно порядок разрешения споров (dispute resolution process) определяет, имеем ли мы дело с правом или «мягким правом».

Нужно, однако, заметить, что этот критерий весьма относителен, поскольку и международное право как таковое не знает универсальной системы централизованного принуждения, а множество международно-правовых договоров предусматривают в качестве единственно возможного средства разрешения споров проведение различного рода консультаций и переговоров. Как известно, отдельные авторы и даже целые научные школы (например, реалисты и неореалисты) обращают внимание на отсутствие в системе международно-правовых отношений независимой судебной системы, обеспеченной принудительной властью, и поэтому, по их мнению, все международное право является в некоторой степени «неполноценным»277. Хилгенберг пишет: «И международные договоры, если только они не существуют исключительно на бумаге, зависят от продолжения сотрудничества между государствами. Когда готовность к сотрудничеству уменьшается, то маловероятно, что будут предприняты попытки для обеспечения договорных обязательств в судебном порядке или через санкции — в силу предполагаемых издержек и политических последствий, даже если такие возможности существуют с юридической точки зрения»278.

Отсутствие формализованных санкций — отличительная черта «мягкого права». Сущность любой мягко-правовой нормы такова, что она не подлежит принудительному осуществлению (enforcement) с помощью мер государственного принуждения^279. Поэтому официально привлечь нарушителя к ответственности или возместить причиненный ущерб здесь не представляется возможным. Справедливости ради заметим, что и международное право, в отличие от национальных правопорядков, характеризуется отсутствием централизованных систем правосудия и принуждения. «Для огромного числа нарушений международного права ответственность государства и судебное разбирательство — лишь теоретические варианты»280. Нарушение многих договорных норм, как и в случае с мягко-правовыми актами, вряд ли может повлечь какие-либо реакции помимо дипломатических протестов или репутационных потерь. Гузман и Мейер подчеркивают: даже тогда, когда государства вступают в «жестко-правовые договоры», международное право предусматривает весьма ограниченные возможности для их принудительного исполнения^281.

Итак, нормы «мягкого права», будучи требованиями должного (прескрипциями), а не описаниями (дескрипциями), имеют обязывающий характер, но не являются юридически обязательными. Однако неверно полагать, что они остаются без какого-либо механизма обеспечения. Стимулы к их соблюдению включают как позитивные, так и негативные элементы. К примеру, соблюдение мягко-правовых обязательств может быть предварительным условием для получения услуг, от которых государство может серьезно зависеть (например, финансовая помощь или политическая поддержка). Причем социальное давление, которое способно оказать на нарушителя «мягкого права» заинтересованное сообщество, может оказаться весьма значительным. Характерно, что некоторые зарубежные авторы используют термин «мягкие санкции» или «мягкое принуждение». В любом случае соблюдение мягко-правовых норм в значительной степени зависит от их соответствия интересам адресатов, авторитетности создателей актов, технико-юридической проработки последних и т. п.

Главная особенность «мягкого права» состоит в том, что средства его обеспечения, какими бы убедительными по своей силе и последствиям они ни оказались фактически, напрямую не связаны с легализованным государственным принуждением, т. е. они не опираются на правоохранительные системы международного и национального уровней. Широко известно высказывание Энтони Д’Амато о том, что «мягко-правовая норма является “голой”, в то время как норма жесткого права прикрыта санкцией»282. «Сущность любой мягко-правовой нормы такова, что она не подлежит принудительному исполнению. Мягкое право подобно голове без тела. Голова знает, куда она хочет идти, но ей не хватает средств, чтобы туда добраться»283. Несоблюдение мягко-правовых норм не является основанием для привлечения государства к ответственности, а также — основанием для обращения с иском в Международный суд справедливости^284. «Партнеры внедоговорного соглашения понимают, что, если они не заключают международный договор, то они тем самым также исключают определенные правовые последствия договора. В первую очередь это касается последствий, связанных с его неисполнением, а именно — компенсации и возможности принудительного исполнения через процедуры урегулирования споров и репрессалии»285.

Вместе с тем следует согласиться с проф. Ю. Б. Фогельсоном, который, цитируя Г. Л. А. Харта, указывает, что обязательность в правовом дискурсе понимается как, во-первых, настоятельное общее требование исполнять правила и, во-вторых, это требование подкреплено значительным давлением со стороны социума^286. В этом контексте будет уместно привести тезисы Кауфман-Колер, которая пишет: «Тот факт, что мягкое право не может быть принудительно осуществлено мерами публичной силы, не означает, что оно неизбежно утрачивает нормативность. Несмотря на отсутствие мер государственного принуждения к соблюдению, адресаты мягко-правовых норм могут ощущать их как обязательные, и даже если они не имеют таких ощущений, то могут согласиться на их добровольное соблюдение. Такое поведение объясняется многими причинами, которые более четко формулируются психологами, чем юристами. Они включают главным образом такие соображения, как чувство уважения к власти “мягкого законодателя”, социальный конформизм, удобство, поиск предсказуемости и уверенности в завтрашнем дне, желание принадлежать к определенной группе и страх перед публичным порицанием (naming and shaming)»287.

Таким образом, мягко-правовые инструменты основаны на добровольном согласии и неюридических средствах обеспечения. «Общее стремление к максимизации благосостояния и минимизации транзакционных издержек может гарантировать соблюдение неформальных норм без необходимости прибегать к их принудительному осуществлению»288. Общие интересы, ожидание благоприятных (или, напротив, неблагоприятных) результатов (например, получение финансовой помощи от неправительственной организации, обусловленное соблюдением соответствующих рекомендаций), возможность влиять на принятие решений, угроза исключения из числа участников выгодного проекта, высокие репутационные издержки (например, внесение нарушителей в различного рода «черные списки», доводимые до сведения широкой общественности, или методика «naming and shaming»), риск того, что вместо не оправдавших себя средств саморегулирования будут приняты «жестко-правовые» акты, а также другие стимулы заставляют адресатов соблюдать юридически необязательные нормы «мягкого права».

На наш взгляд, «мягкое право» и «жесткое право» не соотносятся как часть и целое. Это самостоятельные категории, хотя и тесно взаимосвязанные (взаимодействующие) между собой. Располагаясь на границе «правового» и «неправового», которая сама по себе является довольно подвижной, мягко-правовые положения осуществляют перманентную диффузию в «живую» ткань права. Поэтому однозначно идентифицировать то или иное положение как юридически обязательное или мягко-правовое бывает непросто. Более того, наибольшую сложность представляет отграничение мягко-правовых положений не от собственно юридических норм, но от политических, идеологических, моральных, корпоративных, межличностных и иных неправовых социальных регуляторов, которые также взаимодействуют с правом как областью официальной легализации^289.

Нужно подчеркнуть субсидиарность «мягкого права», его производный и дополнительный характер по отношению к юридическим нормам. Шактер называет мягкое право «вторичным» (second-best) по отношению к жесткому праву^290. Право обладает здесь безусловным приоритетом, т. е. акты «мягкого права» и действия субъектов по их осуществлению не должны противоречить нормам и принципам права. Вместе с тем, по верному замечанию Эндрю Гузмана, нельзя считать мягкое право «нормами второго сорта»291. «Отсутствие правовой формы, — подчеркивает Блутман, — не обязательно означает своего рода “пониженную функцию”; с социологической точки зрения эти нормы вполне могут быть столь же ценными, как и правовые нормы. … Мягко-правовые нормы не должны рассматриваться как меньшее или худшее средство, когда дело доходит до контроля и влияния на поведение тех субъектов, которые присутствуют на международном уровне»292.

Высказываются мнения о том, что, втягиваясь в орбиту правового регулирования, мягко-правовые положения утрачивают свою «мягко-правовую» природу и становятся частью правовой системы. «С того момента, как мягкое право начинает взаимодействовать с обязательными международными договорами, — утверждает Алан Бойл, — его необязательный характер может быть утрачен или трансформирован»293. Однако, на наш взгляд, акты «мягкого права» могут иметь и свою собственную ценность, безотносительно к тому, выступают они дополнением или «ступенькой» на пути к официальным источникам права или нет. Линда Шелтон называет мягкое право частью все более сложной международной системы с вариациями формы инструментов, средств и стандартов оценки, которые интенсивно и часто взаимодействуют между собой с общей целью урегулировать поведение на основе верховенства права^294.

7. Выбор «мягкого права» для урегулирования международных отношений

В зарубежной литературе большое внимание уделяется вопросу, почему и при каких условиях государства осуществляют свой выбор в части заключения обязательных или необязательных соглашений и какие преимущества и недостатки обеспечивает государствам выбор жесткого или мягкого права. Доминирующий подход к этому вопросу обоснован таким научным направлением, как функционализм, в рамках которого делаются прогнозы о причинах и условиях, при которых государства могут выбирать жесткое или мягкое право в процессе правотворчества^295.

«На практике, — пишет Валиюл Хасанат, — государства многократно сталкиваются с трудностями в разрешении некоторых международных ситуаций, потому что они следуют традиционным процедурам международного права. Поэтому они ищут альтернативные пути для решения этих проблем и находят потенциальное средство правовой защиты в мягком праве. Таким образом, необходимость мягко-правовых механизмов можно оценить в конкретных условиях, которые могут обеспечить лучшее понимание мягкого права»296.

Полагаем уместным привести также мнение Нолан, которая пишет: «Мягкое право может развиваться отчасти по умолчанию, а отчасти — целенаправленно. Ставка на мягкое право в той или иной сфере деятельности возникла не просто из-за отсутствия чего-либо лучшего (хотя никто не отрицает, что это может быть — и действительно является — существенным фактором в развитии мягкого права). Использование мягкого права может быть осознанным выбором, и часто — более привлекательным для заинтересованных лиц (в данном случае особенно для бизнеса и правительств), так как оно может содержать желательные цели, направленные к наилучшему из возможных сценариев с некоторыми ограничениями, если такие цели не будут достигнуты»297.

К преимуществам жестко-правовых инструментов Шефер и Поллак относят следующие:

1. Они позволяют государствам более ответственно подходить к заключению международных соглашений и их последующему соблюдению. Они придают обязательствам государств большую надежность, поскольку увеличивают издержки невыполнения договорных обязательств, как из-за правовых санкций, так и из-за более высоких репутационных потерь.

2. Они создают прочные механизмы устранения неопределенности путем создания механизмов для последующей интерпретации, конкретизации и развития правовых обязательств.

3. Они позволяют государствам более эффективно осуществлять мониторинг в части исполнения обязательств контрагентами, в том числе за счет использования институализированных структур, создаваемых для урегулирования споров^298.

С другой стороны, сторонники «мягкого права» приводят разнообразные аргументы в его пользу. Это и консерватизм официальных источников права, и нежелание субъектов права принимать на себя жестко-правовые обязательства, и возможность вовлечения максимально широкого круга субъектов (в т. ч. частных лиц) в процессы нормотворчества, и необходимость обеспечить широкую базу критериев для интерпретации юридических норм, и многое другое. В целом недостатки «жесткого права» составляют зеркальные достоинства «мягкого права», и наоборот. Кроме того, мягко-правовые инструменты имеют и некоторые собственные преимущества. Эта аргументация эффективно «работает» как на международном уровне, так и на уровне национальных правовых систем.

Вот как об этом пишут Эббот и Снайдэл: «Международные акторы часто сознательно выбирают более мягкие формы легализации как превосходящие институциональные механизмы. Безусловно, мягкое право иногда описывается как транзитная инстанция на пути к более жесткой легализации, но подчас — на своих собственных условиях. Мягкое право сохраняет многие преимущества жесткого права, избегая ряда издержек последнего, но также имеет и ряд собственных преимуществ. Важно заметить, что, поскольку один или несколько элементов легализации могут быть ослаблены, более мягкой легализации часто легче достичь, чем жесткой легализации. Это особенно верно, когда в роли акторов выступают государства, ревниво относящиеся к своей автономии, и когда возникает вызов государственному суверенитету. Кроме того, мягкая легализация обеспечивает некоторые выгоды, недоступные жесткой легализации. Она предлагает более эффективные способы преодоления неопределенности, особенно когда инициирует процессы, позволяющие акторам узнать о реализации соглашений по прошествии времени. Мягкое право облегчает достижение компромисса и тем самым — взаимовыгодное сотрудничество между акторами с различными интересами и ценностями, с различными временными горизонтами, игровыми ставками и полномочиями»299. Другими словами, подчеркивают Гузман и Мейер, хотя государства могут быть не в состоянии сразу принять жестко-правовые нормы, они могут согласиться с мягко-правовым контролем и режимом, основанным на общих стандартах. По прошествии некоторого периода времени такой мягко-правовой режим может вылиться в диспозитивные нормы в определенной сфере правового регулирования или быть кодифицирован в жесткое право^300.

Отмечая, что причины для отказа от официальных договоров многочисленны и разнообразны, Хилгенберг называет среди таких причин следующие: общая потребность в формировании взаимного доверия; необходимость стимулировать прогрессивное развитие ситуации; создание предварительного, гибкого режима с возможностью его поэтапного развития в будущем; стимулирование координации национального законодательства; озабоченность тем, что международные отношения будут перегружены «жесткими» договорами с риском неудачи и ухудшения отношений; упрощение процедуры, что способствует более быстрому достижению результата; стремление избежать громоздких внутригосударственных процедур утверждения в случае внесения изменений; бо́льшая конфиденциальность; возможность заключать необязательные соглашения для субъектов, которые по международному праву не уполномочены заключать международные договоры; необязательные соглашения могут быть заключены с участниками, которых другие участники соглашения не готовы признать^301. В конце концов, Хилгенберг приходит к выводу, что «иногда необходимо заключить внедоговорное соглашение просто для того, чтобы достичь какого-либо соглашения в принципе»302.

Нередко к мягкому праву обращаются субъекты трансграничного общения, которым не хватает полномочий для формирования традиционных источников права (например, для заключения международных договоров). Это особенно очевидно в отношении представителей исполнительной власти, которым все чаще приходится решать проблемы, выходящие за пределы национальных границ. «В то время как глобализация создает рынки, внешние эффекты и общественные блага, бюрократия также начинает распространяться через границы. Это все чаще осуществляется посредством неформальных договоренностей (informal arrangements)»303. При характеристике системы таких неофициальных каналов общения чиновников разных стран и принятия решений на трансграничном уровне нередко используется термин «регуляторные сети» (regulatory networks).

Тот факт, что «мягкое право» компенсирует соответствующим субъектам политического общения отсутствие полномочий в части официального правотворчества (lack of formal law-making capacity), отмечают также Петерс и Паготто: «Такие акторы некомпетентны создавать жесткие международные или европейские нормы права, обязательные для третьих лиц. Вследствие отсутствия у них компетенции они не могут создавать жесткие общие нормы в релевантном правопорядке, даже если они будут соблюдать надлежащие процедуры и действовать с намерением налагать юридические обязательства. Поскольку выбор жесткого права для таких акторов исключен, обращение к мягкому праву для них — не осознанный выбор между жестким и мягким инструментом, но единственная возможность генерировать нормы или обязательства»304. В другом фрагменте указанные авторы приходят к выводу: «Мягкое право — это выход из ситуаций, когда полномочия вовлеченного актора (например, правительственного учреждения, автономного муниципалитета или субъекта федерации) представлять государство или принимать для него правовые обязательства на международной арене сомнительны»305.

Американские авторы Дэвид Трубэк, Патрик Котрелл и Марк Нэнс, обобщив предложенные в литературе по международному праву достоинства мягко-правовых инструментов, сформулировали ситуации, когда последние могут быть предпочтительнее традиционных источников права^306:

1. Более низкие «контрактные» издержки. Создание всякого соглашения предполагает «контрактные» издержки (собрать вместе представителей сторон, сформировать повестку для обсуждения, организовать переговоры и пр.). Если такие издержки слишком высоки (например, когда речь идет о сложных или спорных проблемах), мягкое право может быть более приемлемым, поскольку необязательные нормы снижают риски для участников переговоров.

2. Более низкие «суверенные» издержки. Юридически обязывающие соглашения ведут к дополнительным издержкам для государств, связанным с различиями в подходах, потерей авторитета при принятии решений, ограничением суверенитета. Мягкое право лучше приспособлено для развития и углубления сотрудничества при сохранении суверенитета.

3. Адаптация к разнообразию. Мягкое право позволяет государствам адаптировать свои обязательства к конкретной ситуации, вместо того чтобы нивелировать различие национальной специфики в рамках одного текста. Это можно использовать для преодоления тупиковой ситуации на переговорах, когда неравенство богатства, власти и интересов делают достижение обязательных соглашений невозможным.

4. Гибкость. Большая гибкость юридически необязательных документов позволяет пересматривать или изменять соглашения по мере изменения обстоятельств, учитывать различия в правовых системах и лучше справляться с неопределенностью (например, когда нельзя предвидеть все возможные последствия исполнения международного договора). Гибкость особенно важна в быстро меняющейся и технологически обусловленной среде, характерной для глобализации.

5. Простота и оперативность. Мягкое право может быть обусловлено желанием избежать ратификации или других громоздких внутригосударственных процедур (в случае внесения поправок и т. д.) или привлечь даже самые несговорчивые государства к участию в соглашении. Это также полезно, если необходимо достичь соглашения быстро (например, в случае непредвиденных обстоятельств).

6. Вовлечение широкого круга лиц в нормотворчество. В принципе мягкое право допускает участие всех заинтересованных сторон в процессе правообразования. Это позволяет использовать мягко-правовые инструменты в качестве дополнения или альтернативы государственной власти в транснациональном управлении. Повышение открытости делает возможным более активное участие негосударственных субъектов, способствует прозрачности, укрепляет повестку дня и стимулирует распространение информации.

7. Инкрементализм^307. Мягкое право может оказаться первым шагом на пути к юридически обязывающим соглашениям или жесткому праву.

Дина Шелтон выделяет ряд возможных причин, которые могут объяснить выбор мягкого права вместо жесткого права^308, а именно:

Во-первых, бюрократизация международных организаций привела к праву, «деформализованному» в рамках программ действий и других политических инструментов. Причина «взрывного» разрастания общего числа международных учреждений и, соответственно, международной бюрократии заключается в том, что они реализуют цели, подобно административным органам внутри государств. Техническая детализация, потребность в гибкости и быстром реагировании на проблемы требуют наличия постоянных учреждений, наделенных полномочиями и мандатом в части инициирования нормотворчества, контроля и оценки исполнения, обеспечения соблюдения соответствующих норм. Там, где учреждения уполномочены оценивать исполнение обязательств, не обязательно прибегать к жесткому праву, поскольку поведение государств, скорее всего, будет изменяться в зависимости от таких оценок. Кроме того, международные учреждения, как правило, не имеют полномочий принимать обязательные документы, и вправе прибегать лишь к мягкому праву.

Во-вторых, выбор необязательных норм и инструментов может отражать уважение к жесткому праву, к которому государства и другие акторы относятся очень серьезно. Они могут использовать мягко-правовую форму из-за опасений возможного несоблюдения норм, из-за внутригосударственной политической оппозиции, отсутствия способности или возможности для соблюдения норм, неопределенности в части полноценной оценки исполнения обязательств или несогласия с отдельными аспектами предлагаемой нормы. Если государство не уверено в своей способности соблюдать норму, оно обычно не желает включать ее в обязывающий инструмент. Таким образом, мягкое право можно рассматривать как дань уважения жесткому праву. В конце концов, результатом может быть внедрение более прогрессивных норм, чем в случае выбора жестко-правовой формы.

В-третьих, мягко-правовые инструменты могут способствовать привлечению широкого круга участников; к ним могут обращаться для оказания давления на государства, которые не являются участниками документа, чтобы убедить их подчиняться принятым правилам.

В-четвертых, выбор мягкого права можно объяснить растущей силой и зрелостью международной системы. В существующих сообществах, основанных на кооперации — от отдельной семьи до народа в целом, — не все отношения должны регулироваться правом; часть из них могут быть оставлены на откуп этикету, социальному дискурсу или неформальным обязательствам. Предполагается, что все эти согласованные нормы должны соблюдаться. При этом «право» резервируется для самых серьезных или основополагающих правил, где важны именно формальность и обязательность.

В-пятых, юридически обязательные нормы могут быть нежелательны, когда вопрос или эффективный ответ нельзя точно идентифицировать из-за научной неопределенности или по другим причинам, но при этом существует настоятельная необходимость предпринимать какие-то действия. Аналогичным образом мягкое право может быть востребовано в случаях, когда различия правовых систем препятствуют принятию юридически обязательной нормы.

В-шестых, мягкое право позволяет обеспечить более активное участие негосударственных акторов. Процессам государственного нормотворчества нередко не хватает транспарентности, участия общественности и подотчетности. В этих условиях негосударственные структуры стали важным источником власти совместно с государствами или даже за пределами государственного контроля. Участие общественности — не просто цель, но уже сложившаяся реальность в разработке и осуществлении международных норм. Мягкое право дает негосударственным акторам роль, которую им крайне редко удается играть в традиционных правотворческих процессах.

В-седьмых, мягкое право можно быстрее принять, поскольку оно ни к чему не обязывает. Мягкое право можно быстро изменить или заменить, если оно перестанет отвечать современным реалиям. Его гибкость способствует осуществлению и соблюдению соответствующих правил, где решающую роль может сыграть динамичное взаимодействие различных субъектов. Тем самым мягкое право может заменить жесткое право в тех случаях, когда трудно достичь согласия для принятия жесткого права или когда обращение к жестко-правовой форме будет неэффективным (например, будут приняты менее прогрессивные нормы или налицо меньшая вероятность того, что принятые нормы будут приемлемы на национальной политической арене).

Справедливости ради отметим, что противники мягкого права подчеркивают недостатки и риски этого концепта для современных правопорядков. Вот как описывает это Джей Эллис: «Главная озабоченность по вопросу определения мягкого права как необязательных соглашений, заключенных государствами, — политических деклараций, односторонних заявлений политических органов, не имеющих обязательной силы резолюций, рекомендаций и решений, принятых межправительственными органами, — заключается в появлении “мутной воды”. Потенциально применимые нормы быстро множатся, некоторые из них могут быть несовместимы друг с другом. Ясность, обеспечиваемая бинарным подходом к определению права, утрачивается; акторы больше не могут быть уверены в том, какие правила действуют, какова их юридическая сила, каковы последствия в случае их нарушения. Ключевые функции правовых систем, обеспечение порядка, предсказуемости и стабильности оказываются под угрозой»309.

Алан Бойл выделяет четыре причины, по которым мягкое право может выступать привлекательной альтернативой международному договору. «Во-первых, если не облекать соглашение в обязывающую форму, можно облегчить его заключение. Использование мягко-правовых документов позволяет государствам согласовывать более подробные и точные [договорные] положения в силу того, что их юридические обязательства являются менее жесткими, а последствия любого несоблюдения — более ограниченными. Во-вторых, некоторые государства выбирают необязательные документы, чтобы избежать процесса ратификации международного договора, публичного обсуждения в процессе ратификации и подотчетности в отношении политики, о которой они договорились. Разумеется, осуществление такой политики может быть затруднено, если она требует финансирования, законотворчества и общественной поддержки. В-третьих, мягко-правовые документы обычно легче изменить или заменить, чем международные договоры, особенно тогда, когда все, что для этого требуется, — принятие новой резолюции международным учреждением. Международные договоры отнимают много времени для своей замены или изменения, и попытка сделать это может в конечном итоге привести к громоздкой комбинации дублирующих друг друга старых и новых обязательств между различными группами участников. … И, наконец, мягко-правовые документы могут обеспечить более очевидное свидетельство (immediate evidence) международной поддержки и согласия, чем международный договор, действие которого существенно ограничивается оговорками, и, кроме того, требуется дожидаться его ратификации и вступления в силу»310.

Заключая соглашения, подчеркивают Гузман и Мейер, государства имеют почти полную свободу выбирать как форму, так и содержание инструмента. «Очевидный вопрос: что заставляет государства предпочесть одну форму другой? Один из самых очевидных источников разнообразия среди международных соглашений — это выбор между жестким и мягким правом. Почему государства иногда выбирают заключение соглашений, которые формально являются обязательными в соответствии с международным правом, а в других случаях выбирают заключение соглашений, которые являются необязательными?»311 Тот факт, что государства выбирают нечто бо́льшее, чем полное отсутствие обязательств, но нечто меньшее, чем полномасштабное международное право, авторы называют центральной тайной мягкого права (central mystery of soft law). Гузман и Мейер предлагают ряд объяснений этой «загадке». Во-первых, мягкое право — удобное средство координации между государствами в тех сферах, где риск девиаций со стороны партнеров относительно невысок. «Там, где государства имеют высокую степень уверенности, что их стимулы не изменятся в будущем, мягкое право может быть использовано для согласования центральных аспектов сотрудничества и тем самым генерировать высокий уровень будущего комплайенса»312. В качестве примера мягкого права как такого рода координационного средства они приводят Парижский меморандум о портовом государственном контроле, соглашение двадцати семи государств, гармонизирующее инспекционные процедуры, направленные на обеспечение соблюдения основных морских конвенций, регулирующих загрязнение и безопасность. Итак, в простых ситуациях, когда для установления и сохранения сотрудничества пригодны любые методы, государства выбирают мягкое право, поскольку, например, «бюрократические транзакционные издержки на создание мягкого права иногда могут быть ниже, чем затраты на создание жесткого права»313. Второй аргумент Гузман и Мейер называют теорией отказа от несоблюдения (loss avoidance theory). Речь идет о том, что при заключении соглашения государства должны рассматривать не только выгоды, которые они получат при его исполнении, но и издержки, которые они будут нести, если соглашение будет нарушаться. «Жесткое право генерирует более последовательный комплайенс, что выгодно обеим сторонам, но в случае нарушения оно влечет для обеих сторон более значительные чистые затраты (net costs), что является нежелательным. Заключая соглашение, стороны должны учитывать оба этих эффекта, и обоюдные потери в случае нарушения иногда заставляют их делать выбор в пользу мягкого права»314. Специфика международных отношений, по мнению авторов, заключается в том, что при нарушении обязательств вряд ли потерпевшей стороне удастся взыскать соразмерную компенсацию. Поскольку соблюдение обязательств каждой из сторон обеспечивается постоянным соблюдением обязательств другой стороны, какие-либо другие принудительные механизмы здесь не нужны. Тем самым взаимность — одна из причин, почему государства могут выбрать мягко-правовое соглашение, а не международный договор^315. Еще один аргумент авторы называют теорией делегации (delegation theory). Государства, утверждают Гузман и Мейер, могут нарушать международно-правовые нормы по двум различным причинам: во-первых, речь идет о классической проблеме «безбилетника», когда одна из сторон пытается обмануть своих партнеров, нарушая обязательства, в то время как другая сторона продолжает нести издержки, связанные с их исполнением; во-вторых, несоблюдение обязательств может происходить для того, чтобы форсировать изменения в поведении своих партнеров по сотрудничеству. «В первой ситуации государства нарушают правовые нормы в надежде, что их партнеры будут продолжать эти нормы соблюдать; во второй ситуации они нарушают нормы в надежде, что своим нарушением они подвигнут своих партнеров изменить поведение, по сути дела внести изменения в правовые нормы»316. Теория делегации предполагает, что мягкое право будет использоваться, когда ожидаемые выгоды от нарушений со второй мотивацией — в одностороннем порядке изменять неоптимальные правовые нормы — больше, чем ожидаемые издержки от обоих нарушений с первой мотивацией и оппортунистических усилий, направленных на одностороннее изменение обязательств^317. То есть согласно этому аргументу мягкое право позволяет более эффективно изменять (модифицировать) обязательства и тем самым «управлять будущей неопределенностью»318, не прибегая к прямому пересмотру международно-правовых норм.

В конце концов, использование мягко-правовых инструментов имеет и плюсы, и минусы. Как и в случае с законодательством, главное — не злоупотреблять «мягким правом» и соблюдать баланс в средствах регулирования социальных взаимодействий. Представляется уместным привести здесь тезисы Энтони Д’Амато, который пишет: «Несмотря на все критические замечания, мягкое право действительно играет некоторую позитивную роль в мире, который глубоко разделен. Благодаря мягкому праву у нас все еще есть люди, направляющие усилия к праву и к попыткам достигать своих целей через правовой механизм, вместо того чтобы идти напролом. Это само по себе укрепляет правовую символику и, по крайней мере, предотвращает или сдерживает использование насилия для достижения целей. С другой стороны, … плохое право может вытеснить хорошее право. Чрезмерное использование мягкого права, которое сегодня диктуется острой необходимостью, может в конечном счете ослабить всю международную систему правотворчества»319.

В целом же жестко-правовые и мягко-правовые инструменты предлагают отдельные преимущества для различных контекстов, и поэтому большинство специалистов придерживаются прагматичных подходов, утверждая, что выбор жестко-правовых или мягко-правовых вариантов урегулирования следует делать в зависимости от исходных условий, интересов сторон и специфики конкретной проблемы (предмета договоренности).

8. Классификация «мягко-правовых» инструментов

Конкретные формы «мягкого права» жестко не легализованы, они ситуативны и отражают конкретные проблемы, которые пытаются решить заинтересованные лица. Мягкое право выступает «в бесконечном множестве вариаций»320 и в «бесчисленном разнообразии форм»321. Cпектр субъектов, участвующих в разработке и издании мягко-правовых актов, чрезвычайно широк. Поэтому документы, которые могут быть отнесены к «мягкому праву» в рассмотренном выше контексте, многочисленны и разнообразны. Их можно классифицировать по самым различным критериям.

Многообразие форм и разновидностей «мягкого права» создает проблемы с их интеграцией в единую категорию, о чем говорят многие исследователи. В частности, Гузман и Мейер отмечают: «Все, что напоминает право, может быть охарактеризовано как форма мягкого права. Оно включает в себя официальные письменные документы, подписанные государствами, но которые по какой-то причине не удовлетворяют требованиям международного договора; неофициальные контакты через дипломатическую переписку; резолюции международных организаций; решения международных трибуналов и многое другое. Существует так много различных форм мягкого права, что часто более плодотворно думать о нем как о группе объектов, а не как о чем-то едином»322.

Практически каждый исследователь предлагает свою, оригинальную систему мягко-правовых инструментов, обусловленных его правопониманием и принадлежностью к той или иной научной школе (направлению). Так, Дина Шелтон выделяет первичное и вторичное мягкое право. Первичное мягкое право, по ее мнению, состоит из тех нормативных документов, которые не принимаются в форме международных договоров и адресуются международному сообществу в целом либо всем членам учреждения или организации, принявшим данный документ. Посредством этого декларируются новые нормы, нередко в качестве целенаправленного предшественника принятого позднее международного договора, либо подтверждаются или развиваются нормы, ранее установленные в обязательных или необязательных текстах. Примером такого «первичного» мягкого права Шелтон называет Минимальные стандартные правила ООН по обращению с заключенными, принятые на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1955 году и одобренные Экономическим и Социальным Советом в 1957 году. Вторичное мягкое право, полагает автор, включает рекомендации и общие комментарии международных контрольных органов, судов и комиссий, решения специальных докладчиков и иных органов ad hoc, а также резолюции политических органов международных организаций, применяющих первичные нормы. «Большая часть этого вторичного мягкого права обнародуется учреждениями, существование и юрисдикция которых обусловлены наличием международного договора и которые применяют нормы, содержащиеся в таком договоре». Шелтон констатирует значительный рост вторичного мягкого права, что, по ее мнению, связано с ростом стандартов первичных международных договоров и контролирующих учреждений, созданных государствами для контроля за соблюдением договорных обязательств. Тем более что положения международного договора могут иметь крайне общий и фрагментарный характер. Шелтон приводит следующий пример: «Устав Организации американских государств послужил для Генеральной Ассамблеи американских государств, чтобы учредить Межамериканскую комиссию по правам человека и возложить на нее полномочия по надзору за соблюдением прав и обязанностей, содержащихся в американской Декларации прав и обязанностей человека, включая право давать рекомендации конкретным государствам. Таким образом, учреждение, которое было создано мягким правом, получило мандат применять первичное мягкое право для создания вторичного мягкого права, несмотря на скудные упоминания о правах человека в Уставе»323.

Кристин Чинкин в массиве мягкого права выделяет инструменты:

— которые «артикулированы в необязательных формах в соответствиис традиционными процедурами правотворчества»;

— которые «содержат неопределенные и неясные положения»;

— которые «исходят от органов, не наделенных полномочиями в части международного правотворчества»;

— которые «адресованы негосударственным акторам, чьяпрактика не может сформировать обычное международное право»;

— которые «не подкреплены какой-либо теорией ответственности»;

— которые «основаны исключительно на добровольном согласии в частисоблюдения или полагаются на внесудебные средства обеспечения^324.

Е. А. Зайцева подразделяет мягко-правовые нормы на три группы. К первой группе она относит решения, принимаемые международными организациями и их органами: руководящие принципы, программы, декларации, директивы, мнения, планы действий, программы действий, рекомендации. Двусторонние и многосторонние договоренности государств, не накладывающие в юридическом смысле конкретные обязательства на стороны, она относит ко второй группе. Они могут принимать различные формы: коммюнике, декларации о намерениях, совместные заявления, заключительные акты саммитов, меморандумы о намерениях, а также рекомендации, принятые на международных конференциях. Третья группа, по мнению автора, включает в себя рекомендации, принимаемые международными неправительственными организациями, которые с точки зрения международной практики оказывают определенное воздействие на регулирование международных отношений (например, акты Международного комитета Красного Креста)325.

Итак, обобщив классификации, предлагаемые в литературе, можно выделить следующие категории «мягкого права». Во-первых, на международном уровне распространены двухсторонние и многосторонние договоренности, содержащие юридически необязательные положения; они могут оформляться межправительственными (межведомственными) соглашениями, не требующими ратификации или иных подобных процедур, а также «джентльменскими соглашениями», меморандумами, коммюнике, протоколами о намерениях, декларациями, заключительными актами саммитов и т. п. В этом случае можно говорить об общих заявлениях, обещаниях и намерениях, сделанных несколькими государствами-контрагентами по договоренности между собой.

Хартмут Хилгенберг характеризует такого рода соглашения термином «non-treaty agreements»326. Далее он поясняет: «Очевидно, что соглашение не будет иметь никакой обязательной силы, если те, кто в нем участвует, явно исходили из того, что их заявления никоим образом не представляют собой обязательство, но скорее предназначены лишь для того, чтобы выразить общие ценности, интересы, желания и неопределенные надежды. Это означает, что стороны исключают не только принцип договоры должны соблюдаться, но и действия любых других дополнительных правил, и они предполагают, что свобода их действий никоим образом не ограничивается. Например, совместное коммюнике или декларации саммита, и даже декларации саммита группы ведущих индустриальных стран (G7/G8) могут не иметь обязательной силы. Такие заявления, как бы они ни назывались, на самом деле лишь подобны декларации о намерениях между соответствующими правительствами, и их политическое значение будет в том, что они документально подтверждают намерения на самом высоком уровне»327.

Во-вторых, к источникам мягкого права относят решения международных организаций и надгосударственных органов, не имеющие юридически обязательного характера. В эту группу входят необязывающие решения, связанные с экстра-организационными отношениями, руководящие принципы, программы, декларации, директивы, мнения, планы действий, программы действий и рекомендации. Среди них в международно-правовых исследованиях анализируются главным образом резолюции Генеральной Ассамблеи ООН^328. Последняя согласно ст. 13 Устава ООН не наделена правотворческими полномочиями, но вправе заниматься исследованием и обсуждением проблем, вынесением рекомендаций в форме деклараций, руководящих указаний, конвенций. В 1962 году в меморандуме юридического подразделения ООН «декларация» была определена как «формальный и торжественный инструмент, используемый лишь в редких случаях, когда затрагиваются принципы большой значимости и длительного воздействия»329. Иногда такие акты относят к обычному международному праву, но подавляющее большинство авторов считают их разновидностью «мягкого права»330. Гузман и Мейер называют этот массив инструментов «законодательным мягким правом» (legislative soft law)331.

В-третьих, важный массив «мягкого права» составляют декларативные, рекомендательные, информационные и интерпретационные акты международных неправительственных организаций. Вот, например, как описывает Ульрика Морс мягко-правовое нормотворчество ОЭСР: «Мифотворчество и диалог занимают центральное место в OЭСР. Мягкое право в OЭСР может интерпретироваться как когнитивное (познавательное) и нормативное управление, предназначенное изменить социальное поведение государств, как являющихся, так и не являющихся членами ОЭСР. Когнитивное управление представляет собой поддержание регулярного дискурса об OЭСР и ее членах во всем мире. Важным способом управления является создание мифов и историй о прошлых и будущих проблемах. Нормативное управление влечет за собой распространение общих знаний и идей через циклический процесс экспертной оценки, которая показала себя успешным способом управления, поскольку OЭСР расценивается в государствах-членах как воображаемая власть. OЭСР применяет различные механизмы наблюдения с целью обеспечить выполнение государствами-членами общих правил и стандартов. При этом никакие юридические санкции не применяются, основной расчет делается на политическое и социальное давление, чтобы заставить адресатов следовать правилам. Организация обладает моральной силой, которую можно описать следующим образом: государство — член ОЭСР следует установленным правилам из-за давления со стороны других государств»332.

В-четвертых, некоторые специалисты включают в число мягко-правовых инструментов решения международных судов и трибуналов. В частности, Гузман и Мейер называют эту категорию актов «международным общим правом» (international common law, ICL), подчеркивая, что «общеобязательные правовые нормы остаются эталоном, по которому оцениваются законность и квази-законность, но общеобязательные акты не являются эксклюзивным средством для определения правовых обязательств… Подобно прецедентному праву в национальных системах, ICL создают иные субъекты, чем законодательные органы или — как в случае с международным правом — государства, заключающие договоры. Поскольку ICL создается децентрализованно многими субъектами и официальный процесс такого создания отсутствует, установить закрытый перечень источников ICL не представляется возможным… ICL относится к обязательствам, которые продуцируются институтами, уполномоченными выносить суждения о правовых нормах, но чьи суждения являются необязательными в отношении будущего поведения. Именно эта категория «мягкого права» наиболее глубоко подчеркивает необходимость такой категории, как квази-правовые нормы. … Рекомендательные правила могут иметь юридическое значение, когда они формируют ожидания относительно того, что представляет собой правомерное осуществление общеобязательных норм права»333. В более поздней работе авторы пишут: «Как минимум, эти правила и стандарты влияют на государственные ожидания относительно природы правомерного поведения, соответствующего жесткому праву. Кроме того, когда решения трибуналов отступают от буквального правового текста, они могут создавать то, что на практике является новой (мягко-правовой) нормой»334.

В-пятых, в отдельную группу выделяют акты так называемой «неофициальной кодификации» (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 2004 года, биржевые правила, специальные сборники клиринговых палат, материалы МТП, ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН и пр.). Иногда отмечается, что ученые могут взять на себя инициативу в разработке мягкого права: Принципы Ландо о европейском договорном праве (PECL) — известный мягкий инструмент, разработанный группой инициативных ученых на основе модели Комментариев общего права США, составленных Американским институтом права (American Restatements). «Принципы УНИДРУА и Принципы Ландо рассматриваются как парадигматика нового, мягкого экономического права, благоприятствующего торговой автономии, свободе договора и гибкости»335.

В-шестых, корпоративные акты локального саморегулирования, т. е. кодексы поведения, иные обязательства, требования и стандарты, формируемые негосударственными акторами (прежде всего, транснациональными компаниями, торгово-промышленными ассоциациями, организациями, уполномоченными в сфере стандартизации) самостоятельно или с участием властных субъектов, также относят к актам мягко-правового регулирования.

Исследователи мягкого права на уровне ЕС предлагают следующую классификацию мягко-правовых инструментов^336:

Во-первых, институциональное мягкое право (institutional soft law), которое охватывает три категории актов, а именно:

1. Подготовительные и информационные документы (preparatory and informative instruments). К подготовительным документам относят программы действий (подготовленные Еврокомиссией, а на более позднем этапе — Советом), а к информативным — так называемые Зеленые и Белые книги, которые издаются Еврокомиссией и служат для инициирования и структурирования законодательных дебатов, выступая составной частью законотворческого процесса. Эти документы не представляют собой какого-либо (четкого) руководства для поведения, «они не содержат каких-либо правил поведения, но лишь анализируют ситуацию и готовят почву для будущих правовых норм»337. Их цель — подготовить принятие в дальнейшем законодательных и политических актов ЕС и/или предоставить информацию о деятельности Сообщества. Информационные сообщения в чистом виде публикуются Еврокомиссией, в некоторых случаях — с привлечением других учреждений. Наконец, есть еще межведомственные сообщения.

2. Интерпретационные и инструктивные документы (interpretative and decisional instruments). Документы, чья функция заключается в интерпретации и неформальном инструктировании, чаще всего называют «сообщениями». Их предназначение — обеспечить ориентиры в толковании и применении действующего законодательства Сообщества. Они связаны с первичными или вторичными нормами ЕС. Видимо, поэтому не считается необходимым подводить под них специальную нормативную базу. Интерпретационные сообщения и уведомления обычно издаются Еврокомиссией, но иногда — и другими учреждениями. Это важные подгруппы административных правил, которые как таковые не являются юридически обязательными, но разъясняют, каким образом конкретное европейское учреждение будет толковать и применять законодательные акты ЕС^338. По мнению Грибнау, эти документы имеют сходство с административными или политическими нормами, присутствующими в некоторых национальных правовых системах. Как правило, они не подменяют законодательство, но, скорее, дополняют его^339. К инструктивным документам Петерс относит инструктивные уведомления и (реже) сообщения, опубликованные Еврокомиссией. Другой тип таких документов — инструктивные руководящие принципы, кодексы и общие положения (guidelines, codes, frameworks), также издаваемые Еврокомиссией. Их цель — установить процедурные правила в областях, где на Еврокомиссию возложены полномочия принимать решения по конкретным делам, прежде всего в области конкурентного права и в области оказания государственной помощи. Адресуются они как государствам — членам ЕС (в качестве третьей стороны), так и потенциальным бенефициарам.

3. Руководящие документы (steering instruments). К этой категории мягко-правовых инструментов Петерс относит заключения Совета, декларации Совета, совместные декларации и резолюции Совета. Межведомственные соглашения могут быть обязательными (для участвующих в них учреждений или даже для третьих лиц), но если нормативная база и условия соглашений не предусматривают их обязательный характер, они представляют собой лишь мягкое право. Кроме того, важной разновидностью руководящих документов ЕС, по мнению Петерс, являются кодексы поведения или передовые практики, утверждаемые Советом и Еврокомиссией. Грибнау добавляет к ним рекомендации, которые упоминаются в качестве официального правового акта Сообщества в статье 249 Договора о EC.

Во-вторых, Европейское мягкое право государств — членов ЕС (member states’ European soft law). В рамках права Союза государства-члены могут совместно издавать необязательные документы, которые не полностью лишены (косвенных) юридических последствий. В качестве примера Петерс называет Хартию ЕС об основных правах от 7 декабря 2000 года, а также так называемое Люксембургское соглашение 1966 года. Последнее не является официальным международным договором и поэтому не влечет правовых последствий в части официального изменения договоров ЕС; однако, согласно этому соглашению, в период между 1966 и 1974 гг. решения Совета, за немногими исключениями, принимались без какого-либо голосования. Такая практика исключала возможность голосования большинством голосов, предусмотренную в договорах ЕС, и тем самым модифицировала их неофициальным образом.

В-третьих, акты частного саморегулирования и совместного регулирования (рrivate self-regulation and co-regulation). Петерс имеет в виду мягкое право, сформированное частными (в основном экономическими) организациями. Для некоторых секторов (например, средства массовой информации, реклама, окружающая среда) такого рода документы, указывает Петерс, представлены в изобилии. Наиболее характерные субъекты (совместного) регулирования — базирующиеся в Европе транснациональные компании и торгово-промышленные ассоциации. Эти частные (коммерческие) европейские акторы принимают все бо́льшее участие в «автономном» саморегулировании^340. Саморегулирование часто выступает в форме кодексов поведения, которые определяют поведение коммерсантов, добровольно принимающих на себя обязательства соблюдать его положения (например, Хартия саморегулирования рекламы, подписанная представителями рекламной индустрии Европы, в которой рекламодатели, рекламные агентства и СМИ, а также Европейский Альянс по стандартам в рекламе взяли на себя обязательства по эффективной саморегуляции в ЕС).

Говоря о том, что термин «self-regulation tool» постепенно находит свое применение в Европе, в частности в документах Международной торговой палаты как ведущей универсальной организации, специализирующейся на разработке и опубликовании инструментов саморегулирования, Р. И. Мучак отмечает: «В процессе создания таких регуляторов принимают участие международные межправительственные и неправительственные организации … в то же время субъектами творения неформальных инструментов являются и сами бизнес-сообщества, которые сами их создают и применяют на практике. Сложная система таких регуляторов формирует транснациональную систему инструментов саморегулирования международного коммерческого оборота. В этом смысле саморегулирование, противостоящее нормативно-правовому регулированию, выражается в возможности создавать такие средства, с помощью которых участники коммерческого оборота на основе своего права свободного выбора могут сами отрегулировать свои отношения. Такие документы не являются нормами права, не имеют обязательной юридической силы, они не являются источниками права в традиционном понимании, но являются важными практическими регуляторами международных коммерческих отношений»341.

Петерс приводит интересный пример «разгосударствления» мягкого права — появление смешанных частно-государственных актов, иногда называемых «гибридными» или «многосторонними» действиями или совместным правовым регулированием (co-regulation). Пример — социальный диалог, в рамках которого инициатива по внесению законопроектов предоставляется социальным партнерам (представителям работодателей и работников). Они вправе вступать в добровольные соглашения, которые впоследствии принимаются Советом в форме директив. Важнейшей особенностью саморегулирования и совместного регулирования Петерс считает (потенциальное) участие официальных правотворческих институтов. Так, Еврокомиссия может заявить о своем намерении действовать в той или иной области, если социальные партнеры не смогут самостоятельно прийти к согласию. Такая «угроза законотворческого вмешательства» является весьма эффективным стимулом для саморегулирования.

В-четвертых, технические и финансовые стандарты, установленные частными организациями или с их участием (technical and financial standard-setting). Наиболее интенсивно стандарты устанавливаются в области производственной деятельности, инжиниринга и финансов. Такие технические и финансовые стандарты устанавливаются главным образом частными организациями, причем либо единолично, либо в сотрудничестве с государственными институтами. Европейская организация с широким мандатом — Европейский комитет по стандартизации (European Committee for Standardization) — является многосекторальной организацией, продуцирующей стандарты в многочисленных областях бизнеса, начиная от химии, продуктов питания и здоровья до транспортировки и упаковки. Другой пример — Европейский комитет по электротехнической стандартизации (European Committee for Electrotechnical Standardization), нацеленный на достижение согласованного набора добровольных электротехнических стандартов в соответствии с потребностями рынка и европейского законодательства. Еще один пример — Европейский институт телекоммуникационных стандартов (European Telecommunications Standards Institute), выпускающий стандарты в сфере телекоммуникаций. В конечном итоге финансовые стандарты могут быть инкорпорированы в европейское «жесткое» право. Например, Международные стандарты финансовой отчетности (International Financial Reporting Standards), принятые Советом по международным стандартам финансовой отчетности (International Accounting Standards Board), были инкорпорированы в регламент Еврокомиссии 2003 года. Эти стандарты содержатся в приложениях к регламенту, в которые постоянно вносятся поправки. Петерс настаивает, что такие мягко-правовые стандарты влекут косвенные правовые последствия. Типичная причина, по которой бизнес соблюдает «частные» стандарты, заключается в том, что их соблюдение соответствует презумпции правомерности (presumption of lawfulness). Соответствие продукции или услуг техническим стандартам презюмирует, что они соответствуют требованиям соответствующих европейских директив и, следовательно, могут свободно циркулировать в рамках Общего рынка.

9. Юридическое и неюридическое «мягкое право»

Отдельные авторы предлагают подразделять мягко-правовые инструменты на «legal soft law» и «non-legal soft law». Термином «юридическое мягкое право» здесь называют нормы, которые содержатся в официальных источниках права и поэтому формально относятся к правовым нормам, но в силу своей неопределенности или декларативности не порождают у своих адресатов четких прав и обязанностей. То есть речь идет об источниках международного права, не имеющих прямого действия либо ввиду того, что их нормы имеют слишком общее (декларативное, неопределенное, оценочное) содержание, либо — вследствие необходимости принятия дополнительных актов для придания им юридической силы (так называемые модельные акты). «Термин “legal soft law” относится к договорным нормам с расплывчатым содержанием или “слабыми” требованиями, в то время как термин “non-legal soft law” описывает нормы, закрепленные в юридически необязательных формах»342.

Тем не менее legal soft law «юридически обязывают государства-участников принимать меры в определенном направлении или стремиться к достижению провозглашенных целей»343. Проспер Вейл отмечает, что «положения международного договора или обычного права могут быть расплывчатыми… “мягкими”; но… они из-за этого не перестают быть правовыми нормами»344. Тимоти Мейер называет международные договоры с такими условиями термином «agreements with imprecise obligations»345, Кристин Чинкин в данном контексте говорит о международных договорах с «мягкими обязательствами»346.

Говоря о том, что все бо́льшее число договорных положений облачается в столь «мягкие» формулировки, что, видимо, невозможно рассматривать их как создающие точные обязательства, Энтони Д’Амато объясняет такое положение трудностями, с которыми делегации на переговорах сталкиваются в попытках достичь соглашения^347. Далее он называет еще один фактор, детерминирующий включение «мягких» положений в текст международного договора: применительно к сложным и комплексным вопросам (например, охрана озонового слоя) государства с самого начала переговоров осознают, что легких решений не существует и что слишком жестко определенные обязательства приведут лишь к неэффективности, удерживая значительное число заинтересованных государств от ратификации конвенции^348.

Одним из первых использовал термин «мягкость» в этом контексте Ричард Бакстер, который высказал мнение о том, что некоторые международные договоры являются мягкими в том смысле, что они не налагают на стороны реальных обязательств^349. Он предложил относить к «legal soft law» международные договоры, которые сформулированы «настолько двусмысленно и/или неопределенно, что крайне незначительно регулируют или вовсе не регулируют поведение государств до тех пор, пока они не обретут “плоть и кровь” в решениях судов или других органов»350. Такие договоры заключаются в рамках Венской конвенции и накладывают на участников юридические обязательства, но их положения по бо́льшей части излагаются в виде программных целей и принципов, нежели в виде точных правовых норм. Несмотря на официально обязательный характер таких международных договоров, их неясность, неопределенность или общий характер договорных условий могут в некотором смысле лишить эти договоры значения «жесткого права». Юрист-международник, по мнению Бакстера, должен владеть навыками «социальной инженерии», чтобы при необходимости «осуществлять тонкую настройку правовых норм, используя их потенциал для адаптации к потребностям сторон и учитывая бесконечное разнообразие способов, которыми правовые нормы могут выражать различную “интенсивность” соглашений»351.

Большинство авторов, говоря о «первоисточнике» термина «legal soft law», ссылаются на известную публикацию Кристин Чинкин «Вызов мягкого права: развитие и изменения в международном праве», опубликованную в журнале «International and Comparative Law Quarterly» в 1989 году^352. Автор озвучила идею о том, что «мягко-правовые инструменты ранжируются от международных договоров, включающих лишь мягкие обязательства (“legal soft law”), до необязательных или рекомендательных резолюций и кодексов поведения, разработанных и принятых международными и региональными организациями (“non-legal soft law”), и заявлений частных лиц»353. В качестве общего вывода Чинкин утверждает, что «на международной арене всегда существовала нечеткая граница между правом и не-правом. Несмотря на принцип pacta sunt servanda, использование договорной формы не гарантирует, что стороны приняли на себя жестко-правовые обязательства; международные обязательства могут быть полностью мягкими или могут содержать специфические мягкие положения. Таким образом, даже жесткое договорное право имеет свои мягкие серые зоны»354.

Отдельные российские авторы поддерживают этот подход. Так, И. И. Лукашук замечает: «Современные договоры, прежде всего политические, оснащаются значительным числом положений самого общего, декларативного характера, например, “стороны будут стремиться”, “приложат все усилия” и т. п. Такого рода положения получили наименование “мягкое право”, а точнее одну из его разновидностей, поскольку основным видом мягкого права являются нормы международных политических актов»355. В более поздней работе автор высказался еще более определенно: «Анализ доктрины и практики показывает, что этот термин используется для обозначения двух различных явлений. В одном случае речь идет об особом виде международно-правовых норм, в другом — о неправовых международных нормах. В первом случае имеются в виду такие нормы, которые, в отличие от “твердого права”, не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой, тем не менее, субъекты обязаны следовать»356.

Нужно заметить, что даже убежденные позитивисты, категорически отвергающие мягко-правовую концепцию в целом, не возражают против использования эпитета «мягкость» применительно к содержанию некоторых правовых норм и принципов, чтобы подчеркнуть их оценочный и высокоабстрактный характер. В качестве иллюстрации рассмотрим точку зрения Жана Д’Аспремон, известного критика мягко-правовой концепции, изложенную в его статье «Мягкость в международном праве: заинтересованный поиск новых правовых материалов», опубликованной в 2008 году в журнале «European Journal of International Law»357. Д’Аспремон строит свои рассуждения на классической теории правового акта, которой пользуются позитивисты и которая позволяет ему различать два типа мягкого права. Классифицирующим критерием для «двух типов мягкости» выступает, по его мнению, различие между формой акта-документа (instrumentum) и его содержанием (negotium). Создатели правового акта имеют полный контроль над negotium и instrumentum, определяя как содержание акта, так и форму для этого содержания^358.

Итак, instrumentum представляет собой «контейнер», в который «помещается» волеизъявление создателей правового акта^359. Согласно позиции ученого, instrumentum является мягким, когда стороны решат прибегнуть к нему вместо официального международного договора или юридически обязательного одностороннего заявления, а также когда волеизъявление сторон отражено в не имеющей обязательной силы резолюции международной организации или в заключительной резолюции конференции^360. Тем самым субъекты права согласились следовать определенной модели поведения, не оформляя свое согласие международным договором или односторонне обязательным действием, но используя различные виды мягкого instrumentum. Квалификация актов с мягким instrumentum как мягкого права вызывает основные возражения позитивистов, по мнению которых «правовые последствия, создаваемые такого рода мягкими инструментами, недостаточны для того, чтобы отнести их к какому-либо виду правового акта. Правовые последствия, которые они создают, есть результат возникновения юридического факта, а не правового акта. Будучи всего лишь фактом создания правовых последствий, независимым от воли их создателей, они не могут квалифицироваться как правовые акты и тем самым — не могут квалифицироваться в качестве права»361. Таким образом, резюмирует Д’Аспремон, если мягкое право означает норму с мягким instrumentum, то с позитивистской точки зрения ему нет места в международном правопорядке^362.

Иная ситуация складывается в том случае, когда авторы документа решат прибегнуть к полностью официальному правовому документу, «смягчив» его содержание (negotium) за счет декларативных, рамочных (т. е. требующих принятия субсидиарных актов), оценочных либо чересчур общих формулировок. То есть, уточняет Д’Аспремон, они могут принять юридический документ, который не предоставляет какие-либо точные директивы о том, какое поведение его авторы намерены установить. Такого рода правовые акты, по мнению автора, можно обозначить как «документы с мягкими формулировками»363. «В рамках позитивистских подходов документы или отдельные части документов, которые не устанавливают какие-либо точные предписания в отношении поведения и поэтому не могут быть описаны в нормативных терминах, представляют другой тип мягкого права из-за мягкости их negotium»364. Многочисленные договоры, подчеркивает Д’Аспремон, в настоящее время воплощены в такие мягкие negotium. Один из очевидных примеров — принятая Советом Европы в 1995 году Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств, которая намеренно не определяет понятие меньшинства, оставляя на усмотрение сторон определение того, присутствуют ли национальные меньшинства на их территории. Такая конвенция должна применяться «potestative», т. е. по воле и усмотрению сторон. Она не имеет нормативного характера, так как не в состоянии установить четкие предписания о том, как должны себя вести участники конвенции независимо от своей собственной воли^365.

Положения, которые носят оценочный характер и поэтому не формулируют какие-либо обязательства, также должны рассматриваться как наделенные мягкой negotium. Такие положения иногда изображаются как «эмоциональные» положения или «пустая скорлупа»366 преамбул к международным договорам и, как правило, составляют соответствующие иллюстрации. Но декларативные положения могут обладать мягким характером и тогда, когда они лишь провозглашают несколько руководящих принципов — таких как «мир», «сотрудничество», «дружба между сторонами». Эти положения составляют мягкие negotiums^367.

Еще одна форма документа с мягким negotium, полагает Д’Аспремон, обеспечивается соглашениями, которые сами по себе не являются самостоятельными в том смысле, что они требуют издания дополнительных документов, которые бы их полностью разъяснили. Такого рода соглашениями изобилует экологическое право и режим нераспространения ядерного оружия. Поскольку все перечисленные типы актов «с мягким содержанием» суть правовые акты, обладающие юридической силой, они даже с позитивистской точки зрения могут быть отнесены к праву. «Поэтому неудивительно, что, хотя позитивисты и сожалеют о разработке таких норм, они все-таки готовы принять концепцию мягкого права в отношении документов, мягкий элемент которых составляет negotium»368.

Подход, отчасти повторяющий аргументацию Д’Аспремона, демонстрирует Блутман. Он пишет: «С одной стороны, мягкое право можно рассматривать как нормы, которые не выступают в виде источника права, признанного международным правом, но которые имеют некоторую правовую значимость. С другой стороны, мягкое право может расцениваться как нормы, которые появляются в виде официального источника права, признанного международным правом, но не применяются в силу их общего характера, неопределенного нормативного содержания или субъективной природы»369. Первую группу из указанных выше норм автор называет «мягким правом (I)», вторую — «мягким правом (II)». По мнению Блутмана, дефиниция «мягкого права (I)» отсутствует и его нельзя определить в контексте международного права. Использование такого неопределенного, избыточного и необоснованного понятия вряд ли оправданно и нарушает требование лезвия Оккама^370.

Алан Бойл в числе критериев отнесения документов к мягкому праву акцентирует внимание на контрасте между «правилами» (rules), предусматривающими четкие и разумно конкретизированные обязательства, которые в этом контексте признаются жестким правом, и «общепризнанными нормами» (norms) или «принципами» (principles), которые, обладая более открытой текстурой или более абстрактным содержанием и формой изложения, могут рассматриваться как мягкие. Несмотря на официально обязательный характер международных договоров, неясность, неопределенность или общий характер их договорных условий могут в некотором смысле лишить эти договоры значения «жесткого права». С этой точки зрения международные договоры, по мнению Бойла, могут быть либо жесткими, либо мягкими, либо и теми и другими одновременно. В контексте данного критерия решающим фактором в признании договора жестким или мягким выступает содержание договорного положения, а не его форма^371.

Такие «принципы», утверждает Бойл, могут устанавливать общие критерии, касающиеся способов разрешения дел судами или же способов осуществления дискреционных полномочий тем или иным международным учреждением. Они могут устанавливать ограничения, формулировать основные начала или определять, каким образом должны разрешаться коллизии между другими правилами или принципами. Они могут не дотягивать до уровня «правил» или «обязательств», но они, безусловно, не являются юридически иррелевантными. Как таковые они составляют очень важную форму права, которая может быть «мягкой», но которую не следует путать с «необязательным» правом^372. В качестве примера Бойл приводит Рамочную конвенцию ООН об изменении климата. «Этот международный договор, принятый на конференции в Рио-де-Жанейро в 1992 году, действительно налагает на стороны некоторые обязательства, но основные статьи, касающиеся политических действий и мер, направленных против выбросов парниковых газов, сформулированы так осторожно и туманно, и столь слабы в части механизма обеспечения, что остается неясным, созданы ли какие-либо реальные обязательства или нет»373. Такие договорные положения, по мнению Бойла, почти невозможно нарушить; будучи в бо́льшей степени политической, чем юридической договоренностью, они представляют собой «мягкие» обязательства очень слабого типа^374.

Бойл рассматривает положения статьи 3 Рамочной конвенции, которые он называет «наиболее важным “правом” во всем соглашении»:

«Статья 3: Принципы

В своей деятельности по достижению цели Конвенции и осуществлению ее положений Стороны руководствуются, в частности, следующим:

1. Сторонам следует защищать климатическую систему на благо нынешнего и будущих поколений человечества на основе справедливости и в соответствии с их общей, но дифференцированной ответственностью и имеющимися у них возможностями. …

3. Сторонам следует принимать предупредительные меры в целях прогнозирования, предотвращения или сведения к минимуму причин изменения климата и смягчения его отрицательных последствий. …

4. Стороны имеют право на устойчивое развитие и должны ему содействовать. …».

Эти положения непосредственно заимствованы из необязательной для исполнения Рио-де-Жанейрской декларации по окружающей среде и развитию; они отражают принципы, которые являются не просто частью Конвенции об изменении климата, но которые также проявляются на уровне общего международного права (general international law), даже если пока преждевременно придавать им статус обычного международного права. Они не сформулированы как обязательства: их применение характеризуется глаголом «should», несмотря на обязывающую формулировку вводного предложения. Все эти принципы имеют открытую текстуру в том смысле, что существует значительная неопределенность в отношении их конкретного содержания и они оставляют много возможностей для интерпретации и развития. Они не похожи на правила, требующие от государства проведения экологической экспертизы или предотвращения причинения вреда другим государствам^375. «Из-за своей роли основных начал и явно мягких формулировок, — подчеркивает Бойл, — “принципы” в статье 3 Конвенции не являются безусловно обязательными правилами, которые должны соблюдаться или нарушение которых влечет привлечение к ответственности; но, несмотря на эти ограничения, они не являются юридически иррелавантными. По крайней мере, статья 3 имеет отношение к толкованию и осуществлению Конвенции, а также к созданию ожиданий относительно вопросов, которые должны быть приняты во внимание с точки зрения добросовестности на переговорах о последующих документах»376. И далее он приходит к выводу: «Какими бы слабыми ни казались эти принципы, заинтересованные стороны вправе настаивать на том, чтобы они были приняты во внимание. Устойчивое развитие, равенство между поколениями или принцип предосторожности в этом смысле выглядят все более убедительно: не как обладающие юридической силой обязательства, которые должны соблюдаться, но как принципы, соображения или цели, которые необходимо принимать во внимание, они могут быть мягкими, но они по-прежнему — право»377.

Элизабет Крейг, как и Жан Д’Аспремон, в качестве примера «legal soft law» приводит Рамочную конвенцию о защите прав меньшинств, принятую Советом Европы 1 февраля 1995 года^378. С одной стороны, «Рамочная конвенция является многосторонним правовым обязательным актом, посвященным защите национальных меньшинств в целом» (п. 10 пояснительного доклада к Конвенции). С другой стороны, она «включает в основном типовые программные положения, излагающие цели, которые преследуют Стороны в соответствии со своими обязательствами. Эти положения, которые не требуют обязательного применения, предоставляют заинтересованным государствам определенную степень свободы действий в достижении целей, которые они обязались достичь, давая им тем самым возможность учитывать особые обстоятельства» (п. 11 пояснительного доклада). Применение положений Рамочной конвенции осуществляется через национальные законодательства и соответствующую политику правительств, а не путем «создания субъективных прав, обеспеченных судебной защитой»379. Вместе с тем режим Конвенции подразумевает систему мониторинга, которая включает регулярные отчеты государств «о законодательных и иных мерах, которые были приняты для осуществления принципов, изложенных в Рамочной конвенции» (ст. 25 Конвенции). Комитет министров Совета Европы уполномочен постоянно наблюдать за осуществлением Договаривающимися Сторонами Рамочной конвенции и формулировать авторитетные «рекомендации». Тем самым «акцент делается на конструктивный диалог с государствами, а не на меры принуждения или наложение формальных санкций на нарушителей»380. В Рамочной конвенции не содержится определения понятий «меньшинство» и «национальное меньшинство», поскольку «было решено принять прагматический подход, основанный на признании того, что на этом этапе не представляется возможным дать такое определение, которое получило бы общее одобрение всех государств — членов Совета Европы» (п. 12 пояснительного доклада). Нечеткость и необеспеченность большинства положений рассматриваемой Конвенции позволяет отдельным специалистам утверждать, что она — подобно Рамочной конвенции ООН об изменении климата 1992 года — является примером мягко-правового договора, который вряд ли можно охарактеризовать как «hard law» в любом из возможных значений^381.

Вследствие оценочного характера и высокого уровня абстрактности многих положений Рамочной конвенции, неопределенной сферы ее применения и роли Комитета министров в процессе мониторинга, Рамочную конвенцию, по мнению Крейг, можно отнести к международному мягкому праву^382. «Совершенно очевидно, — резюмирует она, — Рамочная конвенция, как международный договор в области прав человека, принималась для того, чтобы возложить на государства юридические обязательства, но она содержит по большей части общие принципы, нежели четкие правила, и предусматривает мониторинг со стороны политического органа при содействии консультативного комитета экспертов, а не международного суда. Ее можно охарактеризовать как “soft legal law”, т. е. как документ, имеющий некоторое правовое значение и располагающийся где-то посередине спектра “мягкое право/жесткое право”»383.

Идея выделения «юридического» и «неюридического» мягкого права с самого момента своего появления подвергается серьезной критике. Так, Хилгенберг уверенно заявляет: «Точность или отсутствие таковой не является надлежащим критерием для определения того, является ли соглашение обязательным или нет. … Международные договоры остаются таковыми при наличии даже минимальных возможностей для реагирования на нарушения или если основание для неисполнения или выхода из договора в значительной степени оставляется на усмотрение государства, связанного договором»384. «Жесткое право не всегда связано с правовыми санкциями, и оно часто может включать расплывчатые положения, как и мягкое право, — пишет Ульрика Морс. — с другой стороны, мягкое право, подобно стандартам, может быть конкретным и детализированным»385. Рудольф Бернхардт также не считает международные договоры с расплывчатыми формулировками необязательными. По его мнению, все международные договоры, заключенные сторонами, являются для них юридически обязательными. Расплывчатые положения договора наделяют стороны широкими полномочиями, но это не означает, что такие положения не имеют юридического значения^386. По мнению Шермерса и Блокера, если международный документ содержит некоторые обязательства между государствами-участниками, то он обязателен по международному праву^387. Говоря о критериях разграничения мягкого и жесткого права, а также — права и не-права, Петерс и Паготто резонно замечают: «Сущность и содержание нормы (включая точность или неопределенность) не определяют ее юридическую обязательность. Программные и декларативные условия, такие как гарантии экономических и социальных прав, обладают статусом жесткого права, но они вряд ли подлежат рассмотрению в судах. С другой стороны, некоторые социальные нормы, такие как правила крикета, очень точны, но явно правом не являются»388.

Мариола Сирутян-Ковальчик пишет: «К “legal soft law” относят международные договоры (в целом имеющие жестко-правовую природу), которые характеризуются гибкостью в части предмета регулирования, и неопределенные нормы наряду с юридически обязательными нормами. В свою очередь “non-legal law” охватывает не имеющие обязательной силы, добровольно исполняемые резолюции и кодексы поведения. В этом смысле мягко-правовые инструменты возникают в результате намерения сторон ограничить связанность государств обязательствами. Такая дифференциация между “юридическим” и “неюридическим” мягким правом подчеркивает важность содержания регулирующих мер, в целом игнорируя их форму. Соответственно, правовая природа договора остается неопределенной. В зависимости от характера его положений его можно отнести как к “hard law”, так и к “legal soft law”. Подобный дуализм в оценке правовой природы регулятивных мер является нежелательным»389.

Нам представляется, что выделять «legal soft law» в качестве особого типа мягкого права малопродуктивно. Уровень абстрактности (нормативного обобщения) правовой нормы — не сущностная, но качественная характеристика, поскольку норма может быть более или менее общей, не меняя своей юридической природы. «К примеру, положение, призывающее стороны прилагать усилия к сокращению выбросов парниковых газов или улучшать уровень грамотности среди девочек и женщин, создает обязательство, хотя степень его исполнения трудно оценить»390. Проще говоря, применительно к содержанию правовых норм можно рассуждать лишь об их большей или меньшей определенности. Нормативный массив можно представить в виде некоего континуума правовых норм с полюсами «определенность/неопределенность». Причем в отношении нормы права характеристика «определенная» (или «неопределенная») всегда будет некоей условностью, так как всякая норма формируется с помощью типизации, т. е. путем абстрактного обобщения ряда отобранных признаков в рамках некоторой идеальной модели. Поэтому методологически неверно, сравнивая две правовые нормы, утверждать: первая норма является определенной, а вторая — нет; более правильно заявить, что первая норма более определенная, чем вторая. Таким образом, определенность выступает не сущностной, но качественной характеристикой той или иной нормы права, т. е. допустимо говорить лишь о степени определенности той или иной нормы.

Представляется правильным размышление Эллис о том, что «отсутствие точности, возможно, действительно не позволяет норме стать предметом судебного рассмотрения, особенно в случаях, когда расплывчатый и абстрактный язык, на котором изложена норма, не поддерживается общими договоренностями в юридическом сообществе. Но смысл, который надо приписать правовой норме, часто развивается постепенно и в самом деле может существенно измениться, поскольку юристы и обыватели стремятся ее интерпретировать и применять. Таким образом, в то время как отсутствие точности во многих случаях может повлиять на качество нормы, на ее эффективность, ее влияние, на степень ее соблюдения и т. д., вряд ли можно прийти к выводу о том, что отсутствие этих характеристик лишает правило способности быть нормой права»391.

Обратим внимание, что Венская конвенция не требует какого-либо уровня точности при формулировании обязательств в международных договорах. Здесь уместна аналогия с национальными правовыми системами, содержащими нормы различной определенности — от высокоабстрактных принципов до предельно детализированных предписаний; при этом очевидно, что сам по себе уровень обобщения и конкретизации того или иного положения не является исчерпывающим критерием для наделения его статусом юридической нормы. Поэтому относительно-определенные нормы и модельные акты должны рассматриваться как ординарные источники права, обладающие некоторой спецификой. Однако эта специфика вовсе не лишает их правовой природы.

10. Функции «мягкого права» в системе социального регулирования

Функциональное назначение мягко-правовых инструментов многообразно. Заметим, что, несмотря на различие в общих подходах и частных вопросах, подавляющее большинство специалистов позитивно оценивают роль и место юридически необязательных инструментов в урегулировании социальных взаимодействий.

Наиболее обстоятельная систематизация функций «мягкого права» проведена Диной Шелтон, по мнению которой юридически необязательные документы могут следующее:

1) систематизировать уже существующие обычаи международного права, помогая обеспечить их большую точность с помощью письменного текста;

2) кристаллизировать тенденцию применения той или иной нормы, отвергая мнения несогласных и убеждая тех, кто мало или вообще не имеет представления о соответствующей практике государств, согласиться с развитием нормы;

3) помогать формировать новые обычаи международного права;

4) консолидировать политические убеждения вокруг необходимости принятия мер по решению новой проблемы, способствуя формированию консенсуса, который может привести к переговорам о заключении международного договора или к дальнейшему развитию мягкого права;

5) заполнять пробелы в существующих международных договорах;

6) стать частью практики осуществления международных договоров, которая может быть использована для их интерпретации;

7) формулировать руководство или образец для национальных законов, не содержащих международного обязательства;

8) заменить собой юридические обязательства, когда продолжение действующих международных договоров является слишком дорогостоящим и трудоемким^392.

Петерс и Паготто выделяют триаду функций мягкого права, к которым они относят пред-правовую (pre-law), право-дополняющую (law-plus) и пара-правовую (para-law) функции^393. Мягкие инструменты, полагают авторы, выполняют пред-правовую функцию, когда они приняты с целью разработки и подготовки будущих международных договоров или законодательства Евросоюза. «В ситуации, когда обязательные правила недоступны, или по другим причинам мягкие соглашения, как ожидается, обеспечат нормативное руководство, создадут атмосферу взаимного доверия и организуют политические отношения, которые тем самым могут дать импульс дальнейшим переговорам»394. Право-дополняющая функция реализуется в тех случаях, когда «мягкое право и жесткое право … переплетаются и составляют в целом более или менее согласованные нормативные режимы»395. В рамках таких режимов мягко-правовые нормы могут дополнять, конкретизировать, развивать нормы жесткого права и участвовать в их интерпретации. И, наконец, по мнению Петерс и Паготто, мягко-правовые инструменты, используемые в качестве заменителя жесткого права, выполняют пара-правовую функцию. «Однако пара-правовая функция не отражает “регулятивный выбор” между жестким и мягким правом. Во-первых, те акторы, которые не обладают правовым статусом в соответствующей правовой системе, не могут издавать жесткое право. Поэтому у них нет регулятивного выбора. Также для юридически компетентных акторов альтернативой мягкому праву в большинстве случаев выступает не жесткое право, но полное отсутствие какого-либо урегулирования. Поэтому мягкое регулирование — это часто выход из ситуации неурегулированности, а не осознанная “альтернатива” жесткому праву. Мягкое право — особенно в международном праве — может быть “единственной альтернативой анархии”. Мягкое решение может преодолеть тупики в отношениях между государствами, когда усилия в части более жестких решений потерпели неудачу»396.

Прежде всего, мягко-правовые инструменты позволяют заполнить (во всяком случае — временно) лакуны в праве, предлагая субъектам социальных взаимодействий четкие, консенсусно обеспеченные и легитимированные авторитетом принявшего их субъекта алгоритмы поведения в «зонах неопределенности», т. е. там, где норма права неясна, противоречива либо вовсе отсутствует.

Кроме того, «мягкое право» можно использовать для интерпретации правовых норм, особенно в рамках телеологического толкования^397. Использование мягко-правовых инструментов для толкования договорных условий является особенно важным и полезным, когда спорные вопросы остаются нерешенными и в тексте самого международного договора. Во многих отраслях права (например, в области прав человека, в конституционном праве, в международном налоговом и экологическом праве) подобная практика является общепризнанной и широко распространенной. Такова подчас роль резолюций Генеральной Ассамблеи в отношении статей Устава ООН, подобных тем, что имеют дело с деколонизацией или применением силы^398. Такую же задачу еще чаще выполняют резолюции, рекомендации и решения других международных организаций и конференции (форумы) участников международных договоров.

Международные суды и трибуналы (в частности, Международный Суд ООН, Международный суд по правам человека, Международный трибунал по бывшей Югославии и пр.) в последние годы регулярно обращаются к мягко-правовым инструментам для выработки правовой аргументации и вынесения справедливого решения по делу. Российские суды и правоприменяющие органы также прибегают к «мягкому праву» для формирования своих правовых позиций. По верному замечанию Р. М. Халафяна, в данных случаях «мягкое право» используется наряду с правовыми нормами «в качестве вспомогательного средства формулирования правовой позиции, толкования действующего права, определения норм “неписаного” обычая»399. В другой публикации Р. М. Халафян конкретизирует причины обращения судов к «мягкому праву» следующим образом: во-первых, учет мягко-правовых документов может быть обусловлен необходимостью детализации общей по своему характеру международной конвенционной нормы применительно к специфике конкретного судебного разбирательства; во-вторых, необходимость принимать во внимание международную практику, которая способствует становлению и развитию обычных норм международного права, а также является доказательством существования общепризнанных принципов и норм международного права, которые в соответствии с Конституцией также являются составной частью правовой системы страны; в-третьих, причиной обращения к мягкому праву, по мнению автора, может явиться пробел в механизме международного правового регулирования^400.

Как верно отмечает Бойл, некоторые международные договоры придают обязывающую силу мягко-правовым документам, инкорпорируя их в условия договора путем косвенных ссылок (implied reference). Конвенция ООН по морскому праву 1982 года широко использует эту технику, косвенно инкорпорируя рекомендации и резолюции Международной морской организации (IMO); аналогично поступают и международные договоры, подобные Международной конвенции о предотвращении загрязнения с судов 1973 года, положения которой различным образом требуют или разрешают государствам применять «общепринятые нормы и стандарты, установленные через компетентную международную организацию или общую дипломатическую конференцию». Таким образом, хотя Международная морская организация в соответствии со своим Уставом не уполномочена принимать формально обязательные решения, Конвенция ООН по морскому праву может косвенно придать некоторым из этих решений характер обязательства^401.

Мягко-правовые акты незаменимы в ситуациях, когда субъекты не желают или еще не готовы принимать на себя юридически значимые обязательства, что всегда влечет ограничение суверенитета, особенно при делегировании полномочий надгосударственным органам. «Государства дорожат своей независимостью и с большой осторожностью относятся к любым мерам по ограничению своего суверенитета. … Отстаивая свою суверенную автономию, они всячески противятся ее ограничению через легализованные обязательства»402. Это характерно, например, для постсоветского пространства, где государства, ранее входившие в состав СССР, до сих пор не преодолели исторический страх перед гегемонией более сильного «северного соседа» и, соответственно, опасаются утраты своей экономической и политической независимости^403. Такая же ситуация складывается и в отношениях между Российской Федерацией и Европейским союзом. Отмечая, что в отношениях России и ЕС очень много “параправа”, П. А. Калиниченко верно отмечает: «Очевидно, что стороны готовы договориться о многом, но договориться о жестких обязательствах по большинству вопросов пока не способны»404.

Идеология «мягкого права» облегчает достижение консенсуса в процессе нормообразования, что особенно ценно в тех случаях, когда для принятия общего решения требуется квалифицированное большинство голосов или более того — единогласие. «Отсутствие политического консенсуса зачастую блокирует возможности традиционного законотворчества»405. В этом смысле мягко-правовые инструменты подчас определяют достижение «предела возможного» в политике и праве, т. е. выступают неким компромиссом при текущей невозможности облечь социальные нормы в формы «жесткого права». Мягкое право позволяет преодолевать тупики в отношениях между государствами, которые обусловлены экономическими или политическими различиями между ними, когда усилия, направленные на принятие более жестких решений, были бы бесполезны. В этом контексте уместно привести следующую цитату: «Заключение официальных международных договоров между государствами в некоторых случаях оказывается невозможным. В таких ситуациях участники переговоров стремятся так или иначе продолжить сотрудничать, чем вовсе отказаться от него. Они могут прийти к гибкому соглашению или принять юридически необязательный документ»406. Характерно, что, к примеру, в п. 1 ст. 19 Устава МОТ прямо говорится о том, что предложения Конференции МОТ принимаются в форме рекомендаций в том случае, «если вопрос, стоящий на обсуждении, или какой-либо вид его таков, что решение по нему не может быть принято в этот момент в форме конвенции».

Компромисс выступает объективным источником и основной детерминантой появления и развития мягко-правовой концепции. Многочисленные слабости международного правопорядка, связанные, прежде всего, с отсутствием общей иерархии в системе правообразования, фрагментацией, консерватизмом и инерционностью источников, значительными трудностями в части достижения консенсуса сторон по вопросам нормообразования, ограниченной возможностью применения принудительных средств для обеспечения международно-правовых норм и проч., широко известны и в дополнительной аргументации не нуждаются. Эти слабости обусловливают поиск компромиссов со стороны субъектов международного общения. Подобные компромиссы характерны как для международного, так и для внутригосударственного уровня правообразования. К примеру, Гузман и Мейер отмечают, что ситуативный выбор в пользу жесткого или мягкого права нередко обусловлен итогами политической борьбы между конкурирующими силами внутри страны. Когда политические элиты и общественное мнение в большинстве своем поддерживают те или иные международные договоренности, государство предпочтет облечь их в форму международного договора. Однако, когда внутренняя политика более сложна, более привлекательным может быть мягкое право. Если существуют острые разногласия между заинтересованными группами, где одни лоббируют жестко-правовой вариант документа, а другие — вообще не желают принятия никаких обязательств, то для государства может быть политически выгоден именно компромисс в виде мягко-правового инструмента^407.

Рассмотрение мягкого права как площадки для компромиссов в целом характерно для западной правовой науки. «Государства, как правило, разрываются между преимуществами жесткой легализации и ограничениями суверенитета, которые она влечет за собой, — пишут Эббот и Снайдэл. — Со своей стороны, частные акторы, как правило, стремятся выразить свои конкретные интересы и ценности в жестко-правовых формах, но эти требования часто противоречат интересам других частных организаций или интересам правительств. Мягкая легализация (soft legalization) помогает сбалансировать конкурирующие соображения, предлагая методы для компромисса между государствами, между частными субъектами, между государствами и частными лицами»408.

Более того, мягко-правовое решение может оказаться единственно возможным в ситуации, когда участники переговорного процесса имеют не просто несовпадающие интересы, но изначально придерживаются антагонистических позиций. В качестве наглядного примера западные авторы часто приводят Хельсинкский процесс 1975 года. Советский Союз в этот исторический период испытывал острую потребность в стабилизации военно-политических отношений с Западной Европой и США, чтобы ускорить развитие своей экономики. Запад категорически отказывался признавать советское господство в Восточной и Центральной Европе на основе юридически обязательного договора, но он был готов сделать это в менее точных и юридически необязательных формулировках в обмен на смягчение позиции СССР по вопросам защиты прав человека. В конце концов, достижение мягко-правового компромисса позволило сторонам-антагонистам даже в условиях «холодной войны» заключить универсальные договоренности, на годы вперед определившие динамику их взаимодействий и отчасти — развитие всего остального мира.

К сожалению, большинство сфер, требующих международно-правового урегулирования, до сих пор не кодифицированы в том смысле, что отсутствуют универсальные конвенции с участием значительного количества государств. Вместе с тем участникам международного общения, в том числе и для разработки двухсторонних соглашений, требуются универсальные модельные образцы, которыми можно руководствоваться в повседневной практике и которые гарантируют, что соответствующее поведение будет признано партнерами законным и добросовестным.

К примеру, мы до сих пор не имеем универсальной конвенции, регламентирующей международное налогообложение. Американский налоговед Ави-Йона пишет: «Мы не имеем влиятельной “мировой налоговой организации”, которая бы разрабатывала международные налоговые нормы, но каждая страна действует сеператно в своих собственных интересах»409. «Международный налоговый режим … состоит из множества разрозненных элементов, ‒ констатирует Стивен Дин. ‒ Тысячи двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения и бесчисленное множество положений национального законодательства, регулирующих правовой режим международных транзакций, вряд ли могут сформировать единое целое»410. Эббот и Снайдэл резонно замечают: «Налоговая политика, лежащая в основе всех государственных функций и все чаще требующая международной координации, характеризуется большим количеством двусторонних договоров, но дает мало примеров всеобщей институционализации»411. Отсутствие общего международно-правового источника, который закреплял бы основы мирового налогового порядка, значительно повышает роль и значение «мягкого права» в качестве дополнительного (субсидиарного) регулятора трансграничных налоговых взаимодействий.

Точно так же отсутствие перспектив создания Европейского Гражданского кодекса приводит к интенсивной работе научных центров над созданием мягко-правовых основ для унификации общеевропейского частного права: в этой связи достаточно назвать разработку и обнародование «Общей системы координат европейского частного права» (Draft Common Frame of Reference; DCFR). «Не следует терять время на обсуждение вопроса, “реально” ли создание Европейского Гражданского кодекса, — подчеркивает руководитель основанной в 1988 году Исследовательской группы по Европейскому Гражданскому кодексу Кристиан фон Бар. — Ответ должен быть негативным, если под “Европейским Гражданским кодексом” подразумевать законодательный документ, подобный Кодексу Наполеона, Гражданскому кодексу или Германскому Гражданскому уложению»412. Проводя аналогию между Принципами европейского контрактного права и разработанной на их основе Общей системой координат, фон Бар далее пишет: «Текст, разработанный академическими учеными (и судьями) остается, конечно, частным текстом. Он может стать очень влиятельным, как продемонстрировали Принципы европейского контрактного права. На эти Принципы не только ссылались в академических трудах во всем мире, но и в решениях нескольких Верховных судов Европы (в частности, Испании, Португалии, Швеции и Соединенного Королевства). Они оказали серьезное влияние на национальное законодательство в области контрактного права и инициировали продолжающуюся дискуссию о создании Общей системой координат европейского частного права в Европе»413. Вместе с тем в случае заинтересованности Еврокомиссии или Европейского парламента, не исключается легализация указанного документа, т. е. придание ему официального или квази-официального характера.

Итак, «мягкое право» способно определенным образом дополнять существующие правовые нормы путем отсылок, интерпретаций либо прямого воспроизведения мягко-правовых положений в официальных источниках международного (и национального) права.

Мягкое право нередко рассматривают как своеобразный канал перехода от неопределенности к определенности в системе социального регулирования. «Хотя мягкое право, — подчеркивает Тимоти Мейер, — безусловно, не единственный механизм для борьбы с неопределенностью, оно позволяет государствам разрешать актуальные проблемы настоящего времени, не задумываясь о будущем»414. Действительно, нестабильность и изменчивость внешней среды не всегда позволяет достоверно смоделировать развитие общественных отношений даже на ближайшую перспективу. «Мириады разнообразных событий могут привести к тому, что действующие правовые нормы утратят свою ценность, в том числе из-за изменений технологических условий или возможностей (деятельности) государств, не являющихся участниками международного договора»415. Поэтому закон (или иной источник права) начинает устаревать уже с самого момента своего принятия. Кроме того, абстрактный способ изложения правовых норм требует их последующей конкретизации, развития и приспособления к изменяющимся реалиям повседневной жизни. В отличие от «жесткого права», мягко-правовые положения обладают известной гибкостью, что облегчает их модификацию и позволяет оперативно реагировать на изменения конкретных условий. В отличие от официальных источников права, они не требуют формализованных процедур разработки, принятия, ратификации, обнародования, отчетности, а впоследствии — изменения и отмены.

Общеизвестны сложности, связанные с согласованием интересов в рамках договорного процесса, если речь идет о разработке многосторонней конвенции или иного международного договора. Значительно проще достичь консенсуса в рамках работы над мягко-правовым документом, с чем согласны большинство исследователей. «Заключение международных договоров часто влечет за собой месяцы, если не годы переговоров между главами государств, их представителями и национальными законодательными органами, — отмечает Крис Брамер. — и после заключения их трудно изменить, что увеличивает риск того, что договорные положения перестанут идти в ногу со временем. Мягкое право, напротив, предлагает более дешевый инструментарий для договорного процесса. Его неформальный статус обусловливает невысокие транзакционные издержки»416.

Нельзя обойти вниманием еще один важный аспект: «мягкое право» часто позиционируется как предвестник «жесткого права», т. е. — некая «протонорма». Называя мягкое право важным этапом создания жесткого права, Франческо Синдико пишет: «Мягкое право выступает первопроходцем для жесткого права; смысл своего существования мягкое право находит в нормативном вызове для устойчивого глобального управления»417. Рейенике и Витте утверждают, что мягко-правовые соглашения «могут и часто являются первым важным элементом в эволюционном процессе, который оформляет правовые взаимоотношения между многими субъектами, содействуя и, в конечном счете, повышая результативность и эффективность транснациональной политики»418. «Нормы мягкого права могут “затвердеть”, будучи часто включенными в последующие договоры, или становятся международным обычным правом, как следствие государственной практики, — подчеркивает Дина Шелтон. — Внутри государства, нормы юридически необязательных документов могут служить моделью для национального законодательства и, следовательно, становятся обязательными, оставаясь при этом необязательными на международном уровне»419.

Нет нужды доказывать, что, прежде чем внедрять новый метод в серийное производство, целесообразно предварительно испытать его на опытных моделях. В этом контексте нормы «мягкого права» могут служить удобной площадкой (Жюстин Нолан использует термин testing ground — «испытательный полигон»420) для апробации нормативных положений еще до их включения в официальные источники права. «Появление “мягкого права” также связано с тем, — отмечает Питер Маланчук, — что государства в соглашениях часто не хотят (пока еще) связывать себя юридически, но, тем не менее, хотят принять и проверить определенные правила и принципы, прежде чем они станут правом. Это часто облегчает консенсус, которого более трудно достичь в рамках «жестко-правовых» инструментов»421. В зарубежной литературе применительно к концепции «мягкого права» нередко используется термин «hardening», означающий постепенную трансформацию (юридизацию) мягко-правовых положений в нормы «жесткого права».

Примеры трансформации мягко-правовых положений в правовые нормы столь повсеместны и многочисленны, что эту практику можно признать вполне устоявшейся и общепринятой. К примеру, Руководящие принципы МАГАТЭ 1984 г. cформировали основу для оперативного принятия Конвенции 1986 г. об оперативном оповещении о ядерной аварии. В международном экологическом праве, вопросах защиты конкуренции и в области прав человека большинству многосторонних конвенций на глобальном уровне предшествовало принятие необязательных деклараций. Так, «мягко-правовая» Декларация о защите всех лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1974 г. явилась важным этапом на пути принятия соответствующей универсальной Конвенции 1984 г., Декларация о правах ребенка 1959 г. — Конвенции о правах ребенка 1989 г., Декларация о правах инвалидов 1975 г. — Конвенции о правах инвалидов 2006 г. Источники «мягкого права» выступают базовыми ориентирами и для национального законодателя, способствуя совершенствованию и унификации законодательства на уровне отдельных стран.

К примеру, значительное число положений Налогового кодекса РФ воспроизводят «мягко-правовые» подходы к регулированию и взиманию соответствующих налогов, сложившиеся на международном уровне, такая же ситуация свойственна и для подзаконного нормотворчества в сфере налогов и сборов. В частности, положения одобренного постановлением Правительства РФ от 24 февраля 2010 г. № 84 Типового соглашения между Российской Федерацией и иностранными государствами об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество отражают подходы, воплощенные в Модели Конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал. Более того, необходимость отмены Типового соглашения 1992 года и разработка нового документа обусловлены изменениями, внесенными в Комментарии к Модели ОЭСР за истекший период. Кроме того, главная цель текущего обновления российского законодательства о трансфертном ценообразовании — необходимость его более полного приближения к международным стандартам, правилам и рекомендациям, носящим в большинстве своем «мягко-правовой» характер. В подобных случаях мягко-правовой инструмент можно рассматривать как составную часть (один из этапов) многоступенчатого процесса правообразования как на международном, так и на национальном уровнях. Некоторые мягко-правовые инструменты выступают основой создания институциональных структур, часть которых впоследствии приобретает черты международных (межправительственных) организаций.

Норма «мягкого права» может трансформироваться в юридически обязательную норму различными способами. Так, разработанные Советом по международным стандартам финансовой отчетности (International Accounting Standards Board, IASB) Международные стандарты финансовой отчетности (МСФО), являющиеся «мягко-правовыми» по своей природе, впоследствии были включены в Регламент Еврокомиссии 2003 года и тем самым ‒ официально имплементированы в правовую систему ЕС. Некоторые многосторонние международные договоры различным образом требуют или разрешают государствам-участникам применять общепринятые нормы и стандарты, установленные через компетентную международную организацию или общую дипломатическую конференцию (например, ст. 207–212 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.).

Важная роль мягко-правовых документов, по мнению Алана Бойла, заключается также в выработке подробных правил и технических стандартов, необходимых для применения того или иного источника права. «Именно по этой причине такое важное значение придается международному экологическому мягкому праву, устанавливающему стандарты передовой практики (best practice) или стандарты должной осмотрительности (due diligence), которые стороны должны реализовать при исполнении своих обязательств. Такие “экостандарты” (ecostandards) необходимы для формирования жесткого содержания чрезмерно общих и имеющих открытую структуру условий рамочных договоров об охране окружающей среды (framework environmental treaties)»422. Мягко-правовой характер технических правил и стандартов позволяет их легко изменять или дополнять с развитием научного знания или со сменой политических приоритетов.

Мягко-правовые инструменты, их устойчивое исполнение нередко рассматриваются как средство формирования повсеместной, устойчивой и единообразной государственной практики, которая со временем может привести к возникновению нормы обычного права. Интересно отметить, что некоторые зарубежные авторы помещают обычай в качестве промежуточной формы на континууме между мягким правом и международным договором^423. Соблюдение норм «мягкого права» может выступать свидетельством opinion juris, что необходимо для констатации наличия правового обычая. «Помимо того, что со временем исчезает необходимость в длительной межгосударственной практике при образовании международно-правовой обычной нормы, наблюдается утрата такого неотъемлемого для обычая признака, как неписаный характер предписываемого им правила поведения»424. То есть все чаще правовой обычай возникает как результат повсеместной реализации формализованных мягко-правовых инструментов, а не в процессе весьма протяженного во времени осуществления неписаных правил. Некоторые мягко-правовые документы самим своим назначением имеют консолидацию и формулирование в письменном виде уже существующих де факто неписаных юридических прав и обязанностей. Таким образом, «мягкое право» можно использовать для того, чтобы подтвердить существование нормы обычного права и конкретизировать ее содержание.

Некоторые авторы обращают внимание, что мягко-правовые и жестко-правовые режимы в некоторых случаях могут выступать по отношению друг к другу своеобразными «антагонистами». Это происходит в тех случаях, когда мягкое право используется государствами для того, чтобы «подорвать» существующий жестко-правовой режим в определенной сфере, или наоборот. «К примеру, ‒ пишут Гузман и Мейер, ‒ государство, которое хочет изменить основной жестко-правовой режим в определенной области, может продвигать антагонистические мягко-правовые нормы. Если государство успешно внедряет такие мягко-правовые нормы, то жестко-правовой режим будет ослаблен. Точно так же государства могут заключить жестко-правовые соглашения, которые, учитывая обстоятельства, заставляют релевантные мягко-правовые режимы “затвердевать” во что-то, напоминающее юридические обязательства. В обеих ситуациях жесткое и мягкое право используются антагонистично в том смысле, что каждое из них используется, чтобы подорвать преимущества альтернативной правовой формы. Мягкое право используется, чтобы уменьшить надежность и обеспеченность (в части комплайенса) жесткого права, а последнее используется, чтобы придать жесткость мягко-правовым нормам»425.

Влечет ли «мягкое право» угрозу стабильности, определенности и единообразию международных и национальных правопорядков, или оно, напротив, является эффективным регулятором социальных взаимодействий? Сохранятся ли границы права и его специфика, если нормы, существующие в международных отношениях, разделить на правовые и неправовые? Выступает ли «мягкое право» дополнением или альтернативой классическим источникам права? Можно ли говорить о «гибридизации» правовых режимов, когда элементы мягкого и жесткого правового регулирования переплетаются и взаимодополняют друг друга? И, в конце концов, существует ли «мягкое право» как самостоятельный феномен? На эти и подобные вопросы однозначного ответа нет ‒ дискуссия продолжается.

11. Перенос «мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем

Изначально концепция мягкого права, ее разработка, накопление эмпирического материала, обобщение и анализ осуществлялись в рамках науки международного права. Переломный момент заключается в том, что проблематика «мягкого права» с некоторого момента уже не ограничивается международно-правовым уровнем. Мягко-правовая концепция начинает активно использоваться при характеристике многочисленных внутригосударственных актов, которые формально не вписываются в систему традиционных источников права, но имеют важное значение для правотворчества и правоприменения.

В зарубежной литературе нарастает тенденция ссылаться на мягкое право применительно к различным категориям документов национального уровня. Чаще всего она проявляется в таких областях, как конституционное, административное и налоговое право.

Так, например, американские авторы Якоб Герсон и Эрик Познер провели обстоятельное исследование «мягкого права» применительно к конституционному праву (прежде всего, к актам Конгресса США)426. В качестве примера мягко-правовых документов они называют разъяснения Президента (signing statements), интерпретирующие некоторые законопроекты, представленные ему на подпись. Такие разъяснения не являются юридически обязательными, но влияют на суды и другие учреждения, применяющие соответствующие положения. С другой стороны, агентства издают обобщения «передового опыта» и политические руководства (policy manuals), которые предусматривают добровольное соблюдение их положений заинтересованными сторонами^427.

К «мягкому праву» Герсон и Познер относят акты субъектов правотворчества, которые не имеют юридической силы (чаще всего потому, что, будучи принятыми вне рамок формальных правотворческих процедур или по другим причинам, они не рассматриваются в качестве юридически обязательных), но, тем не менее, влияют на поведение других лиц; такое влияние проявляется либо в том, что остальные воспринимают эти акты как надежное выражение политических суждений или намерений, которые, на каком-то более позднем этапе могут воплотиться в формально обязательные права и учитываться в принудительных действиях правоприменителей, либо в том, что такие акты разъясняют понимание государственными органами фактов окружающей действительности. Индивиды, правительства, государства и другие субъекты используют мягкое право для того, чтобы установить обязательства и влиять на поведение там, где чисто правовые механизмы рассматриваются как нежелательные^428. Регламенты (Rules of Procedure) Палаты представителей и Сената рассматриваются учеными как гибриды жесткого и мягкого права. С одной стороны, они вводятся в действие в соответствии с установленными процедурными формальностями; с другой стороны, они не имеют юридической силы за пределами законодательного органа, не обеспечены судебной защитой и не рассматриваются как обязательные иными правоприменительными органами^429.

В отдельную форму так называемого «статутного мягкого права» Герсон и Познер выделяют резолюции Конгресса США, которые не порождают никаких формальных юридических последствий. Однако многие решения Конгресса исключительно значимы: они разрешают спорные решения иностранных судов, призывают Президента вмешаться в условиях гуманитарных кризисов или для избежания военных конфликтов, критикуют союзников и врагов, дают планы-прогнозы для целей налогообложения и правового регулирования, посылают сигналы правоприменяющим органам об ожиданиях Конгресса, критикуют президентские интерпретации исполнительной деятельности, предлагают собственные интерпретации конституционных и статутных положений, поощряют региональные и местные органы власти с целью решения стратегических проблем, определяют угрозы для общественного здоровья, нуждающиеся в финансировании, и мн. др.430

С помощью мягко-правовых резолюций Конгресс сигнализирует о своем понимании и оценках тех или иных фактов и правовых норм. То есть речь идет как о вопросах факта, так и вопросах права. К примеру, резолюция о геноциде армян выразила согласованное убеждение конгрессменов в том, что фактический геноцид армян, во-первых, действительно имел место, т. е. это — историческое событие, которое официально не признано Турцией, и, во-вторых, она выразила нормативное убеждение в том, что геноцид армян был не просто (как иногда утверждает Турция) серией массовых убийств, простительных в условиях войны. Конгресс использует мягко-правовые резолюции также для передачи информации о своем будущем намерении принять жестко-правовой акт, позволяя людям скорректировать свое поведение в преддверии обязательного статута и в некоторых случаях — избежать конституционных требований, применяемых к жесткому праву. Подобные резолюции Конгресса могут оказывать серьезное влияние на самых разных субъектов, сигнализируя о намерениях, убеждениях и интерпретациях конгрессменов^431. В частности, они будут учитываться судами в рамках конституционного правосудия, хотя каким именно образом — будет зависеть от обстоятельств рассматриваемого дела.

В заключение Герсон и Познер приходят к выводу, что с точки зрения субъектов политического общения мягкое право — это не «второй сорт» по сравнению с жестким правом, а альтернативное средство регулирования, которое имеет свои собственные преимущества^432.

Австралийский ученый Грег Викс относит к мягкому праву, применяемому властными субъектами, кодексы практики, руководства, инструктивные указания, циркуляры, политические акты, краткие программы развития, обыкновения практики, налоговые льготы, кодексы поведения, этические кодексы и конвенции^433. По мнению Викса, наиболее оптимальную дефиницию мягкого права лучше всего формулировать по остаточному принципу, т. е. негативно. Итак, к мягкому праву не относится основное законодательство, которое принимается парламентом, а также делегированное (или «промежуточное») законодательство, принятое на основании специальных полномочий, предусмотренных парламентскими актами^434.

Многие мягко-правовые инструменты, пишет Викс, в частности отраслевые кодексы поведения (industry codes of conduct), обязывают своих адресатов, но это достигается либо на договорной основе, либо путем самообязывания, но не приданием документам юридической силы как таковой. Если кодекс принят отраслевой организацией, то соблюдение его положений является условием членства в организации; если кодекс имеет договорную форму, то он действует подобно жесткому праву. Правительство также может устанавливать стандарты путем размещения определенных требований к контрагентам, с которыми они заключают контракты^435.

В заключение Викс резюмирует, что мягкое право — широко распространенное явление в Австралии. Его популярность объяснима тем, что его легко создавать и изменять. При этом большинство людей воспринимают мягко-правовые инструменты как обязательные. Серьезной проблемой мягкого права Викс называет его асимметричность, т. е. подобные праву последствия (law-like effect) относятся лишь к частным лицам, но обеспечить реализацию мягко-правовых документов в отношениях с государственными органами таким же образом, как и в отношении жесткого права, частные лица не в состоянии. Правовые средства защиты здесь неприменимы, хотя, с другой стороны, австралийские суды обязаны учитывать мягко-правовые инструменты при разрешении дел. «Отсюда следует, что наиболее эффективные средства защиты в случае нарушения мягкого права государственными органами также являются “мягкими” в том смысле, что они не являются юридически обязательными, но способны быть реализованы путем давления и согласования»436.

Албертьян Толенар, анализируя административное право Нидерландов, рассматривает мягкое право как неизбежную область между жестко-правовым законодательством и индивидуально-правовыми решениями государственных органов^437. Жесткое и мягкое право он разграничивает на основании принципа законности: к первому относятся все нормы, «которые приняты на основании законодательства. Это могут быть статуты (акты парламента) или подзаконные акты государственных органов, основанные на делегированных полномочиях, установленных актами парламента. Все остальные нормы, которые применяются и играют роль при принятии индивидуальных решений, признаются мягким правом»438. То есть норма, по мнению автора, является правовой в том случае, если она принята лицом, обладающим правотворческими полномочиями, закрепленными в конституции или актах парламента, на основании формализованных процедур, и опубликована в установленном порядке. Основой создания и применения мягко-правовых положений национальной администрацией выступает дозволенное законом дискреционное усмотрение уполномоченных органов и должностных лиц при разрешении конкретных дел; мягкое право выполняет функцию конкретизации оценочных стандартов, которые используются в законодательстве и подзаконных нормативных актах. Чем более оценочным является законодательство, тем больше потребность в мягком праве для обоснования и интерпретации индивидуальных правовых решений. При этом мягкое право делает понятными и предсказуемыми решения административных органов, которые принимаются в определенных ситуациях. «Чем большую степень дискреции имеет административный орган, тем больше его потребность в некоторых общих положениях, которыми он должен руководствоваться при разрешении индивидуальных дел»439. Главное здесь — обеспечить администрирование согласно принципу равного обращения: в аналогичных ситуациях выносится аналогичное решение.

Еще одной причиной обращения к мягкому праву Толенар называет институциональные взаимодействия между государственными органами, каждый из которых наделен собственной сферой ведения и полномочиями; между ними нередко возникает некоторая взаимозависимость или даже иерархия; в результате внутри системы государственного управления формулируются рекомендации или руководящие указания, которые издаются одним органом для другого^440. Кроме того, в рамках так называемого «чуткого законодательства» (responsive legislation) некоторые профессиональные сообщества и общественные организации наделяются правом разрабатывать и принимать стандарты в определенных сферах деятельности (например, в области здравоохранения или в строительстве). Подобные правила поведения, принимаемые частными ассоциациями, охватываются термином «саморегулирование» (self-regulation) и также могут быть отнесены к мягко-правовым. Как видим, мягко-правовые акты могут иметь как государственное, так и частное происхождение.

Таким образом, по мнению Толенара, мягкое право в Нидерландах стандартизирует усмотрение государственных органов, обеспечивает обоснование для принятия последними индивидуальных решений, позволяет эти решения контролировать и способствует реализации таких принципов, как равенство и правовая определенность. Кроме того, мягко-правовые положения играют важную роль в межведомственных отношениях и в отношениях между гражданами и государственной администрацией. В целом же мягкое право формирует нормы, стандарты и критерии, которые используются в процессе правоприменения.

Ханс Грибнау выделяет административные правила, принимаемые в целях обеспечения единообразия налогового администрирования, которые не признаются общеобязательными (статутными) нормами, но обязательны для налоговых органов. «Изначально такие правила предназначались лишь должностным лицам налоговых органов, а не налогоплательщикам (хотя, разумеется, были последним хорошо известны). Однако эти внутренние правила имели — и имеют до сих пор — значительный практический, внешний эффект, поскольку они регулярно применяются налоговыми органами»441. Некоторые из правил, принимаемые налоговой администрацией и представляющие собой разновидность «мягкого права» (мягкого квази-законодательства), выступают в форме интерпретационных разъяснений, другие «заходят» дальше ординарного толкования положений закона, опираясь на так называемый дух закона и фактически дополняя налоговое законодательство^442. «В качестве дополнения к налоговому законодательству они информируют о налоговой политике, т. е. о будущем поведении налоговой администрации. Тем самым предсказуемость налогообложения улучшается: налогоплательщики знают, чего ожидать, прежде чем исчислять налоги. В то же время такие административные правила повышают единообразие в применении законов различными налоговыми инспекторами и их многочисленными помощниками»443. К еще одной разновидности «мягкого права» Грибнау относит правоприменительные соглашения (enforcement covenants), представляющие собой «форму саморегуляции, суть которой в определении взаимоотношений между налоговой администрацией и транснациональными корпорациями. Такие соглашения имеют неформальный характер, т. е. они не содержат обязательные условия, которые должны быть исполнены. Речь идет о сотрудничестве, основанном на доверии и взаимных обязательствах, которые намеренно исчерпывающе не конкретизируются в обязанностях и санкциях»444.

Австралийский автор Дункан Бентли относит к «мягкому праву» официальные разъяснения, выдаваемые налоговыми органами в порядке предварительного налогового регулирования (tax rulings); процедурные правила и стандарты внутриорганизационного характера, определяющие взаимоотношения должностных лиц налоговых органов и частных лиц с акцентом на диалог и сотрудничество между ними; принципы лучшей практики (principles of good practice); идеологические документы, определяющие цели, задачи, основные направления и критерии оценки эффективности работы налоговых органов^445.

Российская практика также дает многочисленные примеры актов, формально не относящихся к законодательству, но вместе с тем содержащих общие стандарты, правила, цели, алгоритмы, которые прямо или косвенно влияют на выбор адресатами правозначимого поведения. Это самые разные документы — от декларативно-идеологических (послания, концепции, доктрины, стратегии, основные направления и т. п.) и интерпретационных актов (правовые позиции научно-консультативных советов при судах, официальные ведомственные разъяснения и т. п.) до актов локального саморегулирования негосударственных сообществ и ассоциаций.

Типичным примером «мягкого права» являются, на наш взгляд, «Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков», используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок^446. Обладая рекомендательным характером, этот документ предлагает налогоплательщикам четкие ориентиры того, в каких случаях их деятельность привлечет внимание контролирующих органов. Это оказывает существенное влияние на формирование системы налогового планирования. Неблагоприятными последствиями несоблюдения рекомендаций, т. е. своеобразной «неформальной» санкцией, выступает высокий риск налоговой проверки, что для каждого налогоплательщика крайне нежелательно. Поэтому вполне очевидно, что предлагаемые государством критерии будут учитываться при налоговом планировании каждым налогоплательщиком, не желающим попасть в зону «налоговых рисков».

Сравнительно новым типом мягко-правовых инструментов выступают рекомендации научно-консультативных советов при арбитражных судах. Эти структуры формируются на основании пп. 111–112 Регламента арбитражных судов^447 и представляют собой совещательно-консультативные органы, в задачу которых входит подготовка научно обоснованных рекомендаций по принципиальным вопросам судебной практики. В состав Советов включаются, помимо судей, должностные лица исполнительных органов, представители юридической науки, адвокаты и проч. Повестка заседаний Совета формируется актуальными вопросами, возникающими в ходе судебных разбирательств. Налицо принцип обратной связи «вопрос — ответ», который позволяет оперативно устранять «зоны неопределенности», выявляемые в процессе правоприменения. Выработанные Советами правовые позиции носят формально рекомендательный характер, но в силу авторитетности их создателя де факто воспринимаются судьями в качестве обязательных указаний и, безусловно, учитываются ими при отправлении правосудия.

Интересную группу мягко-правовых инструментов составляют акты локального саморегулирования, которые принимаются организованными (чаще всего — по роду профессиональной деятельности) сообществами, союзами, ассоциациями; они регламентируют организационные и функциональные вопросы, основы статуса членов сообщества и т. п.

В качестве примера можно назвать Кодекс судейской этики, утвержденный VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 года и позиционирующий себя как акт судейского сообщества, который устанавливает «обязательные для каждого судьи правила поведения при осуществлении профессиональной деятельности по отправлению правосудия и во внесудебной деятельности, основанные на высоких нравственно-этических требованиях, положениях законодательства РФ, международных стандартах в сфере правосудия и поведения судей»448. Кодекс представляет собой продукт самоорганизации судейского сообщества, призванный заполнить лакуны в части правового статуса судей. Последнее касается прежде всего вопросов дисциплинарной ответственности судей, которые законодателем урегулированы весьма фрагментарно. Согласно п. 3 ст. 4 Кодекса, «его соблюдение должно быть внутренним убеждением судьи, правилом его жизни, должно способствовать укреплению доверия общества к судебной системе, его уверенности в том, что правосудие осуществляется компетентно, независимо, беспристрастно и справедливо». Не являясь юридически обязательным источником права, Кодекс оказывает серьезное регулирующее воздействие на своих адресатов. Более того, несоблюдение положений Кодекса способно продуцировать не только фактические, но и правовые последствия для нарушителя. Ведь, устанавливая требования к судье, принципы и правила его профессионального и внесудебного поведения, Кодекс фактически дополняет нормативно-правовой статус судьи, а очерчивая границы дозволенного с точки зрения профессиональной этики поведения, он устанавливает основания для применения дисциплинарных санкций, вплоть до досрочного прекращения полномочий судьи^449.

В некоторых случаях правомочия негосударственных сообществ в части мягко-правовой регламентации определенного круга отношений явно или косвенно вытекают из норм действующего законодательства, что, безусловно, усиливает роль и значение таких актов. Так, в соответствии с п. 2 ст. 76 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»450 медицинские профессиональные некоммерческие организации разрабатывают и утверждают клинические рекомендации (протоколы лечения) по вопросам оказания медицинской помощи. Саморегулируемые организации, объединяющие субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»451 разрабатывают и утверждают стандарты и правила, под которыми понимаются требования к осуществлению предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации. Соблюдение (или несоблюдение) такого рода «частных» стандартов соответствует презумпции правомерности (presumption of lawfulness) в действиях участников рынка, что может повлечь не только фактические, но и правовые последствия.

В любом случае перенос мягко-правовой концепции на уровень национальных правовых систем позволяет включить в правовой дискурс разнообразные (подчас — довольно неоднородные) документы, которые не относятся к официальным источникам права, формально не являются юридически обязательными, но прямо или косвенно задействуются в сложной и многоуровневой системе правового регулирования.

Заключение

Многолетняя дискуссия о признании «мягкого права» в качестве самостоятельного регулятора, возникающего на стыке правовых и неправовых явлений, переживает «второе рождение», постепенно перетекая с международно-правового уровня на уровень национальных правовых систем.

С одной стороны, мягко-правовая концепция подвергается широкой критике и даже обструкции со стороны своих противников, но с другой стороны — она находит не менее энергичную поддержку у своих сторонников. Само существование «мягкого права» как реального феномена подчас ставится под сомнение. В любом случае польза дискуссии очевидна. Она расширяет исследовательские возможности для анализа дихотомии «правовое/неправовое» и позволяет включить в юридический дискурс многие регулятивные средства, которые, формально не обладая качеством официальной нормативности, оказывают существенное влияние на поведенческий выбор участников социальных взаимодействий.

Как видим, уже несколько десятилетий проблематика «мягкого права» является объектом жарких дискуссий в зарубежной науке. К сожалению, российская правовая наука значительно отстает от своих западных коллег. Мы до сих пор не имеем ни одной монографии, посвященной мягко-правовой проблематике, а более-менее регулярные публикации в академических изданиях стали появляться лишь в последние годы. Наши цели будут достигнуты, если предложенное читателям монографическое исследование так или иначе повысит академический интерес к проблематике «мягкого права». В конце концов, активное подключение российских авторов к обсуждению вопросов, которые занимают ведущее место в общемировом правовом дискурсе, должно способствовать повышению общего уровня развития правовой науки в России.

Приложение

Краткая хрестоматия по «мягкому праву»

Об эволюции исследований «мягкого права»

«Юристы-международники начали говорить о мягком праве с 1970-х годов, ловко используя эпистемологическую возможность разностороннего обсуждения обязательной природы права и создания категории, смежной к категории “жесткое” право (которое, когда было единственным в своем роде, никогда, конечно, не называлось “жестким”). Те ранние обсуждения мягкого права, как правило, помещали сам термин в кавычки и были реалистичны по характеру идентификаций или диагнозам (“Есть такая вещь как “мягкое право”) в сочетании с несколько неуверенными объяснениями относительно его роли в более общем массиве объектов (“Мягкое право — это то, что мы находим в отсутствие жесткого права”).

Эта начальная фаза продолжалась в течение 1980-х и в начале 1990-х годов тем, что может быть названо фазой обоснования: как обосновать, что профессия, традиционно рассматривающая право при помощи бинарной терминологии (юридический/неюридический, обязывающий/необязывающий), тем не менее может различать инструменты по степени их обязательности. Большинство этих работ более или менее восприняли функционалистский подход (“Мягкое право — полезная вещь, подобно тому как мягкое соглашение лучше, чем отсутствие какого-либо соглашения вовсе”), и в конце концов пришли к тому, что отказались от бинарной дихотомии права в целом.

1990-е годы, несмотря на некоторые критические отзывы о мягко-правовом феномене, оказались преимущественно периодом консолидации, и к настоящему времени юристы-международники скорее всего солидарны в том, что мягкое право существует, что оно имеет потенциал для функционального использования и что, по мнению большинства, оно — вполне себе хорошая вещь, а не всего лишь “бедный родственник” жесткого права. Считается, что жесткое право предпочтительно в тех случаях, когда регулирование нуждается в принудительном осуществлении; мягкое право более уместно как инструмент убеждения. И в некоторой степени мягкий подход пропитал не только доктрины, касающиеся источников права (где мягкое право изначально зародилось и располагается до сих пор), но также и другие области, особенно — комплайенс и правоприменение».

Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World // Online Publications by Professor Ja№ Klabbers (December 13, 2006). URL: http://www.helsinki.fi/eci/Publications/Klabbers/JKSoft_law_and_public.pdf (дата обращения: 11.06.2014).

«“Мягкость” вполне может быть одной из определяющих черт эпистемологии постмодернизма. “Мягкая” логика стала играть значительную роль в научных и математических рассуждениях. “Мягкая” сенсибильность и “мягкая” эвристика проникают в философию, эстетику и искусство. Юристы также занимаются поиском мягкости. В самом широком смысле формула “мягкое право” обозначает те нормативные инструменты и механизмы управления, которые, будучи причастны к некоторому нормативному обязательству, не полагаются на обязательные нормы или режим официальных санкций. Впервые разработанная в сфере международного публичного права, эта формула распространилась и на другие сферы, став модным словом в профессиональном лексиконе юристов международного частного права, юристов ЕС и социологов права. Понятие “мягкого права” отражает две основные тенденции в процессе глобализации права: поразительную мультипликацию субъектов правотворчества и, как результат, отраслей права, а также разгосударствление правовых режимов. Негативный концепт “мягкого права”, как правило, включает критику централизованной государственной вертикали власти и иерархической модели правотворчества. Однако позитивная дефиниция представляется более проблематичной, учитывая многообразие и сложность мягко-правовых режимов. …

Расцвет мягких нормативных документов вызвал теоретическую дискуссию, ведущую к возрождению понятия правового плюрализма и оживлению интереса к социальным нормам. До сих пор социологические методы лучше всего подходили для исследования мягких регуляторных режимов и правового плюрализма. В рамках школы “Право и общество” ученые и социологи права вложили много усилий в эмпирический и концептуальный анализ “мягкого” права и правового плюрализма… Специалисты в области международного частного права, историки права и компаративисты ведут дискуссии о происхождении мягкого права. В попытках раскрыть происхождение “мягкого права” часто рассматриваются два генеалогических древа. Первая генеалогия имеет действительно почтенный возраст: истоки мягкого права обнаруживают в средневековом правовом плюрализме и в lex mercatoria. Вторая генеалогия увязывает “мягкое право” с понятиями социального права и правового плюрализма, разработанными европейскими юристами анти-формалистского направления в конце XIX века и в последующий период. Две генеалогии по своему положению различаются. Первая составляет текущий мотив в дебатах о европейском правовом пространстве. Она инициирована непосредственно теми участниками дебатов, которые поддерживают образ Средневековья, обрисованный поколением послевоенных историков права. Его сторонники используют этот образ при обсуждении гармонизации европейского права, роли науки в формировании европейского частного права, трансформации юридического образования и педагогики в Европе. С другой стороны, вторая генеалогия редко открыто обозначается как исходящая от авторов, непосредственно вовлеченных в мягко-правовые споры; она, по большей части, воплощена в широко известные лозунги, громко заявленные сторонниками мягкой гармонизация и мягкого управления. “Гибкость”, “адаптируемость”, “способность к решению задач”, “массовое участие” и “учет разнообразия” — мощные девизы, эхом отражающие понятия органицизма и плюрализма, разработанные Савиньи, Эрлихом, Гурвичем и Санти Романо.

Независимо от того, сформулированы ли они явно или скрыто между строк, эти две генеалогии проникли в важнейшие дебаты по поводу глобализации права и гармонизации европейского права. В последнее десятилетие мягкое право в форме рекомендаций, мнений, кодексов (подобных сводам права) и мягких режимов управления должно рассматриваться как перспективный инструмент для гармонизации вропейского права, обеспечивая жизнеспособное дополнение или даже альтернативу традиционному жесткому праву. Дискуссия о соотношении мягкого и жесткого права поляризовала сообщество ученых и политиков. В то время как некоторые из них приводят доводы в пользу устойчивой эффективности и нормативной предпочтительности традиционных жестко-правовых механизмов, другие отстаивают мягкую гармонизацию, привлекая внимание к достоинствам мягкого права. Одним словом, обе генеалогии входят в арсенал, с помощью которого сторонники мягкого права и борцы за жесткое право ведут между собой войну за формирование европейского правового порядка (European legal order). Кроме того, эти две генеалогии также являются оружием, которое сторонники конкурирующих проектов мягкой гармонизации используют на дуэлях друг с другом. Далекий от единства и сплоченности, мягко-правовой лагерь представляет собой политический калейдоскоп. В частности, здесь друг другу противостоят две группы, продвигающие существенно различные политические повестки дня. Одни рассматривают мягкое право как идеальное средство для укрепления европейского рынка, устранения препятствий, обусловленных разнообразием национальных законов, и удовлетворения реальных потребностей и требований бизнес-сообщества. Другие в мягком праве находят наиболее эффективное средство для реализации образа новой социальной политики, сочетающее в себе эффективность и солидарность, гибкость и безопасность. Нео-медиевистская генеалогия и общественная генеалогия составляют две фракции с мощным риторическим арсеналом. Нео-медиевистская генеалогия часто используется сторонниками рыночной повестки дня, которые хотят подчеркнуть и романтизировать последствия, гибкость и органическую природу мягкого права. Напротив, к общественной генеалогии, как правило, обращаются сторонники образа новой социальной политики, которые увлеченно подчеркивают плюралистическое измерение и социальный потенциал мягкого права. Однако внимательное рассмотрение показывает, что отношение между двумя повестками дня и двумя генеалогиями менее очевидно и более неопределенно, чем может показаться на первый взгляд. Двусмысленность и неопределенность соответствующих аргументов вызывает к жизни неожиданные риторические и политические альянсы и причудливые комбинации. К примеру, аналогия между правом и языком Савиньи и понятие живого права Эрлиха могут легко удовлетворить спорные и риторические потребности обеих повесток дня. …

Сама идея мягко-правовых механизмов как альтернативы или дополнения к традиционному жесткому праву возникла десятилетие назад из понимания, что объединение Европы создает фундаментальную асимметрию между политикой, способствующей эффективности рынка, и политикой, направленной на социальную защиту. В то время как первая была прогрессивно и глубоко воплощена в жизнь (европеизирована), последняя получила лишь эпизодическое внимание, ограничиваясь главным образом национальным уровнем. В результате государства с развитой системой социального обеспечения оказались юридически и экономически ограничены европейскими нормами об экономической интеграции, законодательством о либерализации и конкуренции. Европейская стратегия занятости, открытый метод координации и другие мягкие подходы задуманы в качестве инструментов, направленных на преодоление этой асимметрии путем содействия социальной интеграции. В то же время, разделяя приверженность европейской социальной политике, участники дебатов не могут договориться о надлежащих средствах ее достижения. Сторонники мягкого права утверждают: социальную интеграцию лучше всего осуществлять посредством многоуровневых децентрализованных процессов, что приводит к открытым и гибким руководящим принципам и стандартам. Защитники жесткого права, напротив, настаивают на том, что социальная политика должна осуществляться через централизованный, вертикальный и официальный управленческий процесс, приводящий к формулированию унифицированных и юридически обязательных норм, на основе которых возникают субъективные права, подлежащие правовой защите.

Позиции в споре о соотношении жесткости и мягкости чрезвычайно многообразны и полны нюансов. Мягко-правовая партия пользуется поддержкой “энтузиастов” мягкого права и сторонников “гибридности”, в то время как жестко-правовой лагерь включает в себя “скептиков” и “противников” мягкости. Как “энтузиасты”, так и сторонники гибридности глубоко привержены программе “Социальная Европа”. Они подчеркивают богатство и разнообразие европейских режимов благосостояния, рассматривают социальную модель как неотъемлемую часть европейской традиции и сигнализируют о потребности ее модернизации путем комбинирования динамизма и конкурентоспособности с социальной солидарностью. Следуя линии Лиссабонского саммита и отклоняясь от предыдущей политики государства всеобщего благосостояния, новый европейский социальный подход стремится к достижению равенства, солидарности и “flexsecurity”452, стимулирующих конкурентоспособность и производительность при одновременных гарантиях соблюдения надлежащих стандартов обеспечения занятости населения. Однако эти две группы различаются в оценке достоинств мягкого права. “Энтузиасты” совмещают приверженность модернизации европейской социальной модели с беззаветной верой в добродетели мягко-правовых механизмов. В то время как жесткое право признается несовершенным из-за того, что оно препятствует принятию эффективных и новаторских решений, либо из-за того, что оно не отвечает потребности в совершенно иной нормативности, отражающей более широкие глобальные трансформации, мягкое право восхваляется за его гибкость, органически оперативное реагирование на социальные запросы и плюралистическую сущность. Энтузиасты считают, что мягкое право обладает как “легитимностью на входе” (input legitimacy), так и “легитимностью на выходе” (output legitimacy). Мягкое право, по их мнению, способствует активному и плюралистическому обсуждению, поощряет культурное и политическое многообразие, инициирует генерирование новых знаний и, наконец, является более эффективным, чем принято считать. По утверждению “энтузиастов”, мягко-правовые средства стимулируют динамичное взаимодействие нескольких уровней управления, а также массовое участие различных социальных акторов. Открытый метод координации не только способствует сотрудничеству между Еврокомиссией, государствами — членами ЕС и более низкими уровнями управления, но и позволяет привлечь к управлению множество заинтересованных лиц, представителей общественности, деятелей науки и массовые общественные организации. Кроме того, считается, что мягкие режимы управления позволяют европейским политикам в полной мере извлекать пользу из богатого политического и культурного разнообразия европейских традиций благосостояния. Структурные различия между тремя мирами капитализма благосостояния — скандинавским, британским и континентальным — отражают радикально различные социальные философии, подвержены большому политическому влиянию, и поэтому считается, что они препятствуют претворению в жизнь осуществляемой сверху единообразной европейской социальной политики. Далее, считается, что мягкое право инициирует прагматичный подход к социальной реформе, а также генерирование новых знаний. Механизмы сравнительного бенчмаркинга, обмена информацией и экспертными оценками способствуют экспериментированию и взаимному обучению, в конечном счете стимулируя прагматическое обсуждение. И, наконец, по мнению “энтузиастов”, мягкие юридические средства являются достаточно эффективными и могут на самом деле оказаться менее “мягкими”, чем обычно считается. Они утверждают, что, по крайней мере на практике, жесткое право имеет более открытую структуру и диспозитивный характер, чем принято считать, в то время как мягкое право более эффективно в результате сочетания “восходящих” и “нисходящих” механизмов. “Нисходящие” механизмы подразумевают порицание, а также диффузию через мимесис^453 и дискурс; “восходящие” — прогнозирование результатов обсуждений и обучение. В конечном итоге мягкое право может быть мощным инструментом социальных реформ, который более эффективно продвигает правовые новации, чем традиционное жесткое законодательство.

Будучи более осторожными в восхвалении достоинств мягкого права, приверженцы гибридности призывают к комбинированию традиционного жесткого права и мягко-правовых процессов. Подчеркивая достоинства мягкого права как органического социального продукта, обеспечивающего эффективность и плюралистическое уважение к разнообразию, они утверждают, что оно может быть более эффективным в сочетании с жестким правом. Гибриды могут принимать различные формы; предпочтительный вариант — сочетание процессов открытого метода координации с рамочными директивами (framework directives). Сторонники гибридности расходятся во мнениях относительно роли, которую они приписывают жесткому праву. Для некоторых из них жесткое право должно устанавливать регулятивную границу, ниже которой мягкое право не может “опускаться”; мягкие стандарты и руководящие принципы дополняют базу юридически обязательных, жестко-правовых норм, обеспечивающих права и определяющих основные направления политики. Для других жесткое право закрепляет диспозитивный режим (default regime), который следует применять при отсутствии мягких добровольных (спонтанных) и экспериментальных нормативных режимов. Борцы за гибридность делают особый упор на органическую природу и плюралистическую направленность мягкого права как подлинно общественного, “живого права”, дополняющего традиционные жесткие нормы. Общественная генеалогия оказывает влияние на аргументы сторонников гибридности, подчас проявляясь в их трудах между строк. Жестко-мягкие гибриды считаются высокоэффективными комбинациями: их мягкие компоненты гарантируют органическую оперативность реагирования на общественные потребности, способствуют плюрализму и соучастию, активизируют взаимное обучение; их жесткие элементы обеспечивают более высокий уровень соблюдения нормативных требований, так как творцы национальной политики уже не имеют возможности игнорировать мягкие нормы, и они позволяют эффективно исправлять асимметрию между гармонизацией рынка и социальной интеграцией. В то время как исключительная опора на мягкое право может усиливать восприятие социальной политики как вспомогательной, увеличивая в конечном итоге дисбаланс между относительно скромной гармонизацией социальной политики и далеко идущей гармонизацией рынка, гибридные механизмы придают социальной политике статус, равный мероприятиям по укреплению рыночной интеграции.

Скептики отвергают мягкое право из-за его бесполезного, нереалистичного и подчас извращенного характера. Они подвергают сомнению эффективность органического и спонтанного мягкого “живого права”. Отсутствие возможности принудительного осуществления, недостаток давления со стороны партнеров и бенчмаркинга, а также открытое пространство для соблюдения норм по собственному усмотрению, по их мнению, препятствуют “органической” эффективности мягких норм. Кроме того, скептики подчеркивают нереалистичный характер выдвинутого сторонниками мягкого права предположения о том, что изменение политики может произойти вследствие намеченных линий обучения и обсуждения, а не посредством обязательства. Наконец, они акцентируют внимание на ненадлежащих последствиях мягкого права. Механизмы неправового принуждения к его осуществлению, такие как “огласка и порицание” (naming and shaming), могут привести к неожиданным последствиям: отказ принять порицание может быть трансформирован в мощный национальный избирательный актив, затруднить либо вовсе нивелировать усилия мягких реформ. По той же причине привлекательное разнообразие может препятствовать дальнейшей интеграции или угрожать достижениям текущей политики, способствуя политике, тесно связанной с многообразием государственных суверенитетов и государств всеобщего благоденствия.

Если скептики обращают внимание на белые пятна (blind spots) общественной генеалогии, то противники мягкого права беспощадно критикуют его путаные и искажающие эффекты. Их основные цели — риторическое восхваление плюрализма, органицизм и намеки на якобы преемственность с традицией европейского социально-правового мышления. Являясь приверженцами всеобъемлющей социальной реформы и подозрительными к политике “flexsecurity”, а также будучи скрытыми нео-либералами, они обнаруживают в обращении к теории правового плюрализма XIX века асимметрию полномочий и дистрибутивные дисбалансы. “Плюралистическое участие” в процессах мягкого управления ограничивается видимыми и мощными социальными акторами, усиливая и утверждая существующие структуры власти и расхождения, вместо того чтобы поощрять открытость. Они утверждают, что мягкая риторика маскирует жесткие практики. Поворот к мягкому праву подрывает рыночную идею; мягкое право является “мягким для агрессивных и оппортунистических субъектов рынка, которые под щитом мягкой законности преуспевают в переложении своих издержек на общество, и жестким — для слабых акторов” (Уго Матеи). Наконец, спор по поводу мягкого права вызывает крайне эмоциональные реакции, поднимая важные вопросы относительно “европейскости” (Europeanness) европейской правовой культуры, а также — схемы циркуляции правовых идей в послевоенную эпоху. Вызывая призрак “американизации” (Americanization), противники мягкого права наносят удар по общественной генеалогии. Отвергая акцент общественной генеалогии на “европейскости” мягкого права, они критикуют мягкую нормативность как импорт “американизма”. Вместо обновленной манифестации многовековых европейских социолого-правовых традиций, мягкое право представляет собой “еще один образец рецепции американских категорий, плохо вписывающийся в ткань европейского права” (Уго Матеи).

Мало того, что дискуссия сталкивает восторженных сторонников мягкого права и ярых защитников жесткого права, она также противопоставляет диаметрально различные программы мягкой гармонизации. В то время как ученые и политики, приверженные программе “Социальная Европа”, рассматривают мягкое право в качестве надлежащего инструмента для модернизации европейской социальной модели, другие признают мягкое право эффективным средством для укрепления европейского рынка и для реагирования на потребности глобального коммерческого сообщества (global merchant class). Представители этих проектов, пусть и с разными оттенками и нюансами, разделяют приверженность к гармонизации в качестве средства для укрепления единого европейского рынка (European Single Market), отдают предпочтение частной автономии и свободе договора, разделяют веру в способности социальных акторов к саморегулированию и ответственности друг перед другом. Считается, что унификация правил и терминологии (концептуального языка) укрепляет единый европейский рынок и “пространство мирового рынка” путем сокращения барьеров для трансграничной торговли, устранения искажений, вызванных различиями в национальных законах, и снижения стоимости юридических услуг. Приверженность рыночным ценностям выражается в презюмируемом аналитическом приоритете свободы договора и автономии воли сторон, которые, надо признать, смягчаются внесением социальных корректив. В этом отношении решение разработчиков Принципов европейского договорного права о том, чтобы сформулировать отдельную норму о свободе договора и поместить ее в самом начале документа, говорит само за себя. Однако индивидуалистическая направленность Принципов тут же смягчается социальной коррекцией, а именно: автономия воли сторон подчинена принципам добросовестности и честной деловой практики (fair dealing). И, наконец, призывы к новому мягкому lex mercatoria часто опираются на веру в самоуправление экономических акторов и на убеждение, что “международная торговля и коммерция создают идеальные условия для свободного развития договорных конструкций” (Бергер).

Мягко-правовая, либеральная и рыночная повестка дня сочетает в себе приверженность продвижению рыночных целей с инструментальным предпочтением средств мягкого права. Представители различных проектов мягкой гармонизации разделяют веру в эффективность мягких механизмов для достижения целей рыночной интеграции. Более конкретно, они разделяют антипозитивистское предпочтение неформальной и постепенной гармонизации, убежденность в возможности разграничить право и политику, технические и политические нормы, приверженность к функциональной методологии и к склонности к гибкости и адаптируемости. Мягкое право хвалят за то, что оно позволяет осуществлять неофициальную и постепенную гармонизацию. Унификация должна достигаться путем личных усилий ученых и юридической практики, но не через официальные средства традиционной континентальной кодификации. Утверждается, что мягкая и неофициальная гармонизация способна избежать трудностей и недостатков официальной жесткой кодификации, преодолевая сопротивление национальных законодателей, политической оппозиции в соответствующей юрисдикции и инерционный фактор. Мало того, что гармонизация должна быть неофициальной, это должен быть постепенный и устойчивый процесс, который уважает органическое развитие и динамизм права. Относительно объема и содержания мягкой гармонизации сторонники мягко-правовой, либеральной и рыночной повестки дня верят в возможность разграничений между правом и политикой, между техническими нормами, допускающими экспертную гармонизацию юридической наукой и практикой, с одной стороны, и политическими вопросами, которые наилучшим образом решаются законодателем, с другой стороны. К примеру, Принципы европейского договорного права, охватывающие “общее договорное право”, воспринимаются как политически нейтральные, оставляя на усмотрение законодателя регламентацию договоров с особыми условиями, затрагивающих политические вопросы. Методологически сторонники мягкой рыночной интеграции предпочитают функциональный компаративный подход, направленный на идентификацию общей сущности функциональных эквивалентов. И, наконец, считается, что инструменты мягкого права обеспечивают баланс между потребностями в гибкости и необходимостью правовой определенности, допуская органическую адаптивность, при этом обеспечивая стабильность путем создания общей нормативной базы, регулирующей договоры.

Вопрос о генеалогии мягкого права имеет решающее значение для дискуссии о соотношении жесткого и мягкого права. Исследуя истоки мягкого права, его сторонники предлагают то, что на первый взгляд кажется специфическим продуктом исторического развития в современную эпоху. Мягкое право рассматривается на фоне более крупных исторических примеров: утверждается, что мягкие нормативные режимы возникали в самые разные времена и восходят к категориям, знакомым европейским юристам».

Robilant di A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54, № 3. P. 499–511.

«Одна из фундаментальных проблем изучения жесткого и мягкого права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ. Путем небольшого упрощения мы выделяем три основные позиции в литературе: юридический позитивизм, который связывает разграничение “жесткое/мягкое” с бинарной дихотомией “обязательное/необязательное”; конструктивизм, который рассматривает предполагаемую жесткость или мягкость права как вторичную по отношению к его социальным эффектам; рационалистический институционализм, занимающий многомерный и непрерывный подход к жесткому и мягкому праву. Очень кратко и поочередно рассмотрим каждый подход.

1. Позитивизм. Правоведы-позитивисты в целом прибегают к простому бинарному разделению “обязательное/необязательное” для того, чтобы отграничить жесткое право от мягкого права. В этом контексте право отличается от других социальных норм его притязанием на обязывание акторов, наложением юридических обязательств и фундаментальным различием между жестким и мягким правом является различие между юридически обязательными и необязательными обязательствами. Действительно, применяя правовой позитивистский аргумент к своим логическим выводам, некоторые ученые идут дальше и отвергают саму концепцию мягкого права. Они поступают так, потому что, с внутренней точки зрения судьи или судебного адвоката, право определяется “обязательностью” (Клабберс; Растиала; Вейл). Другие правоведы остаются открыты к тому, что не имеющие обязательной силы соглашения могут сохранить некоторые характеристики и последствия права, но в целом согласны, что принципиальное различие между жестким и мягким правом определяется его обязательным или необязательным характером (Снайдер; Шелтон; Райнике и Витте; Гузман и Мейер). Дистиллируя этот подход, мы можем представить себе мягкое право в позитивистской интерпретации как кодифицированный документ, который опубликован, принят в рамках институционализированного процесса с целью осуществления некоторых форм власти или убеждения, даже если такой документ не является формально юридически обязательным.

2. Конструктивизм. Ученые-конструктивисты, напротив, в меньшей степени фокусируются на формальных аспектах права, взятого в определенный момент времени, например, на стадии нормотворчества, и в большей степени — на праве как части процесса социального взаимодействия, которая может формировать общие социальные ожидания соответствующего поведения. Тем самым многие ученые конструктивистского направления подвергают сомнению характеристику права как “жесткого” либо “мягкого”, поскольку такие характеристики слишком узко фокусируются на интерпретации и применении права судами и не в состоянии охватить нормативное действие права как части интерактивного процесса в течение времени (Финнемор и Тупе; Трубек). Их оппоненты в междисциплинарных дискуссиях о международных отношениях и международном праве, как правило, не учитывают эффективность мягкого права, поскольку оно не создает юридических обязательств для государств, которые по этой причине легко его игнорируют в свете своих интересов. Конструктивисты, напротив, непосредственно обращаются к тому, каким образом международное право может побудить государства изменить восприятие их интересов через транснациональные процессы взаимодействия, обсуждения, убеждения или аккультурации с течением времени (Рагги; Бойл и Мейер; Гудман и Джинкс; Бруни и Тупе). Иногда ученые, работающие в экспериментаторской традиции “Новое управление”, идут дальше, утверждая, что мягко-правовые подходы в целом должны стать привилегированными для продвижения доктрины “чуткого управления” (например, Сабель и Саймон). Действительно, для конструктивистов создание мягкого права, возможно, отражает не “выбор” вообще, а накопление и постепенный трансформирующий эффект общих договоренностей и государственных практик с течением времени.

3. Рациональный инструментализм. Специалисты в области международных отношений, напротив, часто выражают скептицизм по поводу обязательной природы международного права, отмечая, что “термин “обязывающее соглашение” в международных отношениях есть вводящая в заблуждение гипербола” (Липсон) и что “большая часть международного права является разительным образом “мягким” по сравнению с большей частью национального права” (Эббот и Снайдэл). Ученые-институционалисты в международных отношениях, тем не менее, отмечают, что язык “обязательных обязательств” часто имеет значение, поскольку через него государства сигнализируют о серьезности своих обязательств, чтобы их несоблюдение могло повлечь за собой более существенные репутационные издержки и оправдать репрессалии (Липсон; Растиала; Гузман).

В наиболее влиятельной работе институционального подхода Кеннет Эббот и Дункан Снайдэл объединили существовавшее ранее понятие мягкого права в междисциплинарное усилие теоретизировать о “легализации” мировой политики. … Эббот и Снайдэл определяют легализацию в международных отношениях как варьирующуюся в рамках трех параметров: (i) точности правил; (ii) обязательства и (iii) делегирования третьему лицу, принимающему решения, такому как орган по урегулированию спора. В этом контексте жесткое и мягкое право могут быть определены вдоль континуума в зависимости от соответствия качеств конкретного инструмента этим трем параметрам (сравн.: Бойл). Следовательно, жесткое право “относится к юридически связывающим обязательствам, которые точны (или могут быть уточнены через судебное решение или издание подробных инструкций) и которые делегируют полномочия для интерпретация и применения закона” (Эббот и Снайдэл)».

Shaffer G. С., Pollack M. A. How Hard and Soft Law Interact in International Regulatory Governance: Alternatives, Complements and Antagonists // Inaugural Conference, Geneva, July 15–17, 2008. Online Proceedings Working Paper № 45/08. URL: http://ssrn.com/abstract=1156867 (дата обращения: 28.11.2013).

О децентрализации и деформализации правообразования

«Истина состоит в том, что правовая организация, предшествовавшая постиндустриальной революции, оказалась перевернутой этой последней до основания, искажена в своих ведущих принципах, начиная с принципов государственности и национальности права. … Наиболее значимыми инструментами, посредством которых осуществляются правовые инновации, служат уже не законы, а иные инструменты. … Речь идет о многогранной реальности. За пределами границ государств идет процесс создания международными арбитражными коллегиями того спонтанного единообразного права, которому было дано имя новой lex mercatoria и которое призвано регулировать договорные отношения внутри глобального рынка… Место закона все в большей степени занимает договор … Функцию приспособления права к изменениям действительности, как никогда стремительным в наше время, и к возникающим потребностям транснациональной экономики имеет тенденцию брать на себя судья»».

Галгано Ф. Объявленная революция // Известия вузов. Правоведение. 2013. № 3. С. 27–28.

«Использование мягкого права хорошо вписывается в эволюцию новой законодательной политики Евросоюза. Эта “новая политика” преследует две цели: во-первых, сокращение и улучшение законодательства (less and better legislation); во-вторых, дальнейшую диверсификацию европейских механизмов управления. Последняя цель включает в себя использование мягкого права. … в целях улучшения регулирования и обеспечения надлежащего управления было инициировано обсуждение того, насколько адекватен традиционный административно-командный метод управления в Сообществе (когда Совет ЕС и Европарламент принимают решение по предложению Еврокомиссии) и какие новые формы европейского управления следует анализировать и поощрять. … Основное внимание главным образом уделяется процессам и субъектам, которые участвуют в формировании политического курса или предлагают альтернативные режимы управления. … в некотором смысле традиционное официальное управление дополняется режимом неформального управления. В соответствии с этой концепцией «управления» предполагается легитимное участие гражданского общества в правовом регулировании; эта концепция признает важность взаимодействия между официальными структурами и гражданским обществом. … в конечном итоге цели европейской законодательной политики были существенно реформированы. С одной стороны, ставится цель сокращения общего массива европейского законодательства в сочетании с улучшением его качества. С другой стороны, в Белой книге предлагается шире использовать новые способы управления и правового регулирования, имеющие менее обязательный или неофициальный характер. … Дерегулирование направлено на ограничение законотворчества до минимально необходимого уровня, чтобы, уменьшая сложность массива европейского законодательства, повысить его общедоступность в плане общего восприятия. … Сократить массив европейского законодательства не всегда удается. Часто правовое регулирование объективно необходимо. И, тем не менее, его можно избежать при наличии иных форм управления или социальных регуляторов. На общеевропейском уровне есть целый ряд неформальных актов и режимов управления, которые являются возможной альтернативой законодательству. … в подготовленном Еврокомиссией Плане действий «Упрощение и совершенствование нормативно-правовой базы» (Simplifying and Improving the Regulatory Environment) назван широкий спектр режимов управления, в частности, использование мягкого права (метод рекомендаций)».

Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35. № 1. p. 30–32.

«Мягкое право, в конце концов, выступает лишь одной из эманаций более широкой тенденции: оно поддерживает растущую деформализацию глобальной политики и хорошо вписывается в процесс стирания различий между публичным и частным. Официальные международные договоры по-прежнему могут выбираться в качестве инструмента осуществления публичной власти на международном уровне, но большой объем урегулирования происходит по неофициальным каналам, неофициальными средствами и путем неофициальных инструментов, которые не являются международными договорами, но которые по-прежнему должны или могут порождать нормативные эффекты. Действительно, в мире, где различие между публичным и частным четко не проводится, публичные и частные субъекты “взаимопереходят” друг в друга; как результат, вполне может оказаться, что жесткое право, исходящее от органа публичной власти, станет скорее исключением, чем нормой; может быть, в таком мире мягкое право является наиболее естественной формой, которую может принимать право, именно потому, что остается непонятным, кто осуществляет власть и на каком основании».

Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World. Р. 13–14.

«Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов; оно все чаще основывается не столько на спонтанной координации, сколько на высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений. Например, “новое lex mercatoria” стирает различие между частными и публичными, а также — спонтанными и организованными процессами, развивающимися в отношениях между межправительственными учреждениями и организациями (ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, Международная морская организация) и частными, высокоорганизованными организациями (Международная торговая палата, Ассоциация международного права). Аналогичным образом, мягкие механизмы управления (например, открытый метод координации) влекут за собой взаимопроникновение различных уровней управления и включают высокоструктурированное взаимодействие между множеством акторов, от государств-членов до представителей общественности и гражданского общества».

Robilant di A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. № 3. P. 524–525.

О бинарном подходе и относительной нормативности

«Общая идея мягкости обычно основывается на предпосылке, что бинарный характер права плохо подходит для учета растущей сложности современных международных отношений, а также на том, что для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы. Неудивительно, что подобная концепция международного права встретила активную критику со стороны ученых, которые традиционно позиционируют себя как позитивисты. В целом они полагают, что право — это либо жесткое право, либо не-право вовсе. Правда, как утверждают сторонники мягкого права, позитивисты не способны в полной мере осознать эволюцию действующих средств правового регулирования, которые используются в современных международных отношениях. … Позитивистские школы также утверждают, что мягкое право является избыточной концепцией, поскольку если взять любой специфический набор обстоятельств, то его можно отнести либо к жесткому праву, либо к не-праву».

Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 5. Р. 1076, 1083.

«Мягкие законы, несомненно, представляют собой нормы (предписания или требования «должного»). Однако существуют разногласия по вопросу о том, относить ли эти нормы к области права. Если нет, то нормы будут носить характер неправовых, т. е. политических или моральных норм. Юристами сформулированы два фундаментально противоположных подхода: бинарный подход и идея градуированной нормативности (часто именуемая “континуумным подходом”). …

Бинарный подход приводит к отказу от концепции мягкого права по причинам правовой логики. Напротив, континуумный подход предполагает, что нормативность может быть градуированной, и поэтому мягкое право концептуально возможно. Я поддерживаю континуумный подход и считаю, что мягкое право (как указывает существительное в этой формулировке) представляет собой особую разновидность права. Континуумный подход лучше всего объясняет реальность, поскольку ни параметры, подобные точности содержания, ни формальные признаки, такие как регистрация или опубликование, ни намерение дать свое согласие, ни обеспеченность нормы санкциями не позволяют провести точную границу между правовыми и неправовыми нормами, или же — между жестким и мягким правом. Полностью неопровержимый параметр отсутствует, и большинство общепринятых критериев могут соблюдаться лишь в большей или меньшей степени. Вообще говоря, право (жесткое и мягкое) — это феномен, который скорее всего нельзя признать и идентифицировать на основании простого перечисления условий. Изучение параметров позволяет идентифицировать лишь прообраз права с внешней областью, которая носит размытый характер. Мы можем более или менее легко признать нечто (жестким) правом, в зависимости от близости текста к прообразу. Известное изречение судьи Верховного суда США Поттера Стюарта о порнографии «я знаю это, когда я вижу это» иллюстрирует этот метод признания размытого феномена и концепта, выводимого таким образом.

Основываясь на идее градуированной нормативности и на прообразной теории понятий, я утверждаю, что мягкое право представляет собой полутень права (penumbra of law), поскольку, очевидно не обладая юридической обязательностью, оно порождает конкретные юридические последствия, а не просто политические или иные фактические последствия. … Мягкое право нужно и можно так или иначе отличать от чисто политических документов, в зависимости от его близости к прообразу права. С другой стороны, “четкая граница” между жестким и мягким правом отсутствует. Правовые тексты могут быть либо жестче, либо мягче.

Утверждение о том, что такие последствия являются правовыми, а не просто фактически необходимыми, основано на идее, что мягкое право обеспечивает законные ожидания и связывает акторов на основе принципа добросовестности. В таком контексте мягкое право предстает как источник юридического обязательства посредством молчаливого согласия и эстоппеля, возможно, против намерения сторон. Но получается замкнутый круг. Стороны намеревались принять “всего лишь” мягко-правовой документ. Следовательно, такой документ создает только ограниченные ожидания. Доверие, которое в стиле Мюнхгаузена тянет себя из болота за свои же собственные волосы, не может создать юридические обязательства, имеющие очевидно обязательный характер.

Я в большей степени считаю, что европейское мягкое право может иметь правовые последствия, вытекающие из общей обязанности сотрудничать. Правовая обязанность сотрудничества выступает источником юридических обязательств государств — членов Европейского союза так или иначе признавать мягкое право, не будучи непосредственно связанным им. Обязанность сотрудничества относится не только к содержанию и сфере обязательств, но и к их форме или юридической силе».

Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance // The Dynamics of Change in EU Governanc». Cheltenham; Northampton: Edward Elgar Publishing, 2011. Р. 22–24.

«Могут ли сохраниться границы права и можно ли обеспечить специфику права, если нормы, существующие в международных отношениях, будут разделены на правовые и неправовые? …

Подход, описываемый формулой “либо право, либо не-право”, не является новым, более того, в наши дни он несколько скучен и старомоден. Тем не менее сторонники мягкого права взамен пока еще не выработали собственной общепризнанной, последовательной и универсальной правовой теории по этому вопросу. Позитивисты убеждены, что мало шансов для создания такой теории. Более того, сторонники мягкого права сами в той или меньшей степени разделяют основные принципы позитивизма, начиная с того, что за основу для сравнения они принимают общепризнанную систему официальных источников права, и, кроме того, аксиомой для них является общеобязательный характер права. Тем не менее мягко-правовые теории формируют неверное представление о традиционном подходе, связанном с его оценкой неправовых норм (в том числе норм мягкого права). Они ложно — явно или неявно — приписывают бинарному подходу утверждение о том, что юридически необязательное мягкое право в меньшей степени влияет на поведение государства, чем обязательные правовые нормы. Такое утверждение среди необходимых постулатов бинарного подхода отсутствует. Тот факт, что мягкое право — неправовая норма, не означает, что политические, моральные или другие требования не будут по каким-то причинам более убедительными, чем правовая норма. В отличие от правовых последствий, вызванных нарушением правовых норм, могут существовать и неправовые ограничения, которые не менее эффективно (даже в большей степени, чем правовые нормы) убеждают государства соблюдать неправовые нормы. Тем самым такой социологический аспект не может выступать определяющим различием между мягким правом и правовыми нормами, не говоря уже о том, что никто не может из этого сделать вывод о соотношении двух типов норм.

Тем не менее в связи с этим мягко-правовые правила не должны рассматриваться как меньшее или худшее средство, когда дело доходит до контроля и влияния на поведение тех, кто присутствует на международном уровне. Гузман верно отмечает, что эти нормы — не обязательно нормы второго сорта, и что они не в состоянии вырасти до идеала (правового регулирования) или просто не могут выступать промежуточными шагами по отношению к некоему идеальному законодательству. Отсутствие правовой формы не обязательно означает своего рода “пониженную функцию”; с социологической точки зрения эти нормы вполне могут быть столь же ценными, как и правовые нормы. Например, в практике ОЭСР реализовано, что мягкий контроль и мягкие меры (диалог, социальная изоляция и т. д.) более эффективны и целесообразны, чем правоприменение. Но если социальная норма играет важную регулятивную роль, то почему она должна именоваться в качестве мягкого права?

Сомнительно, чтобы эти правила нуждались в правовой форме для эффективного выполнения своих регулятивных функций. Тем не менее научные размышления о мягком праве обычно совершают ошибку, любой ценой приписывая некоторый правовой характер этим нормам для того, чтобы объяснить их регуляторные функции. Однако объяснение эффективности или неэффективности этих норм в большинстве случаев может дать не столько их связь с официальными правовыми нормами, сколько тщательный социологический анализ международных отношений. Морс задает правильный вопрос: всегда ли необходимо говорить о мягком праве, вместо того чтобы называть его “мягким регулированием” или “мягким контролем”? …

Бинарный подход “либо право, либо не-право” обычно не опровергается, но, скорее, затушевывается. Но возражения на самом деле неубедительны. Очищая суть этих возражений, мы будем оппонировать следующим требованиям. Бинарный концепт упрощает процессы в международных отношениях, поэтому он не в состоянии эффективно внедрять новые разработки в практику. Четко обособляя общепризнанную систему источников права, он не в состоянии охватить и описать сложную реальность, и, как результат, этот концепт приводит к необоснованным выводам. Нормы, функционирующие или существующие в международных отношениях, не могут быть разделены на правовые и неправовые; ожидания, ограничения и обязательства, возникающие в них, имеют градуированную природу. Различия между ними носят не столько качественный характер, сколько количественный: норма может быть относительно более или менее правовой, а может быть просто неправовой. В связи с этим существует непрерывная преемственность между простыми политическими или моральными нормами и традиционным законодательством.

Концептуальная защита мягкого права, а также поддержание его жизнеспособности требуют разрушения границ в системе источников права, или, по крайней мере, размывания таких границ. Поэтому те теории мягкого права, которые так или иначе допускают существование автономного или даже отдельного международного права в рамках международной нормативности, но опровергают бинарный подход, похоже, застряли на конкретной, общей посылке. Между международным правом и не-правом (неправовыми нормами, содержащими обязательства чисто политического, морального или технического характера) существуют один или несколько слоев норм с определенными характеристиками, которые имеют особое отношение к международно-правовой сфере. Это своего рода “серая зона”, представляющая мягкое право или разные типы мягкого права.

Теоретики мягкого права пытаются доказать, что нельзя провести границу, чтобы отделить правовые нормы от других международных норм, поскольку нормы мягкого права иногда могут работать очень эффективно и, как правило, пользуются авторитетом у международных акторов; формализм бинарного подхода не может ухватить специфику таких норм, которые играют важную роль в регулировании действий международных акторов, но не носят ярлык “международного права”. … Поскольку эти теоретики не желают возводить все нормы, имеющие некоторую (слабую или сильную) юридическую релевантность, до статуса права, но в то же время и не понижают такие нормы до статуса не-права, то они вынуждены предполагать по крайней мере три огромные зоны международной нормативности, а именно: не-право, мягкое право как серая зона и право.

Метафора «серой зоны» или «переходной зоны» может быть даже привлекательной. Несмотря на это, теория мягкого права сталкивается со значительными трудностями. Она вынуждена объяснять причины, почему мягко-правовые нормы имеют отношение к праву, если они не обязательны с юридической точки зрения и не созданы в рамках общепризнанной системы источников права. С другой стороны, она должна объяснить, что отличает мягко-правовые нормы от простых политических и моральных обязательств, которые еще не приобрели мягко-правового характера. Более того, она должна дать ответ: Какие правила применяются к заключению или прекращению определенных мягко-правовых норм (соглашений)? Каким образом они перестают существовать как мягко-правовые нормы? Каковы условия валидности и применимости? …»

Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. № 3. P. 611–612.

«Сторонники “традиционного правового позитивизма” придерживаются категорического, бинарного различия между правом и не-правом. Для них нет никакой относительной правовой нормативности (relative legal normativity). Или соглашение — лишь часть обязательного международного права, или это вовсе не право, но нечто, имеющее чисто политическое или моральное значение. Другие подходят к этому вопросу более осторожно, классифицируя мягкое право как “fait juridique”, т. е. как юридически значимый факт (legally relevant fact). Каковы причины этого строго бинарного понимания международного права? Вряд ли они вытекают из озабоченности по поводу отсутствия централизованного принуждения к осуществлению мягкого права. Ведь последнее — такая же реальность и для большого количества обязательных международных норм. Ряд авторов приводят аргументы, которые малоубедительны и потому не позволяют обнаружить истинные причины. В “Понятии международного договора” Ян Клабберс приводит сугубо отрицательный аргумент в пользу бинарного правопонимания. Он полагает, что защитники относительной нормативности не достигли бы своей цели, воспринимая мягкое право как форму права. В этом случае появилось бы новое бинарное различие между мягким правом и не-мягким правом. Однако эти рассуждения не учитывают необходимости различать, признается ли нами только один-единственный бинарно структурированный тип права, или же два, или — множество.

Представляется, для таких соображений должна быть более глубокая причина неприятия “традиционным правовым позитивизмом” идеи относительной правовой нормативности. Эта причина может иметь отношение к проблеме совместимости суверенитета (или внутригосударственной демократии) с идеей международного правопорядка. Идея суверена не относится к праву, поскольку была разработана во времена абсолютизма, и она совместима с идеей международного правопорядка, если только вообразить правопорядок, полностью независимый от политики. Такая идея автономии права нашла свое самое очевидное выражение в метафорической идее “источников права” (sources of law), общепринятой среди сторонников данного подхода: согласно исходной теории, так же как ручеек весной вытекает из одной исходной точки (на немецком языке: “Quelle”, т. е. источник), у правовых норм есть только одна исходная точка происхождения (point of origin). Человек не может видеть начало родника внутри горы, которую метафорично ограничивают сферой политики, и поэтому этот источник полностью зависит от воли суверена. Напротив, с момента своего закрепления в источнике права норма становится правовой и отделяется от политики. Ее интерпретация и применение признаются вопросом юридического ремесла, правильного понимания, но не политической проблемой. Таким образом, в соответствии с теорией источников права есть лишь четкая связь между правом и политикой, и эта связь находится под полным контролем суверена. Ни процедура, ни исходные точки, но только окончательное согласие государства — вот то, что легитимизируется правовой нормой.

Идея источников права занимает важное место в трудах Монтескье и Остина, даже если они рассматривают народ в качестве истинного суверена и, таким образом, по-новому интерпретируют теорию источников права в демократическом стиле. Я убежден, что это приемлемо и с точки зрения современных представителей “традиционного правового позитивизма”. Как следствие, они рассматривают мягкое право как угрозу доктрине источников права, а также — как угрозу автономии права и, следовательно, — как опасность для внутригосударственной демократии. Для подтверждения этой точки зрения они приводят в качестве доказательства тот факт, что мягкое право иногда принимается простым большинством голосов, которое могут обеспечить сильные государства, или что оно не требует ратификации со стороны национальных акторов. Такие соображения придают критике мягкого права некоторые филиппики^454, достигающие своей наивысшей точки в требовании полностью отказаться от мягкого права. …

В чем причина такой настойчивости на бинарном правопонимании? Мне представляется, что этот подход должен предоставить нечто большее, чем обтекаемость аргументации тех, кто обращается к “логике” или какой-либо аксиоматике и поэтому продуцирует довольно спорный концепт права. Кроме того, сугубо отрицательные аргументы обычно являются неокончательными. Например, Блутман отказывается от идеи, что мягкое право, функционирующее как жесткое право, следует признавать правом. Он утверждает, что, во-первых, государства не чувствуют себя обязанными следовать за мягким правом (аргумент является голословным), во-вторых, что трудно разграничить мягкое право и другие “необязательные нормы” (эту проблему можно решить формированием четких стандартов для мягкого права), и в-третьих, что неформализованный характер мягкого права противоречит идее права (этот аргумент не замечает высокой степени формализации большей части текущего мягкого права). Далее он утверждает, что косвенных правовых последствий мягкого права, таких как его роль в установлении opinio iuris, недостаточно для обоснования правового характера мягкого права. Все эти последствия можно объяснить на основе строгого разделения права и неюридических (т. е. мягких) соглашений. Однако такой подход упускает из виду то, что я называю первым вызовом концепту права, а именно: хотя мягкое право может не нравиться, оно зачастую функционально эквивалентно жесткому праву. …

Я не вижу причины, почему право нельзя рассматривать в виде не-бинарного правового порядка, т. е. такого, который охватывает различные типы правовых норм, где одни нормы предусматривают ответственность в случае своего нарушения, в то время как другие, возможно, влекут лишь репутационные санкции».

Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25, № 2.

О понятии и признаках «мягкого права»

«Пространство “мягкого права” начинается там, где правовые механизмы ослаблены в части одного или нескольких аспектов, а именно: обязательности, точности и делегации. Такое смягчение может иметь различную интенсивность и охватывать один из указанных аспектов или их различные комбинации. Мы используем краткий термин мягкое право, чтобы отграничить этот широкий класс девиаций от жесткого права, а также от другой крайности — от чисто политических механизмов, где легализация в целом отсутствует. Но имейте в виду, что мягкое право имеет множество разновидностей: выбор между жестким и мягким правом — это не бинарный выбор».

Abbot К. W., Snidal D. Hard and Soft Law in International Governance // International Organization. 2000. Vol. 54. № 3. Р. 422.

«Правовая доктрина ЕС выделяет три основных элемента мягкого права. Во-первых, эта концепция охватывает “правила поведения” или “обязательства”. Во-вторых, эти правила или обязательства излагаются в документах, которые не имеют юридически обязательной силы (не являются актами прямого действия). При этом, хотя в мягком праве отсутствуют возможности для применения юридических санкций, оно может продуцировать косвенные правовые последствия. В-третьих, положения мягкого права предназначены для того, чтобы производить (и реально способны произвести) определенные практические последствия или влиять на поведение».

Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35. № 1. p. 30–33.

«Предмет мягкого права всегда вызывал затруднение у ученых-международников. С одной стороны, это, строго говоря, вовсе не право. В рамках традиционных подходов, как утверждает Проспер Вейл, эти обязательства «не являются ни мягким правом, ни жестким правом: они просто вовсе не право». С другой стороны, практически все правоведы согласны, что перед нами — не просто политические обязательства. Язык, используемый во Всеобщей декларации прав человека, Хельсинкском заключительном акте, Базельском соглашении о достаточности капитала, Решениях ООН по правам человека и в постановлениях Европейского суда справедливости, оказывает влияние на государства вследствие своего квази-правового характера.

Но сказать, что мягко-правовые нормы являются квази-правовыми, означает просто уклониться от вопроса об отграничении квази-правового от неправового, с одной стороны, и квази-правового от правового — с другой. Дискомфорт для исследователей мягкого права в значительной степени порожден этой двусмысленностью. Мягкое право — остаточная категория, определенная как «сухой остаток» после четких категорий, а не на основании своих собственных признаков. Как правило, в определение мягкого права включают рекомендательный, а не юридически обязательный характер обязательства. Основной упор в этом определении обычно делается на то, что некоторое отношение напоминает правовое обязательство (например, представляет собой письменный обмен обещаниями между государствами), но, тем не менее, не дотягивает до того, чтобы официально обязывать государства.

Такая дефиниция мягкого права ставит как минимум две неотложные проблемы. Во-первых, она определяет границу между мягким и жестким правом, но остается неопределенной в части различия между мягким правом и полным отсутствием каких-либо обязательств. К примеру, если лидер дает обещание в публичном выступлении, то является ли это мягким правом или просто политикой? Это различие мало изучено в существующей литературе. Рассмотрим второй договор об ограничении стратегических наступательных вооружений (ОСВ-II) между США и Советским Союзом. ОСВ-II был подписан президентом Картером в 1979 году, но после советского вторжения в Афганистан в 1980 году Картер решил не добиваться его ратификации Сенатом. Более того, в 1982 году администрация Рейгана заявила, что не будет добиваться ратификации договора, и сообщила об этом Советскому Союзу. Несмотря на такой отказ от каких-либо юридических обязательств, Рейган объявил, что США будут добровольно соблюдать ОСВ-II до тех пор, пока это делает Советский Союз, и обе стороны в течение нескольких лет выполняли положения ОСВ-II добровольно и на взаимной основе. Поскольку ОСВ-II разрабатывался с намерением создать юридически обязательные положения, можно было бы предположить, что соблюдение таких положений было мягким правом; с другой стороны, поскольку США определенно отказались сделать шаги, необходимые для создания правовых норм, можно было бы утверждать, что добровольное соблюдение договора было всего лишь политической волей сторон.

На наш взгляд, мягкое право лучше всего рассматривать как континуум или спектр между полностью обязательными договорами и полностью политическими позициями. С этой точки зрения мягкое право есть нечто, что постепенно утрачивает значимость, поскольку обязательства государств ослабевают, а в конце концов — исчезают совсем.

Вторая проблема, поставленная мягким правом, связана с его многообразием. Все, что напоминает право, может быть охарактеризовано как форма мягкого права. Оно включает в себя официальные письменные документы, подписанные государствами, но которые по какой-то причине не удовлетворяют требованиям международного договора; неофициальные контакты через дипломатическую переписку; резолюции международных организаций; решения международных трибуналов и многое другое. Существует так много различных форм мягкого права, что часто более плодотворно думать о нем как о группе объектов, а не как о чем-то едином. В какой-то степени мы считаем, что предлагаемый здесь подход включает четыре различных объяснения того, почему государства прибегают к мягкому праву, включающему по крайней мере две различные формы — соглашения и то, что мы называем “международным общим правом” (international common law).

Упомянутая выше дефиниция, согласно которой мягкое право состоит из подобных праву обещаний или заявлений, не отвечающих стандартам жесткого права, используется более широко, но некоторые авторы определяют мягкое право иначе. Не акцентируя внимание на теоретическом вопросе о том, являются ли правила обязательными для государств, они акцентируют внимание на степени ясности налагаемых обязательств или же на различных аспектах соглашения, которые тем или иным образом могут ограничивать поведение государства. Так, например, мягко-правовыми называют инструменты, создающие неточные обязательства, в рамках которых правомерным можно считать широкий спектр действий (Эббот и Снайдэл; Райзман).

Мы не принимаем эту позицию. Конечно, что касается дефинирования, то здесь объективно не существует единственно правильного решения. Тем не менее мы решили определить мягкое право способом, который ближе к доктринальному подходу, поскольку это более общая дефиниция, акцентирующая внимание в большей степени на различиях в законности, чем на всех конструктивных особенностях, влияющих на комплайенс, а также поскольку эта дефиниция более полезна для нашего анализа. В этой связи мы определяем мягкое право как те необязательные правила или инструменты, которые интерпретируют или разъясняют наше понимание обязательных правовых норм или представляют собой обещания, которые создают ожидания относительно будущего поведения. Эта дефиниция сохраняет доктринальное различие между обязательными и необязательными нормами, но также — интуитивное различие между квази-правовыми нормами и чисто политическими правилами. Обязательства в значительной степени существуют в субъективных представлениях наблюдателя. В правовой системе, где правопорядок зависит от добровольного самоисполнения права субъектами, восприятие этими субъектами обязательств требует эффективно сформулировать сами обязательства. Но правовые тексты часто неточны и неоднозначны, поэтому здравомыслящие лица могут расходиться в том, что именно требует юридическое обязательство. Интерпретации этих обязательных обязательств сами могут быть обязательными — в сущности, они могут быть правом в согласованном понимании. Но они также могут быть необязательными; то есть они могут иметь юридическую силу лишь постольку, поскольку они формируют понимание государствами того, что является правомерным поведением в контексте основных обязательных правил. Аналогичным образом, и опять же, поскольку обязательства зависят от того, как они воспринимаются другими государствами, необязательные обещания государств могут создавать ожидания относительно того, что собой представляет надлежащее поведение.

Эта дефиниция, хотя и отличается от общепринятой, суть известный концепт в международном и внутреннем праве. В международном праве Розалин Хиггинс уже давно описала процесс влияния на государства следующим образом: “Принятие обязывающих решений [международным органом] — не единственный путь развития права. Правовые последствия могут также проистекать из действий, которые не являются в формальном смысле обязательными”. Эта цитата отражает суть того, как мягкое право определяется здесь: необязательные правила, которые имеют правовые последствия, поскольку они формируют ожидания государств в части того, что именно представляет собой правомерное поведение. Даже в национальном законодательстве различия между обязательными и необязательными интерпретациями хорошо известны. Когда агентство интерпретирует закон, который оно уполномочено применять, его интерпретация, как правило, признается имеющей силу закона с помощью различных видов регуляторных решений, как судебных, так и нормотворческих. В отличие от этого, Конгресс часто получает из Палаты представителей и Сената подготовительную документацию вместе с законопроектами, которые в конце концов обретают силу закона. Хотя суды систематически изучают эти источники в качестве руководства при толковании закона, что придает им некоторую правовую значимость, никто не подвергает сомнению тот факт, что законопроектные документы Палаты представителей и Сената сами по себе правом не являются».

Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law // Journal of Legal Analysis. 2011. Vol. 2. № 1. P. 172–175.

«Мягкое право не является обязательным. Мягкое право может быть противопоставлено жесткому праву, которое является обязательным. Международные договоры, по определению, всегда относятся к жесткому праву, поскольку они всегда обязательны. Для данного критерия мягкого права решающей является правовая форма: если такая форма — международный договор, то он не может быть мягким правом. Если формой выступает необязательное соглашение, подобное Хельсинкским соглашениям, то именно по этой причине оно не будет признано международным договором, и мы получим то, что по сути своей является «мягким» соглашением. Конечно, на вопрос о том, является ли соглашение обязывающим договором, не всегда легко ответить, как можно убедиться на примере дела о делимитации морских пространств между Катаром и Бахрейном (Qatar-Bahrain Maritime Delimitation Case). Причем соглашение с участием государств может быть обязывающим, даже если оно не является международным договором, и поэтому различие между жесткими и мягкими соглашениями не является простым синонимом различия между международными договорами и не-договорами (non-treaties). Более того, когда мягкое право начинает взаимодействовать с обязательными международными договорами, его необязательный характер может быть утрачен или трансформирован.

Мягкое право состоит из общих норм и принципов, но не правил. Альтернативный подход к мягкому праву акцентирует внимание на контрасте между «правилами» (rules), предусматривающими четкие и разумно конкретизированные обязательства, которые в этом контексте признаются жестким правом, и «общепризнанными нормами» (norms) или «принципами» (principles), которые, обладая более открытой текстурой или более абстрактным содержанием и формой изложения, могут рассматриваться как мягкие. С этой точки зрения международные договоры могут быть либо жесткими, либо мягкими, либо и теми и другими одновременно, как мы увидим далее в отношении Конвенции об изменении климата (Convention on Climate Change). В контексте данного критерия решающим фактором в признании договора жестким или мягким выступает содержание договорного положения, а не его форма.

Мягкое право суть право, которое нельзя принудительно осуществить через обязывающие процедуры разрешения споров. Здесь контраст заключается между договором, предусматривающим обязательное судебное разбирательство в случае споров, подобно Конвенции ООН по морскому праву 1982 года, и договором или иным документом, в рамках которого споры могут быть переданы одной из сторон на рассмотрение лишь в рамках необязательных процедур примирения (non-binding conciliation) или проверки соблюдения (compliance procedure), подобно Монреальскому протоколу к Конвенции об охране озонового слоя. Эти примеры представляют собой лишь некоторые варианты из целого спектра возможностей, которые в конечном итоге позволяют избежать споров, но в контексте данного критерия именно характер процесса разрешения споров (dispute resolution process) определяет, имеем ли мы дело с жестким или мягким правом».

Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48, № 4. Р. 901–902.

«Проще говоря, мягкие законы ‒ это те, которые не создают жестко-правовые обязательства для государств. Однако такая точка зрения не может помочь правоведу продвинуться вперед в определении концепта. В самом деле идея кажется несколько непрактичной, поскольку в международном праве отсутствует жесткое законодательство, подобное тому, что обнаруживается в национальных правовых системах. Хотя международное право включает меры принуждения, их нельзя сравнивать с мерами, содержащимися в национальных законах. Во внутригосударственной системе источник права очевиден. Тем не менее международное право страдает из-за отсутствия строгих источников: международно-правовые документы не всегда формулируют конкретные юридические обязательства; более того, практика государств влияет на строгость международного права. …

Характер обязательств государств, созданных в рамках документа, показывает жесткость или мягкость этого инструмента. Если документ создает строгие обязательства для государств-участников, он обычно считается жестким правом; документ, который не в состоянии создать строгие обязательства, считается мягким правом. Обязательность обязательства, созданного инструментом, описывает, является ли такой инструмент жестким или мягким.

Формулировки инструмента выявляют намерения сторон относительно обязательности. Стороны используют определенные эластичные или двусмысленные слова, которые делают инструмент слабым в плане обязательства. Если стороны имеют намерение создать обязательства, они используют прескриптивную терминологию, например, “должны”, “согласен”, “принимать обязательство”, “права”, “обязанности” и “вступает в силу”. Если государства не намерены создать обязательства, они употребляют менее императивные термины, например, “следует”, а не “должны”, и таких терминов, как “согласен” или “принимает обязательство”, как правило, избегают. Государства-участники обычно поручают проверить формулировки документов своим юридическим экспертам, чтобы убедиться в степени их обязательства. В некоторых случаях даже не жестко-правовая терминология (например, “должны”) выражает намерение государства быть связанными, но обязательность может быть квалифицирована дополнительными фразами вроде: “насколько это возможно”, “в случае необходимости” и “по мере практической возможности”.

Эти типы фраз указывают, что государства не обязываются осуществлять обязательства, но обязаны лишь предпринять попытки к этому. В некоторых других случаях дополнительные команды предшествуют основному глаголу и передают неопределенность обязательств, например, “будут стремиться”, “содействуют” и “стремятся”. В такой ситуации трудно устанавливать обязанности отдельных лиц в отношении к документу, который является важным требованием в постановке вопроса о нарушении документа. Таким образом, договор может страдать от отсутствия обязательств со стороны государств, которые его ратифицировали».

Hasanat W. Definitional Constraints Regarding Soft Law // AALCO Quarterly Bulletin 1&2 (2007). P. 10, 14–15. URL: http://ssrn.com/abstract=2321552 (дата обращения: 17.02.2014).

«Большая часть “мягкого” права инкорпорирована в “мягкие” (то есть необязательные) документы, такие как рекомендации и резолюции международных организаций, декларации и “заключительные акты”, публикуемые в конце международных конференций, и даже — проекты предложений, разработанные группами экспертов. Таким образом, в целом подразумевается, что “мягкое” право создает и очерчивает цели, которые будут достигнуты в будущем, но не фактические обязанности; оно создает программы, но не предписания; рекомендации, но не строгие обязательства. Верно, что в большинстве случаев “мягкость” документа соответствует “мягкости” его содержания. В конце концов, самая природа “мягкого” права заключается в том, что оно само по себе не является юридически обязательным».

Calliess G.-P., Renner M. From Soft Law to Hard Code: The Juridification of Global Governance // Ratio Juris. 2009. Vol. 22. P. 56.

«Те, кто использует термин “мягкое право”, должны в любом случае решить фундаментальные концептуальные проблемы. Основной вопрос заключается в том, является ли мягкое право типом или разновидностью права. Термин как таковой подразумевает, что мягкое право есть тип или разновидность права, хотя и несколько меньшей и худшей ценности. То, что мягкое право следует рассматривать как часть традиционного международного права, не признается за истину всеми сторонниками мягкого права. Однако, утверждая это, не обязательно было ставить прилагательное “мягкое” перед словом “право”, поскольку если оно квалифицируется как право, то … зачем нужно иметь примыкающее прилагательное? Это может быть оправдано, если включение мягкого права в категорию “право” используется для обозначения правовых норм, которые являются “менее правовыми”, чем “жесткие” правовые нормы. Так, по мнению Гузмана, мягкое право описывает правовые нормы, которые не соответствуют классическому определению права. Тем не менее если это классическое определение права не подходит, потому что якобы не в состоянии объяснить феномен так называемого мягкого права (хотя и используется в качестве точки отсчета, чтобы понять мягкое право), то каким будет новое определение права, включающее мягкое право? В связи с отсутствием такого определения не ясно, как отличить мягкое право, имеющее правовой характер, от других неправовых норм, с одной стороны, и трудно объяснить, почему мягкое право имеет юридическую природу, но в то же время в меньшей степени, чем другие, традиционные правовые нормы, — с другой стороны.

Если бы существовало либо было бы введено новое, возможное и приемлемое определение для права, включающее мягкое право, не было бы нужды в отчаянном различии между мягким и жестким правом, так как расширенное понятие права, обозначаемое этим (видимо, несуществующим) определением, могло бы объяснить оба явления в рамках единых критериев, предусмотренных таким определением. В соответствии с расширенным определением международного права жесткие и мягкие правовые нормы обязаны лишиться своих прилагательных “жесткие” и “мягкие” вследствие бессмысленности разграничения с точки зрения единых критериев, предусмотренных таким определением. Правовые нормы были бы просто правовыми нормами, и ни одни из них не могли бы быть более или менее правовыми, чем другие. Таким образом, термин “мягкое право” как таковой показывает, что такое новое, расширенное определение для права не существует или, по крайней мере, не было введено в правовой дискурс; поэтому многие авторы, не имеющие такого нового, расширенного определения, должны использовать термин и понятие мягкого права, чтобы противодействовать и отвергать классические определения и критерии международного права. Однако при условии, что мягкое право не может или не считается разновидностью права, почему тогда его следует называть правом, с прилагательным или без такового? Это contradictio in terminis, что можно и пропустить в правовом дискурсе, но в науке это не обосновано. …

Для многих авторов дискурс о мягком праве базируется на противопоставлении формализма как чего-то плохого, что не в состоянии описать реальные мировые тенденции, и функционализма как гибкого и единственно правильного объяснения практики в международных отношениях. … Право (и, возможно, международное право) — это в значительной степени формализм. Право может выполнять свои основные функции силой формализма, который гарантирует, что общие стандарты преобладают в конкретных случаях над конкретикой ad hoc, изменяя идеи, убеждения и интересы. Формализм может принести в международные отношения (относительную) нормативную определенность. Отказ от формалистического подхода не позволяет разрешить проблему нормативной неопределенности.

Государства и другие международные акторы, принимая международные обязательства, должны знать, какие именно обязательства они принимают: правовые, квази-правовые или чисто неправовые (политические, моральные). Принимая норму, они должны заранее предвидеть последствия возможного нарушения этой нормы, которые могут быть различными в зависимости от характера обязательства. Рассматривая правовой спор, международный суд должен знать, что нормы являются юридическими, или что нормы имеют правовые последствия, или что нормы могут обеспечить законную основу для принятия решения по спору. Если государства или международный суд не имеют надлежащих критериев для различения мягко-правовых и традиционных правовых норм, то как можно ожидать разрешения правового спора?..

Нормы мягкого права есть по существу (в широком смысле) социальные нормы (политические, моральные, технические и другие неправовые требования), которые могут играть чрезвычайно важную роль в координации действий государств или других международных акторов: они могут повышать ожидания в части упорядочивающего воздействия на поведение международных участников; они могут описывать политические, моральные и технические (но не юридические) требования, а также посредничать в международных взаимодействиях участников. Разумеется, регуляторная функция этих международных норм является сложным вопросом социологии, теории международных отношений и теории управления. Связь этих социальных норм с международным правом обширна, многогранна, перманентно изменчива и трудно поддается классификации. Некоторые из этих социальных норм стали непременным условием функционирования международной правовой системы, особенно в некоторых отраслях международного права (например, защита окружающей среды, международная торговля и финансы).

Но все-таки эта группа международных норм не является правом, и нет никакой веской и обоснованной системы критериев, которые бы изъяли их из сферы других международных социальных норм, которые еще менее связаны с правом. Согласованные критерии, которые являлись бы эффективными в международной практике и позволяли бы идентифицировать мягкое право как промежуточную категорию между правом и не-правом, отсутствуют. …

Что касается терминологической стороны вопроса, сторонники международного мягкого права не могут разрешить даже концептуальные внутренние противоречия этого термина. В общем правовом дискурсе авторы “мягкого права” часто имеют в виду разные вещи либо же эта формулировка используется в еще более неопределенном смысле. “Мягкое право” в качестве юридической метафоры может иметь свое собственное коварное очарование, но в процессе семантического расширения оно утратило свое идентифицируемое концептуальное содержание и становится расплывчатым, а в конкретных ситуациях иногда даже бессмысленным. Этот термин стал внутренне противоречивым штампом, удобной фразеологией в правовом дискурсе. Содержание и отличительные признаки мягкого права продолжают оставаться неопределенными и настолько расплывчатыми, что выделение мягкого права в качестве отдельной категории в рамках международных отношений нормативно не оправдано».

Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59/ № 3. P. 609–610, 616–617, 623–624.

«Правовые нормы являются особым типом социальных норм. Под нормами мы понимаем предписания (требования должного) в противоположность описаниям. Социальные нормы стремятся регулировать поведение человека. То, что мы до сих пор называли мягким правом, — бесспорно, нормы (предписания или требования должного). Однако является спорным, надлежаще ли и правильно ли называть эти мягкие нормы (мягким) правом. В альтернативе мягкие нормы должны быть неправовыми нормами. Самыми важными нормами, помимо правовых норм, особенно в контексте международных и европейских отношений и управления, выступают политические нормы.

Мы утверждаем, что мягкое право (как предполагает существительное в составном термине) есть особая разновидность права. Наше рабочее определение мягкого права основывается на прецедентном праве и доктрине. Общепризнано, что термин “мягкое право” характеризует тексты, которые, с одной стороны, не являются юридически обязательными в обычном смысле, но, с другой стороны, они абсолютно не лишены правовых последствий».

Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // in «NEWGOV: New Modes of Governance». 2006. P. 4. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).

О соотношении «мягкого» и «жесткого» права

«Мягкое право всегда связано с жестким законодательством. Мягкое право существует лишь в более широком контексте — в контексте первичного и вторичного европейского законодательства. Мягкое право часто используется в качестве дополнения к жестко-правовым актам или как прообраз жесткого права. Новые режимы управления часто подкрепляются угрозой, что если использование мягкого права потерпит неудачу, то за ним последуют акты традиционного законодательства».

Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35, № 1. P. 32.

«Чтобы прочертить (как минимум) приблизительные линии между жестким и мягким правом (или между более жестким и более мягким правом), с одной стороны, и между юридическими и политическими нормами — с другой, мы должны сначала определить основные характеристики (жесткого) закона, потому что только такие характеристики могут служить полезным критерием для разграничения. Однако основные характеристики права составляют предмет дискуссии. Вследствие этого дискуссионным является вопрос о том, что составляет “жесткость” (hardness) правовых норм и в чем заключается “право-подобие” (law-likeness) социальных норм, определяющих человеческое поведение. …

a) Материальные параметры. На наш взгляд, сущность и содержание нормы (включая точность или неопределенность) не определяют ее юридическую обязательность. Программные и назидательные условия, такие как гарантии экономических и социальных прав, обладают статусом жесткого права, который, однако, вряд ли подлежит рассмотрению в судах. С другой стороны, некоторые социальные нормы, такие как правила крикета, очень точны, но явно правом не являются. То же самое относится и к существенной важности релевантной нормы. Некоторые акты, касающиеся вопросов жизни и смерти, например в области разоружения, являются мягко-правовыми документами.

b) Формальные параметры. Целевое назначение инструмента не определяет его правовой характер. Различные стороны одной и той же договоренности могут называть ее по-разному. Другие формальные особенности (такие как преамбула, нумерация статей или наличие заключительных положений, наименование сторон договоренности, регистрация, locus publicandi и т. д.) не являются решающими. Напротив, релевантными факторами, видимо, выступают оценки третьих лиц, обстоятельства принятия, последующее поведение и автор рассматриваемого акта.

c) Намерение связать себя юридическим обязательством. Следующим потенциальным параметром для отграничения неправовых норм от более мягкого и от более жесткого права выступает намерение создателей документа продуцировать прямые или хотя бы косвенные (юридические) последствия. Акцент на намерении авторов оправдан, поскольку волюнтаризм присущ концепту договора как правового инструмента. Договор — в международном и национальном праве — по сути своей есть столкновение интеллектов. Соответственно, намерение связать себя юридически является также решающим для признания юридически обязательного характера односторонних актов. Поскольку намерение автора — факт субъективный, его можно установить лишь посредством интерпретации и, в конечном счете, вывести из внешних проявлений. Такие внешние проявления включают язык инструмента [неопределенности и обобщения, заключительные положения, наличие оговорок (которые, в свою очередь, являются формальными параметрами)], а также — преддоговорную историю, обстоятельства его заключения и последующего поведения сторон. Особенно важна разумная интерпретация этих внешних аспектов другими вовлеченными акторами и/или общественностью.

Однако признание намерения авторов связать себя юридически решающим критерием для квалификации данного нормативного текста приводит к замкнутому кругу (circulus in probando). Намерение авторов, направленное на продуцирование правовых последствий, должно быть основано на некоторой существующей ранее концепции права. Но эта исходная концепция не может быть сформирована такими намерениями.

d) Санкционный потенциал. На протяжении всей истории утверждалось, что существенной особенностью права является возможность его принудительного осуществления (enforceability). Однако требование, что право по сути своей есть принудительный порядок (и что поэтому непринудительные порядки не могут считаться правом), устарело и с точки зрения политики бесполезно. Примерно в конце 19-го века такое узкое понимание права привело к отрицанию в целом юридической природы международного права. Между тем спор о том, является ли правом международное право, был разрешен после отказа от узкого, зацикленного на санкциях понимания права.

Современная социология права не настаивает на материальных санкциях, но вполне удовлетворяется существованием некоторой схемы для обеспечения норм в части комплайенса. Итак, санкции не являются конститутивным элементом права. Кроме того, даже жесткое право все в большей степени характеризуется мягкими механизмами соблюдения, в то время как новые формы контроля за соблюдением мягких инструментов становятся все более жесткими. Следовательно, доступность “жестких” санкций не является критерием для разграничения права от не-права или жесткого права от мягкого права. Эффективность и юридический характер — это две отдельные проблемы.

Итак, наш поиск параметров оказался бесполезным. Юристы должны признать, что точно прочертить границы не только между жестким и мягким правом, но также и между правовыми и неправовыми нормами вряд ли возможно. Ни один релевантный параметр не является полностью достоверным, и большинство обычных критериев применимы лишь в большей или в меньшей степени».

Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // iNEWGOV: New Modes of Governance. 2006. P. 10–12. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).

«Необязательная форма документа имеет относительно небольшое значение в контексте международного обычного правотворчества (customary international law-making). Международные договоры генерируют или кодифицируют обычное право не из-за своей обязывающей формы, но либо вследствие того, что они влияют на государственную практику и предоставляют свидетельство opinio juris для новых или формирующихся правил, либо вследствие того, что они являются хорошим подтверждением реального существования [обычного] права. Во многих случаях это ничем не отличается от возможных последствий действия необязательных документов мягкого права. Как международные договоры, так и мягко-правовые документы могут быть средством для достижения консенсуса в отношении правил и принципов, а также для мобилизации последовательной, общей реакции со стороны государств. В зависимости от предмета регулирования международные договоры могут быть более эффективны для достижения этой цели, чем мягко-правовые документы, поскольку они указывают на более прочную приверженность принципам, о которых идет речь, и в этом смысле имеют бо́льший вес, чем мягко-правовой инструмент, но предположение о том, что они с неизбежностью более авторитетны, вряд ли уместно. Рассмотрим лишь один пример: ясно, что Рио-де-Жанейрская декларация по окружающей среде и развитию 1992 года не только закрепляет уже действующие нормы международного права, но и пытается сформировать некоторые новые нормы права. Вовсе не очевидно, что международный договор с аналогичными положениями будет иметь бо́льший вес или достигнет своих целей более успешно. Напротив, вполне возможно, что такой договор и годы спустя будет все еще далек от всеобщего участия (universal participation), в то время как Декларация обеспечила немедленное достижение консенсуса в части тех полномочий, которые в ней предусматриваются. В то же время очевидно, что такие соглашения, как соглашения об изменении климата и биологическом разнообразии, могут иметь форму исключительно международного договора из-за сочетания в них новых правовых норм, более подробных условий и институциональных положений. Это хорошие примеры ситуаций, когда само содержание соглашения обусловливает, что именно международный договор является правильным выбором и лучше выражает суть обязательства, чем мягко-правовой документ».

Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48, № 4. Р. 904.

«При обсуждении нового управления в Европейском союзе концепт “мягкого права” часто используется для описания механизмов управления, которые работают вместо или наряду с «жестким правом», возникающим из договоров, нормативных положений и Community Method. Эти новые методы управления могут иметь некоторое сходство с жестким правом. Но поскольку у них нет таких признаков, как обязательность, единообразие, судебная защита, наличие санкций и/или возможность принуждения, они классифицируются как “мягкое право” и противопоставляются, иногда позитивно, иногда негативно, жесткому праву в качестве инструментов европейской интеграции. …

Конечно, в “мягком праве” нет ничего нового: оно всегда играло роль в европейской интеграции. “Мягкое право” — очень общий термин, и он используется для обозначения различных процессов. Единственно общим у этих процессов является то, что, несмотря на наличие нормативного контента, они формально не являются обязательными. …

Хотя мягкое право привлекло большое внимание, оно не получило всеобщей поддержки. Более того, в последние годы появилась серьезная критика в части использования мягкого права в различных условиях. Приведем следующие возражения против использования мягкого права в ЕС:

• ему не хватает ясности и точности, необходимой для обеспечения предсказуемости и надежной основы будущих действий;

• договоры ЕС содержат жесткие положения, которые гарантируют рыночные принципы, и их воздействие может быть ослаблено лишь с помощью жестких положений, направленных на достижение социальных целей;

• мягкое право не может предотвратить спады и кризисы в области социальной политики в рамках ЕС;

• мягкое право не может иметь никаких реальных последствий, но это скрытая тактика, чтобы увеличить законодательную компетенцию Союза в области жесткого права;

• мягкое право — механизм, который используется, чтобы вызвать некоторые последствия, но оно не содержит нормальных систем отчетности;

• мягкое право подрывает легитимность ЕС, потому что оно создает ожидания, но не может привести к изменениям.

Обратим внимание, что большинство этих критических замечаний, основанных, явно или неявно, на мнении, что жесткое право необходимо для достижения любой цели ЕС, носят спорный характер. Авторы этой критики считают, что интеграция требует четкого руководства, единого правового режима, санкций для сдерживания неправомерного поведения, судебной защиты, и, следовательно, может осуществляться лишь на основе международных договоров, регламентов или директив.

Подобно тому, как сторонники жесткого права ставят под сомнение эффективность мягкого права, те, кто видит преимущество нового управления и мягкого права, ставят вопросы о полезности традиционных форм жесткого права в контексте многих проблем, стоящих перед ЕС. Среди критики жесткого права можно найти следующие замечания:

• жесткое право стремится к унификации правового регулирования, в то время как многие текущие вопросы требуют толерантного отношения к значительным различиям между государствами — членами ЕС;

• жесткое право предполагает фиксированное состояние на основе предварительного знания, в то время как ситуации неопределенности могут потребовать постоянного экспериментирования и донастройки;

• жесткое право очень сложно изменить, но во многих случаях оперативное изменение норм может иметь важное значение для достижения оптимальных результатов;

• если акторы не признают нормы жесткого права, их принудительное осуществление может быть затруднено; но в противном случае принудительное осуществление норм может оказаться ненужным.

Как видим, аргументы в пользу жесткого и мягкого права в значительной степени основаны на прагматических и функциональных вопросах: как эти процессы работают и какой из них работает лучше всего? Поскольку вопрос носит прагматичный характер, дебаты о жестком и мягком праве нельзя разрешить в абстрактном или в общем виде. Разные области урегулирования имеют разные потребности, поэтому “жесткие” и “мягкие” правовые процессы имеют различные формы и очертания. Таким образом, дискуссия должна проводиться в контексте конкретных политических областей и в свете реальных или потенциальных оперативных возможностей соответствующих документов в этой области.

Кроме того, прибегая к прагматичному методу, мы немедленно осознаем, что не обязательно противопоставлять жесткое и мягкое право друг другу: возникает вопрос о возможном взаимодействии этих двух подходов к управлению и, следовательно, о “гибридных” сочетаниях, где жесткие и мягкие процессы работают в одной и той же области и влияют на одних и тех же акторов».

Trubek D. M., Cottrell M. P., Nance M. «Soft Law», «Hard Law», and European Integration: Toward a Theory of Hybridity // University of Wisconsin Legal Studies Research Paper № 1002. November 2005. URL: http://law.wisc.edu/facstaff/trubek/hybriditypaperapril2005.pdf (дата обращения: 07.06.2014).

«Международное право классически предоставляет нам много примеров мягкого права. Некоторые из них можно найти в корпусе вежливости или нормах comitas gentium в международной системе, нарушение которых не относится к деликтам, но, тем не менее, рассматривается как недружественный акт. Нарушения учтивости могут служить способом сообщить неудовольствие и указать на нежелание одного государства принять действия или демарши другого. Все действия, традиционно относимые к реторсиям, являются по существу нормами вежливости. Они мягкие, и все же выполняют очень важную функцию в рамках международной системы».

D’Amato A. Chapter 5. Soft Law // International Environmental Law Anthology. Anthony D’Amato & Kirsten Engel (eds.). Cincinnati, Ohio: Andersen Pub. Co., 1996. Р. 57.

«Имеет ли место мягкое право в международно-правовой системе? С точки зрения любой правовой системы, будь то национальные или международные, основную разницу между мягким и жестким правом можно определить по реакции системы на нарушения. Система мягкого права допускает нарушения, которые могут быть рентабельными, то есть нарушитель нормы мягкого права может понести репутационные потери, но репутационный ущерб может быть компенсирован преимуществами, которые вытекают из несоблюдения нормы. Напротив, система жесткого права, без исключения, стремится сделать каждое нарушение экономически неэффективным. Конечно, это не означает, что нарушения не имеют места, более того, каждая система права иногда проходит тест на правонарушения. Тюрьмы построены на обоснованном предположении, что определенное число людей будет нарушать закон. …

Мягкое право можно рассматривать как голую норму, в то время как норма жесткого права прикрыта санкцией. Иногда же норма может быть голой в одном контексте, но одетой в другом. Например, табличка с надписью 65 км на шоссе может быть мягкой нормой в некоторых европейских странах (рекомендуемое ограничение скорости до 65 км в час) и жесткой нормой в США (уведомление для водителей об ограничении скорости до 65 миль в час, требуемое законом). В отличие от мягкого права, которое имеет множество похвальных целей (демократия, сосуществование, нравственность, справедливость и т. д.), жесткое право с точки зрения правовой системы имеет лишь одну цель: самосохранение. Так как система состоит из норм, они должны действовать решительно, чтобы сохранить эволюционную приспособленность санкций его норм к нарушителям. Если норма не соблюдается, то система начинает разваливаться и, подобно дыре в ткани, разрушение затрагивает все ближайшие нормы. Опасность для системы нельзя преуменьшать, так как разрушение все новых норм ведет к анархии. Анархия же является эквивалентом смерти правовой системы».

D’Amato А. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials: A Reply to Jean d’Aspremont // European Journal of International Law. 2009. Vol. 20, № 3. P. 902.

«Грань между правом и не-правом может получиться размытой. Договорные механизмы включают более “мягкие” обязательства, такие как обязательства приложить усилия к тому, чтобы стремиться к сотрудничеству. Необязательные документы, в свою очередь, предусматривают контрольные механизмы, которые традиционно характерны для жестко-правовых текстов. Оба типа инструментов могут устанавливать процедуры по обеспечению комплайенса, которые варьируются от мягких до жестких. В результате, кажется, существует динамичное взаимодействие между мягкими и жесткими обязательствами, аналогичное тому, которое существует между международным и национальным правом. В самом деле, трудно найти мягкое право, находящееся в изоляции; вместо этого оно чаще всего используется в качестве прекурсора для жесткого права или в качестве дополнения к жестко-правовому документу. …

Во многих случаях жестко-правовые инструменты можно отличить от мягкого права на основании внутренних и заключительных положений, хотя характеристики каждого из них становится все труднее идентифицировать. Недавно надзорные органы были созданы для контроля за соблюдением необязательных норм. Комиссия по устойчивому развитию, например, осуществляет надзор за осуществлением Повестки дня на 21 век. В других случаях членам было предложено представить доклады об осуществлении и соблюдении декларации и программы действий в порядке, который имитирует, если не дублирует механизмы, используемые в международных договорах. Некоторые ученые разграничивают жесткое право и мягкое право, заявляя, что нарушение права порождает правовые последствия, в то время как нарушение политических норм порождает лишь политические последствия. Такое различие не всегда легко провести. Тестирование нормативности на основе последствий может привести к путанице, поскольку нарушения права могут приводить к последствиям, которые могут быть политически мотивированы. Отзыв посла государством может быть выражением политического неодобрения политики другого государства по тому или иному вопросу или введением санкций из-за несоблюдения правовых норм. Прекращение иностранной помощи также может быть охарактеризовано либо так, либо иначе. Даже обязывающие резолюции Совета Безопасности ООН в связи с угрозой миру не обязательно зависят от нарушения международного права.

Поскольку систематизация и интерпретация правил и принципов имеют решающее значение, в первую очередь нужно определить процесс, с помощью которого эти правила и принципы авторитетно создаются. Если государства ожидают соблюдения требований и в самом деле соблюдают правила и принципы, содержащиеся в документах мягкого права так же хорошо, как и нормы, содержащиеся в международных договорах и обычаях, то, возможно, понятие международного права или перечень источников международного права требуют расширения. Кроме того, возможно, придется признать, что правовое обязательство — несущественный фактор для государственного поведения, как некоторые могли бы подумать».

Shelton D. L. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of Soft Law // Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System. D. L. Shelton (ed.). Oxford: Oxford University Press, 2000. P. 10–11.

«Общеизвестно, что международные организации — и официальные, подобно Организации Объединенных Наций, и неофициальные, подобно G8, — все чаще и чаще принимают нормы, которые их разработчики не рассматривают как “юридически обязывающие”, хотя у них имеются все текстуальные характеристики обязывающих международных договоров или обязательных резолюций международных организаций. … На доктринальном уровне возможные результаты действия необязательных международных правил, обычно именуемых “мягким правом”, хорошо известны. Их нарушение не влечет за собой таких же юридических последствий, как нарушения обязательного международного права, обычно именуемого “жестким правом”. В частности, такие нарушения не являются основанием для привлечения государства к ответственности, а также — основанием для обращения с иском в Международный суд справедливости.

Однако на теоретическом уровне мягкое право остается загадкой, хотя оно отнюдь не представляет собой совершенно новый феномен — действительно, самые ранние примеры мягкого права почти так же стары, как и самые ранние из современных многосторонних международных договоров. Это означает двойную проблему для понимания права. Во-первых, почему следует исключить мягкое право из дефиниции международного права, если она выглядит как международное право и в целом функционирует как международное право? Концепт международного права не является естественно заданным. Его дефиниция — это вопрос, требующий осторожности в формулировках и зависящий от конкретных целей, для которых требуется определить международное право. Учитывая, что для огромного числа нарушений международного права ответственность государства и судебное разбирательство — лишь теоретические варианты, а некоторые обязательные международные договоры содержат слишком расплывчатые положения, чтобы эффективно руководить поведением государств или устанавливать основания их ответственности, можно было бы подвергнуть сомнению адекватность современных стандартных дефиниций международного права. Разве хороша дефиниция права, подчеркивающая различия, которые имеют несущественное практическое воздействие и относящая мягкое право к области “политических” или “моральных” норм, хотя оно зачастую напоминает гораздо более усовершенствованный правовой режим, чем политические или моральные нормы, которые обычно являются очень абстрактными и общими? Во-вторых, хотя мягкое право подвергается серьезной критике за его якобы нелигитимность или недостаточную легитимность, проводит ли понятие права — или должно ли оно проводить — содержательные границы между нормами с большей и меньшей легитимностью? В рамках либеральной традиции наименование нормы как юридической обычно требует, чтобы такая норма была легитимной.

Обе эти проблемы, видимо, требуют некоторого пояснения. Что касается первой проблемы, в настоящее время стандартная дефиниция обязательного международного права в международной правовой практике в целом соответствует триаде источников из ст. 38 (1) Устава Международного суда (которая понимается как включающая также “обязательные” резолюции международных организаций и односторонние акты). Учитывая, что мягкое право повсеместно становится инструментом управления, который во многих случаях играет роль функционального эквивалента обязательного международного права, это дефиниция может показаться неуклюжей и произвольной. Функциональную эквивалентность мягкого права можно также обосновать, поставив его в один ряд с обязательным международным правом для того, чтобы лучше отразить концептуальные основы реальности современного международного управления. Кажется, нет большого смысла в признании концептуальных различий между двумя видами норм, которые имеют небольшое практическое значение, в частности, учитывая, что принудительное обеспечение “обязательного” международного права не всегда легко осуществимо.

Очевидный контраргумент к этому предположению должен указать на тот факт, что государства хотели бы, чтобы эти два класса норм различались. Этот аргумент можно отклонить, если подвергнуть сомнению его очевидный намек на то, что дефиниция международного права лишь воспроизводит намерения государств. Однако помещение жесткого и мягкого права на один уровень из-за их функциональной эквивалентности подвергло бы сомнению различие между правовыми инструментами, мягкими и жесткими, с одной стороны, и полностью неправовыми инструментами, такими как информация, статистика и т. д., — с другой. Последний тип инструментов также может брать на себя функции и оказывать влияние на международные отношения, подобные функциям и влиянию международного права. Например, Международная программа ОЭСР по оценке образовательных достижений учащихся (PISA; Programme for International Student Assessment) включает мониторинг 15-летних учащихся, который каждые три года обнародуется в форме ранжирования стран. Мониторинг основан на особом понимании образования. Хотя опубликованные отчеты далеки от создания каких-либо рекомендаций, мониторинг эффективно способствуют тому, чтобы государства воспринимали образование именно таким образом, если они не хотят позориться каждые три года. Теперь, если концепт права должен быть мало-мальски значимым, отчеты PISA не могут признаваться правом. Право устанавливает, подтверждает или разрушает нормативные ожидания, но — не исключительно познавательные ожидания. Отчеты PISA прежде всего обращаются к познавательным ожиданиям. Правда, они могли бы вызвать общественную дискуссию, открывающую путь к нормативным ожиданиям. Однако, в отличие от нормативных ожиданий, познавательные ожидания могут быть опровергнуты компенсирующими познавательными ожиданиями, т. е. доказательством дефектности отчетов PISA. Они не должны быть формально отменены. Таким образом, функциональная эквивалентность не может быть единственной причиной, которой следует руководствоваться при определении концепта права.

Исходя из этих факторов, некоторые считают лучше заменить категорическое, бинарное различие между правом и не-правом скользящей шкалой (sliding scale) или многошаговой моделью (multi-step model), которые в состоянии схватить постепенные различия между различными типами инструментов, принятыми международными организациями. Но стоит ли жертвовать особой рациональностью, которая может быть присущей праву изначально, из-за бинарного различия между правом и не-правом лишь для того, чтобы иметь более адекватное отражение практики?

Относительно второй проблемы: многие направления в теории права признают врожденную связь между правом и легитимностью. Соответственно, право утверждает, что оно выражает легитимность власти. Эти взгляды разделяются даже такими убежденными позитивистами, как Джозеф Раз. Хотя он полагает, что этичность (morality) правовой нормы не оказывает влияния на ее юридическую действительность и каждая правовая норма утверждает, что она выражает легитимность власти. Другие же утверждают, что правовая система в целом должна соответствовать [нравственным критериям]. Однако легитимность обязательного международного права и тем более легитимность мягкого права сталкиваются с серьезными трудностями. Традиционно признается, что основанием легитимности международного права выступает государственное согласие (state consent). Но государственное согласие как основание легитимности ставится под сомнение как таковое, если в качестве последней инстанции, из которой должно проистекать всякое легитимное решение, мы станем брать индивидов, а не государства. Однако даже если мы принимаем государственное согласие в качестве средства легитимизации права, мы будем вынуждены признать его недостатки в современных международных отношениях. Государственное согласие весьма смутно просматривается в работе таких непленарных органов (non-plenary bodies), как Совет Безопасности ООН, а также в случаях длинных цепочек делегирования или при принятии решений большинством голосов. Последнее особенно характерно для формирования мягкого права. При этом, в отличие от международных соглашений, мягкое право не подлежит ратификации. Однако оно зачастую оказывает практическое воздействие, включая и те государства, которые активно не участвовали в его формировании. Это может происходить вследствие того, что другие учреждения, такие как ВТО или международные финансовые учреждения, включают мягкое право в свое правовое поле (legal framework), или вследствие того, что конкретный мягко-правовой документ принимается, чтобы начать дискурс по конкретному вопросу. В свете этих соображений можно поразмышлять над определением концепта международного права таким способом, который гарантировал бы большую легитимность международного права. Можно было бы считать правовыми лишь те документы, которые удовлетворяют некоторым иным требованиям, дополняющим или заменяющим требование государственного согласия. Это позволило бы правопониманию оценивать легитимность осуществления власти и отграничивать легитимную власть от менее легитимной. …

Подобно тому, как физики рассматривают темную материю лишь через ее взаимодействие с видимой материей, сторонники «современного юридического позитивизма» улавливают мягкое право лишь через его взаимодействие с жестким правом. Поэтому помимо того, чтобы быть индикатором появления или развития обычного международного права, мягкое право может использоваться при интерпретации обязательного права или приводить к случаям estoppel (эстоппель). Эти аспекты мягкого права подробно рассмотрены в литературе со стороны как сторонников “современного правового позитивизма”, так и со стороны более традиционных позитивистов, которые скептически относятся к достоинствам мягкого права, но в конечном счете понимают, что простое желание от него отказаться само по себе не решит все проблемы.

Однако такой косвенный подход к мягкому праву не замечает некоторые важные функции последнего. Первое и наиболее важное: наблюдается тенденция упускать из виду тот факт, что многие необязательные документы разрабатываются подобно обязательному международному праву, обеспечивают основу для юридических рассуждений и споров и оказывают значительное влияние на проблематику затронутой области. Одним словом, они действительно не отличаются от обязательного международного права, в особенности от обязательного вторичного права международных организаций [по мнению автора, такие инструменты сегодня общепризнаны в качестве надлежащих источников права — прим. переводчика], за исключением того факта, что они “официально необязательны”455. Наоборот, есть много инструментов мягкого права, которые гораздо в большей степени напоминают “право”, каким мы знаем его на национальном уровне, чем некоторые в полном смысле слова международные договоры, которые изложены в крайне неопределенных выражениях (vague terms). Во-вторых, как объяснить часто признаваемое обязательное действие мягкого права в рамках международной организации? Разве внутренний правопорядок международной организации не является частью международного права? В-третьих, косвенный подход не может объяснить динамичный характер многих инструментов мягкого права. Он рассматривает их лишь как авангард легализации в процессе, который может приводить от мягкого к жесткому праву. Однако это лишь одна из функций мягкого права. Формирование обычного международного права — долгий и рискованный процесс. Если бы это было все, что можно сказать о мягком праве, то нельзя было бы объяснить, почему международным организациям так нравится мягкое право из-за того, что его легко обновлять, и обновлять регулярно. Понимание этого требует признания мягкого права в качестве функционального эквивалента обязательного международного права».

Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25/ № 2.

О причинах обращения к «мягкому праву»

«Международные акторы часто сознательно выбирают более мягкие формы легализации как превосходящие институциональные механизмы. Безусловно, мягкое право иногда описывается как транзитная инстанция на пути к более жесткой легализации, но подчас — на своих собственных условиях. Мягкое право сохраняет многие преимущества жесткого права, избегая ряда издержек последнего, но также имеет и ряд собственных преимуществ. Важно заметить, что, поскольку один или несколько элементов легализации могут быть ослаблены, более мягкой легализации часто легче достичь, чем жесткой легализации. Это особенно верно, когда акторы — государства, которые ревниво относятся к своей автономии, и когда возникает вызов государственному суверенитету. Мягкая легализация также обеспечивает некоторые выгоды, недоступные жесткой легализации. Она предлагает более эффективные способы преодоления неопределенности, особенно когда она инициирует процессы, которые позволяют акторам узнать о реализации соглашений по прошествии времени. Мягкое право облегчает достижение компромисса и тем самым — взаимовыгодное сотрудничество между акторами с различными интересами и ценностями, с различными временными горизонтами и игровыми ставками и с различными полномочиями».

Abbott К. W., Snidal D. Hard and Soft Law in International Governance // International Organization. 2000. Vol. 54. № 3. Р. 423.

«По ряду причин документы мягкого права могут выступать привлекательной альтернативой правотворчеству посредством международного договора. Во-первых, если не облекать соглашение в обязывающую форму, можно облегчить его заключение. Использование мягко-правовых документов позволяет государствам согласовывать более подробные и точные [договорные] положения в силу того, что их юридические обязательства являются менее жесткими, а последствия любого несоблюдения — более ограниченными. Во-вторых, некоторые государства выбирают необязательные документы, чтобы избежать процесса ратификации международного договора, публичного обсуждения в процессе ратификации и подотчетности в отношении политики, о которой они договорились. Разумеется, осуществление такой политики может быть затруднено, если она требует финансирования, законотворчества и общественной поддержки. В-третьих, мягко-правовые документы обычно легче изменить или заменить, чем международные договоры, особенно тогда, когда все, что для этого требуется, — принятие новой резолюции международным учреждением. Международные договоры отнимают много времени для своей замены или изменения, и попытка сделать это может в конечном итоге привести к громоздкой комбинации дублирующих друг друга старых и новых обязательств между различными группами участников. Одним из лучших примеров путаницы, к которой это может привести, является Варшавская конвенция 1929 года, касающаяся международных воздушных перевозок (с Convention Relating to International Carriage by Air). И, наконец, мягко-правовые документы могут обеспечить более очевидное свидетельство (immediate evidence) международной поддержки и согласия, чем международный договор, действие которого существенно ограничивается оговорками, и, кроме того, требуется ожидать его ратификации и вступления в силу. …

Учитывая относительные преимущества мягкого права над международными договорами, пожалуй, неудивительно, что многосторонний договор до сих пор не признан Комиссией по международному праву (International Law Commission) предпочтительным инструментом для кодификации международного права. Хотя договорная основа может быть востребована при создании новых международных организаций или учреждений или для положений об урегулировании споров, мягко-правовые документы представляются столь же полезным средством кодификации международного права, как и международные договоры. Поскольку проект статей Комиссии по международному праву в части права ответственности государства (law of state responsibility) не содержит обязывающих положений об урегулировании споров, его можно было бы с тем же успехом кодифицировать с использованием либо резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, либо межправительственной декларации. Действительно, последнее может быть более эффективным, чем использование международного договора, который, подобно Венской конвенции о праве международных договоров, рискует оказаться ратифицированным лишь относительно небольшим числом участников. Работа Комиссии в отношении [права] международных договоров является одной из самых успешных и авторитетных кодификаций, но трудно предположить, что этому она во многом обязана именно своему статусу международного договора или числу государств-участников.

Доводы в пользу использования международного договора, а не мягко-правового документа звучат сильнее в случае создания [новой] нормы права, как, например, в случае пересмотра морского права или разработки институтов в области прав человека, хотя во многих подобных случаях создавались учреждения с широкими полномочиями, и тем самым международный договор в любом случае был [изначально] желателен. Но даже для новой нормы права необязательные документы могут быть полезны, если они могут помочь сгенерировать повсеместную и последовательную практику государств и/ или предоставить opinio juris в поддержку нормы обычного права».

Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48. № 4. Р. 902–903.

«Еще одна проблема заключается в демократическом процессе: мягкие правовые инструменты представляются предпочтительными, потому что их легче принять, особенно если суровость дебатов и утверждение через официальные процессы правотворчества нельзя обойти. Часто наблюдается, что государства договариваются о необязательных декларациях, и даже пресс-релизах, почти с такой же осторожностью, как и в отношении обязательных документов. Часто, однако, критика мягкого права может заключаться в относительной легкости, с которой оно может быть создано, потому что оно позволяет обходить демократические процессы и другие официальные процедуры, необходимые для создания юридически обязательных правил».

Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2.

«Практические соображения в пользу мягкого права.

(1) Первая довольно практическая причина — растущее усложнение глобальных проблем и научной неопределенности относительно причинных связей. Такая сложность затрудняет достижение консенсуса среди государств. Эффективные правовые ответы зачастую четко не идентифицированы, и в то же время гражданское общество требует, чтобы, по крайней мере, “что-то было сделано”. В этих жидких ситуациях “мягкий” ответ кажется особенно полезным, поскольку он сохраняет политическим элитам свободу действий. Этот аспект играет роль в области охраны окружающей среды и в сфере разоружения.

(2) Связанный с этим аспект — это то, что государства осторожны в части принятия на себя юридических обязательств. В этом контексте рост мягкого права может интерпретироваться как признак “уважения к жесткому праву, к которому государства и другие акторы относятся очень серьезно. Они могут использовать мягко-правовую форму, когда есть опасения по поводу возможного несоблюдения из-за внутренней политической оппозиции, отсутствия способности или возможности комплайенса, неопределенности в части того, как можно оценить комплайенс, или из-за несогласия с аспектами предлагаемой нормы” (Шелтон). Жестких обязательств также избегают, когда трудно предсказать фактические события. Это типично для определенных предметных областей, например для монетарной политики.

(3) Заключительный и очень важный мотив для государств — это то, что одобрение мягких соглашений является более быстрым и более простым, чем заключение обязывающих договоров (или обязательных инструментов ЕС), и что они являются более гибкими и их легче пересмотреть именно из-за их меньшей обязательности.

Нормативные соображения в пользу мягкого права.

a) Компетентность. Во-первых, и на международном, и на европейском уровнях обращение к мягкому праву может быть мотивировано отсутствием правовых полномочий (компетенции) и может привести к “ползучей компетенции” (competence creep). Мягкое право — это выход из ситуаций, когда полномочия вовлеченного актора, например, правительственного учреждения, автономного муниципалитета или субъекта федерации представлять государство или принимать для него правовые обязательства на международной арене, сомнительны. …

b) Легитимность. Во-вторых, обращение к мягкому праву можно интерпретировать как попытку государств получить (или симулировать) легитимность и облегчить (или прикрыть) дефицит демократии. Утверждается, что из-за косвенных правовых последствий и высокого уровня комплайенса мягкое право представляет собой “замаскированное” жесткое право (Морс). Однако по двум причинам может быть выгодно избегать термина “право”, и описывать и представлять все эти программы, планы действий и меморандумы как не-право. Первая причина заключается в том, что термин “право” имеет нежелательные коннотации принуждения и иерархии, которые в политическом контексте могут быть нежелательными. Вторая причина отказаться от наименования “право” связана с желанием избежать обсуждения дефицита демократии, который заключается в том, что важные решения принимаются за пределами традиционной и официальной государственной системы…

c) Суверенитет. В-третьих, обращение к мягкому праву вместо жесткого права снижает “издержки суверенитета” (Эббот и Снайдэл). Являясь юридически необязательными, мягкие соглашения как таковые влекут за собой меньшую утрату власти для сотрудничающих государств, чем жестко-правовые акты. Таким образом, мягкое право представляет собой “компромисс между суверенитетом и порядком” (Боус).

d) Субсидиарность. В-четвертых, растущая бюрократизация международных и европейских учреждений, естественно, влечет за собой взрыв мягкого права, потому что многие новые институциональные структуры (подразделения, программы и т. д.) не имеют формальных правотворческих полномочий в пределах международного правопорядка и в пределах EC. Они могут действовать только через мягкие политические инструменты. Таким образом, мягкое право интегрирует транснациональные негосударственные субъекты, которые (еще) не являются формальными субъектами права (такие как транснациональные корпорации и негосударственные организации), в ткань международных отношений, и аналогично — в ткань европейского права. Мягким способом они действуют как co-законодатели (co-lawmakers) и со-правоприменители (со-enforcers). Такая передача власти позволяет формальным законодателям сконцентрироваться на существенных аспектах и извлекать выгоду из опыта частных лиц. Таким образом, (частичное) делегирование правотворческих полномочий частным акторам удовлетворяет идеалу субсидиарности. С точки зрения теории совещательной демократии это делает процесс даже более демократичным из-за предоставления голоса в демократическом дискурсе представителям заинтересованных частных лиц. Однако отсутствие демократических структур у частных акторов ставит вопросы демократического представительства».

Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // in «NEWGOV: New Modes of Governance». 2006. P. 24–26. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).

«Центральный вопрос мягкого права, который интересует нас сегодня, — почему этот термин вообще используется. Можно представить себе несколько причин, почему государство иногда предпочитает избегать принимать на себя международное обязательство в целом. Оно может быть не в интересах государства, государство может рассчитывать в будущем заключить договор на более выгодных условиях, его участие в обязательстве может потребовать слишком много уступок и т. д. Аналогичным образом легко понять, почему государства иногда вступают в формальные международные договоры с сильной формой юридических обязательств. Такие соглашения являются средством, помогающим государствам преодолеть проблемы сотрудничества. Если государства обмениваются обещаниями, и если юридическое обязательство помогает увеличивать цену нарушения таких обещаний, то обязательство полезно. Так, например, заключение договора о взаимной выдаче преступников содействует тому, что каждая сторона может иметь бо́льшую уверенность в своей способности преследовать тех, кто нарушает уголовное законодательство. Сотрудничество может возникнуть и без международного договора, но наличие юридического обязательства может увеличить цену его нарушения и, следовательно, повысить шансы на успешное сотрудничество.

Труднее понять, почему государства, с одной стороны, вступают в согласованный обмен обещаниями, что представляет собой кульминацию переговоров по тому или иному вопросу, но в то же время объявляют эти обещания необязательными. Рассмотрим мягкое право по аналогии с национальным правом. Представим, что между двумя искушенными частными фирмами возникают важные деловые взаимоотношения. Предположим, для иллюстрации, что они идут на взаимные уступки при формулировании условий соглашения, возможно, после затяжных и спорных переговоров. Когда текст наконец согласован, представители двух фирм подписывают соглашение, но явно предусматривают, что оно не будет рассматриваться как имеющее юридически обязательный характер и подлежащее судебному рассмотрению.

Причины, по которым национальные компании иногда используют необязательные соглашения такого рода, очевидны. Например, до заключения соглашения частные стороны могут договориться о “протоколе о намерениях”. Такой документ часто необязателен для сторон (хотя он может содержать некоторые обязательные положения) и служит, среди прочего, для обеспечения того, чтобы ключевые аспекты сделки были ясны и обе стороны сделки имели бы общее понимание ее условий. Однако сравнительно редко крупные, искушенные контрагенты оставляют важное и окончательное соглашение в форме необязательного (т. е. не имеющего законной силы) обмена обещаниями. В международном контексте, однако, такие соглашения стали обычным делом. Международное мягкое право широко используется в качестве окончательной договоренности между государствами. …

Первая причина выбора государством мягкого права состоит в решении проблемы непосредственно сотрудничества, т. е. ситуации, когда, выбрав однажды заданный набор правил (основы сотрудничества), государства сохраняют высокую степень уверенности в том, что те же самые правила в будущем будут добровольно исполняться. В таких простых ситуациях любой метод установления основ сотрудничества будет генерировать комплайенс. Тем не менее, возможно, имеет смысл использовать мягкое право, поскольку, например, бюрократические транзакционные издержки на создание мягкого права иногда могут быть ниже, чем затраты на создание жесткого права.

Вторую из этих теорий мы называем теорией избегания потерь (loss avoidance theory), и она тесно связана с основными теориями контракта. Начиная с презумпции, что здравомыслящие государства стремятся максимизировать общую ценность соглашений между ними, тайна мягкого права заключается в определении того, каким именно образом выбор в пользу мягкого права может максимизировать такую ценность для государства. Ответ кроется в последствиях, с которыми государства сталкиваются в случае нарушения правовых обязательств. Ключевое различие между жестким и мягким правом состоит в том, что первое влечет для нарушителя бо́льшие издержки, чем второе. Это наделяет жесткое право бо́льшим “стремлением к комплайенсу”, чем мягкое право. Эти издержки, однако, касаются не “обнуления” общих последствий по принципу “то, что теряет один контрагент, получает другой”, на что обычно указывает теория контрактов^456. Вместо этого издержки проявляются в виде репутационного вреда, ответных мер или взаимных нарушений. В отношении двух из этих потенциальных издержек, потери репутации и ответных мер, ущерб от нарушения не позволяет государству получить компенсацию от контрагента. Репутационные потери являются дорогостоящими, поскольку они затрудняют для государства заключение соглашений в будущем, повышая их стоимость, и могут изменить отношение других государств в текущий момент (Гузман; Доунс и Джонс). Государство-нарушитель не пользуется выгодой компенсации. Ответные меры являются дорогостоящими по определению. Они заключаются в санкциях, наложенных одним государством на другое, что является дорогостоящим для обеих сторон. Таким образом, репутационный вред и ответные меры влекут чистые издержки для сторон в случае нарушения. Использование же жесткого права имеет два последствия. Жесткое право генерирует более последовательный комплайенс, что выгодно обеим сторонам, но в случае нарушения оно влечет для обеих сторон более значительные чистые затраты, что является нежелательным. Заключая соглашение, стороны должны учитывать оба этих эффекта, и обоюдные потери в случае нарушения иногда заставляют их делать выбор в пользу мягкого права.

Третья теория, которую мы разрабатываем, мы называем теорией делегации (delegation theory). Согласно этой теории, мягкое право является попыткой увеличить ценность, созданную международными нормами с течением времени за счет более эффективной системы поправок. Ключевым в понимании теории делегации является то, что государства могут нарушать международно-правовые нормы по двум различным причинам. Одна из них знакома всем ученым-международникам и заключается в том, чтобы обмануть своих партнеров по сотрудничеству, избегая сотрудничества, в то время как другая сторона продолжает нести издержки, связанные с сотрудничеством. Однако вторая причина заключается в том, чтобы форсировать изменения в поведении своих партнеров по сотрудничеству. В первой ситуации государства нарушают правовые нормы в надежде, что их партнеры будут продолжать эти нормы соблюдать; во второй ситуации они нарушают нормы в надежде, что своим нарушением они подвигнут своих партнеров изменить поведение, по сути дела внести изменения в правовые нормы (Мейер). Создание мягко-правового соглашения уменьшает наказание за одностороннее отклонение от обязательства и тем самым повышает вероятность обоих типов нарушений. Теория делегации предполагает, что мягкое право будет использоваться, когда ожидаемые выгоды от нарушений со второй мотивацией — в одностороннем порядке изменять неоптимальные правовые нормы — больше, чем ожидаемые издержки от обоих нарушений с первой мотивацией и оппортунистических усилий, направленных на одностороннее изменение.

Наконец, размышляя в отношении мягкого права, выраженного в решениях межнациональных судов и в стандартах, издаваемых международными организациями, мы рассматриваем то, что мы называем термином “международное общее право”. Теория международного общего права, представленная здесь, пожалуй, наиболее удалена от существующих обсуждений мягкого права в литературе, но она также описывает тип мягкого права, который в качестве такового в основном не признается. Мы определяем международное общее право как официальные позиции международных трибуналов или международных организаций, которые предоставляют собой необязательную интерпретацию обязательных правовых норм. Государства создают трибуналы или организации с возможностью создавать международное общее право как способ обойти требование согласия государств на создание международных обязательств. В отличие от явного соглашения, которое требует государственного согласия на его обязательность для государства, суд или международная организация могут принять решение, которое разъясняет обязательную правовую норму без согласия всех государств, к которым применима эта норма. Решение трибунала само по себе не является обязательным (за исключением, возможно, сторон), но оно формирует ожидания всех государств в связи с основным обязательством. Таким образом, позиция трибунала с ограниченной юрисдикцией для рассмотрения споров, вытекающих из правовой нормы, может быть стратегией сотруднически настроенных государств к углублению сотрудничества даже с теми государствами, которые не согласились бы на углубление сотрудничества на переговорах. Хотя сотруднически настроенные государства отказываются от некоторой степени контроля в пользу суда или международной организации, они также создают массив мягко-правовых норм, которые в некоторой степени ограничивают поведение государств, не причастных к созданию трибунала или международной организации».

Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law // Journal of Legal Analysis. 2011. Vol. 2, № 1. P. 175–178.

«Рост использования необязательных нормативных инструментов в нескольких областях международного права очевиден (Шелтон). Существует ряд причин, почему государства могут предпочесть мягкое право международному договору или отсутствию каких-либо действий. Во-первых, появление таких глобальных ресурсных кризисов, как антропогенное изменение климата и терпящее крах рыболовство, требует быстрого реагирования, что трудно достичь с помощью международного договора, учитывая долгий процесс переговоров и необходимость широкой поддержки обязательных инструментов. Необязательные инструменты можно быстрее принять, легче изменить, и они более полезны для технических вопросов, которым может понадобиться быстрый или повторный пересмотр. Это особенно важно, когда субъект может быть не готов к заключению международного договора из-за научной неопределенности или отсутствия политического консенсуса (Растиала). В таких случаях возможен выбор не между договором и мягко-правовым текстом, а между мягко-правовым текстом и отсутствием какого-либо действия вообще. Мягкое право может помочь замаскировать разногласия относительно существа вопроса, преодолеть конкурирующие понимания цели организаций и разрешить институциональные кризисы (Шефер).

Другая причина обращения к мягкому праву — возрастающая озабоченность проблемой “безбилетника”, т. е. уклоняющегося от сотрудничества государства, которое извлекает выгоду из правового регулирования, осуществляемого другими государствами, обеспечивая тем самым собственные государственные интересы, особенно экономические, посредством длительного использования ограниченного ресурса, такого как исчерпаемые рыбные ресурсы, или продолжающимся производством и продажей запрещенных веществ, например, которые истощают стратосферный озоновый слой. Традиционный, основанный на консенсусе международный правовой режим испытывает недостаток в законодателе, способном преодолеть сопротивление уклоняющихся от сотрудничества государств, но повлиять на их поведение можно с помощью “мягкого закона”. Международное право позволяет государствам использовать политическое давление, чтобы заставить другие страны изменить их практику, хотя обычно государства не могут требовать, чтобы другие соблюдали правовые нормы, которые они не приняли. Необязательные положения могут вводиться именно для того, чтобы отразить намерение международного сообщества к разрешению неотложных глобальных проблем, в отношении которых есть возражения со стороны одного или ряда заинтересованных государств… К примеру, действия Генеральной Ассамблеи ООН, запретившей дрифтерный промысел, были направлены на членов ООН и лиц, не являющихся членами ООН, рыболовные флоты которых опустошали истощающиеся рыбные ресурсы посредством использования дрифтерных сетей “стен смерти”. Международное сообщество дало ясно понять свое решение объявить дрифтерный промысел вне закона и добиться соблюдения этого запрета, хотя он не был закреплен в юридически обязательном инструменте. Аналогичный подход может наблюдаться в отношении норм, которые выражают общепризнанные и фундаментальные ценности, такие как права человека или гуманитарное право (Оливье).

Необязательные инструменты также полезны в отношении новых вопросов урегулирования, которые требуют инновационных средств нормотворчества относительно негосударственных акторов, которые, как правило, не являются сторонами международных договоров и не вовлечены в создание обычного международного права. Появление кодеков поведения и других видов “мягкого права” отражает эту тенденцию. Нормы об обязанностях транснациональных корпораций и других предприятий в области прав человека (Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights), принятые Подкомиссией ООН по поощрению и защите прав человека в 2003 году, являются примером такого рода текстов.

В других случаях мягко-правовые тексты позволяют негосударственным акторам подписать инструмент и принять участие в механизмах комплайенса, что гораздо труднее сделать с помощью международных договоров…

Уходя все дальше от традиционного международного права, некоторые виды мягкого права формируются и издаются исключительно негосударственными акторами, устанавливая тип частного управления. Частное мягкое право имеет те же самые преимущества, что и генерируемые государством нормы в части снижения затрат и оперативности в достижении соглашения, сокращения издержек суверенитета, возможности компромисса, но также добавляет возможность блокировки или сдерживания оппозиции государств. … Некоторые критики указывают, что такие добровольные, необязательные инициативы не изменяют поведение, но просто откладывают необходимые меры государственного регулирования. Эффективные меры и комплайенс, кажется, возникают из интегрированной системы, в которую вовлечены государства, международные организации и негосударственные акторы. Примером является Форум финансовой стабильности (Financial Stability Forum), созданный в 1999 году, который состоит из центрального банковского регулятора, регуляторов ценных бумаг и органов надзора за страхованием, а также представителей международных финансовых учреждений (Всемирный банк и МВФ) и ОЭСР, межправительственных организаций. Информация, произведенная сетью, включает технические стандарты, кодексы поведения и другие модели, посредством которых могут быть определены методы наиболее успешной практики, которые становятся основой для национального законодательства.

Мягко-правовые инструменты, принятые после заключения международного договора, помогают сторонам договора авторитетно устранять двусмысленности в обязательном тексте или заполнять пробелы без громоздкого и долгого процесса внесения в договор поправок. Это является частью все более и более сложной международной системы с изменениями в формах инструментов, средств и стандартных мер, которые интенсивно и часто взаимодействуют с общей целью отрегулировать поведение на основе верховенства права. Развитие сложных режимов особенно очевидно в международном управлении территориями общего пользования, такими как экстерриториальные воды и Антарктида, и в долговременных межправительственных механизмах сотрудничества. Для последних меморандум о взаимопонимании стал стандартной формой обязательства, возможно “мотивированной потребностью обойти политические ограничения, экономические затраты и юридическую жесткость, которые часто связываются с официальным и юридически обязывающим международным договором” (Джонстон).

Европейский союз обратился к мягкому праву, чтобы внести некоторую гибкость в свою систему регулирования в отношении присоединения новых государств-членов с более слабой экономикой и политическими институтами. Таким образом, ЕС перешел к дерегулированию и “упрощению” якобы для удаления “устаревшего” и “ненужного” регулирования в рамках процесса, поддерживающего “мягкое право” как альтернативу традиционным регуляторным инструментам, таким как директивы. Результат был спорным, особенно в качестве средства для улучшения худших условий труда в странах Центральной и Восточной Европы. Критики говорят, что неюридическая альтернатива не принимает во внимание наличие существенного дисбаланса власти между работодателями и работниками и того, что “необходимая поддержка различных форм мягко-правовой инициативы и саморегуляции на предприятиях как таковая отсутствует” (Вуфсон). Если это правда, то это могло быть примером смещения от жесткого права к мягкому праву, чтобы ослабить существующие ранее стандарты.

Другие отмечают, что необязательные правила поведения в действительности имели оперативные последствия в европейском праве (Синдер). В социальной области официально необязательные правила появляются в рамках открытого метода координации. Хотя мягкое право ЕС не имеет никаких формальных санкций и не подлежат рассмотрению в судах, оно использует необязательные цели и руководящие принципы для осуществления изменений в социальной политике, полагаясь на осуждение, распространение норм через дискурс, обсуждение, изучение и сети для обеспечения комплайенса (Трубек). Мягкое право используется потому, что социальная политика и стандарты благосостояния имеют особо важное значение для государств и традиционно относятся к исключительной прерогативе национальных законодательных органов. Государства весьма неохотно отказываются от компетенции в этих вопросах, особенно там, где нет уже существующей формулы или согласованных стандартов. ЕС не может настаивать на унификации мер, но должен обеспечить легкий и быстрый пересмотр норм и целей. Первые пять лет программы показали конвергенцию в направлении общих целей ЕС в политических директивах.

Три дальнейших причины могут объяснить растущее использование мягкого права. Во-первых, мягкое право подразумевает, что государства могут производить некоторые коррективы. Международные организации, в которых производится большая часть современных стандартов, обычно не вправе принимать обязательные тексты. Во-вторых, необязательные тексты помогают избежать внутренних политических баталий, так как они не требуют ратификации, как международные договоры. В-третьих, мягкое право может сделать вид, что государства реагируют на проблемы там, где имеет место давление общественности, в то время как на самом деле форма и содержание принятого инструмента предназначены для создания чего-то малого на пути создания обязательства (Граубарт)».

Shelton D. L. Soft Law // GWU Law School Public Law Research Paper № 322. 2008. Р. 14–19. URL: http://ssrn.com/abstract=1003387 (дата обращения: 20.02.2014).

О юридическом «мягком праве»

«С одной стороны, мягкое право можно рассматривать как нормы, которые не выступают в виде источника права, признанного международным правом, но которые имеют некоторую правовую значимость. С другой стороны, мягкое право может расцениваться как нормы, которые появляются в виде официального источника права, признанного международным правом, но не применяются в силу их общего характера, неопределенного нормативного содержания или субъективной природы».

Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. № 3. P. 606.

«Все большее число договорных положений могут быть заключены в столь “мягкие” формулировки, что, видимо, невозможно рассматривать их как создающие точные обязательства или обременяющие государств-участников. Число конвенций, в которых излагаются такие уклончивые прескрипции, видимо, увеличивается: например, многие положения части XII Конвенции ООН по морскому праву 1982 года [например, статьи 204 (1) и 217 (2)]; большинство статей Конвенции о трансграничном загрязнении воздуха (Европейская экономическая комиссия, 1979 год); а также положения Венской конвенции об охране озонового слоя 1985 года.

Такую ситуацию можно иногда, если не часто, объяснить в свете трудностей, с которыми делегации сталкиваются в попытках достичь соглашения. Это, безусловно, имеет место во втором из трех последних примеров. Однако можно назвать еще один фактор, который объясняет включение “мягких” положений в текст договора: применительно к трудным и сложным вопросам, вызывающим обеспокоенность (например, охрана озонового слоя), государства с самого начала переговоров осознают, что легких решений не существует и что слишком жестко определенные обязательства приведут лишь к неэффективности, удерживая значительное число заинтересованных правительств от ратификации конвенции».

D’Amato. Chapter 5. Soft Law // International Environmental Law Anthology. Anthony D’Amato & Kirsten Engel (eds.). Cincinnati, Ohio: Andersen Pub. Co., 1996. Р. 56.

«Много лет назад покойный судья Бакстер высказал мнение, что некоторые международные договоры являются мягкими в том смысле, что они не налагают на стороны реальных обязательств. Несмотря на официально обязательный характер таких международных договоров, их неясность, неопределенность или общий характер договорных условий могут в некотором смысле лишить эти договоры значения «жесткого права». С ним следует согласиться. Хорошим примером является Рамочная конвенция об изменении климата (Framework Convention on Climate Change). Этот международный договор, принятый на конференции в Рио-де-Жанейро в 1992 году, действительно налагает на стороны некоторые обязательства, но основные статьи, касающиеся политических действий и мер, направленных против выбросов парниковых газов, сформулированы так осторожно, туманно и столь слабо [в части механизма обеспечения], что остается неясным, созданы ли какие-либо реальные обязательства. Кроме того, какие бы обязательства ни брали на себя развивающиеся государства, они увязаны с исполнением вытекающих из идеи солидарности обязательств по обеспечению финансирования и передаче технологий со стороны развитых государств-участников. Такие договорные положения почти невозможно нарушить, и в этом узком значении судья Бакстер обоснованно называет их мягко-правовыми. Будучи в бо́льшей степени политической, чем юридической договоренностью, они представляют собой “мягкие” обязательства очень слабого типа. Они не нормативны и не могут быть описаны как создающие «правила» в каком-либо значащем смысле. Это представляется верным для очень многих, если не для большинства международных договоров — позиция, принятая Международным Судом ООН в деле о континентальном шельфе Северного моря (North Sea Continental Shelf), где Суд указал, что одно из предварительных условий, которое должно выполняться для признания международного договора нормообразующим, заключается в том, что договор должен быть изначально спроектирован как “потенциально нормативный” по своему характеру.

Однако есть второй и более существенный аспект, в котором международный договор может быть потенциально нормативным, но все еще “мягким” по своему характеру вследствие того, что он очевидным образом формулирует “принципы”, но не “правила”. Такие принципы действительно имеют юридическое значение, примерно такое же, в каком Рональд Дворкин использует идею конституционных принципов. Они могут устанавливать критерии, касающиеся способов разрешения дел судами или же способов осуществления дискреционных полномочий тем или иным международным учреждением. Они могут устанавливать ограничения, формулировать основные начала или определять, каким образом должны разрешаться коллизии между другими правилами или принципами. Они могут не достигать четкой границы “правила” или “обязательства”, но они, конечно же, не являются юридически иррелевантными (legally irrelevant). Как таковые они составляют очень важную форму права, которая может быть “мягкой”, но которую не следует путать с “необязательным” правом».

Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48. № 4. Р. 906–907.

«Многие авторы классифицируют нормы как “мягкие” в связи с отсутствием у них точности. Этот критерий может перекрываться с критерием создания обязательства; утверждается, что расплывчатые положения могут декларировать цели, но не могут создавать обязательства; но, тем не менее, эти критерии различаются. Например, положение, призывающее стороны прилагать усилия к сокращению выбросов парниковых газов или улучшать уровень грамотности среди девочек и женщин, создает обязательство, хотя степень его исполнения трудно оценить. Такие обязательства, как обязательства гражданского права Квебека “соблюдать правила поведения, которые предписывают, в зависимости от обстоятельств, обыкновения или закона, не причинить вреда другому”, конечно, расплывчаты, и любая попытка указать грань между правомерным и неправомерным поведением, как определено в этом положении, невозможна. К счастью, судьи не обязаны искать эту грань; они, скорее, должны определить, было ли это положение соблюдено или нет.

Точность обязательства зависит не только от самого юридического текста, но и от глубины общих договоренностей, которые поддерживаются нормой. Обязательство о халатности, закрепленное в ГК Квебека, упомянутое выше, выражается смутным и открытым языком, и его применение в конкретных случаях часто затруднено, но в обществе Квебека существует массовая сеть общих договоренностей относительно применимых правил поведения, на которые граждане, адвокаты и судьи могут ориентироваться при оценке поведения. В международном праве, где общее понимание намного слабее и является более хрупким, расплывчатые и открытые правовые положения могут быть более проблематичными. Особенно тревожным является использование расплывчатых формулировок в качестве преднамеренной стратегии, т. е. чтобы создать иллюзию соглашения или резолюции. Проспер Вейл относится к намеренно расплывчатым правилам как к “ненадежным” нормам и заявляет, что распространение таких норм “не поможет укрепить международную правовую систему”. Но он также отмечает, на мой взгляд правильно, что “верховенство договора или обычного права может быть расплывчатым… “мягким”; но… они из-за этого не перестают быть правовыми нормами”457 …

Отсутствие точности, возможно, действительно не позволяет норме стать предметом судебного рассмотрения, особенно в случаях, когда расплывчатый и абстрактный язык, на котором изложена норма, не поддерживается общими договоренностями в юридическом сообществе. Но смысл, который надо приписать правовой норме, часто развивается постепенно и в самом деле может существенно измениться, поскольку юристы и обыватели стремятся ее интерпретировать и применять. Таким образом, в то время как отсутствие точности во многих случаях может повлиять на качество нормы, на ее эффективность, ее влияние, на степень ее соблюдения и т. д., вряд ли можно прийти к выводу о том, что отсутствие этих характеристик лишает правило способности быть нормой права».

Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25, № 2.

О функциях «мягкого права» в системе социального регулирования

«Политические акторы используют мягкое право, поскольку они ожидают и желают этих определенных косвенных правовых последствий. Правовые последствия могут быть сгруппированы в триаду функций, в зависимости от отношения мягкого права к жесткому праву. …

1. Пред-правовые функции (Pre-law functions). Мягкие инструменты выполняют пред-правовую функцию, когда они приняты с целью разработки и подготовки будущих международных договоров или законодательства Евросоюза. В ситуации, когда обязательные правила недоступны или по другим причинам, мягкие соглашения, как ожидают, обеспечат нормативное руководство, создадут атмосферу взаимного доверия и организуют политические отношения, которые тем самым могут дать импульс дальнейшим переговорам. Пред-правовая функция мягкого права, возможно, охватывает два косвенных правовых последствия:

(1) “Интернационализация” или “европеизация” предмета обсуждения. Вероятно, самый фундаментальный и неоспоримый эффект межгосударственного мягкого закона — это “интернационализация” предмета, с которым мы имеем дело. Принятие мягко-правового инструмента удаляет соответствующий предмет обсуждения из сферы исключительной компетенции (domaine réservé) государств.

Однако эффект “интернационализации” (или “европеизации”) посредством мягкого права иначе функционирует в международной организации. Здесь сфера исключительной компетенции государств-членов определяется учредительным соглашением. Она заканчивается там, где компетенция передается организации. Говоря строго юридически, органы и учреждения не могут единственно посредством мягкого права расширить формальную компетенцию организации. Тем не менее продуцирование мягкого права органами и учреждениями, даже если это выходит за рамки компетенции организации, кажется, допускается государствами-членами и обычно не критикуется (как это произошло бы в случае создания жесткого права) как превышение компетенции (ultra-vires). Поэтому мягкое право, выходящее “за рамки компетенции”, может на практике проложить путь к формальному расширению компетенции организации, которое будет реализовано путем ревизии учредительного договора. Это действительно происходит в EC.

(2) Вторая пред-правовая и, вероятно, самая важная функция, обычно приписываемая мягкому праву, является функцией продвижения (promoting function). Обнародование мягко-правовых деклараций и заключение мягких договоренностей может указать на рост opinio iuris в направлении таких инструментов. Тем самым мягкое право вносит вклад в развитие жесткого права (международных договоров, обычного права) и выступает катализатором легализации.

2. Право-дополняющие функции (Law-plus functions). Мягкое право и жесткое право все более и более переплетаются и составляют в целом более или менее согласованные нормативные режимы. В рамках таких “смешанных” режимов мягкое право эффективно дополняет жесткое право. Кроме того, общепризнано, что мягкое право может конкретизировать и направлять интерпретации жесткого права. Эти правовые последствия дополнения, поддержки и интерпретации существующих международных договоров или первичного и вторичного права Евросоюза выполняют — относительно жесткого права — право-дополняющую функцию.

3. Пара-правовые функции (Para-law functions). Мягко-правовые инструменты, используемые в качестве заменителя законодательства, можно сказать, выполняют пара-правовую функцию. Однако пара-правовая функция обычно не отражает “регулятивный выбор” между жестким и мягким правом. Во-первых, те акторы, которые не обладают правовым статусом в соответствующей правовой системе, не могут издавать жесткое право. Поэтому у них нет регулятивного выбора. Также для юридически компетентных акторов альтернативой мягкому праву в большинстве случаев выступает не жесткое право, а полное отсутствие какого-либо урегулирования. Поэтому мягкое регулирование — это часто выход из ситуации неурегулированности, а не осознанная “альтернатива” жесткому праву. Мягкое право — особенно в международном праве — может быть “единственной альтернативой анархии”. Мягкое решение может преодолеть тупики в отношениях между государствами, когда усилия в части более жестких решений потерпели неудачу. Сильные государства могут одобрить мягкие решения, которые позволяют им сохранить свободу действия, в то же время демонстрируя стремление к сотрудничеству. Слабые государства могли бы продвигать мягко-правовой инструмент по интересующим их вопросам как лучшее, чего они могут достичь с политической точки зрения.

Часто утверждается, что мягкое право имеет правовое значение для защиты законных ожиданий и обязывания акторов на основе принципа добросовестности. В этой аргументации мягкое право представляет собой источник правового обязательства путем молчаливого согласия и эстоппеля, возможно, против намерения сторон. Однако это утверждение напоминает замкнутый круг. Участвующие стороны сознательно не принимают мягко-правовой инструмент. Ожидания, созданные таким инструментом, и доверие к нему не могут в стиле Мюнхгаузена, вытянувшего себя из болота за собственные волосы, создавать юридические обязательства.

Сторонники социологически ориентированного подхода к международному праву указывают, что, хотя несоблюдение мягкого права стороны не является основанием для требования компенсации и судебной защиты, это не означает, что мягкое соглашение не должно соблюдаться или что стороны свободны действовать так, как будто никакое подобное соглашение не существует».

Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // in «NEWGOV: New Modes of Governance». 2006. P. 22–25. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).

«Некоторые необязательные мягко-правовые документы имеют значимость лишь постольку, поскольку выступают первым шагом в процессе, приводящем в конечном итоге к заключению многостороннего договора. Примеры тому многочисленны и включают в себя Руководящие принципы МАГАТЭ (IAEA Guidelines), cформировавшие основу для оперативного принятия Конвенции 1986 года об оперативном оповещении о ядерной аварии после аварии на Чернобыльской АЭС; Руководящие принципы ЮНЭП об оценке воздействия на окружающую среду (UNEP Guidelines on Environmental Impact Assessment), впоследствии включенные в Конвенцию ЭСПО 1991 года об оценке воздействия на окружающую среду в трансграничном контексте; Руководящие принципы ЮНЭП, касающиеся наземных источников загрязнения морской среды, которые послужили моделью для региональных международных договоров, подобных Кувейтскому протоколу.

Другие мягко-правовые документы используются как механизмы авторитетного толкования или дополнения условий международного договора. Такова подчас роль резолюций Генеральной Ассамблеи в отношении статей Устава ООН, подобных тем, что имеют дело с деколонизацией или применением силы. Такую же задачу еще чаще выполняют резолюции, рекомендации и решения других международных организаций и конференции участников международных договоров. Такова резолюция участников Монреальского протокола по Конвенции об охране озонового слоя (Montreal Protocol to the Ozone Convention), которая изначально определила условия несоблюдения процедуры, предусмотренной в Протоколе. Эта процедура была впоследствии пересмотрена и включена поправками в приложение к Протоколу, что еще раз демонстрирует, как необязательное мягкое право зачастую можно легко трансформировать в обязывающую форму. Аналогичным образом, Каирские руководящие принципы ЮНЭП по перевозке опасных отходов (Cairo Guidelines on the Transport of Hazardous Wastes) можно рассматривать как расширение обязательства по «экологически рациональному управлению» (environmentally sound management), предусмотренного в Базельской конвенции о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением.

Другая важная роль мягко-правовых документов заключается в выработке подробных правил и технических стандартов, необходимых для осуществления каких-то международных договоров. Именно по этой причине такое важное значение придается [международному] экологическому мягкому праву, устанавливающему стандарты передовой практики (best practice) или должной осмотрительности (due diligence), которые стороны должны реализовать при исполнении своих обязательств. Такие «экостандарты» (ecostandards) необходимы для формирования жесткого содержания чрезмерно общих и имеющих открытую структуру условий рамочных договоров об охране окружающей среды (framework environmental treaties). Преимущества именно такого регулирования экологических рисков заключаются в том, что подробные правила могут быть легко изменены или дополнены с развитием научного знания или с изменением политических приоритетов. Разумеется, такие стандарты можно было бы облечь и в обязывающие формы, используя легко редактируемые приложения, обеспечивающие гибкость, но это не всегда именно то, чего желают стороны. В отдельных случаях МАГАТЭ использует формально необязательные экостандарты в кодексах о ядерной безопасности и в руководящих принципах. Они отражают авторитетный технический и политический консенсус, утвержденный Советом управляющих или Генеральной конференцией МАГАТЭ. Несмотря на мягко-правовой статус, довольно легко разглядеть в них как минимум международно-одобренные стандарты поведения, а при их нарушении — презюмируемую неспособность выполнять обычно-правовые обязательства и несоблюдение должной осмотрительности в области регулирования и контроля за ядерной деятельностью. Однако из-за неопределенности, связанной с таким очень мягким подходом к ядерной безопасности, основные элементы основополагающих стандартов МАГАТЭ по безопасности ядерных установок, обращения с радиоактивными отходами и радиационной защиты и бо́льшая часть Свода практических правил о трансграничных перевозках радиоактивных отходов (Code of Practice on the Transboundary Movement of Radioactive Waste) сегодня инкорпорированы в обязывающие статьи международных договоров — Конвенцию о ядерной безопасности и Объединенную конвенцию о безопасности обращения с отработавшим топливом и радиоактивными отходами. Оставшиеся стандарты МАГАТЭ, имеющие мягко-правовой статус, актуальны для определения того, каким образом должны осуществляться основные обязательства государств-участников этих соглашений. Более того, Объединенная конвенция, помимо прочего, предусматривает обязательство государств-участников привести свое национальное законодательство в соответствие со стандартами МАГАТЭ. Разнообразные соглашения такого рода значительно укрепили правовую силу стандартов МАГАТЭ и, в сочетании с юридически необязательными мягко-правовыми стандартами безопасности, создали более убедительную правовую основу для международного регулирования ядерных рисков. Они дают нам еще один пример того, как мягкое право и международные договоры могут взаимодействовать в сложной нормативно-правовой базе.

Некоторые международные договоры придают обязывающую силу мягко-правовым документам, инкорпорируя их в условия договора путем косвенных ссылок (implied reference). Конвенция ООН по морскому праву 1982 года широко использует эту технику, косвенно инкорпорируя рекомендации и резолюции Международной морской организации (IMO); аналогично поступают и международные договоры, подобные Международной конвенции о предотвращении загрязнения с судов 1973 года, положения которой различным образом требуют или разрешают государствам применять «общепринятые нормы и стандарты, установленные через компетентную международную организацию или общую дипломатическую конференцию». Таким образом, хотя Международная морская организация в соответствии со своим Уставом не уполномочена принимать формально обязательные решения, Конвенция ООН по морскому праву может косвенно придать некоторым из этих решений характер обязательства.

И, наконец, мягко-правовые документы могут работать в связке с международным договором, свидетельствуя о наличии opinio juris для возможного появления нормы обычного международного права. Прецедентное право Европейского суда, включая дело Никарагуа (Nicaragua Case), показывает, каким образом взаимодействие Устава ООН и резолюций Генеральной Ассамблеи может вызвать такие последствия.

Все эти примеры приводят к выводу, что необязательная сила мягкого права может быть пересмотрена. Во многих из приведенных выше примеров государства вряд ли осмелятся абсолютно свободно игнорировать применение мягко-правовых документов: даже если последние непосредственно не включены в международный договор, они могут представлять собой согласованное понимание его условий. Таким образом, хотя сами по себе эти документы могут не иметь юридически обязательного характера, их взаимодействие с соответствующими международными договорами может трансформировать их правовой статус в нечто бо́льшее».

Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48. № 4. Р. 904–906.

«Несмотря на свой ограниченный юридический эффект, необязательные инструменты могут играть значительную и возрастающую роль в международных отношениях и в развитии международного права. На практике необязательные нормы часто предшествуют переговорам по международному договору и иногда стимулируют государственную практику, приводящую к формированию обычного международного права. Фактически мягкое право играет много ролей относительно жесткого права. Необязательный нормативный инструмент может выполнять одну или ряд из следующих функций:

1) систематизировать уже существующие обычаи международного права, помогая обеспечить их большую точность с помощью письменного текста;

2) кристаллизировать тенденцию применения той или иной нормы, отвергая мнения несогласных и убеждая тех, кто мало или вообще не имеет представления о соответствующей практике государств, согласиться с развитием нормы;

3) помогать формировать новые обычаи международного права;

4) консолидировать политические убеждения вокруг необходимости принятия мер по решению новой проблемы, способствуя формированию консенсуса, который может привести к переговорам о заключении международного договора или к дальнейшему развитию мягкого права;

5) заполнять пробелы в существующих международных договорах;

6) стать частью практики осуществления международных договоров, которая может быть использована для их интерпретации;

7) формулировать руководство или образец для национальных законов, не содержащих международного обязательства;

8) заменить собой юридические обязательства, когда продолжение действующих международных договоров является слишком дорогостоящим и трудоемким».

Shelton D. L. Soft Law // GWU Law School Public Law Research Paper № 322. 2008. Р. 7–8. URL: http://ssrn.com/abstract=1003387 (дата обращения: 20.02.2014).

О классификации «мягкого права»

«Нормы и инструменты мягкого права можно разбить как минимум на три группы. … в первую группу входят юридически необязательные решения международных организаций и органов, например, необязывающие решения, связанные с экстра-организационными отношениями, руководящие принципы, программы, декларации, директивы, мнения, планы действий, программы действий и рекомендации (например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН). Ко второй группе относятся двусторонние или многосторонние и в юридическом смысле необязательные соглашения и декларации, совместно принятые государствами. Они могут принимать различные формы: коммюнике, декларации о намерениях, совместные заключительные декларации, заключительные акты саммитов, необязывающие политические, технические и другие договоренности, а также рекомендации, принятые на международных конференциях и т. д. Третья группа включает в себя рекомендации, сделанные неправительственными организациями (НПО), которые, тем не менее, могут оказывать значительное воздействие с точки зрения международной практики (например, Международный комитет Красного Креста). Если в первом случае речь идет главным образом об актах одного международного юридического лица, то во втором случае мы можем говорить об общих заявлениях, обещаниях и намерениях, сделанных несколькими юридическими лицами по договоренности. В третьем случае в центре внимания оказываются нормативные меры, предложенные неправительственными юридическими лицами (НПО)».

Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. № 3. P. 607–608.

«Многочисленные и разнообразные явления, описываемые в международно-правовой литературе как “мягкое право», можно условно разделить на три категории: во-первых, обязательные правовые нормы, которые расплывчаты и имеют открытое содержание и тем самым (возможно) не подлежат рассмотрению в суде, не могут быть осуществлены принудительно; во-вторых, необязательные нормы, такие как политические или моральные обязательства, принятые государствами; в-третьих, нормы, исходящие от негосударственных акторов. Многие авторы не ограничивают свои дефиниции одной из перечисленных категорий. В понятие «мягкое право» включают все три указанных типа норм (А. Бойл); только нормы, издаваемые государствами независимо от их юридической обязательности (К. Чинкин, Р. Бакстер, Р. Дюпуи, Д. Тюрер); необязательные нормы, издаваемые государствами (Х. Хильгенберг, И. Зайдль-Хоенфельдерн, Дж. Карлсон, К. Инглиз, Ян Клабберс); юридически необязательные нормы, независимо от авторства (Ж. Аби-Сааб, И. Дюплесси, Дж. Киртон и М. Требилкок, М. Футер); расплывчатые и общие нормы, содержащиеся в международных правовых документах. В процессе дефинирования используются (поодиночке или в различных сочетаниях) такие критерии, как нормативность (возможность судебного разбирательства), возможность принудительного осуществления, точность, формальный юридический статус».

Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2. P. 314–315.

«Использование мягкого права как составной части [международного] правотворческого процесса принимает множество разнообразных форм, включая декларации межправительственных конференций, подобных Рио-де-Жанейрской декларации по окружающей среде и развитию (Rio Declaration on Environment and Development); резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, подобно тем, что имеют дело с космосом, глубоководными районами морского дна, деколонизацией или неотъемлемым суверенитетом над природными ресурсами; а также кодексы поведения, руководящие принципы и рекомендации международных организаций, таких как МАГАТЭ, Международная морская организация (IMO), ЮНЭП (UNEP) или Продовольственная и сельскохозяйственная организация ООН (FAO). Хотя правовые последствия этих разномастных мягко-правовых документов не обязательно совпадают, общим для них является то, что они сопровождаются скрупулезными переговорами и часто дают на выходе тщательно разработанные формулировки (carefully drafted statements), которые в некоторых случаях предназначены иметь некоторое нормативное значение (normative significance), несмотря на свою необязательную, недоговорную форму. По крайней мере, здесь присутствует элемент обязательства добросовестности (good faith commitment), а во многих случаях — желание влиять на государственную практику, элемент законодательного намерения и прогрессивного развития. В этом смысле необязательные документы мягкого права существенно не отличаются от многосторонних международных договоров, служащих достижению практически тех же самых правотворческих целей. В этом отношении они могут быть как альтернативой, так и составной частью процесса создания многостороннего международного договора».

Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48. № 4. Р. 902.

«Множество институциональных, общественных и научных акторов продуцирует “мягкое право”. На уровне европейских правовых институтов рекомендации (Recommendations) и мнения (Opinions), лишенные юридически обязательного характера в силу статьи 249 Договора о ЕС, тем не менее имеют некоторое юридическое значение, хотя оно и не может быть постоянным. Сообщения (Communications) и Руководящие принципы (Guidelines) Еврокомиссии, а также межведомственные Соглашения (Inter-Institutional Agreements) дают нам другие примеры институционального “мягкого права”. Общественные акторы также выступают активными создателями мягкого права; в то время как частные акторы (например, транснациональные корпорации) принимают кодексы поведения, квази-публичные субъекты (например, торговые ассоциации и органы по стандартизации) также могут разрабатывать руководящие принципы и кодексы норм и стандартов. Так называемое “Новое lex mercatoria” может рассматриваться как мягкое право, созданное субъектами глобальной коммерции; Принципы УНИДРУА и типовые контракты, разработанные Международной торговой палатой (ICC) и другими арбитражными органами, также относятся к многочисленным разновидностям “мягкого права”. Наконец, ученые могут взять на себя инициативу в разработке мягкого права; Принципы Ландо о европейском договорном праве (PECL) — известный мягкий инструмент, разработанный группой инициативных ученых на основе модели Комментариев общего права США, составленных Американским институтом права (American Restatements)».

Robilant di A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54, № 3. P. 500.

«В самом общем виде мягкое право можно классифицировать на первичное и вторичное. Первичное мягкое право состоит из нормативных текстов, которые приняты не в форме международного договора и адресованы международному сообществу в целом либо всем членам учреждения или организации, принявшим данный документ. Такой инструмент может декларировать новые нормы, нередко в качестве целенаправленного предшественника принятого позднее международного договора, либо он может подтвердить или развить нормы, ранее установленные в обязательных или необязательных текстах. Примером первичного декларативного текста являются Минимальные стандартные правила ООН по обращению с заключенными, принятые на первом Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1955 г. и одобренные Экономическим и Социальным Советом в 1957 г.

Вторичное мягкое право включает рекомендации и общие комментарии международных контрольных органов, судов и комиссий, решения специальных докладчиков и иных органов ad hoc, а также резолюции политических органов международных организаций, применяющих первичные нормы. Большая часть этого вторичного мягкого права обнародуется учреждениями, существование и юрисдикция которых обусловлены наличием международного договора и которые применяют нормы, содержащиеся в таком договоре. Вторичное мягкое право значительно выросло, что связано с ростом стандартов первичных международных договоров и контролирующих учреждений, созданных государствами для контроля за соблюдением договорных обязательств. Иногда основной договор имеет весьма общий характер. Устав Организации американских государств послужил для Генеральной Ассамблеи американских государств, чтобы учредить Межамериканскую комиссию по правам человека и возложить на нее полномочия по надзору за соблюдением прав и обязанностей, содержащихся в американской Декларации прав и обязанностей человека, включая право давать рекомендации конкретным государствам. Таким образом, учреждение, которое было создано мягким правом, получило мандат применять первичное мягкое право для создания вторичного мягкого права, несмотря на скудные упоминания о правах человека в Уставе».

Shelton D. L. Soft Law // GWU Law School Public Law Research Paper № 322. 2008. Р. 4–5. URL: http://ssrn.com/abstract=1003387 (дата обращения: 20.02.2014).

О конкретных примерах «мягко-правовых» инструментов

«Кодекс в области налогообложения предпринимательской деятельности (Code of Conduct for Business Taxation) был согласован Советом Евросоюза и представителями правительств государств — членов ЕС (тогда 15) в 1997/1998 гг. Не имеющий юридической силы Кодекс поведения определяет так называемые вредоносные налоговые меры (harmful tax measures). Основываясь на “джентльменском соглашении”, государства — члены ЕС взяли на себя добровольные обязательства не вводить новые вредоносные налоговые меры (т. е. “сохранить статус-кво”). Кроме того, они согласились отказаться от уже действующих налоговых мер, которые были признаны вредными после экспертной оценки группой представителей государств — членов ЕС (так называемая группа Праймероло). Общепризнано, что Кодекс поведения — удачный пример мягкого права в сфере налогообложения. Кроме того, он признается в целом эффективным политическим документом, соблюдение которого опирается на взаимное давление со стороны государств — членов ЕС».

Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35, № 1. P. 30.

«Так, Соглашение ОЭСР об экспортных кредитах (Export Credits Arrangement) предусматривает до известной степени квази-правовые детализированные требования, материальные и процессуальные, которые государства должны соблюдать при предоставлении своим предприятиям кредитов или гарантий по кредитам, чтобы облегчить экспорт в развивающиеся государства. С политической точки зрения Соглашение имело большой успех. Большинство государств на протяжении бо́льшей части времени его соблюдает. Однако раздел 2 Соглашения предусматривает, что оно — лишь необязательное “джентльменское соглашение”».

Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25, № 2.

«Международная организация уголовной полиции (Интерпол) была сформирована в 1923 году и сегодня работает на основании «конституции», принятой в 1956 году. Эта конституция — фактически мягко-правовой документ. Работа Интерпола включает помощь в информационном обмене, обслуживание безопасной системы коммуникаций, обслуживание базы ДНК, отпечатков пальцев и других оперативных баз данных, круглосуточную систему “Интерпол, 24 часа”, центр координации и т. д. Эти действия — пример фундаментальной координации, но их было бы трудно выполнить без договорного и согласованного общего текста, посвященного управлению, менеджменту, бюджету и проч. Мягкое право здесь используется потому, что это самый удобный инструмент координации»

Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law // The Research Handbook on the Economics of Public International Law (E. Kontorovich ed.) (Elgar Publishing, 2014); UGA Legal Studies Research Paper № 2014–17. (May 16, 2014). P. 8.

«Во многих случаях соблюдение мягко-правовых обязательств более эффективно, чем в случае формального договора или юридически обязательного документа в рамках международного права. Одним из примеров является Базельское соглашение, которое было заключено в 1988 году руководителями центральных банков (Базельский комитет по банковскому надзору) из G-10 стран, а также Люксембургом и Испанией, и которое закрепило ряд политик Комитета в отношении финансовых институтов. Базельское соглашение, никогда не признаваемое формальным договором по международному праву, не создает обязательств для участвующих государств. Комитет не имеет полномочий по принудительному осуществлению рекомендаций, но большинство государств следуют политике Комитета в своих финансовых системах; они претворили в жизнь рекомендации Комитета путем принятия соответствующего национального законодательства. Удивительно, но политике Комитета следуют не только государства, которые вели переговоры о первоначальном соглашении, но также и государства, которые не были вовлечены в этот процесс».

Hasanat W. Definitional Constraints Regarding Soft Law // AALCO Quarterly Bulletin 1&2 (2007). P. 13. URL: http://ssrn.com/abstract=2321552 (дата обращения: 17.02.2014).

«До сих пор жестко-правовые учреждения и инструменты играют очень ограниченную роль в регулировании финансов, особенно на глобальном многостороннем уровне. …

Большинство субъектов международного финансового права — это неофициальные межправительственные учреждения, устанавливающие программы и стандарты для глобального регулируемого сообщества. Эти институты учреждаются не на основе международных договоров, но, как правило, функционируют на основании консенсуса и юридически необязательных подзаконных актов. Кроме того, координация здесь не является доминирующей и направляется не главами государств, а центральными банками, регуляторными агентствами, органами банковского надзора и министрами финансов. …

Поскольку субъекты международного финансового права неофициальны, таковыми являются и законодательные продукты, которые они производят. Международное финансовое право (если коротко) юридически необязательно и как таковое характеризуется (и анализируется) как международное “мягкое право”. Хотя существует огромное множество форм, в которых возникает мягкое право, все они могут быть классифицированы на три основные категории.

A. Передовые практики (Best practices). Международное финансовое право часто принимает форму передовых практик, которые содействуют рациональному регуляторному надзору через эмпирические правила, проверенные жизнью. Как правило, лучше в более мягкой версии, “общепринятые” практики касаются отдельных проблемных вопросов, например, достаточности собственного капитала, оптимальности правил обнародования финансовой отчетности и методов должной осмотрительности для противодействия легализации денежных средств, полученных незаконным путем. Они могут быть сформированы коалициями богатых региональных структур и даже частными законодателями, включая профессиональные ассоциации и группы отраслей промышленности. В других случаях передовые практики имеют более широкую сферу применения, затрагивая общие особенности надлежащего надзора в конкретном секторе финансов. Особенно важны в этом отношении стандарты, включающие “основные принципы” регулирования, обнародованные Базельским комитетом, Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO) и Международной организацией органов страхового надзора (IAIS). Не сосредоточиваясь целиком на какой-то одной отдельной области, они обеспечивают общее представление о том, какие характеристики необходимы для надлежащего банковского и пруденциального надзора. Передовые практики могут также артикулироваться через кодексы поведения, адресованные непосредственно частным лицам. В частности, Международная организация комиссий по ценным бумагам выпустила руководство, направленное на минимизацию конфликтов интересов среди кредитных рейтинговых агентств, а также пропагандирующее реализацию рекомендаций для повышения их эффективности.

Б. Регуляторные отчеты и наблюдения (Regulatory reports and observations). Хотя это редко признается, сбор данных, оценка и в конечном счете использование национальных регуляторов, чтобы формировать политику, служит второй важной формой международного финансового права. Отчеты содержат официальный учет фактов, а также — институциональные мнения и перспективы в части финансовых показателей и их влияния в контексте более широкой глобальной экономики. При этом отчеты помогают создать основу для разработки политики и зачастую приводят к появлению нормативных подводных течений, которые помогают определить адекватность национальных подходов к регулированию. Как следствие, они также помогают установить молчаливые обязательства национальных властей. К примеру, там, где отчеты идентифицируют определенные нормативные практики как недостаточные или неэффективные, докладчики подталкивают (по крайней мере, негласно) к отказу от таких практик. Таким образом, отчеты могут приобретать качества обязательств, поскольку участники обладают широкой дискрецией в отношении своих будущих действий, и они, по крайней мере, ожидают друг от друга (и часто от посторонних лиц) отказа от поведения, противоречащего или конфликтующего с ценностями или нормами, которые представлены в отчетах. По этой причине отчеты — весьма обсуждаемые и компромиссные инструменты. Аналогичным образом отчеты можно определить как альтернативные политики, которые (по крайней мере, косвенно) регулируют обязательства, вытекают или развиваются в рамках их собственной юрисдикции.

С. Обмен информацией и сотрудничество в области правоприменения (Information-sharing and enforcement cooperation). Наконец, многие международные финансовые соглашения обстоятельно, часто в форме меморандумов о взаимопонимании, устанавливают процедуры для осуществления более широкого обмена информацией и сотрудничества в области правоприменения. Соглашения об обмене информацией на региональном и глобальном уровнях подтверждают тот факт, что большое количество финансовых институтов сами по себе глобально активны и имеют диапазон влияния по всему миру. Зачастую трудно получить адекватную релевантную информацию, чтобы оценить рискованные банковские операции, возможность транснационального мошенничества или отмывания денег. Поэтому властные субъекты, действующие и на рынке банковских услуг, и на рынке ценных бумаг, обычно заключают соглашения об обмене информацией, в соответствии с которыми национальные власти принимают обязательства по улучшению координации в целях повышения пруденциального надзора и мониторинга на своей территории.

Между тем соглашения о сотрудничестве в области правоприменения содержат условия, согласно которым разные государства соглашаются помогать друг другу в связи с исполнением своих внутригосударственных норм и зарубежных обязательств. Наверное, неудивительно, что особенно активными в этом пространстве были регуляторы ценных бумаг: они приняли множество меморандумов о взаимопонимании, направленных в сторону более эффективного трансграничного сотрудничества. Посредством таких соглашений восполняются пробелы, возникающие в транснациональных отношениях; например, если аферист из Швейцарии совершает мошенничество, касающееся продажи ценных бумаг лицу в США, действующее соглашение о правоприменении между Швейцарией и США обеспечит формальный процесс, в рамках которого свидетели, доказательства или доходы от мошенничества могут потенциально стать доступны регуляторам США с помощью чиновников из Швейцарии».

Brummer C. Why Soft Law Dominates International Finance — And Not Trade // Journal of International Economic Law. 2010. Vol. 13. № 3. P. 627–630.

«В июне 2011 года Совет по правам человека ООН одобрил Руководящие принципы предпринимательской деятельности в аспекте прав человека (Guiding Principles on Business and Human Rights). Руководящие принципы — кульминация шести лет работы Специального представителя Генерального секретаря ООН по вопросам бизнеса и прав человека (далее — Специальный представитель) и предназначены для практического осуществления Рамочной концепции “Защита, соблюдение, средства правовой защиты” (далее — Рамочная концепция), разработанной Специальным представителем в 2008 году. … в течение последних 30 лет усилились попытки регулировать негативное воздействие хозяйственной деятельности на права человека. Хотя задействовались (с переменным успехом) разнообразные тактики, здесь в большой степени полагались на мягко-правовые механизмы как для предотвращения, так и для мониторинга корпоративных нарушений прав человека. … Развитие таких мягко-правовых инструментов для упорядочивания корпоративного поведения сопровождается вовлечением и увеличением “регуляторной” роли, которую играют негосударственные акторы, такие как неправительственные организации, профсоюзы и сами корпорации. …

Мягкое право сыграло заметную роль в развитии Специальным представителем концепции того, почему и как корпорации могут отвечать за соблюдение прав человека. И Рамочная концепция, и принятые впоследствии Руководящие принципы подчеркивают, что ответственность корпораций за соблюдение прав человека базируется на социальных ожиданиях (а не на юридических обязательствах). Подобная ставка на мягкое право в качестве основы ответственности корпораций за соблюдение прав человека отражает прагматический подход Специального представителя, что любое движение в направлении разработки международного договора, который бы наложил на бизнес юридические обязательства по соблюдению прав человека, было бы сегодня не самым лучшим решением. Таким образом, Руководящие принципы оказались последними в длинной веренице мягких методов регулирования, используемых для поощрения, но не требования к корпорациям соблюдать права человека. …

Ставка на мягкое право может дать результат в виде постепенных изменений. Мягкое право не обязательно приводит к мягким результатам. Достичь чего-либо, даже если оно и несовершенно, лучше, чем не достичь ничего. Однако, чтобы мягкое право (и в частности, корпоративная ответственность за соблюдение прав человека, изложенная в Руководящих принципах) превратилось в эффективный и устойчивый механизм защиты прав человека, по моему убеждению, существует необходимость в его более тесной привязке к “жесткому”, то есть юридически обязывающему праву. Это может быть достигнуто различными способами, но один из них требует от государств возложения на корпорации обязанности соблюдать компонент должной осмотрительности в рамках ответственности за соблюдение прав человека. В ее нынешнем формате корпоративная ответственность за соблюдение прав человека воплощает в себе высокую степень хрупкости и гибкости, но в этой области срочно необходимы большая надежность и единообразие, которые не только призывают, но и требуют от корпораций, как минимум, соблюдать права человека».

Nolan J. The Corporate Responsibility to Respect Rights: Soft Law or Not Law? // in “Huma№ Rights Obligations of Business Beyond the Corporate Responsibility to Respect?”. S. Deva, D. Bilchitz. (eds), Cambridge University Press. 2013.

Библиографический список литературы

Литература на русском языке

1. Ашавский Б. М. Юридическое значение актов ООН относительно нового международного экономического порядка (НМЭП): международное экономическое мягкое право, международное экономическое «мягкое право» или неправо? // Евразийский юридический журнал. 2014. № 4. С. 26–31.

2. Бар К. Общая система координат европейского частного права: академические усилия и политические реалии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 5. С. 26–33.

3. Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. 376 с.

4. Безбородов Ю. С. Роль норм мягкого права в международно-правовом регулировании // Международное публичное и частное право. 2004. № 6. С. 3–6.

5. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / пер. с фр. Г. В. Чуршукова. М.: ИД «NOTA BENE», 2000. 576 c.

6. Берлингауэр А. «Мягкое право» против «жесткого права» в Европейском союзе // Современное право. 2012. № 12. С. 119–124.

7. Боломашов А. В. Влияние концепции «мягкого» права на международный коммерческий арбитраж // Проблемы права. 2011. № 2. С. 211–214.

8. Велижанина М. Ю. Международные организации и «мягкое право» // Московский журнал международного права. 2007. № 2. С. 285–297.

9. Велижанина М. Ю. «Мягкое право» и его роль в регулировании международных отношений // Юрист-международник. Всероссийский журнал международного права. 2006. № 3. С. 52–58.

10. Данелия Г. Р. Мягкое право в системе правового регулирования Второй опоры Европейского союза // Международное публичное и частное право. 2006. № 6. С. 5–8.

11. Демин А. В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о «мягком праве» // Закон. 2014. № 6. С. 96–105.

12. Демин А. В. К вопросу о концепте «мягкого права» в современном юридическом дискурсе // История государства и права. 2014. № 4. С. 18–22.

13. Демин А. В. Феномен «мягкого права» в регламентации трансграничного налогообложения // Государство и право. 2013. № 2. С. 63–71.

14. Жеребцов А. Н. Проблемы реализации норм международного «мягкого права» в административном механизме регулирования миграции населения // Административное и муниципальное право. 2009. № 7. С. 13–16.

15. Зайцева Е. А. «Мягкое право» в международной правовой системе // Современное право. 2011. № 2. С. 135–138.

16. Зайцева Е. А. «Мягкое право»: объективная реальность или юридическая метафора // Современное право. 2012. № 1. С. 35–38.

17. Кашлач О. А. Нормы «мягкого» права: понятие и признаки // Журнал международного права и международных отношений. 2006. № 2. С. 26–32.

18. Клемин А. В. Частное право — мягкое оружие XXI века // Евразийский юридический журнал. 2013. № 3 (58). С. 82–88.

19. Колодкин Р. А. Критика концепции «мягкого права» // Советское государство и право. 1985. № 12. С. 95–99.

20. Копылов М. Н. К вопросу об эффективности норм «мягкого» международного экологического права // Экологическое право. 2006. № 6. С. 30–33.

21. Копылов М. Н. Место норм «мягкого» права в системе международного экологического права // Международное право. 2005. № 4. С. 34–52.

22. Кудряшов В. В. Мягкое право как метод регулирования международных финансовых отношений в зарубежной доктрине международного финансового права (продолжение) // Финансовое право. 2013. № 5. С. 17–21.

23. Кулапов В. Л., Медная Ю. В. Поднормативное правовое регулирование. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2009. 200 с.

24. Леони Б. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина; под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2008. 308 с.

25. Линников А. А. «Мягкое право» в правовом регулировании банковской деятельности в ЕС // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 1. С. 59–62.

26. Линников А. С. Роль источников «мягкого» права на европейском уровне в развитии законодательства ЕС о банковском надзоре // Московский журнал международного права. 2009. № 1. С. 257–265.

27. Лисица В. Н. «Мягкое право» как регулятор международных инвестиционных отношений // Правоведение. 2007. № 4. С. 150–153.

28. Лукашук И. И. Международное «мягкое» право // Государство и право. 1994. № 8–9. С. 159–167.

29. Марочкин С. Ю., Халафян Р. М. Международное «мягкое» право в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского права. 2013. № 6. С. 56–65.

30. Матвеева Т. В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений // Государство и право. 2005. № 3. С. 62–71.

31. Мучак Р. И. Инструменты саморегулирования международных коммерческих отношений // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 3. С. 344–349.

32. Поляков А. В. Прощание с классикой, или Как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 9–42.

33. Решетов Ю. А. К вопросу о «мягком праве» // Московский журнал международного права. 1999. № 2. С. 26–31.

34. Румянцев С., Фогельсон Ю. Защита интересов потребителей на финансовых рынках средствами «мягкого права» // Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 42–53.

35. Смирнова К. В. Роль мягкого права (soft law) в развитии европейской интеграции // Евразийский юридический журнал. 2013. № 11 (66). С. 46–49.

36. Старых Ю. В. Усмотрение в налоговом правоприменении / под ред. М. В. Карасевой. М.: Юриспруденция, 2007. 176 с.

37. Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: от «мягкого права» к нормам договорным // Международное право и международные организации. 2010. № 1. С. 122–128.

38. Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. № 5. С. 37–47.

39. Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе (окончание) // Журнал российского права. 2013. № 9. С. 43–51.

40. Фогельсон Ю. Б., Чеховская С. А. «Мягкое право» в системе регуляторных механизмов ВТО // Хозяйство и право. 2012. № 12. С. 3–8.

41. Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. С англ. Б. Пинскера и А. Кустарева. М.: ИРИСЭН, 2006. 644 с.

42. Халафян Р. М. Влияние «мягкого права» на международную правовую систему // Академический юридический журнал. 2012. № 2. С. 36–43.

43. Халафян Р. М. Конституционный Суд Российской Федерации и международное «мягкое право» // Сибирский юридический вестник. 2014. № 2. С. 98–103.

44. Халафян Р. М. Концепция международного мягкого права в международно-правовой доктрине // Евразийский юридический журнал. 2012. № 2. С. 35–38.

45. Чеховская С. А. «Мягкое» корпоративное право: постановка проблемы // Предпринимательское право. 2012. № 4. С. 8–12.

46. Шамирзаева Л. Р., Полетаева Ю. В. Проблемы определения понятия и сущности мягкого права в национальном правопорядке // Труды молодых исследователей по сравнительному праву. 2011. № 4. С. 3–9.

Литература на иностранных языках

1. Abbott К. W., Snidal D. Hard and Soft Law in International Governance // International Organization. 2000. Vol. 54. № 3. Р. 441–456.

2. Armstrong K. A. Rediscovering Civil Society: The European Union and the White Paper on Governance // European Law Journal. 2002. Vol. 8, № 1, рр. 102–132.

3. Arner D. W., Taylor M. W. The Global Financial Crisis and the Financial Stability Board: Hardening the Soft Law of International Financial Regulation? // University of New South Wales Law Journal. 2009. Vol. 32. № 2. р. 488–513.

4. Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 5. p. 1075–1093.

5. Baxter R. R. International Law in «Her Infinite Variety» // The International and Comparative Law Quarterly. 1980. Vol. 29. № 4. р. 549–566.

6. Bentley D. The Rise of «Soft Law» in Tax Administration — Good News for Taxpayers? // Asia-Pacific Tax Bulletin. 2008. Vol. 14. № 1. p. 32–39.

7. Berger G. P. The Principles of European Contract Law and the Concept of the Creeping Codification of Law // European Review of Private Law. 2001. Vol. 9. № 1. р. 21–34.

8. Berman H. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1983.

9. Blauberger M. Of «Good» and «Bad» Subsidies: European State Aid Control through Soft and Hard Law // West European Politics. 2009. Vol. 32. № 4. p. 719–737.

10. Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. № 3. p. 606–624.

11. Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48. № 4. р. 901–913.

12. Brummer C. Why Soft Law Dominates International Finance — And Not Trade // Journal of International Economic Law. 2010. Vol. 13. № 3. p. 623–643.

13. Burgess J. P. What’s so European about European Union? Legitimacy between Institution and Identity / / European Journal of Social Theory. 2002. Vol. 5. № 4. р. 467–489.

14. Calliess G.-P., Renner M. From Soft Law to Hard Code: The Juridification of Global Governance // Ratio Juris. 2009. Vol. 22. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=1030526 (дата обращения: 03.12.2014).

15. Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Committment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / D. Shelton (ed.). Oxford, 2000. р. 21–42.

16. Chinkin C. M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law // International and Comparative Law Quarterly. 1989. Vol. 38. № 4. р. 850–866.

17. Cini M. The Soft Law Approach: Commission Rule-making in the EU’s State Aid Regime // Journal of European Public Policy. 2001. Vol. 8. № 2. p. 192–207.

18. Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / D. Shelton (ed.). Oxford and New York: Oxford University Press, 2000. 556 p.

19. Craig E. From Soft to Hard Law? Culture, Identity, and Language Issues within the Northern Ireland Bill of Rights process // Focaal — Journal of Global and Historical Anthropology. 2010. №. 56. p. 35–48.

20. Cutler A. C. Private Power and Global Authority. Cambridge: Harvard University Press. 2003. 306 p.

21. D’Amato A. Chapter 5. Soft Law // in “International Environmental Law Anthology”. Anthony D’Amato & Kirsten Engel (eds.). Cincinnati, Ohio: Andersen Pub. Co., 1996. p. 55–60.

22. D’Amato А. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials: A Reply to Jean d’Aspremont // European Journal of International Law. 2009. Vol. 20. № 3. p. 897–910.

23. Donahue С. Medieval and Early Modern Lex Mercatoria: An Attempt at the probatio diabolica // Chicago Journal of International Law. 2004. Vol. 5. № 1. р. 21–38.

24. Dragneva R. Is «Soft» Beautiful? Another Perspective on Law, Institutions, and Integration in the CIS // Review of Central and East European Law. 2004. Vol. 29. № 3. p. 279–324.

25. Dupuy Pierre-Marie. Soft Law and the International Law of the Environment // Michigan Journal of International Law. 1991. Vol. 12. № 2. р. 420–435.

26. Ehrlich Е. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge: Harvard University Press, 1936. 541 p.

27. Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2. p. 313–334.

28. Footer M. The (Re-)turn to Soft Law in Reconciling the Antinomies in WTO Law // Melbourne Journal of International Law. 2010. Vol. 11. № 2. p. 241–276.

29. Gabriel H. D. The advantages of soft law in international commercial law: the role of UNIDROIT, UNCITRAl, and the Hague conference // Brooklyn Journal of International Law. 2009. Vol. 34. № 3. p. 655–672.

30. Galbraith J., Zaring D. Soft Law as Foreign Relations Law // Cornell Law Review. 2014. Vol. 99. № 4. p. 735–794.

31. Gersen J. E., Posner E. A. Soft Law: Lessons from Congressional Practice // Stanford law review. 2008. Vol. 61. № 3. р. 573–627.

32. Gold J. Strenthening the Soft International Law of Exchange Arrangements // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. № 3. р. 443–489.

33. Goldmann M. Inside Relative Normativity: From Sources to Standard Instruments for the Exercise of International Public Authority // German Law Journal. 2008. Vol. 9. № 11. р. 1865–1908.

34. Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2. p. 2–29.

35. Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law i№ EU Tax Law / H. Gribnau // Intertax. 2007. Vol. 35. № 1. p. 30–44.

36. Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35. № 1. p. 30–44.

37. Gribnau H. Soft law and Taxation: EU and International Aspects / H. Gribnau // Legisprudence. 2008. Vol. 2. № 2. p. 67–117.

38. Gribnau H. Soft law and Taxation: EU and International Aspects // Legisprudence. 2008. Vol. 2. № 2. p. 67–117.

39. Gribnau H. Soft Law and Taxation: The Case of the Netherlands / H. Gribnau // Legisprudence. 2007. Vol. I. № 3. p. 291–326.

40. Gribnau H. Soft Law and Taxation: The Case of the Netherlands // Legisprudence. 2007. Vol. I. № 3. p. 291–326.

41. Guzman A. T. The Design of International Agreements // European Journal of International Law. 2005. Vol. 16. № 4. p. 579–612.

42. Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law // Journal of Legal Analysis. 2011. Vol. 2. № 1. p. 171–225.

43. Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law // The Research Handbook on the Economics of Public International Law / E. Kontorovich ed. Elgar Publishing, 2014; UGA Legal Studies Research Paper № 2014-17. (May 16, 2014). URL: http://ssrn.com/abstract=2437956 (дата обращения: 07.06.2014).

44. Hariton D. P. Sorting Out the Tangle of Economic Substance // Tax Lawyer. 1999. Vol. 52. № 2. p. 235–273.

45. Harris P., Oliver D. International Commercial Tax. Cambridge, 2010. 483 p.

46. Hasanat W. Definitional Constraints Regarding Soft Law // AALCO Quarterly Bulletin 1&2 (2007). URL: http://ssrn.com/abstract=2321552 (дата обращения: 17.02.2014).

47. Hillgenberg H. A Fresh Look at Soft Law // European Journal of International Law. Vol. 10. № 3. 1999. р. 499–515.

48. Hodson D., Imelda M. Soft Law and Sanctions: Economic Policy Co-ordination and Reform of the Stability and Growth Pact // Journal of European Public Policy. 2004. Vol. 11. № 5. р. 798–813.

49. Hoeck M. van. Laws as Communication. Oxford; Portland; Oregon, 2002. 224 p.

50. Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Рerspective. PhD thesis, University of Nottingham. 2009. 353 р. URL: http://etheses.nottingham.ac.uk/700/ (дата обращения: 12.08.2014).

51. Karmel R. S., Kelly C. R. The Hardening of Soft Law in Securities Regulation // Brooklyn Journal of International Law. 2009. Vol. 34. № 3. р. 884–951.

52. Kaufmann-Kohler G. Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity // Journal of International Dispute Settlement. 2010. Vol. 1. № 2. p. 1–17.

53. Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World // The Erik Castrén Institute of International Law and Human Rights Faculty of Law. Online Publications by Professor Jan Klabbers (December 13, 2006). URL: http://www.helsinki.fi/eci/Publications/Klabbers/JKSoft_law_and_public.pdf (дата обращения: 11.06.2014).

54. Klabbers J. The Redundancy of Soft Law // Nordic Journal of International Law. 1996. Vol. 65. № 2. p. 167–182.

55. Klabbers J. The Undesirability of Soft Law // Nordic Journal of International Law. 1998. Vol. 67. № 4. p. 381–391.

56. Mak V. Standards in European Private Law: A Model for European Private Law Pluralism // Tilburg Law School Research Paper. 2013. P. 5. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=2302562 (дата обращения: 21.08.2014).

57. Malanczuk P. Soft Law // Modern Introduction to International Law. 7th ed. New York: Routledge, 1997. p. 54–55.

58. Mattei U. Hard Code Now! A Critique of Softness and a Plea for Responsi-bility in the European Debate over Codification // The European Codification Process. Cut and Paste. The Hague: Kluwer Law International, 2003. p. 107–128.

59. Meyer T. Soft Law as Delegation // Fordham International Law Journal. 2008. Vol. 32. № 3. p. 888–942.

60. Mörth U. Soft Law and New Modes of EU Governance — A Democratic Problem? Paper presented in Darmstadt November 2005. 25 p. URL: http://www.mzes.uni-mannheim.de/typo3/site/e/Moerth.pdf (дата обращения: 25.06.2014).

61. Nolan J. The Corporate Responsibility to Respect Rights: Soft Law or Not Law? // Human Rights Obligations of Business Beyond the Corporate Responsibility to Respect? / S. Deva, D. Bilchitz. (eds).Cambridge University Press. 2013. URL: http://ssrn.com/abstract=2338356 (дата обращения: 22.11.2013).

62. O‘Hagan E. Too Soft to Handle? A Reflection on Soft Law in Europe and Accession States // Journal of European Integration. 2004. Vol. 26. № 4. р. 379–403.

63. Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance // in «The Dynamics of Change in EU Governance». Cheltenham; Northampton: Edward Elgar Publishing, 2011. p. 21–51.

64. Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // in «NEWGOV: New Modes of Governance». 2006. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).

65. Ring D. M. Who is Making International Tax Policy? International Organizations as Power Players in a High Stakes World // Fordham International Law Journal. 2010. Vol. 33. № 3. p. 649–722.

66. Robilant di A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. № 3. p. 499–554.

67. Schachter О. The Twilight Existence of International Agreements // American Journal of International Law. 1977. Vol. 71. № 2. p. 296–304.

68. Schafer A. A. New Form of Governance? Comparing the Open Method of Co-ordination to Multilateral Surveillance by the IMF and the OECD // Journal of European Public Policy. 2006. Vol. 13. № 1. p. 70–88.

69. Schauer F. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford, 1993. 249 р.

70. Seeruthun-Kowalczyk М. Hard Law and Soft Law Interactions in EU Corporate Tax Regulation: Exploration and Lessons for the Future. PhD, The University of Edinburgh. 2011. 315 рр. URL: https://www.era.lib.ed.ac.uk/…/Seeruthun-Kowalczyk2012.pdf (дата обращения: 01.03.2014).

71. Senden L. Soft Law in European Community Law // Oxford: Hart Publishing, 2004. 533 p.

72. Senden L. A. J. Soft Law and Its Implications for Institutional Balance in the EC // Utrecht Law Review. 2005. Vol. 1. № 2. p. 79–99.

73. Shaffer G. С., Pollack M. A. How Hard and Soft Law Interact in International Regulatory Governance: Alternatives, Complements and Antagonists // Inaugural Conference, Geneva, July 15–17, 2008. Online Proceedings Working Paper № 45/08. URL: http://ssrn.com/abstract=1156867 (дата обращения: 28.11.2013).

74. Shelton D. L. International Law and «Relative Normativity» // International Law / Malcolm Evans (ed.). Oxford: 2006. p. 180–181.

75. Shelton D. L. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of Soft Law // Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System / D. L. Shelton (ed.). Oxford: Oxford University Press, 2000. P. 1–18.

76. Shelton D. L. Soft Law // GWU Law School Public Law Research Paper № 322. 2008. URL: http://ssrn.com/abstract=1003387 (дата обращения: 20.02.2014).

77. Sindico F. Soft Law and the Elusive Quest for Sustainable Global Governance // Leiden Journal of International Law. 2006. Vol. 19. № 3. p. 829846.

78. Somma A. Some Like it Soft. Soft Law and Hard Law in the Shaping of European Contract Law // The Politics Of The Draft Common Frame Of Reference / A. Somma (ed.). Alphen, 2009.

79. Tollenaar A. Soft Law and Policy Rules in the Netherlands // Federal Law Review. 2011. URL: http://ssrn.com/abstract=1904427 (дата обращения: 18.06.2014).

80. Trubek D. M., Cottrell M. P., Nance M. «Soft Law», «Hard Law», and European Integration: Toward a Theory of Hybridity // University of Wisconsin Legal Studies Research Paper № 1002. November 2005. URL: http://law.wisc.edu/facstaff/trubek/ybhriditypaperapril2005.pdf (дата обращения: 07.06.2014).

81. Trubek D. M., Trubek L. G. Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. 2005. Vol. 11. № 3. p. 343–364.

82. Weeks G. The Use and Enforcement of Soft Law by Australian Public Authorities // Federal Law Review, Forthcoming. 2014. Vol. 42. № 1. URL: http://ssrn.com/abstract=2432773 (дата обращения: 18.06.2014).

83. Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // American Journal of International Law. Vol. 77. № 3. р. 413–442.

84. Wellens K. C., Borchardt G. M. Soft Law in European Community Law // European Law Review. 1989. Vol. 14. № 5. р. 267–321.

85. Zaring D. Best Practices // New York University Law Review. 2006. Vol. 81. № 1. р. 307–313.

86. Zerilli F. M. The Rule of Soft Law: An Introduction // Focaal — Journal of Global and Historical Anthropology. 2010. Vol. 10. № 56. р. 3–18.

87. Сardozo B. N. The Paradoxes of Legal Science. Third printing. New Jersey, 2000. 142 p.

Примечания

<<1>> Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. С. 105–115.

<<2>> Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.: Зерцало-М, 2011. С. 316.

<<3>> См. об этом: Bell T. W. Polycentric Law // Humane Studies Review. 1991/92. Vol. 7. № 1. Р. 1–10.

<<4>> Пример из сферы организации здравоохранения в Швеции см.: Fredriksson М., Blomqvist Р., Winblad U. Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the «Shadow of Hierarchy» // Scandinavian Political Studies. 2012. Vol. 35. № 1. Р. 48–70. Пример из сферы ликвидации последствий стихийных бедствий см.: Brandsen Т., Boogers М., Tops Р. Soft Governance, Hard Consequences: The Ambiguous Status of Unofficial Guidelines // Public Administration Review. July-August 2006. Vol. 66. № 4. Р. 546–553.

<<5>> Я вовсе не утверждаю, что различия между мусульманскими правовыми системами и континентальными правовыми системами сравнимы с различиями между континентальными и правовыми системами, основанными на общем праве. Безусловно, нет. Романо-германские и англо-американские правовые системы имеют так много сходства, что их объединяют одним термином: «западные». Но правовая система — это не только и не столько правовые предписания, сколько механизмы, обеспечивающие их создание и применение. Здесь я утверждаю лишь, что, несмотря на существенные различия между западными и незападными правовыми системами, создаваемые ими правовые предписания имеют много общего.

<<6>> Подробно об этом см.: Brummer С. Soft Law and the Global Financial System. Rule Making in the 21st Century. Cambridge: Cambridge University Press (2012).

<<7>> Токарева К. К. Правовой статус Комментариев Организации экономического содействия и развития к Модели Конвенции по налогу на доход и на капитал в странах ОЭСР // Актуальные проблемы российского права. 2010. № 3. С. 350–362.

<<8>> Mörth U. Soft Law and New Modes of EU Governance — A Democratic Problem? Paper presented in Darmstadt November 2005. P. 4. [Электронный ресурс] URL: http://www.mzes.uni-mannheim.de/typo3/site//Moerth.pdf (дата обращения: 25.06.2014).

<<9>> Robilant di A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54, № 3. P. 504–511.

<<10>> Robilant di A. Op. cit. P. 506–507.

<<11>> Мимесис — один из основных принципов эстетики, в самом общем смысле означающий подражание искусства действительности.

<<12>> См.: Trubek D. M., Trubek L. G. Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. 2005. Vol. 11. № 3. P. 356.

<<13>> См. здесь и выше: Robilant di A. Op. cit. P. 507–508.

<<14>> Ibid. P. 508.

<<15>> Ibid.

<<16>> Ibid. P. 507.

<<17>> Robilant di A. Op. cit. P. 507.

<<18>> Mattei U. Hard Code Now! A Critique of Softness and a Plea for Responsibility in the European Debate over Codification // The European Codification Process. Cut and Paste. The Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 115.

<<19>> Шамирзаева Л. Р., Полетаева Ю. В. Проблемы определения понятия и сущности мягкого права в национальном правопорядке // Труды молодых исследователей по сравнительному праву. 2011. № 4. С. 3.

<<20>> Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance // The Dynamics of Change in EU Governance. Udo Diedrichs, Wulf Reiners, Wolfgang Wessels (eds.), Edward Elgar Publishing. Cheltenham; Northampton, 2011. Р. 31.

<<21>> Shelton D. L. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of Soft Law // Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System / D. L. Shelton (ed.). Oxford: Oxford University Press, 2000. Р. 17, 18.

<<22>> Galbraith J., Zaring D. Soft Law as Foreign Relations Law // Cornell Law Review. 2014. Vol. 99. № 4. P. 744.

<<23>> Calliess G. P., Renner M. From Soft Law to Hard Code: The Juridification of Global Governance // Ratio Juris. 2009. Vol. 22. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=1030526 (дата обращения: 03.12.2014).

<<24>> Somma A. Some Like it Soft. Soft Law and Hard Law in the Shaping of European Contract Law // The Politics Of The Draft Common Frame Of Reference / A. Somma (ed.). 2009. P. 1.

<<25>> Robilant di A. Op. cit. P. 499.

<<26>> См.: Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2. Р. 313–334.

<<27>> Hasanat W. Definitional Constraints Regarding Soft Law // AALCO Quarterly Bulletin 1&2 (2007). Р. 9. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=2321552 (дата обращения: 17.02.2014).

<<28>> Shelton D. L. Soft Law // Handbook of International Law. Routledge Press, 2008; GWU Legal Studies Research Paper № 322; GWU Law School Public Law Research Paper № 322. Р. 15. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=1003387 (дата обращения: 26.11.2014).

<<29>> Meyer T. Soft Law as Delegation // Fordham International Law Journal. 2008. Vol. 32. № 3. Р. 897.

<<30>> Gold J. Strenthening the Soft International Law of Exchange Arrangements // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. № 3. P. 444.

<<31>> Nolan J. The Corporate Responsibility to Respect Rights: Soft Law or Not Law? // Human Rights Obligations of Business Beyond the Corporate Responsibility to Respect? / S. Deva, D. Bilchitz (eds) / Cambridge University Press. 2013. Р. 4. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=2338356 (дата обращения: 22.11.2014).

<<32>> Guzman A. T., Meyer T. Soft Law // The Research Handbook on the Economics of Public International Law / E. Kontorovich ed. Elgar Publishing, 2014; UGA Legal Studies Research Paper № 2014–17. (May 16, 2014). Р. 11. URL: http://ssrn.com/abstract=2437956 (дата обращения: 07.06.2014).

<<33>> Hillgenberg H. A Fresh Look at Soft Law // European Journal of International Law. Vol. 10. № 3. 1999. Р. 501.

<<34>> Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World // The Erik Castrén Institute of International Law and Human Rights Faculty of Law. December 13, 2006. [Электронный ресурс] URL: http://www.helsinki.fi/eci/Publications/Klabbers/JKSoft_law_and_public.pdf (дата обращения: 11.06.2014).

<<35>> См., напр.: Büthe T., Walter M. New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy Princeton: Princeton University Press, 2011. 320 р; Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // NEWGOV: New Modes of Governance. 2006. Р. 5–6. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 17.02.2014).

<<36>> Robilant di A. Op. cit. P. 500.

<<37>> Robilant di A. Op. cit. P. 500.

<<38>> Ellis J. Op. cit.

<<39>> Чеховская С. А. «Мягкое» корпоративное право: постановка проблемы // Предпринимательское право. 2012. № 4. С. 12.

<<40>> Brierly J. The Law of Nations: An Introduction to the International Law of Peace / H. Waldock (ed.). 6th ed., Oxford: Clarendon Press. 1963. Р. 1.

<<41>> Shelton D. L. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of Soft Law. Р. 6.

<<42>> Abbott К. W., Snidal D. Hard and Soft Law in International Governance // International Organization. 2000. Vol. 54. № 3. P. 423.

<<43>> Shelton D. L. Soft Law. Р. 4. Петерс и Паготто подчеркивают, что «мягкое право интегрирует транснациональных негосударственных субъектов, которые (еще) не являются формальными субъектами права (такие как транснациональные корпорации и негосударственные организации), в ткань международных отношений, и аналогично — в ткань европейского права. Мягким способом они действуют как co-законодатели (co-lawmakers) и со-правоприменители (со-enforcers)» (Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 26).

<<44>> Shelton D. L. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of Soft Law. P. 6.

<<45>> См.: Mörth U. Op. cit. P. 2.

<<46>> Ibid. P. 4.

<<47>> Shaffer G. С., Pollack M. A. How Hard and Soft Law Interact in International Regulatory Governance: Alternatives, Complements and Antagonists // Inaugural Conference, Geneva, July 15–17, 2008. Online Proceedings Working Paper № 45/08. P. 9. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=1156867 (дата обращения: 28.11.2014).

<<48>> Nolan J. Op. cit. Р. 10–11.

<<49>> Среди крупных международных актов, обращенных к негосударственным акторам, можно назвать Декларацию МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда» 1998 года, Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий 1976 года, «Глобальный договор» (The Global Compact) — инициативу Генерального секретаря ООН, в рамках которой создаются условия для сотрудничества бизнеса с учреждениями ООН, профсоюзами, неправительственными организациями для претворения в жизнь всеобщих принципов социального равенства и сохранения окружающей среды, и т. д.

<<50>> Gribnau H. Soft Law and Taxation: EU and International Aspects // Legisprudence. 2008. Vol. 2. № 2. Р. 68.

<<51>> Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 5. Р. 1089.

<<52>> Ibid. P. 1089–1090.

<<53>> Ibid. Р. 1091.

<<54>> Ibid. Р. 1093.

<<55>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2.

<<56>> Robilant di А. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. № 3. Р. 499–554.

<<57>> Берлингауэр А. «Мягкое право» против «жесткого права» в Европейском союзе // Современное право. 2012. № 12. С. 119.

<<58>> Robilant di А. Op. cit. P. 499.

<<59>> Robilant di А. Op. cit. P. 499–500.

<<60>> Анализируя использование мягкого права в Европейском союзе, Дина Шелтон пишет: «В социальной области официально необязательные правила появляются через открытый метод координации. Хотя мягкое право ЕС не имеет никаких формальных санкций и не подлежит рассмотрению, оно использует не имеющие обязательной цели руководящие принципы для осуществления изменений в социальной политике. Мягкое право используется потому, что социальная политика и стандарты благосостояния особенно важны для правительств и традиционно выступают исключительной прерогативой национальных законодательных органов. Государства весьма неохотно принимают на себя компетенцию в этих вопросах, особенно там, где нет уже существующей формулы или согласованных стандартов. ЕС не может настаивать на единообразии мер, но должен обеспечить легкий и быстрый способ создания норм и целей. Первые пять лет программы показали сходство общих целей ЕС в политических руководящих принципах» (Shelton D. L. Soft Law. Р. 18–19).

<<61>> Robilant. Op. cit. P. 505.

<<62>> Классический формализм ‒ философия, в рамках которой право является самодостаточной дисциплиной и на любую правовую проблему всегда допускается лишь один «корректный» ответ; последний можно отыскать, обращаясь к внутреннему инструментарию права, прежде всего к логике, прецеденту и нормам. Сторонники антиформализма настаивают на том, что разрешение правовых вопросов требует или, по крайней мере, разрешает прибегать к источникам, отличным от текста правовых норм (например, данным эмпирических и научных исследований, зарубежному праву, нравственным ценностям, политическим документам и т. п.); при этом возможны различные варианты решения проблемы, и задача юриста — выбрать из них наиболее оптимальный. Тем самым формалистский подход замыкается в рамках правовой системы, в то время как антиформализм при решении юридических вопросов считает возможным выход за ее пределы (См., напр.: Pildes R. H. Forms of Formalism (Symposium: Formalism Revisited) // University of Chicago Law Review. 1999. Vol. 66. № 3. Р. 607–621; Chiang T.-J. Formalism, Realism, and Patent Scope // IP Theory. 2010. Vol. 1. № 2. Р. 88–99. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=1871148 (дата обращения: 04.12.2013); Taylor D. O. Formalism and Anti-Formalism in Patent Law Adjudication: Rules and Standards // Connecticut Law Review. 2013. Vol. 20. № 1. P. 10–12 и др.).

<<63>> Медиеви́стика (от лат. medius — средний, и лат. aevum — век, эпоха) — раздел исторической науки, изучающий историю Средневековья в Западной Европе или в более широком, но менее употребительном значении — у всех народов мира, прошедших стадию феодализма.

<<64>> Вспомним ошеломляющий успех у современных зрителей (и читателей) трилогии «Властелин колец» Дж. Р. Р. Толкиена, а также телесериала «Игра престолов», поставленного по мотивам эпопеи Дж. Р. Р. Мартина «Песнь льда и пламени».

<<65>> Robilant di А. Op. cit. P. 512.

<<66>> Ibid. P. 504, 511–512.

<<67>> Berger G. P. The Principles of European Contract Law and the Concept of the Creeping Codification of Law // European Review of Private Law. 2001. Vol. 9. № 1. Р. 28.

<<68>> Berman H. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1983. P. 10–11. 657 р.

<<69>> Ibid. P. 10.

<<70>> Ibid.

<<71>> Ibid.

<<72>> Grossi Р. L’ordine Giuridico Medievale. Rome; Bari: Laterza, 1995. Р. 53–54.

<<73>> Здесь Ius Commune — термин, заимствованный из римского права и означающий общее право Римской империи в противоположность Iura Propria — местным правопорядкам, основанным на местных законах и традициях.

<<74>> Ibid. P. 53.

<<75>> Robilant di А. Op. cit. P. 513–514.

<<76>> См. здесь и выше: Robilant di А. Op. cit. P. 514.

<<77>> Grossi Р. Op. cit. P. 31.

<<78>> Teubner G. Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society // Global Law Without a State / G. Teubner (ed.). Dartmouth: Aldershot, 1997. P. 7.

<<79>> См. здесь и выше: Robilant di А. Op. cit. P. 514.

<<80>> Grossi Р. Op. cit. P. 52.

<<81>> Robilant di А. Op. cit. P. 515.

<<82>> Grossi P. Op. cit. P. 57.

<<83>> См. здесь и выше: Robilant di А. Op. cit. P. 516.

<<84>> Teubner G. Op. cit. Р. 7.

<<85>> Teubner G. Op. cit. P. 19.

<<86>> Мучак Р. И. Инструменты саморегулирования международных коммерческих отношений // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 3. С. 345. Заметим, что в правовом сообществе по вопросу системы, содержания и даже самого существования lex mercatoria до сих пор не утихают острые споры и дискуссии. «Хотя некоторые авторы признают право этого свода норм на существование и даже говорят о “ползучей кодификации”, другие не видят ничего больше, чем “фантом”, выдвинутый несколькими спекулятивными профессорами Сорбонны» (Calliess G.-P., Renner M. Op. cit. P. 15–16).

<<87>> Robilant di А. Op. cit. P. 521–522.

<<88>> Чарльз Донахью прямо пишет: «Конец девятнадцатого века видел взрыв интереса к lex mercatoria. После того как возрождение романтического меркантилизма распространилось от Германии до Франции и далее — в Англию и в Соединенные Штаты, lex mercatoria использовалось в различных целях, отразивших именно то, что было важно в это время в рассматриваемых странах». См.: Donahue C. Medieval and Early Modern Lex Mercatoria: An Attempt at the Probatio Diabolica // Chicago Journal of International Law. 2004. Vol. 5. № 1. Р. 25.

<<89>> Goldschmidt L. Handbuch des Handelsrechts (1868); Goldschmidt L. Universal-geschichte des Handelsrechts (1891).

<<90>> См.: Donahue C. Medieval and Early Modern Lex Mercatoria. Р. 25–26.

<<91>> Экзеге́за (др. — греч. ἐξηγητικά, от ἐξήγησις, «истолкование, изложение») — раздел богословия, в котором истолковываются библейские тексты; учение об истолковании текстов, преимущественно древних, первоначальный смысл которых затемнен вследствие их давности или недостаточной сохранности источников.

<<92>> См. здесь и выше: Robilant di А. Op. cit. P. 501, 504.

<<93>> Ehrlich Е. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge: Harvard University Press, 1936. Р. 26.

<<94>> Ibid. P. 26–28.

<<95>> Ibid. P. 27–28.

<<96>> Ibid. P. 40.

<<97>> Ehrlich Е. Op. cit. P. 43.

<<98>> Ibid. P. 44–53.

<<99>> Ibid. P. 493.

<<100>> Характерно замечание Филиппо Зерилли о том, что «мягкое право, несмотря на свои международные, транснациональные или глобальные диапазоны, — это всегда продукт конкретных социальных и исторических договоренностей, происходящих с помощью индивидуальных, коллективных и институциональных практик в условиях конкретного места и времени» (Zerilli F. M. The Rule of Soft Law: An Introduction // Focaal — Journal of Global and Historical Anthropology. 2010. Vol. 10. № 56. P. 7).

<<101>> Gurvitch G. Sociology of Law. 1947. P. 118.

<<102>> Ehrlich Е. Op. cit. P. 32–34.

<<103>> Gurvitch G. Op. cit. P. 37.

<<104>> Ibid. P. 455, 175, 123.

<<105>> Ibid. P. 360.

<<106>> Ibid. P. 174–77.

<<107>> Robilant di А. Op. cit. P. 538.

<<108>> Teubner G. Op. cit. P. 8.

<<109>> Cutler A. C. Private Power and Global Authority. Cambridge: Harvard University Press. 2003. P. 186–187.

<<110>> Teubner G. Op. cit. P. 1.

<<111>> Armstrong K. A. Rediscovering Civil Society: The European Union and the White Paper on Governance // European Law Journal. 2002. Vol. 8. № 1. Р. 102, 105.

<<112>> Cutler A. C. Op. cit. P. 188.

<<113>> Robilant di А. Op. cit. P. 539.

<<114>> Robilant di А. Op. cit. P. 522.

<<115>> Ibid. P. 523.

<<116>> Robilant di А. Op. cit. P. 523–524.

<<117>> Ibid. Op. cit. Р. 523–524.

<<118>> Donahue С. Medieval and Early Modern Lex Mercatoria: An Attempt at the probatio diabolica // Chicago Journal of International Law. 2004. Vol. 5. № 1. Р. 27.

<<119>> Robilant di А. Op. cit. P. 525.

<<120>> Robilant di А. Op. cit. P. 547–552.

<<121>> Ibid. P. 550.

<<122>> Ibid.

<<123>> Robilant di А. Op. cit. P. 550–551.

<<124>> См. здесь и выше: Robilant di А. Op. cit. P. 501–502.

<<125>> Ibid. P. 503.

<<126>> См. здесь и выше: Robilant di А. Op. cit. P. 552.

<<127>> Ibid.

<<128>> Ibid. P. 504.

<<129>> Robilant di А. Op. cit. P. 504.

<<130>> D’Amato А. Chapter 5. Soft Law // International Environmental Law Anthology / А. D’Amato, E. Kirsten (eds.). Cincinnati, Ohio: Andersen Pub. Co., 1996. P. 57–58.

<<131>> Klabbers J. The Undesirability of Soft Law. P. 391.

<<132>> Robilant di А. Op. cit. P. 554.

<<133>> Кулапов В. Л., Медная Ю. В. Поднормативное правовое регулирование. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО СГАП, 2009. С. 7.

<<134>> Hoeck M. van. Laws as Communication. Oxford; Portland; Oregon, 2002. P. 54–55.

<<135>> Schauer F. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford, 1993. Р. 36.

<<136>> Gribnau H. Soft Law and Taxation: The Case of the Netherlands // Legisprudence. 2007. Vol. I. № 3. Р. 317.

<<137>> Рахматуллина З. З. Неопределенность правовой нормы — как технико-юридический прием правотворчества // Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики: cб. науч. статей / отв. ред. В. М. Сырых, М. А. Занина. М.: РАП, 2010. С. 377, 378.

<<138>> См.: Скурко Е. В. Принципы права. М.: Ось-89, 2008. С. 52.

<<139>> Старых Ю. В. Усмотрение в налоговом правоприменении. М.: Юриспруденция, 2007. С. 136.

<<140>> Поляков А. В. Прощание с классикой, или Как возможна коммуникативная теория права // Рос. ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 19.

<<141>> Барак А. Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 184.

<<142>> Сardoso B. N. The Paradoxes of Legal Science. New Jersey, 2000. P. 10–11.

<<143>> Галгано Ф. Объявленная революция // Изв. вузов. Правоведение. 2013. № 3. С. 27.

<<144>> Лукич Р. Методология права. М.: Прогресс, 1981. С. 216–217.

<<145>> Mak V. Standards in European Private Law: A Model for European Private Law Pluralism // Tilburg Law School Research Paper. 2013. P. 5. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=2302562 (дата обращения: 21.08.2014).

<<146>> Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М.: ИРИСЭН, 2006. С. 61–66, 140–141.

<<147>> Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.: ИД «NOTA BENE», 2000. С. 105.

<<148>> Леони Б. Свобода и закон. М.: ИРИСЭН, 2008. С. 36.

<<149>> Hoeck M. van. Op. cit. P. 17.

<<150>> Долгополова М. В. Актуальные проблемы предмета и метода правового регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 14.

<<151>> Петрова Г. О. Уголовно-правовое регулирование и его средства: норма и правоотношение: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 117.

<<152>> Леушин В. И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1987. С. 112.

<<153>> Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35. № 1. Р. 30–32.

<<154>> Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World. P. 13–14.

<<155>> Власенко Н. А., Назаренко Т. Н. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007. № 6. С. 7.

<<156>> Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград: Изд-во Волгогр. ун-та, 2004. С. 22.

<<157>> Weeks G. The Use and Enforcement of Soft Law by Australian Public Authorities // Federal Law Review, Forthcoming. 2014. Vol. 42, № 1. P. 1. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=2432773 (дата обращения: 18.06.2014).

<<158>> Somma A. Some Like it Soft. Soft Law and Hard Law in the Shaping of European Contract Law // in “The Politics оf the Draft Common Frame of Reference”. A. Somma (ed.). 2009. P. 51.

<<159>> См. здесь и выше: Ellis J. Op. cit. P. 313–314.

<<160>> Shelton D. L. International Law and «Relative Normativity» // International Law /Malcolm D. Evans (ed.). Oxford: Oxford University Press, 2006. P. 180–181.

<<161>> Shaffer G., Pollack M. A. Hard and Soft Law: What Have We Learned? // Minnesota Legal Studies Research Paper № 12–17. (April 23, 2012). P. 2. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 20.02.2014).

<<162>> Goldmann M. Inside Relative Normativity: From Sources to Standard Instruments for the Exercise of International Public Authority // German Law Jornal. 2008. Vol. 9. № 11. Р. 1872.

<<163>> Gross L. Problems of International Adjudication and Compliance with International Law: Some Simple Solutions // American Journal of International Law. 1965. Vol. 59. № 1. P. 56.

<<164>> Shelton D. L. Soft Law // GWU Law School Public Law Research Paper № 322. 2008. P. 21–22. URL: http://ssrn.com/abstract=1003387 (дата обращения: 20.02.2014).

<<165>> D’Amato А. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials: A Reply to Jean d’Aspremont // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 3. Р. 905. Однако в ответ на это можно привести множество примеров, когда именно мягко-правовые инструменты сформировали устойчивую основу для достижения соответствующих целей. В качестве иллюстрации достаточно назвать «мягко-правовые» Хельсинкские соглашения 1975 г., на долгие годы вперед стабилизировавшие международные отношения и обусловившие мирное развитие мирового сообщества.

<<166>> Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 59. № 3. 2010. Р. 611.

<<167>> Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // American Journal of International Law. Vol. 77. № 3. Р. 441.

<<168>> Weil P. Op. cit. P. 423.

<<169>> Klabbers J. The Concept of Treaty in International Law. 1996. Р. 158–159.

<<170>> Klabbers J. The Redundancy of Soft Law // Nordic Journal of International Law. 1996. Vol. 65. № 2. P. 181.

<<171>> Klabbers J. The Undesirability of Soft Law // Nordic Journal of International Law. 1998. Vol. 67. № 4. Р. 381–391.

<<172>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2.

<<173>> См. здесь и выше: Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 7.

<<174>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2.

<<175>> Somma A. Op. cit. P. 2.

<<176>> Seeruthun-Kowalczyk М. Hard Law and Soft Law Interactions in EU Corporate Tax Regulation: Exploration and Lessons for the Future. PhD, The University of Edinburgh. 2011. Р. 43. [Электронный ресурс] URL: https://www.era.lib.ed.ac.uk/…/Seeruthun-Kowalczyk2012.pdf (дата обращения: 01.03.2014).

<<177>> Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 5. Р. 1076. Заметим, что по своим научным пристрастиям Жан д’Аспремон является убежденным позитивистом.

<<178>> Ibid.

<<179>> Reisman W. M. The Conceptions and Functions of Soft Law in International Politics // Essays in Honour of Judge Taslim Olawale Elias / E. G. Bello, P. B. Ajibola (eds). Dordrecht, 1992. Vol. I. P. 136.

<<180>> Schachter O. Towards a Theory of International Obligation // Virginia Journal of International Law. 1968. Vol. 8. № 2. Р. 322.

<<181>> Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, 1977. P. 26.

<<182>> Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 45.

<<183>> См.: Blutman L. Op. cit. P. 613.

<<184>> Malanczuk P. Modern Introduction to International Law. 7th ed. New York: Routledge, 1997. Р. 54.

<<185>> Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 5. Р. 1083.

<<186>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 8, 12.

<<187>> Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Рerspective. PhD thesis, University of Nottingham. 2009. P. 15. [Электронный ресурс] URL: http://etheses.nottingham.ac.uk/700/ (дата обращения: 12.08.2014).

<<188>> Somma A. Op. cit. P. 52.

<<189>> Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Committment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / D. Shelton (ed.). Oxford, 2000. P. 32.

<<190>> Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance // The Dynamics of Change in EU Governance / U. Diedrichs, W. Reiners, W. Wessels (eds.). Edward Elgar Publishing. Cheltenham; Northampton, 2011. Р. 23.

<<191>> Nolan J. Op. cit. P. 6.

<<192>> Kaufmann-Kohler G. Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity // Journal of International Dispute Settlement. 2010. Vol. 1. № 2. Р. 3.

<<193>> Blutman L. Op. cit. P. 614.

<<194>> Meyer T. Soft Law as Delegation. P. 906.

<<195>> Мальцев Г. В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 582, 588–589.

<<196>> Guzman A. T., Meyer T. Soft Law. Р. 1, 4.

<<197>> Klabbers J. Reflections on Soft International Law in a Privatized World. Р. 2–3.

<<198>> Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance. P. 22.

<<199>> Chinkin C. M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law // International and Comparative Law Quarterly. 1989. Vol. 38. № 4. Р. 850.

<<200>> Shaffer G., Pollack M. A. Op. cit. P. 2.

<<201>> Aust A. Handbook of International Law. Cambridge University Press, 2011. P. 11.

<<202>> Arend A. C. Legal Rules and International Society. New York & Oxford: Oxford University Press, 1999. P. 25.

<<203>> European Parliament, Non-legislative Resolution of 4 Sept. 2007 on institutional and legal implications of the use of “soft law” instruments (2007/2028 (INI), paras A and AA. 19 (Doc. T6-0366/2007). URL: http://www.europarl.europa.eu/oeil/nlejsp?id=5444052.

<<204>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. P. 336.

<<205>> Blutman L. Op. cit. Р. 610–611.

<<206>> Ibid. P. 616–617.

<<207>> Ibid. P. 624.

<<208>> См. здесь и выше: Ellis J. Op. cit. P. 314–315.

<<209>> Заметим, однако, что в доктрине широко поддерживается точка зрения о том, что «статья 38 Статута Международного Суда не устанавливает исчерпывающе пронумерованный список источников международного права, но лишь отражает состояние международно-правовой доктрины на момент создания Статута» (Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. P. 348–349). Ульрих Фастенрот прямо пишет о том, что статья 38 Статута Международного Суда изначально задумывалась как открытая (Fastenrath U. Lücken im Völkerrecht: zu Völkerrecht, zu Rechtscharakter, Quellen, Zusammenhang, Methodenlehre und Funktionen des Völkerrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 1991. S. 88).

<<210>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 4, 24.

<<211>> Peters A. Op. cit. P. 23.

<<212>> Wellens K. C., Borchardt G. M. Soft Law in European Community Law // European Law Review. 1989. Vol. 14. № 5. Р. 274.

<<213>> Ellis J. Op. cit. P. 320.

<<214>> Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law. P. 174. Схожий тезис формулирует Брамер: «Мягкое право выступает в качестве коммуникативного механизма, посредством которого страны могут сигнализировать друг другу о своем намерении предпринять конкретное регулятивное действие или придерживаться определенного регулятивного подхода» (Brummer C. Why Soft Law Dominates International Finance — And Not Trade // Journal of International Economic Law. 2010. Vol. 13. № 3. Р. 633).

<<215>> Meyer T. Soft Law as Delegation. P. 906.

<<216>> Abbott К. W., Snidal D. Op. cit. P. 421, 422.

<<217>> Ibid. P. 423.

<<218>> Hasanat W. Op. cit. P. 8.

<<219>> Boyle A. E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 1999. Vol. 48. № 4. P. 901–913.

<<220>> Shelton D. L. Normative Hierarchy in International Law // American Journal of International Law. 2006. Vol. 100. № 2. Р. 319.

<<221>> Chinkin С. Normative Development in the International Legal System. P. 30.

<<222>> Shaffer G., Pollack M. A. Op. cit. P. 2.

<<223>> Blutman L. Op. cit. P. 616.

<<224>> См. здесь и выше: Shaffer G., Pollack M. A. Op. cit. P. 2.

<<225>> Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law. Р. 1.

<<226>> Ibid. P. 2.

<<227>> Shaffer G., Pollack M. A. Op. cit. P. 2.

<<228>> Adler E. Constructivism and International Relations Theory // Handbook of International Relations / W. Carlsnaes, T. Risse, B. Simmons (eds.) London: Sage Publications, 2002. Р. 95.

<<229>> Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law. Р. 2.

<<230>> Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law. Р. 5.

<<231>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2. Р. 335–368.

<<232>> Ibid.

<<233>> Blutman L. Op. cit. P. 623.

<<234>> Weil P. Op. cit. Р. 414–415.

<<235>> Klabbers J. The Redundancy of Soft Law.

<<236>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. P. 345.

<<237>> Ibid. P. 346.

<<238>> См. здесь и выше: Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. P. 346–347.

<<239>> Malanczuk P. Op. cit. Р. 54–55.

<<240>> См. здесь и выше: Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. Р. 352.

<<241>> Ibid.

<<242>> Myres S. McDougal. International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception // Recueil des Cours. 1953. Vol. 82. P. 137, 165.

<<243>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. P. 354.

<<244>> Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law. Р. 35–36.

<<245>> Ibid. P. 36.

<<246>> Ibid. Р. 37.

<<247>> Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Рerspective. PhD thesis, University of Nottingham. 2009. P. 11. [Электронный ресурс] URL: http://etheses.nottingham.ac.uk/700/ (дата обращения: 12.08.2014).

<<248>> Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. № 9. С. 48–49, 50.

<<249>> Boyle А. Е. Op. сit. Р. 902.

<<250>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2.

<<251>> Ibid.

<<252>> Ibid.

<<253>> По мнению Голдмэна, некоторые акты международных организаций сегодня общепризнаны в качестве надлежащих источников права (Ibid).

<<254>> Goldmann М. Op. cit.

<<255>> Как полагает Е. А. Зайцева, правотворческий процесс в международном праве можно разделить на две составляющие: 1) создание юридически обязательных норм (lex lata, т. е. «существующее», «действующее» позитивное право); 2) создание так называемого промежуточного права, мягкого права — lex ferenda («желательное право»). См.: Зайцева Е. А. «Мягкое право»: объективная реальность или юридическая метафора // Современное право. 2012. № 1. С. 37.

<<256>> Palmer J. New Ways to make International Environmental Law // American Journal of International Law. 1992. Vol. 86, № 2. Р. 270.

<<257>> D’Amato A. Chapter 5. Soft Law. P. 56.

<<258>> Peters A. Op. cit. P. 22.

<<259>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. P. 335.

<<260>> Hasanat W. Op. cit. P. 14. См. также: Anthony А. Modern Treaty Law and Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. Р. 27.

<<261>> См., напр.: Nolan J. Op. cit. P. 3.

<<262>> Brownlie I. Principles of Public International Law (5th ed). Oxford: Oxford University Press, 1998. P. 610.

<<263>> Boyle А. Е. Op. сit. Р. 901.

<<264>> Hasanat W. Op. cit. P. 14.

<<265>> Schachter О. The Twilight Existence of International Agreements // American Journal of International Law. 1977. Vol. 71. № 2. P. 296–297.

<<266>> Часть первая статьи 102 Устава ООН: «Всякий договор и всякое международное соглашение, заключенные любым Членом Организации после вступления в силу настоящего Устава, должны быть, при первой возможности, зарегистрированы в Секретариате и им опубликованы».

<<267>> См.: D’Amato A. Chapter 5. Soft Law. P. 56.

<<268>> D’Amato A. Chapter 5. Soft Law. P. 57.

<<269>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 10.

<<270>> Халафян Р. М. Концепция международного мягкого права в международно-правовой доктрине // Евразийский юридический журнал. 2012. № 2. С. 36.

<<271>> Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law. Р. 33.

<<272>> D’Amato A. Chapter 5. Soft Law. P. 56.

<<273>> Nolan J. Op. cit. P. 8.

<<274>> См.: Shelton D. L. Soft Law. Р. 6.

<<275>> D’Amato А. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials: A Reply to Jean d’Aspremont // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 3. Р. 902.

<<276>> Boyle А. Е. Op. сit. Р. 902.

<<277>> Как отмечает Е. А. Зайцева, представители реалистической школы права рассматривают международное право в целом как мягкое право, поскольку оно характеризуется отсутствием независимой судебной системы и поддерживающего ее института исполнения и приведения в силу судебных решений (См.: Зайцева Е. А. Указ. соч. С. 36). Эббот и Снайдэл оговариваются, что «бо́льшая часть международного права остается “мягким” в различных контекстах» (Abbott К. W., Snidal D. Op. cit. P. 421).

<<278>> Hillgenberg H. Op. cit. Р. 502.

<<279>> В зарубежной литературе высказаны и другие мнения. Так, Петерс и Паготто утверждают: «На протяжении всей истории утверждалось, что существенной особенностью права является возможность его принудительного осуществления (enforceability). Однако требование, что право по сути своей есть принудительный порядок (и что поэтому непринудительные порядки не могут считаться правом), устарело и с точки зрения политики бесполезно. Примерно в конце XIX века такое узкое понимание права привело к отрицанию в целом юридической природы международного права. Между тем спор о том, является ли правом международное право, был разрешен после отказа от узкого, зацикленного на санкциях понимания права. Современная социология права не настаивает на материальных санкциях, но вполне удовлетворяется существованием некоторой схемы для обеспечения норм в части комлайенса. Итак, санкции не являются конститутивным элементом права. Кроме того, даже жесткое право все в бо́льшей степени характеризуется мягкими механизмами соблюдения, в то время как новые формы контроля за соблюдением мягких инструментов становятся все более жесткими. Следовательно, доступность “жестких” санкций не является критерием для разграничения права от не-права или жесткого права от мягкого права. Эффективность и юридический характер — это две отдельные проблемы» (Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 10).

<<280>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King. P. 336.

<<281>> Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law. Р. 182.

<<282>> D’Amato А. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials: A Reply to Jean d’Aspremont. Р. 902.

<<283>> Ibid. P. 899.

<<284>> Goldmann М. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. № 2.

<<285>> Hillgenberg H. Op. cit. Р. 506.

<<286>> Фогельсон Ю. Б. Указ. соч. С. 46.

<<287>> Kaufmann-Kohler G. Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity // Journal of International Dispute Settlement. 2010. Vol. 1. № 2. Р. 2–3.

<<288>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. P. 28.

<<289>> Обратим внимание на интересное замечание Эллис: «Одна из угроз, исходящих от мягкого права, относится к границе между правом и политикой. Многие нормы мягкого права на самом деле представляют собой политические или этические ценности, представленные на языке права» (Ellis J. Op. cit.).

<<290>> Schachter О. Op. cit. Р. 304.

<<291>> Guzman A. T. The Design of International Agreements // European Journal of International Law. 2005. Vol. 16. № 4. Р. 584.

<<292>> Blutman L. Op. cit. P. 612.

<<293>> Boyle А. Е. Op. сit. P. 901.

<<294>> Shelton D. L. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of Soft Law. P. 10.

<<295>> Shaffer G., Pollack M. A. Op. cit. P. 5.

<<296>> Hasanat W. Op. cit. P. 9.

<<297>> Nolan J. Op. cit. P. 6.

<<298>> Shaffer G., Pollack M. A. Op. cit. P. 6.

<<299>> Abbott К. W., Snidal D. Op. cit. P. 423.

<<300>> Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law. Р. 2.

<<301>> Hillgenberg H. Op. cit. Р. 501.

<<302>> Ibid.

<<303>> Galbraith J., Zaring D. Op. cit. P. 746.

<<304>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. P. 5–6.

<<305>> Ibid. P. 25.

<<306>> См. здесь и ниже: Trubek D. M., Cottrell M. P., Nance M. «Soft Law», «Hard Law», and European Integration: Toward a Theory of Hybridity // University of Wisconsin Legal Studies Research Paper № 1002. November 2005. [Электронный ресурс] URL: http://law.wisc.edu/facstaff/trubek/hybriditypaperapril2005.pdf (дата обращения: 07.06.2014); см. также: Shaffer G., Pollack M. A. Op. cit. P. 7–8.

<<307>> Инкрементализм (incrementalism) — метод постепенных и многообразных изменений, основанный на предположении о том, что долговременные изменения в социуме происходят только путем незначительных, малых шагов, каждый из которых должен быть тщательно оценен, перед тем как приступить к осуществлению следующего этапа.

<<308>> См. здесь и ниже: Shelton D. L. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of Soft Law. P. 12–13.

<<309>> Ellis J. Op. cit. P. 321.

<<310>> Boyle A. E. Op. cit. P. 902–903.

<<311>> Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law. Р. 179.

<<312>> Ibid. P. 189.

<<313>> Ibid. P. 176–177.

<<314>> Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law. P. 177.

<<315>> Ibid. P. 193.

<<316>> Ibid. P. 178.

<<317>> Ibid.

<<318>> Ibid. P. 197.

<<319>> D’Amato A. Chapter 5. Soft Law. P. 59.

<<320>> Shelton D. L. Soft Law. Р. 6.

<<321>> Jiang L. Op. cit. P. 13.

<<322>> Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law. Р. 173.

<<323>> Shelton D. L. Soft Law. Р. 4–5.

<<324>> Chinkin С. Normative Development in the International Legal System // Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International System / D. Shelton (ed). Oxford: Oxford University Press, 2000. P. 30.

<<325>> Зайцева Е. А. Указ. соч. С. 37.

<<326>> Hillgenberg H. Op. cit. Р. 500.

<<327>> Hillgenberg H. Op. cit. Р. 507.

<<328>> Blutman L. Op. cit. P. 607.

<<329>> Memorandum of the Office of Legal Affairs, UN Secretariat, 34 UN ESCOR, Supp. (№ 8), 15, UN Doc. E/CN.4/1/610 (1962).

<<330>> Shelton D. L. Soft Law. Р. 3–4.

<<331>> Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law. Р. 12–22.

<<332>> Mӧrth U. Op. cit. P. 10.

<<333>> Guzman A. T., Meyer T. L. International Soft Law. Р. 221, 222.

<<334>> Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law. P. 11.

<<335>> Robilant di А. Op. cit. P. 521.

<<336>> Здесь и ниже используются материалы следующих публикаций: Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Intertax. 2007. Vol. 35. № 1. P. 33–35; Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance. Р. 25–29. Следует, однако, заметить, что указанная классификация мягко-правовых инструментов в значительной степени повторяет классификацию, предложенную Линдой Сенден (Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford: Hart Publishing. 2004. P. 123).

<<337>> Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law. Р. 34.

<<338>> Senden L. Op. cit. P. 138–143.

<<339>> Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law. Р. 34–35.

<<340>> Еврокомиссия определяет саморегулирование следующим образом: «Оно касается обыкновений правоприменительной практики, общих правил, кодексов поведения и, в частности, добровольных соглашений, которые экономические акторы, социальные игроки, неправительственные организации и организованные группы на добровольной основе формируют для того, чтобы урегулировать и организовывать свою деятельность. В отличие от совместного регулирования, саморегулирование не предполагает законодательного акта. Саморегулирование, как правило, инициируется заинтересованными сторонами» (European Commission, 2002b: para. 4.1).

<<341>> Мучак Р. И. Указ. соч. С. 348.

<<342>> Jiang L. Op. cit. P. 11.

<<343>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. P. 5.

<<344>> Weil P. Op. cit. P. 414.

<<345>> Meyer T. Op. cit. P. 904.

<<346>> Chinkin C. M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law. Р. 851.

<<347>> См.: D’Amato A. Chapter 5. Soft Law. P. 56.

<<348>> Ibid.

<<349>> Baxter R. R. International Law in «Her Infinite Variety» // The International and Comparative Law Quarterly. 1980. Vol. 29. № 4. Р. 548.

<<350>> Ibid. Р. 551.

<<351>> Baxter R. R. Op. cit. Р. 566.

<<352>> Chinkin C. M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law // International and Comparative Law Quarterly. 1989. Vol. 38. № 4. Р. 850–866.

<<353>> Ibid. P. 851.

<<354>> Ibid. P. 865.

<<355>> Лукашук И. И. Современное право международных договоров: в 2 т. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1: Заключение международных договоров. С. 550.

<<356>> Лукашук И. И. Международное право: часть общая: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 138.

<<357>> Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. № 5. Р. 1075–1093.

<<358>> Ibid. P. 1081. Аналогичным образом рассуждает и Габриель Кауфман-Колер: «Норма может быть мягкой, если ее содержание (negotium) слишком неопределенно, чтобы было возможно применить ее к конкретным обстоятельствам. Это, например, имеет место в случае, когда международный договор формулирует только общие цели и принципы, такие как Конвенция ЮНЕСКО об охране всемирного культурного и природного наследия, принятая в 1972 году. То же самое характерно для юридических обязательств, которые не подлежат рассмотрению судом, т. е. не могут сформировать основания для подачи иска в суд. Кроме того, мягко-правовые нормы могут быть мягкими, поскольку их источник (instrumentum) не имеет обязательного характера. Это имеет место в случае рекомендаций или кодекса поведения» (Kaufmann-Kohler G. Op. cit. Р. 2).

<<359>> Aspremont de J. Op. cit. P. 1081.

<<360>> Ibid. P. 1082.

<<361>> Aspremont de J. Op. cit. P. 1083.

<<362>> Ibid.

<<363>> Ibid. P. 1084.

<<364>> Ibid.

<<365>> Ibid. P. 1085.

<<366>> Degan V. D. Sources of International Law. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1997. Р. 501.

<<367>> Aspremont de J. Op. cit. P. 1086.

<<368>> Ibid. P. 1087.

<<369>> Blutman L. Op. cit. P. 606.

<<370>> Ibid. P. 607.

<<371>> Boyle A. E. Op. cit. P. 901–902, 907.

<<372>> Ibid. P. 907.

<<373>> Ibid.

<<374>> Ibid.

<<375>> Boyle A. E. Op. cit. Р. 908.

<<376>> Ibid.

<<377>> Boyle A. E. Op. cit. Р. 908–909.

<<378>> Craig E. From Soft to Hard Law? Culture, Identity, and Language Issues within the Northern Ireland Bill of Rights process // Focaal — Journal of Global and Historical Anthropology. 2010. №. 56. Р. 35–36.

<<379>> Ibid. Р. 37.

<<380>> Ibid.

<<381>> Ibid. P. 45.

<<382>> Craig E. Op. cit. P. 39.

<<383>> Ibid.

<<384>> Hillgenberg H. Op. cit. Р. 500–501.

<<385>> Mörth U. Op. cit. P. 8.

<<386>> Bernhardt R. Treaties // Encyclopedia of Public International Law / R. Bernhardt (ed.). Amsterdam: Elsevier Science Publishers B. V., 1984. Р. 459–464.

<<387>> Schermers H. G., Blokker N. M. International Institutional Law (3rd ed). The Hague: Kluwer Law International, 1995. P. 813.

<<388>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 10.

<<389>> Seeruthun-Kowalczyk М. Op. cit. Р. 45.

<<390>> Ellis J. Op. cit.

<<391>> Ellis J. Op. cit.

<<392>> Shelton D. L. Soft Law. Р. 8.

<<393>> Peters A., Pagotto I. Op. cit. Р. 22–24.

<<394>> Ibid. P. 22.

<<395>> Ibid. P. 23.

<<396>> Ibid.

<<397>> Отдельные авторы отказываются признавать «мягко-правовой» характер тех или иных правил на основании того, что они участвуют в интерпретации официальных источников права. К примеру, Блутман утверждает, что в процессе толкования права интерпретатор может обращаться к самым разным источникам за пределами права. «За неимением надлежащего разграничительного критерия между не-правом и мягким правом каждый по своему усмотрению может отнести к мягкому праву любую неправовую норму, поскольку сможет найти какую-либо далекую интерпретационную связь такой нормы с действующим правом (и это довольно несложно). Это показывает, что неопределенность мягкого права, а также случайные роли в юридической интерпретации сами по себе не выступают необходимой основой для создания неидентифицированной категории между правом и не-правом» (Blutman L. Op. cit. P. 622).

<<398>> См., напр.: Western Sahara Advisory Opinion (1975) I.C.J. Rep. 12: Nicaragua Case (1986) I.C.J. Rep. 14.

<<399>> Халафян Р. М. Влияние «мягкого права» на международную правовую систему // Академический юридический журнал. 2012. № 2. С. 39.

<<400>> Халафян Р. М. Конституционный Суд Российской Федерации и международное «мягкое право» // Сибирский юридический вестник. 2014. № 2. С. 100–102.

<<401>> Boyle А. Е. Op. cit. P. 906.

<<402>> Abbott К. W., Snidal D. Hard and Soft Law in International Governance // International Organization. 2000. Vol. 54. № 3. P. 423, 435.

<<403>> См. об этом подробно: Dragneva R. Is «Soft» Beautiful? Another Perspective on Law, Institutions, and Integration in the CIS // Review of Central and East European Law. 2004. Vol. 29. №. 3. Р. 279–324.

<<404>> Калиниченко П. А. Развитие правового регулирования отношений между Россией и Европейским союзом: итоги 2010 года // Балтийский регион. 2011. № 3. С. 35.

<<405>> Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law. Р. 32.

<<406>> См.: Hasanat W. Op. cit. P. 32.

<<407>> Guzman A. T., Meyer T. L. Soft Law. P. 8–9.

<<408>> Abbott К. W., Snidal D. Op. cit. P. 455.

<<409>> Avi-Yonah R. S. Globalization, Tax Competition, and the Fiscal Crisis of the Welfare State // Harvard Law Review. 2000. Vol. 113. № 7. P. 1631.

<<410>> Dean S. А. Neither Rules Nor Standards // Notre Dame Law Review. 2011. Vol. 87. № 2. Р. 542.

<<411>> Abbott К. W., Snidal D. Op. cit. P. 441.

<<412>> Бар фон К. Общая система координат европейского частного права: академические усилия и политические реалии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2012. № 5. С. 28.

<<413>> Там же. С. 32.

<<414>> Meyer T. Soft Law as Delegation. P. 913.

<<415>> Meyer T. Op. cit. P. 913.

<<416>> Brummer C. Why Soft Law Dominates International Finance — And Not Trade // Journal of International Economic Law. 2010. Vol. 13. № 3. Р. 631.

<<417>> Sindico F. Soft Law and the Elusive Quest for Sustainable Global Governance // Leiden Journal of International Law. 2006. Vol. 19. № 3. Р. 846.

<<418>> Reinicke W., Witte J. M. Interdependence, Globalization and Sovereignty: The Role of Non-binding International Legal Accords // in “Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System”. D. Shelton (ed). New York: Oxford University Press, 2000. Р. 76.

<<419>> Shelton D. L. Soft Law. Р. 1–2.

<<420>> Nolan J. Op. cit. P. 7.

<<421>> Malanczuk P. Op. cit. P. 54.

<<422>> Boyle А. Е. Op. cit. P. 905.

<<423>> См., напр.: Helfer L. R., Wuerth I. Custom in the Age of Soft Law. Working paper. Р. 3. [Электронный ресурс] URL: http://iilj.org/courses/documents/CustomintheAgeofSoftLaw.pdf (дата обращения: 12.12.2014).

<<424>> Халафян Р. М. Влияние «мягкого права» на международную правовую систему // Академический юридический журнал. 2012. № 2. С. 37.

<<425>> Guzman A. T., Meyer T. Soft Law. Р. 12.

<<426>> Gersen J. E., Posner E. A. Soft Law: Lessons from Congressional Practice // Stanford law review. 2008. Vol. 61. № 3. Р. 573–627.

<<427>> См. об этом: Zaring D. Best Practices // New York University Law Review. 2006. Vol. 81. № 1. P. 307–313.

<<428>> Gersen J. E., Posner E. A. Op. cit. P. 577.

<<429>> Ibid. P. 582.

<<430>> Ibid. P. 578.

<<431>> Gersen J. E., Posner E. A. Op. cit. P. 586–587.

<<432>> Ibid. P. 626.

<<433>> Weeks G. Op. cit. P. 3.

<<434>> Ibid. P. 3–4.

<<435>> Weeks G. Op. cit. P. 6.

<<436>> Ibid. P. 39–40.

<<437>> Tollenaar A. Soft Law and Policy Rules in the Netherlands // Federal Law Review. 2011. Р. 11. [Электронный ресурс] URL: http://ssrn.com/abstract=1904427 (дата обращения: 18.06.2014).

<<438>> Ibid. Р. 3.

<<439>> Tollenaar A. Op. cit. P. 3.

<<440>> Ibid. Р. 5.

<<441>> Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law. P. 39.

<<442>> Gribnau H. Soft Law and Taxation: The Case of the Netherlands. Р. 304.

<<443>> Ibid. Р. 305.

<<444>> Ibid. P. 321, 322.

<<445>> Bentley D. The Rise of «Soft Law» in Tax Administration — Good News for Taxpayers? // Asia-Pacific Tax Bulletin. 2008. Vol. 14. № 1. P. 32–39.

<<446>> Приказ ФНС России от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@ (ред. от 10.05.2012) «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» // Документы и комментарии. 2007. № 12.

<<447>> Постановление Пленума ВАС РФ от 05.06.1996 № 7 (ред. от 22.06.2012) «Об утверждении Регламента арбитражных судов» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 11.

<<448>> Статья 1 Кодекса судейской этики: утв. VIII Всероссийским съездом судей 19.12.2012 // Бюллетень актов по судебной системе. 2013. № 2.

<<449>> Заметим, что принятие тем или иным профессиональным сообществом «этических кодексов» — весьма распространенная практика в России и за рубежом. Так, в России действуют Кодекс профессиональной этики аудиторов, Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации, Кодекс профессиональной этики адвоката, Кодекс этики членов Общественной палаты Российской Федерации и т. п.

<<450>> Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.

<<451>> Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.

<<452>> flexsecurity — принцип, декларирующий гибкий и мобильный рынок труда с одновременным усилением адресной социальной защиты. — Прим. пер.

<<453>> мимесис — один из основных принципов эстетики, в самом общем смысле означающий подражание искусства действительности. — Прим. пер.

<<454>> philippics; филиппики — гневная, обличительная речь. Термин принадлежит афинскому оратору Демосфену, который произносил подобные речи против македонского царя Филиппа II в IV веке до н. э. — Прим. пер.

<<455>> Hoof G. J. H. van. Rethinking the Sources of International Law (1983), 187ff.

<<456>> Далее Гузман и Мейер уточняют этот тезис: «В национальном контексте при исполнении контрактов издержки от нарушения менее значительны, чем в международной сфере. Это объясняется тем, что судебная система может заставить нарушителя возместить убытки, причиненные его контрагенту. Эти убытки обычно принимают форму денежных выплат, и как таковые они не влияют на общее благосостояние сторон. То, что потеряет один, возместит другой. … Последствия нарушений на международной арене, однако, совершенно другие. Очень редко вред от нарушений компенсируется в денежной форме. На практике нарушения нередко вообще не компенсируются через какой-либо прямой механизм. В тех случаях, когда какая-либо компенсация и предусмотрена, она почти никогда не бывает соразмерной убыткам в денежном выражении» (Guzman A. T., Meyer T. l. International Soft Law. P. 192–193).

<<457>> Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // American Journal of International Law. Vol. 77. № 3. Р. 413–414.

Table of Contents

А. В. Демин «МЯГКОЕ ПРАВО» В ЭПОХУ ПЕРЕМЕН: ОПЫТ КОМПАРАТИВНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ Монография

«Мягкое право»: коммуникативный подход

Введение

1. Причины появления концепции «мягкого права» в современном правовом дискурсе

2. Исторические корни и генеалогические предшественники «мягкого права»

3. Децентрализация и деформализация правообразования как предпосылка для концептуализации «мягкого права»

4. Бинарный подход против относительной нормативности

5. К вопросу о понятии «мягкого права»

6. Hard law — soft law — non-law: общие признаки и критерии разграничения

7. Выбор «мягкого права» для урегулирования международных отношений

8. Классификация «мягко-правовых» инструментов

9. Юридическое и неюридическое «мягкое право»

10. Функции «мягкого права» в системе социального регулирования

11. Перенос «мягко-правовой» проблематики на уровень национальных правовых систем

Заключение

Приложение Краткая хрестоматия по «мягкому праву»

Об эволюции исследований «мягкого права»

О децентрализации и деформализации правообразования

О бинарном подходе и относительной нормативности

О понятии и признаках «мягкого права»

О соотношении «мягкого» и «жесткого» права

О причинах обращения к «мягкому праву»

О юридическом «мягком праве»

О функциях «мягкого права» в системе социального регулирования

О конкретных примерах «мягко-правовых» инструментов

Библиографический список литературы

Литература на русском языке

Литература на иностранных языках

Примечания