Annotation

В данной книге автор освещает вопросы, связанные с осуществлением оперативно-розыскной деятельности, направленной на противодействие преступности, в первую очередь экономической и налоговой. Следует признать, что на сегодняшний день Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" является пожалуй единственным из работающих и "настроенных" инструментов в руках защитников правопорядка. Этими и некоторыми другими обстоятельствами обусловлена попытка проведения данного комплексного анализа. Помимо правовых основ осуществления оперативно-розыскной деятельности на законодательном уровне исследуются и комментируются ведомственные нормативные правовые акты открытого доступа в данной сфере. Полноценный анализ особенностей проведения оперативно-розыскных мероприятий в сфере экономики и налогообложения невозможен без детального анализа судебной практики по данным вопросам. Поэтому особое внимание в книге уделено решениям Европейского Суда по правам человека, а также отечественных высших судебных инстанций. Одной из главных целей ОРД является получение той или иной информации. В связи с этим автор остановился на разборе правового режима доступа к различным видам тайн при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (налоговой, банковской, коммерческой, адвокатской, нотариальной, журналисткой, врачебной и т.д.). В завершении работы вниманию читателей предлагается основанный на последних предложениях по изменению законодательства анализ особенностей возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям. Книга рассчитана на широкий круг читателей: налогоплательщиков, ученых, сотрудников налоговых и правоохранительных органов, следователей Следственного комитета Российской Федерации, аудиторов, адвокатов, аспирантов и студентов юридических и экономических высших учебных заведений, специалистов, интересующихся данной проблематикой.

- Соловьев Иван Николаевич

- ВВЕДЕНИЕ

- ГЛАВА 1

- 1.1. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»

- 1.2. Закон «О полиции»

- ГЛАВА 2

- 2.1. Комментарий к приказу МВД России от 30 марта 2010 г. № 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»

- 2.2. Комментарий к приказу МВД России от 15 августа 2011 г. № 938 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России»

- 2.3. Соотношение положений Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

- ГЛАВА 3

- 3.1. Возможности признания результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств в арбитражных судах

- 3.2. О провокации преступления (дело «Ваньян против Российской Федерации» и условия законности ОРМ при пресечении должностных преступлений)

- 3.3. Отдельные судебные решения в сфере оперативно-розыскной деятельности

- ГЛАВА 4

- 4.1. О приказе Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности»

- 4.2. Об Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147

- 4.3. О вопросах взаимодействия, инициативах о возможности проведения ОРМ по обращениям контрольно-надзорных органов и расширения числа субъектов ОРД

- ГЛАВА 5

- 5.1. Правовой режим доступа к налоговой тайне

- 5.2. Правовой режим доступа к банковской тайне

- 5.3. Правовой режим доступа к коммерческой тайне

- 5.4. Правовой режим доступа к адвокатской тайне

- 5.5. Правовой режим доступа к нотариальной тайне

- 5.6. Правовой режим доступа к журналистской тайне

- 5.7. Правовой режим доступа к врачебной тайне

- 5.8. Правовой режим доступа к аудиторской тайне

- 5.9. Особенности получения информации сотрудниками органов внутренних дел

- 5.10. Особенности получения информации, содержащей различные виды тайн, при производстве процессуальных действий (обыск, выемка)

- Глава 6

- 6.1. Особенности возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям

- 6.2. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 30-П (по вопросам преюдиции)

- 6.3. Инициатива по уточнению порядка изъятия электронных носителей информации

- ЗАКЛЮЧЕНИЕ

- Примечания

Соловьев Иван Николаевич

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ И НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ

Учебник

ebooks@prospekt.org

ВВЕДЕНИЕ

Думаю, не будет ошибкой мнение о том, что Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) является единственным нормативным правовым актом, регламентирующим правоохранительную деятельность органов внутренних дел, не подвергшимся в последнее время существенной и подчас концептуальной правке.

Он как бы остается в тени, поскольку затрагивает интересы всех субъектов, которые обладают правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, а посему попытки урезать полномочия полиции невольно «бьют» и по полномочиям иных спецслужб и правоохранительных органов.

К тому же Закон об ОРД эффективен, четко выстроен, в него с момента вступления в силу (1995 г.) было внесено не так много правок (по сравнению с его ровесниками, которых и осталось-то немного), что говорит о достаточно высоком качестве его проработки и подготовки.

Следует признать, что за время действия закона было немало попыток признать те или иные его положения противоречащими Основному закону страны – Конституции. Однако большинство жалоб не принималось к рассмотрению Конституционным Судом по формальному признаку, а определения, которые выносились, в целом все же вносили ясность в те или иные спорные моменты, снимали правовое недопонимание граждан и практиков.

В связи с этим, конечно же, вспоминается дело «Ваньян против Российской Федерации», рассмотренное в Европейском суде по правам человека, в соответствии с которым было указано на недопустимость различного рода провокаций при проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, как контрольная закупка. Надлежащие выводы из этого решения Европейского суда были сделаны, результатом чего стали соответствующие изменения Закона об ОРД, подготовлены новая редакция Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, а также постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Одной из особенностей Закона об ОРД является отсутствие в нем детального порядка и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ). Однако это отчасти компенсируется перечнем задач и оснований их проведения. К тому же каждый из субъектов ОРД имеет свою специфику деятельности, что делает весьма затруднительным ее осуществление в соответствии с каким-либо общим шаблоном.

Те ведомственные нормативные правовые акты, которые регламентируют порядок организации и осуществления ОРД, совершенно обоснованно носят секретный характер, так как касаются вопросов тактики и специфических нюансов подготовки и проведения гласных и негласных мероприятий.

Тем ценнее первый опыт издания открытого приказа МВД России, утверждающего инструкцию о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия, обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Вплотную подходя к теме данной работы, отметим, что данное ОРМ является наиболее популярным при выявлении и пресечении экономических и налоговых преступлений.

В сегодняшних условиях смягчения уголовно-правовой политики государства в сфере экономических и налоговых правоотношений Закон об ОРД остается единственно работающим инструментом правоохранительной деятельности. Не будь его, и экономические, и налоговые преступники уже давно перешли бы в касту неприкасаемых.

Но чего греха таить – и у ОРД в сфере экономики и налогов есть свои сложности и особенности. Ведомственное законодательство не всегда поспевает за организационно-штатными изменениями, меняется перечень подразделений, допущенных к осуществлению ОРД, необходима точечная корректировка порядка представления результатов ОРД следователю, дознавателю и в суд (в части исключения некоторых прав прокуроров) и т. д.

В целом следует признать, что качество получаемой подразделениями, специализирующимися на выявлении налоговых преступлений, информации оставляет желать лучшего. Зачастую оперативные материалы формируются по формальному признаку. В основу кладется информация о налоговой недоимке, имеющейся у физических и юридических лиц, состоящих на налоговом учете. Недостаточно используются возможности по легализации оперативных материалов, практически нет действительно сложных и высококлассных разработок и реализаций.

Еще одной проблемой является как растущее количество органов, желающих стать субъектом осуществления ОРД (судебные приставы), так и органов, настаивающих на возможности получения оперативно-розыскной информации для повышения эффективности своей деятельности (ФАС, ФНС) или включения в число оснований для проведения ОРМ обращений контролирующего органа при рассмотрении им материалов и дел о нарушении определенного вида законодательства (ФАС).

Кроме того, некоторые оперативные сотрудники на местах не удосуживаются внимательно отнестись к тому, что выходит из-под их пера, в результате чего вводная часть протокола основывается на Законе об ОРД, а в итоговой откуда-то появляются слова: «всего по результатам настоящей проверки установлено…». Такие невнимательность и использование устаревших шаблонов приводят в оспариванию результатов проведения мероприятия, так как после вступления в силу с 10 января 2009 г. Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» термин и понятие «проверка» применительно к полномочиям полиции в сфере экономики и налогообложения исключены и вызывают повышенные аллергические реакции у представителей адвокатуры и СМИ.

Небесспорны также и некоторые положения приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».

Предмет регулирования, а также императивность положений вышеуказанного приказа, рассчитанных на многократное применение и относительно неопределенный круг лиц, указывают на его нормативный правовой статус. При этом действие правовых норм приказа по своему содержанию распространяется не только на систему прокуратуры Российской Федерации, но и на деятельность федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Думается, что не совсем верным является положение, в соответствии с которым нормативные правовые акты такого характера и содержания не проходят государственную регистрацию в Минюсте России.

Не менее важным является вопрос организации эффективного взаимодействия налоговых и правоохранительных органов для обеспечения экономической безопасности государства, комплексного противодействия экономической и налоговой преступности. В связи с этим хотелось бы отметить, что налоговики и полицейские решают свои специфические задачи поодиночке и в силу ряда причин не обладают достаточным объемом полномочий для результативной борьбы с «беловоротничковой» преступностью. Если же усилия будут объединены, то и КПД от такого взаимодействия можно ожидать весьма высокий. Достаточно обратить внимание на две вещи: совместные проверки ФНС и МВД приносят гораздо более весомые результаты, чем простые выездные налоговые проверки, и материалы налоговых органов – единственное основание возбуждения уголовных дел по налоговым составам УК. Так что упомянутые ведомства обречены на продуктивное сотрудничество и взаимодействие.

Обо всем этом, и не только, мы и попытаемся поговорить в данной книге.

ГЛАВА 1

ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»

Приступая к написанию данного параграфа, автор едва не поддался соблазну сделать своеобразную копмиляцию основных положений Закона об ОРД. Однако потом подумалось о том, что каждый человек может сам прочитать текст закона (благо он небольшой), а если очень заинтересуется, то и какой-нибудь комментарий к нему. Поэтому ниже хотелось бы изложить рассуждения о различных моментах, которые заинтересовали автора. Способствовало этому и изучение некоторых трудов специалистов в области ОРД.

1.1.1. Правовые основы и некоторые особенности ОРД

Оперативно-розыскная деятельность как вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов, является неотъемлемым элементом системы государственных мер, направленных на противодействие преступности. Однако, как отмечают многие специалисты, она отличается от других видов правоохранительной деятельности (административной и уголовно-процессуальной) в силу конфиденциального характера, несколько меньшей законодательной регламентацией и глубиной научных проработок правовых проблем, возникающих в процессе ее осуществления.

В соответствии со ст. 3 Закона об ОРД оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Наличие последних двух принципов оперативно-розыскной деятельности специально уполномоченных государственных органов объективно предопределяется необходимостью противодействия структурированной, латентной преступности. Правоохранительная деятельность, призванная быть эффективной защитой от преступных посягательств для граждан, организаций и государства в целом, для достижения поставленных задач может использовать специфические методы и формы, о которых представители широких слоев общества не обязательно должны быть осведомлены.

Отметим, что вряд ли найдутся мало-мальски развитые страны, которые бы отказались на сегодняшний день от негласных форм и методов борьбы с преступностью, включая использование конфиденциального содействия граждан. Вполне понятно, что такие вопросы не могут быть впрямую и подробно описаны в нормативных правовых актах открытого характера. Лица, оказывающие конфиденциальное содействие государству в борьбе с преступностью, должны иметь четкие гарантии того, что их деятельность не станет предметом всеобщего достояния и не создаст угрозу их жизни и здоровью.

В связи с этим вполне обоснованным и логичным видится раскрытие некоторых вопросов организации и тактики проведения негласных мероприятий, процесса оказания конфиденциальной помощи гражданами в выявлении и раскрытии преступлений, в соответствующих ведомственных нормативных актах ограниченного пользования (в определенных случаях такие сведения составляют государственную тайну и имеют соответствующий режим хранения, а также ответственность за их разглашение или утрату).

Например, в ч. 2 ст. 4 Закона об ОРД предусмотрена возможность для органов, осуществляющих ОРД, разрабатывать и принимать специальные правоприменительные акты (положения, инструкции и т. п.), устанавливающие порядок (процедуру) реализации предписаний закона. В связи с этим в тексте Закона об ОРД достаточно часто встречаются бланкетные правовые нормы. В частности, ст. 6 Закона об ОРД предусматривает проведение отдельных ОРМ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими ОРД; ст. 9 Закона об ОРД определяет, что перечень руководителей органов, осуществляющих ОРД, имеющих право выносить постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, устанавливается ведомственными нормативными актами; ст. 10 отмечает, что перечень дел оперативного учета и порядок их ведения определяются нормативными актами органов, осуществляющих ОРД; в ст. 11 определено, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Помимо Закона об ОРД общественные отношения, возникающие в сфере оперативно-розыскной деятельности, в той или иной степени регламентируются в значительном количестве других законодательных актов: Уголовно-процессуальном, Уголовно-исполнительном, Таможенном кодексах Российской Федерации, Федеральных законах «О полиции», «О прокуратуре», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О связи» и во многих других.

Также следует отметить, что «большая часть норм оперативно-розыскного права носит ярко выраженный процедурный характер.

В частности, нормы, закрепляющие виды, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, процедуры ведения дел оперативного учета, использования результатов ОРД и т. п.»1.

1.1.2. Классификация ОРМ и вопросы соблюдения прав граждан при их проведении

Перечень оперативно-розыскных мероприятий закреплен в ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД, состоит из 14 пунктов и, как правило, классифицируется по критерию уровня санкционирования.

В зависимости от характера и степени общественной значимости выделяют следующие категории ОРМ:

1. Несанкционируемые ОРМ. Как правило, характеризуются отсутствием у должностного лица органа, осуществляющего ОРД, необходимости обращаться к руководству или в суд за разрешением на их проведение. К ним относятся:

– опрос;

– наведение справок;

– сбор образцов для сравнительного исследования;

– исследование предметов и документов;

– наблюдение;

– отождествление личности.

2. ОРМ, санкционируемые на ведомственном уровне. В большинстве случаев нуждаются в санкционировании со стороны руководителя органа, осуществляющего ОРД, посредством вынесения постановления, утверждаемого указанным должностным лицом. К ним относятся:

– проверочная закупка;

– оперативное внедрение;

– контролируемая поставка;

– оперативный эксперимент;

– обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

3. Санкционируемые судом. ОРМ, входящие в данную категорию, ограничивают конституционные права граждан, в связи с чем их проведение возможно лишь при наличии судебного разрешения в виде постановления федерального судьи. К ним относятся:

– обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (в части жилых помещений);

– контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

– прослушивание телефонных переговоров;

– снятие информации с технических каналов связи.

Весьма важным условием осуществления ОРД является соблюдение прав граждан. Охрана прав и законных интересов граждан предполагает определенную гарантирующую деятельность, которая в процессе ОРД проявляется в трех аспектах: 1) органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, должны осуществлять мероприятия по превенции преступлений, их раскрытию и розыску лиц, их совершивших; 2) они сами не должны при этом нарушать права граждан, по возможности должны минимизировать ограничение прав; 3) результаты ОРД должны быть пригодными к процессуальному использованию, т. е. способными пройти уголовно-процессуальную проверку и оценку для того, чтобы перейти от охраны как более общей цели к защите нарушенных интересов граждан уголовно-процессуальными средствами, что является задачей уже уголовного процесса и соответствует ст. 6 УПК РФ. Уголовно-процессуальная защита здесь выступает как реакция на факт нарушения^2.

Из всего изложенного со всей очевидностью следует, что ОРД – весьма особенный, специфический вид деятельности, для которого характерны специальные, подчас конфиденциальные средства и методы противодействия преступности, реализуемые субъектами ОРД с присущими только им правовым статусом, способом его реализации и защиты.

1.1.3. Документирование и надлежащее правовое оформление результатов ОРД

Особенности законодательной регламентации правоотношений и характера самой оперативно-розыскной деятельности таковы: в отличие от предварительного расследования ОРД «опирается» на сочетание гласных и негласных начал, широкое использование конфиденциальных источников информации, скрытое вторжение в жизненно важные права физических и юридических лиц, как правило, не подозревающих об этом и поэтому лишенных возможности обжаловать незаконные действия и решения органов, осуществляющих ОРД.

Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» употребляет «тройную» терминологию: «результаты оперативно-розыскной деятельности», «результаты оперативно-розыскных мероприятий», «результаты документирования». Действительно, содержанием ОРД выступают информационные процессы, связанные с выявлением, сохранением и использованием оперативно значимой (релевантной) информации. Значимость информации определяется исходя из возможности ее использования для реализации задач ОРД, к которым Закон относит: а) выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; б) осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; в) добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, информационные технологии, применяемые в сфере ОРД для адаптации данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, к нуждам антикриминальной деятельности, можно обозначать термином «документирование». Юридическое понимание документирования значительно превосходит по объему его обыденное толкование, сводящее документирование лишь к фиксации информации посредством составления соответствующих документов.

По своей информационной сути процесс документирования – это деятельность по выявлению оперативно-розыскным путем фактических данных, их фиксации и подготовке для последующего использования. Документирование выступает средством материализации результатов оперативно-розыскной деятельности. Результаты становятся «доказательными» исключительно посредством документирования. В связи с этим документирование правомерно называть информационным уровнем доказывания. Более того, полагаем, что всякие данные можно рассматривать – одновременно – как просто фактические данные (сведения), а также как доказательства.

От результативности документирования во многом зависит весь последующий процесс раскрытия преступления, прежде всего доказывания в ходе предварительного расследования. В связи с этим роль документирования для ОРД вполне сопоставима с ролью доказывания для уголовно-процессуальной деятельности, причем эти процессы близки не только по ролевой сущности, но и по своей информационной природе. Как в документировании, так и в доказывании используются общенаучные познавательные методы: опрос, осмотр, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, исследование объектов с помощью сведущих лиц и т. п. (ст. 6 Закона об ОРД).

В последнее время заметно проявляет себя тенденция усиления формализации ОРД, что делает оперативного работника менее свободным в выборе средств и методов получения информации: «оперативно-розыскное творчество» последовательно вытесняется оперативно-розыскной процедурой^3.

Не менее важен и вопрос надлежащего процессуального оформления результатов ОРД. В соответствии с п. 36^1 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Статья 11 Закона об ОРД предусматривает возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Статья 89 УПК РФ запрещает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. А ст. 21 Инструкции о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд содержит указание на то, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Однако обязательное участие результатов ОРД в процессе доказывания – не самоцель. То, что ценно для оперативной разработки, не всегда может лечь в основу квалификации преступного деяния. Это не означает, что полученная информация плоха или некачественна, просто по тем или иным причинам она не может использоваться для доказывания в уголовном процессе.

Ю. В. Астафьев в связи с этим отмечает, что «в практике уголовного процесса объективная истина предстает в форме доказанности тех или иных обстоятельств путем использования механизма оценки и проверки полученной информации. В этом специфика истины, получаемой в доказывании. Результаты ОРД могут соответствовать объективным обстоятельствам, исследуемым на уровне проведения оперативного мероприятия, но тем не менее не стать доказательствами. Причиной этого могут стать, например, отсутствие оснований проведения ОРМ, нарушение условий его проведения, норм права при фиксировании результатов и пр. Именно такой критический подход (включающий элементы обязательного контроля) и создает границы для обоснования истинных выводов. Иногда из массы ОРД и ее результатов – лишь одно доказательство, а иногда и ни одного. Стремление любой ценой «создать» доказательства пагубно и опасно. Ведь ОРД по своему характеру не обязана давать всегда процессуально значимые результаты. Главное в ней – превенция и способствование процессу доказывания. В этой связи далеко не редкость, что результаты ОРД могут не соответствовать и критерию относимости применительно к доказыванию (что, однако, не исключает их относимости к задачам ОРД)»4.

1.1.4. Критические рассуждения о Законе

Было бы весьма странно, если бы о законе не было негативных мнений.

В основном они сводятся к тому, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит определения понятия оперативно-розыскного мероприятия и тем самым не обеспечивает необходимых методологических предпосылок для единообразного понимания буквы закона^5.

Следует отметить, что достаточно часто Закон об ОРД критикуется в связи с решениями Европейского суда по правам человека. Основная претензия – отсутствие детальной регламентации отдельных оперативно-розыскных мероприятий, в особенности затрагивающих права и свободы граждан. Так, в постановлении Европейского суда по делу Валенсуэла Контрерас против Испании отмечено, что «…предоставление органам исполнительной власти или суду правовой дискреции, выражающейся в неограниченных полномочиях, противоречило бы верховенству права. Следовательно, закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства»6.

И уже наши специалисты развивают данную тему: «…Действительно, законодательство, регламентирующее оперативно-розыскную деятельность, во многом не соответствует подобным требованиям. Особенно это касается оснований и условий осуществления конкретных оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права и свободы граждан.

Подобные пробелы в законодательстве в значительной мере способствуют многочисленным нарушениям со стороны должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Так, например, сложно не согласиться с мнением, что действующий Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит многочисленные пробелы в регламентации одного из самых сложных, комплексных оперативно-розыскных мероприятий – оперативного эксперимента. Регламентация некоторых оперативно-розыскных мероприятий является недостаточно четкой, что создает условия для нарушения прав»7.

На основе анализа правовой основы ОРД и правоотношений, возникающих при проведении оперативно-розыскных мероприятий, можно говорить о правовой неурегулированности отдельных направлений противодействия криминальным угрозам правоохранительной функции государства^8.

В настоящее время оперативно-розыскное законодательство характеризуется определенной неконкретностью, бланкетным характером изложения правовых норм^9.

В целях устранения неопределенности в ряде вопросов применения оперативно-розыскного законодательства, установления единообразного подхода к определению сущностных характеристик отдельных оперативно-розыскных мероприятий в ведомственных нормативных правовых актах, позволяющих, в частности, отграничивать эти мероприятия от действий по склонению к совершению преступления, представляется целесообразным раскрыть в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» понятие каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий, как это, например, сделано в Законе Киргизской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности»10.

По мнению В. А. Гусева, сегодня на первый план выдвигается задача систематизации правовых норм, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность, их совершенствования с точки зрения юридической техники, приведения в соответствие со смежными отраслями права, с интересами проводимых социально-экономической и административной реформ. Безусловно, при этом потребуется устранение довольно частых пробелов в оперативно-розыскном правовом регулировании, обновление целого ряда нормативных правовых актов, объединение и структурирование в систематизированном порядке оперативно-розыскных норм по соответствующим правовым институтам^11.

Отчасти в унисон с предыдущим звучит и следующее мнение. «…Государство до сих пор не разработало правовой политики в этой сфере. У граждан создается ощущение, что ОРД носит какой-то полулегальный характер. Даже для юристов существование в качестве правового регулятора целой области правоотношений Закона, насчитывающего 23 статьи, – законодательный нонсенс. Существует насущная необходимость на законодательном уровне определить для оперативно-розыскной деятельности свое место в системе средств государственной защиты охраняемых интересов, развернуто показать систему ее взаимосвязи с уголовно-процессуальными и уголовно-правовыми институтами». В связи с этим автор предлагает ряд новелл:

в целях тщательной проверки обоснованности ОРМ установить судебное санкционирование их проведения (не только вторгающихся в сферу личной жизни граждан, но и таких как проверочная закупка, оперативный эксперимент);

установить четкие временные границы осуществления ОРМ и соблюдение принципа адресности ОРД для того, чтобы не превращаться в тотальный контроль государства за своими гражданами^12.

Однако применительно к вышеизложенному мнению хотелось бы отметить, что появление в начале 90-х гг. прошлого века специального закона, регулирующего вопросы проведения ОРД, явилось значительным шагом вперед на пути построения правового государства в Российской Федерации. В советское время ни о чем подобном даже речи идти не могло. К тому же не все области государственной деятельности должны находиться под неусыпным контролем общественности, хотя бы в целях сохранения сведений, составляющих государственную тайну, и обеспечения безопасности лиц, оказывающих конфиденциальное содействие, а также сотрудников, внедренных в преступные группировки.

Особый порядок правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в условиях повышенной латентности преступности в нашей стране установлен в том числе и в интересах законопослушных граждан, для которых знание нюансов проведения того или иного ОРМ не является жизненно важным.

Не менее вредной видится и излишняя формализация ОРД. Повышенная правовая зарегулированность ее процедур может привести к тому, что закон будет реже применяться из опасений его нарушений и возможных неблагоприятных последствий в виде мер прокурорского реагирования и дисциплинарной практики. Закон не должен быть сдерживающим фактором при наличии у оперативного сотрудника информации о противоправном поведении каких-либо лиц.

1.1.5. Значение ОРД для предупреждения преступлений

Большое значение в противодействии криминальным угрозам имеет своевременное выявление неординарных ситуаций, могущих повлечь совершение экономических или налоговых преступлений. Латентность, скрытый характер большинства предкриминальных ситуаций в ряде случаев могут быть преодолены только путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. Ведь, как правило, умысел на уклонение от уплаты налогов вряд ли бывает внезапно возникшим – большинство предпринимателей тщательно прикидывают, сколько платить налогов, еще на стадии планирования того или иного коммерческого проекта. Менее «дальновидные» уже в ходе реализации своих замыслов приходят к пониманию, что без налоговой схемы не выйдут на планируемые или желаемые прибыли.

И здесь надо понимать, что не все предприниматели являются разносторонними универсалами, т. е. могут отвечать и за финансовую сторону, и за интеллектуальную (придумать, как минимизировать налоги и грамотно скрыть следы этого). Как правило, есть такие «специалисты», которые проведут анализ, подскажут несколько возможных вариантов, подготовят или изготовят необходимые документы, предоставят фирмы-однодневки, необходимые банковские счета, окажут поддержку в налоговых и правоохранительных органах. Эти люди широко не афишируют свою деятельность, но их услуги высоко и достаточно дорого ценятся. Выявление таких консультантов возможно практически только методами оперативно-розыскной деятельности и может принести серьезные положительные результаты как в деле пресечения конкретного преступления, так и в предупреждении совершения экономических и налоговых преступлений в будущем.

Также отметим, что причинами совершения преступлений может быть неудачный опыт предпринимательской деятельности. Гражданин видит, как ему кажется, перспективное коммерческое направление, вкладывает деньги, как правило, заемные (берет кредит в банке или находит друзей или знакомых, которых убеждает вложиться в доходное предприятие), а в итоге его расчет не оправдывается, концессия прогорает. Итог – непогашенные денежные обязательства. Встает вопрос: как отдавать деньги? Какое-то время можно подержать кредиторов в неведении, сколько-то можно обманывать, оттягивая неприятный момент официального признания себя банкротом. Однако всему приходит конец, тают последние шансы перезанять требуемую сумму, и в итоге возникает конфликтная ситуация, когда требования возврата долга становятся настойчивыми и человеку ничего не остается делать, как придумать криминальные способы добычи денег. Как правило, возникает идея таким же образом привлечь заемные средства под какой-либо «проект», при этом, конечно же, подлинного намерения заниматься бизнесом нет, а есть желание поскорее расплатиться по старым долгам. И ведь многим «предпринимателям» удается ходить по такому кругу годами, вовлекая в орбиту своей деятельности все новых и новых людей.

Раньше в подобные конфликтные предкриминальные ситуации достаточно часто попадали мелкие «обнальщики» – лица, предоставлявшие услуги по обналичиванию денежных средств. Их либо просто грабили или насылали сотрудников правоохранительных органов, которые с поличным брали таких индивидуалов или небольшую конторку. При этом, понятно, средства оставались на арестованном счету, или изымались из банковской ячейки, или похищались во время разбойного нападения. Итог тот же – долг перед клиентом, которому по большому счету все равно, как ему будут возвращены денежные средства.

Проведение ОРМ необходимо и для выявления назревающих между гражданами и юридическими лицами конфликтов, которые нередко завершаются различными действиями, направленными на создание неблагоприятных ситуаций для конкурентов (провоцирование проверочных и контрольно-надзорных мероприятий, вброс негативной информации в прессу и контрагентам и т. д.). Не менее важно своевременное обнаружение конфликтных ситуаций, возникающих на почве неприязненных, личных взаимоотношений, так как вышеуказанные моменты можно с успехом использовать, в том числе и для получения оперативно значимой информации.

«Особенно пристального внимания с позиции противодействия криминальным угрозам заслуживает проблема раннего обнаружения умысла на совершение преступления. Действительно, мысленное решение приступить к преступным действиям не влечет уголовной ответственности, но оно далеко не безразлично для деятельности правоохранительных органов. В противодействии криминальным угрозам правоохранительной функции государства именно данная стадия их развития представляет наибольший интерес.

Если следовать нормам уголовного законодательства, то только нейтрализацию такого умысла можно рассматривать как понятие «предупреждение преступления», поскольку в этом случае удается не допустить преступных действий. Все остальные стадии развития криминального акта в форме приготовления к нему или покушения на его совершение можно рассматривать лишь как «пресечение уже начавшейся преступной деятельности», поскольку указанные действия являются уголовно наказуемыми»13.

1.1.6. Некоторые аспекты обжалования действий и решений органов, осуществляющих ОРД

При проведении анализа данной темы хотелось бы опереться на довольно интересное исследование, проведенное в Ярославле Т. А. Левиновой. В частности она отмечает: «В последнее время широкое распространение получила практика использования института обжалования действий и решений органов, осуществляющих ОРД, в качестве легального способа противодействия расследованию, в первую очередь – налоговых и экономических преступлений.

В качестве оснований в жалобах указываются различные обстоятельства, как то: постановление о проведении ОРМ вынесено от имени одного должностного лица, а подписано без расшифровки подписи другим; в постановлении не конкретизировано место проведения ОРМ, а лишь указан почтовый адрес комплекса зданий, где расположены офисы различных организаций; гласное обследование проведено без согласия владельцев осматриваемых объектов; системные блоки и бухгалтерские документы изъяты сотрудниками оперативного подразделения без указания оснований; документы, передаваемые по акту, находились в сшивках, их опись не составлялась, в связи с чем не исключена фальсификация.

Цель обжалования здесь предельно ясна: в судебном порядке признать незаконными действия сотрудников оперативных подразделений, что автоматически повлечет незаконность произведенных ими, к примеру, обследования помещений и изъятия документов и, как следствие, невозможность возбуждения уголовного дела в связи с отсутствием основания либо прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования, поскольку полученные при проведении незаконных оперативно-розыскных мероприятий сведения не смогут приобрести статус доказательств в силу прямого указания закона, а недоказанная виновность, как известно, по своим правовым последствиям равнозначна доказанной невиновности».

Отметим, что в большинстве случаев оперативные сотрудники сами своей невнимательностью, безразличным отношением к делу или, что еще хуже, недостаточной квалификацией создают прецеденты для обжалования правомерности подготовки тех или иных документов или осуществления каких-либо действий. Здесь, наверное, надо понять, что ситуаций 90—2000-х гг. не повторится. Люди стали гораздо более юридически грамотными и подкованными. Все знают, что надо устанавливать правоспособность должностного лица на вынесение постановления о проведении ОРМ, нельзя без описи складывать документы в коробки и т. д. Иной раз надо просто потратить чуть больше времени для того, чтобы соблюсти все формальности и не тратить свое и чужое время впустую, подрывая при этом авторитет сотрудника полиции.

Разбирая возникающие в связи с обжалованием действий и решений органов, осуществляющих ОРД, проблемные вопросы, автор указанного исследования делает следующие выводы и дает рекомендации: «Жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 25 ГПК РФ, если органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, до начала уголовного судопроизводства проводились действия, которые, по мнению гражданина, нарушают его права и свободы.

Если ОРД осуществляется в рамках уголовного процесса, то обжалование производится в порядке ст. 125 УПК РФ. При этом в судебном порядке рассматриваются жалобы только на такие действия (бездействие) и решения, которые затрагивают конституционные права и свободы участников уголовного процесса или которые могут затруднить доступ гражданина к правосудию.

Существующая регламентация судебного порядка обжалования действий и решений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является, на наш взгляд, не совсем удачной, поскольку определение процедуры обжалования – в порядке гражданского или уголовного судопроизводства – вызывает трудности у правоприменителей. Порядок обжалования должен быть более продуманным и определен именно на законодательном уровне, с тем чтобы повысить эффективность и действенность судебного контроля, упростить и ускорить процедуру исправления допущенных ошибок, защитить граждан от необоснованного нарушения их прав, свобод и законных интересов»14.

1.2. Закон «О полиции»

Разработка нового закона о полицейском органе охраны правопорядка явилась закономерным шагом. Закон Российской Федерации «О милиции» от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 являлся старожилом российской правовой системы и был принят в период серьезного реформирования политической и экономической структуры государства^15.

Однако на сегодняшний день он уже не отвечал современным социально-экономическим и политическим реалиям.

Целый ряд юридических аспектов в сфере взаимоотношений «милиция – граждане» требовал, с одной стороны, дополнения существующих правовых гарантий в соблюдении прав человека и гражданина, с другой – конструирования новых законных механизмов и средств, обеспечивающих эффективную деятельность органов правопорядка в качестве дееспособной правоохранительной структуры публичной власти.

Здесь немаловажным являлся тот аспект, что в последние годы регулирование деятельности милиции все чаще осуществлялось помимо базового закона. В результате ее полномочия и особенно обязанности были рассредоточены по значительному количеству нередко конкурирующих между собой нормативных правовых актов. Это, с одной стороны, стало затруднять правоприменение, с другой – породило неоправданное расширение «милицейского присутствия» в жизнедеятельности общества. И как следствие на милицию были возложены несвойственные и избыточные функции.

С 7 августа по 15 сентября 2010 г. проект федерального закона «О полиции» был размещен на сайте zakonoproekt2010.ru. Обсуждение законопроекта осуществлялось также в палатах Федерального Собрания Российской Федерации, Общественной палате Российской Федерации, общественных организациях и в подразделениях МВД России.

В результате общественного обсуждения проекта федерального закона «О полиции» на специально созданной сетевой площадке интернет-ресурс посетили более полутора миллионов человек, было получено 33 тыс. откликов, содержащих 20 тыс. конкретных предложений по совершенствованию законопроекта.

Все поступившие предложения и замечания к законопроекту были обобщены в сводной таблице, многие из них вошли в аналитический обзор (доклад), которые опубликованы на том же сайте, где был размещен проект федерального закона «О полиции».

В результате общество, его гражданские институты, несмотря на наличие разных позиций и оценок, в целом конструктивно отнеслись как к концепции законопроекта, так и к его отдельным положениям.

Конечно, нельзя сказать, что в ходе разработки и последующего обсуждения законопроекта не возникало трудностей. Было много эмоций, необоснованных социальных опасений. Например, даже действующие на протяжении, как минимум, последних 20 лет нормы вызывали тревогу и мнения о нецелесообразности включения их в законопроект.

Наиболее важными и принципиальными идеями, которые были заложены в него разработчиками, являются следующие.

Первое. Отражение в законе абсолютного приоритета, основной цели полиции как органа, защищающего личную безопасность, права и свободы граждан и безопасность общества в целом. Все остальные цели и задачи, включая ведомственные, являются вспомогательными – выступают конкретными инструментами для повышения уровня общественной безопасности.

Второе. МВД России должно быть максимально открытым и заинтересованным в постоянной работе с населением. У нас одна цель – обеспечить защиту человека и сделать это максимально эффективно. Те сотрудники, кто по-прежнему будет ориентирован исключительно на свои личные или групповые интересы, безусловно, не смогут претендовать на службу в полиции.

Третье. Повышение степени регламентации работы полиции именно на уровне закона. Населению и самим полицейским должны быть ясны и понятны основные полномочия, права и обязанности полиции из одного документа, который принят высшим представительным органом страны, а не установлен ведомственными нормативными актами.

Четвертое. Смещение акцентов в работе с пережитков «палочной системы» на меры профилактики, предупреждения преступности. При этом нежелание личного состава принимать или работать по заявлениям граждан должно стать одним из основных предметов привлечения к ответственности как самих полицейских, так и их непосредственных руководителей.

Пятое. Усиление кадровой работы, законодательное повышение требований к личному составу. Сотрудник полиции должен непосредственно из закона понимать всю меру своей ответственности перед обществом и государством, и эти повышенные меры ответственности будут применяться к нему в обязательном порядке.

При обсуждении функций полиции в сфере экономики мнения оказывались порой практически полярными. Так, высказывалось мнение, что все составы преступлений, связанные с экономической деятельностью, должны быть выведены из сферы действия будущего закона о полиции. Такое мнение высказал в ходе пресс-конференции в Москве, озвучивая предложение Ассоциации юристов России, председатель этой организации, глава комитета Госдумы по гражданскому, уголовному, уголовно-процессуальному и арбитражному законодательству Павел Крашенинников.

«Все эти составы должны быть просто выброшены из закона о полиции», – заявил П. Крашенинников. Он высказался за перевод экономических преступлений в разряд административных правонарушений. «Сажать в тюрьму надо только в крайнем случае», – обозначил председатель ассоциации позицию юристов по данному вопросу.

По его словам, закон должен быть разработан таким образом, чтобы будущая полиция выступала в нем не в качестве надзорного органа, а как структура, призванная защищать права и свободы граждан, собственность, а также обеспечивать охрану общественного правопорядка^16.

А двумя днями позже, на заседании президиума Ассоциации юристов России 22 сентября 2010 г. во время подведения итогов обсуждения проекта закона о полиции, было отмечено, что у полиции не должно быть функций в сфере экономики и коммерческой деятельности, так как работники правоохранительного ведомства не могут и не должны пополнять за счет граждан свое жизненное благосостояние. Более того, в законе нужно предусмотреть материальную ответственность полиции за ущерб, причиненный в результате как неправомерных, так и правомерных действий. Такие нормы будут способствовать повышению ответственности полицейских перед обществом^17.

И все же взвешенный, государственный подход к этому вопросу перевесил эмоции. В своем интервью «Российской газете» статс-секретарь – заместитель Министра внутренних дел Российской Федерации С. П. Булавин отметил, что «…функция по борьбе с экономическими преступлениями остается, как и с другими видами преступлений. Тем более что нередко один вид противоправной деятельности связан с другими. Иное дело, как обеспечить гарантии законности при применении полицией предоставленных ей прав?

Были разные предложения. Многие настаивают на законодательном отстранении сотрудников полиции от проведения проверок предпринимателей, а в отдельных комментариях даже предложено вообще упразднить подразделения экономической безопасности.

Однако такие радикальные меры вряд ли оправданны и могут привести к нежелательным последствиям. Вот сейчас говорят, что мешает милиция, потом – кто-то еще. А ведь полный уход государства от контроля в этой сфере может привести к тому, что не только МВД, но и другие контролирующие и надзирающие органы будут отстранены от проверок. Это путь к нецивилизованным формам рынка, а в итоге – к снижению качества предоставляемых населению товаров и услуг, а главное – криминализации бизнеса.

Задачей полиции должно стать обеспечение в рамках своей компетенции нормальных условий для функционирования и развития малого и среднего бизнеса, благоприятного инвестиционного климата в стране. Считаю, что следует вести речь не об отмене права полиции проверять бизнес, а о четкой регламентации ее действий в этой сфере. Мы разделяем опасения бизнес-сообщества и полагаем необходимым внести соответствующие коррективы в законопроект.

Вообще при доработке законопроекта для нас было принципиально важным повысить эффективность работы полиции в ее правоохранительной деятельности, исключить возможность снижения мобильности, ответственности, оперативности в работе полицейских. Мы не должны допустить, чтобы закон каким-либо образом дал преимущество представителям криминала над служителями правопорядка»18.

Все здравомыслящие люди, в том числе предприниматели, ученые, правозащитники, правоприменители, законодатели понимали, что упразднение так называемых экономических прав полиции будет вряд ли оправданно и может привести к нежелательным последствиям. Следовало вести речь о детальной регламентации действий полиции в этой сфере. Опасения представителей бизнеса в ряде случае имели под собой определенную почву, однако без уголовно-правовой защиты такой важный сегмент, как экономика, оставлять нельзя.

Такой подход был подтвержден и в период подготовки поправок к законопроекту и рассмотрению его в Государственной Думе. Давая оценку данной работе, Президент Российской Федерации Д. А. Медведев в интервью газете «Ведомости» отметил: «…Большинство опасений носит фантомный характер. Например, возникли опасения по поводу возможности полиции заходить в помещение, пошла общественная дискуссия. Я поручил проверить, так ли это. Все проверили – нет. А опасения возникли из-за того, что там содержится более подробная формулировка. Но это-то как раз и хорошо. Чем подробнее формулировки, тем меньше удельный вес ведомственных инструкций и места для произвола. Когда мы начали кодифицировать права полиции, возникло ощущение, что они получили то, чем раньше не располагали. Это ошибка, просто мы все свели в один документ.

По налоговым преступлениям не содержится ничего дополнительного по сравнению с действующим законом. Во время встречи с милицией и представителями бизнеса – была у меня и такая – бизнесмены на это обращали внимание. На заседании комитета Госдумы, по-моему, приняли сбалансированное решение»19.

В Федеральном законе «О полиции» от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ адаптирован положительный опыт зарубежных стран в области строительства полицейских институтов, а также нормы ряда международных документов, касающихся правоохранительной деятельности: Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, Международного кодекса поведения государственных должностных лиц, Декларации о полиции, Европейского кодекса полицейской этики, Всеобщих стандартов борьбы с коррупцией в полицейских ведомствах и органах и др.

Закон «О полиции» направлен на создание правовых основ организации и деятельности полиции в Российской Федерации в соответствии с новыми общественными реалиями. В его основу положено несколько концептуальных идей:

1) закрепление правоохранительного предназначения полиции в обществе;

2) отражение идеи гуманизации форм и методов работы полиции;

3) закрепление новой, партнерской, модели взаимоотношений полиции и общества, которая предполагает не доминанту власти над ним, а служение ему и ориентир на сотрудничество с институтами гражданского сообщества и гражданами;

4) закон исходит из необходимости безусловного обеспечения прав граждан и организаций в деятельности полиции, установления действенных гарантий законности ее деятельности;

5) одна из основных идей закона – повышение требований к сотрудникам полиции, эффективности их деятельности;

6) закон усиливает антикоррупционную составляющую в работе полиции, в которой важно максимально исключить саму возможность появления фактов мздоимства, взяточничества и других проявлений коррупции;

7) закон исходит из организационного единства полиции и органов внутренних дел. Полиция является составной частью федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел. Это не самостоятельный орган исполнительной власти, каким являются органы внутренних дел, а их главенствующая, основная, но все-таки их часть. Руководители органов внутренних дел несут всю полноту ответственности за надлежащее выполнение полицией возложенных на нее задач (ч. 1, 3 и 4 ст. 4);

8) в организационном плане полиция представляет собой совокупность подразделений, организаций и служб МВД России и его территориальных органов. По сравнению с действующей схемой отсутствует деление полиции на виды (на криминальную и общественной безопасности);

9) закон отличает более совершенная юридическая техника, он более удобен в использовании за счет его комплексности.

Ниже в сравнительной таблице рассмотрим отдельные положения Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» и Закона РФ «О милиции», касающиеся вопросов выявления и пресечения налоговых преступлений.

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТАБЛИЦА

отдельных положений Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» и Закона РФ «О милиции»

Как видно из вышеприведенных норм, действительно, ничего нового и расширительного в новом законе нет.

Между тем показатели работы органов внутренних дел по линии налоговых преступлений значительно сократились. На данную ситуацию повлияли несколько факторов:

– декриминализация налоговых преступлений (повышение в разы пороговых значений крупного и особо крупного размера уклонения от уплаты налогов и (или) сборов);

– реформирование подразделений по борьбе с экономическими преступлениями и по налоговым преступлениям органов внутренних дел;

– передача подследственности уголовных дел, предусмотренных ст. 198–199^2 из органов внутренних дел в Следственный комитет Российской Федерации.

В то же время за шесть месяцев 2011 г. Федеральная налоговая служба исполнила параметры уточненного (увеличенного на 18 %) федерального бюджета на 52 %. Данная динамика позволяет прогнозировать исполнение федерального бюджета по итогам года. Сохраняется тенденция роста поступлений в консолидированный бюджет Российской Федерации. За шесть месяцев текущего года поступило 4786 млрд руб., или на 28 % больше, чем за аналогичный период 2010 г.

Поступления увеличились по всем основным налогам, включая налог на прибыль (на 37 %) и НДС (на 37 %), которые наиболее объективно характеризуют состояние экономики и эффективность налогового администрирования.

Отмечена также тенденция роста помесячных поступлений в федеральный бюджет. Рекордные показатели отмечены в июне – 413 млрд руб., что в 1,7 раза больше, чем в июне 2010 г. Всего в январе – июне текущего года в федеральный бюджет поступило 2174 млрд руб., что на 40 % больше, чем за аналогичный период 2010 г.

В ФНС подчеркивают, что такого значительного роста поступлений в федеральный бюджет удалось добиться не только за счет роста цены на нефть. Без учета нефтегазовых доходов темп прироста поступлений составил 37 %.

Отмечен также рост качественной составляющей выездных налоговых проверок на фоне тенденции к их сокращению. Так, за последние 12 месяцев количество выездных налоговых проверок относительно аналогичного предшествующего периода снизилась на 15 %, при этом эффективность одной проверки выросла на 4 %.

В рамках досудебного урегулирования споров в 1-м полугодии 2011 г. количество жалоб, предъявляемых налогоплательщиками налоговым органам, снизилось на 5 тыс., или на 17 %. Как следствие, снижается нагрузка на судебную систему. Количество судебных споров с участием юридических лиц в 1-м полугодии 2011 г. по сравнению с 1-м полугодием 2010 г. снизилось с 35 до 30 тыс. дел, или на 16 %.

Таким образом, можно говорить в целом о снижении правоохранительного воздействия и влияния на сферу налоговых правоотношений и превалирования в данной области контрольного и чисто фискального интереса государства.

И Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» находится вполне в рамках данной концепции, так как не наделяет сотрудников полиции дополнительными полномочиями и при этом не налагает дополнительных обязанностей на граждан и организации в указанной области.

ГЛАВА 2

ПОЛИЦЕЙСКОЕ ВЕДОМСТВЕННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩЕЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Комментарий к приказу МВД России от 30 марта 2010 г. № 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»

В целях обеспечения законности и обоснованности проводимого сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и исключения нарушений прав и законных интересов физических и юридических лиц Министерством внутренних дел Российской Федерации издан приказ от 30 марта 2010 г. № 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Данный приказ зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 29 июня 2010 г. за № 17645.

Следует отметить, что Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» (далее – Закон 293-ФЗ) признаны утратившими силу пп. 25 и 35 ч. 1 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции», регламентирующие права милиции по проведению проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, а также налоговых проверок.

Соответственно были признаны утратившими силу приказы МВД России от 16 марта 2004 г. № 177 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» и от 2 августа 2005 г. № 636 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности».

Основным нормативным правовым актом, на основании которого сотрудники органов внутренних дел осуществляли уголовно-правовую защиту общественных отношений, складывающихся в области предпринимательской деятельности, стал Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Напомню, что Законом 293-ФЗ п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» был изложен в новой редакции, согласно которой органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, вправе:

Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации (ст. 166 УПК РФ, регламентирующей порядок составления протокола следственного действия).

Если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.

В случае если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Таким образом порядок проведения изъятия документов, предметов, материалов и сообщений в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий нашел свое отражение в законе, однако не был уточнен на ведомственном уровне.

Возникновение такого правового вакуума в ведомственном регулировании порядка проведения гласных оперативно-розыскных мероприятий, связанных с изъятием документов, материалов и сообщений, отмечалось многими правоприменителями, учеными, журналистами и правозащитниками, так как создавало поле для довольного широкого усмотрения оперативных сотрудников при проведении таких мероприятий, особенно в сфере предпринимательской деятельности, а также по преступлениям в сфере экономики.

Практика свидетельствует, что в подавляющем большинстве случаев сотрудники органов внутренних дел при наличии информации о совершаемом или совершенном экономическом преступлении проводят гласное оперативно-розыскное мероприятие обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее – обследование). В данной ситуации оно наиболее эффективно, так как дает возможность непосредственного контакта с объектами оперативной разработки, изучения обстановки в помещении, занимаемом организацией или предпринимателем, а также документирования следов противоправных деяний, в том числе и путем изъятия соответствующих документов, материалов и т. д.

Не случайно, что и больше всего нареканий со стороны представителей бизнеса вызывают действия сотрудников полиции при проведении именно этого гласного оперативно-розыскного мероприятия.

В такой ситуации Министерство внутренних дел сознательно пошло на разработку специального правового акта открытого характера (своего рода регламента) проведения вышеуказанного гласного оперативно-розыскного мероприятия, хотя все иные ведомственные приказы, регламентирующие порядок осуществления оперативно-розыскной деятельности, имеют грифы ограниченного пользования.

Цель в данном случае заключалась в том, чтобы подготовить открытый и понятный для всех порядок, в котором бы пошагово, поэтапно расписывались действия сотрудников органов внутренних дел. От назначения обследования и перечня должностных лиц, уполномоченных издавать распоряжения о его проведении, до требований к протоколу, который составляется по его итогам.

Следует отметить, что инструкция распространяется не только на оперативных сотрудников подразделений по борьбе с экономическими преступлениями и по налоговым преступлениям, но также и на сотрудников иных подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (уголовного розыска, противодействия экстремизму, собственной безопасности, внутренних дел на транспорте, охраны общественного порядка, государственной защиты). Однако возьму на себя смелость предположить, что именно сотрудники, отвечающие за экономическую безопасность государства, используют данную инструкцию чаще всего.

По мнению авторов одного из учебников по ОРД, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств – ОРМ, заключающееся в непосредственном или опосредованном (с использованием технических средств) визуальном осмотре и изучении (исследовании) указанных объектов с целью выявления лиц, фактов и обстоятельств, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности^20.

Однако не все специалисты согласны с таким определением. Рассуждая о задачах, которые можно решить посредством проведения означенного мероприятия, мы убеждаемся, что в их перечне – не только разведывательно-поисковая (добывание информации), но и задача по созданию определенных фактов:

– обнаружение и фиксация следов, позволяющих их в дальнейшем использовать для идентификации преступников;

– обнаружение и изъятие предметов и документов, обусловливающие их последующее использование в процессе доказывания;

– обнаружение и задержание лиц, подозреваемых в причастности к совершению преступления, и т. п.

Таким образом, выборочное исследование совокупности мероприятий, закрепленных в ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД, применительно к решаемым с их помощью задачам убедительно свидетельствует о неверной оценке (исключительно разведывательно-поискового характера) большинством авторов сущности данных мероприятий, а также приводит к заключению, что эти задачи зависят от наименования мероприятия, формы его проведения, достигаемых оперативным подразделением целей, и в конечном счете – мастерства (профессионализма) должностных лиц органов, осуществляющих ОРД^21.

В п. 1 Инструкции приводится правовая основа проведения обследования (Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», другие федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты МВД России).

Кроме того, что немаловажно, отмечается, что действие Инструкции не распространяется на обследование жилых помещений.

В соответствии со ст. 15 и 16 Жилищного кодекса Российской Федерации жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан: жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры, комната.

Таким образом, обследование может быть проведено только в нежилых помещениях: складах, офисах, производственных помещениях и т. д.

Возникает вполне логичный в данной ситуации вопрос: будут ли сотрудники органов внутренних дел вправе провести обследование в жилом доме и квартире, если последние используются как офис или склад (таких примеров раньше было хоть отбавляй, да сейчас немало)?

Статья 17 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также Правила пользования жилыми помещениями, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 21 января 2006 г. № 25, устанавливают, что жилое помещение предназначено для проживания граждан. Допускается ли использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение? При этом п. 23 гл. 5 вышеуказанных Правил устанавливает, что в качестве пользователя жилого помещения наниматель, в отличие от собственника, обязан использовать жилое помещение только для проживания.

Таким образом, при буквальном толковании п. 1 Инструкции следует, что обследование квартиры, жилого дома, комнаты, в которых располагается, к примеру, офис, врачебный кабинет, игровой клуб и т. д., проведено быть не может.

В то же время в соответствии со ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.

2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.

3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Пункт 2 Инструкции устанавливает, что проведение обследования назначает должностное лицо органа внутренних дел, уполномоченное издавать распоряжения о проведении обследования (далее – руководитель) путем вынесения соответствующего распоряжения по установленной форме. Следует отметить, что приложение 2 к приказу содержит перечень таких руководителей с указанием территориальной компетенции на издание распоряжений (от министра внутренних дел до заместителя начальника отдела по району, городу и иному муниципальному образованию).

Руководитель несет персональную ответственность за обоснованность издания распоряжения. Это является весьма важным указанием. В данном случае подчеркивается, что руководитель обязан всесторонне проверить основания для проведения обследования, как правовые, так и фактические (степень полноты и достоверности имеющейся оперативной информации).

Тем более что в свое время в Верховный Суд Российской Федерации обращалось ООО «Бетонофф» с заявлением^22 о признании недействующим приложения 1 к приказу МВД России от 2 августа 2005 г. № 636^23 в части отсутствия в образце бланка постановления о проведении сотрудниками милиции проверки (ревизии) финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности мотивировки принятого решения. В результате приказом МВД России от 13 сентября 2007 г. № 796 в приказ от 2 августа 2005 г. № 636 были внесены изменения в части изложения приложения 1 к Инструкции в новой редакции, предусматривающей включение в постановление о проведении проверки (ревизии) мотивов принятого решения.

Распоряжение о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия – обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств регистрируется в специальном журнале, образец бланка которого приведен в приложении 2 к Инструкции. Данная норма говорит о том, что распоряжение является документом строгой отчетности, имеет номер, дату вынесения, о его получении сотрудник органов внутренних дел расписывается в журнале учета.

При возникновении сомнений в подлинности распоряжения на проведение обследования может быть проведена сверка его реквизитов с журналом учета распоряжений для снятия указанных вопросов.

Как уже отмечалось, в вводной части распоряжения указываются его номер и дата, должность, специальное звание и фамилия, имя и отчество лица, назначившего данное мероприятие.

Кроме того, излагаются сведения, указывающие на признаки нарушения законодательства, влекущего уголовную ответственность. Такие сведения могут быть указаны, например, в форме ссылки на соответствующее постановление уполномоченного должностного лица, поручение дознавателя, следователя, запрос иного правоохранительного органа и т. д. Весьма важным является в данном случае ссылка на то, что при изложении сведений, указывающих на признаки нарушения законодательства, влекущего уголовную ответственность, не допускается разглашение сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну (например, налоговую, банковскую и др.).

В распорядительной части, если обследование проводится в отношении юридического лица, указывается его наименование с указанием как юридического адреса, так и его фактического места расположения, а в случае если обследование проводится в отношении физического лица – место его регистрации и фактического нахождения. Также указывается цель проведения обследования: установление дополнительных сведений и получение достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В данной части распоряжения указываются должности, специальные звания, фамилии, имена и отчества уполномоченных лиц, которым поручено проведение обследования, а также уточняется в отношении какого конкретно объекта (помещения, здания, сооружения, участка местности и транспортного средства), принадлежащего юридическому или физическому лицу, оно будет проведено.

Также указывается на то, что в рамках мероприятия должностным лицам, проводящим обследование, предписывается провести осмотр, изучение и изъятие предметов (включающих в себя и электронные носители), документов (или их копий), имеющих отношение к устанавливаемой противоправной деятельности.

Частичное уточнение понятия «предметы» электронными носителями является весьма значимым, так как в ходе проведения различных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в помещениях организаций и предпринимателей больше всего недопонимания вызывает как раз изъятие компьютерных блоков, карт памяти, ноутбуков, серверов, на которых, как правило, хранится информация, содержащая сведения о совершенных или совершаемых противоправных деяниях.

Далее в распоряжении ставится подпись должностного лица, назначившего проведение обследования, которая скрепляется печатью органа внутренних дел.

В итоговой части распоряжения проставляется ряд отметок.

1. Отметка с указанием даты и подписью об ознакомлении с ним представителя юридического лица, а также физического лица с указанием должности, фамилии, имени и отчества.

2. Если представитель юридического лица или физическое лицо отказались от ознакомления с распоряжением, об этом также делается отметка.

3. Отметка с указанием даты и подписью о получении копии распоряжения представителя юридического лица, а также физического лица с указанием должности, фамилии, имени и отчества.

4. Если представитель юридического лица или физическое лицо отказались от получения копии распоряжением об этом также делается отметка.

В п. 3 Инструкции указывается, что для принятия решения о назначении проведения обследования сотрудник подразделения органа внутренних дел, правомочный осуществлять оперативно-розыскную деятельность, располагающий сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства Российской Федерации в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, с согласия непосредственного начальника представляет руководителю мотивированный рапорт.

Как видно в данном случае, должно быть соблюдено несколько условий: сотрудник органа внутренних дел должен иметь надлежащим образом оформленный допуск к осуществлению оперативно-розыскной деятельности, располагать сведениями о совершенном, совершаемом или планируемом преступлении, при этом имеющихся сведений должно быть недостаточно для возбуждения уголовного дела, а мотивированный рапорт о необходимости проведения обследования должен быть завизирован непосредственным начальником оперативного сотрудника.

В рапорте для проведения обследования должны быть изложены основания, указанные в ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», принятые меры по получению информации, подтверждающей достоверность имеющихся сведений, и их результаты, предшествовавшие выводу сотрудника о необходимости проведения обследования; дата, время и место проведения обследования.

В соответствии со ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно – розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Проведение обследования в ночное время допускается лишь в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к сокрытию фактов преступной деятельности, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу экономической или экологической безопасности Российской Федерации. В данном случае имеется в виду, что обследование проводится как правило в дневное время. Однако если, например, имеются сведения о наличии в каком-либо помещении ядовитой контрафактной продукции, планируемой к перевозке или перемещению, то проведение обследования не терпит отлагательства и может быть проведено в ночное время. В соответствии со ст. 96 Трудового кодекса Российской Федерации ночное время – это время с 22 часов до 6 часов.

В рапорте указываются лица (в том числе специалисты), помощь которых предполагается использовать при проведении обследования.

В соответствии со ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.

Также следует отметить, что в качестве специалистов при проведении обследования могут быть привлечены и сотрудники иных подразделений органов внутренних дел, например обладающие профессиональными навыками пользования компьютерной техникой, для того чтобы обеспечить сохранность информации, содержащейся на электронных носителях, эксперты-криминалисты, сотрудники подразделений документальных проверок и ревизий и др.

Окончательный состав сотрудников органов внутренних дел, проводящих обследование, определяется руководителем.

В п. 5 инструкции содержится положение в соответствии с которым к участию в проведении обследования могут привлекаться сотрудники правовых подразделений.

В свете задач, поставленных руководством страны по снятию административных барьеров для малого и среднего бизнеса, изменению уголовной политики государства в области экономических преступлений, исключению внепроцессуальных функций органов внутренних дел, вопрос привлечения сотрудников правовых подразделений к участию в проведении отдельных ОРМ представляется актуальным.

Подобный опыт у правовых подразделений Министерства имеется. Так, в соответствии с приложением 2 к приказу МВД России от 5 июня 2003 г. № 385 в составе Управления судебно-правовой защиты Главного правового управления МВД России в целях повышения эффективности оперативно-розыскной, документо-про-верочной деятельности, повышения качества проводимых проверочных мероприятий, а также минимизации судебных исков к МВД России в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий был образован отдел правового сопровождения оперативно-розыскных мероприятий.

Помимо организации и непосредственного осуществления правового сопровождения ОРМ, а также правовой оценки полученных в результате оперативно-розыскной деятельности материалов это подразделение оказывало правовую консультативную помощь сотрудникам оперативных подразделений. Также сотрудники этого отдела представляли интересы МВД России в судах по делам о правомерности действий сотрудников милиции при проведении ими проверок организаций и физических лиц.

Представляется, что сотрудники правовых подразделений могут участвовать также и на стадии подготовки к проведению ОРМ в сфере экономики, оценивая обоснованность и законность их назначения, правильность оформления распоряжения на проведение обследования.

Следует отметить, что постоянные изменения в законодательстве, масса подзаконных, в том числе и ведомственных актов, создают пробелы, которыми спешат воспользоваться хозяйствующие субъекты. Используя сложившуюся ситуацию, работники юридических служб организаций зачастую оказывают весьма ощутимое противодействие, вводя в заблуждение сотрудников оперативных подразделений относительно их прав и обязанностей. Необходимость присутствия в данных ситуациях специалиста по правовому сопровождению оперативно-розыскной деятельности очевидна.

И еще один немаловажный момент. Участие в проведении ОРМ сотрудников правовых подразделений может стать существенным фактором, снижающим коррупционные риски, а также поможет юридически выверенно оформлять результаты проведенных мероприятий, что позволит в полной мере их использовать в качестве доказательств противоправной деятельности.

Хорошо налаженное взаимодействие правовых подразделений с оперативными позволит в значительной степени минимизировать количество фактов незаконного или необоснованного вмешательства в предпринимательскую деятельность, повысить эффективность проводимых в соответствии с действующим законодательством оперативно-розыскных мероприятий и снизить вероятность последующего обжалования действий сотрудников милиции в судах.

Также при наличии информации о возможном оказании силового противодействия в целях обеспечения защиты лиц, проводящих обследование, привлекаются подразделения специального назначения органов внутренних дел Российской Федерации. Данное положение диктуется сложной криминогенной обстановкой в некоторых отраслях финансово-хозяйственной деятельности, наличием у юридических лиц и предпринимателей собственных охранных и детективных структур, стремлением любым способом сокрыть следы совершенных противоправных деяний.

Возвращаясь к порядку проведения обследования, отмечу, что перед его началом сотрудник органов внутренних дел предъявляет представителю юридического лица либо физическому лицу для ознакомления распоряжение о проведении обследования и вручает его копию под роспись.

При этом представитель юридического лица либо физическое лицо вправе попросить сотрудников органов внутренних дел, прибывших для проведения обследования, предъявить служебные удостоверения для того, чтобы убедиться, что все указанные сотрудники указаны в распоряжении и имеют право участвовать в ОРМ.

Обследование не могло бы достичь своей цели – подтверждения имеющейся оперативной информации о готовящемся, совершенном или совершаемом преступлении без возможности изъятия определенных документов и предметов. Поэтому в п. 7 Инструкции содержится указание на то, что при проведении обследования сотрудник вправе изымать документы (либо их копии), предметы, материалы в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно вышеуказанной норме органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, вправе:

Проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации (ст. 166 УПК РФ, регламентирующей порядок составления протокола следственного действия. – Примеч. автора).

Если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.

В случае если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Следует учитывать, что изъятие документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Согласно ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа уполномочен давать согласие следователю о производстве процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения.

А ч. 2 ст. 26 Закона РФ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» устанавливает, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, а при наличии согласия руководителя следственного органа – органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Следует отметить, что в некоторых территориальных подразделениях МВД России возникали сложности при реализации положений ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», предписывающих в случае изъятия документов и предметов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий составлять протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Не до конца понятным оставался вопрос, правомерно ли изъятие документов в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности с составлением протокола изъятия в соответствии с требованиями, установленными ст. 166 УПК, либо такое изъятие должно осуществляться исключительно в порядке, определенном уголовно-процессуальным законодательством, при проведении осмотра места происшествия, т. е. по зарегистрированному сообщению о преступлении.

В данном случае следует иметь в виду, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации имеют различные предметы правового регулирования.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основной задачей оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а не расследование преступлений.

В этой связи ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» регламентирует полномочия по изъятию документов и предметов именно при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Содержащееся в ней предписание о том, что изъятие документов и предметов оформляется протоколом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, всего лишь отсылает к ст. 166 УПК, определяющей общие вопросы оформления протоколов, в том числе его форму, реквизиты и содержание.

Также существенной новеллой для Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» является установление 5-дневного срока, в течение которого должностное лицо в случае невозможности изготовления копий передает заверенные копии документов лицу, у которого указанные документы были изъяты. Представляется, что указанный срок начинает исчисляться с момента окончания суток, в которые он начался, в календарных днях (включая выходные и праздничные дни).

В п. 7 Инструкции также содержится указание на обязательность приглашения в случае изъятия документов, предметов, материалов «представителей общественности» (как их раньше называли) или в простом обиходе – «понятых». Буквально следуя тексту инструкции отметим, что для удостоверения факта содержания, хода проведения и результатов изъятия к участию в изъятии документов (либо их копий), предметов, материалов в обязательном порядке приглашается не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в исходе изъятия, не состоящих с лицами, участвующими в изъятии, в родстве или свойстве, а также не подчиненных и не подконтрольных указанным лицам.

Как видно, основным критерием отбора указанных дееспособных граждан является их незаинтересованность в результатах проводимого мероприятия.

Следует учитывать, что в настоящее время имеется поручение Президента России рассмотреть вопрос о замене института понятых на процессуальную фиксацию при проведении отдельных следственных действий (дано по итогам встречи с руководящим составом Министерства внутренних дел Российской Федерации, состоявшейся 22 октября в Твери).

Любопытен взгляд на эту проблему, приведенный в редакционной статье «Российской газеты»: «Сегодня по закону понятые должны участвовать во многих важных процессуальных действиях. Так, они необходимы при выемке каких-либо бумаг. Должны стоять и смотреть за действиями оперативников при обыске, осмотре, следственном эксперименте, при предъявлении для опознания. Присутствия понятых требуют эксгумация, наложение ареста на имущество, осмотр и прослушивание фонограммы, полученной в результате контроля и записи телефонных переговоров, проверка показаний на месте. Но эти правила, когда они перекладывались на конкретную жизненную ситуацию, часто оказывались банально невыполнимыми. Например, иногда бывает невозможно найти понятых. А без них многие процессуальные действия просто незаконны. Это, так сказать, объективная причина. Ну где можно найти понятых глубокой ночью на пустыре в промышленной зоне, откуда до ближайшего жилья несколько километров? Зная такую проблему, опера в подобных случаях «запасались» штатными понятыми. Список таких понятых очень хорошо известен тем, кто использует «добровольных помощников». Постоянными понятыми оказывались знакомые сотрудников органов или бывшие оперативники. Очень часто в такой роли выступали задержанные за мелочовку граждане. Последние за обещанное прощение грехов согласны были расписаться буквально за все. Ситуация с такими понятыми зачастую доходила до маразма. Однажды в столичном суде обратили внимание на любопытный факт – большинство административных дел, которые они рассматривают, из года в год подписывали одни и те же граждане. Рассказывают, что даже среди постоянных понятых рекордсменкой оказалась уборщица, моющая милицейские коридоры. Женщина числилась понятой по сотням дел.

Громкие разоблачения недобросовестных сотрудников органов, которые были на слуху последние годы, высветили еще один, если так можно выразиться, вид понятых. Это были специально подобранные граждане, которые действовали в сговоре с коррумпированными оперативниками. Именно эти люди видели исключительно то, что надо было оперу, а не то, что было на самом деле. Повсеместное распространение получила и другая практика, когда граждане подписывали чистые листы, куда позднее нечистоплотный сотрудник правоохранительных органов вписывал то, что считал нужным.

Не меньшее распространение получила так называемая «иностранная» помощь следствию. Речь идет о гастарбайтерах. Подпись приезжего требовалась тогда, когда надо было привлечь понятых, но желательно, чтобы их потом никто и никогда не смог найти. История умалчивает, кто был первым сотрудником милиции, который сообразил, что приведенный с соседнего рынка рабочий настолько перепуган и бесправен, что расписаться готов под любым текстом. Ни один суд и ни один защитник подсудимых потом так и не смог найти этих граждан соседнего государства»24.

Так что вполне вероятно, что в скором времени возникнет необходимость внесения изменений в данный пункт инструкции.

Изъятие документов, предметов, материалов должно производиться с обязательным составлением сотрудником, осуществившим изъятие, протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. О требованиях в протоколу, как уже отмечалось, говорит ст. 166 УПК России.

Протокол изъятия составляется в двух экземплярах, один из которых передается представителю юридического лица или физическому лицу, у которых произведено изъятие.

Протокол изъятия документов, предметов, материалов составляется в ходе изъятия или непосредственно после его окончания.

Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве изъятия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи прилагаются к протоколу изъятия.

В протоколе указываются:

место и дата производства изъятия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в изъятии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

В протоколе описываются действия в том порядке, в каком они производились, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в изъятии.

В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве изъятия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в изъятии, были заранее предупреждены о применении при производстве изъятия технических средств.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в изъятии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

Протокол подписывается лицом, составившим протокол, и лицами, участвовавшими в изъятии.

Протокол рекомендуется писать грамотным и ясным языком. Не допускается использование при написании протокола двусмысленных выражений. Следует помнить, что сведения, содержащиеся в протоколе, составляемом в процессе изъятия в рамках обследования, могут стать доказательствами по уголовному делу и должны восприниматься однозначно всеми, кто будет с ними знакомиться. Особое внимание следует уделить последовательности изложения и полноте фиксации хода и результатов изъятия. Все эти факторы будут исследоваться не только следователем, дознавателем, а также судьей, но и адвокатом с особым вниманием.

Точное следование всем требованиям к составлению протокола может обеспечить возможность его дальнейшего использования в качестве доказательства по возбужденному уголовному делу. Согласно п. 21 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, ФСИН, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147, результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Применительно к данной ситуации важно отметить, что любое доказательство должно быть получено в порядке, соответствующем закону. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания. Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это положение Конституции в полной мере относится и к использованию доказательств в уголовном, арбитражном и гражданском процессах.

Отступление от единой формы составления протокола изъятия, бесспорно, может повлечь его недействительность не только как документа, составляемого в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия, но и поставить под сомнение возможность использования результатов обследования в качестве доказательств.

При изъятии документов с них изготавливаются копии, которые заверяются сотрудником, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе.

В случае если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанный сотрудник передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение 5 дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.

Данная норма необходима для того, чтобы обеспечить возможность юридическому лицу или предпринимателю продолжить свою основную деятельность, не парализовывать документооборот субъекта предпринимательства, не нанести ущерб его деловой репутации.

В случае отказа от получения протокола, а также при невозможности вручить протокол по иным обстоятельствам об этом делается отметка в двух экземплярах протокола, удостоверенная подписью сотрудника, проводящего обследование, а также подписями лиц, приглашенных для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов обследования.

Второй экземпляр протокола направляется юридическому лицу либо физическому лицу, указанному в протоколе, по почте заказным письмом не позднее дня, следующего за днем окончания обследования.

Если лицо, участвующее в изъятии, отказалось подписать протокол, сотрудник, проводящий изъятие, вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется его подписью, а также подписями лиц, приглашенных для удостоверения факта, содержания, хода проведения и результатов изъятия.

Лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в данный протокол.

Изъятию подлежат документы, предметы, материалы, имеющие непосредственное отношение к основаниям, указанным в распоряжении о проведении обследования.

Следует отметить, что это весьма знаковое и важное положение. Вспомним, что ранее достаточно часто по итогам аналогичных мероприятий изымалось все подряд по усмотрению лиц, их проводивших. В результате подчас утрачивалась информация, составляющая коммерческую тайну. Кроме того, изымались документы, необходимые организации или предпринимателю в повседневной деятельности, из-за чего страдали коммерческие интересы и планы, что нередко приводило и к финансовым потерям и убыткам. Такая ситуация не могла не вызывать обоснованного недовольства отсутствием надлежащего нормативно-правового регулирования данного вопроса.

Теперь изъятию подлежат только те документы, предметы и материалы, которые могут пролить свет, дать дополнительную информацию относительно оснований, послуживших причиной проведения оперативно-розыскного мероприятия. А то, что не имеет непосредственного отношения к таким основаниям, изъятию не подлежит. К примеру, если юридическое лицо или предприниматель занимаются различными видами деятельности и имеется информация о совершении преступления в одном из них, то изъятию подлежат только те документы, предметы и материалы, которые относятся к тому виду деятельности, по которому имеется соответствующая информация. Проще говоря, если фирма занимается торговлей фармацевтикой и при этом еще логистикой, издательской и рекламной видами деятельности и имеется информация о совершенных противоправных деяниях в сфере реализации фармацевтической продукции, то изыматься может документация, относящаяся только к указанному виду деятельности.

Перед изъятием информации, находящейся на электронных носителях, сотрудник, проводящий обследование, предоставляет возможность изготовить копии изымаемой информации.

Данное положение также направлено на то, чтобы информация организации или предпринимателя, находящаяся на электронных носителях, не была утеряна и данный факт не повлиял на продолжение нормального функционирования объекта проводимого оперативно-розыскного мероприятия.

При этом сотрудник принимает меры к недопущению уничтожения информации, находящейся на электронных носителях.

Применительно в данной норме вспоминается подготовка к проведению одного оперативно-розыскного мероприятия в отношении юридического лица, занимавшегося крупномасштабной торговлей винно-водочной продукцией. У правоохранительных органов имелась информация о том, что в официальной отчетности фирма значительно занижала объемы реализуемой водки, брала на реализацию контрафактную продукцию, изготовляла накладные от имени подставных фирм, зарегистрированных на утерянные паспорта или паспорта умерших лиц, оперировала значительными объемами неучтенных денежных средств. У оперативных сотрудников имелась достаточно полная информация относительно расположения сотрудников в комнатах офиса, который дислоцировался в отдельно стоящем трехэтажном здании – бывшей заводской конторе. Знали, в какое время вечером в офис приезжает бронированная машина, которая до этого объезжала все оптовые точки реализации и привозила значительные суммы неучтенных денежных средств, где лежат печати и бланки подставных фирм, где хранится контрафактная продукция и т. д. В одном была проблема. Вся черновая бухгалтерия велась на двух компьютерах, находившихся в специальной комнате, вход в которую закрывала железная дверь, а также охранял проинструктированный охранник, который постоянно в руках держал сигнальный пульт и в случае любой опасности должен был немедленно дать сигнал оператору указанных компьютеров для того, что бы тот стер все имеющиеся данные. А без этой информации, хранившейся на электронных носителях, формирование полноценной доказательственной базы представлялось затруднительным.

В итоге была разработана оперативная комбинация с плановым отключением электроэнергии, которая должна была обеспечить сохранность информации при изъятии, однако не было учтено, что рядом с секретной комнатой имелся дополнительный источник электропитания, а также то, что при ненаборе определенной комбинации из цифр и букв вся информация стиралась в автоматическом режиме. В результате интересующая оперативников информация была частично утрачена. Поэтому меры, принимаемые оперативным сотрудником к недопущению утраты информации, находящейся на электронных носителях, представляются актуальными и оправданными.

В случае если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Подводя итог комментария, хотелось бы сказать еще несколько слов по сути самого обследования. С нашей точки зрения, оно заключается не только в визуальном изучении помещений, зданий и сооружений и мест: по нашему мнению, допустимы также вскрытие как очевидных мест хранения имущества и документов, так и тайных, перемещение и нарушение целостности предметов и материалов, если имеются достаточные данные полагать, что в результате этого будут обнаружены предметы и документы, имеющие определяющее значение для принятия процессуального решения по результатам ОРМ.

Ведь может возникнуть ситуация, при которой в ходе обследования выяснится, что в неком тайнике находятся документы, подтверждающие совершение преступления, или предметы, изъятые из оборота, а владелец отказывается открывать данное место их хранения. После того как будет возбуждено уголовное дело, вынесено постановление о производстве обыска (или выемки), естественно, в этом тайнике их уже не будет, а действия сотрудника могут быть оценены с точки зрения его служебного соответствия.

Однако недопустимы необоснованное видоизменение и повреждение имущества; кроме того, после проведения обследования целесообразно постараться силами сотрудников милиции привести осмотренное помещение в исходное состояние.

Срок проведения обследования, что вполне логично, в инструкции не указан. Он должен зависеть исключительно от достижения цели данного ОРМ – получения достаточных данных для принятия процессуального решения по имеющейся информации о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении.

Нельзя не признать тот факт, что деятельность организации (гражданина) в результате проведения обследования фактически приостанавливается. Поэтому сотрудникам органов внутренних дел рекомендуется проводить данное мероприятие в максимально короткие сроки, но не в ущерб его полноте и качеству.

Представляется нежелательным осуществление обследования в срок, превышающий рабочий день. Механизма удержания представителей организации (равно как и приглашенных граждан) после окончания рабочего времени законодательством не предусмотрено, всем присутствующим лицам необходимо время на прием пищи и отдых (а в целях максимально правильного проведения обследования, связанного с изъятием, требуется их постоянное присутствие). В случае более или менее длительных перерывов (в частности, если действие переносится на следующие сутки) возникнет проблема сохранения достигнутых результатов: либо необходимо предотвращать доступ в частично обследованное помещение, либо возникает реальная опасность снижения результативности проведенного действия. Однако лишний раз оговорюсь, что все зависит от конкретной ситуации и обстоятельств, а также характера имеющейся информации и тяжести совершенного противоправного деяния.

И еще несколько соображений общего характера. Главное достоинство инструкции, с нашей точки зрения, заключается в том, что разработчики взяли на себя смелость впервые подготовить открытый документ, достаточно подробно регламентирующий проведение отдельно взятого, но, пожалуй, наиболее «популярного» оперативно-розыскного мероприятия. К слову, все остальные нормативные правовые акты в данной области имеют гриф «секретно» или «совершенно секретно». В данном случае мы имеем общедоступный регламент проведения обследования, который устанавливает «правила игры» как для оперативных сотрудников, так и для представителей юридических лиц и предпринимателей.

В приказе, утверждающем инструкцию, есть прямое предписание организовать изучение ее положений. Очень важно, чтобы так и было на деле, особенно учитывая персональную ответственность руководителей за обоснованность издания распоряжения о проведении обследования. Не хотелось бы, чтобы применение инструкции обросло историями, в которых формальный подход одних руководителей смешался бы с халатностью, бездушием и пристрастностью других. Ведь из таких историй и строится стена недоверия между обществом и полицией, складывается общее, не всегда позитивное мнение о работе сотрудников органов внутренних дел в целом. И каждый оперативный сотрудник и его руководитель должен понимать, что добавлять свои кирпичи в эту стену – занятие недостойное.

И в завершении комментария хотелось бы остановиться на тех моментах, которые требуют корректировки. Первый блок – положения, которые должны подвергнуться технической правке. Сюда относятся:

1. Приложение 2 к приказу, которое содержит перечень руководителей, обладающих правом издавать распоряжения о проведении обследования с указанием их территориальной компетенции. При этом завершившиеся в августе 2011 г. организационно-штатные изменения в структуре Министерства и его территориальных органах скорректировали наименования некоторых должностей, содержащихся в вышеупомянутом приложении. Казалось бы, вещи вполне формальные, однако, если в распоряжении указана должность руководителя, отсутствующая в приложении, вполне обоснованно может возникнуть юридический казус, в результате которого издание распоряжения на проведение ОРМ будет признано незаконным. Согласно принципу домино под сомнение будут поставлены и результаты самого ОРМ. Это помимо того, что грамотный гражданин или руководитель юридического лица может изначально просто не пустить оперативных сотрудников с таким распоряжением на свою территорию для проведения мероприятия.

2. Целесообразно также скорректировать п. 1 Инструкции, в котором приводится правовая основа проведения обследования в части его приведения в соответствие с принятым Законом «О полиции».

И второй блок – правки смысловые, содержательные. Практика применения указанной инструкции свидетельствует о недостаточной урегулированности вопроса об изъятии компьютерных блоков и ноутбуков. Что касается документов, то здесь сложностей и трений не возникает. Когда же речь заходит об информации, хранящейся на компьютерных носителях, представители юридических лиц отмечают, что для такой информации не установлен 5-дневный срок для изготовления копий. В результате информация, содержащаяся в бухгалтерских программах и на ином программном обеспечении, становится на неопределенный срок недоступна для руководства юридического лица или индивидуального предпринимателя, что приводит к невозможности использования такой информации и отчасти парализует их предпринимательскую и управленческую деятельность.

Остается надеяться, что указанные недостатки будут своевременно устранены и не приведут к разночтениям в правооприменительной практике.

2.2. Комментарий к приказу МВД России от 15 августа 2011 г. № 938 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России»

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» МВД России был издан приказ от 15 августа 2011 г. № 938 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России» (зарегистрирован в Минюсте России 7 сентября 2011 г., рег. номер 21746).

Приказ разработан в целях реализации п. 10 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № З-ФЗ «О полиции» (осуществлять оперативно-розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, обеспечения собственной безопасности, а также в иных целях, предусмотренных федеральным законом).

Издание приказа обусловлено реформированием центрального аппарата и территориальных органов МВД России в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 1 марта 2011 г. № 248 «Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации».

Полномочия министра внутренних дел Российской Федерации на издание данного приказа определены ч. 3 ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, определяют перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, их полномочия, структуру и организацию работы) и ч. 4 ст. 12 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 марта 2011 г. № 248 (МВД России осуществляет нормативно-правовое регулирование вопросов, находящихся к сфере внутренних дел, если эти вопросы не являются предметом регулирования Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента или Правительства Российской Федерации, определяет порядок реализации прав и обязанностей полиции, если этот порядок не является предметом регулирования федеральных законов, актов Президента или Правительства Российской Федерации).

Данным приказом утвержден Перечень оперативных подразделений системы МВД России, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

Ценность данного приказа и Перечня заключается в том, что в них указаны названия подразделений системы МВД России с учетом произошедших организационно-штатных изменений, а также указывается объем осуществления ОРД тем или иным подразделением (приводится перечень конкретных ОРМ).

Также в приказе закрепляется принцип, согласно которому в системе МВД России к ОРД допускаются по должности. То есть занятие сотрудником полиции той или иной должности подразумевает допуск к оперативно-розыскной деятельности и объем такого допуска.

Итак, согласно Перечню к ОРД в полном объеме, установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», допущены:

1. Подразделения уголовного розыска (Главное управление уголовного розыска МВД России; управление, отдел Главного управления на транспорте МВД России по указанному направлению деятельности; управления, оперативно-розыскные части, отделы, отделения, группы уголовного розыска в территориальных органах МВД России).

2. Подразделения экономической безопасности и противодействия коррупции (Главное управление экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России; управление, отделы Главного управления на транспорте МВД России по указанному направлению деятельности; управления, оперативно-розыскные части, отделы, отделения, группы экономической безопасности и противодействия коррупции в территориальных органах МВД России).

3. Подразделения собственной безопасности (Главное управление собственной безопасности МВД России; управления, оперативно-розыскные части, отделы, отделения, группы собственной безопасности в территориальных органах МВД России).

4. Подразделения по противодействию экстремизму (Главное управление по противодействию экстремизму МВД России, управление, отдел Главного управления на транспорте МВД России по указанному направлению деятельности; центры, группы по противодействию экстремизму в территориальных органах МВД России).

5. Подразделения по борьбе с преступными посягательствами на грузы (управление, отдел Главного управления на транспорте МВД России по указанному направлению деятельности; оперативно-розыскные части, отделения, группы по борьбе с преступными посягательствами на грузы в территориальных органах МВД России).

6. Подразделения по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите (Управление по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, МВД России; центры, оперативно-розыскные части группы по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите в территориальных органах МВД России).

7. Оперативно-поисковые подразделения (Оперативно-поисковое бюро МВД России; оперативно-поисковые бюро в территориальных органах МВД России).

8. Подразделения специальных технических мероприятий (оперативно-технические подразделения) (Бюро специальных технических мероприятий МВД России, бюро специальных технических мероприятий в территориальных органах МВД России).

9. Подразделения организации оперативно-розыскной деятельности (управление, отдел Главного управления на транспорте МВД России по указанному направлению деятельности; управления, отделы, отделения организации оперативно-розыскной деятельности в территориальных органах МВД России).

10. Оперативно-сыскные подразделения (отделы, отделения, группы в территориальных органах МВД России).

11. Межрегиональные оперативно-розыскные отделы (отделения) территориальных органов МВД России на окружном уровне.

В усеченном объеме к ОРД допущены:

1. Подразделения по обеспечению взаимодействия с правоохранительными органами иностранных государств – членов Международной организации уголовной полиции (Интерпола) и Генеральным секретариатом Интерпола (Национальное центральное бюро Интерпола МВД России и его отделы, отделения, группы в территориальных органах МВД России). Указанные подразделения могут проводить опрос, наведение справок, отождествление личности. Условием для проведения данных ОРМ является наличие запроса международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств.

Таким образом, НЦБ Интерпола МВД России и его отделы, отделения, группы в территориальных органах МВД России не вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия достаточно широкого перечня: сбор образцов для сравнительного исследования; проверочную закупку; исследование предметов и документов; наблюдение; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемую поставку; оперативный эксперимент.

2. Подразделения оперативно-розыскной информации (Управление оперативно-разыскной информации МВД России; управление, отдел Главного управления на транспорте МВД России по указанному направлению деятельности; отделы, отделения, группы, направления оперативно-разыскной информации в территориальных органах МВД России). Данные подразделения вправе проводить следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, отождествление личности; использование конфиденциального содействия граждан.

Хотя в перечне оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД, «использования конфиденциального содействия граждан» нет, в данном случае, очевидно, имеются в виду нормы ст. 17 Закона об ОРД, в соответствии которыми отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в том числе по контракту. Эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут заключать контракты с совершеннолетними дееспособными лицами независимо от их гражданства, национальности, пола, имущественного, должностного и социального положения, образования, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений.

При этом подразделения оперативно-разыскной информации органов внутренних дел не могут осуществлять: проверочную закупку; исследование предметов и документов; наблюдение; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемую поставку; оперативный эксперимент.

3. Подразделения специального назначения (центры специального назначения сил оперативного реагирования, отряды специального назначения полиции территориальных органов МВД России) вправе проводить: опрос, наведение справок, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности транспортных средств; использование конфиденциального содействия граждан.

Подразделения специального назначения МВД России не правомочны осуществлять: сбор образцов для сравнительного исследования; проверочную закупку; исследование предметов и документов; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемую поставку; оперативный эксперимент.

Следует отметить, что в подразделениях для осуществления оперативно-розыскной деятельности назначаются ответственные сотрудники.

Как уже отмечалось, в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации к оперативно-розыскной деятельности допускаются по должности соответствующие руководители органов внутренних дел, уполномоченные на осуществление оперативно-розыскной деятельности.

В центральном аппарате МВД России – министр внутренних дел Российской Федерации и его заместители, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность; начальники Главного управления уголовного розыска МВД России, Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России, Главного управления по противодействию экстремизму МВД России, Главного управления собственной безопасности МВД России, Главного управления на транспорте МВД России, Национального центрального бюро Интерпола МВД России, Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, МВД России, Управления оперативно-разыскной информации МВД России и их заместители.

В территориальных органах МВД России:

Начальники территориальных органов МВД России, их заместители, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также заместители начальников полиции по оперативной работе.

Начальники межрегиональных оперативно-розыскных отделов (отделений), оперативно-розыскных частей, центров по противодействию экстремизму, центров специального назначения сил оперативного реагирования, бюро специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых бюро территориальных органов МВД России на окружном уровне.

Начальники управлений организации оперативно-розыскной деятельности, бюро специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых бюро, управлений собственной безопасности, оперативно-розыскных частей, центров по противодействию экстремизму, центров специального назначения сил оперативного реагирования, командиры отрядов специального (особого) назначения территориальных органов МВД России на региональном уровне; начальники бюро специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых бюро линейных управлений МВД России на железнодорожном, водном и воздушном транспорте.

Начальники отделов (отделений, пунктов) полиции в составе территориальных органов МВД России на районном уровне и их заместители, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (если предусмотрены штатные должности оперативных сотрудников).

Начальники линейных отделов (отделений, пунктов) и их заместители в составе линейных управлений территориальных органов внутренних дел на районном уровне, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Приказ устанавливает, что в системе МВД России к контролю за оперативно-розыскной деятельностью допускаются руководители органов внутренних дел, уполномоченные на осуществление оперативно-розыскной деятельности, а также главные инспекторы МВД России и главные инспекторы инспекций территориальных органов МВД России на региональном уровне.

Руководителям органов внутренних дел, уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности, в пределах своих полномочий разрешается расходование денежных средств, выделяемых на осуществление оперативно-розыскной деятельности.

Контроль за выполнением настоящего Приказа возложен на заместителей Министра по курируемым направлениям деятельности.

2.3. Соотношение положений Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

Достаточно часто в последнее время некоторые специалисты, не до конца разобравшиеся в сущностном содержании вышеуказанных законов, путают, а подчас и подменяют одни правовые понятия другими, относя оперативно-розыскную деятельность к видам государственного контроля или надзора.

Попытаемся рассмотреть данный вопрос более подробно.

Сферой применения Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294) являются отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Законом № 294 устанавливаются:

1) порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля;

2) порядок взаимодействия органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при организации и проведении проверок;

3) права и обязанности органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, их должностных лиц при проведении проверок;

4) права и обязанности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, меры по защите их прав и законных интересов.

Вообще понятийный аппарат закона кажется достаточно громоздким, однако это отчасти выглядит оправданным, так как впервые подробно расписывает, что является государственным контролем и собственно проверкой. Если попытаться выделить самую суть, то согласно ст. 2 Закона № 294 государственный контроль (надзор) – деятельность уполномоченных органов государственной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и ее субъектов, посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Мероприятие по контролю – действия должностного лица, или должностных лиц органа государственного контроля (надзора), либо органа муниципального контроля и привлекаемых в случае необходимости в установленном настоящим Федеральным законом порядке к проведению проверок экспертов, экспертных организаций по рассмотрению документов юридического лица, индивидуального предпринимателя, по обследованию используемых указанными лицами при осуществлении деятельности территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, подобных объектов, транспортных средств и перевозимых указанными лицами грузов, по отбору образцов продукции, объектов окружающей среды, объектов производственной среды, по проведению их исследований, испытаний, а также по проведению экспертиз и расследований, направленных на установление причинно-следственной связи выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами, с фактами причинения вреда.

Проверка – совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Основными принципами защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля являются:

1) преимущественно уведомительный порядок начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности;

2) презумпция добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей;

3) открытость и доступность для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей нормативных правовых актов Российской Федерации, муниципальных правовых актов, соблюдение которых проверяется при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, а также информации об организации и осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, о правах и об обязанностях органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, их должностных лиц, за исключением информации, свободное распространение которой запрещено или ограничено в соответствии с законодательством Российской Федерации;

4) проведение проверок в соответствии с полномочиями органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц;

5) недопустимость проводимых в отношении одного юридического лица или одного индивидуального предпринимателя несколькими органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок исполнения одних и тех же обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами;

6) недопустимость требования о получении юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями разрешений, заключений и иных документов, выдаваемых органами государственной власти, органами местного самоуправления, для начала осуществления установленных настоящим Федеральным законом отдельных видов работ, услуг в случае представления указанными лицами уведомлений о начале осуществления предпринимательской деятельности;

7) ответственность органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, их должностных лиц за нарушение законодательства Российской Федерации при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля;

8) недопустимость взимания органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля с юридических лиц, индивидуальных предпринимателей платы за проведение мероприятий по контролю;

9) финансирование за счет средств соответствующих бюджетов проводимых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок, в том числе мероприятий по контролю;

10) разграничение полномочий федеральных органов исполнительной власти в соответствующих сферах деятельности, уполномоченных на осуществление федерального государственного контроля (надзора), органов государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствующих сферах деятельности, уполномоченных на осуществление регионального государственного контроля (надзора), на основании федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации.

Также Закон № 294 определяет:

– полномочия федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих государственный контроль (надзор); органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих региональный государственный контроль (надзор); органов местного самоуправления, осуществляющих муниципальный контроль;

– порядки взаимодействия органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля при организации и проведении проверок; уведомления о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности; организации и проведения плановой проверки; организации и проведения внеплановой проверки;

– нормативно-правовое регулирование проведения (сроки проведения, порядок организации, ограничения при проведении, порядок оформления результатов) документарной и выездной проверок.

Наряду с этим закон регламентирует:

– применение мер должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в отношении фактов нарушений, выявленных при проведении проверки, а также обязанности должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля при проведении проверки;

– ответственность органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц при проведении проверки;

– вопросы признания результатов проверки, проведенной с грубым нарушением требований данного закона недействительными.

Особое внимание уделяется правам юридического лица, индивидуального предпринимателя при проведении проверки и на возмещение вреда, причиненного при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля, а также защите (в том числе общественной) прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля и ответственности самих юридических лиц, индивидуальных предпринимателей за нарушение Закона № 294.

Следует отметить, что многие органы исполнительной власти, являющиеся субъектами Закона № 294-ФЗ, подготовили и утвердили ведомственные регламенты применения их должностными лицами его положений на практике.

Например, приказом Федеральной службы по труду и занятости от 24 января 2011 г. № 14 утверждены Методические рекомендации по применению должностными лицами Роструда и его территориальных органов положений Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при проведении надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

В данных Методических рекомендациях определены общие и особые требования для должностных лиц Роструда и его территориальных органов, уполномоченных на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, при осуществлении ими мероприятий по контролю (надзору) в установленной сфере деятельности, их компетенция, пределы полномочий.

Но самое главное, что интересует нас, это то, что в соответствии с п. 3 ст. 1 Закона № 294, его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания, проведении предварительного следствия, осуществлении прокурорского надзора и правосудия, проведении административного расследования, финансового контроля и финансово-бюджетного надзора, налогового контроля, валютного контроля, контроля за уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, контроля на финансовых рынках, банковского надзора, контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, расследовании причин возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний или отравлений, несчастных случаев на производстве, осуществлении государственного контроля в пунктах пропуска через Государственную границу Российской Федерации.

Казалось бы, все расставлено по своим местам. Однако время от времени все же происходит «смешивание» оперативно-розыскной деятельности с мероприятиями по осуществлению государственного контроля (надзора).

Например, в письме Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 3 марта 2010 г. № 73/3-131-2010 «О дополнительных мерах по правовому регулированию в сфере защиты прав субъектов малого и среднего предпринимательства» отмечается, что «…установлены факты вмешательства органов внутренних дел в хозяйственную деятельность субъектов предпринимательства путем вуалирования контрольных мероприятий под оперативно-розыскные (проводятся внепроцессуальные проверки по информациям, не содержащим признаков преступления, административного правонарушения или оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, установленных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). По данным фактам в отношении сотрудников органов внутренних дел организованы проверки в рамках уголовно-процессуального законодательства».

Данная тема была развита в Представлении Генеральной прокуратуры об устранении нарушений законодательства о защите прав субъектов предпринимательской деятельности от 5 апреля 2010 г. № 73/3-167-2010, в котором подчеркивалось, что «…повсеместно имеют место факты проведения в отношении субъектов предпринимательства мероприятий, фактически являющихся мероприятиями по государственному контролю (надзору). Такие проверки зачастую сопровождались необоснованным изъятием товаров и иного имущества, принадлежащего юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, были сопряжены с прекращением деятельности указанных лиц и причинением им материального ущерба».

Исходя из изложенного сотрудникам полиции целесообразно уделять большее внимание проработке и надлежащему закреплению оснований для проведения мероприятий, предусмотренных законом «О полиции» во избежание обвинений в различного рода «вуалированиях» (правоохранительной деятельности под контрольно-надзорную и наоборот). А предпринимателям целесообразно четко знать правовые основания и параметры проведения государственного контроля (надзора), свои возможности по обращению в органы прокуратуры с целью обжалования нарушений положений Закона № 294. Полезным также будет завести журнал проводимых проверок, в котором фиксировать каждый визит проверяющих во избежание нарушения сроков и периодичности проверок, в целях соблюдения законности, прав и интересов граждан и организаций при проведении государственного контроля (надзора).

ГЛАВА 3

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В СФЕРЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

3.1. Возможности признания результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств в арбитражных судах

Проблема допустимости доказательств – одна из ключевых тем процессуального права. Доказательства, представляемые в арбитраж, должны обладать присущими им необходимыми свойствами, а именно относимостью, допустимостью, достоверностью и достаточностью.

Относимость доказательства означает наличие связи фактических данных с предметом доказывания.

Допустимость есть законность получения доказательства. Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть приняты во внимание, а соответственно, использованы для доказывания. Согласно п. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это положение Конституции помимо уголовного процесса в полной мере относится и к использованию доказательств в арбитражном и гражданском процессах.

Достоверность предполагает соответствие доказательств тому, что в действительности имело место.

Достаточность – количественная оценка доказательств, их уличающая способность, т. е. наличие такой суммы данных, которая позволяет установить истину.

В соответствии со ст. 64 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который его принял.

В настоящее время встречаются случаи неоднозначного толкования арбитражными судами доказательственной состоятельности материалов, полученных и оформленных надлежащим образом сотрудниками органов внутренних дел.

О каких доказательствах пойдет речь? В основном это документы, полученные сотрудниками органов внутренних дел в ходе осуществления оперативно-служебной деятельности. Немаловажно в данном случае, что органы внутренних дел являются субъектами оперативно-розыскной деятельности, поэтому доказательства совершения противоправных деяний в сфере налогообложения могут быть получены в результате осуществления указанной деятельности. Такими документами могут быть:

– протокол оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»;

– заключение эксперта;

– документы, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности: корешки приходных кассовых ордеров, накладные и квитанции, акты приема-передачи объектов недвижимости, платежные поручения, гарантийные письма, объявления на взнос наличными, денежные чеки на получение наличных, ксерокопии спецификаций, копии контрактов, заявления на перевод, заявки на покупку иностранной валюты;

– черновые записи, изъятые и осмотренные в процессе оперативно-розыскных мероприятий;

– показания лиц, ответственных за ведение финансово-хозяйственной деятельности в организации;

– материалы контрольной закупки;

– показания возможных свидетелей (соучредителей юридических лиц, работников бухгалтерии, коллег, иных лиц, располагающих интересующими правоохранительные и контролирующие органы и суд сведениями);

– ответы на запросы в иные государственные контролирующие и правоохранительные органы;

– документы, изъятые в финансово-кредитных учреждениях, у нотариусов;

– гражданско-правовые договоры, тем или иным образом характеризующие сущность сделок и иных действий;

– показания опрошенных в установленном порядке сотрудников правоохранительных и контролирующих органов об обстоятельствах, выявленных и пресеченных правонарушений;

– юридические дела организации, изъятые из банков, обслуживавших данные предприятия;

– копии протоколов процессуальных действий (обысков и т. д.);

– письма, справки, представления, выписки из нормативных актов, ведомости, решения комиссий, реестры, расписки и т. д.

Обращаясь к практике, отметим, что нарушения, допущенные при составлении документов, которые являются основанием для привлечения налогоплательщиков к налоговой ответственности, являются основанием для отмены таких решений. Так, согласно материалам постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22 мая 2008 г. № Ф04-2377/2008 (3531-А27-27) ООО «Бонус» обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Кемерово, которое было удовлетворено.

Этому предшествовал проведенный сотрудниками органов внутренних дел осмотр помещений ООО «Бонус», в ходе которого были выявлены пять не зарегистрированных в налоговых органах игровых столов^25. Указанные факты нашли свое отражение в протоколе осмотра и протоколе об административном правонарушении, которые были направлены в ИФНС.

На основании протокола осмотра должностным лицом налогового органа был составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях. В акте были отражены результаты осмотра помещения и установлено нарушение п. 3 ст. 366 НК РФ, выразившееся в том, что ООО «Бонус» увеличило количество объектов налогообложения на пять игровых столов без их соответствующей регистрации в налоговом органе.

По результатам рассмотрения акта и возражений общества на протокол осмотра Инспекцией вынесено решение о привлечении ООО «Бонус» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129^2 НК РФ в виде штрафа в сумме 1,5 млн рублей.

Таким образом, решение налогового органа о привлечении общества к ответственности было вынесено на основании протокола осмотра, составленного сотрудниками органов внутренних дел, и акта о нарушении законодательства о налогах и сборах.

Немаловажно, что ФАС не согласился с мнением арбитражных судов предыдущих инстанций о том, что протокол осмотра не соответствует требованиям ст. 82 и 92 НК РФ и поэтому не может быть принят в качестве допустимого доказательства. Отмечено, что несоответствие протокола осмотра, составленного сотрудниками ОВД, нормам НК РФ не имеет правового значения для оценки такого протокола в качестве доказательства.

Между тем было установлено, что один из понятых участия в осмотре в качестве понятого не принимал и протокол не подписывал, что является нарушением ч. 2 ст. 27.8 КоАП России и лишает протокол осмотра доказательственной силы.

Системный анализ норм, регулирующих порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов, привел арбитражный суд к выводу о том, что материалы, направляемые в налоговый орган органами внутренних дел, являются основанием для проведения мероприятий налогового контроля либо отказа в проведении таких мероприятий. Представленные органами внутренних дел материалы не могут являться основанием для вынесения налоговым органом решений о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности без проведения действий по осуществлению налогового контроля в соответствии с НК РФ^26.

При этом в материалах дела не было обнаружено доказательств, как направления акта по почте налогоплательщику, так и извещения ООО «Бонус» или его законного представителя о времени и месте рассмотрения акта, в связи с чем права налогоплательщика были нарушены.

Данное решение наглядно демонстрирует, что неподтверждение понятым факта своего участия в осмотре, невыполнение должностными лицами налоговых органов действий по осуществлению налогового контроля, а также ненадлежащее уведомление налогоплательщика о времени и месте рассмотрения акта и его последующее ненаправление организации по почте привели к тому, что Арбитражный суд отменил решение о привлечении ООО «Бонус» к налоговой ответственности.

Рассматривая вопрос, могут ли материалы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности и в дальнейшем надлежащим образом оформленные, быть принятыми в качестве доказательств в налоговом процессе, отметим, что арбитражные суды отвечают на него однозначно. Наглядным примером является постановление ФАС ВВО от 5 октября 2007 г. № А28-10735/2006-431/21. Напомню, налогоплательщик оспаривал право Инспекции ФНС в качестве доказательств использовать материалы, добытые в результате оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они не отвечают требованиям допустимости. Однако суд установил, что протоколы допросов свидетелей и письмо УВД были надлежащим образом описаны в оспариваемом решении ИФНС, приобщены к материалам дела по ходатайству ИФНС, а замечаний на протокол судебного заседания налогоплательщик так и не представил. В итоге суд, признавая позицию налогоплательщика неправомерной, указал на то, что «действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговыми органами и арбитражными судами письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий»27.

Весьма интересным является также постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 21 мая 2008 г. № Ф04-2384/2008 (3544-А27-25). В кассационной жалобе налоговый орган указывал, что арбитражным судом необоснованно не принято в качестве доказательства неправомерного отнесения организацией к расходам в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, а также принятия к вычету сумм НДС экспертное заключение, полученное в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также отказано в удовлетворении ходатайств о проведении повторной почерковедческой экспертизы подписи.

При этом арбитражный суд первой инстанции не принял в качестве допустимого доказательства объяснения руководителя ООО «Интер-стейт» в связи с тем, что данное доказательство было получено с нарушением действующего законодательства (действовавшего тогда Закона Российской Федерации «О милиции» и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), а также без подтверждения результатами налогового контроля в порядке ст. 90, 99 НК РФ.

В постановлении суд кассационной инстанции указал, что судом предыдущей инстанции не учтено, что данные объяснения были отобраны не налоговым органом, а сотрудником оперативно-розыскной части УВД по Калужской области.

Согласно п. 3 ст. 82 НК РФ налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Исходя из изложенного, объяснения лиц, полученные сотрудником оперативно-розыскной части УВД по Калужской области, в соответствии с ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть представлены суду налоговым органом в качестве доказательств по делу.

Также весьма показательно, что арбитражный суд первой инстанции не принял в качестве доказательства акт почерковедческой экспертизы ввиду наличия при проведении экспертизы нарушений требований Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», приказа МВД от 14 января 2005 г. № 21 «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра их профессиональной подготовки».

Таким образом мы плавно подошли к вопросу значения экспертизы в налоговом процессе. Практика рассмотрения судами всех видов дел показывает, что назначение различного рода экспертиз получает в налоговом процессе все большее распространение. Производимые экспертами исследования способствуют принятию правильных и обоснованных судебных решений.

Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22 мая 2008 г. по делу № А56-2980/2007 отмечено, что суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимых доказательств по делу справки о результатах оперативного исследования документов ЕГРЮЛ, указав на то, что эти документы не содержат однозначного вывода о недостоверности подписей. Поскольку экспертиза подписей на первичных учетных документах в порядке, установленном ст. 95 НК РФ, налоговым органом не проводилась, эти справки правомерно не приняты в качестве допустимого доказательства по делу в силу п. 3 ст. 64 и ст. 68 АПК РФ.

В данном случае налоговики могли обратиться как к независимым экспертам, так и в федеральные органы исполнительной власти, наделенные правом проведения экспертиз. Так, в соответствии с приказом МВД России от 14 января 2005 г. № 21 «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки» в перечень экспертных специальностей, по которым в МВД России проводится аттестация на право самостоятельного производства судебных экспертиз, включены такие виды судебной экспертизы, как:

– бухгалтерская (исследование содержания записей бухгалтерского учета), налоговая (исследование исполнения обязательств по исчислению налогов и сборов);

– финансово-аналитическая (исследование финансового состояния);

– финансово-кредитная (исследование соблюдения принципов кредитования);

– технико-криминалистическая экспертиза документов (исследование документов и их реквизитов, технических средств, использованных для их подделки; восстановление содержания поврежденных документов);

– почерковедческая (исследование почерка и подписей);

– компьютерная (исследование компьютерной информации) и др.

Значение экспертного заключения определяется тем, что на его основании и в совокупности с другими доказательствами может быть установлена виновность или невиновность лица в совершении правонарушения или преступления, решен вопрос о его привлечении к ответственности^28.

Как правило, достоверность информации, собранной органами внутренних дел в ходе проведения совместной с налоговыми органами выездной налоговой проверки, не вызывает сомнения у суда.

В соответствии со ст. 82 и 101 НК РФ функции налогового контроля, в том числе посредством проведения налоговых проверок, а также ведения производства по делам о налоговых правонарушениях, относятся к компетенции налоговых органов. Органы внутренних дел не наделены полномочиями по осуществлению предусмотренных НК РФ процедур налогового контроля и взысканию соответствующих налоговых санкций. Таким образом, самостоятельно взыскать сумму сокрытых налогов и применить соответствующие штрафные санкции органы внутренних дел не вправе. Такие материалы должны быть направлены в налоговые органы, которые делают это в соответствии с положениями НК РФ.

Сегодня органам внутренних дел предоставлено право: участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов; в соответствии с законодательством Российской Федерации получать сведения, составляющие налоговую тайну; проводить оперативно-розыскные мероприятия; производить при осуществлении оперативно-розыскных деятельности изъятие документов, предметов, материалов и сообщений и иные предусмотренные федеральным законом действия.

Одной из основных и наиболее результативных форм взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов является участие сотрудников органов внутренних дел в проведении совместных выездных налоговых проверок.

Сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации «О полиции» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Взаимодействие должностных лиц налоговых органов и сотрудников органов внутренних дел при проведении выездной налоговой проверки не препятствует их самостоятельности при выборе предусмотренных законодательством средств и методов проведения контрольных и иных мероприятий в рамках своей компетенции при одновременном обеспечении согласованности всех осуществляемых ими в процессе проверки действий.

Участие сотрудников органов внутренних дел в выездной налоговой проверке носит вспомогательный характер и направлено на повышение результативности данной проверки, достигаемой путем участия специалистов или реализации полномочий, отсутствующих у налоговых органов, и не изменяет ее статуса.

Основания, условия и порядок проведения, методика выявления правонарушений, закрепление результатов проверки остаются такими же, как если бы проверка проводилась без сотрудников органов внутренних дел.

Практика показывает, что эксперты органов внутренних дел привлекаются налоговыми органами не только при проведении выездных налоговых проверок, но и камеральных. Так, ФАС Центрального округа в своем постановлении от 23 апреля 2008 г. по делу № А14-3176/2007110/25 отметил, что в силу п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно ст. 82 НК РФ перечень форм налогового контроля не является закрытым и такой контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции, в том числе посредством налоговых проверок (камеральных и выездных), получения объяснений налогоплательщиков, в ходе которых налоговые органы вправе осуществлять обмен необходимой информацией с другими службами, в частности с органами внутренних дел.

Таким образом, из содержания указанных норм следует, что привлечение эксперта возможно при осуществлении налогового контроля в любой его форме, в том числе и при проведении инспекцией камеральной налоговой проверки. При этом ст. 95 НК РФ установлен особый порядок привлечения эксперта при проведении налоговым органом выездной налоговой проверки (пункты 3, 6 данной статьи). Поскольку в данном случае проводилась камеральная налоговая проверка, у налогового органа отсутствовала обязанность по соблюдению процедуры привлечения эксперта, установленной для выездной налоговой проверки.

Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации. В рассматриваемом случае – в порядке, установленном ст. 90 и 99 НК РФ.

Также в рамках темы данного параграфа рекомендовал бы ознакомиться с двумя решениями арбитражных судов по интересующей нас тематике. Первое: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 января 2011 г. по делу № А33-9091/2010. В соответствии с данным решением в удовлетворении требования о признании незаконными действий по передаче документов, принадлежащих предпринимателю, по акту приема-передачи в управление по налоговым преступлениям отказано правомерно, поскольку документы, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут быть приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств. Следовательно, вопрос о спорных документах, в том числе о возврате их предпринимателю, должен быть разрешен в порядке ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» либо в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ (в случае возбуждения уголовного дела).

И второе: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 октября 2010 г. № А33-3115/2010, А33-3115/10 по делу № А33-3115/2010, в соответствии с которым в удовлетворении заявления о признании незаконными действий, выразившихся в передаче в орган внутренних дел документов, изъятых у налогоплательщика в ходе оперативно-розыскных мероприятий и ранее переданных в налоговый орган, отказано правомерно, поскольку действующим законодательством не предусмотрена обязанность налогового органа по возврату налогоплательщику документов, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий органами внутренних дел, кроме того, информационный обмен между налоговым органом и органом внутренних дел был осуществлен в рамках закона.

В заключение все же отметим, что отступление от единой, установленной законами или подзаконными нормативными правовыми актами формы и методики документирования налоговых правонарушений, составления заключения эксперта, протоколов проведения оперативно-розыскных мероприятий, порядка оформления процессуальных действий и представления документов и материалов в суд, бесспорно, может повлечь их недействительность не только как документов, фиксирующих признаки и следы налогового правонарушения и преступления, но и как доказательства в арбитражном процессе.

3.2. О провокации преступления (дело «Ваньян против Российской Федерации» и условия законности ОРМ при пресечении должностных преступлений)

Решения Европейского суда по правам человека в части толкования содержания закрепленных в Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) на основе общепризнанных принципов и норм международного права являются составной частью российской правовой системы, поэтому они должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений, а правоприменительными органами – в практике применения соответствующих норм права^29.

В Федеральном законе от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» содержится уточнение, согласно которому в правовую систему Российской Федерации инкорпорируются не любые судебные акты, принятые Европейским судом по правам человека, а только такие, которые отвечают определенным критериям: 1) судебный акт должен быть принят в отношении Российской Федерации; 2) судебный акт должен устанавливать факт нарушения Конвенции и (или) Протоколов к ней Российской Федерацией; 3) постановление Европейского суда, вынесенное против Российской Федерации, где констатирован факт нарушения Россией Конвенции и (или) Протоколов к ней, должно вступить в законную силу, т. е. стать обязательным для государства.

3.2.1. Постановление Европейского суда по делу «Ваньян против Российской Федерации»

Мы решили коснуться данного судебного решения, которое, на первый взгляд, исходя из сферы деятельности заявителя, отношения к экономике и налогам не имеет. Однако оно касается одной из актуальнейших проблем оперативно-розыскного законодательства в целом. А именно разграничения правомерных оперативно-розыскных мероприятий и провокации преступления. Таким образом, правовая позиция Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) может быть использована в любой схожей ситуации, связанной в том числе и с выявлением и пресечением некоторых преступлений в сфере экономической деятельности.

По мнению многих специалистов, Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» обозначило существенный пробел в законодательстве Российской Федерации, регулирующем вопросы оперативно-розыскной деятельности.

Пробел заключается в том, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит определений оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим содержание понятия «проверочная закупка» в качестве оперативно-розыскного мероприятия, методика и тактика проведения проверочной закупки определяются ведомственными нормативными актами, по-разному трактующими это понятие.

Из-за отсутствия четкого определения указанного оперативно-розыскного мероприятия зачастую достаточно сложно провести грань между правомерными действиями должностных лиц органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и действиями, «провоцирующими» общественно опасное деяние, что, в свою очередь, не исключает повторения ситуаций, аналогичных делу Г.А. Ваньяна, и, соответственно, требует от Российской Федерации принятия нормативно-правовых и иных решений, обеспечивающих недопустимость провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий^30.

Кратко коснемся в общем-то достаточно банальной фабулы дела.

Вышеупомянутый гражданин (назовем его для краткости В.), проживавший в г. Москве, в июне 1998 г. позвонил своему знакомому и попросил достать ему некоторое количество наркотического вещества. Тот сказал, что постарается, и они договорились встретиться у него на квартире. После чего В. позвонила его давняя знакомая и также попросила приобрести для нее героин, поскольку у нее началась ломка на почве отсутствия наркотиков.

В. согласился и сказал, что он встретит ее возле дома своего знакомого, к которому как раз шел за наркотиком. Они встретились вечером того же дня, и женщина передала В. денежную сумму, необходимую для покупки одной порции наркотического вещества. В. поднялся в квартиру своего приятеля и купил у того один пакетик героина. Так как этого количества героина было недостаточно даже для него самого, он решил с женщиной не делиться. Вместо наркотика он дал знакомой снотворного, сказав ей, что наркотик был низкого качества и что он вернет ей деньги позднее. Собравшись уходить, он заметил приближавшихся к ним людей, которые, как он затем узнал, были сотрудниками милиции. Он убежал от них, выкинув наркотики. Чуть позже, ночью, он вернулся и нашел наркотики. На следующий день с наркотиками в кармане он пошел на работу, где и был задержан сотрудниками милиции. Сотрудники милиции нашли при нем наркотики и изъяли их.

В апреле 1999 г. В. был осужден Люблинским районным судом г. Москвы по ч. 4 ст. 228 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств. В ноябре 2000 г. дело в порядке надзора было рассмотрено Президиумом Московского городского суда, и его действия переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ (пособничество в незаконном приобретении наркотических средств), и дело было прекращено в связи с актом амнистии.

Считая свое осуждение незаконным, В. обратился в Европейский суд по правам человека. При рассмотрении его жалобы и вынесении решения ЕСПЧ неоднократно ссылался на примерно аналогичное дело Тейксейра де Кастро (о нем мы подробнее упомянем позже) и также констатировал нарушение положений п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В числе аргументов были приведены следующие доводы о том, что российскими властями не было представлено доказательств того, что до подконтрольных действий знакомой Ваньяна у милиции были основания подозревать его в распространении наркотиков:

– обвинение основывалось главным образом на доказательствах, полученных в ходе проведения «специальной милицейской операции»: на показаниях знакомой, которая изначально действовала под контролем милиции, а также на показаниях двух сотрудников милиции, которые участвовали в этой операции;

– милиция не ограничилась в отношении Ваньяна пассивным расследованием преступления и спровоцировала приобретение осужденным наркотиков по настойчивой просьбе его знакомой;

– ничто не предполагало, что данное преступление было бы совершено Ваньяном без вмешательства милиции и его знакомой, которая действовала под оперативным контролем сотрудников милиции;

– вмешательство со стороны милиции и использование полученных таким образом доказательств при рассмотрении уголовного дела непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства, т. е. имело место нарушение названной выше нормы Европейской конвенции.

Таким образом, незнание оперативными сотрудниками и их руководителями решений ЕСПЧ, сложившейся международной практики, особенностей и тонкостей проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий привело к тому, что помимо того, что лицу, вовлеченному в незаконный оборот наркотических веществ, удалось избежать уголовно-правовых последствий, урон был нанесен имиджу и бюджету Российской Федерации.

Следует отметить, что сегодня в МВД России работе с материалами ЕСПЧ уделяется повышенное внимание. Создана соответствующая рабочая группа, каждый материал отрабатывается всеми заинтересованными подразделениями и проходит итоговую правовую экспертизу в Договорно-правовом департаменте. По решениям, затрагивающим компетенцию МВД России, готовятся обзоры и аналитические справки, а сами решения с соответствующими комментариями направляются в территориальные органы для руководства в работе и недопущения нарушений законодательства.

При анализе рассмотренного нами решения ЕСПЧ также необходимо учитывать упомянутое выше решение по делу № 44/1997/828/1034 «Тейксейра де Кастро против Португалии» от 9 июня 1998 г., в котором было отмечено, что преступление было совершено и что заявитель был приговорен к действительно тяжелому наказанию в основном и даже исключительно в результате действий сотрудников полиции. Таким образом, полицейские спровоцировали преступное деяние, которое при других обстоятельствах не могло произойти. В итоге эта ситуация непоправимо повлияла на справедливость рассмотрения дела.

В решении говорилось, что общественный интерес не может оправдывать применение доказательств, полученных в результате подстрекательств полиции, а действия двух сотрудников полиции вышли за рамки действий тайных агентов, поскольку спровоцировали совершение преступления, и нет никаких оснований считать, что без их вмешательства преступление имело бы место.

В итоге ЕСПЧ практически единогласно был принят вердикт о том, что такое вмешательство и его использование в оспариваемом судебном разбирательстве изначально означает, что заявитель был определенно лишен справедливого рассмотрения дела, что является нарушением п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Необходимо отметить, что российское государство надлежащим образом отреагировало на решение ЕСПЧ по делу Ваньяна. Было разработано и принято Пленумом Верховного Суда Российской Федерации 15 июня 2006 г. Постановление № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»31, которое обозначило условия недопущения провокации при проведении проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Так, п. 14 названного Постановления оговорено, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Это уточнение имеет принципиальное значение, так как позволяет отграничивать правомерные действия, осуществляемые в рамках оперативно-розыскных мероприятий – проверочной закупки и оперативного эксперимента – от провокации.

Как видно, надлежащие выводы из рассмотренного нами решения Европейского суда были сделаны, результатом чего стали соответствующие изменения Закона об ОРД, подготовленная новая редакция Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, а также упомянутое ранее Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

В целом рассмотренное нами решение Европейского суда положительно повлияло на формирование оперативно-розыскного законодательства РФ. Однако некоторые специалисты считают, что при этом оно «…не в полной мере способствовало правильному его становлению. Так, и в настоящее время в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» отсутствие дефиниций оперативно-розыскных мероприятий, описания действий, составляющих проверочную закупку, препятствуют разграничению проверочной закупки и провокации преступления»32.

Правда, отметим, что анализ иных нормативных правовых актов, судебных решений и рекомендаций все же позволяет получить картинку, доступную для понимания и осознания как правоприменителями, так и простыми гражданами, на что, собственно, и обратил внимание в своем решении по указанному делу ЕСПЧ.

3.2.2. Условия законности оперативно-розыскных мероприятий при пресечении должностных преступлений

Еще одной областью правоотношений, вызывающих многочисленные дискуссии, является определение правовых оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (как правило, оперативного эксперимента) при наличии информации о противоправном поведении должностных лиц. Указанная тема представляет для нас особый интерес, так как выявление подобных преступлений отнесено к компетенции подразделений экономической безопасности и борьбы с коррупцией органов внутренних дел и довольно часто бывает косвенно или напрямую связано с экономическими и налоговыми преступлениями.

Отметим, что в соответствии с положениями Закона об ОРД (ч. 8 ст. 8) проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого и (или) особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При его проведении запрещается производить действия, унижающие честь и достоинство граждан или содержащие угрозу для жизни и здоровья участников оперативного эксперимента или других граждан. Проведение оперативного эксперимента, в ходе которого могут быть совершены действия, ограничивающие конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения (ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации) и при наличии информации, указанной в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД.

Исследуя в данном случае суть оперативного эксперимента, ученые отмечают, что его проведение должно быть «продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем место факте вымогательства или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий»33.

Подразумевается, что в случае несоблюдения указанных выше условий речь может идти о провокации преступления со стороны оперативных сотрудников, что в качестве правовых последствий может повлечь признание незаконным проведение оперативно-розыскного мероприятия и обусловить обращение в судебные инстанции.

А в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» с учетом положений ст. 7 Закона об ОРД^34 разъяснено, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

То есть в основе принятия решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия должны лежать или заявление о противоправном поведении. или конкретная оперативно значимая информация о предстоящем факте совершения противоправного деяния.

Оперативный эксперимент нередко проводится также в таких формах: выставляются автомашины-«ловушки» для задержания угонщиков; для изобличения карманных воров используются подставные лица из числа негласных сотрудников правоохранительных органов и т. д. С уголовно-правовой точки зрения здесь налицо ситуация, рассчитанная на неопределенный круг лиц, как правило, заранее подыскивающих объект преступного посягательства. Такие формы эксперимента нельзя расценивать как провокацию, как своеобразное «приглашение» к преступлению. То, что в таких ситуациях лицо действует с заранее обдуманным, но неопределенным умыслом и изобличается на специально подготовленном объекте, не устраняет наступления уголовной ответственности (но в рамках стадии покушения)35.

«Рассматривая тот случай, когда сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, располагают информацией о систематическом получении чиновником взяток от различных лиц, однако заявления или иной информации о конкретном требовании должностного лица передать ему взятку нет, следует отметить, что некоторые практики предлагают считать установленные оперативным путем данные о предшествующем преступном поведении должностного лица обстоятельством, свидетельствующим о подготовке выявляемого преступления. А тогда предложение оперативных работников принять взятку должно расцениваться как выявление лица, подготавливающего данное преступление.

Однако такое решение не может применяться для всех случаев, поскольку не учитывает, что уголовная ответственность установлена за конкретное действие в виде получения взятки, а в большинстве случаев нельзя утверждать, что, получая взятки ранее, должностное лицо тем самым готовилось и к получению их в будущем – от других лиц, за иные действия, т. е. к новым тождественным преступлениям. Когда, по имеющимся данным, преступление еще не начало совершаться и не готовится (нельзя же расценить как приготовление к получению взятки сам факт нахождения должностного лица на рабочем месте, к примеру, сотрудника ГИБДД на посту), адресованное чиновнику в процессе уже начатого ОРМ предложение получить взятку не направлено на выявление конкретного подготавливаемого преступления»36.

Другое дело – предшествующее коррупционное поведение должностного лица, о котором – о поведении – получена информация, свидетельствующая, что указанное лицо готовится к совершению либо продолжению преступления. В этом случае проведение ОРМ соответствует требованиям закона, поскольку они направлены на выявление подготавливаемого либо совершаемого преступления. Такое может иметь место, когда, к примеру, согласно предварительной договоренности начальник таможенного поста получает за ускорение прохождения процедуры таможенного оформления взятку от декларанта при каждом перемещении последним грузов через таможенную границу.

Если должностное лицо получает, по его представлению, незаконное вознаграждение за действия (бездействие) по службе, но принятие им такого вознаграждения происходит в процессе проводимых в отношении его ОРМ не по инициативе должностного лица либо, хотя формально и по его предложению, но в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, когда ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без их вмешательства, указанные действия сотрудников правоохранительных органов являются согласно единой позиции Европейского суда по правам человека, Верховного Суда РФ и Генеральной прокуратуры РФ провокационными по сути, юридически – подстрекательскими, а потому исключают уголовную ответственность спровоцированного, склоненного к совершению соответствующего деяния должностного лица за получение взятки.

Таким образом, благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась^37.

«…Критерием разграничения правомерных действий и провокационного поведения сотрудников оперативных подразделений в процессе выявления взяткодателей и взяткополучателей являются инициативные действия со стороны последних, зафиксированные одним из способов, перечисленных в уголовно-процессуальном законодательстве. Само предложение дать взятку со стороны должностного лица представляет собой умышленное действие, направленное на создание условий для приготовления к преступлению (ч. 1 и 2 ст. 30 УК РФ). Это не простое обнаружение умысла. Поэтому проведение оперативного эксперимента в подобных ситуациях не является провокацией. Его исполнители не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются в уже начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Проверяемый еще до результатов эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца»38.

Говоря о зарубежном опыте, отметим, что по законодательству США под вовлечением в ловушку (провокацией преступления) понимается такая правовая ситуация, при которой намерение совершить преступление порождено изобретательными действиями правоохранительных органов и лицами, сотрудничающими с ними на гласной или негласной основе (агентами), но не самим обвиняемым. Чтобы доказать вовлечение в ловушку, обвиняемый должен привести убедительные доказательства (вопрос факта) того, что преступный умысел был инициирован правоохранительными органами и что сам обвиняемый никоим образом не был предрасположен к совершению преступления. По законодательству отдельных штатов обвиняемый подлежит оправданию, если действия сотрудников правоохранительных органов с разумной вероятностью побудили бы невиновного человека совершить преступление (вопрос права)39.

Подводя итог сказанному, отметим: если имеется информация или подозрение, что тот или иной человек ранее совершал либо продолжает совершать и, возможно, может в будущем совершить противоправные деяния, связанные с получением незаконного вознаграждения в связи с его служебной деятельностью, то для обоснованного проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий необходимо либо надлежащим образом поданное в правоохранительные органы заявление об этих фактах, либо наличие оформленной в соответствии с действующими нормативными правовыми актами оперативной информации также о конкретном предполагаемом факте или фактах. При этом односторонние инициативные попытки «подвести» оперативным путем к потенциальному взяточнику лица, «заинтересованного» в совершении неких действий в его пользу за обещаемое вознаграждение, скорее всего, будут истолкованы как провокация преступления, что обусловит невозможность наступления для данного лица каких-либо уголовно-правовых последствий.

3.3. Отдельные судебные решения в сфере оперативно-розыскной деятельности

Комплексный анализ судебной и арбитражной практики может помочь гражданину, предпринимателю, специалисту, правоприменителю решить целый ряд задач: выяснить позицию суда в противоречивых моментах законодательства, аргументированно отстоять свою точку зрения в правоохранительных и контролирующих органах, а также судах, предположить возможные варианты исхода судебного разбирательства, оценить риски, связанные с наступлением финансовых, экономических и налоговых последствий.

Такой анализ также помогает сформировать алгоритм действий юридических и физических лиц, совершив которые, они смогут избежать негативных последствий для себя, не допустить вынесения незаконных решений и совершения противозаконных действий.

Много можно говорить о недостатках современной российской судебной системы. В качестве главной претензии называется низкий уровень независимости судей, порой их недостаточная квалификация, а также то, что многие судьи, будучи в прошлом сотрудниками правоохранительных органов, надев мантию, продолжают считать себя частью правоохранительной системы. Допуская наличие определенных проблем в данной области, отметим тем не менее важность решений и определений, особенно высших судебных инстанций, по многим вопросам, касающимся правоотношений в сфере противодействия преступности, в том числе и ОРД. Такие решения существенно корректируют правоприменительную практику, становятся ориентирами для последующих судебных вердиктов в рассматриваемой области, выступают гарантом соблюдения законности и прав граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Некоторые из таких решений мы подробнее рассмотрим ниже.

3.3.1. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой

Говоря об этом Определении, специалисты отмечают: «…Длительный период правового бесправия российских граждан породил отсутствие у них веры в возможность судебным порядком пресечь государственный произвол. Если для США и Европы типичны дела граждан против государства в случае незаконных действий полиции как государственного органа, то в России такие прецеденты – крайняя редкость. Однако неизбежное изменение правосознания все же породило ряд дел по жалобам граждан на незаконные оперативно-розыскные мероприятия, проводимые в отношении них. Так, предметом рассмотрения Конституционного суда стало дело гражданки Черновой И. Г., обратившейся с жалобой в связи с оперативно-розыскными мероприятиями, проводившимися в отношении нее. Этот случай – скорее исключение, чем правило. Граждане, как правило, удовлетворены тем, что за оперативным контролем в отношении них не последовало уголовное преследование (которое также возможно по надуманным основаниям). Полагаем, что положение не изменится до тех пор, пока не будет разработана в деталях процедура обжалования и судебного рассмотрения жалоб граждан на действия оперативно-розыскных органов. При этом такая процедура должна отличаться от обычного обжалования незаконных действий госорганов. В частности, она должна предполагать рассмотрение жалобы лишь тем судьей, который имеет право доступа к оперативно-розыскным делам (ДОУ и пр.), закрытое судебное разбирательство, допросы оперативных сотрудников о характере и степени подозрения, достаточных для проведения ОРМ, анализ результатов самих ОРМ»40.

При этом история вопроса такова. 15 февраля 1996 г. И. Г. Чернова в порядке ст. 239.1—239.5 ГПК РСФСР и ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» обратилась в Волгоградский областной суд с жалобой на действия органов дознания УВД Волгоградской области, а именно: заведение на нее 5 мая 1995 г. дела оперативного учета; проведение в отношении нее оперативно-розыскных мероприятий; уклонение от вынесения по результатам оперативной проверки конкретного решения в соответствии с требованиями УПК РСФСР (постановления о возбуждении уголовного дела либо об отказе в этом); отказ в предоставлении сведений о полученной о ней информации в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Полагая, что указанные действия органов дознания совершены в связи с публикацией в газете «Комсомольская правда» ее критических статей о деятельности УВД Волгоградской области, И. Г. Чернова просила суд признать эти действия незаконными и обязать органы дознания предоставить ей в установленных законом пределах информацию, полученную о ней в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Волгоградский областной суд, рассмотрев жалобу И. Г. Черновой, установил, что факты заведения в отношении нее дела оперативного учета и проведения оперативно-розыскных мероприятий имели место.

В отношении И. Г. Черновой дело оперативного учета (дело предварительной оперативной проверки) было заведено 5 мая 1995 г. 30 мая 1995 г. Волгоградский областной суд постановил разрешить прослушивание телефонных переговоров проверяемой сроком на 60 дней; продления срока действия судебного постановления, равно как и разрешения на осуществление каких-либо других оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав И. Г. Черновой, не было. В справке Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 30 августа 1995 г. указано, что «в ходе проверки работниками УВД доказательств о причастности И. Г. Черновой к совершению тяжкого преступления, предусмотренного частью второй статьи 162.5 УК РСФСР, не установлено; данных о лицах, которые якобы занимаются незаконной перепродажей автомашин, и сделках, проведенных ими с извлечением неконтролируемого дохода в особо крупном размере, в деле не имеется».

Вместе с тем, признав, что в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» И. Г. Чернова была вправе обжаловать в суд действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и истребовать от них сведения о полученной о ней информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны, суд посчитал, что данные сведения, будучи результатом оперативно-розыскной деятельности, отнесены к государственной тайне и, следовательно, не могут быть предоставлены И. Г. Черновой. Поэтому отказ руководства УВД Волгоградской области предоставить И. Г. Черновой результаты проводимых в отношении нее оперативно-розыскных мероприятий суд признал обоснованным, а само проведение оперативно-розыскных мероприятий – соответствующим требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и, исходя из этого, своим решением от 21 ноября 1996 г. в удовлетворении жалобы заявительницы отказал.

В своем заявлении И. Г. Чернова оспаривала конституционность целого ряда норм Закона об ОРД. По всем ним Конституционным судом было высказано свое мнение, которое мы ниже и рассмотрим.

1. Оперативно-розыскная деятельность объективно невозможна без значительной степени секретности. Прежде всего это касается сведений о лицах, участвующих в ней или способствующих ей. Осуществление негласных оперативно-розыскных мероприятий с соблюдением требований конспирации и засекречивание сведений в области оперативно-розыскной деятельности само по себе не нарушает прав человека и гражданина. При этом орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, должен проверить поступающую к нему информацию и в случае, если она является заведомо ложной, принять соответствующие законные меры к участнику оперативно-розыскных действий.

Часть 2 ст. 5 Закона об ОРД предоставляет лицу, даже если оно только полагает, что действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, привели к нарушению его прав и свобод, право обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, прокурору или в суд. При неподтверждении данных, послуживших основаниями для проведения ОРМ и, следовательно, при отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела оперативно-розыскные мероприятия подлежат прекращению, что позволяет проверяемому лицу в порядке ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД истребовать сведения о полученной о нем информации, а в случае отказа – обжаловать его в суд; при этом в процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность такого отказа возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность. Тот же орган обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о запрошенных лицом сведениях, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие.

В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать его предоставить заявителю такие сведения, предусмотренные частью третьей данной статьи.

2. Сведения, полученные в связи с предусмотренными законом основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе данные о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, полученные оперативно-розыскным путем в рамках конкретного дела оперативного учета и зафиксированные в оперативно-служебных материалах, составляют государственную тайну; напротив, сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию.

Следовательно, не подлежат засекречиванию и сведения о нарушении прав гражданина при заведении дела оперативного учета и при проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Подобные сведения, если они имели место, гражданин вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а в случае отказа – обжаловать его в судебном порядке. Ст. 12 не может служить основанием и для отказа лицу в возможности ознакомления с полученными в результате оперативно-розыскной деятельности сведениями, непосредственно затрагивающими его права и свободы, но не относящимися к выполнению задач оперативно-розыскной деятельности и не связанными с предусмотренными рассматриваемым Федеральным законом основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

У гражданина нет конституционного права на истребование всей собранной о нем информации, если это осуществляется с соблюдением требований Конституции Российской Федерации и в рамках Закона об ОРД.

Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для его принятия, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Данное судебное решение не может быть в этой стадии обжаловано лицом, в отношении которого оно вынесено, поскольку оперативно-розыскные мероприятия носят негласный характер. Если же лицу стало известно об их проведении, то оно вправе в порядке ст. 5 рассматриваемого Федерального закона обжаловать действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обоснованность заведения дела оперативного учета и проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и тех, которые осуществляются с санкции суда.

Часть 4 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет круг органов и должностных лиц, которым можно представлять (т. е. они вправе получать) материалы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности, в порядке и случаях, установленных данным Федеральным законом. Данная норма не может служить основанием для отказа предоставить суду материалы ОРД.

Суд должен затребовать (а орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность – представить суду) необходимые оперативно-служебные документы не только для выяснения обоснованности и законности заведения дела оперативного учета и проведения оперативно – розыскных мероприятий, но и для решения вопроса о том, какие конкретно сведения о гражданине, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут быть ему предоставлены в соответствии со ст. 5 и 12 рассматриваемого Федерального закона.

3. В ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД лишь перечисляются виды оперативно-розыскных мероприятий, но не определяются порядок и условия их проведения. Осуществление оперативно-розыскных мероприятий, в том числе наблюдения, возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 рассматриваемого Федерального закона, и при наличии оснований, указанных в его ст. 7. Следовательно, данный Федеральный закон не допускает сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни проверяемого лица, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и другими законными задачами и основаниями оперативно-розыскной деятельности. При этом согласно абзацу четвертому ч. 7 ст. 5 органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (в данном случае – если они относятся к преступному деянию).

Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

При проведении любых оперативно-розыскных мероприятий, в том числе наблюдения, конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения, т. е. нельзя проникать в жилище иначе как на основании судебного решения; проведение таких оперативно-розыскных мероприятий возможно только по основаниям, предусмотренным данной нормой, и притом в связи лишь с таким деянием, по которому производство предварительного следствия обязательно.

4. Подпунктом 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено, что одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Под противоправным деянием Закон об ОРД подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т. е. преступление. Если в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 Закона об ОРД дело оперативного учета подлежит прекращению.

5. Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан давать разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий лишь на основании поступившего к нему представления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, если не приходит к выводу о необходимости такого разрешения, его обоснованности и законности. В данном случае обязанность обосновать необходимость проведения оперативно-розыскных мероприятий лежит на лицах, обратившихся в суд за разрешением. Поэтому выражение «по требованию судьи ему могут представляться материалы» означает, что для обоснования своей позиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия, связанного с ограничением конституционных прав граждан, может представлять судье (т. е. судье можно представлять) все материалы, касающиеся оснований для его проведения, за исключением оговоренных в ч. 3 данной статьи. При этом надо учесть, что в соответствии с требованиями ст. 9 не только постановление руководителя органа, представляющего в суд материалы для рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными.

Предусмотренные ст. 9 процедура судебного рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи) связаны с решением задач уголовно-правового характера. В данном случае суд общей юрисдикции действует непосредственно в силу требований ст. 23 (ч. 2) и 25 Конституции Российской Федерации и в рамках, определяемых ее ст. 118 и 126. Наделение суда полномочием по осуществлению процедуры независимого одобрения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничениями конституционных прав граждан, не ущемляет этих прав, а, напротив, создает дополнительную гарантию их защиты. Вместе с тем это не судебное разбирательство и даже не подготовительные действия к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса в тех случаях, когда, например, уголовное дело возбуждено по факту и неизвестно, можно ли считать деяние преступлением, кто его совершил или совершает. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение оперативно-розыскных мероприятий, проверяемое лицо – не участник процесса и знать о нем не должно. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная деятельность утратила бы смысл. Именно поэтому судебное решение выдается органу – инициатору проведения оперативно-розыскных мероприятий и не выдается проверяемому лицу.

Если же лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, узнало об этом и полагает, что его права и законные интересы ущемлены, то оно имеет право на обжалование и судебную защиту и в порядке административного судопроизводства может обращаться в суд в соответствии с установленной подсудностью, пользоваться услугами адвоката или иной квалифицированной юридической помощью.

Судебная власть в Российской Федерации может осуществляться коллегиально судьями и судьей единолично. Все виды судопроизводства, за исключением конституционного, допускают рассмотрение дел единолично судьей, что не противоречит положениям гл. 7 Конституции Российской Федерации. Судья в таком случае действует как носитель именно судебных функций, т. е. выступает в качестве органа судебной власти. Следовательно, и осуществление судебного контроля единолично судьей при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий также допустимо и не является нарушением конституционных прав человека и гражданина.

Установление круга руководителей, управомоченных обращаться в суд за разрешением на проведение оперативно-розыскных мероприятий, путем отсылки к ведомственным нормативным актам не нарушает прав и свобод граждан, поскольку решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, принимает не руководитель ходатайствующего органа, а суд.

6. Из положений ст. 10 в системной связи со ст. 2 и 7 Закона об ОРД, в которых определены задачи оперативно-розыскной деятельности и основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, следует, что в них идет речь о собирании и систематизации не «любых сведений», а лишь сведений, являющихся основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий и связанных с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, с осуществлением розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших, с добыванием информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Что касается распространения оперативно-розыскных мероприятий на вступающих в контакты с лицом, в отношении которого осуществляются эти мероприятия, то оно допустимо постольку, поскольку задача оперативно-розыскных мероприятий заключается в установлении преступных связей проверяемого лица.

Следовательно, ст. 10 Закона об ОРД регламентирует сбор, хранение и использование сведений (информации), касающихся преступного деяния. Преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, а потому проведение таких оперативно-розыскных мероприятий не может рассматриваться как нарушение конституционных прав, предусмотренных ст. 24 Конституции Российской Федерации.

Добывание сведений (информации), касающихся преступного деяния, в ходе оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав, предусмотренных ст. 23 (ч. 2) и 25 Конституции Российской Федерации, возможно лишь по судебному решению, что следует из ст. 8 и 9 Закона об ОРД. Поэтому ч. 3 его ст. 10 является одной из гарантий конституционных прав граждан – заведение дела оперативного учета не дает оснований проводить оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан с нарушением требований Конституции Российской Федерации и федерального закона.

Если сведения, на основании которых заведено дело предварительной оперативной проверки и проводятся оперативно-розыскные мероприятия, не подтвердились, а значит, конкретная задача соответствующих оперативно-розыскных мероприятий в таком случае решена, то проверка прекращается, равно как подлежит прекращению и дело оперативного учета. Что касается оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничениями конституционных прав и свобод, предусмотренных ст. 23 (ч. 2) и 25 Конституции Российской Федерации, то в соответствии с ч. 5 ст. 9 срок их проведения определяется судом и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом судебном постановлении; при необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.

Тем, кто интересуется рассмотренными нами вопросами, любопытно посмотреть также и особые мнения четырех судей Конституционного суда Российской Федерации по данному вопросу.

3.3.2. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 г. №. 18-О по жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

Московским городским судом в отношении М. И. Сапронова и М. Б. Никольской было дано разрешение на прослушивание телефонных переговоров и проникновение в жилища сроком на 90 суток.

По результатам оперативно-розыскных мероприятий 25 апреля 1994 г. было возбуждено уголовное дело (приготовление к даче взятки и покушение на дачу взятки). В ходе производства по делу М. И. Сапронов в числе других лиц был привлечен к уголовной ответственности, а в отношении М. Б. Никольской уголовное дело было прекращено за отсутствием в деянии состава преступления.

Заявители утверждали, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий были нарушены их права на тайну телефонных переговоров и на неприкосновенность жилища, гарантированные ст. 23 (ч. 2) и 25 Конституции Российской Федерации, и просили проверить конституционность отдельных положений Закона об ОРД.

Следует отметить, что большинство оспариваемых норм Закона об ОРД уже были предметом рассмотрения в вышеупомянутом Определении по заявлению гражданки Черновой.

Однако были и нормы, которые стали предметом рассмотрения Конституционного суда впервые. Так, в жалобе оспаривалась норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая позволяет использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. По мнению заявителей, эта норма не соответствует ст. 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, согласно которой не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Между тем из оспариваемой нормы вытекает, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного УПК порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как это предписывают ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации.

Решение в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами (в том числе произведенные при проведении оперативно-розыскных мероприятий аудиозаписи), достоверными и допустимыми и могут ли они с учетом требований уголовно-процессуального закона использоваться в качестве доказательств, относится к ведению судов общей юрисдикции.

3.3.3. Определение Конституционного Суда РФ от 11 июля 2006 г. № 268-О «По жалобам гражданина Уразова С. В. на нарушение его конституционных прав положениями статей 49, 91, 92, 227, 228, 229, 255 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статей 6, 8 и 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

В своих жалобах в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин С. В. Уразов, привлеченный к уголовной ответственности по обвинению в совершении мошеннических действий в особо крупном размере с использованием служебного положения (ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации), оспаривал конституционность положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и Закона об ОРД. В рамках темы нашего исследования хотелось бы остановиться на следующих моментах.

1. Как следует из ст. 79 и 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном суде Российской Федерации», решение Конституционного Суда Российской Федерации является материально-правовым основанием для пересмотра ранее принятых судебных решений лишь в отношении тех лиц, которые выступали заявителями в деле, рассматривавшемся Конституционным Судом Российской Федерации. В отношении иных лиц, в делах которых были применены нормативные положения, признанные неконституционными либо получившие конституционно-правовое истолкование, отличное от имевшего место в правоприменительной практике, решение Конституционного Суда Российской Федерации влечет по обращениям управомоченных лиц пересмотр (изменение или отмену) в установленных процессуальным законом порядке и пределах основанного на таких нормативных положениях правоприменительного решения, не вступившего в законную силу либо вступившего в законную силу, но не исполненного или исполненного частично.

2. Как утверждалось в жалобе, положения пп. 6 и 14 ч. 1 и 3 ст. 6, ч. 2 и 4 ст. 8 и ст. 10 Федерального Положения закона «Об оперативно-розыскной деятельности», устанавливающие перечень оперативно-розыскных мероприятий и условия их проведения, во взаимосвязи с нормами УПК Российской Федерации, определяющими понятие и виды доказательств, в том числе вещественных, и порядок их собирания, предусматривая возможность проведения в рамках дела оперативного учета таких оперативно-розыскных мероприятий, как наблюдение и оперативный эксперимент с применением в их ходе средств видео- и аудиозаписи, позволили лицу, с которым заявитель при личных встречах вел переговоры относительно совершения противоправных действий, произвести без его согласия и судебного решения аудиозапись этих переговоров, а суду – использовать ее в качестве доказательства по уголовному делу.

По мнению заявителя, оспариваемые законоположения допускают незаконное вторжение в частную жизнь до возбуждения уголовного дела и использование полученных в результате этого доказательств при осуществлении правосудия, что противоречит Конституции Российской Федерации.

Конституционный суд отметил, что использование в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вреда окружающей среде, возможность которого предусмотрена ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», имеет целью фиксацию хода и результатов проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием.

По смыслу названного Федерального закона применение технических средств, в том числе средств аудиозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения: судебное решение признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов.

В данном деле аудиозапись применялась в рамках проведения в отношении Уразова таких оперативно-розыскных мероприятий, как наблюдение и оперативный эксперимент. При этом аудиозапись была осуществлена именно тем лицом, с которым С. В. Уразов вел переговоры о совершении преступных действий и с ведома и согласия которого проводились названные мероприятия. Исследование и оценка указанных фактических обстоятельств с точки зрения соответствия проводившихся мероприятий требованиям об обеспечении тайны сообщений и частной жизни в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации не входят, а относятся к ведению судов общей юрисдикции.

3. Указывая на необходимость оценки конституционности положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» во взаимосвязи с нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель утверждал, что существующий порядок использования результатов оперативно-розыскной деятельности в ходе уголовного судопроизводства позволяет приобщать к делу доказательства без учета их соответствия уголовно-процессуальному закону.

Это утверждение нельзя признать обоснованным. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (ч. 1 и 2 ст. 11) устанавливает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий; они могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Соответственно ст. 89 УПК Российской Федерации запрещает использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам данным Кодексом.

4. Нарушение своих конституционных прав оспариваемыми законоположениями как наделяющими полномочиями по собиранию доказательств не только дознавателя, следователя и прокурора, но и суд, заявитель также усматривал в том, что вопреки ст. 123 (ч. 3) Конституции Российской Федерации они позволили районному суду при рассмотрении его уголовного дела приобщить и исследовать в качестве доказательств материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Между тем приложенные к жалобе документы свидетельствуют о том, что решение об исследовании в ходе судебного разбирательства указанных материалов было принято судом по ходатайству государственного обвинителя. Принимая это решение, суд не инициировал собирание новых доказательств и восполнение неполноты предварительного следствия, а лишь выполнил в рамках принципа состязательности (ст. 123, ч. 3 Конституции Российской Федерации) свою процессуальную обязанность по созданию необходимых условий для осуществления сторонами предоставленных им процессуальных прав (в том числе права представлять доказательства).

3.3.4. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 21 сентября 2011 г. № 12-Г11-5

В судебной практике встречаются случаи, когда юридические лица, обжалуя законность проведения того или иного оперативно-розыскного мероприятия, подают заявления и жалобы не в порядке уголовного судопроизводства, а в ином. На сей счет имеется соответствующее Определение Верховного Суда Российской Федерации.

Так, общество с ограниченной ответственностью «Евростиль» оспорило в суде распоряжение заместителя министра внутренних дел по республике Марий Эл от 23 марта 2011 г. о проведении с целью установления дополнительных сведений и получения достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела гласного оперативно-розыскного мероприятия обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств в отношении общества, а также действия должностных лиц МВД по республике Марий Эл, связанных с исполнением данного распоряжения.

Решением Верховного суда республики Марий Эл заявление удовлетворено, распоряжение и действия должностных лиц МВД по республике Марий Эл признаны незаконными.

В кассационной жалобе МВД по республике Марий Эл просит отменить решение и направить дело на новое рассмотрение.

Судебная коллегия Верховного суда Российской Федерации посчитала, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как следует из оспариваемого распоряжения, указанные оперативно-розыскные мероприятия проводились с целью установления дополнительных сведений и получения достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по факту уклонения от уплаты налогов.

В материалах дела содержатся также сведения о том, что распоряжение о проведении оперативно-розыскных мероприятий вынесено на основании оперативной информации и направлено на обеспечение выявления уголовно наказуемого деяния.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что распоряжение и проведенные в соответствии с ним оперативно-розыскные мероприятия были направлены на обеспечение раскрытия преступления и, следовательно, заявление об оспаривании распоряжения и действий должностных лиц при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий подлежало рассмотрению в порядке уголовного судопроизводства.

Принимая и рассматривая заявление ООО «Евростиль» суд не учел разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в постановлениях от 10 февраля 2009 г. «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» и «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» (п. 4, п. 7).

Завершая анализ данной темы, остается выразить надежду на то, что в будущем практика толкования норм законодательства об ОРД сохранится, что поспособствует формированию такой правоприменительной и судебной практики, которая соответствовала бы дальнейшему укреплению правового государства в нашей стране, неукоснительному соблюдению прав и законных интересов граждан, а также обеспечивала бы возможность правоохранительным органам эффективно выполнять возложенные на них задачи по обеспечению экономической и всех иных видов безопасности государства.

ГЛАВА 4

ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ В СФЕРЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

4.1. О приказе Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности»

Статья 21 Закона об ОРД обозначает основные контуры осуществления прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью. Такой надзор осуществляют Генеральный прокурор и уполномоченные им прокуроры. По их требованию руководители органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. При этом указанные прокуроры обеспечивают защиту сведений, содержащихся в представленных документах и материалах.

Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляются соответствующим прокурорам только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности.

Неисполнение законных требований прокурора, вытекающих из его полномочий по надзору за оперативно-розыскной деятельностью, влечет за собой установленную законом ответственность.

Проанализированные нами нормы являются специальными по отношению к нормам Закона от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации», который определяет содержание, предмет прокурорского надзора, полномочия прокурора при его осуществлении. Однако в силу того, что ст. 21 Закона об ОРД не содержит каких-либо четких положений и дефиниций, определяющих полномочия прокурора, основания для надзора за таким специфическим видом деятельности, как ОРД, такой правовой пробел вызывает немалые трудности при толковании положений Закона об ОРД, а тем более при его практическом применении.

Говоря о предмете прокурорского надзора за ОРД, специалисты отмечают: «в соответствии со ст. 29 Закона о прокуратуре предметом надзора за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие, является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие.

Учитывая отличия оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, из данной нормы можно вычленить предмет прокурорского надзора за ОРД. К нему можно отнести соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Данные составные части предмета прокурорского надзора тесно связаны между собой. Взаимопроникновение охватываемых ими явлений и процессов можно наблюдать практически во всех ситуациях, характеризующих работу прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Работа прокурора по надзору за соблюдением установленного порядка разрешения органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, заявлений и сообщений о совершенных преступлениях, не входит в предмет прокурорского надзора за ОРД, поскольку порядок регистрации заявлений, сообщений о преступлениях, основания и порядок принятия по ним решения регламентированы не Законом об ОРД, а УПК РФ»41.

На ведомственном уровне надзор за исполнением законов об оперативно-розыскной деятельности регламентируется нормативными правовыми актами Генеральной прокуратуры Российской Федерации. В настоящее время таким актом является приказ Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» (далее – Приказ).

В соответствии с п. 5 Приказа проверки исполнения законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся: – по обращениям граждан, юридических и должностных лиц;

– по результатам изучения материалов уголовных дел о нераскрытых преступлениях или при поступлении информации о ненадлежащем исполнении поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания по уголовным делам и материалам проверки сообщения о преступлении или решения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, а также в связи с ненадлежащим исполнением требований уполномоченного прокурора;

– в плановом порядке, в том числе по указанию вышестоящего уполномоченного прокурора;

– в других случаях с учетом состояния законности в этой сфере деятельности и отсутствия положительных результатов в работе по выявлению подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, при раскрытии преступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам и лиц, без вести пропавших.

Также п. 6 данного Приказа прокуроры при реализации надзорных полномочий уполномочиваются проверять:

– соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности;

– законность, обоснованность и соблюдение установленного порядка заведения дел оперативного учета и иных оперативно-служебных материалов, сроков и порядка их ведения, законность принимаемых по ним решений;

– законность и обоснованность проведения или прекращения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе тех, разрешения на проведение которых даны судом; наличие оснований, соблюдение установленных условий, порядка и сроков их проведения;

– законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на сбор данных, необходимых для принятия решений, указанных в ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений;

– законность представления результатов оперативно-розыскной деятельности;

– наличие полномочий у лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также принимающих решения о заведении, продлении сроков, приостановлении и прекращении дел оперативного учета и иных оперативно-служебных мероприятий, проведении оперативно-розыскных мероприятий, представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

– соблюдение определенного Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» перечня оперативно-розыскных мероприятий;

– соблюдение установленного порядка регистрации дел оперативного учета и других оперативно-служебных материалов, законность постановки и снятия с оперативного и иных видов учета лиц, в отношении которых заводились такие дела, в том числе находящиеся на архивном хранении;

– соответствие оперативно-розыскных мероприятий целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, а также соблюдение требования о недопустимости применения информационных систем, технических средств и веществ, наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиняющих вред окружающей среде;

– своевременность уведомления судей органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, о проведении в случаях, предусмотренных ч. 3 и 6 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, в том числе передаваемых по сетям электронной и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища; наличие оснований для проведения таких оперативно-розыскных мероприятий в указанных случаях.

В ходе изучения дел оперативного учета и других оперативно-служебных материалов предписывается проверять наличие в них документов, свидетельствующих об укрытии преступлений, незаконном освобождении от уголовного преследования, фальсификации оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий (заявлений граждан, протоколов следственных действий, официальных документов и т. п.).

Уполномоченный прокурор в ходе и по результатам проведения проверок, а также при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и устранении иных нарушений закона, допущенных должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязан:

– знакомиться с представленными подлинными оперативно-служебными документами, включающими в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий;

– получать письменные объяснения от должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по поводу выявленных нарушений закона;

– требовать устранения нарушений закона, выявленных по делам оперативного учета и иным оперативно-служебным материалам;

– опротестовывать противоречащие закону нормативные правовые акты органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также постановления и иные решения должностных лиц указанных органов;

– по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства в соответствии с установленными уголовно-процессуальным законом полномочиями выносить мотивированное постановление либо требовать от уполномоченного органа передачи результатов оперативно-розыскной деятельности в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании;

– вносить представления об устранении нарушений закона, допущенных должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Уполномоченным прокурорам предписывается также пресекать нарушения прав и законных интересов физических и юридических лиц при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, принимать своевременные меры к их восстановлению, возмещению причиненного вреда и (при наличии оснований), привлечению виновных должностных лиц к установленной законом ответственности. А случаи незаконного отказа от выполнения требований уполномоченного прокурора в зависимости от обстоятельств рассматривать как воспрепятствование его законной деятельности и при наличии оснований принимать меры для привлечения виновных должностных лиц к предусмотренной законом ответственности.

Весьма актуальным и важным является п. 12 Приказа, в соответствии с которым руководителям прокуратур и уполномоченным прокурорам надлежит обеспечить защиту от разглашения сведений, содержащихся в представленных документах и материалах об оперативно-розыскной деятельности поднадзорных органов, при этом на них возлагается персональная ответственность за соблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими государственную тайну. Откровенно говоря, в этом пункте по аналогии с предыдущим, в котором говорится об отказе от выполнения требований прокурора, неплохо было бы также упомянуть о предусмотренной законом ответственности за разглашение сведений, с которыми прокуроры знакомятся в процессе надзорной деятельности.

Следует отметить, что анализ указанного Приказа позволяет сделать следующие выводы.

Предмет регулирования, а также императивность положений Приказа, рассчитанных на многократное применение и относительно неопределенный круг лиц, однозначно указывают на его нормативный правовой статус. При этом действие правовых норм Приказа по своему содержанию распространяется не только на систему прокуратуры Российской Федерации, но и на деятельность федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Некоторые положения Приказа наделяют прокуроров дополнительными полномочиями, не предусмотренными ст. 30 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее – Федеральный закон о прокуратуре).

Полагаем, что такого рода ведомственный приказ предназначен регламентировать порядок и условия реализации законодательных норм, а не расширять полномочия прокуроров.

Статья 21 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предоставляет право уполномоченным прокурорам истребовать из органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, исчерпывающий перечень оперативно-служебных документов (дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, учетно-регистрационная документация и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий).

В то же время реализация подп. «б» п. 6 Приказа, предписывающего уполномоченным прокурорам проверять соблюдение установленного порядка заведения дел оперативного учета и иных оперативно-служебных материалов, сроков и порядка их ведения, неизбежно приведет к вторжению в компетенцию соответствующих органов, поскольку согласно ч. 5 ст. 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» перечень дел оперативного учета и порядок их ведения определяются нормативными актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Подпункт «б» п. 9 Приказа наделяет прокурора полномочием получать письменные объяснения от должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по поводу выявленных нарушений. Данное положение противоречит Федеральному закону о прокуратуре, поскольку ст. 30, определяющая полномочия прокурора в сфере надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, не содержит такого полномочия (в отличие от норм, регламентирующих полномочия прокурора в других отраслях надзора (ст. 22, 27, 33).

Приказ предусматривает проведение плановой проверки (подп. «в» п. 5), которая в свою очередь предполагает разработку и утверждение соответствующих планов на определенный период. Одновременно в целях обеспечения принципов плановой проверки такого рода планы должны быть доведены до сведения поднадзорных органов. Однако Приказ не определяет порядок информирования органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о планируемых надзорных мероприятиях.

Учитывая, что приказ является императивным не только для органов прокуратуры, но и для работников федеральных органов исполнительной власти, представляется, что Приказ издан за пределами компетенции Генерального прокурора Российской Федерации, определенной п. 1 ст. 17 Федерального закона о прокуратуре.

Данный вывод следует в том числе из положения п. 2 ст. 30 Федерального закона о прокуратуре, согласно которому обязательными для исполнения являются только указания Генерального прокурора Российской Федерации по вопросам дознания, не требующим законодательного регулирования.

Кроме того, представляется, что некоторые положения Приказа содержат коррупциогенные факторы.

Так, например, подп. «г» п. 5 определяет «другие случаи» проверки исполнения законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. При этом основания и условия такой проверки носят неопределенный и неконкретизированный характер. Тем самым устанавливаются необоснованно широкие пределы усмотрения для прокуроров.

Представляется, что изложенная ситуация сформировалась во многом ввиду того, что образовался правовой пробел, связанный с тем, что действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает процедуры государственной регистрации нормативных правовых актов Генеральной прокуратуры Российской Федерации, имеющих межведомственный характер, а также затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина.

Полагаем необходимым издание совместного нормативного правового акта Генеральной прокуратуры Российской Федерации и правоохранительных органов – субъектов оперативно-розыскной деятельности, в котором следует регламентировать порядок взаимодействия уполномоченного прокурора с оперативно-розыскными подразделениями при осуществлении им надзорной деятельности и реализации предоставленных полномочий.

Аналогичное положение складывается также в сфере правотворчества Следственного комитета Российской Федерации.

Одним из вариантов выхода из сложившейся ситуации могло бы стать определение порядка государственной регистрации с обязательным проведением экспертизы, нормативных правовых актов Генеральной прокуратуры Российской Федерации и Следственного комитета Российской Федерации, носящих межведомственный характер, а также затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, поскольку, как следует из изложенного, нормативные правовые акты указанных органов нередко содержат нормы, не соответствующие федеральному законодательству Российской Федерации.

4.2. Об Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147

Подготовка и издание в 2007 г. новой редакции Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд были во многом обусловлены необходимостью реагирования на решение Европейского суда по правам человека по делу Ваньяна (подробно рассмотрено нами в предыдущей главе), а также солидным сроком (с 1998 г.) действия предыдущей редакции, за который произошла в том числе и серьезная рокировка субъектов ОРД.

В новом тексте нашли отражения положения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с п. 36.1 ст. 5 которого под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

В инструкции закреплено и предназначение результатов ОРД, которые могут:

– служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;

– быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;

– использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления (составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД) или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности. Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения включает в себя:

– рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;

– оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

Представление результатов ОРД для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела.

При представлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам специального номенклатурного дела.

В случае представления дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электронной и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ.

Представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должно в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.

В иных случаях результаты ОРД, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, представляются в соответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства.

Способ фактической передачи результатов ОРД (пересылка по почте, передача с нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.

К документам могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления ии (или) сообщении.

В случае необходимости описание индивидуальных признаков указанных материалов, документов и иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению.

Органом, осуществляющим ОРД, при подготовке и оформлении для передачи дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целости (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и другие).

Допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом (судьей), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).

Говоря о требованиях, предъявляемых к результатам ОРД, представляемым дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, отметим, что они должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно) и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов, перечисленных в ч. 1 ст. 81 УПК РФ; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

А результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

В то же время динамично меняющееся законодательство, а также изменившиеся полномочия отдельных правоохранительных и надзорных органов обуславливают необходимость внесения серьезных корректировок в действующую Инструкцию. Масштаб таких потенциальных новелл делает целесообразной подготовку новой редакции Инструкции. В настоящее время такой проект подготовлен в МВД России.

Проектом приказа МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России, Следственного комитета Российской Федерации в соответствии со ст. 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и с ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предлагается утвердить инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа или в суд (судье) (далее – проект инструкции).

Проект инструкции разработан взамен Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее – Инструкция).

Проект инструкции определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД), результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, руководителю следственного органа или в суд (судье) при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке:

– выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, находящимся в их производстве;

– исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

Необходимость разработки новой инструкции вызвана изменениями, внесенными:

– в Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»;

– в Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»;

– в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

В проекте также нашли свое отражение положения Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации», который выделен из Генеральной прокуратуры Российской Федерации в качестве самостоятельного государственного органа, наделенного полномочиями в сфере уголовного судопроизводства.

Реализация требований нормативного правового акта не потребует увеличения численности существующих или образования новых структурных подразделений, а также дополнительного финансирования органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

На 15 марта 2012 г. проект согласован всеми субъектами ОРД.

4.3. О вопросах взаимодействия, инициативах о возможности проведения ОРМ по обращениям контрольно-надзорных органов и расширения числа субъектов ОРД

В рамках данной главы хотелось бы затронуть и такие вопросы, относящиеся в целом к проблемным в сфере оперативно-розыскной деятельности, как: взаимодействие полиции с другими правоохранительными органами, осуществление так называемого некриминального розыска, возможность и правовые основания проведения ОРМ по обращениям контролирующих органов и возможное расширение субъектов ОРД за счет некоторых органов исполнительной власти, выполняющих в настоящее время контрольно-надзорные функции (ФАС, ФССП).

4.3.1. О взаимодействии полиции с другими правоохранительными органами, государственными и муниципальными органами, общественными объединениями, организациями и гражданами во исполнение возложенных на нее задач

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» (далее – Закон о полиции), полиция при осуществлении своей деятельности взаимодействует с другими правоохранительными органами, государственными и муниципальными органами, общественными объединениями, организациями и гражданами во исполнение возложенных на нее задач.

Полиция в пределах своих полномочий оказывает:

– содействие федеральным органам государственной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, иным государственным органам, органам местного самоуправления, иным муниципальным органам, общественным объединениям, а также организациям независимо от форм собственности, должностным лицам этих органов и организаций в защите их прав (ч. 3 ст. 1 Закона о полиции);

– содействие государственным и муниципальным органам, общественным объединениям и организациям в обеспечении защиты прав и свобод граждан, соблюдения законности и правопорядка, а также оказывает поддержку развитию гражданских инициатив в сфере предупреждения правонарушений и обеспечения правопорядка (ч. 3 ст. 10 Закона о полиции);

– содействие государственным органам в осуществлении их законной деятельности, если им оказывается противодействие или угрожает опасность (п. 36 ч. 1 ст. 12 Закона о полиции).

В ст. 12 Закона о полиции, регламентирующей обязанности полиции, содержатся положения, закрепляющие сферу и пределы взаимодействия с отдельными государственными органами и должностными лицами (органы уголовно-исполнительной системы, пограничные органы федеральной службы безопасности и пр.).

Взаимодействие с вышеуказанными органами исполнительной власти обусловлено схожестью стоящих перед ними и полицией задач по защите жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности и для обеспечения общественной безопасности, а также необходимость обеспечения в пределах компетенции эффективного функционирования государственных институтов.

Например, согласно положениям п. 13 ч. 1 ст. 12 Закона о полиции на полицию возложены обязанности по оказанию содействия учреждениям и органам уголовно-исполнительной системы в осуществлении розыска и задержании лиц, совершивших побег из-под стражи, лиц, уклоняющихся от отбывания уголовного наказания, в обеспечении безопасности граждан и общественного порядка при введении режима особых условий в исправительном учреждении в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации.

Возложение на полицию данной обязанности обусловливается тем обстоятельством, что побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи, а также уклонение от отбывания ограничения свободы, лишения свободы являются уголовно наказуемыми деяниями (ст. 313 и 314 Уголовного кодекса Российской Федерации).

При этом п. 2 ч. 1 ст. 2 Закона о полиции к основным направлениям деятельности полиции относится предупреждение и пресечение преступлений.

Вместе с тем Положением о Федеральной службе судебных приставов, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г., № 1316 «Вопросы Федеральной службы судебных приставов» (с учетом изменений, предусмотренных Указом Президента Российской Федерации от 23 сентября 2011 г. № 1240; далее – Положение) к основным задачам Федеральной службы судебных приставов в частности отнесены организация и осуществление принудительного исполнения судебных актов судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также актов других органов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве (подп. 2 п. 2 Положения).

При этом подп. 2 п. 6 Положения к полномочиям Федеральной службы судебных приставов (далее – ФСПП) отнесено полномочие по организации и осуществлению «некриминального» розыска, то есть розыска должника, его имущества, розыска ребенка, в том числе во взаимодействии с органами и организациями в соответствии с их компетенцией.

Осуществление ФССП указанного полномочия не связано с реализацией задач, возложенных на полицию Законом о полиции. Рассмотрим эту проблему несколько подробнее.

4.3.2. Осуществление некриминального розыска

В настоящее время виды розыска принято условно подразделять на криминальный и некриминальный. С криминальным все понятно – это в основном розыск лиц, совершивших преступления или скрывшихся от дознания и следствия. Соответственно ни у кого не возникает вопросов и сомнений, кто его должен осуществлять. А вот с некриминальным розыском, то есть розыском должника, его имущества и розыском ребенка все несколько сложнее.

Одной из концептуальных идей, определенных при подготовке Закона о полиции, было избавление органов внутренних дел от избыточных и несвойственных функций. Однако не все органы исполнительной власти оказались готовы к тому, чтобы принять на себя выполнение указанных функций вместо органов внутренних дел.

Так, ч. 1 ст. 54 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» (далее – Федеральный закон «О полиции») установлено, что с 1 января 2012 г. обязанности по осуществлению розыска должника и его имущества передаются соответствующим органам и организациям. В силу положений ч. 2 ст. 12 Федерального закона «О полиции» иные обязанности могут быть возложены на полицию только путем внесения изменений в настоящий Федеральный закон, что делает невозможным осуществление полицией данной обязанности после срока, установленного Федеральным законом.

В свою очередь, главой государства в Указе Президента Российской Федерации от 23 сентября 2011 г. № 1240 «О внесении изменений в Положение о Федеральной службе судебных приставов, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1316» Федеральная служба судебных приставов определена органом исполнительной власти, осуществляющим с 1 января 2012 г. розыск должника, его имущества и розыск ребенка.

Таким образом, казалось бы, данная норма Федерального закона «О полиции» о передаче обязанностей по розыску должника и его имущества была де юре реализована.

В связи с вышеуказанными принятыми решениями отдельные предписания ст. 120, 122 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 64 и 65 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Федеральный закон «Об исполнительном производстве») нуждались в корректировке.

В этой связи МВД России был подготовлен проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием исполнительного производства» (далее – законопроект), направленный на внесение изменений в законодательство Российской Федерации в связи с передачей с 1 января 2012 г. ФССП России функции по осуществлению розыска должника, его имущества.

Законопроектом предусматривается внесение соответствующих изменений в ст. 120, 122 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и в ст. 64 и 65 Федерального закона «Об исполнительном производстве», а также включение нормы о сроке его вступления в силу с 1 января 2012 г.

Вместе с тем Минфином России по законопроекту были высказаны замечания об отсутствии информации о готовности и возможности ФССП России осуществления функции по розыску должника-гражданина и розыска ребенка в пределах имеющихся бюджетных ассигнований и предельной штатной численности. Также Минфин России отметил, что у ФССП России нет полномочий по доступу к данным оперативно-справочного, розыскного и иных видов учета и нет собственной базы для создания указанного учета. В этой связи Минфин России счел возможным поддержать предложенные законопроектом изменения, направленные на передачу ФССП России указанной функции при условии сохранения за МВД России функции по содействию в пределах своих полномочий судебным приставам при исполнении ими служебных обязанностей или предоставления ФССП России доступа к указанным базам.

Минюстом России по законопроекту также были высказаны замечания. В частности, указано, что, поскольку в ФССП в настоящее время не предусмотрена правоохранительная служба и отсутствуют необходимые оперативно-справочные учеты, реализация функций по розыску должника, его имущества, административному выдворению иностранных граждан за пределы Российской Федерации, административному доставлению физических лиц в суд по делам об административных правонарушениях без взаимодействия с полицией невозможна.

При этом Минюстом России подготовлен свой проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – законопроект Минюста России).

Законопроектом Минюста России наряду с прочим предусматривалось внесение изменений в ст. 62 Федерального закона «Об исполнительном производстве», согласно которым на сотрудников органов внутренних дел возлагалась обязанность в пределах предоставленных им полномочий оказывать содействие судебным приставам-исполнителям в процессе исполнительного производства, в том числе в процессе розыска должника, его имущества и розыска ребенка.

Также предлагалось ч. 1 ст. 12 Федерального закона «О полиции» дополнить п. 40, предусматривающим, что полиция обязана в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обеспечения установленного порядка деятельности судов и исполнения судебных актов и актов других органов, оказывать содействие судебным приставам, в том числе в процессе розыска гражданина – ответчика по гражданскому делу, а также в ходе исполнительного производства при осуществлении розыска должника, его имущества или розыска ребенка, и обеспечивать общественный порядок на месте совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения.

МВД России не поддержало указанное предложение, поскольку в соответствии с подпунктом «б» п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23 сентября 2011 г. № 1240 функция по розыску должника, его имущества, розыска ребенка, в том числе во взаимодействии с органами и организациями в соответствии с их компетенцией, уже возложена на ФССП.

При этом в соответствии с ч. 3 ст. 10 Федерального закона «О полиции» полиция в пределах своих полномочий оказывает содействие государственным органам в обеспечении защиты прав и свобод граждан, соблюдения законности и правопорядка.

Порядок оказания органами внутренних дел содействия судебным приставам-исполнителям, по мнению МВД России, может быть определен межведомственным нормативным правовым актом.

В связи с вышеизложенным получается, что положения ст. 54 Федерального закона «О полиции» в части передачи ФССП обязанностей по осуществлению розыска должника, его имущества, с учетом Указа Президента Российской Федерации от 23 сентября 2011 г. № 1240, реализованы.

Внесение изменений в фактически неприменимые нормы законодательства Российской Федерации в связи с передачей с 1 января 2012 г. ФССП обязанностей по осуществлению розыска должника, его имущества может быть осуществлено принятием федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием исполнительного производства» с одновременным изданием межведомственного нормативного правового акта, регламентирующего порядок оказания содействия ФССП России при исполнении данной функции.

Согласно п. 36 ч. 1 ст. 12 Федерального закона «О полиции» за полицией сохраняется обязанность оказывать содействие государственным органам в осуществлении их законной деятельности, если им оказывается противодействие или угрожает опасность.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 10 Федерального закона «О полиции» полиция в пределах своих полномочий оказывает содействие государственным органам в обеспечении защиты прав и свобод граждан, соблюдения законности и правопорядка.

К таким государственным органам также относятся и федеральные органы исполнительной власти, которыми являются Министерство юстиции Российской Федерации и Федеральная служба судебных приставов.

При этом в соответствии с ч. 3 ст. 12 Федерального закона «О полиции» порядок выполнения возложенных на полицию обязанностей, если он не является предметом регулирования федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации или нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, определяется федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел.

Также подп. 4 п. 12 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 марта 2011 г. № 248 (далее – Положение), установлено, что к полномочиям МВД России отнесено нормативно-правовое регулирование вопросов, относящихся к сфере внутренних дел, если эти вопросы не являются предметом регулирования Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации.

Подпунктом 3 п. 21 Положения министру предоставлено полномочие издавать нормативные правовые акты МВД России, в том числе совместно с руководителями других федеральных органов исполнительной власти.

Учитывая изложенное, у Министерства внутренних дел Российской Федерации имеются все правовые основания для издания совместно с Министерством юстиции Российской Федерации приказа, регламентирующего деятельность органов внутренних дел по оказанию содействия судебным приставам в обеспечении защиты прав и свобод граждан, соблюдения законности и правопорядка, а также в случае, если судебным приставам-исполнителям оказывается противодействие или угрожает опасность.

Также отметим, что в соответствии с положениями Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 389-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» были расширены полномочия судебных приставов при поиске должников.

При этом закон установил, что сотрудники органов внутренних дел обязаны оказывать содействие судебным приставам. Таким образом в межведомственных спорах поставлена точка. Однако главная особенность документа заключается в том, что работники ФССП смогут привлекать к некриминальному розыску частных детективов, имеющих соответствующую лицензию, на основании договора с взыскателем. «Повышению результативности розыска будет способствовать участие в нем негосударственных субъектов, в частности частных детективов, путем их привлечения взыскателями к розыскным мероприятиям», – говорится в пояснительной записке к закону.

Представляется, что частные детективные агентства могут работать не хуже правоохранительных органов, главное чтобы они не перенимали методы работы некоторых коллекторских агентств в виде ночных звонков и визитов, психологического давления, порой доходящего до изощренных угроз.

Также в числе подписанных в декабре 2011 г. законов, отдельные положения которых затрагивают тематику данного параграфа, отметим Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который является третьим по счету, чье принятие состоялось по инициативе Президента Российской Федерации в целях дальнейшей гуманизации в сфере уголовного законодательства. Согласно ст. 3 данного закона Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации дополняется ст. 18^1 (Объявление розыска и осуществление оперативно-розыскной деятельности при исполнении наказаний, не связанных с изоляцией осужденных от общества), в соответствии с которой первоначальные розыскные мероприятия в отношении осужденных к наказаниям в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, а также условно осужденных, осужденных с отсрочкой отбывания наказания, уклоняющихся от контроля уголовно-исполнительных инспекций, осуществляются уголовно-исполнительной инспекцией.

Объявление розыска осужденных к наказаниям в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, а также условно осужденных, осужденных с отсрочкой отбывания наказания, уклоняющихся от контроля уголовно-исполнительной инспекции, осуществляется оперативными подразделениями уголовно-исполнительной системы.

Оперативно-розыскная деятельность при исполнении наказаний, не связанных с изоляцией осужденных от общества, осуществляется оперативными подразделениями уголовно-исполнительной системы самостоятельно, оперативными подразделениями уголовно-исполнительной системы во взаимодействии с оперативными подразделениями иных государственных органов, определенных Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в пределах их компетенции и оперативными подразделениями иных государственных органов, определенных Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в пределах их компетенции.

4.3.3. Правовые основания проведения ОРМ по обращениям контролирующих органов

Еще одним дискуссионным вопросом является интерес отдельных органов исполнительной власти, осуществляющих контрольно-надзорные функции, к получению информации, полученной в результате ОРД, и проведению ОРМ в интересах и по запросам этих органов. В частности, к таким органам относится Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России).

Думаю, не стоит преуменьшать значение проводимых ФАС России антикартельных расследований, а также установления фактов ценовых сговоров и иной деятельности, ограничивающей конкуренцию для динамичного развития экономики страны.

В области проведения государственной политики развития конкуренции функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства. Также ФАС России выполняет контроль над деятельностью естественных монополий, эта работа направлена на обеспечение равного доступа к товарам и услугам, которые они производят, а также на развитие конкуренции в тех сегментах, где она возможна. Антимонопольная служба стремится к повышению прозрачности работы естественных монополий, росту эффективности их инвестиционных программ, одновременно создавая условия для роста объемов товаров и услуг, производимых независимыми поставщиками в потенциально конкурентных видах деятельности.

В соответствии с такими задачами ФАС России был подготовлен законопроект, вносящий поправки к УК России в части превращения «спящей» 178-й статьи в работающую, а также поправки к закону «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающие обязанность соответствующих органов проводить оперативно-розыскные мероприятия по запросу антимонопольного органа.

Пожалуй, точнее всего имеющаяся проблема была сформулирована в интервью одного из представителей службы: «…На сегодняшний день возникает очень много вопросов по поводу взаимодействия ФАС России с правоохранительными органами. Развивая практику применения антимонопольного законодательства, в том числе по борьбе с картелями, мы постоянно упираемся в то, что нам необходимо совершенствовать механизмы – и правовые, и организационные – в рамках которых мы работаем с правоохранительными органами. Например, существует проблема доступа сотрудников ФАС России к результатам оперативно-розыскных мероприятий. К сожалению, на сегодняшний день Федеральный закон № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сформулирован таким образом, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть известны следователю, суду либо другим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. ФАС России не входит в их число. И если правоохранительные органы по нашей просьбе проведут какие-то оперативно-розыскные мероприятия, у нас возникают проблемы с легитимным получением их результатов»42.

Целенаправленная работа ФАС России в направлении включения обращений антимонопольного органа в число оснований для проведения ОРМ нашла свое отражение в проекте поправок Правительства Российской Федерации к проекту федерального закона № 576274-5 «О внесении изменений в Федеральный закон "О конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации».

В частности, п. 25 проекта поправок предусматривается дополнение ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД, в соответствии с которой основанием для проведения ОРМ являются поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, словами, а также обращения антимонопольного органа при рассмотрении ими заявлений, материалов или дел о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ограничивающих конкуренцию соглашений.

В связи с этим есть два соображения. Первое касается того, что в соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Под противоправным деянием Закон об ОРД подразумевает лишь уголовно наказуемое деяние, т. е. преступление. Если в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 Закона об ОРД дело оперативного учета подлежит прекращению.

Таким образом, исключается сама возможность проведения ОРМ в целях выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений, отнесенных в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях к компетенции ФАС России.

И второе соображение. Если попытаться «войти в положение» ФАС России и допустить возможность проведения ОРМ по обращениям контролирующих органов, то вполне вероятно, что завтра воспользоваться таким мощным подспорьем захотят большинство контрольно-надзорных органов в нашей стране, выполняющих не менее важные задачи чем ФАС. И отказать им будет сложно, так как прецедент уже есть.

При этом высока опасность того, что, обслуживая интересы контрольных органов, сама борьба с преступностью как основная задача ОРД отойдет на второй план.

4.3.4. Возможное расширение круга субъектов ОРД за счет некоторых органов исполнительной власти, выполняющих контрольно-надзорные функции

Некоторое время назад в связи со сложностью выполняемых ФАС России задач по противодействию картельным сговорам в ведомстве сложилось мнение, что расследовать их может лишь орган, наделенный полномочиями по оперативно-розыскной деятельности. Однако вскоре, затрагивая вопрос полномочий на самостоятельное проведение ОРД, руководитель службы отметил: «…А если сравнивать с мировыми системами, то мы, конечно, остаемся значительно слабее. Все мировые антимонопольные органы имеют право на оперативно розыскную деятельность, все они являются силовыми структурами. Мы единственные без таких прав. Но мы никогда себе не требовали и не потребуем. Российская специфика такова, что нужна большая осторожность в том, что мы делаем. У нас уже действительно серьезное оружие в руках. Так что оперативно-розыскной деятельности нам не надо, для этого есть МВД и прокуратура»43. Таким образом, вопрос в этой части был снят сам собой.

Иначе дело обстояло с инициативами Федеральной службы судебных приставов. Вопрос включения ФССП в число субъектов ОРД в той или иной степени обсуждается уже несколько лет. Так, в одной из работ отмечается, что «дознаватели Федеральной службы судебных приставов часто сталкиваются с необходимостью установления очевидцев преступления, проведения специальных мероприятий по сбору доказательств, установлению местонахождения лиц, подозреваемых в совершении преступления.

Немаловажен и другой аспект: для судебных приставов, обеспечивающих установленный порядок деятельности судов, актуальной остается проблема выявления и пресечения фактов прямого или косвенного воздействия на судей, попыток воспрепятствования вынесению правосудных решений.

Средства и методы оперативно-розыскной работы следует применять и при выявлении незаконных действий в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации (ст. 312 УК РФ), в том числе во исполнение задач предупреждения и пресечения фактов растраты, отчуждения, сокрытия или незаконной передачи данного имущества, а также розыска скрытого имущества, что, на наш взгляд, будет в значительной степени способствовать защите прав и законных интересов общества и государства.

Сказанное позволяет сделать вывод о целесообразности признания в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» службы судебных приставов субъектом ОРД, который необходимо наделить функциями по проведению оперативно-розыскных мероприятий в целях предупреждения, пресечения, выявления и раскрытия преступлений против правосудия в рамках компетенции, определенной уголовно-процессуальным законодательством»44.

Сегодня ФССП России в соответствии с Федеральными законами «Об исполнительном производстве» и «О судебных приставах», а также Указом Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. № 1316 выполняет функции обеспечения установленного порядка деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов, принудительного исполнения судебных актов и актов иных органов и должностных лиц, а также правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности.

Дознаватели ФССП России применяют меры процессуального принуждения, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации. Работники ФССП России выявляют и пресекают административные правонарушения, разыскивают должников-граждан и их имущество.

Кроме того, постановлением Правительства РФ от 15 октября 2007 г. № 1314 ФССП России включена в перечень государственных военизированных организаций. «Судебные приставы при обеспечении установленного порядка деятельности судов выполняют функции, связанные с ношением и применением оружия и специальных средств. Однако ФССП России не обладает статусом правоохранительного органа.

Отсутствие соответствующего статуса является существенным препятствием для наделения должностных лиц ФССП России полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности»45.

На сегодняшний день такое положение вещей является реальностью.

ГЛАВА 5

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ДОСТУПА К РАЗЛИЧНЫМ ВИДАМ ТАЙН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В Законе об ОРД отсутствуют какие-либо ограничения на получение в процессе наведения справок информации конфиденциального характера, однако следует учитывать, что действующим российским законодательством установлены специальные режимы ограничения доступа к достаточно большому объему сведений, относящихся к частной жизни граждан, а также составляющих профессиональную тайну.

Однако в качестве примера можно привести ситуацию, когда согласно положениям письма Федеральной налоговой службы от 5 мая 2006 г. № ВЕ-6-27/472@ «О практике взаимодействия органов Федеральной налоговой службы с судебными и правоохранительными органами» предоставление органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, конфиденциальных сведений, содержащих налоговую и личную тайну гражданина, персональных сведений о физическом лице допускается на основании постановления руководителя (заместителя) соответствующего органа при наличии судебного решения, вынесенного федеральным судьей. При этом в судебном решении обязательно должно содержаться указание о том, что федеральный судья, рассмотрев материалы, не нашел препятствий для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

На практике применение данного письма налоговыми органами привело к отказам в предоставлении органам внутренних дел информации об исчислении и уплате налогов физическими лицами, а также об имеющейся у них задолженности по платежам в бюджет.

Хотя, на наш взгляд, данные об исчислении и уплате налогов физическими лицами, а также об имеющейся у них задолженности по платежам в бюджет не являются сведениями, нарушающими личную тайну, семейную тайну или тайну личной переписки.

В соответствии с положениями Доктрины информационной безопасности Российской Федерации^46, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. № Пр-1895, под информационной безопасностью Российской Федерации понимается состояние защищенности ее национальных интересов в информационной сфере, определяющихся совокупностью сбалансированных интересов личности, общества и государства.

Наиболее важным направлением правового обеспечения информационной безопасности Российской Федерации является разработка и принятие нормативных правовых актов Российской Федерации, устанавливающих ответственность юридических и физических лиц за несанкционированный доступ к информации, ее противоправное копирование, искажение и противозаконное использование, преднамеренное распространение недостоверной информации, противоправное раскрытие конфиденциальной информации, использование в преступных целях.

В зависимости от того значения, которое имеет информация по отношению к правам, свободам и законным интересам человека, безопасности общества и государства, имеет смысл в настоящее время говорить о разделении всего массива информации на информацию, изъятую из оборота, информацию, находящуюся в ограниченном обороте, и информацию, находящуюся в свободном доступе.

Под информацией с ограниченным доступом понимается информация, доступ к которой ограничен в соответствии с законом с целью защиты прав и законных интересов ее обладателей.

Условия отнесения информации с ограниченным доступом к сведениям, составляющим какую-либо тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение устанавливаются федеральными законами.

1. В соответствии с положениями ст. 9 Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

2. Обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами.

3. Защита информации, составляющей государственную тайну, осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной тайне.

4. Федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение.

5. Информация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности (профессиональная тайна), подлежит защите в случаях, если на эти лица федеральными законами возложены обязанности по соблюдению конфиденциальности такой информации.

6. Информация, составляющая профессиональную тайну, может быть предоставлена третьим лицам в соответствии с федеральными законами и (или) по решению суда.

7. Срок исполнения обязанностей по соблюдению конфиденциальности информации, составляющей профессиональную тайну, может быть ограничен только с согласия гражданина (физического лица), предоставившего такую информацию о себе.

8. Запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами.

9. Порядок доступа к персональным данным граждан (физических лиц) устанавливается федеральным законом о персональных данных.

В законодательстве Российской Федерации упоминается более сорока видов тайн, которые выступают в виде прямых ограничений при реализации информационных прав и свобод.

Так, например, Конституция Российской Федерации гарантирует каждому гражданину право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайны, защиту своей чести и доброго имени.

Личная и семейная тайна в соответствии со ст. 150 ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации^47 (далее – ГК РФ) отнесены к нематериальным благам, и на них также распространяется соответствующий правовой режим.

Статья 139 части первой ГК РФ устанавливает правовой режим служебной и коммерческой тайны. Правовой режим налоговой тайны рассматривается в ст. 102 ч. 1 Налогового кодекса Российской Федерации^48. Понятие банковской тайны определяется ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»49.

5.1. Правовой режим доступа к налоговой тайне

Специальный правовой статус сведений, составляющих налоговую тайну, закреплен ст. 102 НК РФ, исходя из интересов налогоплательщиков и с учетом соблюдения принципа баланса публичных и частных интересов в указанной сфере, поскольку в процессе осуществления налоговыми органами Российской Федерации своих функций, установленных НК РФ и иными федеральными законами, в их распоряжении оказывается значительный объем информации об имущественном состоянии каждого налогоплательщика, распространение которой может причинить ущерб как интересам отдельных граждан, частная жизнь которых является неприкосновенной и охраняется законом, так и юридических лиц, чьи коммерческие и иные интересы могут быть нарушены в случае произвольного распространения в конкурентной или криминальной среде значимой для бизнеса конфиденциальной информации. Поэтому федеральное законодательство предусматривает ограниченный режим доступа к такой информации путем установления исчерпывающего перечня субъектов, обладающих в силу закона правом обращения к налоговым органам за предоставлением сведений, составляющих налоговую тайну, в указанных в законе целях^50.

Утрата документов, содержащих составляющие налоговую тайну сведения, либо разглашение таких сведений влечет ответственность, предусмотренную федеральными законами.

Заслуживает внимания точка зрения, в соответствии с которой существующие на сегодняшний день различные виды тайн объединяет то, что они являются разновидностями информации, доступ к которой ограничен. К данной категории информации надлежит отнести и налоговую тайну. Правовой режим ограничения доступа к информации установлен ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (Закон № 149-ФЗ). Следовательно, правовое регулирование налоговой тайны осуществляется не только Налоговым кодексом РФ, где дано ее определение, но и названным Законом. Пунктом 4 ст. 9 Закона № 149-ФЗ налоговая тайна включена в понятие «иная тайна», в отношении которой применяется режим конфиденциальности информации. Названная статья также содержит бланкетную норму права, согласно которой условия отнесения информации к сведениям, составляющим такую тайну, обязательность соблюдения в отношении ее конфиденциальности, а также ответственность за ее разглашение устанавливаются федеральными законами^51.

Действительно, по общему правилу, установленному ст. 10, 12 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», государственные информационные ресурсы являются открытыми и общедоступными. Пользователи – граждане, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации и общественные объединения – обладают равными правами на доступ к государственным информационным ресурсам и не обязаны обосновывать перед владельцами этих ресурсов необходимость получения запрашиваемой ими информации. Исключение составляет документированная информация, отнесенная законом к категории ограниченного доступа, которая, в свою очередь, как уже отмечалось, подразделяется на информацию, составляющую государственную тайну, и конфиденциальную информацию.

Информация, защищаемая в режиме налоговой тайны, является одной из разновидностей конфиденциальной экономической информации наряду с информацией, составляющей коммерческую, нотариальную, аудиторскую и банковскую тайны. Соответственно доступ к ней ограничен. Такое ограничение и составляет основу правового режима защиты конфиденциальной информации этого вида.

Правовую основу этого режима, как уже отмечалось, составляют положения, закрепленные в ст. 102 НК РФ. В соответствии с ними налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:

– разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;

– об идентификационном номере налогоплательщика;

– о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;

– предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам);

– предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.

Поступившие в налоговые органы, органы внутренних дел, органы государственных внебюджетных фондов или таможенные органы сведения, составляющие налоговую тайну, имеют специальный режим хранения и доступа. Доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну, наряду с соответствующими должностными лицами органов внутренних дел имеют также сотрудники (работники) по перечням, определяемым ФНС и ФТС России, а также органами государственных внебюджетных фондов.

Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.

Фактически под разглашением налоговой тайны следует понимать любое виновное противоправное, в нарушение режима защиты соответствующей конфиденциальной информации действие (бездействие) должностного лица налогового (таможенного) органа или органа внутренних дел, в результате которого она стала доступна третьим лицам.

Отметим, что основной массив информации, составляющей налоговую тайну, является составной частью информационных ресурсов налоговых органов, а посему обратимся к нормативной правовой базе этого ведомства. Соответственно передача информации, составляющей налоговую тайну, подчинена определенному регламенту.

Порядок доступа государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, уполномоченных лиц и других пользователей к конфиденциальной информации налоговых органов, составляющей налоговую тайну, установлен специальным регламентом, разработанным в центральном аппарате налогового ведомства. Согласно приказу МНС России от 3 марта 2003 г. № БГ-3-28/96 «Об утверждении Порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов» такая информация предоставляется только на основании запроса, оформленного в письменном виде на бланках установленной формы, и направляется фельдсвязью, почтовыми отправлениями, курьерами, нарочными или в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи с реквизитами, позволяющими идентифицировать факт обращения пользователя в налоговый орган. К обоснованию, которое приводится в запросе о предоставлении конфиденциальной информации, в соответствии с п. 7 Порядка относится, в частности, находящееся в производстве суда, правоохранительного органа дело с указанием его номера; проведение правоохранительным органом оперативно-розыскных мероприятий или проверки по поступившей в этот орган информации с указанием даты и номера документа, на основании которого проводятся оперативно-розыскное мероприятие или проверка информации.

Следует отметить, что в п. 29 ст. 13 Закона «О полиции» закреплено соответствующее право сотрудников органов внутренних дел получать в целях предупреждения, выявления и раскрытия преступлений в соответствии с законодательством Российской Федерации сведения, составляющие налоговую тайну. Сразу необходимо оговориться, что такое право предусмотрено не для всех сотрудников полиции, а только для тех, чьи должности указаны в специальном перечне, утвержденном ведомственным нормативным правовым актом. В настоящий момент это приказ МВД России от 26 декабря 2003 г. № 1033 (зарегистрирован в Минюсте России 21 января 2004 г. № 5443), в соответствии с которым утвержден Перечень должностных лиц системы МВД России, пользующихся правом доступа к сведениям, составляющим налоговую тайну. Основная идея при его подготовке заключалась в том, чтобы доступ к налоговой тайне получили те сотрудники органов внутренних дел, в должностные обязанности которых непосредственно входит выявление, предупреждение и пресечение налоговых преступлений. К слову, в связи с произошедшими в МВД России организационно-штатными изменениями данный приказ нуждается в переработке, так как большинство указанных в нем должностей в настоящий момент не существует.

Выездные налоговые проверки с участием сотрудников органов внутренних дел проводятся должностными лицами налоговых органов в соответствии с п. 1 ст. 36 НК России, который устанавливает, что «по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках», и с п. 28 ст. 13 Закона «О полиции», предусматривающим право органов внутренних дел участвовать в налоговых проверках по запросам налоговых органов Российской Федерации.

В соответствии с положениями Инструкции о порядке направления материалов налоговыми органами в органы внутренних дел при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, утвержденной приказом МВД России и ФНС от 30 июня 2009 г. № 495/ ММ-7-2-347 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений», при непогашении налогоплательщиком (плательщиком сбора) в полном объеме в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налога (сбора) указанной в данном требовании недоимки, размеры которой позволяют предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, налоговые органы направляют в органы внутренних дел определенный перечень документов, содержащих в том числе налоговую тайну (например, копии акта налоговой проверки с необходимыми приложениями; копии налоговых деклараций, бухгалтерской отчетности и иных документов, подтверждающих исчисленные налоги и (или) сборы и др.).

Следует также отметить, что правоприменительная практика выявила проблему отнесения к объекту налоговой тайны информации о неуплате налогоплательщиком налога с учетом того, что сведения о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения не являются налоговой тайной.

«…По мнению ФАС Центрального округа, законодатель имел в виду только налоговые правонарушения, ответственность за которые предусмотрена в гл. 16 НК РФ, так как за их совершение установлена налоговая ответственность, а неисполнение налогоплательщиком обязанности уплаты налога в бюджет при отсутствии признаков налогового правонарушения не влечет применения к налогоплательщику мер налоговой ответственности и не рассматривается как нарушение законодательства о налогах и сборах. Следовательно, информация о неисполнении обязанности по уплате налога имеет статус налоговой тайны, и ее разглашение налоговым органам прямо запрещено законом». (См.: Постановление ФАС Центрального округа от 29 августа 2007 г. № А14-15673-2006/614/34).

Позиция Минфина России и ФНС России заключается в том, что сведения о задолженности налогоплательщиков перед бюджетами различных уровней не составляют налоговой тайны, поскольку являются отражением налогового правонарушения, связанного с неисполнением налогоплательщиком обязанности по уплате налогов и сборов. Неисполнение обязанности по уплате налога в установленный срок при отсутствии признаков налогового правонарушения – это нарушение порядка уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, следовательно, сведения об указанном нарушении также не могут составлять налоговой тайны.

При анализе рассмотренных позиций следует обратить внимание на следующие моменты. Прежде всего необходимо различать информацию о неисполнении обязанности по уплате налога и сведения об исполнении налогоплательщиком своих обязанностей, поскольку первое понятие уже предполагает нарушение законодательства о налогах и сборах, а второе – нет. Кроме того, информация о суммах уплачиваемых налогов и сборов, которая может быть составной частью сведений об исполнении налогоплательщиком своих обязанностей, относится к налоговой тайне, что было подтверждено судебной практикой.

При буквальном толковании подп. 3 п. 1 ст. 102 НК РФ не составляют налоговой тайны только те сведения, которые содержат информацию исключительно о налоговых правонарушениях и мерах ответственности за них. Поэтому сведения о неисполнении обязанности по уплате налогов и сборов перестанут составлять налоговую тайну только с момента вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в порядке, предусмотренном ст. 101 НК РФ, или решения о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение в соответствии со ст. 101^4 НК РФ. При вынесении решения об отказе в привлечении к ответственности факт совершения налогового правонарушения будет считаться неустановленным, кроме случаев, когда лицо не подлежит привлечению к ответственности по истечении срока давности на основании п. 4 ст. 109 НК РФ.

На основании сказанного можно прийти к выводу, что сведения об исполнении налогоплательщиками своих обязательств по уплате налогов или информация о неисполнении обязанности по уплате налога (до вынесения вышеназванного решения) являются налоговой тайной и не могут быть предоставлены третьим лицам по их запросу^52.

Кроме того, в упомянутом нами выше Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. № 317-О отмечается, что в п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закреплены права адвоката, среди которых – возможность собирать необходимые для оказания юридической помощи сведения, в том числе запрашивать документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций, которые обязаны выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии в порядке, установленном законодательством. Однако адвокат не включен законодателем в число лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну.

5.2. Правовой режим доступа к банковской тайне

В последнее время во всем мире понятие банковской тайны постепенно размывается, приоритет отдается фискальным интересам государства, а не конфиденциальности частной жизни и банковских операций. В связи с этим особо стоит упомянуть о Швейцарии с ее знаменитой банковской тайной. Министерство юстиции США уже практически три года проверяет офшорные счета, принадлежащие американским гражданам, открытые в швейцарском банке Credit Suisse, на предмет уклонения от уплаты налогов. Не так давно правоохранительные органы США арестовали сотрудника Credit Suisse К. Баджиоса (консультанта состоятельных клиентов в системе private banking), а вслед за ним обвинения в содействии в уклонении от налогов были предъявлены еще четырем бывшим менеджерам Credit Suisse, которые, по имеющимся сведениям, помогли клиентам скрыть активы на 3 млрд долларов, открывая офшорные счета под вымышленными именами и переводя деньги со счетов Credit Suisse в небольшие частные швейцарские банки.

Правоохранительные органы США обратили внимание на Credit Suisse благодаря программе добровольного признания в совершении налоговых преступлений, в ходе которой тысячи граждан сообщили о фактах мошенничества.

В 2008 г. крупнейший швейцарский банк UBS стал первым в стране, который был вынужден раскрыть секреты своих клиентов после того, как американские власти обвинили UBS в совершении действий, позволивших клиентам банка уйти от уплаты налогов в 2000–2007 гг. Потери от этой аферы следственные органы США оценили в 100 млрд долларов ежегодно. В UBS признали, что в банке открыто 19 тыс. счетов на сумму 18 млрд долларов: эти деньги не были декларированы в Федеральной налоговой службе США, как того требует закон.

Следствие также показало, что после принятия в 2001 г. закона об обязательном раскрытии зарубежными банками информации о счетах американцев UBS неоднократно предлагал клиентам схему уклонения от налогов.

Параллельно была объявлена налоговая амнистия: она должна была вернуть в США деньги резидентов. В ходе амнистии владельцам незаконных офшорных счетов предлагали подать дополнение к налоговой декларации за текущий год, уплатив причитающиеся налоги без штрафа: с депозита в 1 млн долларов, хранившегося в швейцарском банке в течение шести лет, следовало заплатить около 37 %. Стандартная процедура предусматривала выплату налогов и штрафов на общую сумму 2,3–2,4 млн долларов. 23 клиентам UBS были предъявлены обвинения в уклонении от уплаты налогов, многие из них признались.

Действительно, под натиском экономических проблем и усилившейся борьбы с уклонением от уплаты налогов во всем мире постепенно начала сдавать позиции знаменитая швейцарская банковская тайна. Весной 2011 г. нижняя палата швейцарского парламента согласилась на выдачу информации о налоговых уклонистах десяти иностранным государствам. Хотя речь и не идет об автоматическом обмене данных, по банковской тайне в Швейцарии нанесен новый серьезный удар.

Речь идет о десяти соглашениях об избежании двойного налогообложения, соответствующих стандартам ОЭСР. В этих соглашениях будет прописано, что для получения от Швейцарии данных о налоговых уклонистах иностранным ведомствам достаточно будет указать номер счета неплательщика или какую-либо иную информацию, помогающую его идентифицировать. Швейцария планирует заключить двусторонние соглашения с такими странами, как Нидерланды, Турция, Япония, Польша, Индия, Германия, Казахстан, Канада, Греция и Уругвай.

Ранее Швейцария должна была помогать зарубежным ведомствам лишь в том случае, если они указывали точные сведения о личности подозреваемого, в том числе его фамилию и имя, а также предъявляли доказательства ухода от уплаты налогов.

Впрочем, хотя данное решение парламента и является шагом в верном направлении, тем не менее оно, по мнению аналитиков, все же является половинчатым, так как для получения данных о счетах все еще необходимо предъявлять веские доказательства того, что их владельцы уходят от налогов. Тем временем швейцарские банки, неоднократно обвинявшиеся в пособничестве налоговым уклонистам, всячески пытаются избавиться от преследования со стороны зарубежных следственных органов. Так, один из крупнейших частных банков Швейцарии Julius Baer заключил соглашение с немецкими властями. Согласно этой договоренности банк заплатит 50 млн евро в германскую казну в обмен на прекращение расследования против него и его сотрудников со стороны немецких правоохранительных органов. Благодаря этой сделке Julius Baer удалось прекратить затянувшийся следственный процесс. Кроме того, причиной соглашения стали опасения банка за свой бизнес в Германии, являющейся для него главным рынком^53.

Возвращаясь в нашу страну, отметим, что, согласно соглашениям об избежании двойного налогообложения с Чехией и Германией, российские банки должны предоставлять властям этих стран всю информацию о счетах россиян. Согласно тексту информационно-разъяснительного письма Минфина России от 19 сентября 2011 г. № 03-08-07/1, «договаривающееся государство не имеет право отказать в предоставлении информации только потому, что такая информация находится в распоряжении банка». Следовательно, при получении запроса о предоставлении таких данных со стороны властей Чехии или Германии ФНС имеет право запрашивать у банков информацию о физических лицах, как это предусмотрено ст. 86 Налогового кодекса^54.

В Российской Федерации банковская тайна выступает самостоятельным объектом права и является отдельным видом конфиденциальной информации как информации с ограниченным доступом.

Из конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни, личной тайны и недопустимости распространения информации о частной жизни лица без его согласия вытекают как право каждого на сохранение втайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, так и соответствующая обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну, а также обязанность государства обеспечивать это право в законодательстве и правоприменении. Тем самым Конституция Российской Федерации определяет основы правового режима и законодательного регулирования банковской тайны как условия свободы экономической деятельности, вытекающей из природы рыночных отношений, и гарантии права граждан на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также как способа защиты сведений о частной жизни граждан, в том числе об их материальном положении, и защиты личной тайны.

Необходимо отметить, что сотрудникам полиции в силу специфики их профессиональной деятельности достаточно часто приходится получать доступ к информации, содержащей множество разновидностей тайн, в том числе и банковскую тайну. В связи с этим при взаимодействии подразделений органов внутренних дел Российской Федерации с кредитными организациями у руководителей последних как правило возникают следующие вопросы:

– о полномочиях подразделений органов внутренних дел запрашивать указанную информацию;

– о правомерности направления запросов на получение информации, составляющей банковскую тайну;

– об объеме и характере запрашиваемой банковской информации.

На практике нередко приходится сталкиваться с ситуациями двоякого толкования правоприменителями законодательных норм, регулирующих порядок получения сведений, составляющих банковскую тайну, что, в свою очередь, влечет за собой неоднозначное решение вопросов информационного взаимодействия кредитных организаций с органами внутренних дел.

Так, в частности, Президент Ассоциации российских банков Г. А. Тосунян в своем обращении к руководству МВД России, ссылаясь на сообщения, полученные из ряда региональных кредитных организаций, ставит вопрос о правомерности проверки органами внутренних дел имеющейся информации о налоговом правонарушении при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением налогового законодательства, после вступления в силу Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности».

При этом, как утверждает Г. А. Тосунян, вне рамок выездных налоговых проверок, проводимых совместно с налоговыми органами, органы внутренних дел вправе осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, в том числе получать сведения и документы, составляющие банковскую тайну, только после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в рамках предварительного следствия в порядке, установленном ч. 2 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (далее – Федеральный закон). Соответственно, закрепленные нормативными предписаниями ст. 6 Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» права органов внутренних дел затребовать от кредитных организаций предоставления сведений об их клиентах и документов, содержащих информацию о клиенте и проводимых им операциях, в том числе выписок по счетам, копий договоров, иных документов, банковских карточек, могут быть осуществлены банком только при наличии согласия руководителя следственного органа.

Одной из попыток решения проблемных вопросов, связанных с правовым регулированием в указанной сфере, можно считать внесенный в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации законопроект^55 о внесении изменения в ст. 26 Федерального закона, предлагающий ограничить права органов внутренних дел самостоятельно запрашивать в кредитных организациях сведения, содержащие банковскую тайну, предоставив милиции реализацию данного права только при проведении налоговых проверок совместно с налоговыми органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В этой связи необходимо отметить следующее.

Правовой режим банковской тайны регламентируется ст. 857 ч. 2 ГК РФ, в соответствии с п. 1 которой банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.

Отношения, возникающие при обеспечении защиты информации, составляют предмет регулирования Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»56, согласно положениям которого федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую, служебную и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение.

Так, в соответствии со ст. 57 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»57, поступившая от юридических лиц информация по конкретным операциям не подлежит разглашению без согласия соответствующего юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Кроме того, на основании ст. 26 данного Федерального закона кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов.

Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит указанному Федеральному закону.

В постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 14 мая 2003 г. № 8-П^58 указано, что термин «банковская тайна» означает защиту банком в силу требований закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиента. Предусматривая обязанность банка обеспечить банковскую тайну и определяя ее основные объекты, включая тайну банковского вклада, субъекты права на банковскую тайну, их обязанности и гражданско-правовую ответственность, ГК РФ одновременно устанавливает, что пределы возложенной на банк обязанности хранить банковскую тайну определяются законом.

Причем ч. 10 ст. 26 Федерального закона установлено, что за разглашение банковской тайны Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также их должностные лица и работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном Федеральным законом, в том числе уголовную ответственность по ст. 183 «Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну» Уголовного кодекса Российской Федерации^59.

В соответствии с ч. 2 ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, в бюро кредитных историй, государственным органам и их должностным лицам на основаниях и в порядке, предусмотренных законом.

Часть 3 ст. 26 Федерального закона установлено, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений.

Указанные функции в структуре органов внутренних дел выполняют Главное управление экономической безопасности и борьбы с коррупцией МВД России и соответствующие подразделения МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации, на которые возложены задачи по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, по делам о которых производство предварительного следствия обязательно.

Вступивший в силу Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности»60 и признавший утратившими силу п. 25 и п. 35 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции, не снимает с органов внутренних дел Российской Федерации, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, в том числе налоговых преступлений.

Сотрудники органов внутренних дел при решении задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений в соответствии со ст. 2 Закона об ОРД имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6 Закона об ОРД, а также на основании ст. 15 Закона об ОРД при их проведении производить изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.

Выполнение задач по выявлению, предупреждению и раскрытию налоговых преступлений осуществляется органами внутренних дел как самостоятельно, так и в форме участия сотрудников органов внутренних дел в выездных налоговых проверках совместно с налоговыми органами. Взаимодействие органов внутренних дел с налоговыми органами регламентировано положениями инструкций, утвержденных межведомственным приказом МВД России, ФНС России от 30 июня 2009 г. № 495/ММ-7-2-347 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений» (зарегистрирован в Минюсте России 1 сентября 2009 г., регистрационный номер 14675)61.

При самостоятельном выявлении налоговых преступлений сотрудниками органов внутренних дел возникает необходимость в целях проверки поступившей оперативной информации обращаться в кредитные организации с запросами о предоставлении информации, составляющей банковскую тайну.

Право на получение информации, составляющей банковскую тайну, органом внутренних дел до возбуждения уголовного дела возникает при осуществлении сотрудниками органов внутренних дел функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений при наличии одного из оснований, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД. К числу таких оснований относятся случаи, когда должностному лицу органа внутренних дел, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, стали известны сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, по которому обязательно производство предварительного следствия, когда нет данных, указывающих на признаки преступления или наличие поступившего запроса другого органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Сотрудники органов внутренних дел при решении задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию налоговых преступлений проводят оперативно-розыскные мероприятия с целью:

– получения и проверки первичной информации о признаках подготавливаемых, совершаемых, совершенных преступлений;

– выявления лиц, осведомленных о преступлениях, способах и обстоятельствах их совершения;

– установления лиц, причастных к совершению преступлений.

Указанные цели достигаются в том числе посредством проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наведение справок» (ст. 6 Закона об ОРД).

Правовыми основаниями для проведения оперативными подразделениями органов внутренних дел оперативно-розыскных мероприятий являются п. 10 ст. 13 Закона о полиции и п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД, положениями которого предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел могут получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и их копии.

Затребованные у кредитных организаций документы имеют важное значение в оперативно-розыскной деятельности, так как могут содержать сведения о признаках совершенных налоговых преступлений.

Решение о направлении запроса в кредитную организацию вправе принять должностное лицо системы МВД России (начальник, заместитель начальника), которое в соответствии с Перечнем пользуется правом доступа к сведениям, составляющим налоговую тайну (такой перечень должностных лиц системы МВД России, пользующихся правом доступа к сведениям, составляющим налоговую тайну, утвержден приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 26 декабря 2003 г. № 1033^62).

Между тем одной из наиболее характерных ошибок, встречающихся при направлении запросов в кредитные организации, является подписание документов должностными лицами системы МВД России, не входящими в указанный Перечень.

Запрос, направляемый в кредитную организацию, должен содержать ссылку на нормы законодательства, предусматривающие правовые основания получения органами внутренних дел информации, составляющей банковскую тайну, а также указание на то, что запрашиваемая информация необходима для выявления, предупреждения и пресечения налоговых преступлений.

Вместе с тем необходимо учитывать, что в запросе помимо указания надлежащей мотивировки получения органами внутренних дел информации, составляющей банковскую тайну, целесообразно также указывать и конкретный период, за который запрашивается информация.

Копии запрашиваемых в кредитной организации документов должны быть исключительно в объеме, необходимом для выполнения стоящих перед органами внутренних дел задач и достижения конкретных целей проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

Следует отметить, что в соответствии с положениями Федерального закона имеют право запрашивать и получать в кредитных организациях справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также по счетам и вкладам физических лиц и органы предварительного следствия в системе МВД России.

Органы предварительного следствия запрашивают в кредитных организациях указанные сведения при соблюдении двух условий: по возбужденным уголовным делам, находящимся в их производстве, и с согласия руководителя следственного органа.

Также сотрудники органов предварительного следствия имеют доступ к документам, содержащим сведения, составляющие банковскую тайну (расчетным документам, банковским карточкам, кассовым документам, договорам на расчетно-кассовое обслуживание, выпискам из банковских счетов клиентов, другим документам, в том числе содержащимся в юридических делах клиентов), в ходе проведения такого следственного действия, как выемка. Порядок предоставления сотрудникам следственных подразделений в рамках расследования уголовных дел сведений, составляющих банковскую тайну, четко регламентирован уголовно-процессуальным законодательством. Согласно п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения.

В соответствии со ст. 165 УПК РФ следователь с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве выемки, о чем выносится постановление. Оно подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. Судья выносит постановление о разрешении производства выемки или об отказе в ее производстве с указанием мотивов отказа. Согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

В целом можно сделать вывод, что вопросы, связанные с порядком получения органами внутренних дел сведений, составляющих банковскую тайну, в достаточной степени урегулированы действующим законодательством; положения нормативных правовых актов, осуществляющих правовое регулирование в данной сфере, не противоречат друг другу.

Следует также отметить, что в соответствии с внесенными Президентом России в Госдуму РФ поправками к проекту Федерального закона № 539159-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» предполагается законодательное расширение списка лиц и государственных органов, обладающих правом получать информацию, относящуюся к банковской тайне, о банковских операциях и счетах юридических лиц и граждан. Документ предусматривает новую редакцию ст. 26 «Банковская тайна» закона «О банках и банковской деятельности».

В прежней редакции документа доступ к банковской тайне предоставлялся органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, при наличии согласия прокурора. В новой редакции предлагается ограничиться наличием согласия руководителя следственного органа на доступ к информации.

У органов внутренних дел остается возможность получать необходимую информацию из банков при осуществлении функции по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений.

Для проверки сведений о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера граждан, претендующих на замещение государственных, муниципальных и судебных должностей, их супругов и несовершеннолетних детей, предоставляемых согласно закону «О противодействии коррупции», доступ к банковской информации предлагается также предоставить должностным лицам федеральных органов, перечень которых определяется Президентом РФ и высшим должностным лицам субъектов РФ при наличии надлежащим образом оформленного запроса.

5.3. Правовой режим доступа к коммерческой тайне

Нередко у органов внутренних дел возникают проблемы в получении той или иной информации в связи с тем, что адресаты соответствующих запросов отказываются ее предоставлять со ссылкой на то обстоятельство, что запрашиваемая информация составляет коммерческую тайну, а ее разглашение может привести к существенным материальным и иным отрицательными последствиям для организации. Что это – законный отказ или попытка уклониться от исполнения запроса уполномоченного правоохранительного органа? Попытаемся в этом разобраться с учетом того, что большинство научных и специализированных работ по данной тематике освящают вопросы коммерческой тайны под углом трудовых отношений.

В соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (далее – Закон о коммерческой тайне) коммерческая тайна – режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

В свою очередь информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Отличительной чертой коммерческой тайны является то, что, как только соответствующая информация будет раскрыта, последствия передачи знаний будет невозможно отменить или преодолеть иным образом. Именно поэтому при передаче коммерческой тайны ее обладатель, как правило, обращает особое внимание на положения о конфиденциальности и на эффективность обеспечительных судебных запретов, которые могут быть получены в рамках той или иной юрисдикции для предотвращения противоправного распространения соответствующей информации.

Предприниматели, осознав ценность коммерческой тайны, соглашений о конфиденциальности и неразглашении, а также антиконкурентных оговорок в трудовых договорах, стали использовать эти инструменты более широко как в рамках деловых сделок, так и в контексте трудовых отношений, стараясь предотвратить нежелательную утечку и использование ценной деловой информации^63.

Необходимо иметь в виду, что некоторые сведения относятся к коммерческой тайне в силу прямого указания в федеральном законе. Например, согласно ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной.

Кроме вышеизложенных положений, любая другая информация, исходя из интересов конкретной организации, может быть отнесена работодателем к коммерческой тайне. Из-за разнообразия организаций привести конкретный перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, довольно сложно. Можно указать только на некоторые примеры подобных сведений.

Это может быть информация о хозяйственно-финансовых отношениях с контрагентами, проведении и содержании деловых переговоров с ними, о порядке, способах и системе ценообразования, принятых в организации, об объеме и периодичности товарооборота с деловыми партнерами, сведения о движении финансовых средств, финансовых операциях, сведения, содержащиеся в бухгалтерских книгах организации, о составе и состоянии компьютерного и программного обеспечения организации, порядке и условиях доступа к информации, хранящейся в памяти компьютерного оборудования и на иных видах носителей информации, в том числе логины, пароли, коды и иные способы получения доступа к информации и др.64

Говоря о характерных особенностях коммерческой тайны, специалисты отмечают, что:

– к этим сведениям нет свободного доступа. То есть сведения защищены (в том числе физически), их нельзя получить, не приложив определенных усилий по преодолению (устранению) средств защиты (заперты в сейф, запрещен и контролируется вынос документов с охраняемой территории и т. п.);

– обладатель таких сведений (в нашем случае – налогоплательщик) ввел в отношении них режим коммерческой тайны. То есть издал приказ о перечне сведений, которые составляют коммерческую тайну, установил порядок обращения с ними и контролирует его соблюдение, организовал учет лиц, получивших доступ к информации, и т. д.

Тот факт, что информация является вашей коммерческой тайной, не означает, что вы вправе на этом основании отказать в доступе к ней налоговому органу, который действует в рамках своих полномочий^65.

Статьей 139 ГК РФ установлено, что информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.

Так, ст. 5 Закона о коммерческой тайне определяет, что режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Отметим также, что до сих пор действует и постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну», которое устанавливает, что коммерческую тайну предприятия и предпринимателя не могут составлять: учредительные документы и Устав; документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью; сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; документы об уплате налогов и обязательных платежах; сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также других нарушениях законодательства и размерах причиненного при этом ущерба; сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Соответственно, все ссылки предпринимателей или представителей организаций на отказ предоставить указанные сведения не основаны на законе.

Далее. Положения Закона о коммерческой тайне распространяется на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя, на котором она зафиксирована. Согласно ст. 6 данного закона обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, по мотивированному требованию органа государственной власти иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставляет им на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну. Мотивированное требование должно быть подписано уполномоченным должностным лицом, содержать указание цели и правового основания затребования информации, составляющей коммерческую тайну, и срок предоставления этой информации, если иное не установлено федеральными законами.

В случае отказа обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, предоставить ее органу государственной власти, иному государственному органу, органу местного самоуправления данные органы вправе затребовать эту информацию в судебном порядке.

В связи с этим отметим, что отличительным признаком информации, содержащей коммерческую тайну, является наличие нанесенного на материальные носители (документы) грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц – полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей – фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Очевидно, что защита информации, составляющей коммерческую тайну ложится на плечи той организации, которая является правообладателем закрытой информации. Она должна разработать специальный документ «Положение о коммерческой тайне», который регулирует права и обязанности ее сотрудников по защите коммерческой тайны.

Защита документов, составляющих коммерческую тайну организации, сопряжена с выработкой ряда достаточно сложных нормативных актов. К этой работе имеет смысл привлечь юристов, которые уже имеют опыт в данной области, поскольку данные документы будут в дальнейшем являться залогом не только успешного проведения в жизнь прописанных в них политик информационной безопасности, но и возмещения организации ущерба сотрудниками, допустившими утечку информации или иное повлекшее за собой убытки незаконное обращение с конфиденциальными документами^66.

Режим коммерческой тайны считается установленным только в случае:

– четкого определения перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

– организации ограничения доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

– учета лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

– регулирования отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

– нанесения на материальные носители упомянутого грифа.

Если хотя бы одно из перечисленных условий не соблюдено, то утверждение о том, что данным юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем установлен режим коммерческой тайны в отношении какой-либо информации, не будет иметь под собой правовых оснований.

В то же время, если все условия соблюдены и информация не относится к сведениям, которые не могут составлять коммерческую тайну, то такие носители с такой информацией могут быть изъяты только в рамках процессуальных действий (чаще всего выемки).

Согласно ст. 183 УПК России, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения.

Необходимо обратить внимание на неукоснительное соблюдение данных предписаний, так как ст. 183 УК России устанавливает ответственность за:

– собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом;

– незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе;

– те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности;

– указанные деяния, повлекшие тяжкие последствия.

При этом «49,1 % опрошенных сотрудников органов внутренних дел и бизнесменов полагают, что преступные деяния, предусмотренные ст. 183 УК РФ, широко распространены в России, 31,7 % считали их недостаточно распространенными, 15,5 % респондентов считают их слабо распространенными, а 3,2 % затруднились ответить на поставленный вопрос. Большая часть опрошенных (60,4 %) убеждены, что указанные преступления совершаются чаще всего в кредитно-финансовой области, поскольку российские предприниматели используют совершение этих деяний в качестве методов для борьбы с конкурентами на внутренних и внешних рынках в 60,1 % случаев, иногда – в 25,5 %, редко – в 2,1 % случаев. Остальные 12,3 % опрошенных такие методы не использовали»67.

Кроме того, ст. 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность) за разглашение конфиденциальной информации, в том числе коммерческую, налоговую и банковскую тайны, лицами, получившими доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей.

Так что остается быть предельно внимательными и осторожными в ситуациях, связанных с получением сведений, составляющих коммерческую тайну, кончено же, в случае ее надлежащего оформления, о чем мы говорили выше.

5.4. Правовой режим доступа к адвокатской тайне

Институт адвокатской тайны, установленный в ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», можно рассматривать в двух аспектах.

Первый аспект. В ч. 1 ст. 8 вышеупомянутого закона дается общее понятие адвокатской тайны и установлено, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Под любыми сведениями в контексте комментируемой нормы понимается любая информация независимо от источника и способа ее получения, а также вне зависимости от того, какой вид юридической помощи оказывается.

По нашему мнению, сам факт обращения к адвокату по профессиональному вопросу – уже тайна, суть просьбы клиента, содержание первичной консультации – это тоже предмет адвокатской тайны.

Адвокат не обязан отчитываться перед кем бы то ни было о формах и способах оказания юридической помощи, о том, какие сведения находятся в его распоряжении и каким образом он собирается их использовать.

Адвокат может предавать гласности сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, лишь с согласия доверителя и только в целях наилучшего обеспечения прав и интересов данного лица.

В соответствии с нормами ст. 27 и 28 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» обязанность сохранения адвокатской тайны лежит также на помощнике адвоката и на стажере адвоката.

В связи с тем, что ч. 1 ст. 8 не конкретизирует лицо, обязанное сохранять адвокатскую тайну, как только адвоката, работники адвокатских образований, адвокатских палат, кабинетов или Федеральной палаты адвокатов также обязаны не разглашать сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Значение института адвокатской тайны состоит в том, чтобы:

1) укрепить общественное доверие к адвокатуре;

2) повысить престиж адвокатуры;

3) гарантировать независимость адвоката^68.

Перечень информации, материалов, хранящихся в адвокатском производстве, в отношении которых должен соблюдаться режим обеспечения адвокатской тайны приводится в методических рекомендациях по ведению адвокатского производства»69 и не является исчерпывающим:

– записи и документы, содержащие информацию о факте обращения доверителя к адвокату, о характере и содержании оказанной ему юридической помощи;

– все доказательства и материалы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

– записи любых сообщенных адвокату сведений из личной, семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя, ставшие известными адвокату в процессе оказания юридической помощи;

– иные сведения, полученные адвокатом от доверителя, и любые документы, иные письменные, аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, если они входят в производство по делу;

– содержание правовых советов, содержащихся в том или ином виде в адвокатском производстве, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

– записи и сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;

– записи и документы, содержащие информацию о принадлежности доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;

– записи с любыми другими сведениями, связанные с оказанием юридической помощи, распространение которых может нанести вред охраняемым законом правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.

Второй аспект. В ч. 2 и 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлены гарантии сохранения адвокатской тайны. В частности:

а) адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Данное положение запрещает использовать в отношении адвоката механизм, позволяющий получить свидетельские показания под угрозой привлечения к уголовной ответственности за заведомо ложные показания (ст. 307 УК РФ) и за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ). По данному вопросу состоялось определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 г. № 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР».

Согласно данному определению адвокат освобожден от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя в уголовном деле. Тем самым конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна) находится под защитой. Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.

Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.

Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации);

б) проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Получение судебного решения при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката не только является дополнительной гарантией независимости данного лица, но и обеспечивает сохранение адвокатской тайны;

в) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Доказательствами обвинения могут быть признаны только те сведения, предметы и документы, которые не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Эти доказательства в любом случае должны быть получены в установленном законом порядке и с учетом дополнительных гарантий защиты адвокатской тайны. Таким образом, доказательства могут быть использованы лишь при производстве по уголовному делу в отношении адвоката, совершившего преступление, не связанное с деянием, по которому он оказывал профессиональную юридическую помощь.

Исключение составляют случаи, когда в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий были обнаружены и изъяты орудия преступления, а также предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Орудия преступления – это любые специально приспособленные предметы, с помощью которых было совершено преступление или были созданы надлежащие условия для его совершения.

У адвоката могут быть изъяты любые предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации, независимо от того, входят ли они в производство по делам его доверителей. Это сделано ввиду того, что само по себе нахождение у адвоката данных предметов образует признаки преступления, административного правонарушения или нарушает положения иных нормативных правовых актов.

Следует отметить, что в рамках стартовавшего в апреле 2010 г. проекта «Укрепление механизмов адвокатской тайны в Российской Федерации» группа экспертов изучила российское законодательство и правоприменительную практику с точки зрения европейских стандартов.

Ситуация с охраной адвокатской тайны в России, по мнению независимых экспертов, обстоит не самым худшим образом в сравнении со странами Европы. В частности отмечен высокий уровень защиты адвокатской тайны в РФ. Выводы, содержащиеся в экспертном докладе, свидетельствуют, что и Кодекс об адвокатской этике, и Закон об адвокатуре, регламентирующие вопросы охраны адвокатской тайны, не самые плохие в Европе, а по некоторым параметрам и лучше, чем законодательство в ряде стран Западной Европы.

Руководитель команды экспертов проекта отметил, что охрана адвокатской тайны в Восточной Европе, в том числе в России, организована даже лучше, чем в Великобритании. Но это только на первый взгляд. По его словам, это обусловлено лишь тем, что «вопросы охраны адвокатской тайны, как правило, регламентируются в абсолютных понятиях, тогда как в Великобритании почти все вопросы, связанные с этой концепцией, регламентируются, скорее, в относительных понятиях. В целом форма регулирования в Великобритании отличается тем, что степень защиты адвокатской тайны там зависит в большей степени от правоприменительной практики, чем от законодательства и правового регламентирования»70.

Несмотря на это, есть и противоположные мнения, отсутствие которых являлось бы большой странностью. Так, в одной из работ отмечается, что «нередко встречаются случаи, когда следственные органы и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, допускают существенные нарушения положений действующего законодательства, направленных на обеспечение адвокатской тайны. Очень часто следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившихся, и т. п., что также является грубым нарушением законодательства РФ об адвокатской тайне»71.

Следует отметить, что не теряют своей актуальности и решения российских высших судов по рассматриваемой проблематике. Так, из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 г. № 128-О следуют важные выводы:

а) действие конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну бессрочно;

б) основание возникновения обязанности адвоката хранить тайну – заключение любого договора об оказании юридической помощи с клиентом;

в) содержание охраняемой законом информации охватывает сведения, полученные на стадии защиты в уголовном (гражданском) судопроизводстве, и сведения, полученные до судебного разбирательства или после него^72.

Также весьма важным является определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 г. В рассматриваемом случае заявитель утверждал, что истребуемые от него квитанции о получении оплаты от клиентов содержат сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Конституционный Суд РФ не согласился с такой позицией и указал, что налоговый орган вправе требовать от адвокатов сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами. Освобождение адвокатов от обязанности предоставлять соответствующие сведения и документы исключало бы всякую возможность налогового контроля и не соответствовало бы целям и смыслу налогообложения. Такие сведения в любом случае составляют налоговую тайну и защищаются от разглашения в силу закона^73.

В пользу такой позиции говорят и следующие аргументы:

а) предоставление адвокатом сведений об оплате его услуг является пределом осуществления права на адвокатскую тайну, установленную федеральным законом;

б) передается только определенная часть сведений, составляющих адвокатскую тайну, но не любые документы, содержащие сведения о клиентах, а именно:

– выписки по счетам самого адвокатского образования, банковские и кассовые документы, включая индивидуальные карточки (лицевые счета) доходов и расходов, начисления и уплаты налогов по каждому адвокату;

– протоколы решения собрания (конференции) адвокатов о размере обязательных отчислений на нужды адвокатской палаты, решения высшего органа адвокатского образования о размерах отчислений на его содержание, соответствующие платежные документы;

– справки с указанием номеров и дат соглашений с доверителями и актов выполненных работ, заверенные выписки из соглашения об оказании юридической помощи, о включенных в сумму вознаграждения адвоката профессиональных расходах, а также документы, подтверждающие понесенные расходы;

в) оценка запрашиваемого у адвоката налоговым органом документа на предмет содержания охраняемой законом тайны составляет компетенцию суда;

г) истребованные налоговым органом сведения одновременно относятся к охраняемой информации об адвокатской тайне и о налоговой тайне^74.

В итоге автор указанной работы делает важные обобщения и представляет на суд читателя следующие выводы:

1. Раскрытие сведений об адвокатской тайне допускается при согласии и доверителя, и адвоката.

2. Действие конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну, бессрочно.

3. Содержание охраняемой законом информации охватывает сведения, полученные на стадии защиты в уголовном (гражданском) судопроизводстве, и сведения, полученные до судебного разбирательства или после него.

4. К адвокатской тайне не относятся выявленные адвокатом нарушения требований уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия.

5. Налоговый орган вправе требовать от адвокатов сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами.

6. Обыск в служебном помещении адвоката должен производиться на основании специального судебного решения.

7. Существуют правовые и фактические основания проведения личного досмотра адвоката, в том числе наличие у администрации исправительного учреждения данных об имеющихся у адвоката запрещенных к проносу предметов^75.

Помимо решений российских высших судебных инстанций существенный интерес и значение для нас также представляют решения Европейского суда по правам человека по данному вопросу. Так, согласно материалам дела Кэмпбелл против Соединенного Королевства (Campbell v. the United Kingdom, 25 March 1992, Series A no. 233) правительство утверждало, что адвокаты иногда выступают пособниками заключенных, передают им запрещенные предметы (например, пересылают наркотики), и поэтому доверять им нельзя. Суд отклонил и этот аргумент. Для суда тот факт, что адвокаты состоят в коллегии и могут быть привлечены к ответственности за нарушение этики, является достаточной гарантией их добропорядочности. По сути, суд сказал, что добропорядочность адвокатов должна презумироваться.

Что касается рамок, в которых позволено действовать правоохранительными органам в отношении адвоката, полезно обратиться к делу Тамозиус против Соединенного Королевства (Tamosius v. the United Kingdom (dec.), no. 62002/00, ECHR 2002-VIII). В этом деле адвокат сам попал под подозрение следствия по делу о неуплате налогов его (адвоката) клиентами. Следователь полагал, что адвокат осуществлял помощь своим клиентам в переводе прибыли в офшорную зону. Следователь заявил об этом под присягой судье, который удостоверился, что подозрения следователя имеют под собой основания, и выдал ордер. В ордере на обыск значилось, что следователи могут изъять любые документы, имеющие отношение к неуплате налога на корпорации, подоходного налога и других обязательств, связанных с ними. Ордер перечислял 35 компаний и лиц, которые британская налоговая служба подозревала в участии в схеме по сокрытию доходов. Ордер отдельно оговаривал, что следователь не может изъять никакой документ, содержащий адвокатскую тайну. Изымаемые документы подлежали изъятию, опечатывались и могли быть вскрыты и исследованы только в отдельном судебном слушании. На изъятии присутствовал представитель Генеральной прокуратуры, который не являлся частью следственной группы, не имел отношения к уголовному преследованию и был проинструктирован принимать самостоятельные решения. Он определял, относятся ли изымаемые документы к предмету обыска и не защищены ли они адвокатской тайной. Изъятие документов не допускалось, если они касались взаимоотношений адвоката с его клиентами, и из этого правила было лишь одно исключение – если документы хранились у адвоката с целью способствовать совершению или сокрытию уголовного преступления. По каждому из изымаемых документов представитель Генеральной прокуратуры должен был составить мотивированное заключение, касающееся необходимости их изъятия. Если его заключение было ошибочным, обыскиваемое лицо могло предъявить иск к налоговой службе о возмещении убытков. В обыске принимали участие адвокаты заявителя.

Суд, приняв во внимание все эти аспекты, решил, что процедура обыска соответствовала требованиям ст. 8 Европейской конвенции по правам человека. Это, конечно, не значит, что российское законодательство должно полностью копировать британское в этой или других сферах. Однако подобные решения демонстрируют стандарт «особой осмотрительности», к которому следует стремиться нашему законодательству и практике^76.

И еще о нескольких весьма важных аспектах в связи с практикой Европейского суда по правам человека. Согласно его решениям, «… если существуют серьезные основания нарушить адвокатскую тайну, государство должно минимизировать последствия такого вмешательства. В частности, важно, чтобы решение принимал независимый орган, желательно судебный, и чтобы имплементация таких решений также происходила под контролем независимых органов (например, органов адвокатского сообщества). Любое решение, санкционирующее обыск, проверку корреспонденции и т. п., должно быть сформулировано предельно четко (насколько это возможно в обстоятельствах дела). Должна быть возможность отделить те материалы, которые относятся к предмету поиска, от других материалов, защищенных адвокатской тайной. Естественно, решения о проведении обыска, прослушивания, перлюстрации и т. д. должны соответствовать требованиям внутреннего закона, равно как и сам порядок их реализации. Наконец, сам закон должен быть достаточно четким и описывать, кто, как и в каких условиях может санкционировать подобное вмешательство или осуществить его.

И последнее. Повышенные гарантии адвокатам, за которые ратует Европейский суд, являются в значительной мере производным от повышенной ответственности адвокатов в профессиональной сфере. Аргументы, выдвинутые британским Правительством в деле Кэмпбелл, могли бы прозвучать и из уст представителя российских органов уголовного преследования. Дескать, адвокаты беспринципны, легко идут на нарушения закона, прикрываясь своим статусом. В такой дискуссии адвокатам нечего будет ответить, если только за ними не стоит сильное адвокатское сообщество, которое не только охраняет интересы своих членов, но и серьезно разбирается с нарушениями профессиональной этики и закона. Если говорить об уважении к адвокатской тайне, позволю себе предположить, что в длительной перспективе укрепление адвокатского сообщества может принести больше результатов, чем обращения в Страсбургский суд, хотя и этим средством защиты не стоит пренебрегать»77.

Кроме того, насущными в сфере правового регулирования института адвокатской тайны являются также вопросы, касающиеся определения момента приобретения клиентом статуса доверителя и начала действия гарантий адвокатской тайны: с первой встречи с адвокатом, первого телефонного разговора или с момента заключения соглашения; является ли родственник, заключивший соглашение, доверителем, нужно ли его информировать о работе по делу, в каких случаях стоит разорвать договор с родственником и заключить с самим подзащитным и т. д.

Также, с нашей точки зрения, в контексте существующей обязанности нельзя обойти вниманием и следующие очень важные проблемы:

а) может ли быть раскрыта адвокатская тайна лицу, обладающему равным по степени допуском к таким сведениям, иными словами – другому адвокату? Нам представляется, что не может. Ведь клиент доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее. В течение какого времени адвокат обязан это делать? Мы считаем, что бессрочно;

б) вправе ли адвокат разглашать тайну в интересах клиента, но вопреки его желаниям? Думается, нет, не вправе. Конечно, подзащитный может ошибаться, но адвокат должен действовать путем убеждений, разъяснений, а не путем разглашения тайны.

Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения.

Защитник не имеет права сообщать – никому и нигде – сведения о личной жизни обратившегося за юридической помощью, сведения, полученные из материалов дела;

в) и наконец, самый сложный вопрос. Допускается ли возможность разглашения адвокатской тайны, если клиент сообщает адвокату о совершенном или готовящемся опасном преступлении, которое еще можно предотвратить?

Клиент может сообщить адвокату любую информацию и быть уверенным, что она в любой форме, полностью или частично, не будет им разглашена кому бы то ни было.

Наивысший уровень доверия клиента адвокату – признание ему в совершении преступления, в котором он обвиняется (а иногда в совершении и других преступлений). Чем более опасную для себя информацию сообщает клиент адвокату, тем большей помощи ожидает от него. Позиция клиента, не признающего своей вины в суде, но признавшегося адвокату, ни при каких обстоятельствах не может быть отвергнута адвокатом.

Иными словами, требование соблюдать профессиональную тайну носит абсолютный характер, даже если данное требование вступит в резкое противоречие с его долгом – гражданским, моральным, с велением совести.

Врач, например, не только может, но и должен нарушить профессиональную тайну, если при оказании медицинской помощи узнает или заподозрит, что травма или болезнь связаны с совершенным преступлением. У адвоката в связи со спецификой деятельности, такой обязанности нет. Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи.

Можно с большой долей уверенности считать, что о совершенном его клиентом преступлении адвокат обязан умолчать. При состоявшемся действии сообщение о нем может преследовать единственную цель – наказание.

Сложнее ответить на вопрос о позиции адвоката, когда клиент пришел посоветоваться о готовящемся преступлении. Вполне очевидно, что единственный совет, который вправе дать такому клиенту адвокат, это убедительно порекомендовать отказаться от осуществления замысла и указать на пагубность последствий.

Как быть далее: обязан ли адвокат принять иные меры для предотвращения последствий совершения преступления или, следуя обязанности по сохранению адвокатской тайны, не разглашать данные сведения? Ведь в данном случае речь идет не о содействии в наступлении уголовной ответственности и наказании, что, конечно же, не допустимо, а о предотвращении вреда другим людям, обществу в целом. В аналогичной ситуации религиозные каноны обязывают священника безоговорочно хранить тайну исповеди.

Что касается ответственности адвоката за разглашение адвокатской тайны, то здесь необходимо отметить следующее: уголовная ответственность установлена за разглашение сведений, составляющих тайну предварительного расследования (ст. 310 УК РФ), государственную тайну (ст. 283 УК РФ), коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ). Положения данных уголовно-правовых норм в полной мере распространяются и на адвоката в случае совершения им деяний, описанных в диспозициях указанных статей.

Кроме того, в таком случае нормы о возмещении вреда также применяются на общих основаниях.

5.5. Правовой режим доступа к нотариальной тайне

Как и всякий вид деятельности, в том числе юридической, деятельность нотариата основывается на определенных принципах. Их количество и виды определяются по-разному. Например:

– принцип объективной истины – нотариус совершает действия на основе объективно существующих обстоятельств, с которыми связано возникновение, изменение или прекращение правоотношения;

– принцип законности – в своей деятельности нотариус руководствуется только законом;

– принцип бесспорности прав и юридических фактов – нотариальные действия совершаются только в отношении бесспорных фактов, подтвержденных непосредственно или документально;

– принцип тайны нотариальных действий – запрещается разглашение их сущности, в том числе сведений о документах, которые представлялись нотариусу и т. д.; данное правило сохраняет свое действие и в отношении лиц, сложивших полномочия нотариуса или уволенных с работы^78.

В соответствии со ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1, в ред. от 3 декабря 2011 г., далее – Основы) нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

Однако следует сразу оговориться, что в соответствии с Налоговым кодексом РФ нотариусы обязаны сообщать в налоговые органы о выдаче свидетельств о праве на наследство и о нотариальном удостоверении договоров дарения.

Действительно, одной из главных обязанностей нотариуса является сохранение в тайне сведений, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Иными словами, нотариальная тайна возникает в силу закона вне зависимости от волеизъявления конкретных субъектов по поводу ее охраны и распространяется на любые сведения, ставшие известными нотариусу, например о личной жизни обратившегося гражданина и членах его семьи, о составе его имущества, предполагаемых действиях и т. д., представленные нотариусу в устной или письменной форме. Примерный перечень указанных сведений позволяет сформулировать определение нотариальной тайны. Это информация, зарегистрированная в реестре для совершения нотариальных действий и (или) содержащаяся в нотариально оформленных документах, а также иная информация, полученная нотариусом в процессе оказания юридической помощи по вопросам совершения нотариальных действий.

Необходимо отметить, что нормы о защите нотариальной тайны не имеют признака временности и случайности; вследствие их значимости не могут рассматриваться должностными лицами органов власти, иными лицами как некая формальность. Указанные нормы выполняют публично-правовые функции государства, обеспечивая стабильность гражданского оборота. Немаловажная роль отводится и защите частной жизни, определяемой Вебстеровским словарем английского языка как право человека на автономию и свободу жизни, право на защиту от вторжения в нее других людей, органов власти или каких-либо общественных и государственных организаций. В связи с этим расширительное толкование своих полномочий различными органами власти вряд ли можно считать приемлемым в условиях правового государства. Следует отметить и необходимость изменений, касающихся конкретизации механизма правовой защиты вверенной нотариусу информации и снятия с нотариуса ответственности за предоставление информации лицам, имеющим право на ее получение^79.

Требование неразглашения тайны нотариальных действий означает, что их надлежит выполнять в присутствии только непосредственно заинтересованных лиц и тех, кто оказывает им помощь: представителей, переводчиков. Кроме того, последующее предоставление такой информации также недопустимо.

Исходя из смысла данной нормы, обязанность сохранения тайны распространяется не только на содержание нотариального действия и соответствующие последствия, но и на сам факт обращения конкретного лица с просьбой о его совершении.

Исключения из данного правила исчерпывающе приведены в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате:

1. Сведения и документы о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени и по поручению которых совершены эти действия, причем справки о завещании выдаются только после смерти завещателя.

2. Справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами. Как видно, в приведенном перечне отсутствуют органы дознания, хотя у них в производстве также могут находиться уголовные дела, а также органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.

3. Частью 4 ст. 16 предусмотрено, что нотариус в случаях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации, обязан представить в налоговый орган справку о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, необходимую для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения.

4. В соответствии с ч. 3 ст. 34 Основ нотариусы обязаны представлять должностным лицам, уполномоченным на проведение проверок, сведения и документы, касающиеся расчетов с физическими и юридическими лицами. Как видим, круг информации, которую обязаны предоставлять нотариусы, в данном случае четко очерчен.

Согласно ч. 2 ст. 34 Основ проверка организации работы нотариуса проводится один раз в четыре года, причем первая проверка организации работы нотариуса, впервые приступившего к осуществлению нотариальной деятельности, проводится не раньше чем через год после наделения его полномочиями нотариуса. Однако законодательством субъектов Российской Федерации могут быть предусмотрены иные сроки проведения проверок организации работы нотариуса. Данные проверки проводятся органами юстиции и нотариальными палатами.

Рассмотренные нами положения нашли свое развитие и в ведомственных нормативных правовых актах. Так, согласно п. 4 приказа Минюста России от 27 декабря 2007 г. № 256 «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений и муниципальных районов» (зарегистрировано в Минюсте РФ 27 декабря 2007 г. № 10832) при совершении нотариальных действий должностные лица местного самоуправления обязаны соблюдать тайну совершаемых нотариальных действий, в связи с чем им запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после прекращения полномочий или увольнения с муниципальной службы, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия.

Справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами, а также по требованию судебных приставов-исполнителей в связи с находящимися в их производстве материалами по исполнению исполнительных документов. Справки о завещании выдаются только после смерти завещателя по представлению свидетельства о смерти.

Правила о соблюдении тайны нотариальных действий распространяются также на лиц, которым о совершении нотариальных действий стало известно в связи с выполнением ими служебных обязанностей.

Суд может освободить должностное лицо местного самоуправления от обязанности сохранения тайны, если против него возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

Следует отметить, что наиболее интенсивно взаимоотношения с органами исполнительной власти, касающиеся предоставления нотариусами различного рода информации, развиваются с судебными приставами, налоговыми органами, органами внутренних дел, прокуратурой. Относительно судебных приставов судебная практика идет по пути признания законными отказов нотариусов в предоставлении сведений, составляющих нотариальную тайну. Так, Зеленоградским районным судом г. Москвы рассматривалась жалоба нотариуса на привлечение ее к административной ответственности ввиду отказа представить сведения службе судебных приставов. Судом указано на ошибочность вывода мирового судьи о том, что при решении указанного вопроса необходимо руководствоваться ФЗ «Об исполнительном производстве» как законом, принятым позднее Основ. Указанные нормативные правовые акты действуют с изменениями, принятыми в 2000 и 2003 гг. Изменяя их, законодатель мог бы внести соответствующие изменения в Основы, однако не счел это необходимым. Суд сделал вывод о правомерности отказа нотариуса в представлении запрашиваемых документов^80.

Проблемы взаимоотношений нотариусов с должностными лицами органов государственной власти и организациями не ограничиваются требованиями судебных приставов-исполнителей. Так, встречаются случаи, когда должностные лица налоговых органов, ссылаясь на ч. 1 ст. 31 НК РФ, предусматривающую право налоговых органов требовать от налогоплательщика документы, подтверждающие правильность исчисления налогов, истребуют у частного нотариуса кроме реестра для регистрации нотариальных действий еще и наряды нотариальных действий. Между тем частные нотариусы взимают нотариальный тариф, проверка правильности исчисления которого осуществляется нотариальными палатами в рамках контроля за профессиональной деятельностью нотариуса (ст. 34 Основ).

В тоже время контроль за соблюдением налогового законодательства осуществляют налоговые органы в порядке и сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации, порядок получения информации налоговыми органами в данном случае определен нормами Налогового кодекса Российской Федерации, как и ответственность за непредставление такой информации.

Согласно ст. 82 Налогового кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, а также других в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом.

В соответствии со ст. 93 Налогового кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Документы представляются в виде заверенных должным образом копий.

В данном случае имеет место трансформация одного вида тайны (нотариальной) в другую (налоговую) вследствие того, что в соответствии со ст. 32 Налогового кодекса налоговые органы обязаны соблюдать налоговую тайну.

Важное замечание: периоды проведения проверок нотариусов, установленные Основами (один раз в четыре года), на порядок проведения налоговыми органами не распространяются, в таком случае сроки определяются опять же Налоговым кодексом Российской Федерации.

Как уже отмечалось, нормы о защите нотариальной тайны выполняют публично-правовые функции государства. «В связи с изложенным расширительное толкование своих полномочий различными органами власти вряд ли можно считать приемлемым в условиях правового государства. Вместе с тем частично можно согласиться с мнением практиков о том, что положения ст. 5 Основ в части указания лиц, по запросам которых нотариус представляет сведения о совершенных нотариальных действиях, устарели. Расширение данного перечня возможно только в законодательном порядке. При этом решение вопроса не должно быть односторонним. Необходимы изменения, касающиеся конкретизации механизма правовой защиты вверенной нотариусу информации и снятия с нотариуса ответственности за представление информации лицам, имеющим право на ее получение»81.

Говоря о проблемных вопросах в данной области, отметим следующие. У специалистов возникают вопросы относительного правомерности рассмотрения в открытых судебных заседаниях обжалования тех или иных профессиональных действий нотариусов, а также создания различных баз данных совершенных нотариальных действий (например, завещаний). Соблюдение нотариусом требований защиты нотариальной тайны часто приводит к возникновению конфликтов между частноправовыми интересами и интересами публичными, разрешение которых продолжается в суде. Такое противостояние интересов спровоцировано неясностью законодательных положений, регулирующих, с одной стороны, случаи и порядок предоставления нотариусом сведений, составляющих нотариальную тайну, а с другой стороны, полномочия должностных лиц органов власти и организаций. «…К примеру, не совсем понятно, почему совершение нотариальных действий подчиняется требованиям ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 16 Основ законодательства о нотариате, а обжалование таких действий должно проходить в открытом судебном разбирательстве? Нотариальная тайна возникает в силу закона, вне зависимости от волеизъявления конкретных субъектов по поводу ее охраны и распространяется на любые сведения, ставшие известными нотариусу в связи с совершаемым нотариальным действием»82.

Также нет сомнения в том, что «.Право на доступ к информации – это всеобщее конституционное право, однако не имеющее ничего общего с субъективным правом гражданина на конфиденциальность созданного по его воле носителя информации, которая никак не затрагивает безопасность общества и государства, права конкретных лиц. У лица имеется право завещать свое имущество, у другого лица корреспондирующего права или обязанности по отношению к завещанию при жизни завещателя не возникает. Таким образом, право завещать имущество является правом абсолютным, которое реализуется без дополнительных условий. Создание базы завещаний не соответствует принципу действий субъекта в гражданском обороте по его усмотрению и создается без согласия завещателей. А ведь действие субъекта по своему усмотрению, если только он не нарушает права иных лиц, является одним из основополагающих принципов гражданского права»83.

Что касается ответственности нотариуса, то применительно к рассматриваемым вопросам можно отметить следующее:

1. Часть 1 ст. 17 Основ устанавливает, что нотариус, занимающийся частной практикой, умышленно разгласивший сведения о совершенном нотариальном действии или совершивший нотариальное действие, противоречащее законодательству Российской Федерации, обязан по решению суда возместить причиненный вследствие своих неправомерных действий ущерб.

2. Нотариус может быть привлечен в судебном порядке к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации в случае непредставления или несвоевременного представления в налоговые органы сведений о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан в порядке наследования или дарения.

3. Статьей 202 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена ответственность за злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами.

4. Деятельность нотариуса, занимающегося частной практикой, может быть прекращена по представлению органа юстиции, нотариальной палаты, налогового органа или их должностных лиц только судом в случае совершения нотариусом действий, противоречащих законодательству Российской Федерации.

5.6. Правовой режим доступа к журналистской тайне

Журналистская деятельность по некоторым параметрам оказывается весьма схожей с оперативно-розыскной. Не случайно появился и термин «журналистское расследование». Во всяком случае многие люди рассказывают журналисту то, что никогда бы не рассказали оперативному сотруднику, так как первый может придать гласности, выставить на всеобщее обозрение какие либо факты, что приведет к их общественной оценке, формированию определенного мнения у большой группы людей. Не последнюю роль играет журналистская деятельность и в выявлении правонарушений и преступлений. Причем самых различных категорий и видов. Здесь стоит отметить, что даже в обзоре «Россия. Всемирный обзор экономических преступлений», подготовленном одной из аудиторских компаний, отмечается, что в 9 % случаев преступления, совершенные внутри корпораций и крупных компаний, были раскрыты по результатам журналистских расследований^84.

Охрана источников информации журналистов (журналистской тайны) является важной гарантией свободы массовой информации и предусмотренного ст. 29 Конституции РФ права каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.

Понятие журналистской тайны мы находим в Декларации, принятой Международной федерацией журналистов, содержащей основные принципы профессиональной этики журналистов. В п. 6 данной Декларации предусмотрено, что журналист сохраняет профессиональную тайну: источник информации, не желающий обнародовать себя, должен оставаться нерассекреченным. Следовательно, под журналистской тайной мы понимаем данные о лице – источнике информации, не желающем раскрывать себя в качестве такого источника^85.

Обязанность сохранения информации, ставшей известной в связи с осуществлением журналистской деятельности, существует в двух разновидностях.

Во-первых, такая обязанность возлагается на редакции средств массовой информации ст. 41 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации» установлено, что редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне.

Редакция обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени.

Редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, прямо или косвенно указывающие на личность несовершеннолетнего, совершившего преступление либо подозреваемого в его совершении, а равно совершившего административное правонарушение или антиобщественное действие, без согласия самого несовершеннолетнего и его законного представителя.

Редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, прямо или косвенно указывающие на личность несовершеннолетнего, признанного потерпевшим, без согласия самого несовершеннолетнего и (или) его законного представителя.

Принимая во внимание, что в ч. 3 и 4 комментируемой нормы речь идет о распространяемых сообщениях и материалах, в контексте данной работы нас интересует первая категория сведений, которые не вправе разглашать редакция, – информация, предоставленная гражданином с условием сохранения ее в тайне. Таким образом, для отказа в предоставлении информации необходимо наличие оговорки лица, предоставившего информацию. Однако форма такой оговорки в данном случае не определена. Полагаем, что определить, была ли такая оговорка, допустимо путем проведения опроса данных граждан.

Объектом защиты в данном случае являются «источник информации» и «имя лица», предоставившего сведения с условием неразглашения его имени.

Законодатель использует термин «имя» только по отношению к гражданину, поэтому «лицо», чье имя не вправе разглашать редакция в рамках ч. 2 ст. 41 Закона о СМИ, должно пониматься узко, как «физическое лицо», «гражданин» (лицо без гражданства). Под именем Гражданский кодекс в ч. 1 ст. 19 понимает «имя, включающее фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», под которым гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности.

Фраза относительно сохранности «в тайне источника информации» относится к самому широкому кругу субъектов – как юридических, так и физических лиц, объединения граждан. В совокупности «источник информации» и «лицо», чье имя не разглашается редакцией, охватывают весь возможный круг источников информации, носителей информации, которые могут представлять профессиональный интерес редакции СМИ.

В случае поступления информации от представителя юридического лица, это, на наш взгляд, подпадает под понятие «источник информации».

Единственным исключением из комментируемой нормы, когда редакция обязана предоставить информацию, является случай, если соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом. Следует обратить внимание на то, что вид судопроизводства не указан, из чего со всей очевидностью следует, что это может быть как гражданское или арбитражное, так и уголовное судопроизводство или производство по делам об административных правонарушениях.

Необходимо отметить тот факт, что все ограничения, связанные с предоставлением информации, относятся к редакции, под которой в силу понятия, данного в ст. 2 Закона «О средствах массовой информации», понимается «организация, учреждение, предприятие либо гражданин, объединение граждан, осуществляющие производство и выпуск средства массовой информации». При этом в ст. 41 ничего не говорится об отдельных журналистах.

Что касается ответственности за разглашение таких сведений, то для примера можно привести нормы ст. 13.14 КоАП РФ, которыми предусмотрена административная ответственность за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, когда разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей.

Во-вторых, обязанность по неразглашению журналистской тайны лежит непосредственно на журналистах.

В соответствии с п. 4 и 5 ст. 49 Закона о СМИ журналист обязан:

а) сохранять конфиденциальность информации и (или) ее источника;

б) получать согласие на распространение в средстве массовой информации сведений о личной жизни гражданина от самого гражданина или его законных представителей.

Конфиденциальность информации в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» – это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.

При раскрытии данного понятия необходимо остановиться на двух моментах.

Во-первых, на том, какие сведения отнесены законодательством Российской Федерации к конфиденциальным. Здесь необходимо учитывать положения Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» (в ред. Указа Президента РФ от 23 сентября 2005 г. № 1111), которым к таким сведениям отнесены:

1. Сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

2. Сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации.

3. Служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна).

4. Сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т. д.).

5. Сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).

6. Сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Во-вторых, на том, какие сведения не могут быть отнесены к конфиденциальным. В частности сведения о подготавливаемом, совершаемом, совершенном правонарушении и тем более преступлении, на наш взгляд, ни при каких условиях не могут относиться к данной категории, и, несомненно, подлежат преданию гласности лицом, которому они стали известны, в особенности по мотивированному запросу правоохранительных органов. Однако данное утверждение верно лишь до того момента, когда такие сведения не известны правоохранительным органам и не являются тайной судопроизводства.

Что касается получения согласия на распространение в средстве массовой информации сведений о личной жизни гражданина от самого гражданина или его законных представителей, то необходимо отметить, что форма такого согласия законодательством опять же не установлена.

Однако, в случае когда это необходимо для защиты общественных интересов, журналист не обязан получать согласие на распространение таких сведений.

В данном случае четкого толкования требуют понятия «личная жизнь гражданина» и «общественные интересы». Здесь необходимо отметить следующее:

а) законодательного определения понятия «личная жизнь гражданина» не существует;

б) наиболее близким к данному определению, на наш взгляд, является понятие частной жизни, в отношении которой в ст. 23 Конституции Российской Федерации установлено, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Это определение дублируется в ряде федеральных законов, например в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» говорится о том, что целью настоящего Федерального закона является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, а также в ст. 9 Федерального закона от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ «О внешней разведке», в соответствии с которой не подлежит разглашению информация, затрагивающая личную жизнь, честь и достоинство граждан, ставшая известной органам внешней разведки Российской Федерации в процессе осуществления их деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Предметом частной жизни являются биографические сведения, сведения о состоянии здоровья, о философских, религиозных, политических взглядах и убеждениях, имущественном положении, профессиональных занятиях, об отношениях в семье и некоторые другие;

в) пределы неприкосновенности частной жизни лежат в плоскости, относящейся исключительно к конкретному индивидууму, и не переходят в плоскости интересов других лиц, иное нарушало бы принцип равенства прав и свобод человека и гражданина, установленный ст. 19 Конституции Российской Федерации;

г) несомненно, что частный и общественный сегмент в жизни каждой личности переплетены весьма тесно и четкую границу между ними провести весьма сложно. Однако, опираясь на положения ст. 55 Конституции Российской Федерации, в которых установлено, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, можно утверждать, что к таким законам относятся «правоохранительные» законы, устанавливающие ответственность за нарушение прав и законных интересов других лиц и общества в целом, а также законы как регламентирующие порядок сбора соответствующей информации, так и устанавливающие порядок привлечения к такой ответственности;

д) кроме того, не может быть отнесено к обстоятельствам личной жизни гражданина совершение им каких-либо неправомерных или аморальных действий (тем более совершение правонарушений или преступлений), поскольку последствия совершения таких деяний выходят за пределы частной жизни данного лица, правовые нормы и нормы моральные представляют собой разновидность социальных регуляторов, несоблюдение которых пагубно сказывается на общественной жизни в целом;

е) несмотря на то что понятия общественных интересов действующее законодательство также не дает, принятая в 1999 г. Хартия телерадиовещателей определяет общественные интересы следующим образом: «Под общественным интересом понимается: необходимость защиты основ конституционного строя; предотвращение угрозы безопасности государства; обнаружение преступления; защита общественного здоровья и безопасности населения; предупреждение общества от введения в заблуждение какими-либо действиями или сообщениями лица или организации».

В заключение необходимо отметить, что если журналист при наличии оговоренных условий вправе распространить определенные сведения в средстве массовой информации (то есть допустить тем самым к информации неопределенный круг лиц), то по мотивированному запросу правоохранительных органов (здесь круг лиц сильно ограничен) он вполне это также может сделать.

За нарушение неприкосновенности частной жизни из корыстной или иной личной заинтересованности установлена уголовная ответственность по ст. 137 УК РФ. Также возможно присуждение правонарушителя к выплате пострадавшему денежной компенсации морального вреда.

Кроме того, журналисту в ходе его профессиональной деятельности могут стать известными персональные данные физических лиц. Согласно п. 8 ст. 6 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» обработка персональных данных необходима для осуществления профессиональной деятельности журналиста и (или) законной деятельности средства массовой информации либо научной, литературной или иной творческой деятельности при условии, что при этом не нарушаются права и законные интересы субъекта персональных данных.

5.7. Правовой режим доступа к врачебной тайне

Обеспечение неприкосновенности частной жизни является одним из ключевых условий полноценного и комфортного существования гражданина в обществе. Вместе с тем законодательное регулирование механизмов, ограждающих частную жизнь граждан от постороннего вмешательства, осложняется тем, что каждый человек сугубо индивидуально определяет для себя то, какие стороны его жизни составляют личную тайну. Впрочем, есть сведения, необходимость защиты которых от разглашения является общепризнанной и вряд ли кем-либо оспаривается. Среди таковых в первую очередь следует назвать сведения, составляющие врачебную тайну^86.

Понятие врачебной тайны дано в ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-1 (с последующими изменениями), далее – Основы, где указано, что информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Гражданину должна быть подтверждена гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений.

Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей, кроме случаев, установленных ч. 3 и 4 настоящей статьи.

С согласия гражданина или его законного представителя допускается передача сведений, составляющих врачебную тайну, другим гражданам, в том числе должностным лицам, в интересах обследования и лечения пациента, для проведения научных исследований, публикации в научной литературе, использования этих сведений в учебном процессе и в иных целях.

Предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается:

1) в целях обследования и лечения гражданина, не способного из-за своего состояния выразить свою волю;

2) при угрозе распространения инфекционных заболеваний, массовых отравлений и поражений;

3) по запросу органов дознания и следствия и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством;

4) в случае оказания помощи несовершеннолетнему в возрасте, установленном ч. 2 ст. 24 настоящих Основ, для информирования его родителей или законных представителей;

5) при наличии оснований, позволяющих полагать, что вред здоровью гражданина причинен в результате противоправных действий;

6) в целях проведения военно-врачебной экспертизы в порядке, установленном положением о военно-врачебной экспертизе, утверждаемым уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Лица, которым в установленном законом порядке переданы сведения, составляющие врачебную тайну, наравне с медицинскими и фармацевтическими работниками с учетом причиненного гражданину ущерба несут за разглашение врачебной тайны дисциплинарную, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации.

В ст. 31 Основ установлено, что информация, содержащаяся в медицинских документах гражданина, составляет врачебную тайну (здесь необходимо отметить, что в действующем законодательстве легального толкования понятия «медицинские документы» не дано). Кроме того, в соответствии с положениями ст. 35 названного закона сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора также составляют врачебную тайну.

Врачебная тайна может быть разглашена в следующих случаях:

1. С согласия гражданина или его законного представителя в интересах обследования и лечения пациента, для проведения научных исследований, публикации в научной литературе, использования этих сведений в учебном процессе и в иных целях.

2. Предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается:

а) в целях обследования и лечения гражданина, не способного из-за своего состояния выразить свою волю;

б) при угрозе распространения инфекционных заболеваний, массовых отравлений и поражений. В качестве примера можно привести нормы ст. 12 ФЗ от 18 июня 2001 г. № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации», где говорится о том, что лица, находящиеся под диспансерным наблюдением в связи с туберкулезом, при оказании им противотуберкулезной помощи имеют право на сохранение врачебной тайны, за исключением сведений, непосредственно связанных с проведением противоэпидемических мероприятий;

в) по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством.

Как видно, в данном перечне не указаны органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, и в частности полиция, реализующая полномочия, предоставленные Законом «О полиции»;

г) в случае оказания помощи несовершеннолетнему в возрасте до 15 лет для информирования его родителей или законных представителей;

д) при наличии оснований, позволяющих полагать, что вред здоровью гражданина причинен в результате противоправных действий.

В данном случае речь идет не столько о предоставлении таких сведений по запросам правоохранительных органов, сколько об обязанности инициативного предоставления таких данных. Причем, на наш взгляд, п. 5 ч. 4 ст. 61 Основ указывает не только на непосредственно причиненный физический вред (телесные повреждения), но и на случаи, когда вред причинен опосредованно, в результате, например, оказания неквалифицированных медицинских услуг, или когда такие услуги оказываются с нарушением обязательных правил их оказания, даже если существует разрыв во времени между причиной причинения вреда и конкретным последствием.

Вид вреда не конкретизирован, поэтому обязанность по предоставлению таких сведений существует как при наступлении тяжкого вреда здоровью, так и в случаях любого даже самого незначительного проявления расстройства здоровья. Главное, чтобы на момент получения такой информации был подтвержден противоправный характер совершенных действий, вред, нанесенный здоровью гражданина, а также усматривалась причинная связь между ними.

Лица, окончившие высшие медицинские образовательные учреждения Российской Федерации, при получении диплома врача дают клятву врача следующего содержания: «Получая высокое звание врача и приступая к профессиональной деятельности, я торжественно клянусь хранить врачебную тайну…»

Право граждан на конфиденциальность передаваемых ими сведений при обращении за медицинской помощью и получении ее, а также иной информации, составляющей врачебную тайну, как уже отмечалось, порождает ответственность медицинских работников и иных лиц за ее разглашение. Кроме того, Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 20 декабря 1994 г. № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» (с изменениями от 25 октября 1996 г., 15 января 1998 г.) прямо установлено, что моральный вред в частности может заключаться в нравственных переживаниях в связи с раскрытием врачебной тайны.

В относительно недолгой практике работы подразделений по налоговым преступлениям МВД России имел место отказ в предоставлении информации о финансово-хозяйственной деятельности предприятия со ссылкой на врачебную тайну. Так, ЗАО «К» при оформлении первичной финансово-хозяйственной документации (платежных поручений) указывало в них наряду с фактической суммой оплаты и виды оказанных медицинских услуг, что согласно действующим Основам законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-1 подпадает под действие врачебной тайны.

Говоря далее об использовании врачебной тайны в правоохранительной деятельности, можно выделить два основных направления ее использования в основном только в уголовном судопроизводстве.

«…Во-первых, указанные сведения имеют важное (порой ключевое) значение для установления фактических обстоятельств дела, а также последствий совершенного преступления. Во-вторых, сведения, составляющие врачебную тайну, используются для разрешения вопросов, имеющих уголовно-процессуальное значение. В ряде случаев принятие тех или иных решений в ходе уголовного судопроизводства требует учета состояния здоровья участников уголовного процесса.

Следует обратить внимание на проблемы, возникающие в правоприменительной практике в связи с несовершенством отдельных правовых норм Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. Так, согласно п. 3 ч. 4 ст. 61 этого нормативного акта медицинские учреждения обязаны предоставлять сведения, составляющие врачебную тайну, органам дознания и следствия лишь в связи с проведением ими предварительного расследования. Буквальное толкование указанной нормы приводит к выводу о том, что органы предварительного расследования не могут получать сведения, составляющие врачебную тайну, в ходе проведения проверки сообщения о преступлении (то есть до начала предварительного расследования). Между тем на практике необходимость в получении такой информации особенно часто возникает именно на стадии возбуждения уголовного дела.

Чтобы исключить на практике возникновение спорных ситуаций, связанных с отказом медицинских учреждений представлять сведения, составляющие врачебную тайну, органам предварительного расследования по запросам, направляемым ими до возбуждения уголовного дела, в п. 3 ч. 4 ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан фразу "в связи с проведением расследования или судебным разбирательством" следовало бы изложить в новой редакции: «в связи с проведением проверки сообщения о преступлении, предварительного расследования или судебным разбирательством»87.

Дискуссионным остается вопрос о возможности истребования адвокатом из учреждения здравоохранения на основании запроса любых сведений, в том числе и составляющих врачебную тайну, так как Верховный суд РФ прямо указал, что, поскольку действующее законодательство не называет адвоката в числе субъектов, которым могут быть предоставлены сведения, составляющие врачебную тайну, указанная информация им предоставлена быть не может^88.

5.8. Правовой режим доступа к аудиторской тайне

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудиторскую тайну составляют любые сведения и документы, полученные и (или) составленные аудиторской организацией и ее работниками, а также индивидуальным аудитором и работниками, с которыми им заключены трудовые договоры, при оказании услуг, предусмотренных настоящим Федеральным законом, за исключением:

1) сведений, разглашенных самим лицом, которому оказывались аудиторские услуги, либо с его согласия;

2) сведений о заключении с аудируемым лицом договора о проведении обязательного аудита;

3) сведений о величине оплаты аудиторских услуг.

Обязательной является норма, согласно которой аудиторская организация и ее работники, индивидуальный аудитор и работники, с которыми им заключены трудовые договоры, обязаны сохранять аудиторскую тайну.

При этом аудиторская организация, индивидуальный аудитор не вправе передавать сведения и документы, составляющие аудиторскую тайну, третьим лицам либо разглашать эти сведения и содержание документов без предварительного письменного согласия лица, которому оказывались услуги, предусмотренные настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Передача сведений и документов, составляющих аудиторскую тайну, третьим лицам в случаях и в установленном порядке, не является нарушением аудиторской тайны.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере аудиторской деятельности (далее – уполномоченный федеральный орган), и его работники, саморегулируемые организации аудиторов, их члены и работники, а также иные лица, получившие доступ к сведениям и документам, составляющим аудиторскую тайну, в соответствии с настоящиим Федеральным законом и другими федеральными законами, обязаны обеспечить (сохранять) конфиденциальность таких сведений и документов.

В случае разглашения аудиторской тайны аудиторской организацией, индивидуальным аудитором, уполномоченным федеральным органом, саморегулируемой организацией аудиторов, а также иными лицами, получившими на основании настоящего Федерального закона и других федеральных законов доступ к аудиторской тайне, аудиторская организация, индивидуальный аудитор, а также лицо, которому оказывались услуги, предусмотренные настоящим Федеральным законом, вправе потребовать от виновного лица возмещения причиненных убытков в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно информационному сообщению Минфина России от 29 января 2009 г. о порядке применения Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» передача сведений и документов, составляющих аудиторскую тайну, третьим лицам в случаях и порядке, которые предусмотрены указанным Федеральным законом (в частности, уполномоченному федеральному органу и его работникам, саморегулируемым организациям аудиторов, их членам и работникам) и другими федеральными законами, не требует предварительного письменного согласия лица, которому оказывались услуги, предусмотренные Федеральным законом, а аудиторское заключение представляется аудиторской организацией, индивидуальным аудитором только аудируемому лицу либо лицу, заключившему договор оказания аудиторских услуг.

Специалисты отмечают, что «институт аудиторской тайны связан с одним из принципов, на котором базируется аудиторская деятельность – принципом конфиденциальности. Правоприменительная практика свидетельствует, что нередки случаи нарушения государственными органами норм об аудиторской тайне при расследовании уголовных дел, сборе оперативной информации и в других случаях.

Так, в аудиторской организации "Аристалюкс" на основании постановления следователя были произведены обыск и выемка в целях изъятия предметов, имеющих значение для уголовного дела, возбужденного в отношении одного бывшего клиента аудиторской организации. В результате был изъят сервер аудиторской организации, который содержал сведения об операциях этой организации и иных аудируемых фирмой лиц. Такие действия затрагивают интересы всех клиентов аудиторской организации, негативно влияют на взаимоотношения между аудитором и заказчиком аудиторских услуг, подрывают доверие к аудиторской профессии»89.

Следует отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации в своем определении от 2 марта 2006 г. № 54-О по жалобе вышеуказанной аудиторской организации подтвердил свою позицию о необходимости принятия судебных решений о производстве обыска и выемки предметов и документов, содержащих информацию, конфиденциальность которой гарантируется законом, изложенную ранее.

Наряду с этим Конституционный Суд указал, что выемка такой информации допустима только, если она имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела; выемка не должна приводить к получению сводной информации обо всех клиентах организации; вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки или обыска с целью изъятия тех или иных предметов или документов, следователь не вправе запрашивать информацию, которая не связана с необходимостью установления обстоятельств, значимых для расследования по конкретному уголовному делу.

Было обращено внимание и на то, что нормы УПК РФ подлежат применению в подобных делах в системном единстве с положениями ст. 8 Закона об аудиторской деятельности, закрепляющей дополнительные гарантии аудиторской тайны.

Как уже отмечалось, по мнению специалистов, сотрудники правоохранительных органов все чаще стали обращаться в аудиторские компании с требованием представить аудиторский отчет (письменную информацию) проверяемой компании. Эта причина, очевидно, и побудила первых подготовить соответствующий материал на данную тему (то ли анализ сложившейся практики, то ли практические рекомендации для аудиторов, то ли сборник рассказов бывалых аудиторов).

В нем в частности отмечается, что лицо, содействовавшее совершению налогового преступления советами, указаниями и т. п., несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекатель либо пособник по соответствующим частям ст. 33 и 199 Уголовного кодекса РФ. Именно этими положениями руководствуются сотрудники правоохранительных органов, проводя допросы аудиторов и пытаясь получить в аудиторской компании отчет (письменную информацию) и другие доказательства общения с клиентом (например, ответы на письменные запросы). Если будет доказано, что сотрудники аудиторской компании своими консультациями способствовали уклонению от уплаты налогов, то им грозит уголовная ответственность. В зависимости от степени вины они могут выступать в качестве соучастников или пособников. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в письменных ответах на запросы, направляемые в аудиторские компании, больше не звучит фраза «и это позволит вам минимизировать налогообложение».

Сотрудники органов внутренних дел могут участвовать в выездной налоговой проверке с момента ее начала. На практике существует два варианта такого участия. Первый заключается в том, что оперативный сотрудник выполняет конкретное поручение (например, допрос конкретного физического лица, проживающего в другом городе). В этом случае такое участие не отражается в документах, сопровождающих процесс оформления выездной проверки. Во втором случае сотрудники органов внутренних дел выходят на проверку вместе с инспекторами. Такие сотрудники должны быть указаны в решении о назначении выездной проверки, они подписывают акт, составляемый по ее результатам.

И в первом, и во втором случае сотрудники действуют в рамках Налогового кодекса РФ. Допросы свидетелей проводятся на основании ст. 90 НК РФ. На этом этапе оперативные сотрудники не занимаются вопросами уголовной ответственности, а следовательно, не приглашают на допрос аудиторов.

Работа оперативных сотрудников с аудиторами в основном начинается с телефонного звонка, результатом которого ни в коем случае не должна стать выемка документов в аудиторской компании. Аудиторская компания обязана гарантировать своему клиенту безопасность и сохранность документов в рамках действующего законодательства РФ.

Документы, содержащие сведения об операциях клиентов, представляются аудиторской компанией по запросу сотрудников правоохранительных органов только на основании решения суда. Если речь идет об аудиторской проверке, то у аудиторской компании находятся копии документов аудируемого лица (например, устав, учредительный договор, типовые трудовые договоры). Так как у аудитора нет оригиналов этих документов, он не обязан предоставлять имеющиеся у него копии третьим лицам даже на основании решения суда, поскольку копии нельзя отнести к разряду документов. А вот заключение и отчет (письменную информацию), которые, как правило, аудитор составляет по результатам проверки, как раз и могут по решению суда быть переданы сотруднику правоохранительных органов.

На практике далеко не все оперативные сотрудники владеют информацией об аудиторской тайне и тем более знают об Определении КС РФ № 54-О. Поэтому после упоминания этих документов оперативник угрожает прийти в аудиторскую компанию с постановлением о выемке.

Сотруднику аудиторской компании можно дать следующие рекомендации по ведению подобного телефонного разговора. Сначала надо выяснить, есть ли у сотрудника интересующие его документы, т. е. были ли во время оперативных мероприятий изъяты у аудируемого лица аудиторское заключение и отчет. Ответ на этот вопрос в 95 % случаев будет положительным.

Дальнейшее общение строится по следующей схеме. Сотрудник правоохранительного органа направляет в аудиторскую компанию письменный запрос о предоставлении документов. Запрос вручается лично или направляется по факсу. Аудиторская компания дает ответ о готовности предоставить запрашиваемые документы только на основании решения суда.

После получения ответа сотрудник вызывает на допрос аудитора, подписавшего аудиторское заключение. Согласно ст. 90 НК РФ аудитор не может допрашиваться в качестве свидетеля. Однако, как уже отмечалось, допрос проводится в рамках УК РФ, а аналогичная норма в уголовном законодательстве отсутствует. Это позволяет сотруднику правоохранительных органов допросить аудитора в качестве свидетеля.

Формально цель допроса аудитора – подтвердить тот факт, что изъятые у аудируемого лица во время оперативных мероприятий документы являются подлинными и подписаны этим аудитором. На практике во время допроса возникают различные ситуации. От сотрудника органов внутренних дел можно услышать вопрос о том, какие именно нарушения были выявлены во время проверки. И если аудитор не может их назвать, это нормально, поскольку интенсивность работы многих аудиторов не дает возможности через год вспомнить в деталях выявленные нарушения. В любом случае если бы выявленные нарушения носили существенный характер, то это нашло бы отражение в аудиторском заключении.

В большинстве случаев сотрудники правоохранительных органов задают вопросы в отношении тех позиций отчета, в которых содержится информация о налоговых рисках. Не стоит забывать, что налоговый риск – это ситуация, при которой инспектор может по результатам проверки доначислить налоги. При написании отчета аудиторы, как правило, учитывают отрицательное для налогоплательщика мнение налоговых органов. Предупреждение о налоговых рисках может рассматриваться оперативным сотрудником как основание доказать соучастие аудитора в совершении уголовного преступления. Поэтому до проведения допроса по телефону можно уточнить, есть ли какие-то конкретные позиции в аудиторском отчете, которые вызывают вопросы.

Чаще всего уже при первом телефонном разговоре сотрудники ОВД озвучивают проблемные ситуации. В этом случае на допрос можно взять письма налоговых и финансовых органов, в которых по одному и тому же вопросу приводятся противоположные мнения, а также положительную для налогоплательщика арбитражную практику. Это позволит аудитору показать, что даже налоговые органы не в полной мере могут определиться со своей точкой зрения. Такой аудитор неинтересен правоохранительным органам, доказать его соучастие в уголовном преступлении невозможно.

Самое болезненное последствие раскрытия информации для аудиторской компании – потеря репутации. Однако не стоит забывать и о последствиях, установленных действующим законодательством.

Так, в случае разглашения аудиторской компанией сведений, составляющих аудиторскую тайну, заказчик вправе потребовать от виновного лица возмещения причиненных ему убытков. Кроме того, нарушение частным аудитором принципа конфиденциальности влечет уголовную ответственность. Так, согласно ст. 202 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за использование частным аудитором своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства^90.

Мы не случайно привели практически весь вышепредставленный алгоритм действий аудиторов в случае появления заинтересованности в информации, которой они обладают, со стороны правоохранительных органов (если раздастся тот самый роковой и зловещий телефонный звонок, посредством которого в основном и происходит общение оперов с аудиторами). Любопытно также будет, если все аудиторы принесут с собой на допрос, который, кстати, должен производить следователь, а не оперативный сотрудник, и только в рамках возбужденного уголовного дела, противоречивые письма ФНС и Минфина по одним и тем же вопросам. Я думаю, что такая «пламенная» речь аудитора произведет неизгладимое впечатление на следователя Следственного комитета, и навсегда снимет все вопросы не только к нему самому, но и к его клиенту (аудируемой организации) и поможет добиться главной цели всех аудиторов – стать неинтересными для правоохранительных органов, что в свою очередь является гарантией недоказанности соучастия в совершении экономических и налоговых преступлений.

Но, если говорить серьезно, то надо признать абсолютно бесспорным тот факт, что информация, составляющая аудиторскую тайну, является конфиденциальной в силу федерального закона, а посему не может быть получена сотрудниками правоохранительных органов в обычном порядке.

5.9. Особенности получения информации сотрудниками органов внутренних дел

Эффективная деятельность института полиции помимо многих иных важных факторов основывается также и на возможности получения различного рода информации. Весьма актуальными и важными в рассматриваемом нами случае являются полномочия сотрудников полиции, закрепленные в п. 4 ст. 13 Закона «О полиции», в соответствии с положениями которого полиции предоставлено право в связи с расследуемыми уголовными делами и находящимися в производстве делами об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции, запрашивать и получать на безвозмездной основе по мотивированному запросу уполномоченных должностных лиц полиции от государственных и муниципальных органов, общественных объединений, организаций, должностных лиц и граждан:

– сведения, справки, документы (их копии), иную необходимую информацию, в том числе персональные данные граждан, за исключением случаев, когда федеральным законом установлен специальный порядок получения информации;

– при выявлении и пресечении налоговых преступлений запрашивать и получать от кредитных организаций справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица;

– в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, запрашивать и получать от медицинских организаций сведения о гражданах, поступивших с ранениями и телесными повреждениями насильственного характера либо с ранениями и телесными повреждениями, полученными в результате дорожно-транспортных происшествий, а также о гражданах, имеющих медицинские противопоказания или ограничения к водительской деятельности.

Отметим, что в соответствии с п. 4 ст. 10 Закона «О полиции» государственные и муниципальные органы, общественные объединения, организации и должностные лица должны оказывать содействие полиции при выполнении возложенных на нее обязанностей.

При реализации данных прав следует помнить о следующих моментах:

а) как видно, механизма принудительной реализации данного права (в случае добровольного предоставления ответов, естественно, не возникает) в большинстве возможных случаев отказа в предоставлении требуемых документов не предусмотрено;

б) ст. 19.7 КоАП Российской Федерации, на которую как на основание привлечения к ответственности совершенно необоснованно ссылаются некоторые специалисты и правоприменители, в данном случае не всегда применима.

Данная статья устанавливает административную ответственность за непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде.

Ключевой в данном случае является фраза «представление которых предусмотрено законом». Иными словами, у должностных лиц есть право требовать предоставление таких сведений (в том числе в виде документов), но у организаций и граждан обязанность по их предоставлению (установленная законом) есть не всегда.

В настоящее время такая обязанность, например, установлена ст. 15.6 КоАП РФ (естественно, что если установлена юридическая ответственность за соответствующее деяние, то это подразумевает обязанность исполнения каких-либо требований законодательства) и аналогичная норма содержится в ст. 126 НК РФ.

Таким образом, получение информации органами внутренних дел на основании Закона РФ «О полиции» (а ранее на основании норм Закона «О милиции) на практике в определенных случаях представляет некоторые трудности в силу отсутствия у организаций и граждан обязанности по их предоставлению, а также норм об ответственности за их непредставление (сказанное, естественно, не касается положений п. 10 ст. 13 Закона «О полиции» – производить при осуществлении оперативно-розыскной деятельности изъятие документов, предметов, материалов и сообщений и иные предусмотренные федеральным законом действия).

И все же анализ действующих законодательных норм подсказывает оптимальный выход из создавшейся ситуации:

а) ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено проведение такого оперативно-розыскного мероприятия, как наведение справок, что в определенной степени является по своей сути ничем иным как получением соответствующей информации. Данное оперативно-розыскное мероприятие (как и любое другое) может проводиться как гласно, так и негласно (зашифрованно). В данном случае необходимо остановиться на первом варианте наведения справок.

Реализуется данное право путем направления (вручения) соответствующих запросов, требований о получении необходимой информации гражданам или в организации.

Частью 5 ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что законные требования должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены, а неисполнение законных требований должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо воспрепятствование ее законному осуществлению влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

И вот здесь уже можно, на наш взгляд, говорить о привлечении к ответственности, предусмотренной ст. 19.7 КоАП РФ. Единственный момент, который не оговорен в законодательстве, это срок предоставления информации, и здесь целесообразно его указывать в запросе или требовании с учетом времени, необходимого для исполнения, применимо к конкретной ситуации.

В данном случае необходимо оговориться о том, что наведение справок – оперативно-розыскное мероприятие, и его проведение должно соответствовать всем без исключения основаниям и условиям осуществления оперативно-розыскной деятельности, причем предусмотренным не только Законом «Об оперативно-розыскной деятельности», но и ведомственными нормативными актами;

б) хотя органы внутренних дел, напомним, не наделены полномочиями по осуществлению налогового контроля, однако в соответствии с приказом МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 г. № 495/ММ-7-2-347 «Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений», зарегистрированным в Минюсте России 1 сентября 2009 г. за № 14675, которым утверждена Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, они, участвуя в выездной налоговой проверке, могут получить необходимую документацию с помощью налоговых органов (ответственность за непредставление информации которым действующим законодательством установлена).

Целесообразно также иметь в виду, что в целях повышения оперативности и качества проведения исследования материалов и документов рекомендуется в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий обеспечить получение документов, отражающих правовую и организационную основу деятельности исследуемого объекта:

– учредительных документов (устав, учредительный договор);

– документов, подтверждающих факт регистрации (свидетельство о регистрации);

– документов, подтверждающих факт постановки на налоговый учет в налоговом органе (свидетельство о постановке на учет и присвоении ИНН);

– документов о наличии счетов в банках (сведения о счетах, открытых в коммерческих банках);

– документов, подтверждающих право осуществлять виды предпринимательской деятельности, подлежащей лицензированию (лицензии, разрешения, патенты и т. д.);

– документов, подтверждающих полномочия должностных лиц (приказы о назначении на должности руководителя организации и главного бухгалтера);

– документов, подтверждающих присвоение организации статистических кодов;

– приказов об учетной политике;

– информацию о сдаче последней налоговой отчетности в налоговые органы.

При сборе документов необходимо учитывать не только отраслевую специфику каждого объекта проверки: промышленное предприятие, кредитное учреждение, физическое лицо, страховая организация, транспортная организация и др., но и специфику сферы деятельности: экспортные, импортные операции и т. д.

Так, при проведении мероприятий в отношении физических лиц необходимо дополнительно получить:

– паспортные данные физического лица (серия, номер паспорта, кем и когда выдан, место регистрации, фактическое место проживания).

При проведении мероприятий в отношении финансово-кредитных учреждений необходимо получить:

– данные о регистрации кредитного учреждения Центральным банком РФ (дата регистрации, регистрационный номер);

– данные о наличие лицензий для осуществления брокерской, дилерской деятельности на рынке ценных бумаг;

– вместо данных о наличии расчетных счетов – данные о корреспондентских счетах в РКЦ и других коммерческих банках.

При проведении мероприятий в отношении страховых организаций необходимо получить информацию (копии) лицензий на право проведения страховой деятельности по видам страхования (жизни, имущества, здоровья и т. д.).

Для анализа финансово-хозяйственной деятельности с целью создания и закрепления доказательной базы предполагаемых или выявленных налоговых и иных преступлений и правонарушений, последующего их документирования необходимы следующие документы:

– бухгалтерская отчетность организации;

– налоговая отчетность организации, заверенная налоговым органом;

– документы бухгалтерского учета налогоплательщика: регистры аналитического и синтетического бухгалтерского и налогового учета, первичные документы бухгалтерского учета;

– хозяйственные договоры, контракты, соглашения;

– объяснения, разъяснения должностных лиц;

– иные документы, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность изучаемого объекта.

Указанные выше документы, за исключением хозяйственных и бухгалтерских документов, находятся как в налоговом органе по месту постановки на налоговый учет налогоплательщика, так и непосредственно у налогоплательщика, а также в других государственных органах. Хозяйственные и бухгалтерские документы находятся у налогоплательщика. Вторые экземпляры хозяйственных договоров, соглашений и т. д. должны находиться у контрагентов.

5.10. Особенности получения информации, содержащей различные виды тайн, при производстве процессуальных действий (обыск, выемка)

В связи с рассматриваемой нами темой необходимо затронуть также определение Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 г. № 10-О «По жалобе открытого акционерного общества "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

Вышеуказанный заявитель утверждал, что ч. 2 и 4 ст. 182 УПК Российской Федерации с учетом смысла, придаваемого им правоприменительной практикой, приводят к ограничению прав и свобод граждан, гарантированных Конституцией Российской Федерации, поскольку на их основании работники милиции, проводившие обыск в банке, получили без судебного решения доступ к охраняемой законом банковской тайне и относящейся к частной жизни физических лиц информации об их вкладах.

В связи с этим Конституционный Суд отметил, что в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК Российской Федерации только суд правомочен принимать решение о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. Названной норме коррелирует норма ч. 4 ст. 183 УПК Российской Федерации, согласно которой выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения. При этом как уголовно-процессуальное законодательство, так и гражданское и банковское законодательство, конкретизирующее понятие «документы, содержащие информацию о вкладах и счетах граждан в банках», связывают необходимость получения судебного решения не с формой, а с содержанием соответствующих документов.

Гражданское законодательство рассматривает в качестве информации о счетах и вкладах граждан сведения о наличии счета (вклада) в конкретной кредитной организации, о владельце счета, о произведенных операциях по счету. Такие сведения содержатся в первичных документах (платежные поручения и т. п.), кассовых документах, различных ведомостях, выписках со счетов, причем в выписке из корреспондентского счета отражаются сведения в отношении всех клиентов банка за определенный период времени по всем операциям банка (порядковый номер операции, сальдо по счету, номер счета клиента, суммы платежа, ссылки на платежное поручение). Поскольку сведения о вкладах и счетах граждан в банках представляют собой информацию персонального характера, законодатель установил специальный правовой режим банковской тайны: в соответствии с п. 1 ст. 857 ГК Российской Федерации банки гарантируют тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.

Таким образом, выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, которая осуществляется в рамках следственных действий, проводимых в ходе уголовного судопроизводства, допустима, если эта информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела; выемка документов не должна приводить к получению сводной информации об всех клиентах банка; вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки или обыска с целью изъятия документов о вкладах и счетах в банке или иной кредитной организации, следователь не вправе запрашивать информацию о счетах и вкладах, если такая информация не связана с необходимостью установления обстоятельств, значимых для расследования по конкретному уголовному делу, а кредитные организации в свою очередь не обязаны в этих случаях передавать органам следствия соответствующую информацию.

Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну и запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия.

Из указанных конституционных гарантий вытекают, как отметил Конституционный суд Российской Федерации в Постановлении от 14 мая 2003 г. по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 14 Федерального закона «О судебных приставах», право каждого на сохранение втайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, и соответствующая обязанность государства обеспечивать это право, а также обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну.

Банковская тайна, включающая тайну банковского счета и банковского вклада, сведений об операциях по счету и о клиентах кредитной организации, означает защиту банком в силу требования закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиента. Будучи по своей природе и назначению публично-частным правовым институтом, она служит как обеспечению условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников, так и гарантированию основных прав граждан и защищаемых Конституцией Российской Федерации интересов физических и юридических лиц.

Отступления от банковской тайны – в силу ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации – могут допускаться только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, и лишь на основе федерального закона, каковым, в частности, является Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, предусматривающий возможность выемки в ходе производства по уголовному делу предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях.

В целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц в связи с нарушением банковской тайны Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации устанавливает в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 4 ст. 183, что соответствующие действия осуществляются органами расследования лишь на основании судебного решения с соблюдением предписаний ст. 165 данного Кодекса (за исключением случаев, предусмотренных в ее ч. 5).

Требование о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, только на основании судебного решения обу словлено не особенностями проводимого в этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке ст. 183 УПК Российской Федерации, или как результат какого-либо иного следственного действия (в том числе обыска), направленного на обнаружение и изъятие именно таких предметов и документов.

Отсутствие в ст. 182 УПК Российской Федерации прямого указания на необходимость вынесения судебного решения о производстве обыска с целью изъятия (выемки) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, не означает, что ею устанавливается иной, нежели предусмотренный п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК Российской Федерации, порядок выемки и изъятия предметов и документов и допускается возможность отступления от содержащегося в нем предписания со стороны следователя, прокурора и суда при применении ими ст. 182 УПК Российской Федерации.

Таким образом, нет оснований утверждать, что ч. 2 и 4 ст. 182 УПК Российской Федерации нарушают гарантируемые Конституцией Российской Федерации, в том числе ее ст. 23 (ч. 1), 24 (ч. 1) и 46 (ч. 1), права как банков и иных кредитных организаций, так и граждан.

Кроме этого ряд вопросов возникает и при производстве выемки (ст. 183 УПК России). В данном случае необходимо учитывать, что существует определенный перечень сведений, относящихся к различного видам тайнам, изъятие которых возможно только по решению суда. Отступление от названного порядка может повлечь за собой как признание действий сотрудников правоохранительных органов незаконными, так и привлечение их к административной и уголовной ответственности.

Федеральными законами предусмотрены следующие виды тайн (информации ограниченного доступа):

1) тайна частной жизни, личная, семейная тайна;

2) адвокатская тайна;

3) аудиторская тайна;

4) банковская тайна;

5) врачебная или медицинская тайна;

6) коммерческая или производственная тайна;

7) налоговая тайна;

8) профессиональная тайна;

9) служебная тайна;

10) тайна архива;

11) тайна голосования на выборах или референдуме;

12) тайна завещания;

13) тайна закрытого ключа электронной цифровой подписи;

14) тайна исповеди;

15) тайна источника информации средства массовой информации, или редакционная, журналистская тайна;

16) тайна кредитной истории;

17) тайна объектов транспортной безопасности;

18) тайна персональных данных граждан;

19) тайна показателей и данных спортсмена;

20) тайна предварительного расследования;

21) тайна сведений о лице, в отношении которого применены меры государственной защиты;

22) тайна совершения нотариальных действий;

23) тайна совещательной комнаты;

24) тайна страхования;

25) тайна усыновления;

26) тайна членства в политической партии.

На основе ст. 9 ФЗ от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» можно сформулировать общее правило, применимое к аналогичным случаям. Большинство видов тайн являются разновидностями профессиональной тайны (информации, полученной физическими лицами при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности). Профессиональная тайна может быть предоставлена третьим лицам в соответствии с федеральным законом и (или) по решению суда.

Следовательно, если закон предусматривает предоставление следователю конфиденциальной информации без судебного решения, то производство выемки необязательно. Однако при наличии оснований именно для выемки документов следователь уполномочен ее произвести^91.

Глава 6

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ И НАЛОГОВ

В данной книге мы затронули отдельные процессуальные вопросы по нескольким причинам. Во-первых, ОРД ни в коем случае не является вещью в себе, оторванной от единой цепочки правоохранительной деятельности. В большинстве случаев она является «предпроцессуальным фоном» для дальнейшего эффективного расследования совершенного преступления. Во-вторых, происходящие процессы либерализации уголовного законодательства в сфере экономической деятельности и налогообложения невольно отодвигают ОРД на второй план, выводя на первый наличие заявления от потерпевшего о причинении ущерба или надлежащим образом оформленные материалы налоговых органов. Тем важнее наличие качественных и глубоких оперативных разработок в данной сфере. В-третьих, знание процессуальных тонкостей работы с материалами по экономическим и налоговым преступлениям могут помочь принятию выверенных и законных решений на стадии проведения ОРД.

6.1. Особенности возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям

6.1.1. Причины и история вопроса

После вступления в силу известного Федерального закона Российской Федерации от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ, существенно декриминализировавшего налоговые составы УК России, появилось множество вопросов относительно порядка его применения. Напомню, что он был принят неожиданно и в космически быстром порядке, при этом были проигнорированы замечания всех органов исполнительной власти, касающиеся недостатков как содержательной, так и технической его части. Так что вопросы были вполне закономерны. Многие из них не сняты и по сегодняшний день, а многие новеллы на деле оказались просто холостым выстрелом в небо.

Так что неудивительно появление идеи, вполне находящейся в русле проводимых изменений уголовной политики в сфере экономики и налогообложения, – напрямую записать в УПК, что уголовные дела по налоговым преступлениям могут возбуждаться только по материалам налогового органа.

Напомню, что данная норма стала одним из камней преткновения после принятия Федерального закона № 383-ФЗ. «По мнению авторов закона, основанием для привлечения к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах может быть только факт правонарушения, установленный решением налогового органа, вступившим в законную силу»92.

Однако в марте 2010 года вышло информационное письмо Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 3 марта 2010 г. № 69-11-2010, которое и расставило все на свои места (как показывает практика – лишь на время).

В прессе тогда отмечали: «…При применении некоторых норм Федерального закона № 383 "О внесении изменений в часть 1 НК РФ и отдельные законодательные акты РФ", вступившего в силу с 1 января 2010 г., возникли разногласия. Из письма замгенпрокурора РФ В. Гриня, адресованного прокурорам субъектов Федерации, следует, что в ряде субъектов РФ по требованию суда и прокуратуры уголовное преследование лиц за совершение преступлений, предусмотренных ст. 198–199^1 УК РФ, осуществляется лишь при наличии вступившего в законную силу решения налогового органа. При этом решение о возбуждении уголовных дел данной категории, принятых на основании только материалов доследственной проверки, признается необоснованным.

Сложившаяся в 2010 году практика возбуждения налоговых уголовных дел необоснованно ограничивает полномочия сотрудников ОВД и не способствует выявлению и раскрытию указанных преступлений. При этом правом выявлять факты уклонения от уплаты налогов и сборов оперативные подразделения наделяет закон "Об оперативно-розыскной деятельности". Законодательство же о налогах и сборах регулирует лишь властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов, а также по привлечению к ответственности за налоговые правонарушения. Налоговые правонарушения и ответственность за них закреплены в 6-м разделе НК РФ, где упоминания об уголовной ответственности нет. Таким образом, ФЗ № 383 распространяется только на действия налоговых органов и не может ограничивать процессуальную самостоятельность органов дознания, следствия и оперативных подразделений. Поэтому при наличии повода и основания органы предварительного следствия обязаны возбудить уголовное дело и в 10-дневный срок уведомить соответствующий налоговый орган. Внесенные же с нового года изменения направлены лишь на либерализацию ответственности за налоговые правонарушения и преступления. И выражается это исключительно в возможности возмещения бюджету причиненного ущерба»93.

Действительно, из текста информационного письма напрямую следовало, что принятие решения о возбуждении уголовного дела о налоговом преступлении возможно лишь на основании материалов до-следственной проверки, проведенной органом дознания, в ходе которой установлены признаки преступления. Акт выездной налоговой проверки и решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности не являются поводом и основанием к возбуждению уголовного дела, так как содержат только сведения о суммах неуплаченных налогов и сборов.

Таким образом, отсутствие вступившего в законную силу решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности не может служить препятствием для принятия решения о возбуждении уголовного дела и привлечения лица к уголовной ответственности, поскольку уголовно-процессуальное законодательство каких-либо изменений в части порядка рассмотрения сообщений о преступлении и привлечения виновного в качестве обвиняемого, в том числе по нарушениям налогового законодательства, не претерпело.

Тогда, весной 2010 г., авторы закона в отчаянии и ажиотаже весь свой гнев направили на должностное лицо, подписавшее указанное разъяснение. Так, на пресс-конференции «Государственная Дума перед каникулами: подведение итогов и перспективы работы на осень» заместителем председателя Комитета ГД по бюджету и налогам А. Макаровым было отмечено: «…Мы уже приняли, на мой взгляд, несколько замечательных законов. Один из них не давал сажать в тюрьму по обвинению в налоговых преступлениях. Это была первая реакция на смерть Магницкого. Что получилось? После того как всеми поддержанный законопроект, подписанный Президентом, получил силу закона, вышло письмо заместителя Генпрокурора В. Гриня, разошедшееся во все регионы, гласило, что Налоговый кодекс на органы милиции и прокуратуры не распространяется, следовательно, данный закон не должен исполняться. По моему мнению, в любом нормальном государстве этого человека на следующий день сняли бы с работы или поместили бы в психиатрическую больницу»94.

А представители адвокатских кругов уповали на скорую смерть налоговых подразделений органов внутренних дел. «…Обнадеживает лишь грядущее сокращение "налоговых" подразделений в МВД и предстоящая в 2011 году передача подследственности по налоговым преступлениям Следственному комитету»95.

При этом, заметим, никто не посоветовал соблюдать налоговое законодательство, не применять сомнительных схем налоговой минимизации, не пользоваться услугами фирм-однодневок, не выдавать зарплату в конвертах, не уводить прибыль в офшоры, не заказывать своих конкурентов и не давать откаты за получение контрактов с бюджетным финансированием.

6.1.2. Что получилось?

И все же в декабре 2011 г. вступили в силу положения Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 407-ФЗ «О внесении изменений в статьи 140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», в соответствии с одним из которых поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. 198–199^2 Уголовного кодекса Российской Федерации, служат только те материалы, которые направлены налоговыми органами в соответствии с законодательством о налогах и сборах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

С нашей точки зрения, данная новелла носит, мягко говоря, спорный характер в связи со следующими обстоятельствами.

1. Она не в полной мере согласуется, а скорее совсем не согласуется с принципом публичности уголовного преследования.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 20 УПК уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 198–199^2 Уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами публичного обвинения.

Частью 1 ст. 21 УПК установлено, что уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель.

В этой связи прокурору, следователю, органу дознания и дознавателю предписано, в каждом случае обнаружения признаков преступления, принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21 УПК).

Согласно ч. 1 ст. 144 УПК дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК, принять по нему решение в срок не позднее трех суток со дня поступления указанного сообщения.

Что же получилось сейчас? Сама возможность осуществления уголовного преследования и проведения предварительного следствия ставится в зависимость от направления или ненаправления контролирующим органом материалов, кстати, перечень и вид которых в законе не указан. Интересно также, куда эти материалы должны направляться: сначала в органы внутренних дел, которые правомочны осуществлять оперативно-розыскную деятельность по налоговым преступлениям, или сразу в Следственный комитет, к подследственности которого с 1 января 2011 г. относятся указанные нами преступления? Или все равно куда, лишь бы направить?

2. Помимо того что серьезно страдает принцип публичности уголовного преследования, с нашей точки зрения, проигнорированы также и такие его особенности, как неразрывность преследования, его естественное развитие и течение, когда, несмотря на наличие достаточных данных и информации о совершенном противоправном деянии, что уже является поводом для возбуждения уголовного дела, решение о возбуждении уголовного дела не может состояться без дополнительного обязательного условия, которое отдается на субъективное решение должностного лица контролирующего органа.

3. Вообще же сама тенденция, новая идея, закрепленная в уголовно-процессуальном законодательстве, когда уголовные дела по определенному виду преступлений могут возбуждаться только по материалам контролирующих органов, является опасной, противоречащей общей концепции российского уголовного и уголовно-процессуального права и могущей повлечь массовые аналогии, что в итоге приведет к нарушению принципа неотвратимости ответственности за совершенные преступления. Действительно, следующим шагом может быть возбуждение уголовных дел по антимонопольным статьям УК только по материалам ФАС, по незаконной банковской деятельности – по материалам ЦБ, по злоупотреблениям с ценными бумагами – по материалам финансовых регуляторов и т. д.

А там недалеко до того, чтобы включить в УПК положение о том, что без материалов от патологоанатома нельзя возбуждать уголовные дела по факту убийства.

4. Не стоит сбрасывать со счетов и еще один аргумент: пусть даже косвенное наделение контролеров функциями по решению вопроса об осуществлении или неосуществлении уголовного преследования – есть мощнейший коррупциогенный фактор и явный выход за пределы полномочий таких органов.

5. Также со всей очевидностью можно утверждать, что новая норма создает препятствия в реализации одной из основных функций органов внутренних дел – выявление и раскрытие преступлений в сфере экономики, в частности налоговых преступлений.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Федеральный закон) задачами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу экономической безопасности Российской Федерации.

Наряду с этим ч. 2 ст. 11 Федерального закона установлено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении.

Кроме того, представляется, что предлагаемое изменение в ст. 140 УПК, в случае его принятия, создаст препятствие в реализации результатов оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел, поскольку согласно ч. 3 ст. 11 Федерального закона результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю или в суд.

В соответствии со ст. 143 УПК сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных, кроме заявления о преступлении и явки с повинной, источников принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления.

В связи с этим неурегулированным является вопрос о порядке рассмотрения и разрешения сообщения о преступлении, полученного в ходе оперативно-розыскной деятельности.

6.1.3. О материалах, которые направляются налоговыми органами для решения вопроса о возбуждении уголовного дела

Касаясь вопроса качества материалов, содержащих информацию о признаках налоговых преступлений, направляемых налоговыми органами, отметим, что основным недостатком данных материалов является то, что они направляются по формальным признакам величины недоимки или суммы сокрытых налогов. При этом работники налоговых органов, не являясь правоохранителями, не уделяют внимания фиксированию и сохранению следов совершенных преступлений, документированию умысла на совершение уклонения от уплаты налогов.

Об этом красноречиво свидетельствуют статистические данные о количестве рассмотренных материалов в порядке ст. 144–145 УПК и возбужденных уголовных дел по материалам, поступившим из налоговых органов. Так, в течение ряда лет процентное соотношение количества возбужденных уголовных дел по налоговым преступлениям к количеству материалов, поступивших из налоговых органов, колебалось на среднем уровне в 6,2 % (на 100 материалов – чуть больше 6 дел, это и есть коэффициент эффективности использования материалов, полученных в результате осуществления мероприятий налогового контроля при возбуждении уголовных дел по налоговым преступлениям).

Следует отметить, что помимо этого на протяжении ряда лет количество поступающих в органы внутренних дел материалов постепенно снижалось (на 10–12 % в год).

Вместе с количеством материалов снижалось и их качество. Среди наиболее распространенных недостатков направляемых материалов можно отметить следующие:

– отсутствие копий возражений по акту выездной налоговой проверки;

– непредставление копий жалоб, ответов на жалобы, судебных решений (определений);

– ненаправление заверенных копий налоговых деклараций, бухгалтерских балансов, отчетов и других документов, подтверждающих факты неуплаты налогов и сборов;

– направление материалов без копий приказов о назначении на должности лиц, ответственных за финансово-хозяйственную деятельность организации в проверяемом периоде, и материалов о привлечении их к административной ответственности;

– отсутствие копий объяснений должностных лиц организаций по фактам налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки, и др.

В таких случаях по указанным материалам не представлялось возможным провести проверки в установленные законом сроки, и, как правило, выносились постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, которые затем подчас отменялись прокуратурой. В результате доработка таких материалов затягивалась надолго.

В большей части материалов вообще не содержалось состава преступлений и по ним выносилось окончательное решение об отказе в возбуждении уголовного дела. По отдельным материалам в связи с отсутствием необходимых документов принятие какого-либо процессуального решения было весьма затруднительно, в результате чего они возвращались обратно в налоговые инспекции или списывались в номенклатурные дела.

Если же обратиться к неким аллегориям, то ситуация с единственным основанием для возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям в виде материалов налоговых органов схожа с тем, если в качестве единственного основания для возбуждения уголовного дела по факту смерти человека будут выступать материалы, предоставленные учреждениями здравоохранения. Всем понятно, что история болезни или справка о смерти никак не заменят исследования фактических обстоятельств (криминальных или некриминальных), которые привели к летальному исходу. В любом случае специфическими правоохранительными методами должны быть проверены все обстоятельства дела, возможные причины и мотивы, изучены и проработаны обстоятельства, предшествовавшие печальному событию.

Так и в нашем случае одни материалы налогового органа не могут свидетельствовать об умысле на совершение налогового преступления, не обеспечат проведения гласных и негласных оперативно-розыскных мероприятий по установлению фирм-однодневок, движению денежных средств по счетам тех или иных организаций, не дадут всей картины совершенного противоправного деяния, в том числе по лицам, причастным к преступлению, схеме уклонения или сокрытия его следов.

Все это лишний раз подтверждает тот факт, что налоговые преступления должны выявляться не столько методами налогового контроля, сколько специфическими методами оперативно-розыскной деятельности. При этом выявление преступлений по результатам контрольной работы подчас весьма затруднено и объясняется различными целями, а также характерными особенностями контрольной и правоохранительной деятельности.

6.1.4. Прогнозируемые последствия

Новые законодательные решения при ближайшем рассмотрении могут привести к:

1) необходимости существенной корректировки рабочего взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов. Иного пути в настоящее время нет.

В случае появления оперативной информации о совершенном налоговом преступлении, такая информация вместе с некоторыми оперативными материалами открытого характера, необходимыми для проведения проверки, может направляться в налоговый орган, который в достаточно короткие сроки принимает решение о проведении камеральной проверки налогоплательщика. По итогам такой проверки составляется акт, который и может стать впоследствии поводом для возбуждения уголовного дела по ст. 198–199^1 УК Российской Федерации.

Такое решение видится наиболее оптимальным, так как не потребует длительных усилий как временного, так и административного порядка как в случае проведения выездной налоговой проверки;

2) существенному сокращению профилактического воздействия норм Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов, появлению дополнительных факторов для игнорирования конституционной публично-правовой обязанности платить законно установленные налоги;

3) невозможности привлечения к уголовной ответственности за покушение на налоговые преступления и приготовление к совершению налогового преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 199 УК Российской Федерации (как тяжкого преступления в соответствии с ч. 4 ст. 15 УК). Раз уголовное дело не может быть возбуждено без акта налоговой проверки, в итоговой части которого содержатся сведения о величине уже совершенной неуплаты и доначисленных штрафных санкциях и пенях, то ни о каком покушении речи идти не может, поскольку сам факт и размер неуплаты уже установлены;

4) дальнейшему сокращению количественных показателей по выявлению и пресечению налоговых преступлений, так как значительно отяжеляется механизм возбуждения уголовных дел. Представляется, что не всегда и не везде качество материалов, полученных от налоговых органов, будет позволять говорить о возможности принятия такого процессуального решения;

5) появлению возможности использования нестыковок между уголовным и арбитражным процессами. Тут уж, как говорится, кто быстрее. Поступил акт проверки налогоплательщика налоговым органом в органы внутренних дел, смогли там быстро скомпоновать материал и направить на возбуждение в Следственный комитет – есть шанс на то, что дело будет возбуждено (акт проверки также может быть напрямую направлен из налогового органа в СКР). Чуть прокопались – предъявил налогоплательщик иск в арбитражный суд о недействительности решения налогового органа, и уже обратная ситуация. Вряд ли следователь пойдет на возбуждение уголовного дела, повод для возбуждения которого может быть признан судом незаконным;

6) возрастанию коррупционной составляющей в работе налоговых органов. Когда только от одного решения (писать или не писать акт и что писать в акте, в каком объеме и какого качества направить материалы) зависит сама возможность возбуждения уголовного дела, весьма велика вероятность использования такого усмотрения в корыстных целях;

7) снижению мотивированности (в хорошем смысле этого слова) оперативных сотрудников полиции на выявление налоговых преступлений в виду значительной сложности доведения оперативных разработок до принятия процессуального решения. Ведь правоотношения, возникающие при осуществлении оперативно-розыскной деятельности между оперативным сотрудником и объектом его оперативного интереса, по сути являются односторонними. То есть достижение положительного результата, как правило, связывается не с осознанными положительными действиями или бездействием объекта ОРД, а с целенаправленным воздействием субъекта этой деятельности.

6.1.5. Уголовная политика в сфере налоговых преступлений: эволюция или обратный отсчет?

В начале 2000-х гг. произошли достаточно позитивные сдвиги в уголовной политике государства в сфере налогообложения. Из налоговых статей было исключено примечание, предусматривавшее специальный случай освобождения от уголовной ответственности за совершение налоговых преступлений, были введены два новых состава – ст. 199^1 и 199^2. Основной упор был сделан на неотвратимость наступления уголовной ответственности за противоправные деяния в сфере налогообложения.

Так, в интервью Президента России В. В. Путина итальянскому информационному агентству ANSA, газете Corriere della Sera и телекомпании RAI отмечалось: «…все должны платить деньги, платить налоги и не уклоняться от уплаты. Вот сейчас один из фигурантов по делу пришел в прокуратуру и говорит: "Ну ладно, я раньше не заплатил, давайте сейчас заплачу, и забудем это дело". Вот такая торговля, такой сговор, он недопустим. Все должны раз и навсегда для себя понять – надо исполнять закон всегда, а не только тогда, когда схватили за одно место»96.

Данная тема была затронута и годом позже в ежегодном Послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации. В частности, было отмечено, что в налоговой сфере на сегодняшний день сделано далеко не все и, в первую очередь, налоговая система государства должна быть такой, которая не позволяла бы уклоняться от уплаты налогов. Важно разграничить правомерную практику налоговой оптимизации от случаев криминального уклонения от налогов^97.

Также на 14 съезде РСПП глава государства отметил, что налоги в казну платятся в общенациональных интересах, включая и интересы самого бизнеса, который должен привить себе привычку платить налоги, соблюдать закон.

При этом и сотрудникам контролирующих и правоохранительных органов было указано на то, что «…меньше нужно вмешиваться в экономику, начиная с самого низкого уровня – не шастать по ларькам, не набивать карманы мелкими купюрами и бутылками – и заканчивая самым высоким уровнем, где счет идет уже на сотни, десятки тысяч, а может быть, миллионы»98.

В сжатом виде идеология в отношении уклонения от уплаты налогов в то время выглядела следующим образом: «Те, кто не заплатил налоги, должны будут посмотреть на свои кредитные истории, связанные с налоговыми выплатами, и придется, наверное, что-то пересмотреть и налоги заплатить в полном объеме. Это только начало пути в отношении других налогоплательщиков. Это касается всех в стране, ЮКОС здесь не имеет такого значения, что только к нему пристали и только с него требуют налоги»99.

Однако уже тогда будущий соавтор Закона № З8З-ФЗ подчеркивал: «… То, что происходит сейчас, иначе как мракобесием и произволом правоприменителей я назвать не могу. Правоприменительные органы уже стали экономическим фактором и ощущают себя самостоятельной силой, не управляемой и не контролируемой никем»100.

И все же определенный перелом в сознании налогоплательщиков в сторону законопослушности тогда произошел. Помимо этого в обществе начало формироваться негативное отношение к неплательщикам налогов как находящимся в неравных конкурентных условиях по сравнению с теми, кто в полном объеме несет на себе налоговую нагрузку, все больше компаний стали постепенно «перелетать из тени в свет». Эти факторы во многом обусловили то, что вскоре, в условиях экономического кризиса 2008 г. не наблюдалось массового уклонения от уплаты налогов, неисполнения обязанностей налогового агента и сокрытия денежных средств, за счет которых должно производиться взыскание налогов.

Уже после этого, в 2009 г., произошло лишение органов внутренних дел внепроцессуальных полномочий, что выразилось в отмене права проводить проверки в соответствии с п. 25 и 35 ст. 11 Закона «О милиции», а также принятие Закона № 383-ФЗ.

Как отмечали специалисты, «новые нормы позволят сконцентрировать налоговые дела в СК, разделят оперативные действия (останутся у МВД) и следствие, что сделает практически невозможным заказные дела. При этом число налоговых дел снизится, так как СК не станет заниматься мелочевкой, но бюджет недополучит налогов»101.

«Увеличение порогов сделает статью в отношении физических лиц "нерабочей", считает юрист консалтинговой группы "Налоговик" Р. Терехин, вероятность возбуждения дел по ней станет минимальной».

«Поправки позволят не бояться уголовного преследования тем людям, кто случайно забыл подать декларацию на проданную квартиру, считает соавтор поправок, зампред бюджетного комитета Госдумы А. Макаров»102.

Следует отметить в данном случае более чем странную аргументацию, ведь квартиры, находящиеся в собственности более трех лет, при продаже не подлежат налогообложению. Данная норма была введена для того, чтобы привлечь к уплате подоходного налога тех граждан, которые в период строительного бума, вызванного повышенным спросом на жилые помещения, зарабатывали на операциях с недвижимостью (на стадии котлована покупались, как правило, наиболее ликвидные «однушки»), а затем после окончания строительства реализовывались порой со стопроцентной выгодой. Однако и на такое ограничение была найдена своя незатейливая схема. Квартира продавалась либо еще на стадии инвестиционного договора, или в договоре купли-продажи указывалась сумма, не подпадающая под налогообложение (как правило, оценочная стоимость). В результате никто ничего не терял, за исключением случаев, когда покупатель мог приобрести жилье только с помощью ипотеки, так как подавляющее большинство банков требовали указания в документации реальной стоимости объекта недвижимости.

Последовательная декриминализация уголовной ответственности за налоговые преступления, осуществляемая с 2009 г., в основном достигла своей цели. Никогда еще налоговые уклонисты не чувствовали себя настолько спокойно и вольготно. Сегодня только «неадекватный» человек может довести ситуацию в отношении себя до приговора суда по налоговому преступлению.

Многие специалисты, отнюдь не консерваторы, с тревогой наблюдают за тем, что на деле происходит сегодня с налоговой и уголовной политикой в сфере налогообложения. На словах все вроде бы стройно: и неотвратимость наказания, и борьба с фирмами-однодневками, и требования четко соблюдать закон, однако на деле шаг за шагом расшатывается нормативно-правовая основа противодействия налоговой преступности. Скоро может получиться, что налоговые нормы УК станут просто номинальными – ответственность предусмотрена, однако механизма привлечения к ней нет.

Отмечу, что до последнего времени государству с трудом удавалось найти золотую середину между своими интересами по наполнению бюджета и давлением сторонников максимальной либерализации контролирующих и правоохранительных функций в сфере налогообложения.

При этом все идет к тому, чтобы вновь налоговые преступления в общественном сознании не ставили лиц, их совершивших, по ту сторону закона. Максимально ослаблены подразделения органов внутренних дел по выявлению этих преступлений. Материалы из налоговых органов поступают по формальному признаку, возможность их направления в правоохранительные и следственные органы является устрашающим фактором для налогоплательщиков, который зачастую используется не в интересах государства.

Сейчас, когда совершенно очевидна необходимость выработки новых направлений государственной политики по противодействию преступлениям в сфере налогообложения и проведению мероприятий по «принуждению к добросовестному соблюдению публично-правовой конституционной обязанности по уплате налогов», выдвинуты и реализованы давно и хорошо продуманные инициативы по реформированию налоговых статей УК Российской Федерации, положений УПК Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации.

Подводя итог анализу данной темы, отметим, что было бы совсем неплохо спросить у законопослушных предпринимателей, захотят ли они дальше находиться в заведомо неравных конкурентных условиях со своими коллегами, которые не хотят платить налоги и имеют возможность за счет этого превосходить их по целому ряду основных производственных и финансовых показателей и для которых постепенно вольно или невольно создаются самые благоприятные условия?

6.2. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 30-П (по вопросам преюдиции)

В конце 2011 г. состоялось весьма важное, с нашей точки зрения, постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В. Д. Власенко и Е. А. Власенко».

Напомню, что в редакцию ст. 90 УПК Российской Федерации были внесены коррективы в декабре 2009 г. Федеральным законом № 383-ФЗ. С тех пор ее редакция выглядит следующим образом: «…обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки…».

Появившиеся после этого в большом количестве проблемные вопросы свидетельствовали о том, что законодатель, пытаясь в ускоренном порядке решить один вопрос, обусловил появление целого ряда других, вступив таким образом на чистое и неизведанное доселе правоприменительное поле.

Ведь любому здравомыслящему человеку понятно, что однозначно утверждать то, что решение гражданского или арбитражного суда, принятое в пользу того или иного лица, должно автоматически полностью избавить его и от уголовного преследования, неправильно. Уж слишком разнятся принципы получения и оценки доказательств в различных процессах.

Так, то же мошенничество может рассматриваться как уголовно-наказуемое деяние – хищение путем обмана или злоупотребления доверием в крупных размерах в уголовном процессе, но и как невыполнение взятых на себя гражданско-правовых обязательств в гражданском или арбитражном процессе. Получается, что если по каким либо причинам гражданский или арбитражный суд отклонит иск потерпевшей стороны, то и состав мошенничества автоматически декриминализируется? Несомненно, нет. Решение гражданского или арбитражного суда должно оцениваться в уголовном процессе наряду с другими доказательствами и не может быть положено в основу решения суда по делу уголовному при наличии иных обстоятельств и доказательств.

Многочисленные проблемы, возникающие в правоприменении, а также на стадиях судебного рассмотрения дел, определили насущную потребность в разъяснении данного вопроса на высшем судебном уровне.

Если кратко говорить о причинах подачи рассмотренной Конституционным Судом жалобы, то они связаны со спором о праве собственности на дом, признанном вступившим в законную силу решением гражданского суда, однако при этом заявители утверждали, что данное право было приобретено мошенническим путем (с использованием фиктивных документов).

А поскольку в ходе рассмотрения их гражданского дела достоверность доказательств, представленных истцами, судом не проверялась, а их заявления о подложности и фальсификации представленных ответчицей доказательств и их ходатайства об истребовании подлинных документов были оставлены судом без удовлетворения, то, по их мнению, положениями ст. 90 УПК РФ не предусматривается возможность проведения дополнительной проверки обстоятельств, вызывающих сомнение у суда, прокурора, следователя, дознавателя, когда эти обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского судопроизводства, что не соответствует Конституции Российской Федерации.

Надо сказать, что Конституционный Суд весьма глубоко подошел к рассмотрению жалобы и вынес решение, содержащее толкование норм права и их комментарий, что безусловно должно в будущем снять ряд наболевших вопросов.

Так, в постановлении отмечено, что пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства.

Поэтому в уголовном судопроизводстве результатом межотраслевой преюдиции может быть принятие судом данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, установленного в порядке гражданского судопроизводства, но не его квалификация как противоправного, которая с точки зрения уголовного закона имеет место только в судопроизводстве по уголовному делу. Так, решение по гражданскому делу, возлагающее гражданско-правовую ответственность на определенное лицо, не может приниматься другим судом по уголовному делу как устанавливающее виновность этого лица в совершении уголовно наказуемого деяния и в этом смысле не имеет для уголовного дела преюдициального значения. Иное являлось бы нарушением конституционных прав гражданина на признание его виновным только по обвинительному приговору суда, а также на рассмотрение его дела тем судом, к компетенции которого оно отнесено законом.

В уголовном же судопроизводстве решается вопрос о виновности лица в совершении преступления и о его уголовном наказании. Имеющими значение для этого суда будут являться такие обстоятельства, подтверждающие установленные уголовным законом признаки состава преступления, без закрепления которых в законе деяние не может быть признано преступным. Это касается и формы вины как элемента субъективной стороны состава преступления, что при разрешении гражданского дела установлению не подлежит. Именно поэтому уголовно-правовая квалификация действий (бездействия) лица определяется исключительно в рамках процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и не может устанавливаться в иных видах судопроизводства.

Таким образом, институт преюдиции, являясь выражением дискреции законодателя в выборе конкретных форм и процедур судебной защиты и будучи направлен на обеспечение действия законной силы судебного решения, его общеобязательности и стабильности, на исключение возможного конфликта различных судебных актов, подлежит применению с учетом принципа свободы оценки доказательств судом, вытекающего из конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти.

Соответственно, по смыслу ст. 90 УПК Российской Федерации в системе норм процессуального законодательства, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением, которым завершено рассмотрение дела по существу в рамках любого вида судопроизводства, имеют преюдициальное значение для суда, прокурора, следователя или дознавателя по уголовному делу в отношении лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом по другому делу. В силу объективных и субъективных пределов действия законной силы судебного решения для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, не могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом.

Конституционный Суд также отметил, что принятые в порядке гражданского судопроизводства и вступившие в законную силу решения судов по гражданским делам не могут рассматриваться как предрешающие выводы суда при осуществлении уголовного судопроизводства о том, содержит ли деяние признаки преступления, а также о виновности обвиняемого, которые должны основываться на всей совокупности доказательств по уголовному делу, в том числе на не исследованных ранее при разбирательстве гражданского дела данных, указывающих на подлог или фальсификацию доказательств, – такого рода доказательства исследуются в процедурах, установленных уголовно-процессуальным законом, и могут в дальнейшем повлечь пересмотр гражданского дела.

Обстоятельства фальсификации доказательств как уголовно наказуемого деяния не составляют предмета доказывания по гражданскому делу. Данные фактические обстоятельства выходят за рамки объективных пределов законной силы судебного решения, вынесенного в гражданском судопроизводстве, и составляют предмет доказывания по уголовному делу, возбужденному по признакам соответствующего преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

В качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, к числу оснований которого относится установление приговором суда совершенных при рассмотрении ранее оконченного дела преступлений против правосудия, включая фальсификацию доказательств.

Именно возможность преодоления в таких случаях законной силы судебного акта посредством его пересмотра в предусмотренных законом процедурах обеспечивает искомый баланс общеобязательной юридической силы судебного решения и возможности проверки его законности и обоснованности, с тем чтобы при подтверждении судебной ошибки преюдициальность данного судебного решения могла быть преодолена путем его отмены в специально установленных процедурах. Такой подход соответствует как конституционным принципам осуществления правосудия, так и международным обязательствам Российской Федерации по обеспечению действия принципа правовой определенности в российской правовой системе.

Процессуальное законодательство Российской Федерации относит к числу оснований пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, в частности, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, фальсификацию доказательств, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта, преступления сторон, других лиц, участвующих в деле, их представителей, преступления судей, совершенные при рассмотрении и разрешении данного дела, которые установлены вступившим в законную силу приговором суда.

Из вышеназванного постановления Конституционного Суда, который признал положения ст. 90 УПК Российской Федерации не противоречащими Конституции Российской Федерации, можно сделать следующие выводы:

для суда, прокурора, следователя, дознавателя по находящемуся в их производстве уголовному делу имеет преюдициальное значение рассмотрение вопроса о правах и обязанностях того лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом и установленных вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства;

фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, сами по себе не предопределяют выводы суда о виновности обвиняемого по уголовному делу, которая устанавливается на основе всей совокупности доказательств, включая не исследованные при разбирательстве гражданского дела доказательства, подлежащие рассмотрению в установленных уголовно-процессуальным законом процедурах, что в дальнейшем может повлечь пересмотр гражданского дела по вновь открывшимся обстоятельствам;

признание при рассмотрении уголовного дела преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского судопроизводства, не может препятствовать рассмотрению уголовного дела на основе принципа презумпции невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления, которая может быть опровергнута только посредством процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и только в рамках уголовного судопроизводства;

фактические обстоятельства, не являвшиеся основанием для разрешения дела по существу в порядке гражданского судопроизводства, при наличии в них признаков состава преступления против правосудия подлежат проверке на всех стадиях уголовного судопроизводства, включая возбуждение и расследование уголовного дела, в том числе на основе доказательств, не исследованных ранее судом в гражданском или арбитражном процессе.

Положения данного Постановления имеют в первую очередь существенное значение для судебного рассмотрения уголовных дел в сфере экономики: по налоговым преступлениям, рейдерским захватам и иным составам, где существовали коллизии между различными видами процессов (как правило, гражданским или арбитражным и уголовным), когда внешне соответствующие гражданскому законодательству действия не проверялись специфическими правоохранительными методами, в результате чего страдали собственники имущества и государство.

6.3. Инициатива по уточнению порядка изъятия электронных носителей информации

В феврале 2012 г. Президент Российской Федерации внес в Госдуму проект закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», который уточняет порядок изъятия в ходе расследования уголовных дел электронных носителей информации. Проектом предусмотрено, что электронные носители, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, после завершения следственных действий должны возвращаться их законным владельцам в срок, соответствующий требованиям о разумных сроках осуществления уголовного судопроизводства. А если изъятие носителей необходимо для доказывания, чтобы не затруднять деятельность компании, содержащаяся на носителях информация может быть скопирована по ходатайству их законного владельца. Реализация законопроекта позволит обеспечить дополнительную защиту прав предпринимателей и решить задачу продолжения деятельности компаний в случае изъятия электронных носителей информации.

Действительно, некий правовой вакуум в вопросе изъятия и возврата электронных носителей информации имеется. Если по документам на бумажных носителях проблем в основном не возникает ввиду относительной простоты изготовления копий, то вопрос копирования информации, хранящийся в компьютерах, ноутбуках, серверах юридических и физических лиц, как правило требует наличия специальной подготовки и навыков.

К тому же часто на электронных носителях информации установлены складские и бухгалтерские программы, блокирование доступа к которым приводит фактически к парализации деятельности субъекта предпринимательской деятельности. Но при этом бывают и другие ситуации, когда на электронных носителях ведется черновая бухгалтерия, приход-расход «левой» продукции, содержится информация о крупных выдачах неучтенных наличных денежных средств и т. д.

Конечно же, потерять такую информацию – невосполнимый урон для процесса формирования доказательственной базы преступной деятельности в сфере экономики. Ведь нередко на компьютерах, на которых хранится информация о противоправной деятельности, установлены специальные программы, полностью уничтожающие всю информацию в случае копирования, несанкционированного доступа или угрожающей ситуации. Да и моментально расшифровать такую информацию подчас невозможно.

Эти и другие факторы обусловливали проблемы и заминки с возвратом электронных носителей. К тому же данный вопрос не был должным образом урегулирован уголовно-процессуальным законодательством. А как известно, где есть правовой пробел – есть простор и для различного рода злоупотреблений и толкований имеющихся норм в свою пользу.

С моей точки зрения, текст законопроекта, подготовленного Следственным комитетом Российской Федерации совместно с другими органами исполнительной власти и бизнес-структурами, является сбалансированным. В нем максимально учтены пожелания предпринимателей, с одной стороны, и интересы лиц, осуществляющих предварительное расследование, по недопущению утраты доказательств – с другой.

Закрепление впрямую в законе нормы о возвращении в разумный срок электронных носителей, не признанных вещественными доказательствами, и предоставлении возможности копирования информации в случае принятия решения о признании электронных носителей таковыми свидетельствует о том, что выявленные в ходе правоприменения проблемы и недоработки своевременно устраняются.

Что касается положения о разумном сроке возврата изъятых электронных носителей, думаю, что он еще станет предметом довольно острых дискуссий при обсуждении проекта в Государственной Думе. Вероятны попытки четко этот срок прописать, однако будут и сторонники предоставления следователям поля для определенного временного маневра в рамках уголовного процесса.

Принятие законопроекта окажет безусловно положительное влияние и на соблюдение законности при изъятии электронных носителей во время проведения гласных оперативно-розыскных мероприятий, особенно такого, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, порядок проведения которого регламентирован соответствующим приказом МВД России от 30 марта 2010 г. № 249, так как действующая редакция п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации (хотя, конечно же, следует признать, что предмет правового регулирования у Закона об ОРД и УПК РФ разный).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Всего в 2011 г. было выявлено около 230 тыс. экономических преступлений. Это практически на треть меньше, чем в 2010 г. Причины лежат на поверхности: пакеты поправок в УК и УПК по гуманизации, реформа правоохранительной системы и в то же время повышение предпринимательской и юридической корпоративной культуры – меньше стало возможностей для различного рода финансовых махинаций и мошенничества.

В данном заключении затронем положения Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Помимо принятия в рамках дальнейшей гуманизации уголовного законодательства ряда пакетных и концептуальных изменений в УК Российской Федерации в целом (об одном из них мы уже упоминали ранее), в данном законе была предпринята последняя по времени правка его экономических и налоговых составов в частности.

Так, декриминализирован ряд составов преступлений и переведен в разряд административных деликтов. Из категории уголовных преступлений в категорию административных правонарушений переведены такие деяния, как оскорбление и клевета (ст. 129, 130 и 298 УК), а также предусмотренные ч. 1 ст. 136 (Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина), ч. 1 ст. 165 (Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения), ч. 1 ст. 191 (Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга) УК. Декриминализирована ч. 1 ст. 188 (Контрабанда) УК, а также контрабанда стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей, стоимость которых не превышает один миллион рублей.

Из общих новелл, в той или иной степени затрагивающих статьи 198–199^2 УК, отметим отнесение к категории преступлений небольшой тяжести деяний, за совершение которых максимальное наказание в виде лишения свободы не превышает трех лет (ч. 2 ст. 15 УК).

Также ст. 56 УК дополнена положением, согласно которому по общему правилу наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, впервые совершившему преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств.

Кроме того, вводится ст. 76^1 «Освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности», согласно ч. 1 которой лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ст. 198–199^1 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме^103.

Данная формулировка практически дублируется в новой редакции ст. 28^1 УПК РФ (Прекращение уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности), в сооответствии с которой суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора прекращает уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 198–199^1 УК РФ, при наличии оснований, предусмотренных ст. 24 и 27 настоящего Кодекса или ч. 1 ст. 76^1 УК РФ, в случае, если до назначения судебного заседания ущерб, причиненный бюджетной системе Российской Федерации в результате преступления, возмещен в полном объеме.

При этом под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, понимается уплата в полном объеме:

1) недоимки в размере, установленном налоговым органом в решении о привлечении к ответственности, вступившем в силу;

2) соответствующих пеней;

3) штрафов в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Тем более удивительным является то, что примечания к ст. 198 и 199 УК РФ, определяющие, что лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно полностью уплатило суммы недоимки и соответствующих пеней, а также сумму штрафа в размере, определяемом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, пребывают в прежнем виде. Остается только догадываться, с какой целью законодатель оставил в Кодексе две схожие нормы по одному и тому же предмету. Наверное, чтобы уже точно, наверняка ни одному следователю или судье не пришло в голову причинить вред лицам, уклонившимся от уплаты налогов. В любом случае, если отойти от попыток разумного объяснения такого, в принципе грубого нарушения законодательной техники, остается только одно – восхищаться талантам и вездесущности тех, кто постарался «застолбить» налоговую декриминализацию сразу в двух кодексах: в нормах материального и процессуального права.

Отметим, что с остальными экономическими составами ситуация несколько более затратная для лиц, их совершивших. Так, согласно положениям Закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 171^1, ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 176, ст. 177, ч. 1 и 2 ст. 180, ч. 3 и 4 ст. 184, ч. 1 ст. 185, ст. 185^1, ч. 1 ст. 185^2, ст. 185^3, ч. 1 ст. 185^4, ст. 193, ч. 1 ст. 194, ст. 195–197 и 199^2 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если возместило ущерб, причиненный гражданину, организации или государству в результате совершения преступления, и перечислило в федеральный бюджет денежное возмещение в размере пятикратной суммы причиненного ущерба либо перечислило в федеральный бюджет доход, полученный в результате совершения преступления, и денежное возмещение в размере пятикратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления. Почему и каким образом в данный перечень попала ст. 199^2, непонятно, как и многое другое, происходящее сегодня в сфере реформирования экономического и налогового блока Уголовного кодекса Российской Федерации.

Все перечисленные законодательные новеллы необходимо учитывать как при проведении ОРМ, так и формировании и оформлении их результатов для передачи следователю, прокурору или в суд.

В заключение также хотелось бы затронуть вопрос и высказать некоторые соображения о возможности создания специализированного органа для охраны правоотношений в сфере экономики и налогообложения. Такая идея была высказана А. И. Бастрыкиным 17 января 2012 г. на итоговой Коллегии Следственного комитета Российской Федерации.

1. Во многих странах мира с развитыми экономиками есть правоохранительные органы, специализирующиеся исключительно на выявлении и расследовании налоговых и некоторых иных смежных экономических преступлений. В качестве примера можно привести Финансовую гвардию Италии, немецкую налоговую полицию «Штойфа», американскую Службу внутренних доходов с криминально-следственными отделами. Российская налоговая полиция была аналогом таких служб, однако в 2003 г. была упразднена без объявления каких-либо причин.

2. Безусловным плюсом налоговой полиции было то, что она объединяла в своих рядах уникальных специалистов. Ведь налоговый полицейский – это и налоговик, и бухгалтер, и оперативник, и процессуалист, разбирающийся в бюджетном и финансовом праве. К сожалению, на сегодняшний день в правоохранительных органах таких универсалов осталось немного.

3. Практика правоохранительной деятельности в сфере экономики и налогов говорит о том, что должна быть единая система: профилактика (предупреждение), выявление, пресечение и расследование таких преступлений. В современной России мы на сегодняшний день имеем три ведомства, каждое их которых отвечает за определенный этап, и в итоге получается, что не отвечает ни за что (исторический опыт подсказывает, что в России поручить дело трем разным ведомствам – значит точно провалить его, хотя бы и потому, что нет интереса к конечному результату). ФНС выполняет типично контрольные функции, однако без их материалов вскоре невозможно будет возбудить уголовное дело, МВД с ужасающей скоростью теряет полномочия по пресечению налоговых преступлений (нет права проводить проверки, сокращены и размыты подразделения по налоговым преступлениям, подследственность отдана в СКР). Следственный комитет ускоренно обучает своих следователей основам налогового права и процесса, понимая, что придется давать какие-никакие результаты, встраиваясь в искусственно созданную, сложную, «сбоящую трехчленную ведомственную структуру», при этом не допускать возбуждения заказных уголовных дел, ведь именно этот «аргумент» стал причиной передачи налоговых статей УК в подследственность СК России, который между тем призван расследовать преступления, характеризующиеся повышенной степенью общественной опасности (таким образом авторы этой идеи признают, что налоговые преступления находятся на одной ступени с убийствами, педофилией и иными тяжкими противоправными деяниями).

Три разные структуры очень удобны налоговым уклонистам – найти «заинтересованного» человека можно практически в любом из трех, на любом этапе правоохранительной деятельности.

4. Развитие российской уголовной политики в сфере экономики и налогообложения в настоящее время таково, что говорить о создании специализированного органа, отвечающего за единый цикл выявления и расследования налоговых преступлений, это значит полностью развернуть ее, изменить тренд, поменять идеологию. Никто так просто своих завоеваний и многолетних трудов не отдаст, иначе на карту будет поставлено многое из того, за что сторонники декриминализации боролись и во что вкладывались нешуточные усилия, так что за результат надо отвечать.

5. Такое решение должно быть тщательно взвешено, основываться на данных правоприменительной и судебной практики и просчитано на много ходов вперед.

Выступая в начале 2012 г. на съезде РСПП в Москве, Владимир Путин отметил: «Мы продолжим работу по гуманизации уголовного законодательства, в том числе надо исключить возможности для самоуправства и произвола, причем это касается, как правило, так называемых экономических статей. По многим из них следователь должен сегодня заводить уголовное дело без заявления потерпевшего или его законного представителя. Понятно, какой здесь простор для субъективных и заказных решений. Но и здесь, конечно, нам нужно будет предварительную экспертизу провести со специалистами, экспертами, судьями, следователями. Подавляющее большинство людей там профессиональные и компетентные, но нам нужно исключить все возможности для злоупотреблений».

Очевидно, имелось в виду, что по тем преступлениям экономической направленности, где объектом посягательства является непосредственно имущество или финансовые активы предпринимателя, уголовные дела возбуждались бы только по его заявлению (т. е. потенциального потерпевшего). Таким образом, если правоохранительные органы узнают о совершенном преступлении из иных источников (в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, заявлений иных лиц, публикаций в прессе, получат информацию от других отечественных или зарубежных правоохранительных органов), то этого будет недостаточно для возбуждения уголовного дела без заявления потерпевшего или его законного представителя.

У такого предложения есть две стороны: первая – существенная экономия уголовной репрессии и дальнейшая минимизация поводов для возможных злоупотреблений и коррупционных проявлений, и вторая – серьезный экзамен для принципа неотвратимости наказания за совершенное противоправное деяние (получается ведь, что преступление совершено и даже есть подозреваемый, но если нет заявления, то он не будет наказан и сохранит, а то и приумножит мощный стимул для продолжения своей противоправной деятельности).

Отрадно, что предусматривается отдельный механизм принятия такого решения – только после предварительной экспертизы со специалистами, экспертами, судьями, следователями. Это внушает надежду, что если такое решение состоится, то будет взвешенным и продуманным и его формулировки не навредят состоянию защищенности экономической сферы государства, как подчас бывало в последнее время.

Примечания

<< 1 >> Гусев В. А. Становление и перспективы развития оперативно-розыскной отрасли права // История государства и права. 2010. № 14.

<< 2 >> Астафьев Ю. В. Оперативно-розыскная деятельность в правовом государстве // Право и политика. 2005. № 11.

<< 3 >> Гончан Ю. А. Проблемы, возникающие в уголовном процессе в связи с использованием оперативно-розыскных мероприятий // Уголовное судопроизводство. 2008. № 4.

<< 4 >> Астафьев Ю. В. Оперативно-розыскная деятельность в правовом государстве // Право и политика. 2005. № 11.

<< 5 >> Эрхардт Ю. А. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в решении задач оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2009. № 24.

<< 6 >> Valenzuela Contreras v. Spain от 30 июля 1998 г., § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V.

<< 7 >> Цветкова А. С. К вопросу о правовой регламентации осуществления некоторых оперативно-розыскных мероприятий // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 10.

<< 8 >> Козлов В. И., Прохорова М. И. Некоторые направления совершенствования правовой основы оперативно-розыскной деятельности по противодействию криминальным угрозам правоохранительной функции государства // Российский следователь. 2009. № 8.

<< 9 >> Гусев В. А. Становление и перспективы развития оперативно-розыскной отрасли права // История государства и права. 2010. № 14.

<< 10 >> Лаптев П. А., Федоров А. В. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» // Наркоконтроль. 2006. № 4.

<< 11 >> Гусев В. А. Становление и перспективы развития оперативно-розыскной отрасли права // История государства и права. 2010. № 14.

<< 12 >> Астафьев Ю. В. Оперативно-розыскная деятельность в правовом государстве // Право и политика 2005. № 11.

<< 13 >> Козлов В. И., Прохорова М. И. Некоторые направления совершенствования правовой основы оперативно-розыскной деятельности по противодействию криминальным угрозам правоохранительной функции государства // Российский следователь. 2009. № 8.

<< 14 >> Левинова Т. А. Обжалование действий и решений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность: проблемы правоприменения // Российская юстиция. 2011. № 6.

<< 15 >> С момента принятия Закона РФ «О милиции» в него более 40 раз вносились изменения.

<< 16 >> rbk.ru, 20.09.2010

<< 17 >> Яшманов Б. Полиция денег не берет // Российская газета. Неделя. № 5294 (215). 2010. 23 сент.

<< 18 >> Заход на рынок // Российская газета. Федеральный выпуск. № 5309. 2010. 12 окт.

<< 19 >> Ведомости. 2011. 26 янв.

<< 20 >> Теория оперативно-розыскной деятельности / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. М., 2006. С. 341.

<< 21 >> Эрхардт Ю. А. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в решении задач оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2009. № 24.

<< 22 >> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 17 октября 2007 г. по делу № ГКПИ07-790.

<< 23 >> В настоящее время приказ утратил силу.

<< 24 >> Президент поручил правительству отменить институт понятых // Российская газета. 2011. 8 нояб.

<< 25 >> С 1 июля 2009 г. согласно Федеральному закону от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартные игры разрешены в России лишь в четырех зонах.

<< 26 >> Таким образом, налоговому органу, прежде чем выносить решение о привлечении ООО «Бонус» к налоговой ответственности на основании протокола осмотра, представленного органами внутренних дел, следовало получить объяснение по фактам обнаружения неучтенных игровых столов у представителя организации, что являлось бы одной из форм налогового контроля. В этом случае формальности были бы соблюдены и были бы все основания для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

<< 27 >> Постановление ФАС ВВО от 5 октября 2007 г. № А28-10735/2006-431/21.

<< 28 >> Достаточно отметить, что ежегодно в среднем около 10 % уголовных дел по налоговым преступлениям прекращается в связи с опровержением выводов и решений акта налоговой проверки заключениями экспертов в результате проведенных судебно-экономических экспертиз.

<< 29 >> Постановление Конституционного суда РФ от 5 февраля 2007 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом кабинета министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан» // СЗ РФ. 2007, № 7. Ст. 932.

<< 30 >> Лаптев П. А., Федоров А. В. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом Постановления Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» // Наркоконтроль. 2006. № 4.

<< 31 >> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 8. С. 3—11.

<< 32 >> Колосовский В.В. Законность и квалификационные ошибки // Российский юридический журнал. 2010. № 4.

<< 33 >> Лобанова Л. Провокация взятки: некоторые проблемы квалификации и законодательной регламентации // Юридическая техника и проблемы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе: Сборник научных статей. Ярославль, 1999. С. 37.

<< 34 >> Основаниями для проведения ОРМ являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

<< 35 >> Селезнев М. Эксперимент или провокация? // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 50.

<< 36 >> Яни П. «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества // Законность. 2007. № 1.

<< 37 >> Комиссаров В. С., Яни П. С. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9.

<< 38 >> Селезнев М. Эксперимент или провокация? // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 51.

<< 39 >> Чуркин А. В. Соотношение оперативного эксперимента и провокации преступления // Юридическая литература. 2007.

<< 40 >> Астафьев Ю. В. Оперативно-розыскная деятельность в правовом государстве // Право и политика. 2005. № 11.

<< 41 >> Вагин О. А., Исиченко А. П., Чечетин А. Е. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // Деловой двор. 2009. С. 127.

<< 42 >> О совершенствовании мер по противодействию картельным сговорам на рынке. www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_30984.html

<< 43 >> Второй антимонопольный пакет. Интервью И. Артемьева. www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_25901.html

<< 44 >> См.: Мингалин Н. Н. Субъект дознания в службе судебных приставов // Бюллетень службы судебных приставов Минюста России. 2003. № 3. С. 7; Скоробогатов С. А., Перетятько Н. М. К вопросу о процессуальном статусе результатов оперативно-розыскной деятельности // Налоги. 2008. № 24.

<< 45 >> Ответы заместителя директора ФССП России – заместителя главного судебного пристава универсальному информационно-правовому порталу www.pravo.ru (Право. гu). 05.03.2010.

<< 46 >> Доктрина информационной безопасности Российской Федерации (утв. Президентом Российской Федерации 9 сентября 2000 г. № Пр-1895) // Российская газета. 2000. № 187.

<< 47 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301 (ред. от 27.12.2009).

<< 48 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 31. Ст. 3824 (ред. от 29.12.2009, с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2010).

<< 49 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492 (ред. от 27.12.2009, с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2010).

<< 50 >> Определение КС РФ от 30 сентября 2004 г. № 317-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ламбина А.И. на нарушение его конституционных прав статьей 102 Налогового кодекса Российской Федерации».

<< 51 >> Кирилина В. Е. Правовой режим налоговой тайны // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 4.

<< 52 >> Кирилина В. Е. Правовой режим налоговой тайны // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 4.

<< 53 >> Глазкова Т. Швейцария усиливает борьбу с налоговыми уклонистами // РБК daily. 2011. 18 апр.

<< 54 >> Николаев Я. Минфин посягнул на банковскую тайну // РБК daily. 2011. № 199 (1243). 28 окт.

<< 55 >> Паспорт проекта Федерального закона № 282487-5 «О внесении изменения в статью 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (в части уточнения оснований выдачи органам внутренних дел справок по операциям и счетам)», (внесен депутатом Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации П. А. Медведевым).

<< 56 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.

<< 57 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 28. Ст. 2790. Документ применяется с учетом положений Федерального закона от 27 июля 2008 г. № 175-ФЗ (п. 2 ст. 11 Федерального закона от 27 октября 2008 г. № 175-ФЗ; ред. от 25.11.2009).

<< 58 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 21. Ст. 2058 («По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона "О судебных приставах" в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа»).

<< 59 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954 (ред. от 29.12.2009).

<< 60 >> Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6248.

<< 61 >> Российская газета. 2009. № 173.

<< 62 >> Далее – Перечень. Российская газета. 2004. № 12.

<< 63 >> Актуальные вопросы интеллектуальной собственности для предпринимателей: Рекомендации для предпринимателей и органов власти. 10-е издание. Международная торговая палата, 2010.

<< 64 >> Пелешенко Ю. Коммуникационный процесс: защита коммерческой и служебной тайны // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2011. № 8.

<< 65 >> Путеводитель по налогам: Практическое пособие по налоговым проверкам. Часть I. Камеральные налоговые проверки. Схема камеральной проверки. 21.1.1. Коммерческая тайна и налоговая тайна // КонсультантПлюс. 24.11.2011.

<< 66 >> Идов Р. Коммерческая тайна: как защититься от ее утечки // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2011. № 13.

<< 67 >> Артемов В. В. Проблемы совершенствования уголовного закона об ответственности за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну // Российский следователь. 2010. № 3.

<< 68 >> Пшуков А. М. Адвокатская тайна: Дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8. Цит. по: Черных М. Н., Гришина Е. П. Современные проблемы защиты адвокатской тайны в России // Адвокатская практика. 2010. № 4.

<< 69 >> Методические рекомендации по ведению адвокатского производства (утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 21 июня 2010 г. (протокол № 5)). Также вопросы обеспечения адвокатской тайны раскрываются в Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны, утвержденных решением Совета ФПА РФ от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3).

<< 70 >> Ядута В. РФ в вопросах защиты адвокатской тайны не уступает Европе – эксперты // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2011. № 2.

<< 71 >> Галимов М. Адвокатская тайна в России // ЭЖ-Юрист. 2011. № 15.

<< 72 >> Малеина М. Н. Позиция Конституционного Суда по вопросам гарантии сохранения адвокатской тайны. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2010.

<< 73 >> Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 г. № 451-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2009. № 1.

<< 74 >> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 г. № 451-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2009. № 1.

<< 75 >> Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 г. № 451-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2009. № 1.

<< 76 >> Диков Г. Адвокатская тайна в свете практики ЕСПЧ // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2010. № 1.

<< 77 >> Диков Г. Адвокатская тайа в свете практики ЕСПЧ // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2010. № 1.

<< 78 >> Филиппова О. В. Нотариат России в механизме защиты прав граждан // Административное и муниципальное право. 2010. № 10.

<< 79 >> Сычев О. М. Комментарий законодательства и судебной практики о деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, и его статусе // СПС «КонсультантПлюс». 2010. С. 205–249.

<< 80 >> Решение Зеленоградского районного суда г. Москвы от 7 июля 2004 г. // Архив Зеленоградского районного суда г. Москвы. 2004. Цит. по: Сычев О. М. Институт нотариальной тайны не отменен! // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 7.

<< 81 >> Сычев О. М. Комментарий законодательства и судебной практики о деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, и его статусе // СПС «КонсультантПлюс». 2010. С. 205–249.

<< 82 >> Аргунов В. В. Общие положения особого производства // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 7, 8.

<< 83 >> Сычев О. М. Правовых и нравственных оснований для создания единой базы завещаний в настоящее время в России нет // Нотариус. 2010. № 5.

<< 84 >> Евстигнеева А. Доносить и защищать: об экономических преступлениях в РФ чаще молчат // http://top.rbc.ru/economics/01/12/2011/627737.shtml

<< 85 >> Григорьев Ф. Г. Журналистская тайна и проблемы ее обеспечения при производстве по уголовным делам // Адвокатская практика. 2007. № 3.

<< 86 >> И. Л. Петрухин справедливо указывает на то, что более правильно именовать эту тайну медицинской, а не врачебной, поскольку ее субъектами являются не только врачи, но также средний и младший медицинский персонал, работники администраций медицинских учреждений и др. (См.: Петрухин И. Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 161–162). Вместе с тем в настоящее время отказаться от термина «врачебная тайна» невозможно, поскольку он по-прежнему широко используется как в законодательстве, так и в судебной практике.

<< 87 >> Дикарев И. С. Врачебная тайна в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2009. № 4.

<< 88 >> См.: Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации за III квартал 2005 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 3. С. 27.

<< 89 >> Булгакова Л. И. Правовой режим аудиторской тайны // Журнал российского права. 2008. № 5.

<< 90 >> Фиш Н. А. От сумы и от тюрьмы… // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2008. № 4.

<< 91 >> Щур-Труханович Л. В. Государственная тайна в трудовых и служебных отношениях: практическое пособие. М.: Финпресс, 2006.

<< 92 >> Совет Федерации смягчил уголовную ответственность за налоговые преступления // РБК. 2009. 25 дек.

<< 93 >> Петров И. «Кошмарить» разрешается // РБК daily. 2010. 16 марта.

<< 94 >> Самари М., Топин К. И строг наш приказ, да не слушают нас // Новая адвокатская газета. 2010. № 14.

<< 95 >> Петров И. «Кошмарить» разрешается // РБК daily. 2010. 16 марта.

<< 96 >> Из интервью Президента РФ В. В. Путина итальянскому информационному агентству ANSA, газете Corriere della Sera и телекомпании RAI // Коммерсантъ. 2003. 5 нояб.

<< 97 >> Послание Президента Российской Федерации В. В. Путина Федеральному Собранию Российской Федерации // Российская газета. 2004. 27 мая.

<< 98 >> Из интервью Президента Российской Федерации В. В. Путина РИА «Новости» // Ведомости. 2004. 19 нояб.

<< 99 >> Выступление на конференции, посвященной иностранным инвестициям в России, помощника Президента России И. Шувалова. Гривач А. С деньгами на выход // Ведомости. 2004. 29 окт.

<< 100 >> Интервью А. Макарова // Коммерсантъ. 2005. 25 марта.

<< 101 >> Казьмин Д. Сизо без налогов // Ведомости. 2009. 21 янв.

<< 102 >> Казьмин Д., Старкин Ф. Статью не пришьешь // Ведомости. 2009. 24 дек.

<< 103 >> Что характерно, для остальных составов экономических преступлений (в том числе и ст. 199^2), упомянутых в ч. 2 ст. 76^1 УК РФ, условием освобождения от уголовной ответственности является помимо возмещения ущерба, причиненного гражданину, организации или государству в результате совершения преступления, еще и перечисление в федеральный бюджет денежного возмещения в размере пятикратной суммы причиненного ущерба либо перечисление в федеральный бюджет дохода, полученного в результате совершения преступления, и денежного возмещения в размере пятикратной суммы дохода, полученного в результате совершения преступления. Вот так вот повезло налоговым уклонистам – никаких тебе пятикратных сумм, просто заплати налоги и спи спокойно.

Table of Contents

Соловьев Иван Николаевич ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ И НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ Учебник

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»

1.2. Закон «О полиции»

ГЛАВА 2 ПОЛИЦЕЙСКОЕ ВЕДОМСТВЕННОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩЕЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Комментарий к приказу МВД России от 30 марта 2010 г. № 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»

2.2. Комментарий к приказу МВД России от 15 августа 2011 г. № 938 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России»

2.3. Соотношение положений Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

ГЛАВА 3 СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В СФЕРЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

3.1. Возможности признания результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств в арбитражных судах

3.2. О провокации преступления (дело «Ваньян против Российской Федерации» и условия законности ОРМ при пресечении должностных преступлений)

3.3. Отдельные судебные решения в сфере оперативно-розыскной деятельности

ГЛАВА 4 ОТДЕЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ В СФЕРЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

4.1. О приказе Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности»

4.2. Об Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147

4.3. О вопросах взаимодействия, инициативах о возможности проведения ОРМ по обращениям контрольно-надзорных органов и расширения числа субъектов ОРД

ГЛАВА 5 ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ДОСТУПА К РАЗЛИЧНЫМ ВИДАМ ТАЙН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

5.1. Правовой режим доступа к налоговой тайне

5.2. Правовой режим доступа к банковской тайне

5.3. Правовой режим доступа к коммерческой тайне

5.4. Правовой режим доступа к адвокатской тайне

5.5. Правовой режим доступа к нотариальной тайне

5.6. Правовой режим доступа к журналистской тайне

5.7. Правовой режим доступа к врачебной тайне

5.8. Правовой режим доступа к аудиторской тайне

5.9. Особенности получения информации сотрудниками органов внутренних дел

5.10. Особенности получения информации, содержащей различные виды тайн, при производстве процессуальных действий (обыск, выемка)

Глава 6 ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ И НАЛОГОВ

6.1. Особенности возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям

6.2. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 30-П (по вопросам преюдиции)

6.3. Инициатива по уточнению порядка изъятия электронных носителей информации

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Примечания