Annotation

В учебном пособии в форме вопросов и ответов изложено содержание курса «Адвокатура». Рассмотрены принципы организации и деятельности адвокатуры, полномочия адвокатов, система адвокатских образований. Особое внимание уделено характеристике конкретных направлений деятельности адвокатов. Учебное пособие соответствует Государственному образовательному стандарту высшего профессионального образования в Российской Федерации. Издание позволит надлежащим образом подготовиться к зачету и экзамену. Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2014 г. Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, а также иных лиц, интересующихся вопросами юриспруденции.

- А. В. Гриненко

- ПРЕДИСЛОВИЕ

- Глава 1

- Понятие адвокатской деятельности и ее основные признаки

- Отличия адвокатской деятельности от иных видов социально значимой деятельности

- Понятие адвокатуры в Российской Федерации

- Нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и деятельность адвокатуры

- Принципы организации и деятельности адвокатуры

- Глава 2

- Понятие адвоката

- Основные направления деятельности адвоката по оказанию юридической помощи

- Полномочия адвоката

- Обязанности адвоката

- Понятие и содержание адвокатской тайны

- Глава 3

- Требования, предъявляемые к претенденту на приобретение статуса адвоката

- Представление документов для получения статуса адвоката и их проверка

- Порядок обжалования решения квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката

- Процедура сдачи претендентом на получение статуса адвоката квалификационного экзамена

- Присвоение статуса адвоката

- Основания приостановления статуса адвоката

- Основания прекращения статуса адвоката

- Гарантии независимости адвоката

- Глава 4

- Общая характеристика адвокатских образований

- Особенности деятельности адвоката в адвокатском кабинете

- Создание и деятельность коллегии адвокатов

- Особенности создания и деятельности адвокатского бюро

- Особенности создания и деятельности юридической консультации

- Права и обязанности помощника адвоката

- Права и обязанности стажера адвоката

- Глава 5

- Состав и основные цели создания адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

- Состав и компетенция собрания (конференции) адвокатов

- Состав и полномочия совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

- Состав и полномочия ревизионной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

- Состав и полномочия квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

- Состав и полномочия Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации

- Полномочия Всероссийского съезда адвокатов

- Состав и полномочия совета Федеральной палаты адвокатов

- Полномочия президента Федеральной палаты адвокатов

- Глава 6

- Порядок дачи адвокатом справок и консультаций по правовым вопросам

- Помощь адвоката в составлении заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера

- Глава 7

- Основные направления деятельности адвоката в конституционном судопроизводстве

- Основные направления деятельности адвоката при подготовке жалоб граждан и юридических лиц к направлению в Конституционный Суд РФ

- Деятельность адвоката при предварительном рассмотрении жалобы Конституционным Судом РФ

- Деятельность адвоката при разбирательстве жалобы в заседании Конституционного Суда РФ

- Действия адвоката после принятия решения Конституционным Судом РФ

- Глава 8

- Общая характеристика участия адвоката в гражданском судопроизводстве

- Формы участия адвоката в гражданском судопроизводстве

- Оказание адвокатом юридической помощи при подаче искового заявления

- Деятельность адвоката на стадии возбуждения гражданского дела

- Оказание адвокатом юридической помощи при подготовке встречного иска и возражений на иск

- Юридическая помощь адвоката при подаче заявления об обеспечении иска

- Юридическая помощь адвоката при разрешении вопроса об отмене обеспечения иска

- Юридическая помощь, оказываемая адвокатом при подготовке дела к судебному разбирательству

- Участие адвоката в предварительном судебном заседании

- Участие адвоката в судебном разбирательстве гражданского дела

- Участие адвоката в апелляционном производстве по гражданскому делу

- Участие адвоката в кассационном производстве по гражданскому делу

- Участие адвоката в надзорном производстве

- Участие адвоката в пересмотре судебных решений, вступивших в законную силу, по вновь открывшимся или новым обстоятельствам

- Глава 9

- Общая характеристика участия адвоката в арбитражном судопроизводстве

- Участники арбитражного судопроизводства, права и законные интересы которых представляет адвокат

- Общие полномочия адвоката, являющегося представителем в арбитражном процессе

- Участие адвоката в доказывании

- Участие адвоката в принятии арбитражным судом обеспечительных мер

- Оказание адвокатом юридической помощи при подаче искового заявления в арбитражный суд

- Деятельность адвоката на стадии возбуждения производства по делу в арбитражном суде

- Деятельность адвоката при подготовке дела к судебному разбирательству в арбитражном суде

- Деятельность адвоката в предварительном судебном заседании

- Участие адвоката в судебном разбирательстве

- Участие адвоката в апелляционном производстве по делу

- Участие адвоката в кассационном производстве по делу

- Участие адвоката в надзорном производстве по делу

- Участие адвоката в производстве по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам

- Глава 10

- Участие адвоката в разбирательстве дел в третейском суде

- Участие адвоката в разбирательстве дел в международном коммерческом арбитраже

- Участие адвоката в иных органах разрешения конфликтов

- Глава 11

- Общая характеристика участия адвоката в уголовном судопроизводстве

- Формы участия адвоката в уголовном судопроизводстве

- Соотношение понятий «адвокат» и «защитник» в уголовном судопроизводстве

- Момент, с которого защитник участвует в уголовном деле

- Основание для участия адвоката в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого

- Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда

- Обязательное участие защитника

- Полномочия защитника в уголовном судопроизводстве

- Участие защитника в доказывании по уголовному делу

- Приглашение защитником специалиста

- Юридическая помощь, оказываемая защитником при предъявлении лицу обвинения

- Участие адвоката в следственных действиях

- Участие защитника в разрешении вопросов о применении мер процессуального принуждения

- Ознакомление защитника и обвиняемого с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования

- Участие защитника в проведении судом предварительного слушания

- Участие защитника в судебном разбирательстве в суде первой инстанции

- Деятельность защитника при производстве по уголовному делу у мирового судьи

- Деятельность защитника при рассмотрении уголовных дел судом с участием присяжных заседателей

- Участие защитника в апелляционном производстве по уголовному делу

- Правовая помощь, оказываемая защитником на стадии исполнения приговора

- Участие защитника в кассационном и надзорном производстве по уголовному делу

- Участие адвоката в возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств

- Глава 12

- Общая характеристика участия защитника в производстве по делам об административных правонарушениях

- Участие адвоката в составлении протокола об административном правонарушении

- Юридическая помощь, оказываемая защитником при производстве административного расследования

- Участие адвоката в рассмотрении дела об административном правонарушении

- Участие адвоката в пересмотре постановлений и решений по делам об административных правонарушениях

- Участие адвоката в пересмотре решений по делам об административных правонарушениях, вступивших в законную силу

- ПОСЛЕСЛОВИЕ

- СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

- РЕКОМЕНДОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА

- Примечания

А. В. Гриненко

Адвокатура в вопросах и ответах

Учебное пособие

2-е издание

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ПРЕДИСЛОВИЕ

Важнейшим критерием, характеризующим уровень развития общества, является наличие в нем эффективного правозащитного механизма. В настоящее время государство создает правовую базу, которая призвана обеспечивать незыблемость закрепленного в ст. 2 Конституции РФ положения о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод составляет обязанность государства.

В правозащитный механизм вовлечены не только государственные органы, но и иные структуры. Одним из наиболее значимых институтов гражданского общества является адвокатура, которая представляет собой сообщество лиц, обладающих высокой квалификацией в области юриспруденции и значительными возможностями по охране и защите прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц.

Необходимость адвокатской деятельности как важнейшей составляющей современного общества прямо закреплена в Конституции РФ, где в ст. 48 (ч. 1) указано, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, а в предусмотренных законом случаях такая помощь оказывается бесплатно.

В связи с этим настоящее учебное пособие является весьма актуальным. В нем в концентрированном виде изложены вопросы, определяющие понятие адвокатуры как важнейшего института цивилизованного гражданского общества. В разделе, посвященном статусу адвоката, изложены основания и процедура его присвоения, приостановления и прекращения. Достаточно детальное освещение получили проблемы обеспечения независимости адвоката и соблюдения адвокатской тайны. Дана характеристика всех адвокатских образований (адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро, юридической консультации), приведены их сходные и отличительные признаки.

Особое внимание уделено участию адвоката в различных видах правоприменительной деятельности с целью оказания юридической помощи и обеспечения всемерной реализации прав, свобод и законных интересов своего доверителя.

Материал подан в достаточно доступной форме, что позволяет использовать его не только студентам, обучающимся по юридической специальности, но и иным заинтересованным лицам.

Настоящее учебное пособие подготовлено в полном соответствии с учебной программой курса «Адвокатура» для высшего профессионального образования.

Глава 1

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Понятие адвокатской деятельности и ее основные признаки

Адвокатская деятельность в РФ является одним из видов социально значимой деятельности, которая обеспечивает реализацию прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц в различных ситуациях.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в установленном законом порядке, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечение доступа к правосудию.

Из данного определения следует, что адвокатская деятельность характеризуется рядом признаков.

1. Данная деятельность представляет собой юридическую помощь. Это означает, что адвокаты оказывают содействие в разрешении именно юридических вопросов, т. е. вопросов, возникающих в процессе правового регулирования тех или иных социальных отношений. Адвокаты не оказывают содействие в непосредственном разрешении конфликтов, если они не имеют правового характера, не вправе вмешиваться в оперативное руководство предприятием и т. п. С другой стороны, адвокаты оказывают содействие в досудебном разрешении ситуаций, в ведении переговоров, если по их результатам при недостижении договоренности может быть начат гражданский или арбитражный процесс. Таким образом, основным критерием, позволяющим выделить наличие или отсутствие данного признака, является то, имеет ли конкретная ситуация правовой характер и требуется ли для ее разрешения использование специальных юридических знаний.

2. Данная деятельность осуществляется на профессиональной основе. Данный признак означает, что лицо занимается адвокатской деятельностью в качестве основной. Он состоит в штате того или иного адвокатского образования, является членом адвокатской палаты субъекта РФ, занимается постоянным повышением своей профессиональной квалификации. Адвокат по общему правилу не вправе сочетать свою профессиональную деятельность с иными видами деятельности. Исключение составляет лишь возможность адвоката одновременно заниматься научной, педагогической и иной творческой деятельностью.

3. Данную деятельность вправе осуществлять лишь лица, которые получили статус адвоката в установленном законом порядке. Порядок приобретения лицом статуса адвоката установлен ст. 9 Закона об адвокатуре. Никакие иные действия не влекут появления у лица статуса адвоката. Адвокатскую деятельность, кроме того, не вправе осуществлять: 1) лицо, статус адвоката которого приостановлен или прекращен; 2) лицо, хотя и имеющее высшее юридическое образование, но являющееся работником иных структур (юридических фирм, бюро по оказанию правовой помощи и т. п.).

Если адвокатскую деятельность осуществляет лицо, статус адвоката которого приостановлен, оно лишается статуса адвоката в дисциплинарном порядке (п. 3.1 ст. 16 Закона об адвокатуре).

4. Адвокатская деятельность состоит в оказании юридической помощи как физическим, так и юридическим лицам. Это означает, что и отдельные лица, и предприятия, учреждения, организации имеют равное право на защиту их прав, свобод и законных интересов адвокатами. Что касается физических лиц, то их защита производится в случаях, когда они вовлечены в гражданские, уголовные, административные и иные правоотношения или когда им требуется получить консультации. В отношении юридических лиц адвокатская деятельность осуществляется в случаях, когда ведется гражданское судопроизводство, когда в уголовном судопроизводстве вред причинен юридическому лицу, в результате чего оно признано потерпевшим. При производстве по делам об административных правоотношениях юридическое лицо может выступать и в качестве нарушителя. В гражданском и арбитражном процессе юридическое лицо является стороной в спорных отношениях. Кроме того, юридическим лицам адвокаты оказывают консультативную помощь по вопросам налогового права, в трудовых правоотношениях, проверяют проекты приказов на предмет их законности и т. п. В любом случае перечень видов помощи, оказываемой адвокатами, исчерпывающим не является при условии того, что она носит юридический характер.

5. Целью адвокатской деятельности является защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также обеспечение их доступа к правосудию. Из этого следует, что права, свободы и интересы являются предметом адвокатской деятельности. Данные права неотчуждаемы, присущи всем без исключения физическим и юридическим лицам и находятся под охраной закона.

Основные права и свободы закреплены на конституционном уровне. В соответствии со ст. 18 Конституции РФ они являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.1 доступ к правосудию состоит в том, что каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Адвокатская деятельность должна обеспечивать свободный доступ к правосудию не только лиц, в отношении которых ведется уголовное судопроизводство, но и жертв преступлений. В ст. 4 Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью (принята 29 ноября 1985 г. Резолюцией 40/34 Генеральной Ассамблеи ООН) закреплено, что к жертвам следует относиться с состраданием и уважать их достоинство. Они имеют право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством.

Отличия адвокатской деятельности от иных видов социально значимой деятельности

Адвокатская деятельность является специфическим видом социально значимой деятельности, имеющей отличия от иных видов деятельности, сходных как по содержанию, так и по применяемым при ее осуществлении методам.

Основные виды такой деятельности прямо закреплены в ст. 1 Закона об адвокатуре. В п. 2 данной статьи указано, что адвокатскую деятельность следует отличать от предпринимательства.

Целью адвокатской деятельности является реализация предусмотренного ст. 48 Конституции РФ права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. В результате этого адвокат не получает прибыли, а гонорар (т. е. почетное вознаграждение) является компенсацией его умственных и физических затрат. Кроме того, адвокат из полученных средств делает отчисления на общие нужды адвокатских образований и органов адвокатского самоуправления. Цель же предпринимательской деятельности состоит именно в извлечении прибыли способами, не запрещенными законом. Порядок осуществления предпринимательства регламентируется иными нормативными правовыми актами. Ввиду указанных различий государство обеспечивает особый порядок приобретения лицом статуса адвоката, гарантии независимости адвокатов, а также отличный от имеющегося у предпринимателей порядок уплаты налогов.

В п. 3 ст. 1 Закона об адвокатуре содержится перечень иных лиц, которые также оказывают юридическую помощь, но адвокатской деятельностью при этом не занимаются. К ним относятся работники юридических служб, работники органов государственной власти и органов местного самоуправления, участники и работники организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальные предприниматели; нотариусы, патентные поверенные, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат; другие лица, которые законом специально уполномочены на своей профессиональной деятельности (например, сотрудники правоохранительных органов). Все указанные лица в ходе своей профессиональной деятельности в той или иной мере осуществляют правоохрану, однако они, во-первых, не становятся тем самым адвокатами и, во-вторых, не вправе пользоваться некоторыми специфическими полномочиями, которые закон предоставил именно адвокатам (например, в досудебном производстве по уголовным делам в качестве защитников могут выступать только профессиональные адвокаты).

В соответствии с п. 3 ст. 1 Закона об адвокатуре органы и лица, выступающие в качестве законных представителей, также не являются адвокатами, и соответственно их деятельность не является адвокатской. Законным представителем является лицо, которое в силу закона выступает во всех государственных и иных учреждениях в защиту личных и имущественных прав и законных интересов недееспособных, ограниченно дееспособных либо лиц, которые являются дееспособными, но ввиду своего болезненного состояния не смогут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять обязанности. Законным представителем юридического лица является его руководитель.

Понятие адвокатуры в Российской Федерации

Адвокатура – это профессиональное сообщество адвокатов, имеющее своей задачей оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод, интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.2 в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ является составной частью отечественного законодательства. С ратификацией данного документа государство возложило на себя обязанность: 1) обеспечить любому лицу, права и свободы которого нарушены, эффективные средства правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве; 2) обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными, административными или законодательными властями либо любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной защиты; 3) обеспечить применение компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются.

Квалифицированная юридическая помощь гарантируется каждому независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от иных обстоятельств.

В п. 1 ст. 3 Закона об адвокатуре указано, что адвокатура как институт гражданского общества не входит в систему органов власти и органов местного самоуправления. В современном мире все большее влияние на развитие цивилизации оказывают не силовые методы управления обществом, а гармоничное развитие личности, что обусловливает развитие институтов гражданского общества, таких как организации, союзы, семья, школа, наука, искусство, религия. Поэтому отнесение адвокатуры к институтам гражданского общества свидетельствует о признании государством необходимости существования данного важного регулятора социальных отношений.

Нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и деятельность адвокатуры

Особенность организации и деятельности адвокатуры состоит в том, что они регламентированы двумя группами нормативных правовых актов. Первая группа включает в себя акты, которые касаются организации адвокатуры как специфического института гражданского общества. Поскольку адвокатура представляет собой совокупность адвокатских образований, их система и структура, а также система и структура органов адвокатского самоуправления прямо закреплены в действующем законодательстве. Вторую группу составляют нормативные правовые акты, которые адвокаты применяют в своей деятельности. Поскольку адвокаты могут оказывать юридическую помощь в любых сферах правоприменения, не может быть приведен даже примерный перечень актов, которыми они при этом пользуются.

Нормативные правовые акты первой группы могут быть классифицированы по различным основаниям, в частности по юридической силе и по сфере действия. Представляется целесообразным привести классификацию таких актов по юридической силе, но с дополнительным указанием на то, какова сфера их применения по отношению к организации и деятельности адвокатуры.

По юридической силе нормативные правовые акты, полностью или в определенной части касающиеся адвокатуры, распределяются следующим образом.

1. Международные договоры Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права.

Примерами данных актов являются: Конвенция о правах ребенка от 20 ноября 1989 г.3; Конвенция о правах человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.4; Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957 г.5; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г.6; Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.7; Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), приняты 29 ноября 1985 г. Резолюцией 40/33 на 96-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН; Конвенция о передаче осужденных к лишению свободы для дальнейшего отбывания наказания от 6 марта 1998 г.8 и др. В этих актах, ратифицированных Российской Федерацией на уровне федерального законодательства, закреплены различные аспекты деятельности адвокатов в сфере международных уголовно-правовых и гражданско-правовых отношений. Также к этой группе можно отнести двухсторонние международные договоры Российской Федерации по вопросам правовой помощи и сотрудничества.

2. Конституция РФ в части, касающейся организации и деятельности адвокатуры. В ст. 2 данного акта закреплен приоритет прав и свобод человека и гражданина. Глава 2 посвящена правам и свободам человека и гражданина, в том числе праву на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48). Определенным образом к деятельности адвокатуры относятся и положения главы 7, посвященной судебной власти и организации прокуратуры Российской Федерации.

3. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (в последующих редакциях) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»9. Данный акт регулирует наиболее широкий спектр правоотношений, возникающих в сфере адвокатской деятельности. В частности, в нем дано определение адвокатской деятельности, перечислены права и обязанности адвоката, определен порядок приобретения, приостановления и прекращения статуса адвоката, детально регламентированы вопросы, касающиеся организации адвокатской деятельности и адвокатуры.

4. Иные федеральные законы в части, касающейся адвокатуры. К ним прежде всего относятся кодифицированные акты – Уголовно-процессуальный кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Арбитражный процессуальный кодекс, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и др. Хотя в ч. 1 ст. 7 УПК РФ и закреплен приоритет данного Кодекса над иными федеральными законами, в том числе и над Законом об адвокатуре, в случаях, когда регулируются специальные отношения, Закон об адвокатуре имеет более значимую силу, нежели иные законодательные акты.

Помимо кодексов, для организации и деятельности адвокатуры определенное значение имеют и иные законодательные акты, например Федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»10, Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»11, Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»12.

5. Подзаконные нормативные правовые акты. К ним относятся решения Федеральной палаты адвокатов, которые носят нормативный характер и обязательны для исполнения всеми членами адвокатского сообщества. Адвокатская палата субъекта РФ также вправе принимать решения, носящие нормативный характер, которые распространяют свое действие на всех адвокатов, являющихся членами данной палаты.

Весьма важную роль для регулирования организации и деятельности адвокатуры на подзаконном уровне играет Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.13 Он содержит принципы и нормы профессионального поведения адвокатов, а также процедурные основы дисциплинарного производства.

Все подзаконные нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и деятельность адвокатуры, не должны противоречить международным стандартам, Конституции РФ и федеральным законам.

Принципы организации и деятельности адвокатуры

Под принципами понимаются закрепленные в законе положения, которые регламентируют наиболее важные вопросы, касающиеся организации и деятельности адвокатуры как специального института гражданского общества.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре данный институт действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

Законность является общеправовым принципом, который применительно к различным отраслям права и различным сферам приложения закона приобретает специфическое содержание. Законность как принцип организации и деятельности адвокатуры содержит следующие положения. Адвокатура, адвокатские образования создаются в строгом соответствии с действующим законодательством. Адвокаты в своей деятельности обязаны неукоснительно соблюдать требования законов, правомерные требования государственных органов и должностных лиц, осуществляющих правоприменение. С другой стороны, адвокаты имеют право на то, чтобы надлежаще и своевременно выполнялись все законные требования адвокатов, возникающие в связи с их профессиональной деятельностью.

Независимость – это принцип, в соответствии с которым организация и функционирование адвокатских образований, а также профессиональная деятельность адвокатов не связаны с мнениями, решениями или действиям органов и должностных лиц, не входящих в систему адвокатуры. Такая независимость обусловлена спецификой института адвокатуры, являющегося важной составной частью гражданского общества.

В Документе Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению от 29 июня 1990 г. к числу элементов справедливости наряду с иными требованиями отнесено и правило о независимости адвокатов, выражающееся, в частности, в запрещении постороннего влияния на адвокатов при определении условий их приема на работу и при ведении ими практики.

Адвокат самостоятельно принимает решения и осуществляет действия, входящие в круг его профессиональных полномочий. Недопустимы попытки вмешательства в деятельность адвоката со стороны любых лиц.

Принцип независимости включает в себя и правила взаимоотношений в адвокатских образованиях. Законодательством не предусмотрено каких-либо форм воздействия на адвоката со стороны адвокатского сообщества (указаний, поручений, рекомендаций и т. п.).

Адвокатские образования, органы адвокатского самоуправления, а также отдельные адвокаты не вправе вмешиваться в деятельность адвоката, оказывающего юридическую помощь по конкретному делу.

Самоуправление как принцип организации и деятельности адвокатуры представляет собой совокупность правил, которые обеспечивают самостоятельное регулирование отношений, возникающих в адвокатском сообществе. Поскольку адвокатура представляет собой сообщество адвокатов, не входящее в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, самоуправление является органически необходимым составным элементом механизма функционирования адвокатуры. Самоуправление выражается в том, что деятельность адвокатских образований осуществляется на основании решений органов адвокатской палаты, в которые входят только действующие адвокаты. Все решения собрания (конференции) адвокатов принимаются простым большинством голосов адвокатов, участвующих в собрании (делегатов конференции). Решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты. При этом все исполнительные органы адвокатской палаты подотчетны и подконтрольны собранию (конференции) адвокатской палаты субъекта РФ.

Корпоративность – это принцип, в соответствии с которым адвокатура организована и осуществляет свою деятельность в качестве добровольного союза лиц, объединенных общими интересами и целью обеспечить надлежащую защиту доверителей и их доступ к правосудию. Корпорация (от лат. corporation – объединение, сообщество) – общество, союз, группа лиц, объединяемая общностью профессиональных интересов. Применительно к адвокатуре это понятие приобретает особый смысл. Лица, наделенные статусом адвоката, действуют на определенной территории, будучи объединенными в адвокатскую палату субъекта РФ. Единство в рамках палаты обеспечивает особый характер взаимоотношений между адвокатами. Они должны строиться на основе уважения, исходя из приоритета общих ценностей и приоритетов. Каждый адвокат при взаимоотношениях с органами государственной власти и органами местного самоуправления должен не только оказывать помощь своему доверителю, но и выступать в качестве представителя адвокатского сообщества, действовать в его интересах. Все вопросы, коллегиально обсуждаемые в адвокатских образованиях, должны разрешаться исходя из их целесообразности для адвокатского сообщества в целом. Органы адвокатского самоуправления, действующие в период между собраниями (конференциями) адвокатов, принимают решения, направленные на усиление роли адвокатуры в гражданском обществе, осуществляют контроль за соблюдением корпоративных правил адвокатского сообщества. Одним из проявлений принципа корпоративности является возможность самого адвокатского сообщества разрешать вопросы, связанные с дисциплинарной ответственностью адвокатов.

Равноправие – это принцип, в соответствии с которым лицо, получившее в установленном законом порядке соответствующий статус, становится полноправным членом адвокатского сообщества. На адвоката в полной мере распространяется положение ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, в которой закреплено равноправие всех лиц.

Объем предоставляемых адвокату прав не зависит от стажа его работы по юридической специальности, продолжительности его адвокатской практики. Каждый адвокат имеет право на равное применение к нему действующего законодательства. Это положение относится как к применению закона в рамках осуществления адвокатом своей профессиональной деятельности, так и к иным случаям.

Адвокат вправе самостоятельно выбирать форму адвокатского образования, в рамках которого он будет осуществлять свою профессиональную деятельность.

Адвокат вправе свободно выражать свое мнение относительно всех вопросов, которые ставятся на обсуждение собрания (конференции) адвокатов, Всероссийского съезда адвокатов. Решения на собраниях, конференциях, съездах принимаются простым большинством голосов. Никто из членов адвокатского сообщества не имеет права привилегированного, кратного голоса, а также иных преимуществ. Права всех адвокатов гарантируются равным образом.

Глава 2

АДВОКАТ, ЕГО ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ

Понятие адвоката

В п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре определено, что адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Из данного определения следует, что к адвокату предъявляются определенные требования.

1. В качестве адвоката может выступать лишь физическое лицо. Никакие структуры (организации и их подразделения, общественные объединения в качестве адвокатов выступать не могут).

2. В качестве адвокатов могут выступать не только граждане РФ, но и иностранные граждане либо лица без гражданства. Для этого требуется, чтобы они получили статус адвоката в установленном законом порядке (п. 6 ст. 9 Закона об адвокатуре).

3. Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории России по вопросам права данного иностранного государства. Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории России по вопросам, связанным с государственной тайной (п. 5 ст. 2 Закона об адвокатуре).

4. У лица, осуществляющего адвокатскую деятельность, статус адвоката должен быть действующим. Это означает, что такой деятельностью не вправе заниматься лицо, которое: а) претендует на получение статуса адвоката; б) статус адвоката которого приостановлен; в) лицо, статус адвоката которого прекращен.

5. Адвокат должен быть членом адвокатского сообщества. Он состоит в адвокатском образовании, является членом адвокатской палаты субъекта РФ и тем самым входит в сообщество адвокатов России.

6. Адвокат не вправе совмещать свою деятельность с иными видами оплачиваемой деятельности. Исключения составляют преподавательская, научная и иная творческая деятельность.

7. Адвокат вправе наряду со своей профессиональной деятельностью занимать выборные должности в органах адвокатского сообщества.

В п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре также закреплено, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Однако такое определение не раскрывает всей сути деятельности адвоката, поскольку кроме профессиональных советов он также совершает активные действия, направленные на отстаивание позиции своего доверителя. В уголовном судопроизводстве даже возможны ситуации, когда адвокат, выступающий в качестве защитника, отстаивает невиновность подзащитного, хотя тот ее не отрицает. Поэтому адвокат вправе осуществлять самостоятельные действия, направленные на защиту прав, свобод и интересов своего доверителя.

Основные направления деятельности адвоката по оказанию юридической помощи

Оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами РФ;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом. Таким образом, перечень основных направлений, по которым адвокат оказывает юридическую помощь, исчерпывающим не является.

Полномочия адвоката

Сам по себе термин «полномочия» обычно применяется для обозначения прав должностных лиц, которые одновременно являются и их обязанностями. При возникновении конкретной ситуации должностное лицо имеет определенные права, а правильно и полно воспользоваться своими правами – его обязанность. Хотя адвокат к числу должностных лиц не относится, специфика его деятельности и взятые им обязательства по отстаиванию прав, свобод и интересов своего доверителя позволили его возможности также относить к разряду полномочий.

В ст. 6 Закона об адвокатуре полномочия адвоката закреплены в двух группах норм. Во-первых, это права адвоката, а во-вторых, законодательные ограничения этих прав.

В соответствии с п. 3 ст. 6 указанного Закона адвокат наделен следующими правами.

1. Собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. При этом адвокат запрашивает справки, характеристики и иные документы официального характера. Все органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные учреждения обязаны предоставлять запрашиваемые адвокатом сведения в виде оригиналов или заверенных копий документов. Срок предоставления документов адвокату – не более 1 месяца со дня получения его запроса.

2. Опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Данное полномочие существенно расширяет поле деятельности адвоката, позволяет ему активно влиять на формирование доказательственной базы по делу, в котором он отстаивает интересы своего доверителя.

Вместе с тем результаты опроса самостоятельного доказательственного значения не имеют. После опроса адвокат заявляет ходатайство суду (в уголовном или гражданском судопроизводстве) либо следователю, дознавателю о допросе лица в процессуальном порядке. В своем ходатайстве адвокат указывает следующие сведения: а) фамилию, имя и отчество лица, которое предлагается допросить; б) информацию, носителем которой является это лицо; в) доводы, подтверждающие значимость сведений для дела; г) просьбу о допросе лица.

3. Собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ. В отличие от процедуры получения ответов на запросы, в данном случае адвокат самостоятельно собирает предметы и документы, которые на момент производства по делу уже существуют в объективной действительности. Доказательствами указанные предметы и документы становятся лишь по решению должностных лиц судопроизводства.

4. Привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Специалисты могут быть привлечены в тех ситуациях, когда имеющихся у адвоката знаний недостаточно для оказания квалифицированной помощи. В качестве специалиста может выступать любое лицо, являющееся носителем специальных знаний, которые необходимы адвокату.

Сотрудничество адвоката со специалистом может протекать как в официальной, так и в неофициальной формах.

В гражданском судопроизводстве адвокат может получить от специалиста письменное заключение, состоящее в ответах на поставленные перед ним вопросы, предоставить это заключение суду, а также заявить суду ходатайство о вызове и допросе специалиста.

В уголовном судопроизводстве в соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалистом является лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в применении технических средств и исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Таким образом, помощью специалиста вправе пользоваться не только сторона обвинения, но и сторона защиты.

Помощь специалиста осуществляется на договорной основе, т. е. может быть возмездной. Это, однако, не снимает со специалиста обязанности сообщать лишь такие сведения, которые вытекают из его специальных знаний и соответствуют действительности.

Непроцессуальное взаимодействие состоит в том, что адвокат и его доверитель будут получать устные или письменные консультации от специалиста. Также специалист может оказывать помощь при постановке адвокатом вопросов перед экспертом, в использовании технических средств фиксации информации и т. п. Данные формы помощи процессуально не оформляются.

5. Беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности. Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи.

Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (приняты 7 сентября 1990 г. VIII Конгрессом ООН), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи. Поскольку в гражданском процессе свидания адвоката с доверителем даже теоретически ограничены быть не могут, данное правило приобретает наиболее важное значение в сфере уголовного судопроизводства при задержании лица или его заключении под стражу.

В соответствии со Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принят 9 декабря 1988 г. Организацией Объединенных Наций), задержанное или находящееся в заключении лицо имеет право связываться и консультироваться с адвокатом. Задержанному или находящемуся в заключении лицу предоставляются необходимые время и условия для проведения консультаций со своим адвокатом. Право задержанного или находящегося в заключении лица на посещение его адвокатом, на консультации и на связь с ним без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом или установленными в соответствии с законом правилами, когда, по мнению судебного или иного органа, это необходимо для поддержки безопасности и порядка.

Свидания задержанного или находящегося в заключении лица могут иметь место в условиях, позволяющих должностному лицу правоохранительных органов видеть их, но не слышать.

Связь задержанного или находящегося в заключении лица с его адвокатом не может использоваться как свидетельство против обвиняемого или находящегося в заключении лица, если она не имеет отношения к совершаемому или замышляемому преступлению.

В соответствии с ч. 4 ст. 91 УПК РФ до начала допроса подозреваемому по его просьбе должно быть обеспечено свидание с защитником наедине и конфиденциально. Лишь в случае производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом как самого подозреваемого, так и его защитника. Однако в любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

Порядок свиданий адвоката с доверителем, задержанным или заключенным под стражу также регламентирован Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»14. В ч. 1 ст. 18 данного акта указано, что с момента задержания подозреваемому и обвиняемому предоставляются свидания с защитником наедине.

Осужденным для получения юридической помощи по их заявлению предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи. По желанию осужденного и указанных лиц свидания предоставляются наедине (ч. 4 ст. 89 УИК РФ).

Право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, в полной мере распространяется на случаи, когда лицо находится под административным арестом (п. 13 Положения о порядке отбывания административного ареста, утверждено постановлением Правительства РФ от 2 октября 2002 г. № 726^15).

Правом встречаться с адвокатами наедине обладают пациенты, находящиеся в психиатрических стационарах (ч. 2 ст. 37 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185–1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»16).

6. Фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах уголовного дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

При производстве по делу адвокат наряду со своим доверителем вправе знакомиться с его материалами. При этом адвокат не может быть ограничен во времени, необходимом для ознакомления, а также в объеме документов.

Исключение составляют лишь сведения о применении мер безопасности в отношении участников уголовного судопроизводства. Согласно ч. 9 ст. 166 УПК РФ при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколах не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит соответствующее постановление, которое помещается в опечатанный конверт и приобщается к уголовному делу.

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела, состоящего из нескольких томов, обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. При необходимости адвокат вправе использовать копировальные документы (портативный ксерокс, фотоаппарат и т. п.).

Если в деле фигурирует государственная или иная охраняемая законом тайна, то адвокат дает подписку о ее неразглашении. Копии документов и выписки из уголовного дела, в которых содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

7. Совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ. Данное положение означает, что возможности адвоката, закрепленные в Законе об адвокатуре, а также в иных нормативных правовых актах, исчерпывающими не являются. В любом случае в законе должен содержаться прямой запрет производить то или иное действие, адресованный адвокату.

Законодательные ограничения состоят в том, что адвокат не вправе осуществлять следующие действия.

1. Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. В частности, адвокату может поступить предложение использовать подложные или поддельные документы, ввести в заблуждение противоположную сторону, попытаться уговорить свидетелей изменить показания и т. п. Тем более недопустимы случаи, когда адвокату предлагается разработать меры по сокрытию следов преступления, противоправному воздействию на должностных лиц уголовного судопроизводства, потерпевших, свидетелей. Поэтому, принимая на себя поручение об оказании юридической помощи, адвокат вправе сразу же знакомить будущего доверителя с содержанием данного законодательного запрета, чтобы в будущем избежать случаев противоправного давления.

2. Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, когда он связан с другими участниками спорного правоотношения. К таковым относятся случаи, когда адвокат: а) имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; б) участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному уголовному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; в) оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

3. Занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Это правило распространяется на все виды юридической помощи, оказываемой адвокатами, тогда как исключение – только сферы уголовного судопроизводства. Воля доверителя может состоять в том, чтобы определенным образом излагать обстоятельства дела, представлять те или иные доказательства, высказывать возражения против позиции противоположной стороны. Что же касается самооговора, то он возможен в случаях, когда лицо, обвиняемое в совершении преступления, признает себя виновным, не будучи таковым на самом деле. Это может происходить с различными целями: со стремлением оградить от ответственности близкого родственника, с желанием избежать наказания за совершение более тяжкого преступления и т. п.

Будучи убежденным в самооговоре доверителя, адвокат может заявлять в органах предварительного расследования и в суде о невиновности лица, приводить доказательства, участвовать в прениях сторон, предлагать вынести постановление о прекращении уголовного дела или оправдательный приговор.

Обвиняемый, которого не устраивает позиция его защитника, вправе в любой момент отказаться от его помощи и пригласить другого адвоката. Однако и вновь приглашенный защитник также может использовать указанное право и настаивать на невиновности своего подзащитного.

4. Делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. Имеется в виду, что адвокат не вправе выступать в прессе, иных средствах массовой информации, в том числе электронных, участвовать в собраниях, где сообщать о виновности своего доверителя, когда он себя виновным не признал. Данный запрет касается прежде всего уголовного судопроизводства, поскольку категория вины используется для характеристики состава преступления. Однако понятие вины применяется и при производстве по делам об административных правонарушениях, поэтому адвокат не должен делать публичных заявлений и в этих случаях.

Помимо собственно признания вины доверителя адвокат также должен воздерживаться от иных высказываний, свидетельствующих о виновности лица. В частности, ему не следует указывать доказательства, подтверждающие причастность лица к совершению преступления, высказываться в пользу стороны обвинения, иным образом демонстрировать свою уверенность в том, что судебное разбирательство закончится вынесением обвинительного приговора.

5. Разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Разглашением считается не только сообщение сведений в средствах массовой информации, но и иная их передача хотя бы одному постороннему лицу.

Разглашение реально возможно в случаях, когда это позволит создать более благоприятную обстановку для оказания адвокатом юридической помощи. Адвокат должен заранее оговорить с доверителем, какие сведения он будет предавать гласности и в каком объеме. Желательно, чтобы согласие доверителя было оформлено письменно. В нем указывается, какие именно сведения адвокат может использовать, в каком объеме и в каких случаях.

6. Отказываться от принятой на себя защиты. Это правило действует в уголовном процессе, поскольку именно в связи с производством по уголовному делу адвокат приобретает статус защитника. Такой запрет является универсальным, ведь на адвоката возложена обязанность честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя. Никакие доводы (загруженность, иные проблемы) не предоставляют адвокату возможность отказаться от защиты лица. Если у подозреваемого или обвиняемого отсутствуют средства для оплаты юридической помощи, то должен быть поднят вопрос об оплате деятельности адвоката за счет федерального бюджета.

7. Негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность. Данный запрет означает, что адвокат не вправе состоять с сотрудниками органов, осуществляющих ОРД, в конфиденциальных отношениях, сообщать им любые сведения, представляющие оперативный интерес, даже в случаях, когда информация стала ему известной вне связи с оказанием помощи доверителю. Наряду с этим адвокат вправе официально обращаться в органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность. Это, например, может касаться случаев, когда адвокат сообщает о противоправных действиях должностных лиц уголовного судопроизводства.

Обязанности адвоката

Обязанности адвоката, закрепленные в ст. 7 Закона об адвокатуре, относятся к сфере его профессиональной деятельности. При осуществлении своих полномочий адвокат обязан совершать следующие действия.

1. Честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя любыми средствами и способами, помимо прямо запрещенных законом. Уровень исполнения адвокатов своих обязанностей не должен зависеть от каких бы то ни было факторов – размера гонорара, личности доверителя, стадии, на которой осуществляется производство по делу, и т. п. Единственным ограничением являются запреты, которые прямо сформулированы в законодательстве. Под законодательством следует понимать не только Закон об адвокатуре, но и иные федеральные законы, в том числе содержащие административно-правовые и уголовно-правовые санкции.

2. Исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных Законом об адвокатуре.

В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно, если: а) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника; б) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; в) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; г) судебное разбирательство проводится в отсутствие подсудимого; д) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; е) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; ж) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; з) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении судом уголовного дела в отношении него в упрощенном порядке; и) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме.

Если лицо не имеет возможности оплатить помощь адвоката, а участие адвоката является обязательным, то адвокат участвует в уголовном деле по назначению, а его участие оплачивается за счет федерального бюджета. Адвокат не вправе уклоняться от такой деятельности под любыми предлогами, поскольку это фактически означает отказ адвоката от исполнения своих профессиональных обязанностей.

3. Постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию. Совершенствование знаний адвокат осуществляет путем изучения изменений действующего законодательства, чтения специальной литературы, периодических изданий. Повышение квалификации происходит в результате обучения адвокатов на курсах повышения квалификации, которые действуют при адвокатских палатах субъектов РФ, в образовательных и научно-исследовательских учреждениях. Также адвокаты участвуют в работе конференций и научно-практических семинаров.

4. Соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, Федеральной палаты адвокатов РФ, принятые в пределах их компетенции. Кодекс, принятый 31 января 2003 г. первым Всероссийским съездом адвокатов, содержит ряд требований, дополняющий обязанности адвоката в различных сферах своей профессиональной деятельности. За неисполнение правил, установленных Кодексом профессиональной этики, а также решений органов адвокатского самоуправления адвокат привлекается к различным видам дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса адвоката.

5. Ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатских образований и органов адвокатского самоуправления. Такие отчисления производятся на общие нужды адвокатской палаты субъекта РФ, а также на содержание адвокатского образования (адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро).

6. Осуществлять страхование риска своей профессиональной ответственности. В настоящее время такое страхование является добровольным, а обязательное страхование будет введено после внесения изменений в законодательство.

Понятие и содержание адвокатской тайны

В п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре закреплено, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи. Таким образом, это требование является универсальным, и сам адвокат устанавливает объем информации, которую он желает предать гласности.

Федеральная палата адвокатов РФ решением от 10 декабря 2003 г. (протокол № 4) приняла Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности.

Совет Федеральной палаты РФ 30 ноября 2009 г. утвердил Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности.

В соответствии с п. 2 указанного документа к предмету адвокатской тайны относятся:

– факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

– все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

– сведения, полученные адвокатом от доверителей, и документы, если они входят в производство по делу;

– информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

– содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

– адвокатское производство по делу;

– условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

– любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Это положение запрещает использовать в отношении адвоката механизм получения свидетельских показаний под угрозой привлечения к уголовной ответственности за заведомо ложные показания (ст. 307 УК РФ) и за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ).

Помимо Закона об адвокатуре, данный запрет установлен в п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Даже если допрос произошел, полученные от адвоката сведения являются недопустимыми доказательствами и не могут использоваться должностными лицами уголовного судопроизводства.

Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ)17.

С другой стороны, в тех случаях, когда адвокат не осуществлял свою профессиональную деятельность, он может быть вызван для дачи показаний и допрошен по общим правилам.

Важной составной частью обеспечения адвокатской тайны является установленное в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре правило, согласно которому проведение оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Это правило также распространяется на жилые и служебные помещения, которые используются адвокатом для осуществления профессиональной деятельности.

Получение судебного решения для проведения оперативно-разыскных мероприятий и проведения следственных действий в отношении адвоката обеспечивает сохранение адвокатской тайны.

Данная процедура распространяется на все без исключения следственные действия и оперативно-разыскные мероприятия, производимые в отношении адвоката, а не только на те случаи, когда получение судебного решения требуется по общему правилу^18.

Если в ходе оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий были получены сведения, предметы и документы, то они могут быть использованы в качестве доказательств лишь в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Однако эти ограничения не распространяются на случаи обнаружения орудий преступления и предметов, оборот которых запрещен или ограничен.

Для обеспечения адвокатской тайны документы и иные полученные от доверителя материалы, а также собственные записи адвокат должен хранить в местах, недоступных для проникновения.

Глава 3

СТАТУС АДВОКАТА

Требования, предъявляемые к претенденту на приобретение статуса адвоката

Для того чтобы приобрести статус адвоката, лицо должно изначально отвечать определенным требованиям.

1. Высшее юридическое образование, полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе, либо ученая степень по юридической специальности.

При этом не имеет значения, является образовательное учреждение государственным или нет, главное – это наличие действующей аккредитации на момент получения лицом диплома о высшем юридическом образовании.

Ученая степень по юридической специальности может быть получена лицом, не имеющим юридического образования, в том случае, когда оно сдаст кандидатские экзамены и защитит кандидатскую диссертацию. Также возможны ситуации, когда лицо ранее имело степень кандидата наук по неюридической специальности, а затем защитило докторскую диссертацию в сфере юриспруденции.

2. Стаж работы по юридической специальности не менее двух лет или стажировка в адвокатском образовании в срок от 1 до 2 лет.

Согласно п. 4 ст. 9 Закона об адвокатуре в стаж работы по юридической специальности включаются следующие виды занятости:

а) работа в качестве судьи;

б) работа на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов РФ, иных государственных органах;

в) работа на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции РФ государственных органах СССР, РСФСР и РФ, находившихся на территории России;

г) работа на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;

д) работа на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде РФ;

е) работа на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

ж) работа на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

з) работа в качестве преподавателя юридических дисциплин в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования и научных организациях;

и) работа в качестве адвоката;

к) работа в качестве помощника адвоката;

л) работа в качестве нотариуса.

Если лицо получило юридическое образование впервые, то стаж его работы по юридической специальности исчисляется с момента окончания образовательного учреждения. Это правило наиболее важно в тех случаях, когда лицо является помощником адвоката, поскольку лицо может начать работу, будучи студентом. Если в период работы оно получает диплом о высшем юридическом образовании, то исчисление стажа начинается с момента получения высшего образования, указанного в дипломе.

Если претендент на звание адвоката не имеет стажа работы по юридической специальности, то он может пройти стажировку в адвокатском образовании. Порядок стажировки установлен ст. 28 Закона об адвокатуре.

Адвокат, имеющий адвокатский стаж не менее пяти лет, вправе иметь стажеров. Стажерами адвоката могут быть лица, имеющие высшее юридическое образование. Срок стажировки – от 1 года до 2 лет. Стажер адвоката осуществляет свою деятельность под руководством адвоката, выполняя его отдельные поручения.

Стажер адвоката не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью. Стажер адвоката обязан хранить адвокатскую тайну. Стажер адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, – с адвокатом, который является по отношению к данному лицу работодателем.

Совет адвокатской палаты субъекта РФ утверждает программу обучения стажеров адвокатов, организует профессиональное обучение (подп. 8 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре). На основании программы адвокат – руководитель стажера составляет план стажировки, который включает в себя усвоение общих правил деятельности адвокатуры, особенностей оказания юридической помощи по различным направлениям, правил адвокатской этики и т. п. По окончании стажировки стажер составляет отчет, а руководитель стажировки признает или не признает стажировку состоявшейся. Утвержденный отчет направляется в адвокатскую палату субъекта РФ, в которой претендент на статус адвоката будет сдавать квалификационный экзамен. Стажеру, успешно завершившему стажировку, выдаются характеристика-рекомендация и иные документы, необходимые для решения вопроса о приобретении статуса адвоката.

3. Наличие дееспособности. Лицо, которое признано недееспособным или ограниченно дееспособным, претендовать на приобретение статуса адвоката не вправе.

В ст. 21 ГК РФ дееспособность определяется как способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным (ст. 29 ГК РФ). Гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности (ст. 30 ГК РФ). Порядок признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным установлен в гражданско-процессуальном законодательстве.

4. Отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления. В соответствии с УК РФ преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом. При прямом умысле лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и делало их наступление. При косвенном умысле лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично (ст. 25 УК РФ).

В соответствии со ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и до момента погашения или снятия судимости. Лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Судимость погашается по истечении определенного срока в зависимости от вида и размера назначенного наказания. Снятие судимости происходит ранее срока погашения судимости. Для этого требуется судебное решение, которое выносится на основании ходатайства отбывшего наказание лица.

Поскольку запрет налагается на случаи осуждения за умышленное преступление, совершение лицом преступления по неосторожности не препятствует его поступлению в адвокатуру.

Представление документов для получения статуса адвоката и их проверка

Лицо, которое отвечает изначальным требованиям, предъявляемым к претенденту на получение статуса адвоката, обращается в квалификационную комиссию при адвокатской палате субъекта РФ с письменным заявлением о присвоении ему статуса адвоката.

Помимо заявления, претендент представляет следующие документы.

1. Копию документа, удостоверяющего личность. Для лица таким документом является общегражданский паспорт^19.

2. Анкету, содержащую биографические сведения. Форма и содержание анкеты устанавливаются квалификационной комиссией.

3. Копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности. В соответствии со ст. 66 ТК РФ трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. По желанию работника в трудовую книжку могут быть внесены сведения о работе по совместительству на основании подтверждающих документов. Под иными документами, подтверждающими стаж работы по юридической специальности, понимаются надлежащим образом оформленные выписки из приказов учреждения или организаций об использовании данного лица на работе, требующей высшего юридического образования.

4. Копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности. В первом случае представляется копия диплома государственного образца, выданного высшим учебным заведением, которое имеет государственную аккредитацию. Документами, подтверждающими наличие ученой степени, являются дипломы кандидата или доктора юридических наук, выданные Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ.

Представление недостоверных сведений служит основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену. Недостоверными сведениями являются сообщение претендентом своих биографических данных, сведений о стаже работы, об образовании, которые не соответствуют действительности.

Поэтому квалификационная комиссия имеет право организовать проверку документов и сведений, которые были получены от претендента, в течение двух месяцев со дня их представления. Проверка осуществляется путем направления запросов или путем установления достоверности представленных документов. Запросы могут быть направлены как в государственные органы, учреждения и организации, выдавшие документы, так и в правоохранительные органы, медицинские учреждения. В частности, в органы внутренних дел обращаются с запросом о наличии или отсутствии судимости у претендента; в наркологический диспансер – по вопросу нахождения на лечении от алкоголизма или наркомании; в психиатрическое медицинское учреждение – по вопросу о наличии или отсутствии у лица психиатрического заболевания. Ответы из наркологического диспансера или психиатрического лечебного учреждения могут служить основанием для дальнейшего обращения в суд с запросом о том, не был ли претендент признан в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным.

Органы, получившие запрос квалификационной комиссии, обязаны сообщить запрашиваемые сведения в срок не позднее 1 месяца со дня поступления запроса.

Решение о допуске претендента к квалификационному экзамену принимается квалификационной комиссией по результатам проверки документов и сведений, представленных лицом.

Порядок обжалования решения квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката

Решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену может быть обжаловано лицом в районный суд в порядке, установленном ГПК РФ. Гражданин вправе обратиться в суд в течение 3 месяцев с того дня, когда ему стало известно о нарушении его прав. Заявление рассматривается районным судом в течение 10 дней с участием представителя квалификационной комиссии. Если заявление будет признано обоснованным, то суд принимает решение, обязывающее квалификационную комиссию устранить в полном объеме допущенное нарушение, т. е. допустить претендента к сдаче квалификационного экзамена. Решение направляется президенту адвокатской палаты субъекта РФ в течение трех дней со дня его вступления в законную силу.

Суд отказывает в удовлетворении заявления, если он установит, что решение об отказе в допуске к квалификационному экзамену было принято в соответствии с законом и в пределах полномочий, имевшихся у квалификационной комиссии. Также принимается во внимание и то, были ли нарушены права и свободы заявителя.

Сам факт допуска к квалификационному экзамену не означает, что лицу в обязательном порядке должен быть предоставлен статус адвоката, поскольку это решение принимается только по результатам вступительных испытаний.

Процедура сдачи претендентом на получение статуса адвоката квалификационного экзамена

Квалификационные комиссии при адвокатских палатах субъектов РФ проводят квалификационные экзамены с целью установления наличия у претендента необходимых профессиональных знаний.

Процедура сдачи квалификационного экзамена регламентирована ст. 11 Закона об адвокатуре и конкретизирована в Положении о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката (утверждено Советом Федеральной палаты адвокатов РФ 25 апреля 2003 г., протокол № 2).

Экзамен проводится не позднее месяца со дня окончания проверки представленных претендентом документов и не позднее трех месяцев со дня обращения претендента с заявлением о сдаче экзамена.

Квалификационный экзамен состоит из двух частей: 1) письменные ответы на вопросы или тестирование; 2) устное собеседование.

Выбор формы проведения первой части экзамена (письменные ответы на вопросы либо тестирование) производится квалификационной комиссией в зависимости от числа претендентов и других обстоятельств, определяющих возможность обеспечить надлежащее проведение экзамена.

Устное собеседование проводится по экзаменационным билетам, в каждый из которых включается не менее четырех вопросов из перечня, утвержденного советом Федеральной палаты адвокатов. Экзаменационные билеты обновляются ежегодно.

В перечень входят вопросы, касающиеся содержания Закона об адвокатуре, относящиеся к различным отраслям права: гражданскому, акционерному, жилищному, семейному, трудовому, уголовному. Также проверяется знание норм, регламентирующих гражданское, уголовное, арбитражное судопроизводство, производство в Конституционном Суде РФ и Европейском суде по правам человека.

По прибытии на экзамен претендент предъявляет квалификационной комиссии документ, удостоверяющий его личность. После установления личности претендента он получает вопросы для подготовки письменных ответов либо вопросы для тестирования. При проведении тестирования могут быть использованы компьютерное оборудование и иные технические средства, позволяющие выявить профессиональные знания претендента.

К устному собеседованию допускаются претенденты, получившие положительную оценку по результатам первой части экзамена (письменные ответы на вопросы либо тестирование).

При проведении устного собеседования претендент выбирает экзаменационный билет из произвольно разложенных на столе и в этом же помещении в пределах установленного комиссией времени готовится к ответу.

Время, которое предоставляется претенденту на подготовку к ответу на каждый билет, включая решение задач и составление процессуальных документов, может быть ограничено комиссией, но не более чем до 45 минут.

Экзамен проводится по всем вопросам билета даже в случае, если по какому-либо из них претендент показал недостаточную подготовленность. По усмотрению квалификационной комиссии ему могут быть предложены дополнительные вопросы в пределах перечня вопросов, утвержденного советом Федеральной палаты адвокатов.

Экзамен считается не сданным, если претендент хотя бы по одному из вопросов экзаменационного билета показал неудовлетворительные знания либо правильно ответил менее чем на 60 % вопросов письменного задания или тестирования.

Совет адвокатской палаты вправе установить иные (более высокие) критерии оценки тестирования претендентов.

Результаты экзамена объявляются претенденту председателем комиссии в день его завершения.

В случае неявки претендента на экзамен по уважительной причине председатель квалификационной комиссии назначает другой срок сдачи экзамена.

При отрицательном результате экзамена, а также при неявке на экзамен без уважительных причин претендент вправе повторно обратиться с заявлением о сдаче экзамена в ту же квалификационную комиссию в установленный ею срок, но не ранее чем через 1 год.

Присвоение статуса адвоката

Решение о присвоении лицу статуса адвоката или об отказе в этом должно быть принято квалификационной комиссией в 3-месячный срок со дня подачи претендентом заявления. Это решение вступает в силу со дня принятия лицом присяги адвоката.

Квалификационная комиссия не вправе отказать претенденту в присвоении статуса адвоката, если тот успешно сдал квалификационный экзамен. Исключение составляют случаи, когда после сдачи претендентом квалификационного экзамена были обнаружены обстоятельства, которые препятствовали допуску этого лица к сдаче экзамена. Однако в этом случае решение об отказе в присвоении статуса может быть обжаловано в суд.

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается каким-либо максимальным возрастом. Статус адвоката может быть прекращен лишь по основаниям, прямо закрепленным в Законе об адвокатуре, и с соблюдением установленного порядка.

Претендент, успешно сдавший квалификационный экзамен, приносит присягу адвоката. С этого момента претендент получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ.

Основания приостановления статуса адвоката

Статус адвоката может быть приостановлен лишь по основаниям, прямо указанным в ст. 16 Закона об адвокатуре. К ним относятся следующие.

1. Избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе. Имеются в виду случаи, когда адвокат поступает на службу в органы государственной власти любого уровня или органы местного самоуправления на выборную должность.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления»20 к органам местного самоуправления относятся избираемые непосредственно населением или образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Выборное должностное лицо местного самоуправления – должностное лицо местного самоуправления, избираемое на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании на муниципальных выборах либо представительным органом муниципального образования из своего состава. Если адвокат является избранным должностным лицом органа местного самоуправления, то он считается приступившим к исполнению своих обязанностей со дня избрания. Его полномочия как должностного лица органа местного самоуправления прекращаются с момента избрания нового состава.

2. Неспособность адвоката более 6 месяцев исполнять свои профессиональные обязанности. Это может иметь место в случаях, когда адвокат заболел тяжелым заболеванием, что не позволяет ему заниматься адвокатской деятельностью. Срок, в течение которого адвокат не исполнял свои обязанности, должен быть непрерывным.

3. Призыв адвоката на военную службу. В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»21 данная служба представляет собой особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах РФ, а также в иных воинских формированиях. Призыву на военную службу подлежат граждане по призыву и в добровольном порядке (по контракту). Призыву подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе.

4. Признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке. В соответствии с ч. 1 ст. 42 ГК РФ гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

Порядок признания гражданина безвестно отсутствующим установлен главой 30 ГПК РФ. Заявление о признании гражданина безвестно отсутствующим подается в суд по месту жительства заявителя. Судья при подготовке дела к судебному разбирательству выясняет, какие лица могут сообщить сведения об отсутствующем, а также запрашивает организации по последнему известному месту жительства и месту работы отсутствующего. Дело о признании гражданина безвестно отсутствующим рассматривается по общим правилам, установленным законом.

5. В случае принятия судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера суд может рассмотреть вопрос о приостановлении статуса данного адвоката.

В соответствии со ст. 97 УК РФ принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом следующим лицам: а) совершившим деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, в состоянии невменяемости; б) у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания; в) совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости.

Принудительные меры медицинского характера назначаются только в случаях, когда психические расстройства связаны с возможностью причинения этими лицами существенного вреда либо с опасностью для себя или других лиц. В остальных случаях лица направляются судом на амбулаторное лечение.

Реально разрешение вопроса о том, будет ли статус адвоката приостановлен, зависит от того, в какой степени расстройства находится лицо и повлияет ли заболевание на способность исполнять свои профессиональные обязанности.

Основания прекращения статуса адвоката

В соответствии со ст. 17 Закона об адвокатуре статус адвоката прекращается советом адвокатской палаты субъекта РФ по следующим основаниям.

1. Подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты. Письменное заявление адвоката должно быть подано им непосредственно в совет адвокатской палаты. В заявлении должно быть четко выражено желание адвоката прекратить статус адвоката. Например, в качестве основания прекращения статуса адвоката не может использоваться заявление о том, что адвокат переезжает на постоянное место жительство в другой субъект РФ и просит исключить его из реестра адвокатов того субъекта Федерации, в котором он до этого проживал.

2. Вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным. В соответствии с ч. 1 ст. 209 ГПК РФ такое решение вступает в законную силу по истечении 10 суток с момента его принятия судом, если оно не было обжаловано в вышестоящий судебный орган. Если имело место обжалование, то решение вступает в законную силу с того момента, когда суд вышестоящей инстанции оставил предыдущее решение без изменения.

3. Смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Смерть адвоката подтверждается свидетельством о смерти, которое выдается территориальным органом записи актов гражданского состояния (ЗАГС).

Установление смерти в судебном порядке производится по правилам, закрепленным в главе 30 ГПК РФ. Заявление об объявлении гражданина умершим подается в суд по месту жительства или месту нахождения заинтересованного лица. В заявлении должно быть указано, для какой цели необходимо заявителю объявить гражданина умершим. Также излагаются обстоятельства, угрожавшие лицу смертью или дающие основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая. Дела о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим рассматриваются с участием прокурора. Решение суда, которым гражданин объявлен умершим, является основанием для внесения органом записи актов гражданского состояния записи о смерти в книгу государственной регистрации актов гражданского состояния.

4. Вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления. В соответствии с ч. 1 ст. 390 УПК РФ приговор суда вступает в законную силу по истечении 10-суточного срока обжалования. Если приговор был обжалован, то он вступает в силу в день вынесения решения судом кассационной инстанции, которым приговор был оставлен в силе. Если обвинительный приговор был изменен (это допускается только в сторону смягчения наказания), то он вступает в силу в измененном виде.

5. Выявление обстоятельств, препятствовавших приобретению лицом статуса адвоката. Данное основание применяется в случаях, когда будет установлено, что действующий адвокат изначально не отвечал предъявляемым к нему законом требованиям. Во-первых, если лицо еще до приобретения статуса адвоката было в установленном законом порядке недееспособным или ограниченно дееспособным. И, во-вторых, если лицо имело непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

6. Осуществление адвокатской деятельности или участие в работе органов адвокатского самоуправления лицом, статус адвоката которого приостановлен. В данном случае имеется в виду запрет фактического осуществления адвокатской деятельности (дача консультаций и справок, заключения договоров на оказание юридической помощи и т. п.). Кроме того, адвокат не вправе участвовать в работе любых органов адвокатского самоуправления как федерального уровня, так и уровня субъектов РФ (например, в качестве члена совета адвокатской палаты, члена ревизионной или квалификационной комиссии).

7. Совершение дисциплинарного проступка, в связи с чем адвокат может быть уволен на основании заключения квалификационной коллегии. Поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры, неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты становятся предметом рассмотрения квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты субъекта РФ.

Квалификационная комиссия дает заключение по возбужденному дисциплинарному производству. Заключение комиссии должно быть мотивированным и обоснованным. На основании заключения квалификационной комиссии совет адвокатской палаты субъекта РФ принимает решение о прекращении статуса адвоката.

Гарантии независимости адвоката

В соответствии со ст. 18 Закона об адвокатуре любое вмешательство в адвокатскую деятельность либо воспрепятствование ей запрещается.

Адвокат не может быть привлечен к ответственности за мнение, которое он выразил при осуществлении адвокатской деятельности. Это правило распространяется и на случаи, когда статус адвоката впоследствии был приостановлен или прекращен. С другой стороны, при вступлении в законную силу приговора суда, которым адвокат был признан виновным в совершении умышленного преступления, статус адвоката прекращается (подп. 4 п. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре).

Не допускается истребование от адвокатов, а также от иных работников адвокатских образований или органов адвокатского самоуправления сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Адвокат, члены его семьи, их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, а также по охране их имущества.

Уголовное преследование адвоката производится с соблюдением дополнительных процессуальных гарантий. В частности, уголовное дело в отношении адвоката возбуждается не следователем, а руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту Федерации.

Глава 4

АДВОКАТСКИЕ ОБРАЗОВАНИЯ

Общая характеристика адвокатских образований

Под адвокатским образованием понимается организационно-правовая форма, в рамках которой адвокаты осуществляют свою профессиональную деятельность.

Адвокатские образования можно охарактеризовать при помощи следующих признаков.

1. Перечень адвокатских образований закреплен в законе исчерпывающим образом. Допускается создание и деятельность лишь тех адвокатских образований, которые прямо перечислены в Законе об адвокатуре (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация). Никакое другое слово в наименовании вида адвокатского образования использовано быть не может. Наряду с этим нарушением закона не являются случаи, когда то или иное адвокатское образование наряду с официальным обозначением его вида использует и наименование (например, коллегия адвокатов «Право и закон»).

2. Адвокаты вправе самостоятельно и свободно определять, в рамках какого вида адвокатского образования они будут осуществлять свою профессиональную деятельность. Вопрос об этом разрешается на собрании адвокатов-учредителей. Впоследствии письменное уведомление о выбранном виде адвокатского образования направляется в адвокатскую палату субъекта РФ.

3. Адвокаты – члены адвокатского образования могут самостоятельно и неограниченное число раз менять его вид. Изменение вида адвокатского образования происходит в том же порядке, что и принятие первоначального решения о виде адвокатского образования, – на собрании адвокатов с письменным уведомлением об этом адвокатской палаты субъекта РФ.

4. Адвокаты обладают равными правами в сфере профессиональной деятельности независимо от того, в каком виде адвокатского образования они состоят. Это касается как осуществления адвокатами своих полномочий, так и участия адвокатов в деятельности органов адвокатского самоуправления.

Некоторое исключение из этого правила составляет случай, когда адвокаты входят в состав адвокатского бюро, поскольку в одном и том же деле они не могут представлять противоположные стороны.

Особенности деятельности адвоката в адвокатском кабинете

Адвокатским кабинетом является организационно-правовая форма адвокатского образования, в рамках которой адвокат осуществляет свою деятельность индивидуально.

Поскольку это решение принимает адвокат единолично, собрание не проводится. Об учреждении адвокатского кабинета адвокат направляет в совет адвокатской палаты субъекта РФ заказное письмо, в котором указывает сведения об адвокате, место нахождения адвокатского кабинета и другие сведения.

Адвокатский кабинет не является юридическим лицом, однако адвокат обладает некоторыми организационными возможностями. Он открывает счета в банках, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета.

В адвокатском кабинете соглашение об оказании юридической помощи заключается между адвокатом и доверителем, после чего оно подлежит регистрации в документации.

Адвокат в соответствии с трудовым законодательством вправе нанимать сотрудников для осуществления иных видов деятельности (ведение документации, бухгалтерской отчетности и т. п.). В отношении этих лиц положения, регламентирующие полномочия и статус адвоката, не распространяются.

Для осуществления своей деятельности адвокат вправе использовать помещения на основе договора найма, а также с разрешения членов своей семьи – жилые помещения, принадлежащие ему либо членам семьи на праве собственности.

По желанию нескольких адвокатов, действующих в рамках отдельных адвокатских кабинетов, они могут объединиться в другое адвокатское образование. С другой стороны, адвокаты, являющиеся членами коллегии адвокатов, адвокатского бюро или юридической консультации, вправе выйти из их состава и создать собственные адвокатские кабинеты.

Создание и деятельность коллегии адвокатов

Коллегия адвокатов представляет собой классическую организационно-правовую форму адвокатского образования, при которой происходит объединение двух и более адвокатов, реализующих свои полномочия самостоятельно.

В соответствии с п. 2 ст. 22 Закона об адвокатуре коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора.

В учредительном договоре адвокаты-учредители определяют условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема в коллегию адвокатов новых членов, права и обязанности членов коллегии адвокатов, порядок и условия выхода адвокатов из ее состава.

Коллегия адвокатов является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает счета в банках, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием коллегии адвокатов.

В коллегии адвокатов адвокаты обладают равными правами, а все основные вопросы, возникающие в деятельности коллегии, разрешаются на собрании адвокатов.

На своем собрании адвокаты избирают из своего состава председателя коллегии адвокатов. Он осуществляет организационное руководство, а также внешнее представительство в органах адвокатского самоуправления, государственных организациях и общественных объединениях.

Каждый адвокат осуществляет свою профессиональную деятельность самостоятельно. Другие адвокаты, в том числе председатель коллегии адвокатов, не вправе вмешиваться в эту деятельность или иным образом влиять на адвоката.

Члены коллегии адвокатов не отвечают по ее обязательствам, коллегия адвокатов не отвечает по обязательствам своих членов.

Коллегия адвокатов может создавать свои филиалы на всей территории России, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством данного государства.

Особенности создания и деятельности адвокатского бюро

В соответствии со ст. 23 Закона об адвокатуре адвокатское бюро представляет собой объединение двух и более адвокатов, которые осуществляют профессиональную деятельность совместно и несут за ее результаты солидарную ответственность. Основное отличие адвокатского бюро от других видов адвокатских образований состоит в том, что адвокаты, входящие в состав одного и того же бюро, не вправе представлять интересы противоположных сторон по одному и тому же делу.

Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. По этому договору адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров.

В партнерском договоре указываются срок действия договора, порядок принятия партнерами решений, порядок избрания управляющего партнера и его компетенция, а также иные существенные условия.

Управляющий партнер ведет общие дела адвокатского бюро, а также осуществляет внешнее представительство. Соглашение об оказании юридической помощи заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров, входящих в состав адвокатского бюро.

При уходе из адвокатского бюро адвокат отвечает перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его деятельности в данном адвокатском образовании.

Особенности создания и деятельности юридической консультации

Юридическая консультация – это организационно-правовая форма адвокатского образования, которая создается в случаях, если на территории одного судебного района общее число адвокатов составляет менее двух на одного федерального судью и если деятельность других видов адвокатских образований экономически нецелесообразна.

Юридическая консультация создается адвокатской палатой субъекта РФ по представлению органа исполнительной власти соответствующего субъекта.

Юридическая консультация является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения. Основная особенность юридической консультации в сравнении с иными видами адвокатских образований состоит в том, что адвокаты получают дополнительное вознаграждение за счет средств адвокатской платы субъекта РФ. Общий размер денежных средств, ежемесячно получаемых адвокатом по соглашениям и от адвокатской палаты, устанавливается советом адвокатской палаты соответствующего субъекта Федерации.

Адвокаты, входящие в состав юридической консультации, действуют самостоятельно и несут персональную ответственность за ее результаты. Если гонорары, получаемые адвокатами, превысят общий размер денежных средств, установленный советом адвокатской палаты, то адвокаты на собрании вправе принять решение о реорганизации юридической консультации в иной вид адвокатского образования.

Права и обязанности помощника адвоката

Согласно ст. 27 Закона об адвокатуре помощниками адвоката могут быть лица, которые имеют высшее, незаконченное высшее или среднее юридическое образование. Эту деятельность не вправе осуществлять лица, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законом порядке, а также имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Зачисление в состав помощников адвоката производится на основании заявлений лица, желающего стать помощником адвоката (претендента), и адвоката, намеренного использовать в своей деятельности труд помощника (адвоката-куратора).

До зачисления в состав помощников адвокатов претенденты проходят аттестацию в адвокатском образовании. Помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием. Если адвокат создал адвокатский кабинет, то договор заключается непосредственно между адвокатом и его будущим помощником.

Труд помощника адвоката оплачивается из отработанного гонорара адвоката-куратора либо из фонда адвокатского образования. Социальное страхование помощника адвоката производится адвокатским образованием из отработанного гонорара адвоката-куратора либо из фонда адвокатского образования.

Помощник адвоката вправе посещать организуемые адвокатским образованием практические занятия; участвовать в работе собраний (конференций) адвокатского образования с правом совещательного голоса; пользоваться имеющимися в адвокатском образовании правовыми базами данных, специальной литературой.

Помощник адвоката занимается систематизацией нормативного материала, обобщением правоприменительной практики, сбором документов и иных материалов, необходимых адвокату-куратору для исполнения поручений, знакомится с материалами дел в судах, арбитражных судах, на предварительном следствии, в других государственных и иных органах и организациях, делает выписки и снимает копии, совместно с адвокатом-куратором принимает участие в судебных заседаниях, следственных действиях, готовит проекты правовых документов, совершает иные действия, прямо не запрещенные законом.

Помощник не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью. Он не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, предварительного следствия, в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Помощник вправе по поручению адвоката представлять интересы доверителя в иных государственных и общественных органах и организациях.

На помощника адвоката распространяются правила о сохранении адвокатской тайны и правила адвокатской этики.

К помощнику могут быть применены меры поощрения и дисциплинарного взыскания, предусмотренные действующим законодательством, документами органов адвокатского сообщества.

Права и обязанности стажера адвоката

Основные права и обязанности стажера адвоката установлены ст. 28 Закона об адвокатуре. Прохождение стажировки у адвоката является формой подготовки к получению стажером статуса адвоката, приобретения профессиональных знаний и навыков. Руководителем стажировки выступает адвокат, имеющий адвокатский стаж не менее 5 лет. Стажерами адвоката могут быть лица, которые имеют высшее юридическое образование и не являются недееспособными, ограниченно дееспособными, а также не имеют судимости за совершение умышленного преступления.

Зачисление в состав стажеров производится на основании заявлений претендента и адвоката-куратора. Зачисление в состав стажеров возможно и на основании ходатайства адвокатского подразделения. В этом случае адвокат-куратор назначается распоряжением руководителя адвокатского подразделения.

Для зачисления в состав стажеров претенденты проходят аттестацию в адвокатском образовании.

Вступительный взнос уплачивается стажером в размере 25 МРОТ. Если стажировка продолжается более 1 года, то размер вступительного взноса увеличивается на 2 МРОТ за каждый дополнительный месяц стажировки. Вступительный взнос используется на нужды адвокатского образования.

Со стажером адвоката заключается срочный трудовой договор на срок не более 2 лет. Трудовым договором устанавливаются права и обязанности адвокатского образования, адвоката-куратора и стажера, порядок оплаты труда стажера, режим работы, срок действия договора, условия его прекращения, регулируются иные вопросы взаимоотношений адвокатского образования, адвоката-куратора и стажера.

Стажер адвоката вправе: посещать организуемые адвокатским образованием практические занятия; участвовать в работе общего собрания (конференции) адвокатского образования с правом совещательного голоса; пользоваться имеющимися в адвокатском образовании правовыми базами данных, специальной литературой.

Стажер адвоката занимается систематизацией нормативного материала, обобщением правоприменительной практики, сбором документов и иных материалов, необходимых адвокату-куратору для исполнения поручений, знакомится с материалами дел в судах, арбитражных судах, на предварительном следствии, в других государственных и иных органах и организациях, делает выписки и снимает копии, совместно с адвокатом-куратором принимает участие в судебных заседаниях, следственных действиях, готовит проекты правовых документов, совершает иные действия, не запрещенные действующим законодательством.

Стажер адвоката не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью и не допускается к самостоятельному ведению дел при производстве дознания, предварительного следствия, в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Стажер вправе по поручению адвоката представлять интересы доверителя в иных государственных и общественных органах и организациях.

На стажера адвоката распространяются общие правила о сохранении адвокатской тайны и нормы адвокатской этики.

К стажеру адвоката могут быть применены меры поощрения и дисциплинарного взыскания, предусмотренные действующим законодательством, уставом адвокатской палаты и уставом адвокатского образования.

Стажеру адвоката, успешно завершившему стажировку, президиум коллегии выдает характеристику-рекомендацию и иные документы, необходимые для решения вопроса о приобретении им статуса адвоката.

Глава 5

ОРГАНЫ АДВОКАТСКОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ

Состав и основные цели создания адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

В соответствии со ст. 29 Закона об адвокатуре адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации. Таким образом, все адвокаты, входящие в реестр адвокатов субъекта Федерации, являются членами единой адвокатской палаты этого субъекта.

Адвокатская палата создается в следующих целях: обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности на территории данного субъекта РФ; организация юридической помощи, оказываемой бесплатно; представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и за соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката.

Адвокатская палата субъекта РФ образуется учредительным собранием (конференцией) адвокатов. Адвокатская палата является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает счета в банках, имеет печать, штампы и бланки со своим наименованием.

Адвокаты не отвечают по обязательствам адвокатской палаты, а адвокатская палата не отвечает по обязательствам адвокатов.

На территории субъекта РФ может быть образована только одна адвокатская палата.

Решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.

Адвокатская палата не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательством.

В адвокатской палате создаются совет адвокатской палаты, ревизионная комиссия и квалификационная комиссия.

Состав и компетенция собрания (конференции) адвокатов

Согласно ст. 30 Закона об адвокатуре высшим органом адвокатской палаты субъекта РФ является собрание адвокатов. Если численность адвокатов превышает 300 человек, то собирается конференция адвокатов по нормам представительства (один делегат от определенного числа человек). Периодичность созыва собрания (конференции) адвокатов – не реже 1 раза в год.

Собрание (конференция) считаются правомочными, если в них принимают участие не менее двух третей членов адвокатской палаты или делегатов конференции.

В компетенцию собрания (конференции) адвокатов входит разрешение следующих вопросов.

1. Формирование совета адвокатской палаты субъекта РФ. В том числе избираются новые члены совета, прекращаются полномочия членов совета, подлежащих ротации, а также осуществляется досрочное прекращение полномочия членов совета.

2. Избрание членов ревизионной комиссии и членов квалификационной комиссии из числа адвокатов.

3. Избрание представителей на Всероссийский съезд адвокатов.

4. Определение размера обязательных отчислений адвокатов на общие нужды адвокатской палаты.

5. Утверждение сметы расходов на содержание адвокатской палаты.

6. Утверждение отчета ревизионной комиссии о результатах ревизии финансово-хозяйственной деятельности адвокатской палаты.

7. Утверждение отчетов совета, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание адвокатской палаты.

8. Утверждение регламента собрания (конференции) адвокатов соответствующего субъекта РФ.

9. Определение места нахождения совета.

10. Создание целевых фондов адвокатской палаты.

11. Установление мер поощрения и ответственности адвокатов в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката.

12. Принятие иных решений, предусмотренных Законом об адвокатуре.

Решения собрания (конференции) адвокатов принимаются простым большинством голосов.

Состав и полномочия совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

В соответствии со ст. 31 Закона об адвокатуре совет адвокатской палаты субъекта РФ является ее коллегиальным исполнительным органом.

Совет избирается собранием (конференцией) адвокатов тайным голосованием. Его количественный состав не должен превышать 15 человек. В совет могут входить только адвокаты – члены адвокатской палаты данного субъекта РФ. Совет подлежит обновлению 1 раз в 2 года на одну треть.

Совет адвокатской палаты субъекта РФ обладает следующими полномочиями.

1. Избирает из своего состава президента адвокатской палаты субъекта РФ сроком на 4 года и по его представлению одного или нескольких вице-президентов сроком на 2 года, определяет их полномочия. При этом одно и то же лицо не может занимать должность президента адвокатской палаты более двух сроков подряд.

2. В период между собраниями (конференциями) адвокатов принимает решения о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых прекращен или приостановлен. Данные решения утверждаются на очередном собрании (конференции) адвокатов.

3. Определяет норму представительства на конференцию и порядок избрания делегатов.

4. Обеспечивает доступность юридической помощи на всей территории субъекта РФ, в том числе оказываемой бесплатно.

5. Определяет порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, доводит этот порядок до сведения указанных органов, адвокатов и контролирует его исполнение адвокатами. Как правило, устанавливается график дежурств адвокатских образований, а внутри каждого адвокатского образования – график дежурств конкретных адвокатов.

6. Определяет порядок выплаты вознаграждения за счет средств адвокатской палаты адвокатам, оказывающим юридическую помощь бесплатно.

7. Представляет адвокатскую палату в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

8. Содействует повышению профессионального уровня адвокатов, в том числе утверждает программы повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров адвокатов, организует профессиональное обучение по данным программам.

9. Рассматривает жалобы на действия (бездействие) адвокатов с учетом заключения квалификационной комиссии.

10. Защищает социальные и профессиональные права адвокатов.

11. Ведет реестр адвокатских образований и их филиалов на территории субъекта РФ.

12. Реализует иные полномочия, предусмотренные Законом об адвокатуре.

Заседания совета адвокатской палаты субъекта РФ созываются президентом адвокатской палаты по мере необходимости, но не реже 1 раза в месяц. Заседание считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей членов совета.

Решения совета принимаются простым большинством голосов членов совета, участвующих в заседании, и являются обязательными для всех членов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ.

Президент и вице-президенты, а также другие члены совета могут совмещать работу в совете адвокатской палаты с адвокатской деятельностью. За свою работу в совете они получают вознаграждение.

Совет адвокатской палаты не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательством.

Состав и полномочия ревизионной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

Ревизионная комиссия избирается общим собранием (конференцией) адвокатов, действующих на территории соответствующего субъекта РФ, из числа самих адвокатов.

Основное направление деятельности ревизионной комиссии – осуществление контроля за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов. В частности, контролируется поступление отчислений на общие нужды адвокатской палаты, их последующее движение, а также расходы адвокатской палаты, предусмотренные федеральным законодательством.

Об итогах своей деятельности ревизионная комиссия отчитывается перед собранием (конференцией) адвокатов.

Адвокаты – члены ревизионной комиссии могут совмещать работу в ревизионной комиссии с адвокатской деятельностью. При этом за работу в ревизионной комиссии они получают вознаграждение.

Состав и полномочия квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

В п. 1 ст. 33 Закона об адвокатуре закреплено, что квалификационная комиссия создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов.

Квалификационная комиссия создается в следующем составе: от адвокатской палаты – 7 адвокатов (в том числе президент адвокатской палаты субъекта РФ); от территориального органа юстиции – 2 представителя; от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ – 2 представителя (при этом представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими); от суда общей юрисдикции субъекта РФ – 1 судья; от арбитражного суда субъекта РФ – 1 судья. Председателем квалификационной комиссии является президент адвокатской палаты субъекта РФ по должности.

Решения квалификационной комиссии принимаются простым большинством голосов.

Адвокаты – члены квалификационной комиссии могут совмещать работу в квалификационной комиссии с адвокатской деятельностью. При этом за работу в квалификационной комиссии им выплачивается вознаграждение.

Состав и полномочия Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации

Согласно ст. 35 Закона об адвокатуре Федеральная палата адвокатов РФ является общероссийской негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей адвокатские палаты субъектов РФ на основе обязательного членства.

Федеральная палата адвокатов создается в следующих целях: представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления; координация деятельности адвокатских палат; обеспечение высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи.

Федеральная палата адвокатов является юридическим лицом, имеет смету, расчетный и другие счета в банках, печать, штампы и бланки со своим наименованием.

Федеральная палата адвокатов образуется Всероссийским съездом адвокатов. Образование других организаций, обладающих аналогичными функциями, не допускается.

Решения Федеральной палаты адвокатов и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов.

Полномочия Всероссийского съезда адвокатов

В соответствии со ст. 36 Закона об адвокатуре высшим органом Федеральной палаты адвокатов является Всероссийский съезд адвокатов. Съезд созывается не реже одного раза в 2 года. Съезд считается правомочным, если в его работе принимает участие не менее двух третей адвокатских палат субъектов РФ.

Адвокатские палаты имеют равные права и равное представительство. Каждая адвокатская палата имеет один голос при принятии решений независимо от количества ее представителей на съезде.

Всероссийский съезд адвокатов обладает следующими полномочиями.

1. Принимает устав Федеральной палаты адвокатов и утверждает внесение в него изменений и дополнений.

2. Принимает Кодекс профессиональной этики адвокатов, утверждает внесение в него изменений и дополнений.

3. Формирует состав совета Федеральной палаты адвокатов.

4. Определяет размер отчисления адвокатских палат на общие нужды Федеральной палаты адвокатской палаты.

5. Утверждает смету расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов.

6. Утверждает отчеты совета Федеральной палаты адвокатов, в том числе об исполнении сметы расходов на содержание Федеральной палаты адвокатов.

7. Избирает членов ревизионной комиссии Федеральной палаты адвокатов и утверждает ее отчет. 8. Утверждает регламент Всероссийского съезда адвокатов.

9. Осуществляет иные полномочия, предусмотренные уставом Федеральной палаты адвокатов.

Состав и полномочия совета Федеральной палаты адвокатов

В соответствии со ст. 37 Закона об адвокатуре совет Федеральной палаты адвокатов является коллегиальным исполнительным органом Федеральной палаты адвокатов.

Совет Федеральной палаты адвокатов избирается Всероссийским съездом адвокатов тайным голосованием. Общее число членов совета – не более 30 человек. В любом случае совет подлежит обновлению (ротации) один раз в два года на одну треть.

Совет Федеральной палаты адвокатов обладает следующими полномочиями.

1. Избирает из своего состава президента Федеральной палаты адвокатов сроком на 4 года и по его представлению одного или нескольких вице-президентов сроком на 2 года. При этом одно и то же лицо не может занимать должность президента Федеральной палаты адвокатов более двух сроков подряд.

2. В период между съездами принимает решения о досрочном прекращении полномочий членов совета, статус адвоката которых прекращен или приостановлен. Затем это решение утверждается на очередном Всероссийском съезде адвокатов.

3. Представляет Федеральную палату адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных российских организациях, а также за пределами страны.

4. Координирует деятельность адвокатских палат различных субъектов РФ.

5. Содействует повышению профессионального уровня адвокатов, разрабатывает единую методику профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов, помощников адвокатов и стажеров адвокатов.

6. Защищает социальные и профессиональные права адвокатов.

7. Организует информационное обеспечение адвокатов.

8. Обобщает дисциплинарную практику адвокатских палат и разрабатывает рекомендации.

9. Осуществляет методическую деятельность.

10. Реализует иные полномочия, предусмотренные действующим законодательством, а также уставом Федеральной палаты адвокатов.

Заседания совета Федеральной палаты адвокатов созываются президентом Федеральной палаты адвокатов по мере необходимости, но не реже 1 раза в 3 месяца. Решения совета Федеральной палаты адвокатов принимаются простым большинством голосов.

Президент, вице-президенты, а также другие члены совета Федеральной палаты адвокатов могут совмещать работу в совете с адвокатской деятельностью. За работу в совете им выплачивается вознаграждение.

Совет Федеральной палаты адвокатов не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

Полномочия президента Федеральной палаты адвокатов

Президент Федеральной палаты адвокатов обладает следующими полномочиями.

1. Представляет Федеральную палату адвокатов в отношениях с органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными органами, а также с физическими лицами.

2. Действует от имени Федеральной палаты адвокатов без доверенности, выдает доверенности и заключает сделки от имени Федеральной палаты адвокатов.

3. Распоряжается имуществом Федеральной палаты адвокатов по решению совета Федеральной палаты адвокатов в соответствии со сметой и с назначением имущества.

4. Осуществляет прием на работу и увольнение с работы работников аппарата Федеральной палаты адвокатов.

5. Созывает заседания совета Федеральной палаты адвокатов.

6. Обеспечивает исполнение решений совета Федеральной палаты адвокатов и решений Всероссийского съезда адвокатов.

Глава 6

КОНСУЛЬТАЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА

Порядок дачи адвокатом справок и консультаций по правовым вопросам

Адвокат предоставляет справки и дает консультации по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме. Это обеспечивает информированность граждан относительно содержания действующего законодательства.

Справка – это разъяснение адвоката, касающееся содержания закона безотносительно к конкретной ситуации. Например, это касается информации о той или иной статье закона, о взаимосвязи между положениями различных нормативных правовых актов и т. п. Перед дачей справки адвокат должен изучить положения действующего законодательства, записать сущность вопроса, а также установить, какие правовые нормы помимо указанных посетителем будут задействованы в механизме регулирования правоотношений. Если справка дается в устной форме, то обратившееся за ней лицо вправе делать письменную запись о содержании беседы или использовать технические средства фиксации информации.

Консультация также представляет собой разъяснение содержания закона. Однако в отличие от справки она дается применительно к конкретной ситуации, подлежащей урегулированию. Консультация должна быть тщательно подготовлена и содержать ссылки на действующее законодательство. В процессе консультирования адвокат должен использовать документы, представленные посетителем, но он не вправе отказывать в консультации под предлогом отсутствия полной документации.

Если лицо обратилось за дополнительной справкой или консультацией, адвокат производит это в общем порядке, учитывая предыдущие отношения с посетителем.

Помощь адвоката в составлении заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера

Заявление представляет собой официальный документ, в котором содержится обоснованное предложение о начале правоотношений. Такая просьба должна быть конкретной, адресованной надлежащему адресату и подписанной заявителем.

Оказывая помощь в составлении заявления, адвокат входит в существо проблемы, определяет, в каком порядке она может быть разрешена, а также предварительно устанавливает, какие правоотношения это заявление вызовет. Если заявление подписано не заявителем, а самим адвокатом, то к нему прилагается надлежащим образом заверенная доверенность. Однако в некоторых случаях это правило не действует. Например, заявление о преступлении как повод для возбуждения уголовного дела должно быть подано самим лицом, хотя адвокат и может оказывать содействие в его составлении.

Жалоба – это документ, обращенный в вышестоящий орган или к вышестоящему должностному лицу, в котором содержится предложение изменить или отменить решение, запретить либо отменить решение, запретить или признать незаконными действия (бездействие) нижестоящего органа (должностного лица).

Жалоба всегда адресована не тому лицу, которое совершило обжалуемое действие, приняло решение (или, наоборот, не сделало того, что нужно было сделать). Она поступает к вышестоящему начальнику или иному лицу, которое правомочно отменить такие действия, решения. Повторная жалоба по тем же основаниям может быть заявлена только лицу, вышестоящему по отношению к тому лицу, которое ранее отказало в удовлетворении требований жалобщика.

В ряде случаев жалоба может быть подана непосредственно в суд. Так, в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27 апреля 1993 г. № 4866–1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»22 к действиям (решениям) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений и должностных лиц, государственных служащих, которые могут быть обжалованы в суд, относятся коллегиальные и единоличные действия (решения), в том числе представление официальной информации, ставшей основанием для совершения действий (принятия решений), в результате которых нарушены права и свободы гражданина; созданы препятствия осуществлению гражданином его прав и свобод; незаконно на гражданина возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к какой-либо ответственности.

Также в суд могут быть поданы жалобы на действия (бездействие) и решения, имевшие место в гражданском, уголовном судопроизводстве и при производстве по делам об административных правонарушениях.

Ходатайство представляет собой официальную просьбу об осуществлении действий, принятии решений или об отказе в этом, адресованную органу или должностному лицу, которое наделено соответствующими властными полномочиями.

По своей правовой природе ходатайство – это официальная просьба. Из этого вытекают следующие наиболее существенные свойства ходатайства.

1. Ходатайство имеет официальный характер. Это означает, что ходатайство может быть заявлено: при наличии определенных правоотношений; лицом, наделенным соответствующим правом, или его представителем (в том числе адвокатом); лицу, правомочному разрешать ходатайство относительно вопросов, касающихся существа правоотношений; в установленном законом порядке.

2. Ходатайство имеет характер просьбы. Это означает, что лицо заявляет ходатайство с целью наиболее полной реализации своих (или представляемых) прав; на момент заявления ходатайства права не нарушены или нарушены, но могут быть восстановлены без применения процедуры обжалования; орган или должностное лицо, на рассмотрении которого находится ходатайство, обладает властными полномочиями, позволяющими как удовлетворить ходатайство, так и отказать в его удовлетворении; тот факт, что ходатайство имеет характер просьбы, не избавляет орган или должностное лицо от обязанности разрешить такое ходатайство в соответствии с законом.

К другим документам правового характера относятся всевозможные запросы, деловые письма, телеграммы, телефонограммы и т. п. при том условии, что они носят правовой характер, т. е. связаны с возникновением, осуществлением, изменением, приостановлением или прекращением правоотношений.

Все документы составляются в письменной форме. Они должны соответствовать требованиям судопроизводства: содержать указание на лицо или орган, которому адресованы, адрес, изложенную в ясной форме основную информацию, а также наименование. Документ должен содержать подпись, поскольку анонимные заявления, жалобы, ходатайства не рассматриваются.

Адвокат не только составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера, но и следит за их надлежащей регистрацией в тех органах, которым они были адресованы.

Глава 7

ПРЕДСТАВЛЕНИЕ АДВОКАТОМ ИНТЕРЕСОВ ДОВЕРИТЕЛЯ В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Основные направления деятельности адвоката в конституционном судопроизводстве

В соответствии со ст. 1 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»23 Конституционный Суд РФ является судебным органом конституционного контроля, который самостоятельно и независимо осуществляет судебную власть посредством конституционного судопроизводства.

В целях защиты основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечения верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории страны Конституционный Суд РФ:

1) разрешает дела о соответствии Конституции РФ:

а) федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ;

б) конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов РФ, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти РФ и совместному ведению органов государственной власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ;

в) договоров между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, договоров между органами государственной власти субъектов РФ;

г) не вступивших в силу международных договоров РФ;

2) разрешает споры о компетенции:

а) между федеральными органами государственной власти;

б) между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации;

в) между высшими государственными органами субъектов РФ;

3) по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного в конкретном деле;

4) по запросам судов проверяет конституционность закона, подлежащего применению судом в конкретном деле;

5) дает толкование Конституции РФ;

6) дает заключение о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения Президента РФ в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления;

7) выступает с законодательной инициативой по вопросам своего ведения;

8) осуществляет иные полномочия, предоставляемые ему Конституцией РФ, Федеративным договором и федеральными конституционными законами.

Поскольку адвокат оказывает юридическую помощь не только физическим, но и юридическим лицам, он вправе принимать на себя обязательство по представлению интересов доверителя в большинстве правоотношений, возникающих в рамках конституционного судопроизводства.

Наряду с этим в качестве приоритетного, наиболее востребованного направления следует выделить юридическую помощь, которую адвокаты оказывают по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан. При получении надлежаще оформленных жалоб Конституционный Суд РФ проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле.

На адвоката, участвующего в деятельности Конституционного Суда РФ, в полной мере распространяется действие принципа состязательности и равноправия сторон.

Основные направления деятельности адвоката при подготовке жалоб граждан и юридических лиц к направлению в Конституционный Суд РФ

Правом на обращение в Конституционный Суд РФ обладают граждане, права и свободы которых нарушаются законом, примененным в конкретном деле, объединения граждан, а также иные органы и лица, в том числе юридические.

Адвокат оказывает юридическую помощь, начиная с самого первого этапа, т. е. с момента дачи консультаций о возможности обращения, о возможностях заявителя, а также о том, какие правовые последствия вызовет подача жалобы.

Если лицо приняло окончательное решение об обращении в Конституционный Суд РФ, адвокат оказывает содействие в составлении письменной жалобы.

В жалобе должны быть указаны Конституционный Суд РФ в качестве органа, в который направляется обращение; фамилия, имя, отчество, адрес и иные данные о заявителе; необходимые данные об адвокате – представителе заявителя, а также о его полномочиях; наименование и адрес государственного органа, издавшего подлежащий проверке нормативный правовой акт; нормы Конституции РФ и Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», дающие право на обращение; точное название, номер, дата принятия, источник опубликования и иные данные о подлежащем проверке акте; конкретные основания к рассмотрению обращения Конституционным Судом РФ; позиция заявителя по поставленному им вопросу и ее правовое обоснование со ссылкой на нормы Конституции РФ; требование, обращенное к Конституционному Суду РФ; перечень прилагаемых к обращению документов.

Документ должен быть составлен простым, ясным языком, содержать четкое указание на сложившуюся ситуацию и закон, который применен в конкретном деле, а также на то, каким образом этот закон нарушает конкретную конституционную норму.

В качестве приложений к жалобе в Конституционный Суд РФ направляются текст акта, подлежащего проверке; доверенность, выданная на имя адвоката; документ об уплате государственной пошлины; перевод на русский язык всех документов и иных материалов, изложенных на другом языке. К жалобе могут быть приложены списки свидетелей и экспертов, которых предлагается вызывать в заседание Конституционного Суда РФ, а также другие документы и материалы. Помимо этого, к жалобе должна быть приложена копия официального документа, подтверждающего применение обжалуемого закона при разрешении конкретного дела. Например, это может быть копия постановления о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого, судебное решение по гражданскому делу.

Также адвокат проверяет допустимость жалобы. В соответствии со ст. 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» жалоба на нарушение законом конституционных прав и свобод допустима, если: 1) закон затрагивает конституционные права и свободы граждан; 2) закон применен в конкретном деле, которое рассмотрено или рассматривается в суде или ином органе, применяющем закон.

Жалобу и прилагаемые к ней документы адвокат направляет в Конституционный Суд РФ заказным письмом и следит за тем, чтобы поступление материалов было отражено во входящей документации.

Деятельность адвоката при предварительном рассмотрении жалобы Конституционным Судом РФ

Жалоба и приложенные к ней документы поступают в Секретариат Конституционного Суда РФ, где подлежат обязательной регистрации с присвоением входящего учетного номера. Адвокат вправе получить из Секретариата сведения о дате регистрации, а также о входящем номере материалов.

В результате первичного изучения Секретариат Конституционного Суда РФ устанавливает, соответствует ли жалоба требованиям закона. При обнаружении несоответствия Секретариат сообщает об этом заявителю и указывает конкретные основания. В частности, это имеет место в случаях, когда жалоба явно не подведомственна Конституционному Суду РФ; по форме не отвечает требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»; исходит от ненадлежащего лица; не оплачена государственной пошлиной (за исключением случаев освобождения от пошлины).

Если указанные недостатки устранимы, то адвокат оказывает заявителю в этом содействие и повторно направляет материалы в Конституционный Суд РФ.

Если жалоба явно не подведомственна Конституционному Суду РФ, то его Секретариат вправе направить документ по подведомственности в государственные органы или организации, которые вправе решать поставленные вопросы. Об этом уведомляется заявитель и адвокат. Впоследствии адвокат вправе представлять интересы доверителя в тех органах или организациях, в которые была направлена жалоба.

Если жалоба относится к компетенции Конституционного Суда РФ и подана с соблюдением всех правил, то она принимается к предварительному изучению одним или несколькими судьями. Срок такого изучения – не более 2 месяцев с момента регистрации поступивших материалов. Поскольку эта деятельность носит предварительный характер, адвокат непосредственного участия в ней не принимает. Его роль на данном этапе сводится к тому, чтобы следить за соблюдением сроков предварительного изучения.

По результатам предварительного изучения жалобы судьей (судьями) выносится заключение, которое затем докладывается в пленарном заседании Конституционного Суда РФ.

В пленарном заседании Конституционный Суд РФ не позднее 1 месяца с момента завершения предварительного изучения жалобы принимает одно из следующих решений.

1. О принятии обращения к рассмотрению. О принятом решении уведомляются стороны. Также им предоставляется возможность и достаточный срок для подготовки к дальнейшим действиям.

В не терпящих отлагательства случаях, в том числе на основании ходатайства адвоката, Конституционный Суд РФ может обратиться к соответствующему органу с предложением о приостановлении действия оспариваемого нормативного правового акта.

2. Об отказе в принятии обращения к рассмотрению. Это происходит в случаях, когда: а) разрешение вопроса, поставленного в обращении, не подведомственно Конституционному Суду РФ; б) обращение не является допустимым; в) по предмету обращения Конституционным Судом РФ ранее было вынесено постановление, сохраняющее свою силу.

Отказ в принятии обращения к рассмотрению оформляется определением, в котором содержатся конкретные основания из числа предусмотренных законом. В данном документе также могут содержаться сведения, которые являются полезными для толкования закона, разрешения противоречий, имеющихся между сторонами конкретных правоотношений. Поэтому после получения определения Конституционного Суда РФ адвокат изучает документ и по согласованию с доверителем принимает меры, направленные на защиту его прав и законных интересов.

Жалоба может быть отозвана заявителем до начала рассмотрения дела в судебном заседании, после чего производство по делу прекращается. Такое действие заявитель может совершить в результате предварительной консультации с адвокатом, в частности в случаях, когда по его делу вопрос разрешился в ином порядке и необходимость в дальнейшем рассмотрении дела Конституционным Судом РФ исчезла.

Деятельность адвоката при разбирательстве жалобы в заседании Конституционного Суда РФ

В соответствии со ст. 35 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» в заседании данного судебного органа стороны пользуются равными правами и возможностями по отстаиванию своей позиции на основе состязательности. Адвокат, как и представляемое им лицо, вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе об отводе судьи.

Сторона, позицию которой представляет адвокат, должна быть надлежащим образом извещена о месте и времени заседания. Также ей направляются материалы с информацией о предстоящем процессе.

В процессе по оспариванию конституционности федерального закона на противоположной стороне участвуют представители органа, который издал подлежащий проверке нормативный правовой акт. При этом каждая из сторон может иметь не более трех представителей.

В назначенное время председательствующий открывает заседание и сообщает, какое дело подлежит рассмотрению.

Затем председательствующий проверяет явку участников процесса, а также проверяет полномочия представителей сторон. Полномочия адвоката в конституционном судопроизводстве подтверждаются доверенностью, оформленной надлежащим образом.

Хотя обязанность разъяснения сторонам и их представителям прав и обязанностей возложена на председательствующего, до начала процесса адвокат может дополнительно раскрыть их содержание в ходе консультации с доверителем еще до начала процесса.

Основная роль в процессе отведена председательствующему в заседании Конституционного Суда РФ. Он руководит заседанием, принимая необходимые меры к обеспечению установленного порядка разбирательства, его полноты и всесторонности, фиксации его хода и результатов; устраняет из разбирательства все, что не имеет отношения к рассматриваемому делу; предоставляет слово судьям и участникам процесса; прерывает выступления участников процесса, если они касаются вопросов, не имеющих отношения к разбирательству, лишает их слова при самовольном нарушении ими последовательности выступлений, двукратном неисполнении требований председательствующего, использовании грубых или оскорбительных выражений, провозглашении преследуемых по закону утверждений и призывов. Поэтому адвокат должен неукоснительно соблюдать требования, которые председательствующий выдвигает к порядку судебного заседания и поведению участников процесса.

Наряду с этим адвокат вправе в корректной форме возражать против распоряжений и действий председательствующего. Такие возражения подлежат занесению в протокол заседания и оцениваются всем составом суда.

Исследование вопросов начинается с того, что судья-докладчик, ранее изучивший материалы, сообщает о существе вопроса, содержании имеющихся материалов, а также о мерах, которые были предприняты по подготовке дела к рассмотрению. Затем состав суда заслушивает предложения сторон и принимает решение о порядке исследования вопросов дела.

Председательствующий в заседании предлагает сторонам дать пояснения по существу рассматриваемого вопроса и привести правовые аргументы в обоснование своей позиции. В случае когда позиция стороны отстаивается несколькими ее представителями, последовательность и объем их выступлений определяются данной стороной. Объяснение стороны выслушивается Конституционным Судом Российской Федерации в полном объеме.

Если в заседание Конституционного Суда РФ был приглашен эксперт, то после дачи им заключения стороны, в том числе заявитель и адвокат, вправе задавать ему вопросы.

При необходимости исследования фактических обстоятельств в заседание могут быть вызваны свидетели. После дачи свидетелем показаний ему могут быть заданы дополнительные вопросы судьями и сторонами, в том числе адвокатом. Также адвокат принимает активное участие в исследовании документов, представленных в Конституционный Суд РФ.

По окончании судебного исследования заслушиваются заключительные выступления сторон. Конституционный Суд Российской Федерации может предоставить сторонам по их просьбе время для подготовки к заключительным выступлениям.

Стороны в своих заключительных выступлениях не вправе ссылаться на документы и обстоятельства, не исследовавшиеся Конституционным Судом Российской Федерации.

Адвокат и представляемое им лицо имеют право знакомиться с протоколом и стенограммой заседания Конституционного Суда РФ и делать замечания, касающиеся их содержания. Замечания на протокол или стенограмму заседания рассматриваются совместно председательствующим в заседании и судьей-докладчиком с участием в случае необходимости лиц, подавших замечания. Замечания на протокол и на стенограмму заседания, а также решение об удостоверении их правильности или об их отклонении приобщаются соответственно к протоколу или к стенограмме.

Решение Конституционного Суда РФ принимается открытым голосованием путем поименного опроса судей. Председательствующий во всех случаях голосует последним.

Решение Конституционного Суда РФ провозглашается в полном объеме в открытом заседании немедленно после его подписания.

Действия адвоката после принятия решения Конституционным Судом РФ

Решение Конституционного Суда Российской Федерации окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения.

Решение Конституционного Суда Российской Федерации действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления Конституционного Суда Российской Федерации о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта.

Если положение закона было признано не соответствующим Конституции РФ, то адвокат должен разъяснить своему доверителю, что данный акт в этой части утрачивает силу.

Если на основании закона было принято решение судом или иным органом, то данное решение должно быть пересмотрено в установленном порядке. Роль адвоката здесь состоит в том, что он следит за доведением содержания решения до конкретного суда или иного юрисдикционного органа, а также принимает активное участие в пересмотре дела.

В случае признания закона или его отдельных положений не соответствующими Конституции РФ судебные расходы, понесенные заявителем, подлежат возмещению в установленном порядке. При этом адвокат, во-первых, следит за тем, чтобы денежные выплаты были произведены своевременно и в полном объеме, и, во-вторых, представляет документы, подтверждающие размер собственного гонорара.

Глава 8

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Общая характеристика участия адвоката в гражданском судопроизводстве

Задачей гражданского судопроизводства в соответствии со ст. 2 ГПК РФ является правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду.

На адвоката как на одного из центральных участников гражданского процесса распространяются все вышеуказанные правила. Его деятельность призвана обеспечить позитивную реализацию прав и законных интересов сторон, а также иных лиц, имеющих гражданско-правовой интерес.

Возможность участия адвоката в гражданском процессе обусловлена конституционным правом лица на пользование квалифицированной юридической помощью (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Это обеспечивает возможность лица обращаться в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод либо законных интересов, а также отстаивать свою позицию на различных этапах производства по гражданскому делу.

Поскольку адвокат обладает общим статусом, любой его носитель вправе оказывать юридическую помощь в гражданско-правовых отношениях. Наряду с этим адвокат должен учитывать, что его деятельность в гражданском процессе имеет определенную специфику, обусловленную как предметом спора, так и теми средствами и способами, которыми он разрешается.

В своей деятельности адвокат опирается на положения таких принципов, как равенство всех перед законом и судом (ст. 6), независимость судей (ст. 8), язык гражданского судопроизводства (ст. 9), гласность судебного разбирательства (ст. 10), осуществление правосудия на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 12 ГПК РФ).

В гражданском процессе каждая из сторон обязана подтверждать доказательствами все свои утверждения. Поэтому адвокат оказывает доверителю активное содействие не только в разработке позиции по делу, но и в собирании доказательств, которые делают доводы стороны аргументированными.

Формы участия адвоката в гражданском судопроизводстве

Адвокат участвует в гражданском судопроизводстве в следующих формах.

1. В качестве представителя истца, т. е. лица, которое обратилось в суд с исковым заявлением и которое имеет самостоятельный гражданско-правовой интерес в возникшем спорном правоотношении.

2. В качестве представителя ответчика, т. е. лица, к которому предъявлены исковые требования и которое вовлечено в соответствующие правоотношения.

3. В качестве представителя третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора. Такие лица могут вступить в дело до принятия судебного постановления судом первой инстанции. Они пользуются всеми правами и несут все обязанности истца. При вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, рассмотрение дела производится с самого начала.

4. В качестве представителя третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Такие лица могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судом первой инстанции судебного постановления по делу, если оно может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда. Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, а также на предъявление встречного иска и требование принудительного исполнения решения суда.

В гражданском судопроизводстве адвокат не вправе выступать в качестве представителя противоположных сторон.

Кроме того, в одном деле в качестве стороны могут выступать несколько истцов или несколько ответчиков. Один и тот же адвокат может быть представителем сразу же нескольких соистцов или соответчиков, за исключением случаев, когда в позициях соистцов или соответчиков имеются противоречия.

Поскольку третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, изначально имеет позицию, отличную от позиции истца, адвокат не может одновременно представлять интересы и истца, и такого третьего лица.

Если же в деле участвует третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, то адвокат может одновременно представлять интересы истца и такого третьего лица либо ответчика и третьего лица, выступающего на стороне ответчика.

Оказание адвокатом юридической помощи при подаче искового заявления

Перед составлением искового заявления адвокат выясняет личность явившегося, а также устанавливает сущность гражданско-правовых требований.

Еще до составления искового заявления адвокат выясняет сущность спора и определяет, относится ли он к подведомственности суду общей юрисдикции.

В соответствии с ч. 1 ст. 22 ГПК РФ суды рассматривают и разрешают:

1) исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;

2) дела по ряду требований, разрешаемые в порядке приказного производства;

3) дела, возникающие из публичных правоотношений (об оспаривании нормативных правовых актов, решений и действий или бездействия органов государственной власти, органов местного самоуправления и др.);

4) дела особого производства (об установлении фактов, имеющих юридическое значение, об усыновлении или удочерении ребенка, о признании гражданина безвестно отсутствующим или безвестно умершим и др.);

5) дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;

6) дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.

Если разрешение вопроса, с которым обратился посетитель, явно не относится к компетенции суда, то адвокат предлагает лицу обратиться в другой орган. При желании заявителя адвокат оказывает ему содействие как в составлении заявления, так и в последующей защите прав и интересов.

Исковое заявление подается в суд в письменной форме. При его составлении адвокат обязан тщательно изучить представленные ему материалы, получить объяснения от заявителя, а при необходимости также истребовать новые сведения.

Согласно ч. 2 ст. 131 ГПК РФ в исковом заявлении в обязательном порядке должно быть указано:

1) наименование суда, в который подается заявление;

2) наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;

3) наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения;

4) в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования;

5) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

6) цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм;

7) сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон;

8) перечень прилагаемых к заявлению документов.

В исковом заявлении могут быть указаны и иные сведения, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложены ходатайства истца (например, об истребовании судом доказательств).

Также адвокат следит за тем, чтобы к исковому заявлению были приложены необходимые документы (копии по числу ответчиков и третьих лиц, документ об уплате госпошлины, копия ордера адвоката, если он будет участвовать в дальнейшем процессе, расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы и др.). При отсутствии документов адвокат принимает меры к их составлению или получению.

Деятельность адвоката на стадии возбуждения гражданского дела

Перед направлением искового заявления адвокат определяет тот судебный орган, которому данный спор подсуден в соответствии с законом.

Так, мировому судье в соответствии с ч. 1 ст. 23 ГПК РФ подсудны: дела о выдаче судебного приказа; дела о расторжении брака, если между супругами отсутствует спор о детях; дела о разделе между супругами совместно нажитого имущества при цене иска, не превышающей 50 тыс. рублей; большинство иных дел, возникающих из семейно-правовых отношений; дела по имущественным спорам при цене иска, не превышающей 50 тыс. рублей; дела об определении порядка пользования имуществом.

Районный суд рассматривает все гражданские дела, за исключением дел, подсудных мировому судье, военным и иным специализированным судам, а также вышестоящим судебным органам.

Исковое заявление направляется заказным письмом по почте или передается лично в канцелярию соответствующего суда.

Судья в течение 5 дней со дня поступления искового заявления в суд обязан рассмотреть вопрос о принятии его к производству. Если исковое заявление соответствует всем предъявляемым к нему требованиям и подано в надлежащий судебный орган, то судья выносит определение о возбуждении гражданского дела.

Судья отказывает в принятии искового заявления в одном из следующих случаев: когда заявление не подведомственно суду общей юрисдикции; когда по этому же правоотношению имеется судебное решение, состоялся отказ от иска или мировое соглашение; когда по этому же правоотношению имеется решение третейского суда.

Судья вправе вернуть исковое заявление в случаях, когда истцом не соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора; дело неподсудно данному суду; исковое заявление подано недееспособным лицом; исковое заявление не подписано или исковое заявление подписано и подано лицом, не имеющим полномочий на его подписание и предъявление в суд; в производстве этого или другого суда либо третейского суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям; до вынесения определения суда о принятии искового заявления к производству суда от истца поступило заявление о возвращении искового заявления.

Кроме того, судья может оставить исковое заявление без движения и предоставить стороне возможность и разумный срок для исправления недостатков.

Адвокат должен следить за дальнейшим движением искового заявления и корректировать его направление. Если адвокат усмотрел недостатки искового заявления, касающиеся его содержания, то он вправе обратиться в суд с обоснованием дополнительных доводов, в том числе указать на наличие новых доказательств.

Оказание адвокатом юридической помощи при подготовке встречного иска и возражений на иск

Адвокат (иной по отношению к адвокату, оказывающему помощь истцу) оказывает помощь в случаях, когда ответчик обратился в суд со встречным иском. Такой встречный иск рассматривается совместно с первоначальным иском. Для его составления адвокат изучает обстоятельства дела, устанавливает содержание спорного правоотношения, доводы, изложенные истцом, а также объективно существующие доказательства.

В соответствии со ст. 138 ГПК РФ судья принимает встречный иск, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров.

Поэтому адвокат, оказывающий помощь в составлении встречного иска, должен оценивать перспективы его совместного рассмотрения с первоначальным иском, а также устранять возникающие преграды.

Оформление встречного иска происходит по тем же правилам, что и первоначального. При этом адвокат должен принимать во внимание содержание уже выдвинутых исковых требований и стремиться к тому, чтобы требования, изложенные во встречном исковом заявлении, по своему содержанию совпадали с первоначальным (т. е. имелся зачет требований).

От встречного иска следует отличать подачу возражений против исковых требований. Такие возражения оформляются в письменном виде, в них содержатся доводы, опровергающие позицию истца, однако самостоятельные требования относительно предмета спора отсутствуют.

Возражения против иска могут быть подписаны как ответчиком, так и адвокатом. Кроме того, они могут подать отдельные возражения, каждое из которых подписывается заявителем.

Юридическая помощь адвоката при подаче заявления об обеспечении иска

Меры по обеспечению иска принимаются судьей по письменному заявлению истца, его защитника или иного представителя. Роль защитника состоит в том, что он формулирует перед судом просьбу об обеспечении иска, указывает, каким образом необеспечение иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

В заявлении, помимо общей просьбы, может быть перечислено конкретное имущество, на которое предлагается наложить арест, а также конкретные меры по обеспечению иска.

В соответствии с ч. 1 ст. 140 ГПК РФ к ним относятся следующие меры: наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц; запрещение ответчику совершать определенные действия; запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства; приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключении из описи); приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке; иные меры по обеспечению иска; возложение на ответчика и других лиц обязанности совершить определенные действия, касающиеся предмета спора о нарушении исключительных прав на фильмы в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет;

Суд может использовать как одну меру, так и несколько одновременно. Поэтому адвокат в заявлении также вправе указывать несколько мер по обеспечению иска из числа указанных в законе.

Заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления. Ответчик и другие лица с его стороны в заседании не участвуют, поскольку требуется обеспечить внезапность принимаемых мер.

На основании определения суда об обеспечении иска истцу выдается исполнительный лист, а копия определения суда направляется ответчику. Адвокат вправе следить за тем, чтобы имущество, на которое наложена опись, не отчуждалось и не переходило в фактическое владение другим лицам. При обнаружении признаков таких действий адвокат уведомляет об этом судебных приставов-исполнителей.

Юридическая помощь адвоката при разрешении вопроса об отмене обеспечения иска

Помощь при разрешении вопроса об отмене мер по обеспечению иска оказывает адвокат, который выступает на стороне ответчика. В соответствии со ст. 145 ГПК РФ на определение суда об обеспечении иска может быть подана жалоба как ответчиком, так и его представителем, в том числе адвокатом. В жалобе должны быть указаны конкретные основания, по которым имущество должно быть освобождено от наложенной меры обеспечения (имущество принадлежит третьим лицам, относится к имуществу, на которое не может быть наложено взыскание, и т. п.).

Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании. Участвующие в деле лица извещаются о времени и месте судебного заседания, а также о том, какой вопрос будет рассматриваться. Неявка своевременно извещенных лиц препятствием к рассмотрению вопроса об отмене обеспечения иска не является.

Если в результате судебного рассмотрения было принято решение об отказе в рассмотрении иска, то меры по обеспечению иска по общему правилу сохраняются до вступления решения суда в законную силу. Однако суд как по собственной инициативе, так и по ходатайству ответчика или представляющего его интересы адвоката вправе вынести определение об отмене мер по обеспечению иска.

Если меры по обеспечению иска были отменены, то суд незамедлительно сообщает об этом в органы, регистрирующие имущество, о том, что все ограничения на его отчуждение сняты. Если указанная информация до адресата не дошла, то адвокат вправе сообщить об этом в суд и заявить ходатайство об обеспечении судом снятия указанных мер.

В ст. 146 ГПК РФ закреплено, что судья или суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков. Ответчик после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано, вправе предъявить к истцу иск о возмещении убытков, причиненных ему мерами по обеспечению иска, принятыми по просьбе истца. Адвокат – представитель ответчика участвует в рассмотрении и этих вопросов.

Юридическая помощь, оказываемая адвокатом при подготовке дела к судебному разбирательству

Задачами подготовки дела к судебному разбирательству в соответствии со ст. 148 ГПК РФ являются уточнение фактических обстоятельств; определение закона, которым следует руководствоваться суду, и установление правоотношений сторон; разрешение вопроса о составе участвующих в деле лиц и других участников процесса; представление сторонами и другими участвующими в деле лицами доказательств; примирение сторон.

После принятия искового заявления судья выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству. В документе указываются конкретные действия, которые должны быть совершены сторонами, другими лицами, сроки совершения этих действий.

Подготовка к судебному разбирательству производится судьей с участием сторон, других участвующих в деле лиц, а также их представителей, в том числе адвокатов.

При подготовке дела к судебному разбирательству истец, его адвокат или другой представитель в присутствии судьи передает ответчику копии доказательств, которые подтверждают фактические основания иска. Также судье может быть заявлено ходатайство об истребовании доказательств, которые истец или адвокат не могут получить самостоятельно, без помощи со стороны суда.

Адвокат, действующий в качестве представителя ответчика, совершает следующие действия: уточняет исковые требования истца и фактические основания этих требований; представляет истцу или его представителю и суду возражения в письменной форме относительно исковых требований; передает истцу или его представителю и судье доказательства, обосновывающие возражения относительно иска; заявляет перед судьей ходатайства об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно без помощи суда.

В рамках подготовки дела к судебному разбирательству судья вызывает стороны и их представителей на прием, в ходе которого разъясняет сторонам их процессуальные права и обязанности; опрашивает истца или его представителя по существу заявленных требований, предлагает представить дополнительные доказательства; опрашивает ответчика по обстоятельствам дела, выясняет имеющиеся возражения, а также подтверждающие их доказательства; принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения; разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд; разрешает иные вопросы.

По ходу разрешения вышеуказанных и иных вопросов адвокат вправе наряду с представляемым им лицом сообщать суду сведения, имеющие значение для установления обстоятельств по делу, а также оказывать представляемому лицу помощь в наиболее полной реализации имеющихся у него прав.

Участие адвоката в предварительном судебном заседании

В соответствии с ч. 1 ст. 152 ГПК РФ предварительное судебное заседание производится при необходимости процессуального закрепления распорядительных действий сторон, совершенных при подготовке дела к судебному разбирательству; определения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела; определения достаточности доказательств по делу; исследования фактов пропуска сроков обращения в суд и сроков исковой давности.

Стороны извещаются о времени и месте предварительного судебного заседания. При неявке кого-либо из вызванных лиц судья разрешает вопрос о возможности проведения заседания в его отсутствие.

В предварительном судебном заседании адвокаты могут принимать участие на стороне истца, ответчика, а также третьих лиц. Стороны, их представители, в том числе адвокаты, вправе представлять доказательства, приводить доводы, заявлять ходатайства.

В результате предварительного слушания дела при наличии оснований суд может вынести решение о назначении судебного разбирательства, а также о приостановлении, прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения.

Ход и результаты предварительного судебного заседания фиксируются в протоколе, с содержанием которого вправе ознакомиться заинтересованные лица и их представители, в том числе адвокаты. На протокол могут быть поданы письменные замечания, которые рассматриваются судом в установленном законом порядке.

Участие адвоката в судебном разбирательстве гражданского дела

Судебное разбирательство является центральной стадией гражданского судопроизводства, в ходе которой судья при активном участии сторон исследует доказательства, подтверждающие или опровергающие подлежащие доказыванию обстоятельства, в результате чего разрешает гражданско-правовой спор.

Адвокат, выступающий как на стороне истца, так и на стороне ответчика, а равно представляющий интересы третьего лица, вправе осуществлять контроль за сроками, в течение которых должно быть начато судебное разбирательство (не более двух месяцев со дня поступления заявления в суд, а при производстве у мирового судьи – не более месяца).

В соответствии со ст. 155 ГПК РФ разбирательство гражданского дела происходит в судебном заседании. О времени и месте заседания извещаются лица, участвующие в деле, а также их представители. Явка своевременно извещенных лиц не обязательна, однако адвокат в случае заключения соглашения с доверителем имеет перед ним обязанность оказывать юридическую помощь честно, разумно, добросовестно и всеми прямо не запрещенными законом способами. Поэтому неявка адвоката в суд без уважительных причин является нарушением адвокатской этики.

Рассмотрение дела по существу начинается докладом председательствующего или кого-либо из судей. Затем председательствующий выясняет, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны закончить дело заключением мирового соглашения.

Перед ответом на вопрос о мировом соглашении истец или ответчик вправе проконсультироваться со своим адвокатом, а также обсудить с противоположной стороной условия, на которых мировое соглашение может быть заключено.

Заявление истца об отказе от иска, признание иска ответчиком и условия мирового соглашения сторон заносятся в протокол судебного заседания и подписываются истцом, ответчиком или обеими сторонами. В случае если отказ от иска, признание иска или мировое соглашение сторон выражены в адресованных суду заявлениях в письменной форме, эти заявления приобщаются к делу, на что указывается в протоколе судебного заседания.

Если соглашение не достигнуто, то суд переходит к исследованию доказательств и установлению действительных обстоятельств дела.

После доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а затем других лиц, участвующих в деле, в том числе адвокатов. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы. Судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент дачи ими объяснений.

В заседании суд исследует все доказательства непосредственно (заслушивает объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, знакомится с письменными доказательствами, осматривает вещественные доказательства и т. п.). Адвокат вправе принимать активное участие в исследовании всех указанных доказательств, задавать вопросы, заявлять ходатайства, представлять новые доказательства и также участвовать в их исследовании.

В любом случае адвокат не вправе излагать обстоятельства, которые известны ему со слов своего доверителя, как свои собственные показания. Также адвокат не может оказывать давление на иных участников судебного заседания, корректировать их показания, делать заявления о недостоверности доказательств без достаточных на то оснований.

Если письменные или вещественные доказательства невозможно либо затруднительно доставить в суд, то они могут быть осмотрены и исследованы по месту их нахождения или в ином месте. Адвокат, как и представляемое им лицо, вправе участвовать в осмотре и обращать внимание суда на те или иные свойства и признаки осматриваемых объектов.

Адвокат, а также представляемое им лицо вправе заявить о подложности того или иного доказательства, а также изложить свои доводы (ст. 186 ГПК РФ). Для проверки этого заявления суд может назначить судебную экспертизу или предложить сторонам представить иные доказательства, подтверждающие или опровергающие сведения, которым выражено недоверие.

По ходатайству адвоката (а равно и иных лиц) в суд может быть приглашен специалист, который дает суду консультацию, пояснения или оказывает непосредственную техническую помощь. Специалист дает суду консультацию исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований.

После исследования всех доказательств председательствующий объявляет участвующим в деле лицам, не желают ли они выступить с дополнительными объяснениями. Также стороны вправе представить новые доказательства, если они забыли это сделать ранее. Если заявлений не поступило, то председательствующий объявляет рассмотрение дела по существу законченным и переходит к следующему этапу судебного заседания.

Судебные прения представляют собой поочередные выступления лиц, участвующих в деле, и их представителей. При этом дается оценка доказательств, исследованных судом, а также суду предлагается вынести то или иное решение относительно предмета спора.

В судебных прениях вначале выступает истец, его представитель, в том числе адвокат, затем ответчик и его представитель, в качестве которого также может выступать адвокат (иной, нежели представитель истца). Если в заседании участвует третье лицо, то оно и адвокат-представитель также вправе выступать в судебных прениях.

После произнесения речей участвующие в деле лица и их представители вправе выступить с репликами в связи со сказанным. Реплика – это краткое высказывание представителя одной стороны относительно содержания выступления противоположной стороны. В любом случае право последней реплики принадлежит ответчику и его представителю.

В судебных прениях стороны не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись, и на доказательства, которые не были исследованы судом при рассмотрении дела по существу. Однако в случаях, когда суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить новые обстоятельства или исследовать новые доказательства, он выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу. После этого судебные прения происходят в общем порядке.

По окончании судебных прений суд удаляется в совещательную комнату, выносит решение и объявляет его в судебном заседании. Затем участвующим в деле лицам и их представителям разъясняется порядок обжалования судебного решения и указывается срок, в течение которого это может быть сделано.

Участие адвоката в апелляционном производстве по гражданскому делу

Апелляционное производство по гражданскому делу представляет собой пересмотр решений суда первой инстанции, которые не вступили в законную силу.

Решение может быть обжаловано сторонами или их представителями, в том числе адвокатами. Кроме того, апелляционное представление вправе подать прокурор.

Апелляционные жалоба или представление рассматриваются различными судебными органами в зависимости от того, какой судебный орган выступал в качестве суда первой инстанции.

Так, районный суд осуществляет апелляционное производство по решениям мировых судей, суд субъекта РФ – на решения районных судов, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда РФ – на решения судов субъектов РФ, Апелляционная коллегия Верховного Суда РФ – на решения Верховного Суда РФ, которые были приняты по первой инстанции, апелляционная инстанция Московского городского суда – на решения данного суда по гражданским делам, которые связаны с защитой исключительных прав на фильмы и по которым приняты предварительные обеспечительные меры.

Жалобы можно подавать в течение месяца со дня принятия судом решения в окончательной форме.

Адвокат может как подавать жалобу от своего собственного имени, так и оказывать содействие доверителю в составлении им жалобы. Также могут быть поданы раздельные жалобы обоими лицами.

И в том и в другом случае адвокат должен следить за тем, чтобы апелляционная жалоба в полной мере соответствовала предусмотренным законом требованиям. В соответствии с ч. 1 ст. 322 ГПК РФ апелляционная жалоба должна содержать: наименование суда, в который подается апелляционная жалоба; наименование лица, подающего жалобу, его место жительства или место нахождения; указание на решение суда, которое обжалуется; требование лица, подающего жалобу, а также основания, по которым оно считает решение суда неправильным; перечень прилагаемых к жалобе документов.

Но адвокат или его представитель вправе ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, только в случае обоснования в жалобе того факта, что эти доказательства ранее не могли быть представлены по уважительным причинам.

Если адвокат вступил в дело непосредственно перед составлением жалобы и она им подписана, то к жалобе должна быть приложена копия ордера.

Апелляционная жалоба подается вместе с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Если адвокат принимает участие на противоположной стороне, то после получения копии апелляционной жалобы он вправе оказать своему доверителю помощь в составлении письменных возражений. При этом он не связан теми доводами, которые содержатся в жалобе, и вправе обращать внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела в апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба и возражения подаются через суд, который рассматривал дело в качестве суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах тех доводов, которые были изложены в апелляционной жалобе и в представлениях противоположной стороны. Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится в той же процедуре, которая действует и в суде первой инстанции, т. е. исследуются доказательства, проходят судебные прения, стороны обмениваются репликами и т. п.

Суд апелляционной инстанции производит оценку как тех доказательств, которые имелись в деле, так и тех, которые были дополнительно представлены сторонами. Однако доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если участвующее в деле лицо обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по уважительным причинам.

В результате апелляционного производства суд вправе: 1) оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобу, представление без удовлетворения; 2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новое решение; 3) отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения полностью или в части; 4) оставить апелляционные жалобу, представление без рассмотрения по существу, если был нарушен срок обжалования.

Участие адвоката в кассационном производстве по гражданскому делу

В соответствии с ч. 1 ст. 376 ГПК РФ вступившие в законную силу судебные постановления, за исключением судебных постановлений Верховного Суда РФ, могут быть обжалованы в суд апелляционной инстанции лицами, участвующими в деле, в том числе адвокатами, а также другими лицами, если их права и законные интересы нарушены судебными постановлениями.

Одно и то же судебное постановление может быть поочередно обжаловано в несколько кассационных инстанций, в качестве которых выступают вышестоящие судебные органы. Адвокат, выступающий в качестве представителя заинтересованного лица, должен следить за тем, чтобы кассационная жалоба соответствовала предъявляемым к ней требованиям и была подана в надлежащий суд.

После поступления кассационной жалобы она изучается в суде, в результате чего изучавший жалобу судья выносит одно из следующих определений: об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; о передаче кассационной жалобы с делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Если назначено судебное заседание, то стороны извещаются о дате и времени слушания. Неявка своевременно извещенных лиц рассмотрению дела не препятствует.

В судебном заседании вправе принимать участие все заинтересованные лица, а также их адвокаты. Вначале судья-докладчик излагает обстоятельства, доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, и мотивы назначения кассационного производства.

Явившиеся в суд лица вправе давать объяснения. Поскольку явка лиц не обязательна, в кассационном производстве адвокат может принимать участие в отсутствие представляемого им лица.

По результатам рассмотрения дела суд кассационной инстанции принимает решение об оставлении первоначального решения суда в силе, о его отмене или изменении. О содержании решения уведомляются заинтересованные лица, а также адвокат.

Участие адвоката в надзорном производстве

Судебное постановление, вступившее в законную силу, может быть обжаловано не только в кассационном, но и в надзорном порядке. В качестве судебного органа, обладающего надзорными полномочиями, выступает Президиум Верховного Суда РФ.

С надзорной жалобой может обратиться заинтересованное лицо, в том числе отстаивающее свою позицию с помощью адвоката. Срок подачи надзорной жалобы – в течение трех месяцев со дня их вступления в законную силу.

В надзорной жалобе, помимо иных сведений, должны быть указаны суды, которые рассматривали дело по первой, апелляционной и кассационной инстанциях, и содержание принятых ими решений. Соответственно адвокат должен проверять, правильно ли составлена надзорная жалоба его доверителем. Также адвокат вправе составить надзорную жалобу от своего имени.

Вначале поданная надзорная жалоба изучается судьей Верховного Суда РФ на предмет наличия в ней оснований для последующего судебного рассмотрения.

На основании определения судьи Президиум Верховного Суда РФ принимает дело к рассмотрению. Участвующие в деле лица, в том числе адвокат, извещается о времени и месте рассмотрения дела, однако их явка не обязательна.

В судебном заседании могут принимать участие заинтересованные лица, их представители, в том числе адвокат, а также иные лица, если их права и законные интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым судебным постановлением.

В начале процесса судья-докладчик излагает обстоятельства дела, содержание ранее принятых постановлений, а также содержащиеся в жалобе доводы. Если адвокат и его представитель явились в судебное заседание, то они вправе дать объяснение по делу.

В результате судебного заседания первоначальное и последующие решения могут быть оставлены без изменения, отменены или изменены. Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются следующие обнаруженные нарушения: прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами России; прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов; единообразия в толковании и применении судами норм права.

Постановление Президиума Верховного Суда РФ вступает в законную силу со дня его принятия и обжалованию не подлежит. Содержание постановления адвокат разъясняет своему доверителю.

Участие адвоката в пересмотре судебных решений, вступивших в законную силу, по вновь открывшимся или новым обстоятельствам

По вновь открывшимся или новым обстоятельствам могут быть пересмотрены вступившие в законную силу судебные решения, если были обнаружены обстоятельства, которые существенно влияют на их содержание.

Вновь открывшимися являются такие обстоятельства, которые являются существенными для дела и которые существовали на момент принятия судебного постановления. К ним относятся: существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, фальсификация доказательств, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного судебного постановления и установленные вступившим в законную силу приговора суда; преступления сторон, других лиц, участвующих в деле, их представителей, преступления судей, совершенные при рассмотрении и разрешении данного дела и установленные вступившим в законную силу приговором суда.

Новыми являются такие обстоятельства, которые возникли после принятия судебного постановления, если они имеют существенное значение для правильного разрешения дела. К новым обстоятельствам относятся следующие: отмена судебного постановления суда общей юрисдикции или арбитражного суда либо постановления государственного органа или органа местного самоуправления, послуживших основанием для принятия судебного постановления по данному делу; признание вступившим в законную силу судебным постановлением суда общей юрисдикции или арбитражного суда недействительной сделки, повлекшей за собой принятие незаконного или необоснованного судебного постановления по данному делу; признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного в конкретном деле; установление Европейским Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом конкретного дела и др.

Глава 9

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Общая характеристика участия адвоката в арбитражном судопроизводстве

Участие адвоката в арбитражном судопроизводстве является одним из важнейших направлений его профессиональной деятельности. Арбитражные суды – сравнительно новые судебные органы, возникновение которых связано с развитием экономических отношений и становлением гражданского общества.

Задачами судопроизводства в арбитражных судах в соответствии со ст. 2 АПК РФ являются: защита прав и законных лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; справедливое и публичное судебное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом; укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; формирование уважительного отношения к закону и суду; содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота.

Хотя эти задачи относятся к судебной деятельности, их содержание в целом распространяется и на адвоката, который, отстаивая позицию своего представителя, обеспечивает доступность правосудия, скорейшее разрешение споров.

Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а также некоторые иные споры.

В отношении адвоката действуют такие принципы арбитражного судопроизводства, как равенство всех перед законом и судом (ст. 7), равноправие сторон (ст. 8), состязательность (ст. 9), непосредственность судебного разбирательства (ст. 10), гласность судебного разбирательства (ст. 11), язык судопроизводства (ст. 12), а также другие положения, закрепленные в арбитражном процессуальном законодательстве.

Полномочия адвоката являются едиными независимо от того, чьи интересы он представляет. Он вправе осуществлять любые действия, направленные на оказание содействия доверителю, за исключением случаев, когда это прямо запрещено законом.

Участники арбитражного судопроизводства, права и законные интересы которых представляет адвокат

Адвокаты вправе защищать права и законные интересы граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, а также организаций. Указанные лица в зависимости от имеющихся у них интересов и претензий в арбитражном суде могут выступать в качестве одного из следующих участников.

1. Истец, т. е. организация или гражданин, предъявивший иск в защиту своих прав и законных интересов.

2. Ответчик, т. е. организация или гражданин, к которому предъявлен иск.

3. Заявитель, т. е. организация или гражданин, который обращается в арбитражный суд не с иском, а с иными заявлениями. Данный участник появляется в случаях, когда законом исковое производство не предусмотрено.

4. Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора. Оно вступает на стороне истца в уже начавшийся процесс вплоть до принятия решения арбитражным судом первой инстанции. Третье лицо пользуется правами и несет основные обязанности истца.

5. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора. Оно вступает на стороне как истца, так и ответчика в начавшийся процесс до принятия решения суда первой инстанции. Такой участник появляется в случаях, когда судебное решение может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, может появиться в процессе не только по его собственной инициативе, но и по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Адвокат, действующий в арбитражном процессе в качестве представителя того или иного участника, обладает теми же правами, что и само это лицо. Полномочия адвоката оформляются ордером, а дополнительные полномочия в сфере материально-правовых отношений подтверждаются дополнительно выданной доверенностью.

Один и тот же адвокат не вправе представлять интересы противоположных сторон, а также соистцов или соответчиков, если их позиции по делу хотя бы частично не совпадают. Если третье лицо не заявляет самостоятельных требований относительно предмета спора, то адвокат вправе представлять интересы и истца или ответчика, и третьего лица, выступающего на его стороне.

Общие полномочия адвоката, являющегося представителем в арбитражном процессе

Адвокат, участвующий в деле, обладает правами представляемого им лица. В соответствии с ч. 1 ст. 41 АПК РФ он имеет право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать копии судебных актов, принимаемых в виде отдельного документа; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им АПК РФ и другими федеральными законами.

Также адвокат имеет возможности реализовывать свои полномочия, закрепленные в Законе об адвокатуре. В частности, в арбитражном судопроизводстве в полной мере действует право адвоката пользоваться любыми средствами и способами для оказания юридической помощи, помимо прямо запрещенных законом. С другой стороны, на адвоката распространяется обязанность добросовестно пользоваться имеющимися у него правами и не допускать злоупотреблений. В частности, адвокат не вправе фальсифицировать доказательства, оказывать давление на свидетелей, иных участников процесса, пытаться использовать информацию, источник которой неизвестен, и т. п.

В случае нарушений закона адвокат несет предусмотренную законом ответственность.

Участие адвоката в доказывании

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются любые полученные в соответствии с законом сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения участников, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств в арбитражном процессе используются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, аудио- и видеозаписи, а также иные документы и материалы. В числе прочих доказательств могут быть использованы объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, которые были получены путем использования систем видеоконференцсвязи.

Будучи представителем, адвокат принимает в доказывании самое активное участие, поскольку каждая из сторон обязана подтверждать конкретными доказательствами все обстоятельства, на которые она ссылается.

В ч. 3 ст. 65 АПК РФ закреплено важное правило, согласно которому каждое лицо должно раскрыть имеющиеся у него доказательства перед другими участвующими в деле лицами еще до начала судебного заседания. Впоследствии стороны вправе ссылаться лишь на те доказательства, с которыми другие участвующие в деле лица были ознакомлены заблаговременно.

Это налагает на адвоката определенные права и обязанности. С одной стороны, адвокат вправе требовать, чтобы противоположная сторона (лицо и его представитель) предоставила все без исключения доказательства и возможность полного ознакомления с их содержанием. С другой же стороны, адвокат обеспечивает то, чтобы противоположная сторона была действительно ознакомлена с доказательствами, имеющимися у него, а также у его представителя.

Наряду с этим суд может предложить лицам представить дополнительные доказательства, в том числе и те, с которыми противоположная сторона ранее не была ознакомлена.

Поскольку арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к уголовному делу, адвокат вправе обсуждать с доверителем содержание представляемых ими доказательств, а также заявлять арбитражному суду ходатайство о недопустимости тех либо иных доказательств, представленных противоположной стороной.

Адвокат принимает участие в достижении между сторонами соглашения в оценке определенных обстоятельств, поскольку в этом случае они принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Участвующее в деле лицо и его представитель могут подать в арбитражный суд заявление об обеспечении доказательств. Помощь адвоката в данном случае состоит в том, что он составляет заявление, где указывает конкретные доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых эти доказательства нужны, а также причины просьбы об обеспечении доказательств.

Участие адвоката в принятии арбитражным судом обеспечительных мер

На основании заявления участвующего в деле лица, в том числе адвоката, арбитражный суд вправе принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. К этим мерам относятся наложение ареста на денежные средства или иное имущество, запрещение ответчику и другим лицам совершать действия, касающиеся предмета спора, передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу и т. п.

Адвокат, выступающий на стороне истца, составляет заявление об обеспечении иска, в котором в числе прочих сведений указывается обоснование причины обращения, а также предлагается обеспечительная мера. После обеспечительной меры адвокат следит за тем, чтобы противоположная сторона выполняла судебные требования.

Рассмотрение заявления об обеспечении иска арбитражным судом, в производстве которого находится дело, осуществляется судьей единолично не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд. Стороны об этом не извещаются и в судебном заседании не участвуют.

Арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика и его адвоката может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе представить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков.

Оказание адвокатом юридической помощи при подаче искового заявления в арбитражный суд

Поскольку от того, насколько правильно составлено исковое заявление, во многом зависит дальнейшее его движение, адвокат может оказать существенную помощь при его составлении.

Перед составлением документа адвокат выясняет существо правового спора, уточняет, какими доказательствами располагает доверитель и каково содержание исковых требований. Поскольку исковое производство в арбитражном суде предполагает значительные затраты времени и средств, адвокат по согласованию с доверителем вправе обратиться к будущей противоположной стороне для разрешения спора во внесудебном порядке.

Если этого не произошло, то адвокат приступает к составлению искового заявления.

В соответствии с ч. 1 ст. 125 АПК РФ исковое заявление составляется в письменной форме. Оно может быть подписано как истцом, так и представителем, в том числе адвокатом.

В исковом заявлении адвокат должен указать обязательные сведения: наименование арбитражного суда, в который подается исковое заявление; наименование истца, его место нахождения; наименование ответчика, его место нахождения или место жительства; требования истца к ответчику; обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства; цена иска, если он подлежит оценке; расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы; сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором; сведения о мерах, принятых арбитражным судом по обеспечению имущественных интересов до предъявления иска; перечень прилагаемых документов. В исковом заявлении также указываются иные сведения, которые необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела.

Поскольку гражданские отношения в сфере предпринимательства сопровождаются документооборотом, при составлении искового заявления особое внимание адвокат должен уделять их содержанию. Кроме того, все документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, наряду с другими источниками информации в обязательном порядке приобщаются к исковому заявлению.

Деятельность адвоката на стадии возбуждения производства по делу в арбитражном суде

Согласно ч. 1 ст. 127 АПК РФ вопрос о принятии искового заявления к производству арбитражного суда решается судьей единолично в 5-дневный срок со дня поступления искового заявления в арбитражный суд.

Если исковое заявление составлено в соответствии с законом, то арбитражный суд обязан принять его к производству.

Наряду с этим арбитражный суд при наличии оснований принимает и другие решения из числа предусмотренных АПК РФ.

Так, исковое заявление может быть оставлено без движения, если оно содержит ряд недостатков, которые могут быть устранены заявителем и его представителем. При этом в определении арбитражный суд указывает конкретные основания, которые следует устранить, и предоставляет истцу определенный срок. Адвокат при исправлении искового заявления должен устранить все выявленные судом недостатки.

Кроме того, арбитражный суд вправе возвратить исковое заявление, если будет установлено одно из следующих обстоятельств: дело неподсудно данному суду; до вынесения судом определения о принятии искового заявления к производству от истца поступило ходатайство о возвращении заявления; в установленный срок не были устранены обстоятельства, которые послужили основаниями для оставления искового заявления без движения.

В случае когда исковое заявление было возвращено, после устранения препятствий оно может быть подано заново.

Если адвокат выступает на стороне ответчика, то он оказывает содействие в составлении письменного отзыва на исковое заявление. В документе должны содержаться возражения по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении.

Составление отзыва на исковое заявление – обязанность ответчика. Если документ не будет представлен в установленный арбитражным судом срок, то дело рассматривается лишь с теми доказательствами, которые реально имеются в распоряжении суда.

Адвокат оказывает содействие своему доверителю и в предъявлении встречного иска.

Деятельность адвоката при подготовке дела к судебному разбирательству в арбитражном суде

Подготовка дела к судебному разбирательству проводится судьей единолично по каждому делу в целях обеспечения его правильного и своевременного рассмотрения. Задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; уточнение состава лиц, участвующих в деле, и других участников процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

В рамках подготовки к судебному разбирательству судья совершает следующие действия.

1. Вызывает стороны или их представителей и проводит с ними собеседование. В ходе опроса судья выясняет обстоятельства, касающиеся существа требований и возражений, а также устанавливает, какими доказательствами они подтверждаются. Сторонам разъясняются их права и обязанности. Кроме того, при необходимости адвокат вправе дополнительно разъяснить своему доверителю содержание тех или иных положений закона.

2. Разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон.

Адвокат, который может выступать в качестве представителя любой из сторон, разъясняет своему доверителю сущность мирового соглашения, а также обсуждает с противоположной стороной условия примирения.

Мировое соглашение заключается в письменной форме и подписывается сторонами. Оно также может быть подписано представителями, в том числе адвокатом, но при наличии у него полномочия, специально оговоренного в доверенности.

3. Оказывает содействие сторонам в получении необходимых доказательств, истребует доказательства, разрешает вопросы о назначении экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов, свидетелей, привлечении переводчика, необходимости осмотра на месте письменных и вещественных доказательств, а также принимает иные меры для представления сторонами доказательств.

Адвокат вправе следить за тем, чтобы суд соблюдал требования принципа состязательности и не создавал преимуществ одной из сторон. Если это обнаружится, то адвокат вправе заявлять ходатайство об отводе судьи или о получении тех доказательств, которые свидетельствуют о правоте представляемой им стороны.

4. По ходатайству сторон разрешает вопросы об обеспечении иска, о предоставлении встречного обеспечения, а также об обеспечении доказательств, направляет судебные поручения. Адвокат вправе оказывать доверителю содействие в составлении и подаче указанных ходатайств.

5. Рассматривает вопросы о вступлении в дело других лиц, замене ненадлежащего ответчика, соединении и разъединении нескольких требований, принятии встречного иска, возможности проведения выездного судебного заседания.

6. Совершает иные действия, направленные на обеспечение правильного и своевременного рассмотрения дела.

Соответственно адвокат оказывает содействие своему доверителю при разрешении судом всех иных вопросов и осуществлении действий в ходе подготовки к судебному разбирательству.

Деятельность адвоката в предварительном судебном заседании

В предварительном судебном заседании судья арбитражного суда действует единолично. Стороны и их представители уведомляются о времени и месте его проведения, однако их явка не обязательна.

В данном заседании суд разрешает следующие вопросы: рассматривает ходатайства сторон и принимает по ним решения; определяет достаточность доказательств, сообщает сторонам о том, какие доказательства имеются в деле; совершает иные процессуальные действия.

В любом случае в предварительном судебном заседании арбитражный суд не вправе прямо или косвенно предрешать вопрос о судьбе иска.

В предварительном судебном заседании адвокат наряду со сторонами и их иными представителями вправе представлять доказательства, заявлять ходатайства, излагать свои доводы по всем возникающим вопросам.

Если дело будет признано подготовленным, то судья выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

В определении о назначении дела к судебному разбирательству указывается, что подготовка дела к судебному заседанию окончена и что разрешены все требуемые вопросы. Если адвокат полагает необходимым поднять перед судом иные вопросы, то он вправе заявить ходатайство непосредственно в ходе судебного разбирательства.

Участие адвоката в судебном разбирательстве

Судебное разбирательство осуществляется в судебном заседании. Арбитражный суд в обязательном порядке извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания. Если адвокат заключил соглашение с доверителем, то он должен участвовать в процессе в обязательном порядке. Это обеспечит наиболее эффективную юридическую помощь, а также позволит сообщить суду обо всех обстоятельствах и подтверждающих эти обстоятельства доказательствах.

После открытия судебного заседания председательствующий проверяет явку участвующих в деле лиц, а также их представителей и иных участников процесса. Полномочия адвоката по общему правилу подтверждаются ордером, однако при предоставлении ему дополнительных возможностей это должно быть указано в дополнительно выданной доверенности.

Если по согласованному мнению стороны в процессе участвует лишь адвокат, то это также должно быть отражено в письменной доверенности.

После разъяснения прав и обязанностей участвующих в деле лиц, удаления свидетелей из зала заседания председательствующий выясняет у участвующих в деле лиц, в какой последовательности они предлагают проводить процессуальные действия. Желательно, чтобы в качестве представителя стороны в данном случае высказался адвокат, поскольку он по согласованию с доверителем заранее вырабатывает сценарий судебного разбирательства.

Определив порядок проведения судебных действий, председательствующий выясняет, поддерживает ли истец иск, признает ли иск ответчик, не хотят ли стороны закончить дело мировым соглашением. Поскольку совещание представителей сторон в судебном разбирательстве законом не предусмотрено, адвокат и его доверитель должны выработать совместную позицию по этим вопросам заранее. Но при необходимости адвокат вправе заявить суду ходатайство о необходимости совещания, после чего председательствующий объявляет перерыв в судебном заседании.

Заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по всем вопросам, связанным с разбирательством дела, подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания.

При наличии оснований адвокат или его доверитель вправе обратиться в арбитражный суд с письменным заявлением о фальсификации доказательства. Если суд признает доказательство недостоверным, то оно исключается из числа рассматриваемых в процессе.

При рассмотрении дела арбитражный суд непосредственно исследует доказательства по делу: знакомится с письменными доказательствами, осматривает вещественные доказательства, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, а также оглашает такие объяснения, показания, заключения, представленные в письменной форме.

Поскольку судебное разбирательство происходит в условиях состязательности, адвокат вправе принимать активное участие в доказывании. Он обращает внимание суда на те или иные признаки вещественных доказательств, задает вопросы допрашиваемым лицам, задает вопросы относительно документов, оглашенных в суде.

В ходе судебных прений адвокат излагает свои доводы, основанные на исследованных арбитражным судом доказательствах. Адвокат, как и иные участники судебных прений, не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись, и на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании или были признаны судом недопустимыми.

После выступления всех участников судебных прений каждый из них вправе выступить с репликами. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику, а также его представителю.

После судебных прений арбитражный суд удаляется в совещательную комнату для принятия решения.

Решение арбитражного суда объявляется председательствующим, после чего он разъясняет сторонам возможность и порядок его обжалования.

Участие адвоката в апелляционном производстве по делу

Судебное решение, которое не вступило в законную силу, может быть обжаловано заинтересованными лицами и их представителями в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба по общему правилу подается в суд, вынесший первоначальное решение, в течение месяца со дня его провозглашения.

Поскольку апелляционная жалоба подается в письменной форме, адвокат в рамках оказания юридической помощи составляет текст жалобы и согласовывает его содержание с доверителем.

В апелляционной жалобе приводятся следующие сведения: наименование арбитражного суда, в который подается апелляционная жалоба; наименование лица, подающего жалобу, и других лиц, участвующих в деле; наименование арбитражного суда, принявшего обжалуемое решение, номер дела и дата принятия решения, предмет спора; требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства; перечень прилагаемых к жалобе документов.

В соответствии с ч. 1 ст. 33.1 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»24 данные органы являются судами по проверке в апелляционной инстанции законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации. На территории России действуют 20 арбитражных апелляционных судов, дислоцированных в различных городах.

Апелляционная жалоба, поданная с соблюдением требований закона, принимается к производству арбитражного суда апелляционной инстанции.

Копия апелляционной жалобы и прилагаемые к ней документы заблаговременно направляются противоположной стороне. На апелляционную жалобу может быть подан отзыв с мотивированными возражениями.

Апелляционная жалоба или отзыв на апелляционную жалобу может быть подписан как самим истцом или ответчиком, так и его адвокатом либо иным представителем.

Арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело коллегиальным составом судей по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции. В ходе каждого судебного заседания ведется протокол.

Поскольку большинство правил апелляционного производства те же, что и применяемые в суде первой инстанции, роль адвоката также остается неизменной. Основная особенность состоит в том, что в суде апелляционной инстанции могут рассматриваться и дополнительно представленные доказательства, если участвующее в деле лицо обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по уважительным причинам. Адвокат вправе давать суду пояснения относительно уважительности этих обстоятельств, а также участвовать в исследовании этих доказательств, а равно и доказательств, представленных противоположной стороной.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, если это им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении этих ходатайств лишь на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В то же время стороны вправе признать, что отдельные обстоятельства были верно установлены судом первой инстанции, и в этих случаях они судом апелляционной инстанции не проверяются.

По результатам рассмотрения решение арбитражного суда первой инстанции может быть оставлено без изменения, изменено или отменено.

Участие адвоката в кассационном производстве по делу

Кассационное производство осуществляется по решениям, которые вступили в законную силу.

Кассационными судами являются арбитражные суды округов. Территория России условно разделена на 10 округов: Волго-Вятский, Восточно-Сибирский, Дальневосточный, Западно-Сибирский, Московский, Поволжский, Северо-Западный, Северо-Кавказский, Уральский, Центральный. Данные округа не совпадают по своим границам с федеральными округами и созданы независимо от них.

Кассационная жалоба подается через суд первой инстанции в срок до двух месяцев со дня вступления первоначального решения в законную силу.

Адвокат оказывает содействие в составлении кассационной жалобы или составляет жалобу лично, согласовав ее содержание с доверителем.

В кассационной жалобе должны быть указаны: наименование арбитражного суда, в который она подается; наименования лица, подающего жалобу, с указанием его процессуального положения, а также других лиц, участвующих в деле, их место нахождения или место жительства; наименование арбитражного суда, принявшего обжалуемое решение, постановление, номер дела и дата принятия решения, а также предмет спора; требования лица, подающего жалобу, о проверке законности обжалуемого судебного акта и основания обжалования; перечень прилагаемых к жалобе документов.

Если кассационная жалоба отвечает предъявляемым к ней требованиям, то она принимается к производству.

Лицо, участвующее с противоположной стороны, или его представитель, в качестве которого может выступать и адвокат, направляет письменный отзыв на кассационную жалобу, в которой содержатся возражения.

Арбитражный суд кассационной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиально, в составе трех судей. Заинтересованные лица и их представители вызываются в суд, однако их участие не обязательно.

Арбитражный суд кассационной инстанции не проводит исследования всего массива доказательств. Он проверяет правильность применения правовых норм, а также доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и возражениях.

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В заседании вначале выступает судья-докладчик, затем заслушиваются доводы сторон и их представителей.

По результатам судебного заседания суд кассационной инстанции выносит определение об оставлении предыдущих судебных решений в силе, их отмене или изменении. Это возможно в отношении как первоначального, так и последующих судебных решений.

Решение арбитражного суда кассационной инстанции также может быть обжаловано адвокатом или представляемым им участником процесса в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий 2 месяцев со дня вступления в силу последнего обжалуемого судебного акта. Рассмотрение жалобы происходит в общем порядке, предусмотренном для кассационного производства.

Участие адвоката в надзорном производстве по делу

Вступившие в законную силу решения арбитражных судов могут быть пересмотрены в порядке надзора по заявлениям заинтересованных лиц или их представителей, в том числе по заявлениям адвокатов. В качестве суда надзорной инстанции выступает Президиум Верховного Суда РФ.

Заинтересованные лица вправе оспорить в порядке надзора судебный акт, если они полагают, что этим актом существенно нарушены их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Будучи представителем заинтересованного лица, адвокат оказывает содействие в составлении заявления, а также следит за соблюдением сроков его подачи.

Заявление может быть подано в срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого судебного акта. Дополнительным условием является то, что заинтересованное лицо должно перед этим исчерпать другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности данного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора арбитражный суд определяет, имеются ли основания для пересмотра оспариваемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в заявлении или представлении, а также из содержания оспариваемого судебного акта.

При наличии основания суд выносит определение о передаче дела для пересмотра судебного акта в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.

В надзорной жалобе должны быть указаны: наименование суда, в который они подаются; наименование лица, подающего надзорную жалобу, его процессуальное положение, место нахождения или место жительства; наименование лиц, участвующих в деле, их место нахождения или место жительства; наименования судов, рассматривавших дело в первой, апелляционной или кассационной инстанции, и содержание принятых ими судебных актов; сведения об обжалуемом судебном акте, дате его принятия и вступления в законную силу; предмет спора; основания пересмотра судебного акта в порядке надзора с приведением доводов, свидетельствующих о наличии таких оснований; просьба лица, подающего жалобу; перечень прилагаемых к жалобе документов.

Вопрос о принятии надзорной жалобы к производству рассматривается единолично судьей Верховного Суда РФ. Одновременно может быть истребовано дело из того арбитражного суда, в архиве которого оно находится.

Противоположный участник процесса и адвокат, представляющий его интересы, составляют письменный отзыв на надзорную жалобу и направляют его в Верховный Суд РФ. К отзыву прилагаются документы, которые подтверждают возражения стороны.

Надзорная жалоба рассматривается Президиумом Верховного Суда РФ в судебном заседании. Заинтересованные лица и их представители, в том числе адвокаты, уведомляются о месте и времени процесса, однако их явка не обязательна.

При рассмотрении надзорной жалобы Президиум Верховного Суда РФ определяет, имеются ли основания для отмены или изменения оспариваемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в жалобе, в возражениях, а также из содержания оспариваемого судебного акта и материалов дела.

В начале процесса судья-докладчик излагает обстоятельства дела, содержание судебных постановлений и иных поступивших документов. Затем заслушиваются объяснения явившихся лиц, в том числе адвокатов. По результатам рассмотрения Президиум Верховного Суда РФ принимает постановление об оставлении обжалуемого судебного решения в силе, о его отмене или изменении.

Отмена или изменение судебных актов в порядке надзора происходит в случаях, когда было признано, что оспариваемый судебный акт нарушает: а) права и свободы человека и гражданина, гарантированные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами России; б) права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы; в) единообразие в применении и толковании судами норм права.

Вместе с тем Президиум Верховного Суда РФ не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены или доказаны в решении, постановлении или были отвергнуты указанными судебными актами, а также предрешать иные вопросы.

Постановление Президиума Верховного Суда РФ вступает в законную силу со дня его принятия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривает дела в порядке очередности их поступления в Президиум, но не позднее чем в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о передаче дела в Президиум.

В заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ вправе участвовать лицо, обратившееся с заявлением, его представитель, в том числе адвокат, а также другие участвующие в деле лица.

Вначале содержание дела излагает тот судья Высшего Арбитражного Суда РФ, который является докладчиком по данному делу. Затем явившиеся в суд лица дают свои устные объяснения. Адвокат в своем выступлении должен сообщить конкретные сведения, которые, по его мнению, подтверждают вынесение арбитражным судом первой или последующих инстанций незаконного и необоснованного решения.

После заслушивания мнений явившихся лиц Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в закрытом совещании выносит постановление.

Судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, могут быть оставлены в силе, отменены или изменены.

Изменение или отмена судебных актов в порядке надзора происходит в случаях, когда было признано, что оспариваемый судебный акт: а) нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права; б) нарушает права и свободы человека и гражданина; в) нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы.

Участие адвоката в производстве по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам

В соответствии со ст. 310 АПК РФ вступившее в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим этот акт.

Адвокат исследует обстоятельства, которые могут вызвать отмену судебного решения, если такая отмена произойдет в пользу его доверителя.

Вновь открывшимися являются обстоятельства по делу, которые существовали на момент принятия судебного акта. К ним относятся: 1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; 2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Новыми являются такие обстоятельства, которые возникли уже после принятия судебного акта, если они имеют существенное значение для правильного разрешения дела. К ним причисляются следующие: 1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу; 2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 3) признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле; 4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела; определение либо изменение в постановлении Пленума Верховного Суда РФ или в постановлении Президиума Верховного Суда РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Верховного Суда РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный акт, участвующими в деле лицами. Срок подачи заявления – не позднее трех месяцев со дня открытия этих обстоятельств. Заявление может быть составлено и подписано как самим лицом, так и адвокатом, представляющим его интересы.

В заявлении о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам должны быть указаны: наименование арбитражного суда, в который подается заявление; наименования лица, подающего заявление, и других лиц, участвующих в деле, их место нахождения или место жительства; наименование арбитражного суда, принявшего судебный акт, о пересмотре которого по новым или вновь открывшимся обстоятельствам ходатайствует заявитель, номер дела, дата принятия судебного акта, предмет спора; требования лица, подающего заявление, указание на новое или вновь открывшееся обстоятельство со ссылкой на документы, подтверждающие открытие или установление этого обстоятельства; перечень прилагаемых документов.

Заявление о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, поданное с соблюдением требований, предъявляемых к нему законом, принимается к производству арбитражного суда. Если заявление судом возращено, то адвокат принимает меры по устранению обнаруженных недостатков.

Заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд рассматривает в судебном заседании в срок, не превышающий месяца со дня его поступления в арбитражный суд.

Участвующие в деле лица извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их явка не обязательна.

В ходе рассмотрения заявления адвокат и его доверитель вправе сообщать суду доводы в поддержку своей позиции, а также указывать на связь между новым или вновь открывшимися обстоятельствами и тем, что первоначальное судебное решение является незаконным или необоснованным.

В результате рассмотрения заявления суд либо отменяет ранее принятое им решение, либо выносит определение об отказе в удовлетворении заявления.

В случае отмены судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам дело повторно рассматривается тем же арбитражным судом.

Глава 10

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ ДЕЛ В ТРЕТЕЙСКОМ СУДЕ, МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ И ИНЫХ ОРГАНАХ РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОВ

Участие адвоката в разбирательстве дел в третейском суде

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»25 данный судебный орган может быть как постоянно действующим, так и образованным сторонами для разрешения конкретного спора. В третейский суд по соглашению сторон передается любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не предусмотрено действующим законодательством.

В качестве третейских судей стороны вправе избрать самостоятельно физических лиц. Также третейские судьи могут быть назначены в согласованном сторонами порядке.

Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, организаторами торговли действующими в соответствии с Федеральным законом «Об организованных торгах», общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями – юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях – юридических лицах.

Третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.

Третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда.

В правоотношениях, возникающих в ходе рассмотрения гражданско-правового спора третейским судом, адвокат может выступать на стороне как истца, так и ответчика. Основанием для передачи спора в третейский суд является третейское соглашение, которое заключается между сторонами в письменной форме.

Постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства. Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.

Адвокат, выступающий в качестве представителя одной из сторон, разъясняет своему доверителю правила, применяемые в постоянно действующем третейском суде, или обсуждает с противоположной стороной правила, которыми они будут руководствоваться при рассмотрении дела в третейском суде, созданном для разрешения конкретного спора.

Адвокат оказывает содействие доверителю в уточнении предмета спора, а также в составлении искового заявления. В числе прочих сведений в исковом заявлении указываются обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, а также подтверждающие их доказательства.

Исковое заявление передается в третейский суд, а копия направляется ответчику.

Адвокат, оказывающий юридическую помощь ответчику, помогает составить письменный отзыв на исковое заявление, в котором содержатся возражения стороны против иска.

Ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца, а также при условии, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением.

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Третейский суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Третейский суд предоставляет каждой стороне равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов как лично, так и с помощью адвоката.

После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов третейских судей, входящих в состав третейского суда, принимает решение. Стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решение третейского суда.

Если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то оно может быть оспорено адвокатом или его доверителем путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд. Срок обжалования – в течение трех месяцев со дня получения стороной решения.

В случае отмены решения третейского суда компетентным судом любая из сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд.

Также адвокат оказывает доверителю содействие в исполнительном производстве по решению, которое было принято третейским судом.

Участие адвоката в разбирательстве дел в международном коммерческом арбитраже

На территории Российской Федерации действует Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ. В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338–1 «О международном коммерческом арбитраже»26 в данный судебный орган могут по соглашению сторон передаваться споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории России, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Адвокат, выступающий в качестве представителя любой из сторон, оказывает своему доверителю содействие в составлении арбитражного соглашения, т. е. соглашения сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Стороны могут по своему усмотрению определять число арбитров. Если стороны не определят этого числа, то назначаются 3 арбитра.

К сторонам должно быть равное отношение, и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции.

Адвокат, выступающий в качестве представителя одной из сторон, участвует в установлении процедуры ведения разбирательства третейским судом. Полномочия, предоставляемые третейскому суду, касаются определения допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства.

Адвокат, если он принимает участие на стороне истца, оказывает содействие в составлении иска, а если на стороне ответчика – помогает составлять письменные возражения на иск. Стороны могут представить вместе со своими заявлениями все документы, которые они считают относящимися к делу, или могут сделать ссылку на документы или другие доказательства, которые они представят в дальнейшем.

Третейский суд или сторона с согласия третейского суда может обратиться к компетентному суду Российской Федерации с просьбой о содействии в получении доказательств. Суд может выполнить эту просьбу, руководствуясь правилами, касающимися обеспечения доказательств, в том числе судебных поручений.

Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

Участие адвоката в иных органах разрешения конфликтов

Адвокат может оказывать доверителю юридическую помощь в тех случаях, когда спор, участником которого тот является, подлежит рассмотрению в органах разрешения конфликтов, действующих в различных государствах. Нормативной основой создания и деятельности таких органов являются международные договоры и иные нормативные правовые акты, в том числе индивидуальные договоры, принятые в сфере международной торговли и иных экономических отношений.

К органам разрешения конфликтов, например, относятся Европейская экономическая комиссия ООН и ряд торговых палат и других органов, которым может быть предложено действовать в качестве компетентного органа; Международная торговая палата; Арбитражный суд Федеральной палаты экономики (Австрия, Вена); Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (Швеция).

Эти и иные подобные органы, как правило, рассматривают споры между юридическими лицами, которые осуществляют международную торговую и иную экономическую деятельность. Поэтому адвокат, оказывающий помощь по данным делам, должен иметь подготовку и опыт в соответствующей сфере отношений. Кроме того, адвокату требуется и знание процедуры, действующей в конкретном органе разрешения конфликтов.

В данных органах адвокат оказывает юридическую помощь по следующим направлениям: определяет предмет спора, уточняет размер исковых требований; оказывает содействие в составлении иска или письменных возражений на него; собирает доказательства, подтверждающие позицию своего доверителя; обращается с ходатайствами, жалобами, отводами; участвует в исследовании доказательств, представленных обеими сторонами; предлагает органу принять решение в пользу своего доверителя. При этом адвокат вправе оказывать помощь своему доверителю любыми средствами и способами, помимо прямо запрещенных законом и правилами, установленными для каждого конкретного органа.

Глава 11

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Общая характеристика участия адвоката в уголовном судопроизводстве

Возможность лица пользоваться помощью адвоката в уголовном судопроизводстве закреплена на конституционном уровне.

В соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, а в предусмотренных законом случаях такая помощь предоставляется бесплатно. В ч. 2 этой же статьи закреплено, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Поясняя данное положение, Конституционный Суд РФ указал, что Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым либо обвиняемым, а следовательно, и с моментом принятия органом дознания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта, и не наделяет федерального законодателя правом устанавливать ограничительные условия его реализации.

Норма ст. 48 (ч. 2) Конституции РФ определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности. Поэтому конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

Таким образом, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения: удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность^27.

Объем прав, которые предоставляются лицу, вовлеченному в уголовно-процессуальные отношения, не зависит от того, каким образом он собирается их реализовывать – самостоятельно или с помощью адвоката. Вместе с тем именно адвокат оказывает наиболее эффективное содействие участвующим в процессе лицам, помогает использовать весь объем имеющихся у них прав, а также следит за тем, чтобы должностные лица уголовного судопроизводства действовали строго в рамках закона и не превышали имеющихся у них полномочий.

Формы участия адвоката в уголовном судопроизводстве

Адвокатом в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре является лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Таким образом, адвокат – это профессия лица. В уголовном судопроизводстве адвокат участвует в следующих качествах.

1. Защитник – это основная форма участия адвоката в уголовном судопроизводстве. Данное понятие используется в тех случаях, когда адвокат защищает права и интересы лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, прежде всего подозреваемого и обвиняемого.

2. Представитель потерпевшего – это адвокат, который выступает в уголовном процессе на стороне обвинения, защищая права и законные интересы физического лица, которому причинен моральный, физический или имущественный вред, или юридического лица, если вред был причинен его имуществу или деловой репутации.

3. Представитель гражданского истца – это адвокат, который отстаивает позицию гражданского истца, т. е. лица, которое заявило по уголовному делу гражданский иск. Поскольку потерпевший и гражданский истец – всегда одно и то же лицо, реально адвокат – представитель гражданского истца в качестве самостоятельной процессуальной фигуры не появляется. Наряду с этим потерпевший в ходе общения с адвокатом может оговорить, что тот будет отстаивать именно его гражданско-правовые требования.

4. Представитель гражданского ответчика – это адвокат, который отстаивает по уголовному делу позицию гражданского ответчика, т. е. лица, в отношении которого в рамках уголовного судопроизводства был заявлен гражданский иск. По общему правилу ответственность за вред, причиненный преступлением, несет сам обвиняемый. При этом обвиняемый реализует свои права и обязанности и в отношении предъявленного к нему гражданского иска. Гражданский ответчик как самостоятельный участник уголовного судопроизводства появляется лишь в тех случаях, когда гражданско-правовую ответственность несет не сам обвиняемый, а иные лица. Например, родители, усыновители или попечители возмещают вред, причиненный несовершеннолетним обвиняемым, если тот не имеет самостоятельных доходов или иного имущества (ст. 1074 ГК РФ). Соответственно в этом и иных случаях появляется и самостоятельная процессуальная фигура представителя гражданского ответчика.

5. Адвокат – представитель свидетеля. В соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ лицо, вызванное на допрос в качестве свидетеля, вправе явиться с адвокатом. Присутствуя при допросе, адвокат пользуется теми же правами, что и защитник подозреваемого, обвиняемого. Кроме того, по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушении прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат обязательному занесению в протокол допроса.

Соотношение понятий «адвокат» и «защитник» в уголовном судопроизводстве

Поскольку адвокат – это профессиональный статус лица, данное понятие шире, нежели понятие защитника. В зависимости от того, на какой стороне – обвинения или защиты – адвокат принимает участие, он может как выступать в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, так и быть представителем иных участников уголовного судопроизводства.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник – это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Хотя в основном в качестве защитников чаще всего выступают именно профессиональные адвокаты, эти понятия совпадают не в полной мере. Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ в качестве защитников в ходе судебного разбирательства могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи это лицо допускается и вместо адвоката.

Вместе с тем в досудебном производстве защитниками могут быть только профессиональные адвокаты. Конституционный Суд РФ по данному поводу указал, что право лица на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника.

Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь^28.

Таким образом, понятия «адвокат» и «защитник» близки по значению и сфере использования, но не идентичны. Адвокат в уголовном процессе – это не всегда защитник. С другой стороны, в качестве защитника в ходе судебного разбирательства может выступать не только адвокат, но и другое лицо.

Момент, с которого защитник участвует в уголовном деле

В соответствии с ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с одного из следующих моментов.

1. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого за исключением случаев, когда это требуется на более ранних этапах предварительного расследования.

2. С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК РФ лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, приобретает процессуальный статус подозреваемого.

3. С момента фактического задержания лица, если в отношении его была применена мера процессуального принуждения в виде задержания подозреваемого или избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до привлечения в качестве обвиняемого.

4. С момента вручения лицу письменного уведомления о подозрении в совершении преступления. Это происходит в случаях, когда досудебное производство осуществляется в форме дознания. После вручения такого уведомления лицо приобретает статус подозреваемого (п. 4 ч. 1 ст. 46 УПК РФ).

5. С момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. При этом не имеет значения, в каком судебно-психиатрическом учреждении – стационарном или амбулаторном – она будет проводиться.

6. С момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных следственных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Перечень данных мер и действий в любом случае исчерпывающим не является, в качестве основного критерия при этом используется оценка того, подверглись ли реальному ограничению права и свободы подозреваемого.

7. С момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении. Такая проверка проводится на стадии возбуждения уголовного дела, причем деятельность защитника признается законной и в тех случаях, когда в результате данной процессуальной деятельности следователь вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Основание для участия адвоката в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого

Основанием для участия адвоката в качестве защитника является удостоверение адвоката и ордер, который выдается адвокатским образованием для оказания юридической помощи в каждом конкретном случае. Если адвокат предъявил ордер, то следователь, дознаватель и суд обязаны предоставить адвокату возможность участвовать в уголовном деле.

Отсутствие у защитника допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, не является основанием для его запрета участвовать в уголовном деле, в котором такая тайна фигурирует. В этом случае защитник дает подписку о неразглашении государственной тайны.

По данному вопросу Конституционный Суд РФ пояснил, что законодатель, определяя средства и способы защиты государственной тайны, должен использовать лишь те из них, которые в конкретной правоприменительной ситуации исключают возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина. В рамках уголовного судопроизводства такими средствами могут, в частности, выступать проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с производством по уголовному делу, и привлечение этих лиц к уголовной ответственности в случае ее разглашения^29.

Согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Это правило вытекает из общего смысла оказания юридической помощи, когда позиция защитника не должна противоречить позиции его подзащитного. Если же интересы двух лиц противоречат друг другу, то защитник не может одновременно отстаивать позицию и того, и другого лица. Например, противоречия имеют место в случаях, когда один из обвиняемых признает себя виновным в совершении преступления и указывает на другого как на соучастника преступления, а тот свою виновность отрицает; когда не совпадают мнения обвиняемых относительно распределения сумм, подлежащих выплате в возмещение гражданского иска, и т. п.

Оказание адвокатом юридической помощи другому лицу, чьи интересы противоречат интересам другого лица, которому адвокат ранее оказывал юридическую помощь по этому же уголовному делу, является обстоятельством, исключающим участие адвоката в уголовном деле в качестве защитника.

Защитник обязан защищать интересы своего подзащитного и не вправе по собственной инициативе отказываться от принятой на себя защиты. Это означает, что адвокат может быть отстранен от участия в уголовном деле лишь по желанию своего подзащитного, а также при наличии оснований для отвода адвоката.

Отказ адвоката от принятой на себя защиты является нарушением Кодекса профессиональной этики адвоката и влечет наступление дисциплинарной ответственности вплоть до лишения статуса адвоката.

Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда

По общему правилу, закрепленному в ч. 1 ст. 50 УПК РФ, защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. При этом подозреваемый, обвиняемый вправе дать поручение о приглашении конкретного защитника либо оставить разрешение данного вопроса на усмотрение лица.

Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить нескольких защитников одновременно, причем общее число таких защитников законом не ограничено.

Подозреваемый, обвиняемый вправе обратиться к следователю, дознавателю или суду с просьбой об обеспечении защитника. После этого указанные органы и должностные лица обращаются к руководителю адвокатского образования, и уже тот назначает конкретного адвоката в качестве защитника.

Если приглашенный защитник не является в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о его участии в уголовном деле, то дознаватель, следователь или суд вправе предложить пригласить другого защитника. Если подозреваемый, обвиняемый отказался, то они принимают меры по назначению защитника в общем порядке.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка приглашенного им защитника невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника.

По общему правилу выплата гонорара производится за счет средств доверителя. Но если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, то расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета.

Если в отношении обвиняемого впоследствии будет вынесен и вступит в законную силу обвинительный приговор, то расходы на оплату труда защитника, действовавшего по назначению, включаются в процессуальные издержки.

Обязательное участие защитника

В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно в следующих случаях.

1. Когда подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника. Такой отказ допускается только по инициативе самого лица и оформляется письменно. Если отказ был заявлен во время производства следственного действия, то он оформляется в протоколе этого же действия. В любом случае отказ от защитника для должностных лиц уголовного судопроизводства не обязателен.

Если лицо даже отказалось от защитника, в дальнейшем оно вправе изменить свое решение и потребовать, чтобы защитник участвовал в уголовном деле.

Следует отличать отказ от защитника вообще и отказ от конкретного защитника. Во втором случае подозреваемый, обвиняемый вправе в кратчайший срок пригласить другого защитника, после чего производство по уголовному делу продолжается.

2. Когда подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним, т. е. лицом, которому на момент разрешения вопроса о предоставлении защитника не исполнилось 18 лет.

3. Когда подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. При этом предоставление защитника не зависит от такого формального момента, как заключение судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы. Достаточно того, что лицо имеет явные недостатки (слепота, глухота) или выраженные психические расстройства. Участие защитника также обязательно, если уголовное судопроизводство осуществляется в отношении лица, страдающего существенным дефектом речи.

4. Когда судебное разбирательство проводится в отсутствие подсудимого. В соответствии с ч. 5 ст. 247 УПК РФ в исключительных случаях судебное разбирательство по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях может проводиться в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории России и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу.

5. Когда подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Лицо считается не владеющим языком уголовного судопроизводства, если оно не может свободно объясняться на нем по всем необходимым вопросам. Одновременно с защитником лицу за счет государства предоставляется переводчик, а также обеспечивается письменный перевод документов, подлежащих обязательному вручению.

6. Когда лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь. Если лицо совершило несколько преступлений, то достаточно, чтобы данные меры уголовной ответственности были применимы хотя бы по одному из них.

7. Когда уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей. Суд действует в данном составе в случаях, когда уголовное дело по общему правилу подсудно суду субъекта Российской Федерации.

Обвиняемому разъясняется право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей при ознакомлении лица с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия. Если обвиняемый заявил такое ходатайство, с этого момента участие защитника является обязательным.

8. Когда обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке. В соответствии с главой 40 УПК РФ данный порядок применяется, когда обвиняемый с согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявил согласие с предъявленным ему обвинением. Эта процедура применяется, если максимально возможное наказание не превышает 10 лет лишения свободы. При этом исследования доказательств не происходит, а обвинительный приговор судья выносит, исходя из материалов уголовного дела и сведений о личности подсудимого. Максимально возможное наказание не может превышать двух третей от того наказания, которое было бы назначено в общем порядке.

9. При заявлении подозреваемым или обвиняемым ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ). Помимо самого лица это ходатайство в обязательном порядке подписывает также защитник. Если защитник до этого момента отсутствовал, то его участие обеспечивается следователем.

10. Когда подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме. В соответствии с главой 32.1 УПК РФ такая разновидность дознания имеет место в случаях, когда возбуждено уголовное дело по сравнительно малозначительным преступлениям и лицо сразу же признало свою вину, характер и размер причиненного им вреда и не оспаривает правовую оценку деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела.

Во всех указанных выше случаях защитник может быть приглашен в общем порядке. Если этого не произошло, то участие защитника обеспечивается должностными лицами уголовного судопроизводства.

Полномочия защитника в уголовном судопроизводстве

В соответствии со ст. 53 УПК РФ защитник обладает следующими полномочиями по отстаиванию прав и интересов своего подзащитного.

1. Иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания.

2. Собирать и представлять доказательства.

3. Привлекать специалиста.

4. Присутствовать при предъявлении обвинения.

5. Участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника.

6. Знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.

7. Знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.

8. Заявлять ходатайства и отводы.

9. Участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.

10. Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

11. Использовать иные не запрещенные законом средства и способы защиты.

Свидания защитника с подзащитным подозреваемым, обвиняемым

Защитник наделен правом на свидание с подозреваемым, обвиняемым без ограничения числа свиданий и их продолжительности. Данное право соответствует праву лица иметь свидание со своим защитником. Инициатива в проведении свидания может поступать как от защитника, так и от подзащитного.

Администрация мест задержания или нахождения под стражей должна обеспечивать беспрепятственный проход защитника к подзащитному и создавать условия для конфиденциальных свиданий.

Согласно ст. 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»30 данным лицам предоставляются свидания с защитником с момента фактического задержания. До начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше двух часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее двух часов.

Свидания защитнику предоставляются по предъявлении им удостоверения адвоката и ордера. Свидания подозреваемого или обвиняемого со своим защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать.

Если подозреваемый, обвиняемый находится в условиях свободы, то встречи между ним и его защитником могут происходить в любых местах и законодательно не регламентированы. Вместе с тем они также должны осуществляться в условиях конфиденциальности. В любом случае запрещено проводить оперативно-разыскные мероприятия по прослушиванию разговоров между защитником и подзащитным. Полученные при этом сведения признаются недопустимыми доказательствами.

Участие защитника в доказывании по уголовному делу

У защитника имеется возможность собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ он вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии.

Собранные сведения защитник представляет органам и должностным лицам уголовного судопроизводства. Сведения в обязательном порядке подлежат приобщению к материалам уголовного дела и проверке путем производства следственных и иных процессуальных действий. Затем следователь обязан указать эти доказательства в обвинительном заключении, а дознаватель – в обвинительном акте. При необходимости следователь, дознаватель приводит в этом же документе доказательства, которые опровергают представленные защитником сведения.

Приглашение защитником специалиста

Защитник имеет возможность приглашать специалиста для оказания содействия в собирании доказательств, формулировании вопросов к эксперту, для разъяснения вопросов, входящих в его компетенцию.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист – это лицо, которое обладает специальными знаниями и которое привлечено к участию в процессуальных действиях.

В числе прочих направлений своей деятельности специалист на договорной основе оказывает содействие стороне защиты. Консультации, которые специалист дает защитнику, процессуально никак не оформляются. При формулировании вопросов эксперту специалист вправе как оценивать результаты первоначального экспертного исследования и предлагать защитнику задать дополнительные вопросы, так и заявить ходатайство о назначении новой судебной экспертизы.

Специалист вправе в пределах своей компетенции давать письменное заключение по поставленным перед ним вопросам. Заключение специалиста согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ представляет собой представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Такое заключение может быть получено как на стадии предварительного расследования, так и непосредственно в ходе судебного разбирательства.

То, что специалист действует на стороне защиты на договорной (т. е. возмездной) основе, не означает, что его заключение должно полностью совпадать с позицией защитника. Оплата труда специалиста производится в любом случае. Кроме того, он несет ответственность за заведомо ложное заключение по ст. 307 УК РФ.

Юридическая помощь, оказываемая защитником при предъявлении лицу обвинения

Лицо приобретает статус обвиняемого с момента вынесения в отношении его постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Поэтому на момент предъявления обвинения лицо уже наделено данным процессуальным статусом.

В соответствии с ч. 1 ст. 172 УПК РФ обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее трех суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в уголовном деле.

Следователь обязан заблаговременно известить обвиняемого о дне предъявления обвинения. Одновременно лицу разъясняется возможность самостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении его участия следователем.

Обвиняемый вправе прибыть для предъявления ему обвинения с защитником даже в том случае, когда ранее он отказался от юридической помощи. Если адвокат предъявит ордер, то следователь обязан обеспечить его присутствие при предъявлении обвинения, а также участие в последующем досудебном производстве.

Присутствуя при предъявлении обвинения, защитник следит за тем, чтобы все действия следователь производил в строгом соответствии с законом. При этом следователь должен удостовериться в личности обвиняемого, объявить постановление, разъяснить лицу существо предъявленного обвинения, а также содержание прав, входящих в процессуальный статус обвиняемого.

Объявление постановления происходит путем прочтения его текста следователем вслух. Если следователь предоставил обвиняемому возможность прочитать постановление самостоятельно, то присутствующий при этом защитник также приобретает возможность ознакомиться с текстом документа. Сразу же после объявления постановления следователь обязан вручить обвиняемому его копию. Присутствующий при этом адвокат также вправе получить копию постановления или самостоятельно снять копию с постановления, полученного обвиняемым.

Следователь обязан разъяснить обвиняемому содержание постановления в ясных, понятных выражениях. Также обвиняемому излагается содержание статьи УК РФ, по которой предъявлено обвинение.

Следователь разъясняет обвиняемому его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ. При этом следователь не вправе ограничиваться лишь указанием на перечень прав, а должен перечислять их и раскрывать содержание.

Присутствующий при предъявлении обвинения защитник следит за тем, чтобы соблюдались все права его подзащитного. Если он обнаружил нарушения закона, то об этом делается письменная запись в конце постановления. Также по результатам предъявления обвинения защитник вправе обращаться к следователю с ходатайствами и обжаловать его действия или бездействие руководителю следственного органа.

Участие адвоката в следственных действиях

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника.

Это обязывает следователя, дознавателя заблаговременно уведомлять защитника о месте и времени производства указанных следственных действий, за исключением случаев, когда это требует внезапности. Например, следователь, дознаватель вправе не сообщать защитнику (а равно и подзащитному) о производстве обыска или выемки в его жилище.

В ходе следственного действия защитник защищает права и интересы представляемого им лица и оказывает юридическую помощь. Согласно ч. 3 ст. 53 УПК РФ защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

При участии защитника в следственных действиях, элементом которых являются принудительные действия, он вправе проверять, имеются ли юридические и фактические основания для их производства, а также давать своему позащитному консультации по поводу выбора того или иного варианта поведения.

Наряду с этим защитник не вправе препятствовать следователю производить следственное действие, нарушать установленный порядок в месте его производства.

Участие защитника в разрешении вопросов о применении мер процессуального принуждения

Под мерами процессуального принуждения понимаются предусмотренные законом средства и способы воздействия на подозреваемого, обвиняемого, а в ряде случаев и на других участников судопроизводства, с целью обеспечить их явку к следователю, дознавателю и в суд, а также надлежащее поведение.

Меры процессуального принуждения подразделяются на три группы: 1) задержание подозреваемого; 2) меры пресечения (подписка о невыезде, личное поручительство, наблюдение командования воинской части, присмотр за несовершеннолетним обвиняемым, залог, домашний арест, заключение под стражу); 3) иные меры процессуального принуждения (обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности, наложение ареста на имущество, денежное взыскание). Защитник осуществляет активную помощь своему подзащитному как при первоначальном разрешении вопроса о применении той или иной меры пресечения, так и во время ее применения или после того, как она была применена.

Если изначально меры процессуального принуждения к подзащитному не применялись, то защитник может дать ему консультацию о сущности той или иной меры, а также разработать алгоритм совместных действий в случае ее применения.

Защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, а также делать заявления относительно законности и обоснованности применения данных мер.

Если защитнику станет известно о том, что в отношении подозреваемого, обвиняемого применена мера процессуального принуждения, то он вправе обращаться к следователю, дознавателю с ходатайством о ее отмене. При отказе в удовлетворении ходатайства защитник вправе обжаловать действия (бездействие) следователя руководителю следственного органа, а действия (бездействие) дознавателя – прокурору.

Защитник вправе участвовать в разрешении судом вопроса об избрании мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога. При этом он имеет возможность заявлять суду ходатайства в пользу своего подзащитного, в частности об избрании меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

Также защитник имеет право заявить суду ходатайство о продлении срока задержания подозреваемого на срок не более 72 часов с целью представления стороной защиты дополнительных доказательств необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

Если истек первоначальный срок нахождения лица под стражей, то вопрос о его продлении также решается судом с участием в судебном заседании защитника.

Лицо, к которому мера процессуального принуждения была применена незаконно или необоснованно, вправе требовать возмещения причиненного ему морального и имущественного вреда. Защитник оказывает содействие путем составления заявления и участия в его рассмотрении.

Ознакомление защитника и обвиняемого с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования

Признав, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь уведомляет об этом обвиняемого и разъясняет ему право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, а если обвиняемый несовершеннолетний, то и с помощью законного представителя.

Если защитник был приглашен обвиняемым ранее, то он также уведомляется об окончании следственных действий непосредственно следователем. Если до этого момента защитник в уголовном деле отсутствовал, то он может быть приглашен обвиняемым на этапе ознакомления с уголовным делом даже в том случае, когда обвиняемый ранее от защитника отказался.

Если защитник не может явиться для ознакомления с материалами уголовного дела в назначенное время, то следователь откладывает ознакомление на срок не более пяти суток.

В случае невозможности избранного обвиняемым защитника явиться для ознакомления с материалами уголовного дела следователь по истечении пяти суток вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника. При наличии ходатайства обвиняемого следователь может принять меры для явки другого защитника.

Если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без защитника за исключением случаев, когда участие защитника является обязательным.

Следователь предъявляет обвиняемому и его защитнику подшитые и пронумерованные материалы уголовного дела. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и по просьбе обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем.

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела, состоящего из нескольких томов, обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления, то на основании судебного решения устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, то следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия. Это оформляется постановлением следователя.

По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет, какие у них имеются ходатайства или иные заявления. При этом у обвиняемого и его защитника выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.

Участие защитника в проведении судом предварительного слушания

По поступившему в суд уголовному делу судья по ходатайству одной из сторон или по собственной инициативе назначает предварительное слушание в следующих случаях: при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства; при наличии основания для возвращения уголовного дела прокурору с целью устранения недостатков; при наличии основания для приостановления или прекращения уголовного дела; при наличии ходатайства стороны о проведении судебного разбирательства в отсутствие подсудимого; для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей; при наличии не вступившего в законную силу приговора, предусматривающего условное осуждение лица, в отношении которого в суд поступило уголовное дело, за ранее совершенное им преступление (ч. 2 ст. 229 УПК РФ).

Предварительное слушание проводится судьей единолично в закрытом судебном заседании с участием сторон.

Если стороной защиты заявлено ходатайство об исключении доказательства, то судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона, а также конкретные основания, по которым это должно быть сделано.

При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания.

При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК РФ, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

Ходатайство защитника об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела.

По ходатайству защитника могут быть допрошены в качестве свидетелей лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов.

Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.

Участие защитника в судебном разбирательстве в суде первой инстанции

Судебное разбирательство в суде первой инстанции является центральной стадией уголовного процесса, в ходе которой суд при активном участии сторон обвинения и защиты непосредственно исследует доказательства, принимает решение о невиновности или виновности подсудимого и о мере наказания в случае признания лица виновным.

В судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок по вопросам, подлежащим разрешению при постановлении приговора, а также на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства.

В подготовительной части судебного заседания защитник вправе заявлять отводы составу суда, обвинителю, секретарю судебного заседания, эксперту, специалисту, переводчику.

Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать. Если ходатайство было заявлено защитником, то он должен привести конкретные доводы относительно того, для выяснения каких обстоятельств требуется удовлетворить его ходатайство, а также то, заявлялось ли данное ходатайство ранее и если заявлялось, то каким образом оно было разрешено.

Лицо, которому судом отказано в удовлетворении ходатайства, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства.

Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

В начале судебного следствия государственный обвинитель излагает обвинение. По уголовным делам частного обвинения частный обвинитель излагает заявление. Затем председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению.

Подсудимый и защитник могут выразить согласованное мнение, которое является результатом обсуждения в ходе свиданий. Также защитник и его подзащитный могут согласовать мнение относительно последовательности доказательств, которые будут представлены стороной защиты.

Первой представляет доказательства сторона обвинения. После этого исследуются доказательства, представленные стороной защиты.

При допросе свидетеля первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание. Судья задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами.

При осмотре судом вещественного доказательства защитник вправе обращать внимание суда на те свойства и признаки предмета, которые имеют значение для уголовного дела.

Защитник также принимает активное участие в производстве иных следственных действий: осмотре, следственном эксперименте, предъявлении для опознания, освидетельствовании и др.

По окончании исследования доказательств председательствующий опрашивает стороны, желают ли они дополнить судебное следствие. В случае заявления ходатайства о дополнении судебного следствия суд обсуждает его и принимает решение об удовлетворении ходатайства или отказе в этом.

В ходе прений сторон выступают обвинитель и защитник, а при отсутствии защитника – подсудимый. В своем выступлении защитник ссылается на ранее исследованные доказательства и предлагает суду вынести то или иное итоговое решение.

Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон. При этом председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми.

После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой, т. е. с кратким высказыванием относительно позиции противоположной стороны. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

После прений сторон следует выступление подсудимого с последним словом, а затем суд немедленно удаляется в совещательную комнату для постановления приговора.

Деятельность защитника при производстве по уголовному делу у мирового судьи

В соответствии с ч. 1 ст. 31 УПК РФ мировому судье по общему правилу подсудны уголовные дела о преступлениях, за совершение которых максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы.

Уголовные дела у мирового судьи рассматриваются так же, как и в обычном суде первой инстанции. Особенности возникают в тех случаях, когда рассмотрению подлежат уголовные дела частного обвинения, которые возбуждаются самим потерпевшим и которые подлежат обязательному прекращению в случае примирения сторон. К уголовным делам частного обвинения относятся дела о следующих преступлениях: умышленное причинение легкого вреда здоровью (ст. 115 УК РФ), побои (ст. 116 УК РФ), клевета (ст. 129 УК РФ), оскорбление (ст. 130 УК РФ).

Уголовные дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления самим потерпевшим или его законным представителем непосредственно мировому судье. С момента принятия заявления судом потерпевший приобретает статус частного обвинителя. Лицо, в отношении которого было подано заявление, становится подсудимым и приобретает право пользоваться помощью защитника.

Во время консультаций защитник обсуждает с подзащитным существо вопроса, уточняет перспективы судебного разбирательства.

Мировой судья разъясняет сторонам возможность примирения и то, что после этого уголовное дело подлежит обязательному прекращению. Защитник разъясняет подсудимому сущность этого акта, а также его правовые последствия.

Кроме того, подсудимый вправе как лично, так и с помощью защитника обратиться к мировому судье со встречным заявлением. Соединение заявлений допускается на основании постановления мирового судьи до начала судебного следствия. При соединении заявлений в одно производство лица, подавшие их, участвуют в уголовном судопроизводстве одновременно в качестве частного обвинителя и подсудимого. Для подготовки к защите в связи с поступлением встречного заявления и соединением производств по ходатайству лица, в отношении которого подано встречное заявление, уголовное дело может быть отложено на срок не более трех суток. Допрос этих лиц об обстоятельствах, изложенных ими в своих заявлениях, проводится по правилам допроса потерпевшего, а об обстоятельствах, изложенных во встречных жалобах, – по правилам допроса подсудимого.

Судебное следствие по уголовным делам частного обвинения начинается с изложения заявления частным обвинителем или его представителем. При одновременном рассмотрении по уголовному делу частного обвинения встречного заявления его доводы излагаются в том же порядке после изложения доводов основного заявления. Обвинитель вправе представлять доказательства, участвовать в их исследовании, излагать суду свое мнение по существу обвинения, о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. Обвинитель может изменить обвинение, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, а также вправе отказаться от обвинения.

Если стороны пришли к мировому соглашению, то по общему правилу судебные издержки между ними распределяются по взаимной договоренности. Защитник оказывает подзащитному юридическую помощь и по этому вопросу. Однако в случаях, когда стороны не пришли к единому мнению, судебные издержки распределяются между сторонами по решению мирового судьи. При этом защитник вправе заявлять суду ходатайство о том или ином распределении судебных издержек.

Деятельность защитника при рассмотрении уголовных дел судом с участием присяжных заседателей

Основная особенность рассмотрения уголовного дела судом в составе председательствующего и 12 присяжных заседателей состоит в том, что в законе четко разделены полномочия представителей общественности и профессионального судьи. Присяжные заседатели разрешают вопросы, касающиеся фактической стороны содеянного, а в случае вынесения ими обвинительного вердикта судья дает юридическую квалификацию деянию и выносит приговор, определяющий вид и размер наказания.

При ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования следователь разъясняет обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, если это соответствует правилам о подсудности. В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ суд с участием присяжных заседателей рассматривает уголовные дела о преступлениях, представляющих наибольшую опасность для общества – убийства с квалифицирующими признаками (ч. 2 ст. 105 УК РФ), похищения людей с особо квалифицирующими признаками (ч. 3 ст. 126 УК РФ), изнасилования с особо квалифицирующими признаками (ч. 3 и 4 ст. 131 УК РФ) и др.

Целесообразно, чтобы еще до выбора того или иного варианта судебного разбирательства обвиняемый проконсультировался со своим защитником относительно особенностей деятельности суда с участием присяжных заседателей.

При формировании коллегии присяжных заседателей защитник участвует в опросе кандидатов в присяжные заседатели и их отводе.

После завершения опроса кандидатов в присяжные заседатели происходит обсуждение каждого кандидата. Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них отводы в связи с обстоятельствами, препятствующими участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении уголовного дела.

Если в результате удовлетворения заявленных самоотводов и мотивированных отводов кандидатов в присяжные заседатели осталось более, чем требуется, то председательствующий предлагает сторонам заявить немотивированные отводы. Общее число присяжных заседателей должно быть не более 14 (из них 12 являются основными, а 2 – запасными).

Судебное следствие в суде с участием присяжных заседателей начинается со вступительных заявлений государственного обвинителя и защитника. В своем заявлении защитник сообщает согласованную позицию стороны защиты относительно предъявленного обвинения и мнение о порядке исследования доказательств.

Во время судебного следствия защитник принимает активное участие в исследовании доказательств, задает вопросы допрашиваемым лицам, обращает внимание суда на те или иные свойства и признаки вещественных доказательств. Защитник вправе заявить ходатайство об исключении уголовного дела доказательств, недопустимость которых выявилась в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с ч. 8 ст. 335 УПК РФ данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого. Роль защитника состоит в том, что он следит за тем, чтобы данные обстоятельства не исследовались. В случае когда это происходит, обращается к суду с соответствующим заявлением.

Прения сторон проводятся лишь в пределах вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями (доказано ли, что деяние имело место; доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; виновен ли подсудимый в совершении этого деяния). Стороны не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательства, которые в установленном порядке признаны недопустимыми или не исследовались в судебном заседании.

После окончания прений сторон все их участники имеют право на реплику. Право последней реплики принадлежит защитнику и подсудимому.

Если коллегией присяжных заседателей был вынесен оправдательный вердикт, то он обязателен для председательствующего и влечет вынесение им оправдательного приговора. При вынесении присяжными заседателями оправдательного вердикта с участием сторон обвинения и защиты исследуются и обсуждаются лишь вопросы, связанные с разрешением гражданского иска, распределением судебных издержек, вещественными доказательствами.

В случае вынесения обвинительного вердикта производится исследование обстоятельств, связанных с квалификацией деяния, личностью подсудимого, назначением ему наказания, разрешением гражданского иска и др. Защитник принимает активное участие в исследовании доказательств, выступает в прениях сторон. В своих выступлениях он вправе затрагивать любые вопросы права. Однако он в любом случае не должен ставить под сомнение правильность вердикта присяжных заседателей.

После произнесения подсудимым последнего слова судья в совещательной комнате постановляет приговор.

Участие защитника в апелляционном производстве по уголовному делу

Апелляционное производство по уголовному делу представляет собой деятельность вышестоящего судебного органа, который рассматривает уголовное дело, приговор по которому не вступил в законную силу. Право апелляционного обжалования приговора или иного судебного решения, не вступившего в законную силу, принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам, законным представителям, государственному обвинителю, вышестоящему прокурору, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, к которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы.

На первоначальном этапе апелляционного производства адвокат оказывает содействие своему доверителю в составлении апелляционной жалобы, а также имеет возможность обратиться с жалобой от своего собственного имени. Если адвокат представляет интересы противоположной стороны, то он формулирует письменные возражения против поданной жалобы и приводит доводы в поддержку своей позиции.

Если лицо является осужденным или оправданным, представляющий его права и законные интересы адвокат имеет статус защитника. Он оказывает своему подзащитному помощь в составлении апелляционной жалобы. Срок подачи такой жалобы – 10 суток со дня провозглашения приговора, а если осужденный находится под стражей, то в этот же срок со дня вручения ему копии приговора.

В апелляционной жалобе в числе прочих сведений должны быть указаны конкретные доводы с указанием оснований для отмены или изменения судебного решения. В подтверждение своих доводов осужденный или его защитник вправе заявить ходатайство об исследовании судом апелляционной инстанции тех доказательств, которые ранее уже были исследованы судом первой инстанции. Для этого в жалобе приводится перечень свидетелей, экспертов и других лиц, которые подлежат вызову в судебное заседание. Если какие-либо доказательства в суде первой инстанции исследованы не были, то осужденный и его защитник должны обосновать, по каким уважительным причинам они в суд ранее представлены не были.

Производство в суде апелляционной инстанции осуществляется в общем порядке, за исключением ряда особенностей. Так, после доклада председательствующего первой выступает сторона, которая подала апелляционную жалобу, а затем противоположная сторона.

Свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает это необходимым. Стороны, в том числе защитник, вправе заявить ходатайства об исследовании доказательств, в том числе тех, которые не были исследованы судом первой инстанции, и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц. При этом суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства лишь на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции. С другой стороны, новые доказательства исследуются судом, если представившее их лицо обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по уважительным причинам.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть уголовное дело без проверки доказательств, если стороны признают, что в суде первой инстанции они были исследованы надлежащим образом.

Если апелляционная жалоба была подана стороной защиты, то первым в прениях сторон выступает защитник. В своем выступлении защитник вправе ссылаться не только на те доказательства, которые были исследованы судом апелляционной инстанции, но и на те, относительно которых между сторонами было достигнуто соглашение.

По окончании прения сторон суд предоставляет подсудимому последнее слово, после чего удаляется в совещательную комнату для принятия решения.

В результате апелляционного производства приговор суда первой инстанции может быть оставлен в силе, отменен или изменен. Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; необходимость возвращения уголовного дела прокурору.

Если апелляционная жалоба была подана стороной защиты, то суд своим решением не вправе изменить приговор суда первой инстанции в сторону, ухудшающую положение подзащитного.

Правовая помощь, оказываемая защитником на стадии исполнения приговора

Исполнение приговора представляет собой заключительную стадию уголовного судопроизводства, в рамках которой суд обращает приговор к исполнению, разрешает ряд вопросов, возникающих при отбывании лицом наказания, а также после его отбытия.

Данную стадию следует отличать от собственно исполнения приговора, которое регламентировано нормами уголовно-исполнительного права. Стадия исполнения приговора в отличие от иных стадий носит прерывистый характер, она имеет место лишь в те периоды, когда возникают уголовно-процессуальные отношения.

Приговор обращает к исполнению суд, который рассматривал уголовное дело в первой инстанции. Если приговор является оправдательным, то защитник следит за тем, чтобы его подзащитный был освобожден в зале судебного заседания, а впоследствии обеспечивает реабилитацию лица.

При вступлении в законную силу обвинительного приговора защитник оказывает осужденному содействие в получении свидания с родственниками.

Если в ходе отбывания наказания возникают вопросы об изменении вида исправительного учреждения, о его освобождении условно-досрочно, по болезни и т. п., то они разрешаются судом по месту отбывания наказания. Содействие защитника заключается в том, что он участвует в судебном заседании и помогает осужденному реализовать имеющиеся у него права знакомиться с представленными в суд материалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы, давать объяснения, представлять документы.

Если лицо отбыло наказание, то адвокат вправе оказывать лицу содействие в составлении письменного ходатайства о снятии судимости. Участие в судебном заседании лица, в отношении которого разрешается данный вопрос, является обязательным. В этом же судебном заседании вправе принимать участие как адвокат, который ранее выступал в качестве защитника, так и адвокат, с которым лицо заключило новое соглашение об оказании правовой помощи.

Рассмотрение ходатайства начинается с заслушивания объяснений лица, обратившегося с ходатайством, его адвоката, после чего исследуются представленные материалы, выслушиваются прокурор и иные лица, приглашенные в судебное заседание.

Участие защитника в кассационном и надзорном производстве по уголовному делу

Кассационное и надзорное производство представляет собой пересмотр уголовных дел, приговоры по которым вступили в законную силу. Отличие между кассационным и надзорным производством заключается в том, что в качестве кассационной инстанции выступают суды, вышестоящие по отношению к апелляционным, а в качестве надзорной инстанции – Президиум Верховного Суда РФ.

Приговор и иное судебное решение, вступившее в законную силу, могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции осужденным, оправданным (в части, касающейся мотивов оправдания), их защитниками и законными представителями, потерпевшим, частным обвинителем, их законными представителями и представителями, а также иными лицами в той части, в которой затронуты их права и законные интересы.

Защитник осужденного, оправданного обращается в кассационной или надзорной жалобы непосредственно в суд соответствующей инстанции от своего собственного имени или от имени представляемого им лица. При этом защитник должен иметь в виду, что пересмотр обвинительного приговора в сторону, смягчающую положение осужденного, никакими сроками не ограничен. Сторона же обвинения вправе обжаловать приговор по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, в срок до одного года со дня вступления приговора в законную силу.

На первоначальном этапе кассационную или надзорную жалобы рассматривает судья суда соответствующей инстанции, действующий единолично. При наличии оснований он возбуждает кассационное или надзорное производство, после чего жалоба вместе с уголовным делам поступает на коллегиальное рассмотрение.

В судебном заседании принимают участие прокурор, а также осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются жалобой или представлением, если они заявили ходатайства об этом.

Указанным лицам предоставляется возможность ознакомиться с кассационной или надзорной жалобой либо представлением, а также с постановлением о возбуждении кассационного либо надзорного производства.

В судебном заседании судья-докладчик излагает обстоятельства уголовного дела, содержание приговора или иного судебного решения, мотивы кассационной или надзорной жалобы либо представления. Иные судьи могут задавать судье-докладчику вопросы.

Если кассационное или надзорное производство было начато по представлению прокурора, то вначале слово предоставляется ему. Затем иные лица, в том числе защитник, вправе дать суду свои объяснения, в том числе обосновать свою кассационную или надзорную жалобу или высказать возражения против кассационного либо надзорного представления прокурора.

Решение по существу поданных кассационных или надзорных жалобы либо представления суд принимает после удаления сторон из зала судебного заседания. Приговор или иные судебные решения могут быть оставлены без изменения, отменены или изменены.

Участие адвоката в возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств

Вступившие в законную силу приговор, определение и постановление суда могут быть отменены и производство по уголовному делу возобновлено ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, перечисленных в ст. 413 УПК РФ.

К вновь открывшимся относятся обстоятельства, которые существовали на момент вступления приговора или иного судебного решения в законную силу, но не были известны суду (заведомо ложные показания, преступные действия должностных лиц уголовного судопроизводства и др., если это повлияло на вынесение несправедливого приговора). Новыми являются обстоятельства, неизвестные суду на момент вынесения судебного решения, устраняющие преступность и наказуемость деяния (признание Конституционным судом РФ закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции РФ; установленное Европейским судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела, иные новые обстоятельства).

Адвокат проверяет, соблюдены ли сроки возобновления производства. Пересмотр обвинительного приговора ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств в пользу осужденного никакими сроками не ограничен. Пересмотр в сторону, ухудшающую положение осужденного, ограничен сроками давности привлечения к уголовной ответственности.

При наличии оснований производство возбуждается прокурором, после чего он производит проверку вновь открывшихся обстоятельств или направляет материалы в следственный орган для расследования новых обстоятельств.

Если происходит расследование новых обстоятельств, то обвиняемый вправе пригласить защитника, а другие участники расследования – получить содействие адвоката. Поскольку расследования новых обстоятельств происходит в том же порядке, что и предварительное следствие, защитник вправе участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства, отводы, знакомиться с протоколами следственных действий и делать письменные замечания.

По окончании проверки или расследования и при наличии основания возобновления производства по уголовному делу прокурор направляет уголовное дело со своим заключением, а также с копией приговора и материалами проверки или расследования в суд надзорной инстанции.

При отсутствии оснований для направления материалов в суд прокурор своим постановлением прекращает ранее возбужденное им производство. Это постановление доводится до сведения заинтересованных лиц. Постановление может быть обжаловано заинтересованными лицами, в том числе осужденным и его защитником, в тот же суд, который пересматривал бы уголовное дело.

Заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств рассматривается в судебном заседании в том же порядке, что и при поступлении надзорной жалобы. Защитник вправе принимать участие в данной деятельности и высказывать свое мнение относительно доказанности или недоказанности определенных обстоятельств, а также по другим вопросам.

По результатам судебного рассмотрения первоначальный приговор может быть оставлен без изменения, отменен или изменен. Судебное разбирательство по уголовному делу после отмены судебных решений по нему ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, а также обжалование новых судебных решений производятся в общем порядке.

Глава 12

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПРОИЗВОДСТВЕ ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ

Общая характеристика участия защитника в производстве по делам об административных правонарушениях

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В сравнении с преступлениями административные правонарушения характеризуются меньшей общественной опасностью. Вместе с тем и в ходе рассмотрения и разрешения вопроса о виновности лица в его совершении и мере наказания ему должно быть обеспечено конституционное право пользоваться квалифицированной юридической помощью.

Производство по делам об административных правонарушениях может осуществляться в отношении как физических, так и юридических лиц. Соответственно и адвокаты могут оказывать юридическую помощь независимо от того, какое лицо – физическое или юридическое – привлекается к административной ответственности.

Административной ответственности подлежит лицо, достигшее к моменту совершения административного правонарушения возраста 16 лет. Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо. С другой стороны, привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

Поскольку административной ответственности подлежат не только граждане Российской Федерации, но и иностранные граждане, лица без гражданства, а также иностранные юридические лица, адвокат оказывает им юридическую помощь равным образом.

В соответствии со ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему – представитель.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным адвокатским образованием.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами.

Производство по делам об административных правонарушениях осуществляет не только суд, но и иные юрисдикционные органы в зависимости от того, какое правонарушение было совершено. Адвокат вправе представлять интересы доверителя на всех этапах производства и во всех органах, включая суд. Кроме того, адвокат оказывает содействие доверителю в обжаловании судебных решений, как не вступивших, так и вступивших в законную силу.

Участие адвоката в составлении протокола об административном правонарушении

Протокол об административном правонарушении составляет должностное лицо, обладающее соответствующими полномочиями.

Лицо, в отношении которого составляется протокол, вправе обратиться к адвокату, и в случае прибытия адвоката к месту совершения административного правонарушения он вправе оказать юридическую помощь своему доверителю и принять участие в составлении протокола и иных документов.

Согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются: дата и место его составления; должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении; фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие; место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение; объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело; иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. В числе прочих прав у лица имеется возможность получить квалифицированную юридическую помощь от адвоката.

Непосредственно при составлении протокола адвокат вправе давать своему доверителю краткие консультации относительно произошедшего события, пояснять, в чем состоит сущность производства по делу об административном правонарушении, какое наказание предусматривает та или иная статья КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, разъяснять другие положения закона.

Также адвокат вправе обращать внимание должностного лица на те или иные обстоятельства, которые подлежат фиксации в протоколе. При наличии свидетелей, сведения о которых не внесены в протокол об административных правонарушениях, адвокат фиксирует их данные. Впоследствии адвокат заявляет ходатайство о допросе этих лиц и об использовании их показаний в последующем доказывании.

После составления протокола об административном правонарушении лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, предоставляется возможность ознакомления с протоколом. Это лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к материалам. Содержание замечаний может быть согласовано с адвокатом.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Лицо одновременно с подписанием протокола вправе указать в протоколе о своем несогласии с его содержанием. Это впоследствии предоставляет ему возможность обжаловать протокол об административном правонарушении в суде.

Юридическая помощь, оказываемая защитником при производстве административного расследования

Административное расследование в соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ производится в случаях, когда после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и др. производится экспертиза и иные процессуальные действия, требующие значительных затрат времени.

Адвокат вправе участвовать в административном расследовании в качестве защитника физического или юридического лица, которое проверяется на причастность к совершению административного правонарушения.

Административное расследование проводится по месту совершения или выявления административного правонарушения. Адвокат вправе заявлять ходатайства о проведении тех или иных процессуальных действий, о постановке перед экспертом определенных вопросов, а также с согласия должностного лица участвовать в проведении процессуальных действий.

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении или выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Законом не предусмотрено ознакомление защитника и его доверителя с материалами дела об административном правонарушении по окончании административного расследования. Вместе с тем лица вправе это сделать после направления материалов в суд или должностному лицу, которое уполномочено рассматривать дело об административном правонарушении.

Защитник и его доверитель по результатам ознакомления с материалами вправе заявлять ходатайство о прекращении производства по делу об административном правонарушении. Данное решение в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ принимается при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события административного правонарушения; отсутствие состава административного правонарушения; действия лица в состоянии крайней необходимости; издание акта амнистии, если такой акт устраняет применение административного наказания; отмена закона, установившего административную ответственность; истечение сроков давности привлечения к административной ответственности; наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела; смерть физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Если защитник и его доверитель заявляют ходатайство о прекращении производства по делу в связи с актом об амнистии, то доверитель должен быть уведомлен о том, что это не снимает с него обязанности удовлетворить требования гражданского иска, если тот был заявлен. Если гражданский иск будет заявлен впоследствии, то факт прекращения производства по делу об административном правонарушении будет иметь преюдициальное значение.

Участие адвоката в рассмотрении дела об административном правонарушении

При рассмотрении дела об административном правонарушении судьей, органом или должностным лицом адвокат может иметь статус защитника лица, в отношении которого осуществляется производство, или представителя потерпевшего.

Дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. По ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица. Дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование. Дело об административном правонарушении, влекущем лишение права управления транспортным средством, может быть рассмотрено по месту учета транспортного средства.

Рассмотрение дела об административном правонарушении происходит в следующем порядке. После сообщения о деле судья или иное должностное лицо устанавливает факт лица, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела, в том числе защитника и адвоката – представителя потерпевшего.

Полномочия защитника и представителя должны быть оформлены надлежащим образом, что проверяется перед началом рассмотрения дела по существу.

Участвующим в деле лицам и их представителям судья или иное должностное лицо объявляет об имеющихся у них правах и обязанностях, а также создает надлежащие условия для их реализации.

Оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, в том числе защитника и адвоката – представителя потерпевшего, пояснения специалиста и заключение эксперта. Исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление: 1) о назначении административного наказания; 2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела.

Участие адвоката в пересмотре постановлений и решений по делам об административных правонарушениях

Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано заинтересованными лицами и их представителями, в том числе защитником и адвокатом – представителем потерпевшего, в соответствующие органы. Постановление, вынесенное судьей, обжалуется в вышестоящий суд; вынесенное коллегиальным органом или судебным приставом-исполнителем – в районный суд по месту нахождения коллегиального органа или судебного пристава-исполнителя; вынесенное должностным лицом – в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела; вынесенное иным органом, созданным в соответствии с законом субъекта Российской Федерации, – в районный суд по месту рассмотрения дела.

Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с АПК РФ.

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении подается судье, в орган, должностному лицу, которыми вынесено постановление по делу и которые обязаны в течение трех суток со дня поступления жалобы направить ее со всеми материалами дела в соответствующий суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу. Жалоба может быть подана и непосредственно в суд, вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу, уполномоченным ее рассматривать.

Защитник лица, в отношении которого было вынесено постановление, или адвокат – представитель потерпевшего вправе подать жалобу от собственного имени или оказать доверителю содействие в составлении им жалобы. Также могут быть поданы две жалобы, одна из которых подписывается лицом, а другая – его защитником или представителем.

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

При подготовке к рассмотрению жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судья, должностное лицо выясняют, имеются ли обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения жалобы данными судьей, должностным лицом, а также обстоятельства, исключающие производство по делу; разрешают ходатайства, при необходимости назначают экспертизу, истребуют дополнительные материалы, вызывают лиц, участие которых признано необходимым при рассмотрении жалобы; направляют жалобу со всеми материалами дела на рассмотрение по подведомственности, если ее рассмотрение не относится к компетенции судьи или должностного лица.

Согласно ст. 30.6 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении рассматривается судьей, должностным лицом единолично.

При рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении:

1) объявляется, кто рассматривает жалобу, какая жалоба подлежит рассмотрению, кем подана жалоба;

2) устанавливается явка физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу, а также явка вызванных для участия в рассмотрении жалобы лиц;

3) проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя;

4) выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении жалобы в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения жалобы;

5) разъясняются права и обязанности лиц, участвующих в рассмотрении жалобы;

6) разрешаются заявленные отводы и ходатайства;

7) оглашается жалоба на постановление по делу об административном правонарушении;

8) проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления, в частности заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу об административном правонарушении; при необходимости заслушиваются показания других лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, осуществляются другие процессуальные действия;

9) в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

Судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.

Защитник или адвокат – представитель потерпевшего принимает активное участие в рассмотрении жалобы, заявляет ходатайства, представляет доказательства, задает вопросы другим участникам, обращает внимание судьи или должностного лица на те или иные обстоятельства, а также защищает интересы своего доверителя иными прямо не запрещенными законом способами.

По результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об оставлении постановления без изменения, о его отмене или изменении^31.

Решение по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении оглашается немедленно после его вынесения.

Постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд.

Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с АПК РФ.

Участие адвоката в пересмотре решений по делам об административных правонарушениях, вступивших в законную силу

На вступившие в законные силу решения могут быть поданы жалобы, протесты последовательно в суд субъекта Российской Федерации, а затем в Верховный Суд РФ.

Адвокат оказывает содействие в составлении жалобы его представителем или составляет жалобу от своего имени. В жалобе, поданной стороной, должны содержаться конкретные доводы относительно содержания первоначального постановления и решения, которое состоялось по результатам его проверки.

Судья, принявший к рассмотрению жалобу заинтересованного лица или его представителя, протест прокурора, обязан известить лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также потерпевшего о подаче жалобы, принесении протеста и предоставить лицам возможность ознакомиться с жалобой, протестом и подать возражения на них.

Доводы, изложенные в жалобе или протесте прокурора, являются предметом проверки. Вместе с тем судья в интересах законности имеет право проверить дело об административном правонарушении в полном объеме.

В результате производства принимается решение об оставлении первоначального постановления и последующего решения без изменения, о его изменении или отмене. Данное решение вступает в законную силу со дня его принятия.

ПОСЛЕСЛОВИЕ

Учебный курс «Адвокатура в Российской Федерации» студенты изучают, опираясь на знания, которые относятся к различным отраслям права и к различным отраслям социально значимой деятельности. Вопросы, раскрывающие понятие адвокатской деятельности и адвокатуры, позволяют определить, какое место данная деятельность занимает в общей системе правоохраны и правоприменения.

Изучение требований, предъявляемых к претендентам на получение статуса адвоката, позволяет студентам соотносить свою будущую профессиональную деятельность с высокими деловыми и нравственными качествами, носителем которых выступает адвокат. Во всех нормативных правовых актах, касающихся адвокатской деятельности и адвокатуры, закреплено, что полномочия адвоката исчерпывающими не являются и он вправе осуществлять любые виды юридической помощи, любыми средствами и способами, помимо прямо запрещенных законом. Это, однако, не снимает с адвоката обязанности быть высокопрофессиональным работником, применять именно те возможности, которые позволят наиболее эффективно отстаивать права, свободы и законные интересы доверителя.

В настоящее время адвокатская деятельность осуществляется на основании международных стандартов, которые закреплены в соответствующих договорах Российской Федерации и которые являются непосредственно действующими на территории всей страны. Это не снимает с государства и общества обязанности повышать авторитет адвокатуры, признавать и обеспечивать права лиц, вовлеченных в те или иные правоотношения. Однако именно адвокаты имеют возможность обращаться в любые государственные органы, в том числе правоохранительные и судебные, в каждом случае обнаружения нарушений закона.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

Ведомости ВС СССР – Ведомости Верховного Совета Союза Советских Социалистических Республик

Ведомости СНД и ВС РФ – Ведомости Совета Народных Депутатов и Верховного Совета Российской Федерации

Верховный Суд РФ – Верховный Суд Российской Федерации

Высший Арбитражный Суд РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Генеральный прокурор РФ – Генеральный прокурор Российской Федерации

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

Закон об адвокатуре – Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

Конституция РФ – Конституция Российской Федерации

МРОТ – минимальный размер оплаты труда

Правительство РФ – Правительство Российской Федерации

Президент РФ – Президент Российской Федерации

РГ – Российская газета

РФ – Российская Федерация

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации

СК РФ – Семейный кодекс Российской Федерации

ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации

УИК РФ – Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации

УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации

УПК РФ – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации

РЕКОМЕНДОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА

1. Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.

2. Адвокатура в Российской Федерации: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / под ред. А. В. Гриненко. М.: Проспект, 2009.

3. Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000.

4. Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978.

5. Вайпан В. А. Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. М.: Юстицинформ, 2006.

6. Грудцына Л. Ю. Адвокатское право: учеб. – практ. пособие. М.: Деловой двор, 2009.

7. Ивакин В. Н. Полномочия адвоката-представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М.: Федеральная палата адвокатов Российской Федерации, 2008.

8. Игнатьев С. Д. Адвокат и его деятельность в уголовном судопроизводстве России. Ижевск: Издательский дом «Удмуртский университет», 2005.

9. Колоколова Э. Е. Адвокат-представитель в гражданском процессе. М., 2004.

10. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / отв. ред. проф. Е. В. Семеняко; научн. ред. проф. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004.

11. Коряковцев В. В., Питулько К. В. Руководство адвоката по уголовным делам. СПб.: Питер Пресс, 2006.

12. Кучерена А. Г. Адвокатура в России. М., 2005.

13. Кучерена А. Г. Настольная книга адвоката. Ростов н/Д: Феникс, 2007.

14. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / под ред. А. Г. Кучерены. М.: Деловой двор, 2009.

15. Поспелов О. В. Формы адвокатских образований в России. М.: Российская академия адвокатуры, 2008.

16. Смоленский М. Б. Институт адвокатуры в системе функционирования гражданского общества и государства в России. Ростов н/Д: Феникс, 2005.

17. Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Адвокатура в Российской Федерации: учебник для вузов. 2-е изд., перераб. М.: Норма, 2005.

Примечания

<<1>> СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

<<2>> Ведомости ВС СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

<<3>> Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. № 45. Ст. 955.

<<4>> СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

<<5>> СЗ РФ. 2000. № 23. Ст. 2348.

<<6>> СЗ РФ. 2004. № 50. Ст. 4951.

<<7>> Ведомости ВС СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

<<8>> Содружество. Информационный сборник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. 1998. № 1. С. 47–53.

<<9>> СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

<<10>> СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7598.

<<11>> СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2759.

<<12>> СЗ РФ. 2007. № 1. Ст. 4849.

<<13>> РГ. 2005. 5 окт.

<<14>> СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2759.

<<15>> СЗ РФ. 2002. № 40. Ст. 3937.

<<16>> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1913.

<<17>> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О по жалобе Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР // СЗ РФ. 2000. № 33. Ст. 3433.

<<18>> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О по жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // СЗ РФ. 2006. № 5. Ст. 633.

<<19>> См.: Положение о паспорте гражданина Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 г. № 828 // СЗ РФ. 1997. № 28. Ст. 3444.

<<20>> СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

<<21>> СЗ РФ. 1998. № 13. Ст. 1475.

<<22>> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 19. Ст. 685.

<<23>> СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

<<24>> СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589.

<<25>> СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019.

<<26>> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 12. Ст. 1240.

<<27>> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. № 11-П по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова // СЗ РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.

<<28>> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 1997 г. № 2-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Антипова, Р. Л. Гиттиса и С. В. Абрамова // СЗ РФ. 1997. № 7. Ст. 871.

<<29>> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. № 8-П по делу о проверке конституционности статей 1 и 31 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В. М. Гурджиянца, В. Н. Синцова, В. Н. Бугрова и А. К. Никитина // СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 1768.

<<30>> СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2759.

<<31>> Первоначальное постановление может быть изменено, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого оно было вынесено.

Table of Contents

А. В. Гриненко Адвокатура в вопросах и ответах Учебное пособие 2-е издание

ПРЕДИСЛОВИЕ

Глава 1 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Понятие адвокатской деятельности и ее основные признаки

Отличия адвокатской деятельности от иных видов социально значимой деятельности

Понятие адвокатуры в Российской Федерации

Нормативные правовые акты, регламентирующие организацию и деятельность адвокатуры

Принципы организации и деятельности адвокатуры

Глава 2 АДВОКАТ, ЕГО ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ

Понятие адвоката

Основные направления деятельности адвоката по оказанию юридической помощи

Полномочия адвоката

Обязанности адвоката

Понятие и содержание адвокатской тайны

Глава 3 СТАТУС АДВОКАТА

Требования, предъявляемые к претенденту на приобретение статуса адвоката

Представление документов для получения статуса адвоката и их проверка

Порядок обжалования решения квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката

Процедура сдачи претендентом на получение статуса адвоката квалификационного экзамена

Присвоение статуса адвоката

Основания приостановления статуса адвоката

Основания прекращения статуса адвоката

Гарантии независимости адвоката

Глава 4 АДВОКАТСКИЕ ОБРАЗОВАНИЯ

Общая характеристика адвокатских образований

Особенности деятельности адвоката в адвокатском кабинете

Создание и деятельность коллегии адвокатов

Особенности создания и деятельности адвокатского бюро

Особенности создания и деятельности юридической консультации

Права и обязанности помощника адвоката

Права и обязанности стажера адвоката

Глава 5 ОРГАНЫ АДВОКАТСКОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ

Состав и основные цели создания адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

Состав и компетенция собрания (конференции) адвокатов

Состав и полномочия совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

Состав и полномочия ревизионной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

Состав и полномочия квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации

Состав и полномочия Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации

Полномочия Всероссийского съезда адвокатов

Состав и полномочия совета Федеральной палаты адвокатов

Полномочия президента Федеральной палаты адвокатов

Глава 6 КОНСУЛЬТАЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА

Порядок дачи адвокатом справок и консультаций по правовым вопросам

Помощь адвоката в составлении заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера

Глава 7 ПРЕДСТАВЛЕНИЕ АДВОКАТОМ ИНТЕРЕСОВ ДОВЕРИТЕЛЯ В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Основные направления деятельности адвоката в конституционном судопроизводстве

Основные направления деятельности адвоката при подготовке жалоб граждан и юридических лиц к направлению в Конституционный Суд РФ

Деятельность адвоката при предварительном рассмотрении жалобы Конституционным Судом РФ

Деятельность адвоката при разбирательстве жалобы в заседании Конституционного Суда РФ

Действия адвоката после принятия решения Конституционным Судом РФ

Глава 8 УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Общая характеристика участия адвоката в гражданском судопроизводстве

Формы участия адвоката в гражданском судопроизводстве

Оказание адвокатом юридической помощи при подаче искового заявления

Деятельность адвоката на стадии возбуждения гражданского дела

Оказание адвокатом юридической помощи при подготовке встречного иска и возражений на иск

Юридическая помощь адвоката при подаче заявления об обеспечении иска

Юридическая помощь адвоката при разрешении вопроса об отмене обеспечения иска

Юридическая помощь, оказываемая адвокатом при подготовке дела к судебному разбирательству

Участие адвоката в предварительном судебном заседании

Участие адвоката в судебном разбирательстве гражданского дела

Участие адвоката в апелляционном производстве по гражданскому делу

Участие адвоката в кассационном производстве по гражданскому делу

Участие адвоката в надзорном производстве

Участие адвоката в пересмотре судебных решений, вступивших в законную силу, по вновь открывшимся или новым обстоятельствам

Глава 9 УЧАСТИЕ АДВОКАТА В АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Общая характеристика участия адвоката в арбитражном судопроизводстве

Участники арбитражного судопроизводства, права и законные интересы которых представляет адвокат

Общие полномочия адвоката, являющегося представителем в арбитражном процессе

Участие адвоката в доказывании

Участие адвоката в принятии арбитражным судом обеспечительных мер

Оказание адвокатом юридической помощи при подаче искового заявления в арбитражный суд

Деятельность адвоката на стадии возбуждения производства по делу в арбитражном суде

Деятельность адвоката при подготовке дела к судебному разбирательству в арбитражном суде

Деятельность адвоката в предварительном судебном заседании

Участие адвоката в судебном разбирательстве

Участие адвоката в апелляционном производстве по делу

Участие адвоката в кассационном производстве по делу

Участие адвоката в надзорном производстве по делу

Участие адвоката в производстве по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам

Глава 10 УЧАСТИЕ АДВОКАТА В РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ ДЕЛ В ТРЕТЕЙСКОМ СУДЕ, МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ И ИНЫХ ОРГАНАХ РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОВ

Участие адвоката в разбирательстве дел в третейском суде

Участие адвоката в разбирательстве дел в международном коммерческом арбитраже

Участие адвоката в иных органах разрешения конфликтов

Глава 11 УЧАСТИЕ АДВОКАТА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Общая характеристика участия адвоката в уголовном судопроизводстве

Формы участия адвоката в уголовном судопроизводстве

Соотношение понятий «адвокат» и «защитник» в уголовном судопроизводстве

Момент, с которого защитник участвует в уголовном деле

Основание для участия адвоката в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого

Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда

Обязательное участие защитника

Полномочия защитника в уголовном судопроизводстве

Участие защитника в доказывании по уголовному делу

Приглашение защитником специалиста

Юридическая помощь, оказываемая защитником при предъявлении лицу обвинения

Участие адвоката в следственных действиях

Участие защитника в разрешении вопросов о применении мер процессуального принуждения

Ознакомление защитника и обвиняемого с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования

Участие защитника в проведении судом предварительного слушания

Участие защитника в судебном разбирательстве в суде первой инстанции

Деятельность защитника при производстве по уголовному делу у мирового судьи

Деятельность защитника при рассмотрении уголовных дел судом с участием присяжных заседателей

Участие защитника в апелляционном производстве по уголовному делу

Правовая помощь, оказываемая защитником на стадии исполнения приговора

Участие защитника в кассационном и надзорном производстве по уголовному делу

Участие адвоката в возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств

Глава 12 УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПРОИЗВОДСТВЕ ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ

Общая характеристика участия защитника в производстве по делам об административных правонарушениях

Участие адвоката в составлении протокола об административном правонарушении

Юридическая помощь, оказываемая защитником при производстве административного расследования

Участие адвоката в рассмотрении дела об административном правонарушении

Участие адвоката в пересмотре постановлений и решений по делам об административных правонарушениях

Участие адвоката в пересмотре решений по делам об административных правонарушениях, вступивших в законную силу

ПОСЛЕСЛОВИЕ

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

РЕКОМЕНДОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА

Примечания