Annotation

В монографии рассматриваются вопросы о предпосылках гендерной проблематики, факторах, влияющих на содержание принципа гендерного равенства и позитивной гендерной дискриминации, основных направлениях исследований гендерного контекста в общественной практике, международно-правовых и российских гендерных стандартах, особенностях проявления гендерного фактора в различных отраслях юриспруденции, в том числе и прежде всего в сфере правового регулирования отношений с семейным, трудовым и социально-обеспечительным элементом. Книга предназначена для юристов, социологов, историков, а также широкого круга читателей, интересующихся гендерной проблематикой.

- А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина

- ПРЕДИСЛОВИЕ

- СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

- ГЛАВА 1. РАВЕНСТВО, НЕРАВЕНСТВО И «ПОТОЛКИ» ПОЛОВ

- 1.1. Несколько тезисов о равенстве

- 1.2. Гендер в информационном пространстве

- 1.3. О гендерном контексте российского

- ГЛАВА 2. РОССИЙСКОЕ СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО – ВАРИАЦИИ НА ТЕМУ ГЕНДЕРА: ИСТОРИЧЕСКИЕ, ТРАДИЦИОННЫЕ И НОВЕЙШИЕ ТЕНДЕНЦИИ

- 2.1. Немного истории

- 2.2. Гендер в законе: брак, семья,

- ГЛАВА 3. ГЕНДЕРНОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ (ИСТОРИКО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АБРИС)

- 3.1. Гендер в трудовых отношениях:

- 3.2. Идея овладевает массами

- 3.3. Равенство, дифференциация и дискриминация в трудовых отношениях

- ГЛАВА 4. МЕЖДУНАРОДНОЕ И ЗАРУБЕЖНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО:

- 4.1. Гендерное равенство: от зарождения идеи до возведения в общепризнанный принцип и норму международного трудового права

- 4.2. Международные стандарты гендерного равенства в актах международной организации труда (МОТ)

- 4.3. Европейские и евразийские международные стандарты гендерного равенства

- 4.4. Сфера трудовых отношений и международно-правовая защита работников (гендерные аспекты)

- 4.5. Правовые модели гендерного равенства:

- ГЛАВА 5. ОТЕЧЕСТВЕННОЕ ТРУДОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В ЗЕРКАЛЕ ГЕНДЕРА

- 5.1. Очерк развития отечественного трудового законодательства: а был ли гендер?

- 5.2. Российское трудовое законодательство:

- 5.3. Коллективные договоры и соглашения в сфере трудовых отношений и обеспечение гендерного баланса. Защита нарушенных трудовых прав и интересов

- ПРИМЕЧАНИЯ

А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина

Гендер в законе

Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ПРЕДИСЛОВИЕ

Уважаемые читатели!

Авторы предлагаемой книги, специализируясь в области семейного права, трудового права, права социального обеспечения и гражданского процесса, неизбежно в своих исследованиях касаются проблем равенства, дискриминации, гендерной дифференциации и нейтрализации российского законодательства. Первым результатом аналитики означенного информационного пространства явилась монография «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» (М.: Проспект, 2006 г.). Однако за прошедшие 8 лет изменились российские доктрина и законодательство, а мировые (в первую очередь – западные) тенденции оказались в далеко не традиционном русле политики, юриспруденции и различных социальных практик, что вызвало энергетические напряжения в дискурсах этического, религиозного, законодательного и правоприменительного порядка.

В этой связи авторы в своей новой книге стремились к информационному разнообразию проблематики, подходов к решению или гипотезам о возможных решениях тех или иных вопросов, пытаясь остаться в рамках разумной толерантности к инакомыслию, не чураясь сомнений и претендуя лишь на право быть услышанными, а с частью читателей – «взглядосолидарными».

Ваши авторы

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

Лушников Андрей Михайлович – доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права ЯрГУ. Специалист в области теории и истории трудового права, теории права, военной истории, автор свыше 280 научных и учебно-методических публикаций, в числе которых 12 монографий (глав, разделов монографий): Наука трудового права России: историко-правовой очерк в лицах и событиях. М.: Проспект, 2003. С. 304; Очерки трудового права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 940; Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006; Российская школа трудового права и права социального обеспечения: портреты на фоне времени. Ярославль: ЯрГУ, 2010. В 2 т. Т. 1. С. 562; Т. 2. С. 360; Развитие науки финансового права в России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2013. С. 952 (в соавт.); а также 30 учебников и учебных пособий: Курс трудового права: учебник. В 2 т. Т. 1. М: Проспект, 2003. С. 448; Т. 2. М.: Проспект, 2004. С. 608 (в соавт.); Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Ярославль: ЯрГУ, 2008. С. 432 (в соавт.); Трудовое право России и зарубежных стран: учебник. М.: Эксмо. С. 608 (в соавт.); Курс трудового права: учебник. В 2 т. М.: Статут, 2009. Т. 1. С. 879. Т. 2. С. 1151 (в соавт.); Курс права социального обеспечения: учебник. М.: Юстицинформ, 2009. С. 656 (в соавт.); Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения: учеб. пособие. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 304 (в соавт.); Теория государства и права. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 270 и др.

Ответственный редактор журнала «Вестник трудового права и права социального обеспечения», включенного в РИНЦ, член редакционного совета журнала «Право» (Варшавский университет, Польша).

Лушникова Марина Владимировна – доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова (ЯрГУ). Является специалистом по трудовому праву и праву социального обеспечения, финансовому праву, автор свыше 300 научных и учебно-методических публикаций, в числе которых 10 монографий: Очерки трудового права». СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. С. 940; Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 288 (в соавт); Российская школа трудового права и права социального обеспечения: портреты на фоне времени. Ярославль: ЯрГУ, 2010. В 2 т. Т. 1. С. 562; Т. 2. С. 360; Наука финансового права на службе государству. Ярославль: ЯрГУ, 2010. С. 496 (в соавт.); Российская школа финансового права. Ярославль: Индиго, 2013. С. 800 (в соавт.); Развитие науки финансового права в России. СПб.: Юридический центр Пресс, 2013. С. 952 (в соавт.); а также 25 учебников и учебных пособий: Курс трудового права: учебник. В 2. т. М.: Статут, 2009. Т. 1. С. 879. Т. 2. С. 1151 (в соавт.); Курс права социального обеспечения: учебник. М.: Юстицинформ, 2009. С. 656. (в соавт.); Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения: учеб. пособие. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 304 (в соавт.) и др.

Ответственный редактор журнала «Вестник трудового права и права социального обеспечения», включенного в РИНЦ, член редакционных советов рецензируемых журналов «Российский ежегодник трудового права», «Социальное и пенсионное права», «Вестник Пермского национального университета. Серия «Юридические науки», зарубежного журнала «Трудовое и социальное право» (Минск, Беларусь).

Тарусина Надежда Николаевна – выпускница Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова 1975 г. В 1982 г. окончила заочную аспирантуру Ленинградского государственного университета по кафедре гражданского процесса (научный руководитель – доктор юридических наук, профессор Н. А. Чечина).

Работает в ЯрГУ с 1975 г. С 1984 г. – зам. декана по учебной работе, с 1992 г. по настоящее время – декан юридического факультета. Зав. кафедрой социального и семейного законодательства. Кандидат юридических наук. В 2012 г. присвоено ученое звание профессора. Заслуженный юрист Российской Федерации.

Автор более 200 научных и учебно-методических трудов, в том числе 10 монографий, 20 учебных пособий и глав в учебниках. Наиболее известные работы:

1. Семейное право. М.: Проспект, 2001.

2. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006 (в соавторстве с профессором А.М. Лушниковым и профессором М.В. Лушниковой).

3. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.

4. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010.

5. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М.: Проспект, 2010 (в соавторстве с профессором А.М. Лушниковым и профессором М.В. Лушниковой).

6. Судебное усмотрение: заметки семейноведа. Ярославль, 2011.

7. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012.

8. Семейное право: «в оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2014.

9. Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014.

Научный редактор тематического журнала «Социально-юридическая тетрадь» (СюрТе); его первый выпуск (2011 г.) посвящен актуальным проблемам социальной направленности цивилистики, второй (2012 г.) – правовому статусу ребенка, третий (2013 г.) – семье как правовому явлению, четвертый (2014 г.) – проблеме юридического равенства (издание зарегистрировано в РИНЦ и находится в свободном доступе).

ГЛАВА 1. РАВЕНСТВО, НЕРАВЕНСТВО И «ПОТОЛКИ» ПОЛОВ

1.1. Несколько тезисов о равенстве

Равенство, свобода, справедливость, права человека; неравенство как позитивная дискриминация.

О равенстве мы заняты заботами,

болота и холмы равняем мы;

холмы, когда уравнены с болотами,

становятся болотами холмы.

Игорь Губерман

С одной стороны, равенство видится категорией с весьма простым и очевидным содержанием, с другой – если бы это воистину было так, мы бы, постигнув ее теоретически и реализовав практически, оказались в идеальном обществе и лишились большой литературы, оснований для доктринальных размышлений, юридических экспериментов в законодательстве и правоприменении и многого другого в исканиях своих. Усложнение ее содержания происходит при взаимодействии с другими важнейшими началами человеческого бытия – и прежде всего идеями свободы и справедливости.

Механизм и результативность этого взаимодействия исследовались, исследуются и будут исследоваться. Например, Аристотель выделял два рода справедливого: «справедливое – это то, что велит делать закон» и «справедливое по отношению к другому есть, собственно говоря, равенство»[1]. В главном документе эпохи Просвещения, Декларации прав человека и гражданина (1798 г.), подчеркивалось: «люди рождаются и остаются свободными и равными в правах» (ст. 1). В ХХ в. этот постулат был повторен Всеобщей декларацией о правах человека (1948 г.): «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах». И далее неоднократно заявлялся в качестве основополагающего в многочисленных международно-правовых документах о правах человека. Однако в сложном соединении с идеями справедливости и свободы он по-прежнему не полон в своем бытии, остается формальным и не всегда гуманистичным, не в полной мере учитывающим многообразие жизни и ее ключевых носителей – европейцев и неевропейцев, мужчин и женщин, взрослых и детей, лиц с инвалидностью etc.

Следование правилу простого («строгого») равенства, кроме приобретения реалий несправедливости, еще и нежизнеспособно, абстрактно. Так, если один индивид имеет определенное количество благ, остальные должны иметь столько же – тогда, доводя данный принцип до логического конца, придется требовать уничтожения тех благ, которые невозможно разделить поровну (или же устанавливать специальные, не всегда, кстати, возможные, правила пользования этими благами); равенство «в чистом виде тождественно виноградникам и кладбищам»[2].

Равенство, как всякое иное явление, имеет «пару», т. е. существует в единстве с неравенством. Это неизолированные друг от друга противоположности, несущие в себе раз и навсегда данные одному положительный, другому – отрицательный заряд: первое отнюдь не всегда обеспечивает справедливость и согласие, а второе – несправедливость и конфликт. Напротив, равенство может быть источником несправедливости и конфликтов, а неравенство – согласия и справедливости[3].

Полагая личность порождением социума, можно интерпретировать неравенство как неравноценность условий развития, несправедливость, ущемление естественных человеческих прав, создание искусственных социальных барьеров и т. д. Полагая же личность активным творцом социума, можно рассматривать неравенство как социальное благо, способ выравнивания стартовых позиций, поддержания потенциала выживания, социальной активности и т. п.[4]. «Имея разные точки отсчета, – отмечают Ю.Г. Волков и И.В. Мостовая, – мы получаем по одному и тому же критерию (справедливости) альтернативные выводы: во-первых, неравенство несправедливо, так как все люди имеют равные права; во-вторых, неравенство справедливо, так как позволяет дифференцированно и адресно компенсировать социальные затраты разных людей». Представление о справедливости как относительно адекватной системе неравенства наглядно демонстрируется в конструкциях: «каждому – по потребностям», «свободу – сильным, защиту – слабым» и т. п., в которых альтернативные социальные требования проявляют общее стремление к «парадоксальному (дифференцированному) равенству»[5]. При этом избежать внутренней противоречивости и взрывоопасности справедливости можно исключительно через процедуры диалога и социального компромисса[6].

Право как один из архиключевых регуляторов общественных отношений, применяя равный масштаб к разным людям лишь в относительно сходных ситуациях, является в этом смысле одновременно и справедливым, и несправедливым (что, впрочем, не выделяет его, с этой точки зрения, среди большинства социальных феноменов). По мысли С. С. Алексеева, феномен нормы «в том и состоит, что при ее помощи в общественную жизнь вносятся существенные элементы единства, равенства, принципиальной одинаковости: вводимый и поддерживаемый юридическими нормами порядок распространяется в принципе «на равных» на всех участников общественных отношений»[7]. Любая норма, в том числе правовая, устанавливает такой масштаб, который далее конкретизируется различными способами – от обычного исполнения до специального (специализированного) правоприменения. Будучи явлением предельно сложным[8] и вбирая в себя богатство цивилизации, право не сводится лишь к общности масштаба поведения. Хотя и последний признается в юриспруденции не только формально равным, но и социально справедливым, отражающим автономную свободу личности[9].

«Выявляя сущность права, – пишет В.С. Нерсесянц, – среди прочего важного обнаруживается принцип формального равенства, который представляет собой единство триады – «всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»[10]. Разумеется, правовое равенство является результатом «абстрагирования от фактических различий, присущих уравниваемым субъектам правовой формы общения»[11]. Последние независимы друг от друга, но одновременно одинаково подчинены в правовых отношениях единой общей норме регуляции[12]. «Равенство, – продолжает автор, – имеет рациональный смысл, логически и практически оно возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство, фактическое же равенство есть «величина иррациональная», «фантазм»[13]. Только благодаря своей формальности равенство и становится измерителем всей «внеформальной» действительности, определяет меру свободы индивида по единому масштабу, свобода выразима с помощью равенства и воплощена в нем: «Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы»[14].

«Право как норма свободы, – пишет В.Д. Зорькин, – по своей природе есть справедливость, или юридическое равенство»[15]. «Принцип формального равенства, выраженный в ч. 3 ст. 17 Конституции, – подчеркивает автор, – задает имманентные праву пределы правовой регуляции, т. е. определяет границы осуществления человеком своей свободы»; возможность реализации свободы человека лишь в границах этого принципа обусловлена тем обстоятельством, что только в пределах его действия, когда один человек равен другому человеку, он может быть независим, а значит, свободен[16]. Комментируя данные контексты взаимодействия, В.В. Кочетков констатирует, что для «юридического разума право, по сути дела, есть некое тождество некоторых феноменов»[17].

Именно в этом смысле верно суждение римских юристов: «Закон говорит со всеми одинаково» (lex uno ore omnes alloguitur). Оно уже много веков составляет, с точки зрения теоретиков права, как бы синоним принципа юридического равенства.

Следует заметить, что в доктрине наблюдается либо отождествление терминов «равенство» и «равноправие», либо смешение (в том числе в соотношении общего и частного), либо размежевание. Так, например, М.Н. Козюк во внутреннюю структуру правового равенства включает три компонента: 1) собственно, формально юридическое равенство (вытекающее из сущности права как единого всеобщего масштаба); 2) равноправие (равенство прав и обязанностей; равные юридические возможности субъектов для участия в жизнедеятельности общества); 3) равная защита перед законом (этот компонент, по мысли автора, более других относится к области реализации права и характеризует процедурные механизмы равноправия)[18]. В законодательстве, полагает К.А. Чернов, единого подхода к определению содержания принципа равенства нет: в одних случаях все сводится к равноправию, в других – к равенству ответственности, в третьих – к равенству оснований возникновения прав и обязанностей, в четвертых – к идее равенства возможностей субъектов правоотношений[19]. В.В. Ершов, уточняя, что равенство прав и обязанностей субъектов (а не только граждан) должно объявляться не единственно перед законом, а перед формами права, включая закон, одновременно включает в конструкции данного принципа «равенство участников правоотношений»[20]. Между тем термин «равноправие» имеет и специальное значение, например в гражданском процессе действует принцип процессуального равноправия сторон (но отнюдь не равноправия всех участников процесса)[21]. В строгом смысле, полагает, например, Б.М. Гонгало, в цивилистике равноправия нет (есть равенство)[22]. Идея же равенства участников правоотношений тем более не всеобща, так как присутствует в основном в цивилистическом пространстве, частном праве, методология которого прежде всего построена на началах диспозитивности. (Поскольку наше исследование посвящено гендерной проблематике, т. е. частному случаю равенства и неравенства, ограничимся высказанными замечаниями.)

Правовые равенство и неравенство как парные категории в одинаковой степени противостоят фактическим различиям между людьми[23]. Последние, анализируемые с точки зрения абстрактного формального равенства, неизбежно приводят к фактическому неравенству. «Равная мера регуляции, – отмечает В.С. Нерсесянц, – отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере»[24]. Право не игнорирует особенные интересы и прочие различия субъектов, но, следуя всеобщему правовому началу справедливости, «взвешивает» и оценивает их формально равным правовым мерилом[25].

Поскольку различительным характеристикам субъектов правовых отношений несть числа (в тех, разумеется, пределах, которые не подрывают их человеческой сущности), постольку проблема приближения к гармонии: равенство как всеобщая абстрактная возможность обладать определенным правовым статусом и неравенство как особенная возможность обеспечения равенства для различных типологических групп субъектов, а то и индивидуума, – бесконечна в движении к своему решению. (Лишь бы вектор этого движения соответствовал поставленной цели[26]).

К основным типологиям, о чем свидетельствуют положения большинства конституций правовых государств, относятся раса, вера, политические убеждения, пол, возраст, обстоятельства рождения, имущественное положение. В правовых системах и внутри каждой из них – в отдельных отраслях права – типологические характеристики субъектов как объектов правовой регуляции проявляют себя в законодательстве и юридической практике существенно различным образом – и количественно, и содержательно. Для обеспечения деятельности тех субъектов права, которые призваны выполнять некие особые функции (депутатов, госслужащих разного типа, судей, работников особо вредных производств и т. д.), предусматриваются и особые элементы правового статуса (депутатский иммунитет, жилищные льготы, повышенная пенсия, специальный пенсионный возраст и т. п.). Для граждан, обладающих определенными личностными «спецификациями» (беременная женщина, пенсионер, инвалид, ребенок-сирота и т. д.), устанавливаются льготы по данному основанию (декретный отпуск, льготы по оплате услуг ЖКХ и проезду на транспорте, пособия, преимущества при поступлении в вуз и т. п.).

Некоторые авторы предлагают собственное видение на типологизацию. Так, В.С. Нерсесян[27], анализируя проблему из «математизированного» пространства, исходит из допущения, что в новейшем российском праве действует как минимум четыре типологически однородные (с совпадающими признаками идентичности) автономные статусные правовые группы: одна (условно) всеобщая, две особенные и одна единичная. Всеобщая группа субъектов формируется из всех физических лиц, за исключением тех, кто образует одну из особенных групп. Ее характеристики служат единицей измерения характеристик других автономных правовых групп. В пределах группы субъекты обладают равной мерой формальной свободы и, следовательно, формально равным доступом к праву. Первая особенная группа объединяет особых физических лиц – инвалидов, обладающих пониженным интегральным индивидуальным правовым ресурсом, лишенных формально равного доступа к определенным правам. Во вторую особенную группу субъектов включаются юридические лица частной и публичной сферы. Единичную группу субъектов права составляют, по мнению автора, «особые» юридические лица – олигархи, обладающие очень высоким правовым ресурсом, занимающие исключительно доминирующее положение в правоотношениях с субъектами других групп и способные лишить последних формально равного доступа к праву. Соответственно, взаимодействие между группами (формально неравное) должно сопровождаться балансно-соразмерными мерами в пользу менее защищенных в правовом смысле субъектов, что и создает, справедливо заключает автор, материальную основу для реализации правового равенства[28].

Полагаем, что хотя подобная типологизация и имеет право на существование (кроме констатации «юридического лица» олигарха), она не обладает полнотой, в определенном смысле выхвачена из контекста. Так, если принять за основу критерий специальной статусности субъекта[29], то особенных групп наиболее общего (первого) порядка окажется все же больше – например, за счет детей. Кроме того, автором не выделен «эшелон» второго порядка: группы с гендерными различиями, группа лиц с семейными обязанностями и т. д. Третий эшелон можно проиллюстрировать категорией граждан, дифференцированных по основному (профессиональному) виду деятельности. И т. д. и т. п. (То есть хотелось бы, чтобы автор, сказавши «а», продвинулся по «алфавиту», показав его богатые возможности.) Все эти страты обладают очевидными специальными правовыми статусами. Следует также отметить, во-первых, принципиальную несопоставимость правовых ресурсов физических и юридических лиц. Во-вторых, к олигархам можно условно присоединить и другие группы – суперзвезд шоу-бизнеса, некоторых высших чиновников и творческих деятелей, использующих «белые пятна» (не говоря о «черных») законодательства и правоприменительной практики в целях наращивания своего материального и нематериального ресурса. В-третьих, «правовой ресурс» граждан с инвалидностью, на наш взгляд, не совсем точно оценивать по шкале «высокий – низкий», ибо в нем присутствуют весьма специфические компоненты – от социального обеспечения (пусть и не вполне удовлетворительного) до участия в паралимпийском движении.

Наконец, В.С. Нерсесян обошел молчанием явление «сверхособого» субъекта – государства. Не углубляясь в дискуссию о равенстве человека и государства (ввиду конституционной приоритетности прав и свобод человека и социальности последнего), юридической фикции этого равенства или очевидном неравенстве, основанном на методологии подчинения[30], констатируем лишь безусловную «особость» его статуса и места в системе рассматриваемой типологизации, а также его ключевую (если не монопольную) роль в деле конструирования ограничений прав и свобод граждан и статусов юридических лиц и предоставлении им же разнообразных льгот. В качестве основного критерия они имеют конституционные предпосылки (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) – мера их справедливости (обоснованности, соразмерности) является, как правило, результатом «взвешивания» общественных и частных интересов. Характерным признаком правовых ограничений, подчеркивает А.В. Малько, является то, что они предполагают уменьшение возможностей, а следовательно, и прав личности[31]. Конституционный Суд РФ высказался по этому поводу в контексте идеи о соразмерности ограничения прав и свобод конституционно закрепленным целям: публичные интересы «могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, если они адекватны социально оправданным целям» (постановления № 14-П от 13.06.1996, № 8-П от 11.03.1998, № 12-П от 27.04.1998, № 15-П от 30.10.2003).

Преимущества же, кроме указанного критерия, апеллируют к гуманистическим началам (для граждан), которые, впрочем, также составляют один из значимых общественных интересов и в той или иной степени представлены в конституционных нормах (ч. 1–2 ст. 38, ч. 1–2 ст. 39, ч. 3 ст. 40 Конституции РФ).

«Льгота, – пишет А.В. Малько, – это правомерное облегчение положения субъекта, позволяющее ему полнее удовлетворять свои интересы и выражающееся как в предоставлении дополнительных, особых прав (преимуществ), так и в освобождении от обязанностей»[32].

Так как равенство должно быть имманентно присуще современному праву (в самых различных контекстах его содержания), при нормативных отступлениях от него законодателю следует действовать предельно осторожно, вводя только, безусловно, необходимые ограничения и льготы. Они должны соответствовать поставленной конкретной цели, а не появляться как следствия конформизма («так сложилось исторически», «принято в цивилизованных странах» и т. п.) или необоснованного лоббизма. Льготы должны коррелироваться с ограничениями (например, перечень привилегий для госслужащих – с их ограничениями в частной жизни; льготы для армии, полиции, таможни и др. – с экстремальными условиями работы): в таких случаях нужно руководствоваться принципом римского права – qui sentit commodum senture debet et onus (тот, кто приобретает преимущество, должен принять на себя и обязанность)[33]. Впрочем, не без обоснованных исключений.

Разумеется, к числу ключевых факторов практической гармонизации триады «свобода – равенство – справедливость» относится законное и обоснованное усмотрение правоприменителя – и прежде всего «в ситуационном пространстве», когда правовые нормы не могут (и не должны) быть формально определенными, когда в них объективно заложена значительная энергия конкретизации, требующая для своего выхода открытия «клапанов» толкования, аналогии, субсидиарного применения и/или прецедентного решения[34].

Как мы уже отмечали, триада «свобода – равенство – справедливость» воплощается в конструкции прав человека. Это неизбежно выводит на сцену «команды», принадлежащие к различным цивилизациям – от Запада до Востока и от Севера до Юга. Упомянутая конструкция возникла в западном мире. В какой мере ее апологетами, а главное – взаимно понимающими друг друга толкователями ее содержания, являются представители других цивилизаций – актуальный вопрос новейшего времени. Универсальна ли, всеобща ли конструкция? Или она многозначно «мутирует» на региональном уровне? Всеобщность должна означать ее всеобъемлющий характер, адекватную применимость в любой пространственно-временной системе координат (разумеется, в пределах настоящего времени) независимо от национальных, культурных, религиозных и других особенностей того или иного региона[35]. Такое представление о правах человека утопично: мера их универсальности условна, а трактовка содержания не совпадает не только в мелочах, но и в существенном. Более того, даже внутри западного мира она некоторым образом локализована, замыкается на определенные политические силы. Так, М. Тэтчер по поводу одного из документов Евросоюза о правах человека писала: «Было бы чрезвычайно наивно не замечать того, что сегодняшние проповедники и проводники прав человека практически все без исключения принадлежат к определенному политическому лагерю»[36]. Уже в момент своего появления, замечают исследователи, естественная теория прав человека поставила под вопрос и собственно субъекта прав – человека. Наделение того или иного индивида таковыми правами зависело от того, насколько этот индивид, в координатах действующих представлений, считается «человеком»[37]. Например, женщина в XVIII в. не могла рассчитывать на равноправие с мужчиной, рабы, привезенные из Африки, еще долго доказывали свою «человечность»[38]. и те и другие были приобщены к категории субъекта права (в рассматриваемом контексте) после активной и длительной «трибунной» и «баррикадной» деятельности их самих и их защитников из лагеря «белых мужчин» с правами человека. Таким образом, права человека оказываются «сложной, многозначной теоремой, в которой исходные данные – есть набор противоречивых предположений»[39].

С одной стороны, во многих конституциях и декларациях (в том числе исламской декларации) воплощены все или многие нормы и принципы международно-правовых документов о правах человека. Однако с другой стороны, как справедливо замечает Л.Р. Сюкияйнен, совпадение формулировок не должно вводить в заблуждение и служить основанием для заключения об их сходстве по существу – за внешней идентичностью скрываются глубокие различия на уровне принципиальных подходов[40]. Так, Африканская хартия прав человека и народов (1981 г.), Исламская декларация прав человека (1990 г.), Арабская хартия прав человека (1999 г.) подчеркивают значение наследия и исторических традиций стран, принявших эти документы[41], а это – безусловная основа для специфических интерпретаций, «правового полицентризма»[42]. «В современном мире, – подчеркивает Л.Р. Сюкияйнен, применительно к взаимодействию двух социальных регуляторов, права и религии, – последовательно юридический подход к правам человека и их трактовка ведущими религиями в рамках своего вероучения взаимодействуют весьма противоречиво. При этом исходные начала различных религий не совпадают друг с другом по ряду принципиальных моментов, в том числе по отношению к позитивному праву и той роли, которую они сами играют в правовом развитии отдельных стран и регионов»[43].

То же и с Россией. Западная гуманистическая мораль, пишет М. Варьяс, воспринимается как эталон западноевропейской цивилизации; Россия же, несмотря на позиционирование ее как страны европейского типа[44], «исторически, этически, географически, а самое главное – в религиозно-духовном и культурном отношении принадлежит к другой цивилизации – восточно-христианской, для которой существуют собственные закономерности развития»[45]. Впрочем, и это не вся правда, так как наша страна многоконфессиональна, хотя и при «доминировании» православия. Поэтому многими исследователями подчеркивается не только внешняя противоречивость восточного российского контекста западному, но и противоречивость внутренняя: они видели и видят в России «устойчивую социокультурную общность» дифференцированного по своим культурным, религиозным, цивилизационным истокам народонаселения[46]. При этом, подчеркивает М.А. Супатаев, когда «внутренний и очень хрупкий баланс между восточной и западной ориентациями сохранялся, Россия бурно развивалась и крепла». «Продолжит ли маятник российской истории инерционное движение на Запад, – задается заключительным вопросом автор, – усиленное либерально-демократическими представлениями о свободе и справедливости в культуре и праве, или же мы стоим в преддверии новой большой инверсии и цивилизационного самоопределения?..[47] – покажет ближайшее будущее».

Лишь в процессе «равноправного взаимодействия, – заключает Е.А. Лукашева, – будет осуществляться осознание прав человека, которое позволит соединить их универсальность с самобытным цивилизационным жизнеустройством»[48]. На кону – стратегия межкультурного диалога на основе открытого обмена мнениями и позитивной толерантности[49].

К сожалению, до этого явно если не семь, то отнюдь не одна верста до небес. Особенно ярко это проявляется в контексте гендера, гендерного равенства, неравенства, гендерной нейтрализации и позитивной дискриминации, что и будет продемонстрировано в дальнейшем.

1.2. Гендер в информационном пространстве

Конструкция гендера. Исторические контексты. Феминизм. История женщин. Гендер в контексте психологии, социологии, филологии, религии. Гендер и политическая активность.

Совершенно очевидно, что гендер не есть только женский вопрос. (Точно так же, как не есть только англоязычный вариант русского термина «пол»). Этим понятием обозначается совокупность социальных норм поведения людей в зависимости от пола. Как термин он появился в 1975 г.[50] В научный оборот его ввел психоаналитик Р. Столер. (Дословно gender переводится как «род» в лингвистическом смысле слова: род имени существительного. В дальнейшем этот термин стал применяться расширительно и отождествляться с понятиями «социальный пол», «социальные отношения полов»[51]).

Социологи в основном опираются на классическое определение данного понятия, которое принадлежит Э. Гидденсу: «гендер – это не физические различия между мужчиной и женщиной, а социально формируемые особенности мужественности и женственности»[52].

Как отмечает Н.Л. Пушкарева, в западной науке нет единства взглядов по вопросу о том, считать ли гендер «мыслительным конструктом», т. е. просто научной дефиницией, определяющей социально-культурные функции пола и различающей их от функций биологических, или же «конструктом социальным». В последнем случае предполагается по меньшей мере четыре группы характеристик: биологический пол, полоролевые стереотипы, полоролевые нормы и полоролевая идентичность. Соответственно, используются понятия «гендерного дисплея» или «гендерной системы», под которыми подразумеваются «идеи, институты, поведение, формальные и неформальные правила и другие социальные взаимодействия, предписываемые в соответствии с полом»[53]. В этой связи, например, одна из американских феминисток Джоан Скотт предлагает один из вариантов дифференциации способов выражения социального понимания половых различий через: 1) культурные символы («женщина – мать», «отец – кормилец» и т. д.); 2) нормативные понятия, выражающиеся в политико-правовых, религиозных и других практиках; 3) деление социальных сфер деятельности по признаку пола (рынок труда женщин и мужчин, образование и т. д.); 4) субъективное восприятие индивидом себя как женщины или мужчины, постепенно складывающееся у индивида каждого пола в процессе моделирования, подкрепления и самосоциализации[54].

При этом в российской социологической науке, подчеркивает Г.Г. Силласте, признак пола, в отличие от западной, где акцент традиционно делается на биологических, психологических и культурологических различиях полов, «изначально социален, так как личность, независимо от ее пола, рождается и развивается (если, конечно, это не «маугли») в социуме, в многообразной системе социальных связей и отношений»[55].

* * *

По известной версии Ф. Энгельса, опиравшегося на труды этнографов своего времени, первобытное общество строилось на основе социального равенства полов, и происхождение велось по материнской линии. Углубление разделения труда, появление избыточного продукта, частной собственности привели к формированию системы разделения труда между мужчинами и женщинами, становлению патриархатного брака (в противовес первой форме индивидуального союза – парного эгалитарного брака) с главенством мужчины, сосредоточением в его руках собственности, передачей оной кровным сыновьям, экономической зависимостью женщин (жены, дочерей и т. д.). Эти изменения, по мнению Ф. Энгельса, привели к «всемирно историческому поражению женского пола»[56].

Однако, как отмечают современные исследователи вопроса, не все здесь столь прямолинейно и очевидно. Так, длительное время парному браку и парной семье противостояла родья (союз брата, сестры и детей сестры). Парная семья и возникла в конкуренции с материнским родом, который успешно ей противостоял. Избыточный продукт, замена разборных потребительских отношений отношениями «дарообмена» и дележа выстроили, пишет Ю.И. Семенов, два уровня распределения. Первый – раздел пищи, одежды и других благ между взрослыми членами коллектива, второй – передача ими части своей доли детям. Автор называет их отношениями кормления, или иждивения. Первым естественным кормильцем была мать[57]. Она была центром минимальной иждивенческой группы. К ней мог присоединиться хотя бы один взрослый мужчина – и общество в этом было объективно заинтересовано[58].

При этом взрослые женщины были связаны, с одной стороны, отношениями уравнительного распределения с мужчинами своего рода (где существовал агамный запрет – запрет половых контактов), а с мужчинами союзного рода – отношениями дарообмена. Это и создавало две возможности для мужчин: присоединиться в качестве иждивителей к одной из малых иждивенческих групп своего рода либо союзного рода. Вначале первый выбор был более реальным и привычным: члены рода составляли единство, но самые тесные отношения были между детьми одной матери, т. е. братьями и сестрами, поэтому мужчины, взрослея, вступали в отношения неадекватного перераспределения благ с матерью, младшими братьями и сестрами, а затем и с племянниками.

(В индоевропейских языках вообще и славянских в частности слово «брат» происходит от корня «кормить», то же самое можно сказать и о первоначальном смысле слова «отец»[59]).

С накоплением богатств в руках отдельных членов общества возникла тенденция превращения малой иждивенческой группы в единицу хозяйствования и накопления. В результате конкуренция между родьей и парной семьей усилилась. По мнению Ю.И. Семенова, главным стало не то, кого мужчина должен содержать, а то, кому он должен передавать свои накопления. «Семья была группой, – отмечает автор, – более приспособленной к превращению в единицу обособленной собственности», так как не являлась частью рода. Наследование внутри родьи (и рода) сменялось на семейное. Это, как правило, предполагало и требовало смены материнского рода отцовским.

Но и тогда еще нельзя было констатировать зарождение патриархических отношений, так как в парной семье и основанном на ней парном браке мужчина и женщина в равной степени принимали участие в общественном производстве, были кормильцами и в экономическом плане (а следовательно, и других) – равными партнерами. Иногда равенство нарушалось в пользу мужчин или в пользу женщин, однако принципиального значения это не имело.

Что касается углубления разделения между общественным и «домашним» трудом, то первоначально последний далеко не всегда был женским занятием: в ряде случаев рыболовство, постройка хижин и т. п. были монопольным достоянием женщин, а собирательство, приготовление пищи, изготовление одежды и т. п. – достоянием мужчин…[60]

Первоосновой изменения в положении полов явился, отмечают В.П. Алексеев и А.И. Першиц, новый порядок межполового разделения труда: пашенное земледелие было сферой главным образом мужчин, скотоводство – почти исключительно мужчин, то же самое можно констатировать о металлургии и металлообработке, а впоследствии – о гончарстве и ткачестве. Значение мужского труда неизменно поднималось за счет новых производственных приемов (например, даже в ручном земледелии: подсека леса, ирригация, осушение почв и т. п.) и углубления специализации[61].

При переходе от доклассового общества к классовому возникает частная собственность и начинает действовать закон распределения по собственности. Труд сам по себе перестает давать право на получение доли общественного продукта.

В любом таком зрелом (раннеклассовом) обществе, продолжает вслед за Ф. Энгельсом Ю.И. Семенов (и многие другие этнографы), в роли собственников. выступают, как правило, мужчины, поэтому именно они включаются в систему первичных отношений распределения и становятся иждивителями не только детей, но и жены. Женщина в классовом обществе является иждивенкой независимо от участия в труде. Что касается домашнего труда, отмечает автор, то он не только не является частью общественного, но и противостоит ему, так как протекает в рамках семейно-экономических, а не социально-экономических отношений[62].

Экономическая зависимость женщин от мужчин стала причиной господства последних в семье и обществе, парные брак и семья превратились в моногамные. К тому же патриархат повсеместно сопровождался переходом к патрилокальности – замужняя женщина попадала в чужую среду, не входя органично в род мужа и в значительной мере утрачивая связь с собственным родом, соответственно все более и более исключаясь из социально-публичной жизни членов родоплеменного общества. Позднее в некоторых обществах, например у древних римлян, женщина стала формально включаться в род мужа, но уже действовала традиция ее неравенства[63].

Однако и у Ф. Энгельса (а также других представителей марксизма), и у современных этнографов здесь, как правило, наблюдается некая «черная дыра». Почему собственность неизбежно должна была сосредоточиться в руках мужчин, до конца не вполне ясно (тем более что известны примеры обществ мужчин-«домоведов»)?

Если «разделение труда между мужчиной и женщиной для производства детей» было исторически первым актом в формировании системы разделения труда и до возникновения частной собственности, отмечает О.А. Воронина, а «общество было матриархатным и матрилинейным, то почему бы этой собственности не концентрироваться в руках женщин?» Может быть, концентрация собственности в руках мужчин – это вполне удавшаяся попытка отобрать у женщин центральный статус, который базировался на ее способности рожать новых членов общества?.. О.А. Ворониной представляется, что «игра власти вокруг категории пола – вещь очень любопытная и не стоило бы даже ради чистоты классового анализа так легко отбрасывать ее». (Этнографы отмечают отсутствие системной линейной зависимости между собственностью и общественным статусом женщин и мужчин и преувеличение значения кровного родства между наследодателем и наследником).

Не было ли, продолжает автор, наоборот, именно возникновение и развитие моногамной семьи, вопреки утверждению Ф. Энгельса, «условием накопления частной собственности в руках мужчин, сумевших вывести детей из-под опеки матери и превратить их (да и женщин) в своих рабов, в свою собственность?!» Автору представляется, что такое агрессивное поведение первобытных мужчин ближе к исторической правде, чем их альтруистическое желание передать собственность именно своему кровному сыну[64].

Как отмечают В.П. Алексеев и А.И. Першиц, экономические и идеологические принципы патриархата нередко активно внедрялись в жизнь мужскими тайными союзами: например, мужчины – члены таких объединений в масках грозных духов нападали на женщин, вымогая или отбирая их имущество, совершая насилия и даже убийства: при этом «тайные» союзы часто намеренно обнаруживали и афишировали свою антиженскую деятельность[65]. История обнаруживает множество мужских обществ («клубов»), где, в отрыве от матерей и других женщин, молодые люди с отрочества воспитывались в «мужских» обычаях, необязательности послушания матери и признания ее авторитета[66]. (Существовали также и женские союзы, «дома», «клубы». Они носили, как правило, вторичный характер и не были воинственными. Так, у африканских народов эти союзы играли роль важного фактора в общественной жизни, так как хозяйственные функции женщины были существенно значимыми[67]).

Кроме того, патриархат в эпоху классообразования все же не был универсальным порядком во взаимоотношениях полов. В некоторых обществах господство мужчин не установилось вплоть до возникновения ранних государств, да и то не вполне и окончательно выраженное – с сохранением влиятельного положения женщин. Однако, подчеркивают авторы «Истории первобытного общества», в большинстве своем это были общества, в которых практиковалось именно ручное земледелие, что еще раз с очевидностью указывает на роль межполового разделения труда, его влияния на отношения собственности и последующего переворота в положении полов[68]. Это же подтверждается и гораздо более ранними исследованиями: в местах, где кормились преимущественно охотой, значение женщины было не очень велико, где же плодами земли – господствовало влияние женщины (жены)[69]. «Руки женщины, – пишет Ю. Липперт, – впервые вертели жернов, она первая, ради своей дорогой ноши – ребенка, участвуя в охоте, заботливо, с трудом отыскивала и собирала питательные семена злаков, и там, где они росли, избирала место для очага, а впоследствии научилась искусно выращивать их… Таким образом, женщина дала образец предусмотрительного трудолюбия и сделалась матерью земледелия»[70].

Длительное время сохранялся у ряда народов (Древний Египет, Древняя Греция, африканские государства Лунда и Буганда и др.) и материнский счет родства. В Древнем Египте, иньском Китае, древней Спарте женщина, как известно, обладала достойным общественным статусом[71].

Поскольку причина угнетения женщины, пишет Симона де Бовуар, кроется в продлении рода и содержании вотчины в неприкосновенности, женщина может избежать абсолютной зависимости от мужчины в той мере, в какой ей удастся избежать семьи[72]; «если общество, отрицающее частную собственность, отвергает и семью, судьба женщины тем самым значительно улучшается». В Спарте, продолжает автор, где преобладал общинный строй, девочек воспитывали так же, как мальчиков; жена не заточалась в доме мужа, он так мало имел на нее прав, что другой мужчина для совершенствования своего рода мог потребовать соединения с нею – само понятие супружеской неверности исчезает, когда исчезает наследство; дети принадлежат городу; не имея потомков, не владея имуществом, мужчина не владеет и женой; женщины несут на себе тяготы материнства, как мужчины – тяготы войны[73].

Известны и более современные примеры. Так, среди аборигенов Австралии встречаются женщины, которые никогда не подчиняются мужчинам и говорят с ними как равные, являются примирительницами во время драк между мужчинами, членами совета старейшин и даже главами общин[74].

Впрочем, например, О.А. Ворониной не кажется принципиально важным, что явилось причиной закабаления женщин и детей в семье: накопление собственности в руках мужчин или, наоборот, «первоначальный акт агрессии способствовал накоплению собственности, которая содействовала утверждению власти мужчин» в семье и социуме. Гораздо важнее, с ее точки зрения, что формирование патриархатной (моногамной) семьи явилось началом становления патриархатных структур. Стратификация общества (в нашем случае – на гендерной основе) породила и продолжает воспроизводить антагонизм между полами, который может быть преодолен через «снятие» «маскулинистской идеологии» и патриархатного принципа социальной организации[75].

Полагаем все же, что не только результат (следствие), но и причина в нашем случае (как и во всех других) принципиальна. Другое дело, что системная теория таковой причины (причин) в философии, социологии, этнографии, видимо, пока не созрела…

Поэтому будем иметь дело со следствием, т. е. с патриархическим типом организации общества. Естественно, он проявляет себя во всем – от филологии до политики, бизнеса, труда, семьи, иных социальных контактов. Гендерная асимметрия вездесуща, хотя и является в новом и новейшем времени объектом некоторой, иной раз весьма успешной нейтрализации, которая, впрочем, не везде необходима и возможна.

* * *

«Взбудораженность» гендерной проблематики нарастала весьма и весьма постепенно. Были, разумеется, эпизоды истории о женщинах-воительницах, женщинах-властительницах, писательницах и т. д., которые, как всякие исключения, лишь подтверждали правило[76]. И появлялись сочинения о равенстве полов. Например, в XVII в., отмечает во вступительной статье к первому российскому изданию книги Симоны де Бовуар «Второй пол» С.Г. Айвазова, был издан труд Пулена де ля Барра «О равенстве обоих полов», в котором автор заявляет о том, что неравное положение мужчины и женщины в обществе есть результат подчинения женщины грубой мужской силе, а не предписания природы[77]. Этот тезис стал основой целой традиции, отчасти поддержанной просветителями. «Согласившись с тем, – продолжает С.Г. Айвазова, – что миф о женщине как существе второго сорта, органически неспособном претендовать на равенство с мужчиной, по сути своей абсурден, просветители воздержались, однако, от признания ее гражданской состоятельности, т. е. способности выступать в роли субъекта истории», ссылаясь на теорию «естественного права», полагающую женщину продолжательницей рода, силой, воспроизводящей социальное пространство, но не занимающей в нем значимого места. Чтобы снять противоречие между таким подходом и основным документом Французской революции, «Декларацией прав человека и гражданина» (ст. 1: «Все люди рождаются свободными и равными в правах»), законодатели были вынуждены дополнить этот документ рядом актов, в которых разъяснялось, кто же попадает в категорию «свободных и равных», – женщины в нее не попали. Отказ толкователей революционных идей признать француженок полноправными гражданами, замечает С.Г. Айвазова, способствовал рождению нового общественного явления – феминизма, получившего развитие в XIX и особенно в первой половине XX в.[78] (Одна из родоначальниц движения за права женщин Олимпия де Гуж в известном документе «Декларация прав женщины и гражданки» констатировала: «Если женщина имеет право взойти на эшафот, она должна иметь право взойти и на трибуну»). В результате активизации этого движения, а также развития социалистической идеи, общественные стереотипы и нормы постепенно менялись, доктрина обогащалась специальными трудами по «женскому вопросу», а сами женщины получили «право» быть автономными, самодостаточными и многообразными.

* * *

Следует заметить, что феминизм относится к наиболее интенсивным, эмоциональным (вплоть до агрессии) и политически результативным явлениям XIX, XX вв. и начала XXI в. Прежде всего, особенно вначале, он имел политическую окраску – недаром процесс уравнения прав мужчины и женщины, установления гендерного равенства (пусть и весьма относительного) в западных странах называют «тихой женской революцией»[79].

«Западные интеллектуалки старшего поколения, – отмечает М. Арбатова, – провели молодость в карнавальной борьбе за право опускать бюллетень в урну: ходили на демонстрации, разбрасывали листовки, били витрины магазинов, сжигали бюстгальтеры на центральных площадях городов, запрещали мужчинам целовать руку, платить в ресторане и нести тяжелую сумку. Ведь француженки, венгерки, итальянки, японки, вьетнамки, югославки, румынки и гречанки начали голосовать только после Второй мировой. А скажем, скандинавки, россиянки, канадки и американки – еще до 20-го г. Новозеландки решили эту проблему аж в 1893 г., а перуанки – только в 1979-м»[80].

Феминизм может использовать в своих целях практически все основные системы политической и моральной философии, сохраняя при этом принципиальное единство, которое фокусируется в общем стремлении положить конец угнетенному положению женщин и добиться подлинного равенства. На феминистских конференциях часто висят плакаты со словами Джойс Стивенс: «…Потому что женская работа никогда не кончается и не оплачивается или оплачивается ниже, или она скучна и однообразна, и нас первыми увольняют, и то, как мы выглядим, важнее того, что мы делаем, и если нас изнасилуют, то это наша вина, и если нас избили, значит, мы это спровоцировали, и если мы повышаем голос, то мы скандалистки, и если мы получаем удовольствие от секса, значит, мы нимфоманки, а если нет, то фригидны, а если мы ждем от общества заботы о наших детях, то мы эгоистичны, и если мы отстаиваем свои права, то мы агрессивны и неженственны, а если нет, то мы типичные слабые женщины, и если мы хотим замуж, значит, мы охотимся на мужчину, а если не хотим, то мы ненормальные, и потому что мы до сих пор не имеем надежных и безопасных контрацептивов, когда мужчины ни за что не отвечают, и если мы боимся ответственности или отказываемся от беременности, нас делают виновницами абортов и… по многим другим причинам мы участвуем в женском движении»[81].

Различие между направлениями феминизма, полагает Б.Н. Кашников, заключается главным образом в вопросе методологии и методик преодоления гендерной несправедливости[82]. На наш взгляд, это не совсем так, ибо в разнообразных течениях феминизма все же присутствуют попытки определиться с базисными предпосылками гендерного равенства и неравенства, которые приводят отнюдь не к тождественным результатам.

Так, в поисках решения «женской части» гендерной проблематики феминизм (во всей многоликости его течений) в качестве ключевой дискутируемой идеи опирается на «дилемму сходства или различий мужчин и женщин». Обойти этот вопрос невозможно, так как принципиальные природные различия очевидны. Вся традиционная культура строится на идее противоположности (и в значительной степени – иерархичности) мужского и женского начал[83].

На одном полюсе – концепция особой женской сущности. В рамках этой концепции презюмируется, что все женщины подобны друг другу и принципиально отличаются от мужчин (причем в лучшую сторону…). На этой основе политика равных прав невозможна[84]. Предположение о том, что многие явные социальные различия между мужчинами и женщинами имеют естественную природу, пожалуй, изначально было самым распространенным и востребованным не только феминизмом, но и антифеминизмом (в его мужском обличии). Они (биологические различия) являются как основой для «женских качеств» – заботы, сотрудничества, миролюбия, так и мужских – эгоизма, конкуренции и агрессии. Гормональные отличия (у женщин – опыт менструаций и деторождения) – источник, ведущий большинство из них к ориентации на семью[85].

В реальности, пишет Валери Брайсон, большинство феминисток отвергли такие идеи о природных отличиях, соглашаясь с известным высказыванием Симоны де Бовуар, что «женщиной не рождаются, женщиной становятся»[86]. Во-первых, продолжает автор, далеко не все женщины – матери и сиделки; менструальный цикл – лишь один из этапов жизни женщины (и при том не всякой), нельзя игнорировать ее опыт после менопаузы. Нельзя приравнивать опыт женщины детородного возраста (тем более родившей) к опыту всех женщин. Во-вторых, из подобной биолого-женской позиции игнорируется тот факт, что гормональные колебания свойственны и мужчинам[87]. В-третьих, не только материнство, но и отцовство мотивирует к деятельности по заботе о детях и благополучии всего общества[88]. В-четвертых, основная дилемма феминизма о сходстве и различии мужчин и женщин, кроме того, в значительной степени «снимается» еще одной достаточно очевидной констатацией: и то и другое присутствует, но пропорции весьма условны, так как при явном природно-объективном различии полов внутри каждого из них существует многоплановая дифференциация характеров, способностей, потребностей (не говоря уже о нетрадиционных аспектах сексуальной ориентации, где единство мужского и женского начал – не только идеологемма, условность, но в ряде случаев – реальное бытие…). Телеология человека, представляющая его в качестве фокуса мироздания, «располагает многими и вескими основаниями считать, что функцию венца мироздания далеко не в равной мере выполняют все человеческие существа, все члены всякого сообщества, где бы и когда бы оно ни присутствовало в мироздании»[89]. При этом, как точно подметила М. Арбатова «за себя и за ту женщину»: «Всякий раз, когда я не даю вытирать о себя ноги, меня называют феминисткой!»[90]. Женщине «функцию венца мироздания» выполнять все же труднее – по обстоятельствам жизни, организованной в основном мужчинами[91].

На другом полюсе – идея либерального феминизма о сходстве (и даже тождестве) женщин и мужчин, где в качестве основания заложена идея о том, что они равно (тождественно) рациональны. «Такое понимание равенства, – отмечает О.А. Воронина, – закономерно приводит либералок к убеждению, что любые отличия женщин препятствуют достижению ими равенства с мужчинами»[92]. Не найдя ответа на вопрос о возможности равенства между мужчинами и отличными от них женщинами, либеральные феминистки и вынуждены отрицать различия во имя достижения социального равенства.

Однако подобные гендерно безразличные идеология и основанное на ней законодательство неизбежно игнорируют реалии жизни – и прежде всего репродуктивную роль женщины. Беременность и материнство не есть разновидность «обычного расстройства здоровья» и одна из обычных функций человека. В ситуации деторождения равные права приводят к большей нагрузке на женщин. Значит, в этом вопросе они должны быть «немного более равными».

Между двумя полярными идеями истину, как известно, следует искать посредине. В результате постепенно сформировался так называемый комплексный подход, основанный на новом понимании равенства, с точки зрения соотношения сходства и различия, попытки диалектически сочетать эти понятия. Равенство подразумевает равное положение, независимость, ответственность и всеобъемлющее участие женщин и мужчин во всех сферах общественной и приватной жизни; проблема состоит не в том, что различия существуют, а в том, что они не должны вести к дискриминации[93].

В исследовании «темпоральной справедливости для женщин», замечает В. Брайсон, есть несколько пересекающихся идей современной марксистской и современной феминистской теорий. Во-первых, общность заключается в том, что идея справедливости не «упала с неба» на все века, а есть продукт истории и «используется для маскировки или оспаривания доминирующих интересов»; тем самым «марксизм косвенно поддерживает феминистскую критику частного характера мужской справедливости и способов сокрытия «под зонтиком» общественной сферы частных основ несправедливых результатов». Во-вторых, в отличие от К. Маркса и других марксистов прежнего времени современные представители этой теории не игнорируют времязатратную сущность домашних обязанностей (которые не могут быть полностью автоматизированы и зависят от социальных взаимодействий), рассматривают их не как факт природы, а как часть человеческой жизни, которая может быть изменена, например, в рамках социального государства («гендерная справедливость вряд ли достижима в пределах системы, базирующейся на гонке за прибылью», где гендерное разделение труда связано с императивами глобальной экономики, с содействием индивидуализму и маргинализацией обязанностей по уходу)[94].

Коль скоро гендер создается и воссоздается (а не биологически дан раз и навсегда) и при этом ощутимо присутствует в общественном пространстве, государства неизбежно играют в этом процессе активную роль. Каждое государство имеет свой гендерный режим как результат социальной борьбы и гендерный уклад[95].

Социальный статус человека-мужчины и человека-женщины зависит от множества факторов институционального, социально-экономического и идеологического порядка (политических системы, режима; культуры, гендерного законодательства; состояния экономики; взглядов на роль мужчины и женщины в обществе). В результате их взаимодействия возникают, развиваются и укрепляются во времени и пространстве несколько типов государственной гендерной политики[96].

Патриархатный тип базируется на триаде «семейная постель, дети, кухня» (в известном немецком варианте – «кухня, дети, церковь») для женщины и триаде «политика, профессия, заработок» для мужчины. Патерналистский тип характеризуется государственным протекционизмом по отношению к женщине на основе формального равноправия полов в ключевых областях жизни. Либеральный тип государственной гендерной политики, отмечает О.А. Хасбулатова, основан на сочетании в модели взаимоотношений полов, с одной стороны, тенденций выравнивания статуса и возможностей мужчин и женщин в публичной и частной сферах, с другой, дискриминации по признаку пола в сферах политики, менеджмента и занятости. Это неизбежно приводит к конфликту двух ролей женщины – профессиональной и семейной[97].

Эгалитарной является политика, ориентированная на укрепление как формально-правового равенства статусов мужчин и женщин, так и реальных возможностей его осуществления. Акцент делается на социокультурные, а не биологические гендерные различия, достаточно тщательный и всесторонний просчет гендерных последствий принимаемых решений. Такая политика предполагает преодоление патриархических стереотипов о мужских и женских ролях в обществе, создавая благоприятное общественное мнение о гендерном равенстве, обеспечивает равный доступ мужчинам и женщинам к ресурсам в сфере политической деятельности, трудовой занятости, доходам, облегчает ведение домашнего хозяйства и т. д.[98]

Очевидно, что последний вариант государственной гендерной политики более всего отвечает современным тенденциям «западной» части мирового сообщества, хотя, за некоторыми исключениями, является на данном этапе скорее идеальной целью и некоторой неисчерпательной совокупностью способов ее достижения, нежели реальным результатом в отдельно взятом государстве или государствах. Тем более что эгалитарный подход базируется на объективном противоречии равных прав и гендерных различий, что, в свою очередь, приводит к своеобразным «перекосам» и проблемам.

Так, некоторые «лобби по равному обсуждению» (США) считают, как мы уже отмечали ранее, беременность одним из многочисленных человеческих опытов, а не уникальным событием, разновидностью «расстройства здоровья», так как для обоих случаев типичны сходные характеристики – потеря дохода, временная нетрудоспособность, рост медицинских расходов…[99] В Швеции, где создана одна из самых благоприятных «политик для женщин», констатируется высокий уровень сегрегации по половому признаку: женщины сконцентрированы на низкооплачиваемых и низкостатусных работах (в том числе приспосабливаясь к карьерным устремлениям супругов). Кроме того, кампания 90-х гг. «Папа, вернись домой!», несмотря на серьезную нормативную правовую поддержку усиления семейной роли отцов, не достигла запланированных результатов. В Норвегии в этот же период на правительственном уровне стали высказываться идеи о возможности использования квот при приеме на работу мужчин в областях традиционной занятости женщин[100] и т. д.

Домашний труд – по-прежнему в основном «темпоральное пространство» женщин. Еще Симона де Бовуар писала: «Не многие работы так схожи с сизифовым трудом, как работы домашней хозяйки: день за днем она моет посуду, вытирает пыль, чинит белье, но на следующий день посуда будет опять грязная, комнаты – пыльные, белье – рваное…И так будет до самой смерти. Еда, сон, уборка… годы не устремляются вверх, к небу, а горизонтально стелются, как однообразные, серые полосы скатерти…»[101]. Справедливости ради следует заметить, что и иной труд нередко однообразен, и сизифов, однако он признается общественным и оплачивается.

Одной из феминистских перспектив, подчеркивает В. Брайсон, является признание неоплачиваемой деятельности, включая приготовление пищи, уборку и заботу о членах семьи не частным, а общественным делом (работой), необходимым для выживания и нормального существования любого общества. Такое признание не равносильно вознаграждению за нее, продолжает автор, но социально весьма полезно: во-первых, актуализируется вопрос о том, почему тот, кто исполняет так много работы (включая или не включая официальную, оплачиваемую), часто не имеет экономической независимости и/или живет в бедности; во-вторых, усиливаются аргументы в пользу государственной поддержки «частной» работы с помощью предоставления определенных услуг, финансовой помощи или «дружественной к семье» регуляции рабочего времени; в-третьих, «выявление трудоемкой природы домашних дел может вынудить государство обеспечить отмену политики, поощряющую или вынуждающую женщин выходить еще и на оплачиваемую работу»[102]; в-четвертых, доказывается «абсурдность утверждения, будто время, оставшееся после оплачиваемой работы, – непременно «свободное» или что это время досуга, которое работники могут тратить на свое усмотрение»[103]. (Впрочем, о взаимодействии гендера, труда и социального обеспечения – см. во второй части книги).

* * *

Особой «взбудораженности» гендерная проблематика достигла в конце XX и начале XXI в. – в контексте ее дифференциации, специализации, рождения новых направлений исследований.

Так, появилась история женщин («женская история») – изначально как своеобразная попытка «переписать историю» или, с точки зрения Э. Дэвин, стремление преодолеть почти абсолютную доминанту старой истории, сопровождавшееся готовностью заменить общеупотребляемый термин history (который можно прочитать и как his story, дословно: «его история», «история мужчины») – новым термином her story (т. е. «ее история», «история женщины»)[104].

Эта область исследования предполагает и собственно феминистский контекст: видение истории как «отчета о мужской негуманности по отношению к женщинам», возможности понять настоящее их положение и перспективы для изменений, получить политическое оружие для опровержения утверждений о неполноценности женщин или о неизбежности современного уклада жизни; использовать историю как свидетельство забытых (неоцененных или недооцененных) женских достижениях; наконец, как календарь и контексты женского (феминистского) движения[105].

Она также предполагает и более нейтральные, с точки зрения цели, вектора и содержания, исследования. Например, исторические обобщения о положении и роли женщин. Ярким образцом такого рода научной работы и соответствующих размышлений является, например, книга Н.Л. Пушкаревой «Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница» (X – начало XIX в.)[106].

При этом постепенно толкование содержания «гендер» изменилось в направлении рассмотрения его не только в плане концептуализации мужского доминирования, а как системы всех форм взаимодействия и «взаимоотталкивания» мужского и женского начал. Изучение феминности стало невозможно без анализа маскулинности – «женская история» неминуемо встретилась с «историей мужской»[107].

Традиционными объектами стали социально-экономические аспекты гендерно-исторических исследований. Более или менее очевидными проявились перспективы гендерного подхода к анализу политической истории: история маргинализации женщин, их борьбы за гражданские права и свободы, аналитика форм «скрытого воздействия на политику и не явно маркированного политического положения женщин» (еще до актуализации «женского вопроса» и суфражистского движения). Однако наиболее перспективными, полагает Н.Л. Пушкарева, являются гендерные исследования в области культурологии, истории ментальностей и общественного сознания[108].

Актуализировались гендерные исследования в психологии[109]. Так, психологи отмечают, что разделение людей на мужчин и женщин является одной из основных установок восприятия нами различий, имеющихся в психике и поведении человека. Причем многие из них эти различия связывают с генетическими, анатомическими и физиологическими особенностями мужского и женского организма, хотя и не сводят их к исключительной доминантной роли – помимо конституциональной стороны эти различия имеют социокультурный контекст: они отражают то, что в данное время и в данном обществе считается свойственным мужчине, а что – женщине. Существует точка зрения, что наше восприятие биологических различий между полами тоже определяется культурными факторами (например, со времен античности до конца XVII в. в Европе преобладало представление о том, что женский организм является недоразвитым вариантом мужского). Если бы такое видение биологических различий сохранилось до сегодняшнего дня, отмечает Д.В. Воронцов, «то с учетом знаний о человеческой природе мы были бы более склонны считать мужской организм модификацией женского»[110]. Однако в эпоху Возрождения взгляды изменились – мужчины и женщины были признаны полярно различными по своей природе организмами – с этого момента различия в социальном статусе стали предопределяться различиями в биологическом статусе.

В последнее время, продолжает Д.В. Воронцов, стало принятым четко разграничивать указанные аспекты, связывая их с понятием пола и гендера: «пол» описывает биологические различия, определяемые генетическими особенностями строения клеток, анатомо-физиологическими характеристиками и детородными функциями; «гендер» указывает на социальный статус и социально-психологические характеристики, которые связаны с полом и сексуальностью, но возникают из бесконечной совокупности отношений между людьми[111].

Современные данные о половых различиях демонстрируют преимущество мальчиков (мужчин) по показателям роста, объему легких, прочности скелета, окружности грудной клетки, девочки характеризуются более ранним созреванием[112]. Наблюдается своеобразие полов в развитии моторики[113]. Исследуются факторы «сверхсмертности» мужчин в России; половые различия в здоровье и болезнях[114]. В то же время установлено, что различия по речевому и музыкальному слуху отсутствуют. В обонятельной чувствительности наблюдается превосходство женщин, по органическим ощущениям более точны мужчины, у последних также большая болевая толерантность, женщины более чувствительны к некоторым типам боли. Они же – более надежные свидетели[115]. Констатируется преимущество женщин в избирательности, устойчивости и объеме внимания, ориентация женщин на быстроту, а мужчин – на точность работы, преимущество мужчин в работе с новыми, а женщин – со старыми, шаблонными стимулами. По общему интеллекту очевидных и частных различий не выявлено. В то же время общий интеллект мужчин имеет четко выраженную структуру, с доминированием невербального компонента[116], а у женщин интеллект слабо интегрирован. Речевые способности и эмоциональность ярче выражены у последних[117]. У мужчин наблюдается превосходство по «маскулинному» аспекту самооценки, у женщин – по феминному. При этом первые выстраивают более мощную защиту своей самооценки. Женщины демонстрируют более высокую мотивацию достижений в нейтральных условиях, мужчинам для ее повышения необходима интеллектуально-лидерская стимуляция. Для мужчин более характерна открытая физическая агрессия и социальная тревожность, для женщин – скрытая вербальная агрессия и общая тревожность. В рамках комплексной характеристики заботливости (забота о потомстве, альтруизм, эмпатия) женщины значительно отличаются только по последнему компоненту[118]. Мужская роль считается инструментальной и деятельной, женская – экспрессивной и коммуникативной. По успешности лидерства оба пола демонстрируют либо равную эффективность, либо превосходство мужчин, редко – женщин. При этом, полагают исследователи, есть основания считать, что лидеры обоего пола могут добиваться равной эффективности, но различными путями[119]. И т. д. и т. п. (На этом констатации и перечисления полагаем возможным завершить, за подробностями и обоснованиями адресовав читателя к специалистам).

* * *

В социологии гендер исследуется как социальный конструкт[120], анализируются его феминные и маскулинные аспекты[121], а также аспект нетрадиционной сексуальности[122]. (Последний будет рассмотрен нами в рамках гендерной экспертизы семейного законодательства). Гендерные отношения проявляются и соответственно анализируются в контексте таких социальных феноменов, как: 1) социально организованные связи на уровне общества, между государством и гендерными группами; 2) связи между различными гендерными группами; 3) взаимодействия между субъектами разного пола; 4) отношение личности к самой себе как представителю определенной гендерной группы.

При всем многообразии содержательных характеристик, отмечает И.С. Клецина, можно выделить две основные модели их организации – партнерскую и доминантно-зависимую[123]. Партнерские, по определению, характеризуются равенством позиций, взаимным учетом целей и ценностей другой стороны, согласованием точек зрения и действий, умением поставить себя на место своего партнера. Очевидно, что доминантно-зависимая модель предполагает главенствующую позицию одной и подчиненную – другой, она адекватна традиционным стереотипам женственности-мужественности, сложившимся и складывающимся в результате полоролевой социализации. Современные тенденции в основном ориентированы на гендерную толерантность, базирующуюся, разумеется, на первой модели межличностного взаимодействия[124]. Критериями последней, отмечает П.В. Румянцева, являются: равный доступ к социальным благам, взаимоуважение членов гендерных групп, равные возможности для участия в политической деятельности независимо от пола и сексуальной ориентации, позитивная лексика в отношениях между полами[125].

* * *

Лингвисты размышляют о гендерной асимметрии, гендерных стилях общения. Многие лексико-грамматические структуры языка отражают одну из тенденций патриархической культуры – отождествлять «мужское» с «человеческим», а «женское» – с особенным, специфическим (включая термин «женская логика»[126] и т. п.). Все это создает определенный психолингвистический эффект и активно кодирует как мужское, так и женское сознание. (Отсюда – известные требования «непримиримых» феминисток создавать мужские и женские варианты ключевых слов нашего бытия[127]). Впрочем, здесь не все прямолинейно: даже в сфере идеологии ряд важнейших обозначений имеют именно женское начало («Родина-мать», Россия, вера и т. д.)[128].

Введено понятие «гендерлекта» (по аналогии с понятием «диалект» и т. п.). Высказаны как радикальные точки зрения («гендерная речевая коммуникация строится на принципах мужского доминирования и женского подчинения»), так и умеренная, реалистическая («гендерлект – существует как социальная и лингвистическая реалия нашей жизни»)[129]. Научные факты, пишет К.С. Шаров, позволяют утверждать, что мужчины и женщины действительно используют совершенно различные коммуникативные стили, обладают «различающимися наборами норм речевого взаимодействия, прибегают к разным грамматическим и фонологическим приемам», образуют (в этом смысле) разные речевые сообщества[130].

Н.Л. Пушкарева обращает внимание на фольклорную составляющую гендера, в частности российского. И он (фольклор) вопиюще дискриминационен, что и демонстрируется на примере анекдотов о женщинах-ученых. Так, в связи с активизацией женских научных организаций (Союза женщин МГУ, союзов женщин-математиков, физиков и т. п.), «андроцентричная» культура вбросила в обращение анекдот, «призванный обесценить способность респектабельных женщин-ученых, обладающих активной жизненной позицией и готовностью становиться глашатаями феминистских идей, объединяться»: «Резолюции Всемирного женского конгресса. 1) Все женщины – сестры! 2) Все мужчины – козлы! 3) Надеть совершенно нечего…»[131] И еще: «Кажется, до 40 лет женщины активно занимаются сексом, а после 40 – гендером». «В данной фразе, – комментирует Н.Л. Пушкарева, – не только сексизм и имперсонализация (всех женщин «до 40» и «за 40» объединяют без каких бы то ни было различий и особенностей), но и эйджизм (agism, стремление унизить женщин «после 40» – а ведь именно в этом возрасте наиболее активные из женщин и достигают наибольших профессиональных высот)»[132]. И еще: «Чем отличается хорошая аспирантка от очень хорошей? Хорошая каждое утро говорит: «Доброе утро, господин профессор!» А очень хорошая нежно шепчет на ухо: «Уже утро, господин профессор!» И т. д. и т. п. В итоге автор совершенно справедливо заключает, что и в околонаучном фольклоре, и в ряде других информационных источников активно присутствует «гендерное неравенство, механизмы воспроизводства которого скрыты в обыденной речи и понимании смешного»; эти источники подтверждают: «проблема «обыкновенного сексизма» – отнюдь не выдумка феминистской антропологии, везде ищущей гендерной асимметрии, но, к сожалению, еще одно из проявлений интолерантности в современном российском научном обществе»[133].

В гендерном контексте исследуются и другие филологизмы, например, так называемая инвективная лексика, включая «сексуальные» ругательства. Так, И.С. Кон выделяет четыре блока: отправление ругаемого в зону женских гениталий; намек на сексуальное обладание матерью ругаемого; обвинение в инцесте с матерью; обороты речи с упоминанием мужских гениталий – с помещением ругаемого в «женскую» сексуальную позицию. Вопреки распространенному мнению, замечает автор, русский язык, хотя и богат «матерными» выражениями, но отнюдь не уникален; при этом «самая залихватская матерщина» (в том числе «трехэтажная») не являлась и не является по общему правилу оскорблением, вызывает обиду, только если произносится серьезным тоном[134]. Однако в любом случае она определенную гендерную специфичность русского языка иллюстрирует.

* * *

Совершенно особенные контексты взаимодействия обнаруживаются в паре «гендер – религия». Господь, как известно, мужчина. Ева «сработана» из ребра Адама. Изгнание этих библейских персонажей из рая произошло не без участия женщины. И т. д. Ангелы, хотя и не имеют пола, являются нам в мужском образе и с мужскими именами. «Посланники Бога на Земле, – констатирует Симона де Бовуар, – папа, епископы, у которых целуют руку, священники, которые служат мессу, читают проповедь, перед которыми становятся на колени в тиши исповедальни, все они – мужчины»[135].

«Мужчине, – продолжает автор, – выгодно утверждать, что Господь возложил на него миссию правления миром и составление необходимых для этого законов»;…очень удобно, чтобы женщина считала, что такова воля Всевышнего; «у евреев, магометан, христиан мужчина – хозяин по божественному предписанию; «…Благословен Господь Бог наш и Бог всех миров, что он не создал меня женщиной, – говорят евреи на утренней молитве, в то время как их супруги смиренно шепчут: «Благословен Господь, что создал меня по воле Своей»[136].

На протяжении тысячелетий, пишет С.В. Поленина, форма проявления патриархата, хотя и претерпела изменения, по сути, осталась прежней: «Венцом творения, подлинным представителем рода человеческого, существом, созданным по образу и подобию Бога и поэтому призванным быть господином, носителем власти, демиургом, творцом, хозяином во всех сферах жизни, включая семью, рассматривался и рассматривается многими и поныне только мужчина»[137].

Современная тенденция полуофициального идеологического «сращивания» церкви с государственной политической машиной возвращает российское общество через православие (почти повсеместно) и магометанство (в соответствующих национальных территориях и диаспорах в других регионах) к идее традиционного женского предназначения, отрицания права женщины распоряжаться своим телом, превращения ее в случае прерывания беременности – в «убийцу» и т. д. Да и констатация представительства Бога исключительно через мужчину-священника (разумеется, теологически обоснованного) отнюдь не способствует осовремениванию, выравниванию гендерной позиции. (Преклонение же перед Богородицей, возможно, является своеобразным компромиссом между очевидным патриархатным способом церковного управления[138] – с одной стороны, и женским религиозно-подчиненным положением – с другой[139]). Особенности православного канона относительно регулирования сексуального поведения с периода христианизации Руси и в настоящем времени также имеют весьма яркие образцы (с обоими математическими знаками)[140].

Приведенные сентенции отнюдь не призваны усилить ту чашу весов, на которой сосредоточиваются атеистические представления о мире[141] – они лишь придают дополнительный штрих к портрету гендерной проблематики и акцентируют информацию к размышлению.

* * *

Очевидно, что политический менеджмент и политическая активность в целом в основном маскулинны. хотя «юридически мужчины и женщины равны, – замечает Валери Брайсон, – и женщины теперь могут конкурировать с мужчинами в различных областях деятельности, они делают это на условиях, уже созданных мужчинами»[142].

С.И. Голод подчеркивает: переход женщины от подчиненного положения к равноправному «изначально предполагал обязательную мимикрию: мало «победить» мужчин, надо сделать это на их «территории», пропитанной «мачистским духом», признать единственно верным используемые ими методы»[143]. «Общеизвестно, – пишет М. Арбатова, – что основные решения на планете принимает небольшое количество белых мужчин[144] среднего возраста, вышедших из среднего класса. Остальные вынуждены жить в мире, увиденном их глазами и существующем по придуманным ими схемам»[145]. «На редкость популярна, – констатирует И.М. Хакамада, – вечная убогая вариация на тему «женщина и политика – две вещи несовместимые». Класть асфальт? Пожалуйста. Бороздить космические просторы? Пожалуйста. Снайпер, укротительница, военный репортер? Пожалуйста. А в политику – извини. Потому что власть»[146].

В то же время, замечает В. Брайсон, с одной стороны, нет никаких гарантий, что увеличение числа женщин в органах власти будет выражать потребности всех представительниц этого пола, включая наиболее обделенных из них[147]. Так, например, Г. Минк утверждает, что в 1990-х белые женщины из среднего класса в Конгрессе США поддерживали такие реформы социального обеспечения, которые отрицали право матерей-одиночек проводить свое время в домашних заботах о детях, так как они (эти белые женщины) «объединили собственное право на работу за пределами дома с тем, что малоимущие матери-одиночки такие же, как и они, тоже обязаны работать»[148]. «Тем не менее, – замечает В. Брайсон, – опыт последних лет показывает, что чем больше женщин избираются на политические должности, тем более широкие и типичные интересы они представляют и защищают в процессе принятия политических решений»[149].

Эксперты ООН утверждают, что пока число депутатов-женщин не достигнет хотя бы 20 %, законодатели не будут заниматься проблемами детей, 30 % депутатов не станут волновать социальные потребности «второго пола»[150]. Небесспорные тезисы, в том числе применительно к России: в Госдуме РФ последнего созыва этот процент – 13,5 (предыдущего созыва – 14), а «детским правом», социальными льготами семьи, поощрением демографической политики, включая идею материнского капитала, депутаты вполне предметно занимаются, хотя и недостаточно системно[151].

Тем не менее в фундаментальном смысле этот тезис укладывается в общее «ложе» аргументации за гармонизацию (да, что скромничать – за существенное увеличение) представительства женщин в политическом процессе. Так, исследования, проведенные в странах Скандинавии, где уже многие годы активно осуществляется гендерное выравнивание властных структур и рассматриваемая пропорция достигает 40 %/60 % и выше, социально ориентированная политика представлена в значительно больших объемах и эффективном качестве[152]. В этих странах гендерное равенство стало привычным, традиционным, а именно эту «привычку», выражаясь метафорой Я.Боцман, «следует выращивать, как английский газон, не один десяток лет»[153]. Более того, по результатам сравнительного анализа 134 государств мира, более высокий уровень гендерного равенства и более конкурентная и развивающаяся быстрыми темпами экономика сопутствуют друг другу[154]. Следовательно, можно предположить, что речь идет не только о корреляции гендерного представительства в политике с решением социальных проблем, но и иного, стратегического, эффекта рассматриваемого феномена[155]. При этом в 2012 г. женщины являлись главами 23 государств и правительств мира[156]. Однако даже если современный темп ускоренного роста представительства женщин в политических структурах сохранится, «зона паритета» (40–60 %) останется недостижимой для многих стран. По оценкам организации «ООН-Женщины» в государствах с мажоритарной системой выборов (при отсутствии нормативного квотирования) показатель в 40 % женщин на госслужбе не будет достигнут и к концу XXI в., а с пропорциональной системой и с применением квотирования этот показатель прогнозируется на 2026 г.[157]

По отношению к проблеме развития демократии и политического участия, отмечает Н.В. Досина, в настоящее время феминистская критика развивает три позиции. Первая – отказ от строгого деления субъектов политики на мужчин и женщин, от активного подавления сходств и конструирования различий, от жесткой дихотомии «гендер или политика». Вторая – признание важности социокультурного влияния гендера на мотивацию политических действий, основы принудительных нормативных механизмов взаимодействия социально-половых групп мужчин и женщин в политике. Третья позиция – всесторонняя оценка процессов социального контроля над обществом со стороны власти[158]. Вторая и третья позиции – конструктивны и востребованы (в той или иной мере).

В какой точке координат находился и находится российский политический менеджмент и политическая активность граждан в контексте гендера?

Так, гендерная структура Верховного Совета СССР внешне производила весьма благоприятное впечатление (1952 г. – 26, 1970 г. – 31 %); в местных органах власти – от 30 до 45 % (в 1971 г. – 45,8 %). Женщин включали в эти структуры по специальной квоте на основании «единодушного голосования». Однако реальная власть в доперестроечный (и частично перестроечный) период принадлежала КПСС (ст. 5 Конституции СССР 1936 г.). В составе этой единственной партии было 79,1 % мужчин и 20,9 % женщин, ее Центральном Комитете соответственно – 97,2 % и 2,8 %, а в Политбюро – 100 % мужчин. Мир политики оставался «мужским», женщины были скорее ее объектом, нежели субъектом[159]. Осуществлялась, отмечает С.Г. Айвазова, «имитационная политика» гендерного равноправия, которая «строилась на сочетании скрытой маргинальности женщин и их демонстративной псевдополитической активности»[160]. «Гендерный порядок»[161] с очевидностью был патерналистским.

На пике перестройки произошел отказ от квотирования женского представительства. Некоторые политологи и социологи, как мы уже отмечали, полагают, что произошло это именно тогда, когда парламент стал играть активную роль в управлении и формировании политики государства[162]. Другие считают, что предполагалась замена квотирования реальной интеграцией женщин в политический процесс[163]. Эта версия оказалась утопической: в 1989 г. доля женского представительства снизилась наполовину (16 %), в 1990 г. упала до 5,6 %, в первые годы суверенной России составляла 9,7 % (1996–1999 гг.), 7,6 % (1999–2003 гг.)[164]. Впрочем, были и исключения. Так, по итогам парламентских выборов 1993 г. общественно-политическое движение «Женщины России» получило представительство в Государственной Думе и создало женскую парламентскую фракцию. Ее члены пытались закрепить успех активной законотворческой деятельностью. Однако на следующих выборах движение не преодолело 5 %-ный барьер. Тем не менее гендерные акценты, им заявленные, оказали влияние на гендерную составляющую данной избирательной кампании: все крупнейшие политические объединения включили в свои списки вдвое больше женских имен, чем в 1993 г.[165]

Возможно, именно поэтому в 2003 г. в Государственную Думу Российской Федерации был внесен законопроект «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации». В нем предусматриваются меры по обеспечению таковых возможностей при осуществлении пассивного избирательного права (права быть избранным), положение о приоритете на замещение вакантных государственных должностей лица того пола, который составляет меньшинство на данной должности или государственной службе (ст. 13), формировании с учетом принципа гендерного равноправия Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда РФ и аудиторов Счетной палаты (ст. 19). Однако проект «завис» почти на десятилетие – лишь в 2011 г. работа над ним была возобновлена. С определенной долей вероятности можно предположить связь между обнаружением депутатского интереса к данному проекту и созданием именно в 2011 г. международной организации «ООН-Женщины», возглавленной бывшим президентом Чили М. Бачелет, в положительном смысле – самой амбициозной инициативы ООН по ускорению процесса гендерного равенства, в том числе для разработки и корректного внедрения мер по развитию женского политического лидерства[166]. кроме того, Государственная дума на протяжении двух предшествующих созывов, констатирует С.В. Поленина, дважды отклоняла предложения женских общественных организаций о включении в избирательные бюллетени кандидатов определенной гендерной пропорции (70 % мужчин, 30 % женщин)[167]. Автор также подчеркивает, что за период с 2003 г. был принят (Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ) Модельный закон «О государственных гарантиях равных прав и равных возможностей для мужчин и женщин» – с раскрытием содержания соответствующих основных понятий («гендер», «гендерное равенство», «гендерная дискриминация» и др.)[168].

В последние годы количественные (и частично качественные) показатели в рассматриваемой области несколько улучшились. В Государственной Думе 6-го созыва – 13,5 % депутатов-женщин, в том числе во фракции «Единая Россия» – 18 %, «Справедливая Россия» – 15,6 %, ЛДПР – 7,4 %, КПРФ – 4,3 % (последняя цифра весьма ярко иллюстрирует не лицемерные, а реальные подходы Компартии к гендерному политическому равенству). Из восьми заместителей председателя нижней палаты российского парламента 1 – женщина; 4 женщины возглавляют думские комитеты (по вопросам семьи, женщин и детей; жилищной политике и ЖКХ; безопасности и противодействию коррупции; по финансовому рынку)[169]. В верхней палате парламента (Совете Федерации) – 13 женщин, ее главой также является женщина (В. Матвиенко – ранее губернатор Санкт-Петербурга). В 2011–2012 гг. при обсуждении принципов формирования палаты дискутировалась идея о введении паритетного гендерного представительства (один регион – один мужчина и одна женщина). Однако большинства она не получила, возможно, в том числе и потому, что пока российские провинции не располагают конкурентным (как с внутренней, так и с внешней точки зрения) «массивом» высокопрофессиональных политических лидеров-женщин, увеличение которого, собственно, и не поощряется. Впрочем, скорее всего в первую очередь причина неудачи в сохраняющейся патриархатности российской политической деятельности.

Несколько женщин возглавляют либо исполнительную власть регионов (три субъекта Российской Федерации имеют губернаторами представительниц «второго пола» – Владимирская и Мурманская области, Ханты-Мансийский автономный округ), либо их законодательные собрания (Забайкальский край, Иркутская, Калининградская, Курская, Новгородская, Свердловская, Тюменская области). С 2012 г. в составе Правительства Российской Федерации – две женщины; в 2013 г. женщины стали руководителями Центрального банка России и Счетной палаты. Выражаясь словами известного политика, «процесс пошел». Однако «цыплята будут сосчитаны» далеко не ближайшей осенью.

Тем не менее в заключительных замечаниях Комитета ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин по итогам рассмотрения периодических докладов Российской Федерации о выполнении Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин постоянно высказывается обеспокоенность незначительным представительством российских женщин в структурах власти.

В региональных общественных палатах, деятельность которых (среди других факторов) демонстрирует активность российского гражданского общества, членство женщин колеблется от 20 до 52 %. К примеру, в Общественной палате Владимирской области – 22 женщины из 42 членов (52 %), Ленинградской – 13 из 35 (27 %), Ивановской – 13 из 49 (26,7 %), Московской – 21 из 79 (26,6 %), Ярославской – 20 из 80 (25 %), Волгоградской – 6 из 30 (20 %); Чеченской Республики – 9 из 36 (25 %), Республики Дагестан – 10 из 41 (24 %) и т. д. Федеральная общественная палата находится по данной характеристике на нижней границе показателей – 21 %. 17 женщин возглавляют региональные общественные палаты (около 20 %). (По остроумному замечанию одной опытной политической деятельницы, чтобы женщину стали считать заметной фигурой в политике, она «должна работать, как лошадь, и вести себя, как леди»[170]).

Несмотря на декларацию принципа равных возможностей участия мужчин и женщин в политической деятельности, специально фиксированного в Федеральном законе «О политических партиях» (ст. 8), данные объединения также явно следуют в основном сложившейся традиции. Они не уделяют и должного внимания рекомендации ПАСЕ «Избирательная система как инструмент повышения представительства женщин в политической жизни» – об обязательном гендерном квотировании (не менее 40 %) и строгом соблюдении очередности в списках кандидатов от партии посредством чередования мужчин и женщин. Один из результатов такого бездействия мы уже проиллюстрировали (на примере числа женщин-депутатов в партийных фракциях Государственной Думы). При этом отметим, что квотирование, как способ гендерного выравнивания, далеко не всегда приводит к однозначно позитивным результатам. Обратная дискриминация порой имеет не менее уродливые формы, что в настоящее время подтверждает европейская судебная практика[171].

Следует также заметить, что избирательное право и практика его применения утвердили в политике жесткие законы конкуренции – и первые же российские «женские партии, во-первых, столкнулись с консервативностью не только мужского, но и женского электората (не привыкшего голосовать за женщин), мифичностью о мужском лице политики, во-вторых, с фактом активного использования административного и финансового ресурсов, к которым женщины имеют весьма ограниченный доступ (в силу достаточно известных причин).

В доктрине высказываются предположения о том, что на гендерную структуру политического менеджмента, а также участия женщин в российской политической истории в целом влияют и другие разноплановые факторы, распространяющиеся на весь (или почти на весь) спектр гендерного контекста общественной жизни: маргинальное положение гендерного дискурса в иерархии дискурсов, заинтересованность государства в консервации ситуации традиционных взаимоотношений между полами, поощрение идей об особом женском предназначении и женственности (что в целом отрицать нельзя – вопрос именно в акцентах); ориентация социальной поддержки женщины как существа более слабого, легитимирующая гендерный контракт, в основе которого лежит власть мужчины, и не устраняющая причин означенной социальной слабости; явная или скрытая дискредитация женщины-феминистки как существа агрессивного, с невыраженными половыми признаками[172] (которой, впрочем, противодействуют примеры весьма интересных внешне, интеллектуально и духовно женщин-общественных деятелей, не чуждых феминистских идей); развертывание дискурса о скрытой матриархатности российского общества («муж – голова, жена – шея») и т. д. Наконец, как мы уже отмечали, немаловажное влияние оказывает фактор «полуофициального» сращивания государственной идеологии с религиозной (в том числе православия и ислама), где женское предназначение – изначально подчиненное.

Социологический анализ современных гражданских и политических позиций российских мужчин и женщин, их общественно-политических взглядов и предпочтений[173] констатирует множественные и нередко значительные «гендерные разрывы» между ними. Так, уровень электоральной активности женщин несколько выше, чем мужчин, – соответственно 68 % и 58 % (на выборах в Государственную Думу в декабре 2007 г.), 66 % и 62 % (на аналогичных выборах 2011 г.). Подтвердили свое участие в будущих парламентских и президентских выборах в качестве избирателей 39 % (46 %) мужчин и 53 % (60 %) женщин. При этом женщины чаще мужчин голосовали за партию власти как на парламентских, так и президентских выборах. В то же время, согласно социологическим опросам, интересуются политикой 44 % мужчин и 29 % женщин. Общественной деятельностью не занимаются 54 % «первого пола» и 61 % – «второго», а не участвуют в политических формах гражданской активности соответственно 79 % и 91 %[174]. Значительное число граждан не признают действующие политические партии своими: таковыми посчитали себя 45 % мужчин и 32 % женщин (2012 г.). Гендерный состав участников массового протестного митинга «За честные выборы» (24 декабря 2011 г.) был также гендерно дифференцирован: 60 % мужчин и 40 % женщин[175]. Приведенные данные подтверждают, во-первых, несвободность мужчин и женщин от традиционных, обусловленных гендерным дисплеем, предписаний о «должном» характере их позиционирования[176], во-вторых, меньшую готовность «второго пола» к политическому действию, а также косвенно, в-третьих, умелое (технологичное) использование этих характеристик действующей властью для утверждения и переутверждения властного порядка[177] (что, впрочем, демонстрирует ее профессиональное мастерство).

Остается надеяться, что российский «плод» политической эмансипации все же вызреет, «омываемый» и «овеваемый» современными и актуальными информационными потоками, обеспечив «семена» для поступательной эволюции политического гендера на основе постепенного выравнивания соответствующих возможностей женщин и мужчин.

1.3. О гендерном контексте российского

законодательства

Нормативные правовые базисные предпосылки. Основные тенденции гендерной нейтрализации и позитивной дискриминации.

Нормативными правовыми базисными предпосылками становления и развития гендерных составляющих внутреннего (национального) законодательства являются международно-правовые документы. Их подробная аналитика дается в трудах, специально или преимущественно посвященных данному вопросу[178], поэтому мы ограничимся лишь наиболее общими констатациями.

Во-первых, в качестве стратегических источников должны рассматриваться все международные конвенции о правах человека, начиная с Устава ООН 1945 г., Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г. и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.

Так, именно в Уставе ООН впервые на международном уровне была декларирована ценность прав человека и принцип равноправия, в том числе по признаку пола: «Мы, народы объединенных наций, преисполненные решимости. утвердить веру в основные права человека, в достоинство и ценность человеческой личности, в равноправие мужчин и женщин и в равенство прав больших и малых наций, и создать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам. Решили объединить наши усилия для достижения этих целей».

Источниками второго типа являются конвенции и другие международно-правовые документы о правах женщин – Конвенция о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности от 29 июня 1951 г. и другие (подробно о международно-правовом обеспечении трудовых прав женщин см. в соответствующем разделе данной работы), Конвенция об охране материнства от 28 июня 1952 г. (о медицинской помощи беременной женщине и женщине-матери, отпуске по беременности и родам, уходу за грудным ребенком, необходимых социальных выплатах и т. д.), Декларация о ликвидации дискриминации в отношении женщин от 7 ноября 1967 г., Конвенция о политических правах женщин от 20 декабря 1952 г. (равные пассивные и активные избирательные права; равное право с мужчинами занимать должности на общественно-государственной службе – ст. 1–2), Конвенция о борьбе с дискриминацией в области образования от 14 декабря 1960 г. (п. а ст. 2 – о возможности сохранения раздельного образования для учащихся разного пола – только при обеспечении равного доступа к образованию), Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г., Декларация об искоренении насилия в отношении женщин от 20 декабря 1993 г., Декларация о защите женщин и детей в чрезвычайных обстоятельствах и в период вооруженных конфликтов от 14 декабря 1974 г., Пекинская декларация 1995 г. и др.

В указанной Конвенции 1979 г. дана (впрочем, без претензии на универсальность) дефиниция понятия «дискриминация в отношении женщин»: «любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области» (ст. 1); предписано включение принципа гендерного равноправия в национальные конституции или другое соответствующее законодательство – с обеспечением средств его практического осуществления (ст. 2), принятие специальных мер, направленных на ускоренное установление фактического равенства – с последующей их отменой по достижении указанной цели (п. 1 ст. 4); при этом заявлено, что специальные меры по охране материнства не являются гендерной дискриминацией (п. 2 ст. 4). Особо следует отметить призыв к государствам-участникам «изменить социальные и культурные модели поведения мужчин и женщин», дабы искоренить предрассудки и упразднить обычаи, основанные на идее «неполноценности и превосходства одного из полов или стереотипности роли мужчин и женщин» (п. а ст. 5). Участники также призваны обеспечить равные гендерные возможности во всех отраслевых законодательствах (избирательном, административном, трудовом, гражданском, семейном и т. д.).

В Конвенции о согласии на вступление в брак, минимальном брачном возрасте и регистрации брака от 7 ноября 1962 г. предусмотрены: 1) обязательность взаимного согласия на брак и личного присутствия при его государственной регистрации (кроме особых обстоятельств) (ст. 1); 2) установление минимального брачного возраста (кроме исключений по уважительной причине в интересах сторон) (ст. 2).

В Конвенции о гражданстве замужней женщины от 20 февраля 1957 г. установлено, что заключение (расторжение) брака, приобретение мужем гражданства другого государства или отказ от гражданства не влекут автоматического следования этим юридическим фактам гражданства жены (ст. 1–2).

В-третьих, интересующая нас информация содержится в специализированных («отраслевых») конвенциях, напрямую и непосредственно со статусом женщин не связанных. Так, в Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. предусмотрены равные права и ответственность обоих родителей (ст. 3, 18, 27 и др.), забота о матери ребенка (ст. 24), воспитание ребенка в духе равноправия мужчин и женщин (п. 1 ст. 29). В Конвенции о правах человека и биомедицине от 4 апреля 1997 г. объявлен запрет на использование вспомогательных репродуктивных технологий в целях выбора пола будущего ребенка (ст. 14), а в Дополнительном протоколе к ней от 12 января 1998 г. – запрет клонирования человеческих существ.

* * *

С той или иной степенью представленности и глубины гендерное равенство закреплено в конституциях многих государств мира.

В первом Основном законе России (после революционного переворота 1917 г.) – Конституции РСФСР 1918 г. – был декларирован в самом общем виде скорее принцип равенства трудящихся, нежели всеобщее и гендерное равенство (ст. 3, 7, 18, 64 и др.): мужчина и женщина («лица обоего пола») равны в своем статусе как трудящиеся, в том числе в сфере избирательных прав. Конституция СССР 1924 г. человека как субъекта права проигнорировала.

В Конституции СССР 1936 г. впервые в истории России (СССР) включены положения именно о гендерном равенстве (ст. 122: «Женщине в СССР предоставляются равные права с мужчиной во всех областях хозяйственной, государственной, культурной и общественно-политической жизни») и особо – при реализации пассивного и активного избирательного права (ст. 135, 137). В качестве конституционных был объявлен также принцип охраны материнства (п. 2 ст. 122).

В Конституции СССР 1977 г. принцип равенства, в том числе по признаку пола, был воспроизведен в нормах ст. 34 (равенство граждан, в том числе независимо от пола), ст. 35 (равенство прав мужчины и женщины, льготирование материнства), ст. 53 (равноправие супругов в семейных отношениях). Причем в проекте данного Основного закона было записано: «Женщина в СССР имеет равные права с мужчиной». Это означало бы, что «эталоном» правового статуса является мужчина. Последовали критические замечания специалистов и общественности[179] – и формула подверглась корректировке, стала гендерно нейтральной.

Действующая Конституция Российской Федерации 1993 г., легитимированная всенародным референдумом, провозгласила новые ценности – права человека. Права человека-женщины, с одной стороны, неотрывны от общего контекста прав человека, с другой – именно ради решения «женского вопроса» в Основной закон были включены положения о «равных возможностях» (кроме традиционной формулы о равенстве граждан перед законом независимо от пола).

Экспертами российского конституционного законодательства предлагаются различные схемы анализа конструкций гендерного равенства. Однако поскольку нормативные предписания этого уровня и по этому вопросу достаточно декларативны и одновременно вполне очевидны, принципиальных расхождений в их исследовании нет. Так, Л.Н. Завадская рассматривает данную проблему через призму четырех параметров: первый – права человека как универсальный стандарт политических, гражданских (в государственно-правовом смысле), экономических, социальных и культурных прав и свобод для человека-мужчины и человека-женщины; второй – собственно права человека-женщины; третий – взаимодействие прав, свобод, обязанностей и ответственности; четвертый – равные возможности граждан, в том числе по признаку пола[180].

В частности, анализируя конструкцию гендерного равенства через призму второго параметра, автор отмечает, что права человека-женщины – это «философия отрицания единства стандарта без учета гендерных различий и, помимо этого, отрицание стандарта мужского как универсального»[181]. Разумеется, ключевой предпосылкой такого отрицания являются репродуктивные функции женщины и соответственно ее статус матери. На конституционном уровне это не ведет к существенной гендерной асимметрии. Однако на уровне отраслевого законодательства и практики его применения асимметрия проявляется. Видимо, отцовство как социально-правовое явление также требует будущего конституционного акцентированного признания и отраслевого, не менее акцентированного внимания.

* * *

Основные направления развития российского права и законодательства в контексте гендерного равенства, по мнению аналитиков проблемы, сосредоточены в избирательном нормативно-правовом блоке, трудовом и социально-обеспечительном, административном, семейном, уголовном, уголовно-исполнительном.

Так, как мы уже отмечали, специалисты настаивают на необходимости разработки концепции избирательной системы, наиболее полно учитывающей полифонию политических взглядов и интересов в российском обществе – с соответствующим конституционно-правовым регулированием «избирательных» отношений (принципы избирательного права, избирательный статус граждан, особо оговорив статус граждан-женщин, составляющих относительное большинство населения).[182] Мировая практика показывает, что актуальная задача увеличения женского представительства в высшем, региональных и муниципальных законодательных органах требует принятия закона (законов) о гендерных партийных квотах, гарантиях равного доступа кандидатов к финансовым ресурсам, СМИ и т. д.

Административное законодательство, следуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные гарантии участия женщин в управлении всех уровней. (О судьбе проекта соответствующего федерального закона мы уже писали в § 2 гл. 1).

Аналитики гендерной асимметрии уголовного и уголовно-исполнительного законодательства подчеркивают, что в рассматриваемом контексте используется два метода построения норм, учитывающих возможности (особенности) полов: с одной стороны, для женщин предусмотрены определенные привилегии, «особые права», с другой – постепенно вводятся гендерно нейтральные нормы[183].

К указанной категории привилегий в первую очередь относятся правила, устанавливающие дополнительную охрану жизни и здоровья женщин, а также ее социальные и экономические права, связанные с выполнением ею репродуктивной функции: ст. 123 УК РФ (незаконное производство абортов), ст. 131 (изнасилование) – признание преступного посягательства на беременную женщину в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей до трех лет), ст. 106 (убийство матерью новорожденного ребенка)[184].

Л.Л. Кругликов отмечает определенную избыточность норм о преступлениях сексуального характера – сохранении состава изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых насильственных актов (ст. 132). Однако, считает автор, учитывая высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную дань традиции, наличие преемственности в праве, следует поддержать принятое законодателем решение», соответственно ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»[185]. Вместе с тем, подчеркивают специалисты, чрезмерная опека женщины уголовным законом не будет являться благом, может модифицироваться в дискриминацию по гендерному признаку, поэтому нормы, льготирующие уголовно-правовое положение «второго пола», должны быть обоснованы и соотнесены со статусом мужчины[186].

Как известно, существенно дифференцирована и уголовная ответственность женщин. Предполагается, что, кроме очевидных двух факторов (наличие детей; физиологические и психологические особенности в определенных специальных ситуациях), на установление ответственности и последующее наказание влияет и проявление «традиционного в российском обществе гуманного отношения к женщине»[187].

Первая группа льгот содержит запрет назначения женщинам наказаний, предусмотренных ст. 49, 50, 54 (привлечение к труду, арест). В этой связи предлагается два уточнения: распространить послабление и на женщин, имеющих одного малолетнего ребенка (не только двух и больше), а также в определенных случаях – и на мужчину-отца[188].

Вторая и третья группы льгот сводятся к запрету назначения женщине пожизненного лишения свободы и смертной казни (ст. 57, 59 УК РФ). Однако указанные послабления (особенно первое) в доктрине уголовного права дискутируются[189], а, например, УК Украины сужает субъектный аспект льготирования до женщин, находившихся в состоянии беременности во время совершения преступления и на момент постановления приговора. Следует заметить, что общественное мнение также не с очевидностью поддерживает указанные аспекты дифференциации (56 % респондентов полагают их несправедливыми[190]).

Во вторую и третью группы входят также льготы, связанные с избранием осужденной женщине вида исправительного учреждения: исключены колонии строгого и особого режима, а также тюрьма. В доктрине высказывается предположение о том, что отбывание наказания в менее суровых режимных условиях объясняется меньшей общественной опасностью женщин[191]. Полагаем его спорным, особенно в контексте тяжких преступлений.

Весьма существенной льготой является норма о применении отсрочки исполнения наказания (ст. 82 УК РФ) для беременной женщины и женщины, имеющей ребенка (законом № 16-ФЗ от 21.02.2010 г. эта возможность распространена и на мужчину, имеющего ребенка).

В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола (например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других отраслей – гендерно нейтральны[192].

Гражданско-правовые гендерные контексты будут отмечены нами в рамках аналитики семейного законодательства. Вопросы гендерного равенства в сфере труда и занятости и социально-обеспечительный гендерный контекст – также в специальном разделе настоящего исследования.

ГЛАВА 2. РОССИЙСКОЕ СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО – ВАРИАЦИИ НА ТЕМУ ГЕНДЕРА: ИСТОРИЧЕСКИЕ, ТРАДИЦИОННЫЕ И НОВЕЙШИЕ ТЕНДЕНЦИИ

2.1. Немного истории

Брак и семья: тезисы о доктринальной, юридической и фактической истории.

Хотя, стремясь достигнуть и познать,

мы глупости творили временами,

всегда в нас было мужество признать

ошибки, совершенные не нами.

И. Губерман

Семья с давних времен является «сотовой ячейкой» социума, его «атомом», в котором, как и в атоме собственно физическом, сосредоточена могущественная энергетика бытия. Строение и виды этого социального феномена были и есть различны: родья, неустойчивая парная семья, основанная на свободном парном браке, сложноструктурная патриархальная семья с крепкими связями по линии супружества, родства и свойства, полигамные, моногамные и эгалитарные брак и семья.

Во взаимодействии трех разноуровневых субъектов (общества, семьи, как малой группы, индивида) меняются основания и верхушки «пирамиды»: на вершине – общество, внизу – индивид и наоборот; семья же продолжает занимать свое центральное место в этой иерархии, по-прежнему являясь каналом разрешения противоречий между социумом и индивидом. И ее собственные центробежные силы слабее центростремительных.

Брак как союз мужчины и женщины, характеризующийся их совместным проживанием, ведением общего хозяйства и другими элементами общности – традиционный оплот семьи. Однако были и есть семьи на основе вдовства, развода, союза близких родственников без родителей, внебрачного материнства (редко – отцовства), конкубината (фактического брака). Растет число повторных браков с детьми от браков предыдущих. Экстримом, входящим в моду, становятся однополые союзы (на основе партнерства или даже супружества). Операции по смене пола, новейшие репродуктивные технологии, включая суррогатное материнство… и т. д. Все эти явления прошлого и настоящего суть неизбежные объекты регуляции со стороны обычая, этики и права, а среди них – в первую очередь брак и родительство.

За рамками формально-правовой определенности брак рассматривается как религиозное, нравственное, социально-психологическое, экономическое, физиологическое явление – во взаимодействии этих сущностей.

В пространстве же права (по крайней мере, российского) и брак, и семья пребывают в неопределенном состоянии, с точки зрения дефиниции, и в относительно определенном – в контексте их существенных признаков. Впрочем, доктринальный и нормативный правовой взгляды на их сущность более или менее изменчивы, однако не до такой степени, чтобы эта сущность самоликвидировалась или увела нас в юридическое «зазеркалье».

Подвергнемся же искушению дотронуться до некоторых исторических экспонатов и доктринальных предположений.

* * *

Более всего цивилисты старой российской школы обращали внимание на нравственный и религиозный аспекты брака. «С точки зрения религии, – писал Д.И. Мейер, – брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви – даже учреждением, совершаемым с его участием, – таинством. Равным образом и закон нравственный, независимо от религии, принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением – пополнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола»[193].

Единение религиозно-нравственной природы данного союза показано во многих вошедших в историю определениях. Например: «Брак есть мужеви и жене сочетание, божественныя же и человеческия правды общение»[194]. В.С. Соловьев отмечал: «В нашей материальной среде нельзя сохранить истинную любовь, если не понять и не принять ее как нравственный подвиг. Недаром православная церковь в своем чине брака поминает святых мучеников и к их венцам приравнивает венцы супружеские»[195].

Единение духовного и естественного отражено и во многих других суждениях. Так, отец Сергий Булгаков полагал, что полнота образа Божия связана с двуполостью человека и что «полный образ человека есть мужчина и женщина в соединении в духовно-телесном браке… девственное соединение любви и супружества есть внутреннее задание христианского брака»[196]. Единению этического и юридического также нашлись определения: «Брак, – пишет Гегель, – есть правовая нравственная любовь»[197].

Со времен Древнего Рима брак полагали также договором. Этот третий классический взгляд на брак основывается не на представлениях о нем, как таинстве или договоре, а как явлении (отношении) особого рода. Договор, утверждал И. Кант, не порождает брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении[198]. Придавая данной позиции юридическую форму, И.А. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов»[199]. Поддерживает эту мысль и Г.Ф. Шершеневич: с одной стороны, брак есть соглашение мужчины и женщины с целью сожительства, заключенное в установленной форме, с другой – брак не есть обязательство, хотя то и другое может быть основано на договоре; брачное соглашение «не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»[200]. Здесь уместно также вспомнить оригинальное суждение А.Л. Боровиковского, который в конце XIX в., сравнивая существо дел из гражданских и «семейственных» правоотношений, писал: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно… другой уплатил, проклиная кредитора, – оба случая юридически одинаковы… Но далеко не празден вопрос, благорасположены ли друг к другу муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений»[201].

Супружество, родительство и другие явления с семейным элементом, по мнению российских юристов конца XIX – начала XX в., приобретают статус «юридических учреждений» лишь с формальной, внешней стороны, с внутренней же остаются за пределами права, допуская определенную степень воздействия обычая, морали и других подобных социальных институтов[202].

Родительство, как и супружество, более подлежит воздействию законов физиологии, нравственности и обычая. Отношения между родителями и детьми «основываются, пишет Д.И. Мейер, преимущественно на любви родителей к детям – любви невольной, бессознательной, чуждой всякого расчета… и даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка… Если мать радуется улыбке своего ребенка, то потому, что любит его, а не потому, что улыбка младенца содержала какое-либо объективное основание для счастья…»[203].

«В основе семьи, – подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, – лежит физиологический момент. Этим определяется элементарный состав семьи, предполагающий соединение мужчины и женщины. Дети являются естественным последствием сожительства. Если состав семьи обуславливается физиологическими причинами, то отношения членов семьи определяются этическим фактором. Положение женщины, как объекта удовлетворения физической потребности, не выделяющегося из круга других объектов удовлетворения материальных потребностей, сменяется положением ее, как самостоятельного члена семьи, связанного с нею любовью и привязанностью. Такого же самостоятельного положения, под влиянием смягченных нравственных взглядов, достигают и дети, которые первоначально стоят наравне с рабами и вещами в домашнем хозяйстве». «Физический и нравственный склад семьи, – продолжает автор, – создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим цели. При чрезвычайном разнообразии этических воззрений… нормы права, определяющие отношения мужа к жене и родителей к детям представляются в глазах высших интеллигентных сфер общества слишком отсталыми, в глазах низших слоев – слишком радикальными, изменяющими вековые воззрения. Если юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними, если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношений». «Юридический элемент, – заключает Г.Ф. Шершеневич, – необходим и целесообразен в области имущественных отношений членов семьи»[204].

Однако далее автор отнюдь не ограничивается последним тезисом, давая юридическую характеристику личным отношениям в браке, союзу родителей и детей, институту родительской власти, опеке и попечительству, статусу незаконнорожденных детей.

На зыбкость юридических возможностей в деле регулирования отношений родительства и детства обращал внимание и Д.И. Мейер. Отношения эти, писал автор, «подлежат более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права. Где изменяют законы физиологии, там оказывают им опору законы нравственности. Но так как отношения между родителями и детьми представляют и внешнюю сторону, а все внешние отношения поддаются юридическим определениям, то законодательство считает своей обязанностью регламентировать их», особенно в случаях уродливых отклонений от нормы[205].

В физической природе, отмечал К.П. Победоносцев, соединение мужского и женского полов и рождение «имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель – поддержание природы, воспроизведение единицы из самой себя… Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением… Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления», вследствие чего в том числе «утверждается понятие о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь»[206].

А.И. Загоровский также полагал, что союз между родителями и детьми «в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний» и ограничивается только общими чертами, которые при этом представляют собой в своем историческом развитии весьма большое разнообразие – от «грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти»[207].

Исследуя рассматриваемые отношения в историческом контексте, К.Д. Кавелин писал: «Физиологическое соединение лиц различного пола и рождение детей – факты, находящиеся вне области права, однако они с определенного исторического момента получают юридическое определение, соответствующее «понятиям людей в данном обществе при данных обстоятельствах, степени культуры и требованиям правильного общежития»[208].

В.И. Синайский, подчеркивая сложность перевода семейно-этического в семейно-юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, не ограничиваться констатированием их нравственного характера»[209].

А.Л. Боровиковский, опираясь на опыт судейской практики, предлагал нам следующие размышления: «Природа некоторых правоотношений семейственных представляется действительно загадочной, подобно тому как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор акцентировал свое внимание на личных отношениях, в том числе спорах с детским элементом, допуская их в сферу частного (гражданского в классическом смысле) права лишь условно и временно, ибо обычные гражданские установления для разрешения семейной тяжбы не пригодны[210].

Как видим, классическая цивилистика внутренне противоречиво относилась к такому объекту гражданско-правового воздействия, как личные отношения супругов, родителей и детей, постепенно и объективно выстраивая в себе самой нетипичные механизмы для решения указанных проблем. И в конце концов она извергла и законодательно, и доктринально из своих частноправовых недр сгустки новой материи – семейное законодательство и семейное право, обогащенные публично-правовыми и этико-правовыми элементами, которые в своих необходимых сочетаниях и создали основу для гражданско-правового метода регулирования семейных отношений, в том числе отношений как с брачным, так и с детским элементом.

* * *

Одним из ключевых субъектов всех или почти всех «семейственных» отношений является со времен известной хирургической операции на бедре Адама женщина – возлюбленная, супруга, мать, бабушка, прабабушка, вдова, сестра, мачеха…

Исследования российских и зарубежных ученых истории ее статуса позволяют выявить некоторые общие черты развития семейных структур с участием женщины у европейских народов: 1) положительная динамика эволюции имущественно-правового и лично-правового (в меньшей степени) статуса женщин на протяжении Средневековья и до начала Нового времени; 2) негативные изменения в XVI–XVII вв., вызванные комплексом причин (ростом народонаселения Европы в эпоху Ренессанса и Реформации, процессами протоиндустриализации, урбанизации и др.); 3) медленные, но необратимые «подвижки» в социальном, в том числе семейном, статусе женщин в семье Нового времени (семье буржуазной эпохи); 4) рождение женского вопроса, эмансипация женщины во всех сферах социальной жизни, включая семейную[211].

Самобытность исторического пути России: пространственно-географическая роль «оси Восток-Запад», два века монголо-татарского ига, слабая урбанизация, века крепостного права, самодержавие, сила традиций и норм обычного права, наконец православие, ставшее на несколько веков почти монопольным регулятором брачно-семейных отношений – отразилась на истории русских женщин, их положении между свободой и закабаленностью, правоспособностью (дееспособностью) и бесправием[212].

В языческую эпоху, когда семейные отношения славянских племен (древлян, радимичей, вятичей, северян) регулировались обычным правом, первой и наиболее распространенной предпосылкой индивидуального брака было похищение, которое в обрядовой, «отголосковой» форме сохранялось, как известно, длительное время. При этом наряду с действительным похищением (например, у древлян) существовало и мнимое. Брак при похищении возникал с момента истечения определенной давности, точнее – с момента примирения сторон, признания факта фактического состояния и соглашения[213]. Согласно летописным описаниям, славяне имели обычай похищать на игрищах тех невест, с которыми сговорились. В «Повести временных лет» сказывалось: «…И ту умыкаху жены собе, с нею же кто съвещашеся»[214].

Вторым способом заключения брака была покупка (впрочем, она могла быть и основой примирения при похищении)[215]. Передача купленной невесты уже в древние времена развилась в весьма сложные формы: запродажная сделка («сватовство», т. е. осмотр предмета сделки – невесты – посторонними, и «рукобитье», т. е. заключение сделки самими сторонами)[216].

Третьим способом заключения брака (у полян) было приведение: не жених похищает или покупает невесту, а ее приводят к нему в дом с приданым[217]: «Поляне… брачные обычаи имяху: не хожаше зять по невесту, но приводяху вечер, а завтра приношаху по ней, что вдадуче»[218].

В.О. Ключевский выделял пять видов брака, которые сменяли друг друга, отражая процесс разрушения родовых связей: 1) умычка (умыкание); 2) умычка с последующей уплатой вена (откупа); 3) продажа невесты по взаимному соглашению сторон; 4) хождение за невестой с последующей уплатой вена; 5) «привод» невесты к жениху с получением вена или выдачей приданого[219].

К.А. Неволин противопоставлял два вида брака, существовавших одновременно и принятых у различных славянских племен: для первого характерны инициатива самих сторон в выборе брачного партнера, для вторых – третьих лиц, где «жених и невеста представляются в страдательном положении при заключении брака»[220].

Ряд современных исследователей полагают, что расширение круга источников позволяет предположить более развернутую классификационную схему, включающую большее число способов возникновения брака: 1) наиболее архаичный – умыкание (в некоторых случаях насилие над личностью невесты было лишь формальным, в других – действительным); 2) заключение гражданско-правовой сделки; 3) принуждение женщины к сожительству (в отличие от умыкания, или «умычки», здесь отсутствовал ритуальный элемент); 4) приведение (от умыкания отличало наличие согласия родителей невесты и свидетельство соседей); 5) прелюбодеяние (в более широком смысле, нежели принятом в настоящее время, т. е. и в смысле брачного сожительства, перешедшего в супружество) – фактический брак, сожительство неженатого мужчины и незамужней женщины – без публичного оформления и с ограниченными взаимными обязательствами супругов[221].

Содержание личных отношений, как полагают исследователи данного вопроса, в значительной степени зависело от способов возникновения (заключения) брачного союза: при похищении жена становилась собственностью мужа, при покупке и совершении брака с приданым власть мужа была несколько ограничена. При этом на Руси муж мог распоряжаться свободой жены, но не имел права лишать ее жизни. Развод производился относительно свободно, в браке с приданым – даже по инициативе женщин[222].

После принятия на Руси в 988 г. христианства брак устанавливается постепенно в течение столетий, представляя, как пишет М.Ф. Владимирский-Буданов, смешанный результат действий русского обычного права, рецепции византийских светских законов и церковного права[223]. Начинает действовать Номоканон – собрание норм византийского семейного права, впоследствии дополненное постановлениями русских князей и получившее известное название Кормчей книги. Брак стал рассматриваться как таинство – «мужеви и жене сочетание и бытие во всей жизни божественныя же человечиския правды общение», целью которого являлось продолжение рода человеческого[224]. Под влиянием византийского права, отмечал Г.Ф. Шершеневич, церковь православная ввела церковную форму брака, установила пределы свободы расторжения брачных уз, устранила многоженство[225].

Однако действие христианских православных начал сказывалось медленно, сталкиваясь с вековым нравственным, хозяйственным и юридическим бытом крестьянства, обычным правом[226]. Церковное венчание, введенное в XI в., практиковалось только в высших слоях общества, остальное население совершало браки по традиционным обрядам. По мнению исследователей народного обычного брачного права, брак был союзом гражданским, светским, первостепенное значение придавалось его общественному признанию (пока не отпразднована свадьба, пусть и отложенная, супружеских прав и обязанностей могло не возникнуть) и второстепенное значение – признанию религиозному, церковному венчанию[227].

Максимальный брачный возраст, согласно Кормчей книге, устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в гораздо более раннем возрасте – соответственно в 11 и 10 лет и даже ранее: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество 10 лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада суще осьми лет»; Иван III был обручен («опутан») «девицею 5 лет»[228]. «Достаточно яблока и немного сахару, чтобы она оставалась спокойной», – записал свои впечатления один из немцев-опричников в середине XVI в. о 9-летней невесте княгине Марии Старицкой 23-летнего герцога Магнуса[229]. В народной пословице говорилось: «Невеста родится – жених на коня садится». Правда, такие ранние браки, особенно со стороны девической, совершались в основном в княжеской среде. Подобные казусы не прекратились вовсе даже после запрета в XV в. митрополита Фотия «венчать девичок менши пятнадцати лет». В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в несколько более старшем возрасте – часто к 16–18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, готовке пищи и заготовке продуктов впрок[230].

Верхний возрастной предел, а также разница в возрасте жениха и невесты формально не предусматривались. Священникам по этому вопросу давались лишь общие рекомендации. В инструкции поповским старостам 26 декабря 1697 г. патриарха Адриана приказывается писать в венечной памяти, чтобы попы «о женихах и невестах разыскивали, вдовцы мужи и жены не в престарелых ли летах»[231]. (Указание, как видим, напрямую касалось только вдовиц и вдовцов). Обращалось также внимание на то, чтобы между вступающими в брак не было «великой разницы в летах»[232]. Между тем не только женихи бывали намного старше невест, но нередки были случаи (в том числе в крестьянской среде), когда невеста в летах выходила замуж за жениха-ребенка[233]. (Так, например, даже в XVIII в. между однодворцами Белгородской и Воронежской епархий встречался «непотребный обычай, что они малолетних своих сыновей, лет 8, 10, 12 женят и берут за них девок по 20 и более, с которыми свекры их многие впадают в кровосмешение, за что несколько из них… и к смерти приговорено»[234]).

К числу классических церковных условий заключения брака относилось отсутствие определенных степеней родства и свойства: первое – до седьмой степени включительно, второе – до шестой (это, впрочем, не всегда можно было установить, так как многие свойственники не поддерживали контактов между собой и могли не знать о браках друг друга). Имело значение и духовное родство. Крестный отец долженствовал крестника «к благочестию наставляти… и большей есть, нежели отец родивый его по плоти…». Духовное родство ставилось выше, чем родство через брак: «Понеже сродство по духу есть важнее союза по телу» (Кормчая книга, гл. 50). Запрещались браки между участниками отношений усыновления. На практике в разные времена глубина запретов несколько менялась, однако, судя по всему, не принципиально[235].

По общему правилу, обязательным условием объявлялось непременное участие воли родителей (кроме случаев их нахождения не в здравом уме или в плену) или опекунов. В случае беспричинного сопротивления браку дети могли обратиться к гражданской власти, «вено» которой могло заменить согласие отца. В отдельные времена согласия не требовалось для эмансипированных детей (эмансипация дочери наступала в 25 лет). Свобода воли самих детей была желательна. Церковь боролась с родительским принуждением, однако на практике таких браков было немало[236]. Сложившееся положение постоянно осуждалось высшим духовенством. Так, патриарх Адриан в 1693 г. указывал: «…чтоб отныне к венчанию приходящих жениха и невесту священником поособно истязовывати и накрепко допрашивати, по любви ли и согласию… супружествуются, а не от насилия ли или неволи…»[237].

С другой стороны, источники свидетельствуют и об обратной тенденции. Так, договоры о помолвке (XII в.) включали условие о неустойке, если свадьба расстроится по вине ветреника-мужчины. С XVI в. появилась и формула о штрафе с родственников несогласной на брак невесты. Близкие родственники невесты, разумеется, старались не допустить таких инцидентов. Однако были и дошедшие до нас исключения: богатая бабушка Марфа (начало 1560-х гг.), любя внучку Авдотью, продала два села, чтобы выплатить штраф ее жениху, за которого, влюбившись в другого, внучка отказалась идти замуж. В «Повести о семи мудрецах» сказывалось: «Рече ей мати: “Кого хощеши любити?” – Она же отвеща: “Попа”. – Мати же рече: “Лутчи… дворянина, ино менши греха”. – Она же рече: “Попа хощу”[238]. Больше возможности свободного волеизъявления имели дети, а также женщины, выходившие замуж не в первый раз. Новгородка Ульяница (XIV в.) писала возлюбленному Миките: «Поиди за мене. Яз тебе хоцю, а ты мене. А на то послухо Игнато…»[239]

Поскольку на Руси, как мы уже отмечали, брак являлся с древних пор институтом не только личным и церковным, но и публичным, общественным, в той или иной форме и степени обязательности требовалось позволение начальства. Первоначально, отмечает М.Ф. Владимирский-Буданов, оно имело применение как для служилых, так и для неслужилых лиц: одобрение или прямое устройство брака князем; подарок, выкуп за девицу, получаемый местной властью «за потерю лица в обществе»[240]. Впоследствии это условие стало применяться к людям «служилым» военного и гражданского ведомств[241].

В христианскую же эпоху русского семейного права образовалось и правило о «единоженстве», или отсутствии другого нерасторгнутого брака. В языческую пору господствовало многоженство, впрочем, не безграничное. В летописях сказывалось о самых нецивилизованных из славянских племен (радимичах, вятичах, северянах): «имяху же по две и по три жены». Князья эту норму могли превышать – у князя Владимира в язычестве было 6 жен и 800 наложниц (300 – в Вышгороде, 300 – в Белгороде, 200 – в сельце Берестовом)[242]. Следы многоженства обнаруживались и в христианскую эпоху. Подтверждением тому, в частности, назидательные тексты из устава Ярослава: «Если две жены кто водит, то епископу 40 гривен, а которая подлегла, ту взять в церковный дом, а первою держать по закону…»[243]

Регулировалась и повторность браков, а точнее – их последовательное количество. Лишь первый брак церковь признавала таинством, он получал венчание, а второй и третий – только благословение. Церковь признавала только гражданские последствия следующих браков. В Правилах Василия Великого указывалось: «на троебрачие нет закона: посему третий брак не составляется по закону. На таковые дела взираем, как на нечистоты в церкви: но всенародному осуждению оных не подвергаем, как лучшия, нежели распутное любодеяние»[244]. Четвертый брак признавался недействительным. Вслед за Кормчей книгой в Стоглаве (1551 г.) объявлялось: «Первый брак – закон, второй – прощение, третий – законопреступление, четвертый – нечестие, понеже свинское есть житие» (гл. 23)[245]. Однако жизнь противилась этому строгому канону, допуская и 4, 5, 6, 7-й браки (пример Ивана Грозного) и даже 10-й (у вятчан)[246]. Часто терпимость к подобным союзам объяснялась необходимостью иметь потомство. Но в былинах и повестях приводились и иные мотивы: «…Смотрячи на красоту ея, с умом смешался, и забыл свой первый брак, и взял ее за руку за правую, и целовал в уста сахарныя, и прижимал ее к сердцу ретивому…» Мотивация смены жен в этом тексте, отмечает Н.Л. Пушкарева, «настолько напоминает сегодняшний день, что не требует комментариев»[247]. Первым светским законом, лишившим силы четвертые браки, стало Соборное Уложение царя Алексея Михайловича (1649 г.) и Указ «О недействительности четвертого брака» от 27 июня 1651 г.: вдова после четвертого брака и ее дети не получали наследства после смерти мужа и отца; Уложение запрещало жениться на четвертой жене, а указ – выходить замуж за четвертого мужа. Сила этого правила подтверждалась и последующими указами[248].

Для вдовиц устанавливался также траурный год – из понятных физиологических причин (для различения отца)[249].

Сохранение невинности невесты до брака церковный закон не рассматривал в качестве условия его заключения. Девственность требовалась только от будущих жен представителей клира, а с мирских людей предписывалось взимание штрафа, «если замуж пошла нечиста»[250]. Тем не менее несоблюдение целомудрия почти повсюду обставлялось более или менее позорными для невесты и ее родных последствиями[251].

В этой связи следует упомянуть и о «теремном» бытии девиц (а также и жен). Как отмечает Н.Л. Пушкарева, в русских источниках понятие «женского терема» можно найти уже в былинах киевского цикла, но отличительной чертой жизни знатных московиток оно стало не ранее середины XVI в. «Среди причин возникновения такого специфического затворничества, – продолжает автор, – называют распространение вместе с православием византийской феминофобии с ее представлением о женщине как о “сосуде греха”, который следует держать взаперти во избежание соблазна»[252]. Другая причина, видимо, коренится в том, что к середине XVI в. знатные девицы-московитки превратились в род весьма дорогого «товара», которым торговали родители, заключая династические союзы: сохранение целомудрия боярских и княжеских дочерей в недоступных взору и тем более общению теремах стало формой «семейно-матримониальной политики». («Держи деньги в темноте, а девку в тесноте», «В клетках птицы – в теремах девицы»). «Не эта ли лишенность “самых нежных чувств” заставляла княжон и боярынь мастерской Софьи Палеолог вышивать по краю церковной пелены шелковую вязь: “Да молчит всякая плоть…” (1499 г.)»[253].

Формы совершения брака существенным образом зависели (и зависят) от различия понятий о самом браке. По римскому и византийскому праву брак есть договор. Соответственно форма его совершения была сродни форме совершения прочих гражданских сделок. Поскольку церковь полагала брак таинством, а не договором, единственной формой для совершения его явилось церковное венчание. Впрочем, исследователи полагают, что на практике это требование стало соблюдаться весьма постепенно и отнюдь не повсеместно и постратно. Так, правила митрополита Иоанна в XII в., отмечает М.Ф. Владимирский-Буданов, «засвидетельствовали, что в то время, т. е. два века спустя после принятия христианства, не было на простых людях благословенного венчания, но бояре только и князья венчались… Строгие поучения духовенства против невенчанных браков доказывают, что в обычном праве такие браки были в употреблении не только в XII в., но и в XV и XVI»[254]. Нет сомнения, соглашается с ним К.П. Победоносцев, «что правила церковной формы брака, принесенные к нам восточною православною церковью, надолго еще оставались мертвою буквой для массы населения, продолжавшего заключать браки в диком, бесформенном виде»[255].

Тем не менее в Московском государстве церковь в конце концов провела в жизнь свое учение о браке как таинстве и венчании как единственной форме его совершения (кроме повторных браков, для которых, как мы уже отмечали, предусматривалось благословение).

Венчание предварялось обручением (сговором родителей жениха и невесты о браке и приданом). Оно оформлялось сговорной записью; на случай нарушения обещания устанавливалась неустойка – заряд. После вставал вопрос о смотринах невесты. Иногда такое разрешение не давалось – «от гордости» или от того, «что невеста была дурна собою». Чаще же разрешение следовало – и в дом смотрительницей являлась мать или родственница жениха. (Впрочем, и тогда не было гарантии «качества товара»: девицу могли подменить сестрой, служанкой). Сам жених, как правило, видеть невесту до брака права не имел. Отрицательный результат смотрин мог вести к расстройству брака[256]. Знатным женихам делались исключения: на «общенародный смотр» великому князю Василию Ивановичу собрали 1500 девиц[257]; Ивану Грозному дворяне и дети боярские свозили своих дочерей отовсюду (нерасторопные отцы подвергались опале и казни); для выбора невесты к повторному браку царя Алексея Михайловича из знатного числа девиц были им (через окошко потаенной комнаты) выбраны три кандидатки, коих душевные и телесные достоинства освидетельствовали смотрительницы[258].

Получив уведомление родителей о желании заключить между их детьми брак, священник производил обыск – выяснял у родственников и других лиц, нет ли препятствий к браку. Далее производилось троекратное оглашение о нем в церкви, намечалась свадьба и выдавалась приходскому священнику епархиальным архиереем венечная память (знамена) – документ, в котором записывались имена брачующихся и сведения о результатах обыска. Венчание осуществлялось публично в приходском храме (по жительству жениха и/или невесты) при обязательных двух свидетелях. Затем следовало свадебное пиршество, сложнообрядность и живучесть которого подтверждали важность не только церковного, но и общественного признания союза.

Личные супружеские отношения в духе христианского учения строились на триаде – единой фамилии, общем месте жительства и принятии женой социального статуса мужа. Как правило, жена следовала за мужем. Однако в московском праве не было такого строгого императива – место жительства могло определяться и домицилием жены (в этом случае в некотором смысле муж как бы менялся ролью с женой – приносил ей приданое и т. д.)[259].

Социальный статус жены определялся социальным статусом мужа. Это следовало из Церковного устава Ярослава, Судебника Ивана IV, Уложения царя Алексея Михайловича и других актов[260]. Так, Судебник 1550 г. исходным размером за бесчестье жены определял сумму, двукратную от предусмотренной за бесчестье мужа (ст. 26): «…А торговым гостем болшим пятдесят рублев, а женам их вдвое против их бесчестна… а крестианину пашенному и непашенному бесчестна рубль, а жене его бесчестна два рубля…»[261]. Дочь посадского, выйдя замуж за вольного человека, переставала находиться в черной слободе, и муж ее в тягло не записывался (ст. 21 Соборного Уложения 1649 г.); напротив, выходя замуж за старинного холопа, или кабального, или бобыля, она определялась с мужем к его владельцу (ст. 37). Однако бывали и исключения: например, вдова посадского записывала второго (вольного) мужа в посад (ст. 22)[262]. Кстати, и в церковном, и в светском плане, отмечает Н.Л. Пушкарева, к мезальянсам также было отношение негативное. Церковные деятели устрашали женихов тезисом о том, что «жена от раб ведома есть зла и неистова». Мезальянс в виде женитьбы на рабыне как источник похолопления упомянут в «Русской Правде». Случаи благополучной семейной жизни князя и простолюдинки почти не нашли отображения[263].

Впрочем, основательной правовой регуляции личных отношений в эту эпоху не было. В древний период русской истории, отмечает Г.Ф. Шершеневич, семья, как и всюду, пользовалась автономией, законодательных определений о личных и имущественных отношениях супругов не было, указания на семейные права бедны[264]. Семья в тот период напоминала маленькое государство со своим главой и собственной публичной властью в лице мужа и отца[265]. Власть мужа трактовалась как закон: «жене глава муж, мужу – князь, а князю – Бог». Права (без права, однако, на жизнь жены) власти осуществлялись непосредственным принуждением без помощи иска или обращения к публичным властям[266].

Своеобразным социальным регулятором семейных, в том числе супружеских, отношений был Домострой (XVI в.) как один из самых известных назидательных сборников. Первая его редакция была составлена в Новгороде в конце XV – начале XVI в., вторая – значительно переработана новгородцем, впоследствии влиятельным советником молодого Ивана IV, протопопом Сильвестром. Этот «кодекс» состоял из трех частей – «духовного строения» (религиозные наставления в гл. 1 – 15), «мирского строения» (о семейных отношениях – в гл. 16–29) и «домовного строения» (хозяйственные рекомендации – в гл. 30–63)[267]. С одной стороны, в Домострое показаны принижение женщины в домашнем быту, жесткость воспитания, личная несвобода человека, с другой – он значительно мягче в своих рекомендациях по отношению к женщине наставлений прежних лет, что соответствовало ее реальному положению в обществе данного времени[268]. И.Е. Забелин писал: «Женщина поставлена здесь на видном месте, ее деятельность обширна… мы не имеем никакого права упрекать Домострой в жестокости к женщине: у него нет приличных невинных удовольствий, которые бы он мог предложить ей, и потому он принужден отказать ей во всяком удовольствии, принужден требовать, чтобы она не имела минуты свободной, которая может породить в ней желание удовольствия неприличного или, что еще хуже, желание развлекать себя хмелем. Сколько женщин по доброй воле могло приближаться к идеалу, начертанному Домостроем, скольких надобно было заставлять приближаться к нему силою, сколько женщин предавалось названным неприличным удовольствиям? На этот вопрос мы отвечать не решимся»[269].

Церковные мотивы – взгляд на женщину как потенциальную пособницу дьявола – сохраняются. Но женщина – и хозяйка дома. «Права и обязанности хозяина и хозяйки, – отмечает В.В. Колесов, – находятся как бы в дополнительном распределении… только совместно муж и жена составляют «дом». Без жены мужчина не является социально полноправным членом общества, он остается при другом (отцовском) «доме»… Другое дело – идеальные качества, которых требовал от женщины Домострой. В отличие от мужчин (он должен быть строг, справедлив и честен) от женщины требовались чистота и послушание. Такая специализация нравственного чувства также понятна в эпоху патриархального общества; в полной мере действует правило, упоминаемое еще Владимиром Мономахом: «Любите жену свою, но не дайте ей над собою власти»[270].

Так, в гл. 16 указывается: «Каждый день и каждый вечер, исправив духовные обязанности, и утром, по колокольному звону встав, и после молитвы, мужу с женою советоваться о домашнем хозяйстве, а на ком какая обязанность и кому какое дело велено вести…». Из гл. 18: «…Господину же о всяких делах домашних советоваться с женой…»; гл. 20: «Если дочь у кого родится, благоразумный отец… от всякой прибыли откладывает на дочь… так дочь растет, страху божью и знаниям учится, а приданое ей все прибывает»; гл. 21: «…Не жалей младенца бия: если жезлом накажешь его, не умрет, но здоровее будет, ибо ты, казня его тело, душу его избавляешь от смерти»; гл. 22: «Чада… любите отца своего и мать свою и слушайтесь их, и повинуйтесь им божески во всем, и старость их чтите, и немощь их и страдание всякое от всей души на себя возложите, и благо вам будет…»; гл. 23: «Если подарит кому-то Бог жену хорошую – дороже это камня многоценного. Такой жены и при пущей выгоде грех лишиться: наладит мужу своему благополучную жизнь… Жена добрая, трудолюбивая, молчаливая – венец своему мужу…»; гл. 25: «Следует тебе самому, господину, жену и детей, и домочадцев учить не красть, не блудить, не лгать, не клеветать, не завидовать, не обижать… не бражничать…»; гл. 33: «…Да и сама хозяйка ни в коем случае и никогда, разве что занедужит или по просьбе мужа, без дела бы не сидела…»; гл. 39: «…а в гости ходить и к себе приглашать и пересылаться только с кем разрешит муж»; гл. 40: «А у жены решительно никогда никоим образом хмельного питья бы не было…»[271].

Имущественные отношения супругов в отличие от личных строились на основе признания некоторой самостоятельности замужней женщины. Еще в дохристианский период жены на Руси имели свое имущество, т. е. существовал принцип раздельной собственности. В подтверждение этого тезиса исследователи обычно ссылаются на пример княгини Ольги, коей принадлежал город Вышгород, село Ольжичи, звериные и птичьи ловли. Однако, по мнению М.Ф. Владимирского-Буданова и Г.Ф. Шершеневича, случай этот нетипичный: 1) из княжеского права, который не является источником частноправовых норм; 2) Ольга в то время была без мужа. Ссылки на «Русскую Правду» также не вполне основательны, так как все ее указания на этот счет сводятся к правам наследования, т. е. к правам жены после прекращения брака, нисколько не проясняя вопроса об отношениях мужа к имуществу жены в период брака; но после смерти мужа жена или остается распорядительницей общесемейного имущества, или получает выдел наравне с сыновьями[272]>. Тем не менее свидетельства определенной самостоятельности женщин имеются: 1) признавались имуществом жены движимые вещи из приданого (одежды, украшения) и вещи, приобретенные ее личным трудом (не без участия, однако, прав мужа)[273]; 2) содержание жены в то время обеспечивалось дарением ей мужем или свекром имущества для обеспечения на случай вдовства[274]; 3) значительной могла быть роль жены при управлении хозяйством дома и поместьем (постоянные «отлучки мужа на «государеву службу» объективно вынуждали «жен дворянских» подолгу выполнять функции управительниц поместий, показывая себя властными и расчетливыми домодержицами»[275]).

Обобщая данные об имущественно-правовом статусе женщин, Н.С. Нижник выделяет два этапа развития данного института: 1) в X – начале XVI в. происходит медленное расширение дееспособности женщин всех социальных страт в части личного и общесемейного имущества; 2) с середины XVI до середины XVII в. наступает эпоха юридических ограничений соответствующих прав, запретов дворянкам владеть поместьями, вотчинницам – наследовать родовую собственность (с целью усиления государственного контроля за землями)[276].

По учению церкви супружество прекращается только физической смертью – и то не вполне, ибо только этим, по мнению М.Ф. Владимирского-Буданова, можно объяснить ее сопротивление допустить повторение брака[277]. В Древней Руси развод был либо письменным договором между супругами, представленным светскому или духовному суду, либо односторонним актом – отпускной мужа жене. В Московском государстве постепенно утвердилось иное – развод давался епархиальной властью.

Однако между «автоматическим» прекращением брака смертью одного из супругов и расторжением оного издавна находилась процедура уничтожения незаконного союза – с установлением последствий, которые еще в римском праве именовались двусторонней реституцией. Так, нормы ст. 9, 17, 27 Устава князя Ярослава гласили: «Аще муж оженится иною женою, а с старою не роспустится, митрополиту вина, молодую пояти в дом церковныи, а с старою жити. (Ст. 9)…Аще кто иметь две жены водити, митрополиту 20 гривен, а которая подлегла, тую пояти в дом церковныи, а первую жену держати по закону. Иметь ли лихо ею держати, казнью казнити». (Ст. 9)… Аще два брата с единою женою, митрополиту 30 гривен, а женку пояти в дом церковныи». (Ст. 27).[278]

Церковь без внешних колебаний шла на юридическое уничтожение семьи, хотя бы и с детьми и внуками. По версии ряда ученых, не все нарушения условия заключения брака квалифицировались в качестве оснований его уничтожения через признание недействительным (незаконным). М.К. Цатурова полагает, что к таковым относились: несоблюдение брачного возраста, наличие другого брака, нарушение запрета о близкой степени родства или свойства[279]. Высказывались также предположения о таких основаниях, как заключение брака «по насилию или в сумасшествии»… Однако основательных сведений на этот счет не обнаружено[280].

Разумеется, церковь была (и остается) противницей прекращения брачного союза путем его расторжения, но жизнь диктовала эту необходимость – и человеческой слабости следовало уступить.

В эпоху Устава князя Ярослава церковною практикой (на основе Кормчей книги) развод допускался: при недонесении женой или мужем о государственном заговоре, покушении на жизнь другого супруга, посещении женой корчмы, игрищ или домов посторонних людей без согласия мужа, неспособности супруга к брачному сожитию, длящейся три года, безвестном отсутствии в течение пяти лет, при совершении прелюбодеяния или в случае необоснованного обвинения жены в прелюбодеянии[281].

При этом основным поводом с древнейших времен считалось именно прелюбодеяние, но определялось оно гендерно различно. Муж считался изменником, если имел на стороне наложницу и детей от нее или длительную связь с женою другого. Жена полагалась «прелюбодеицей», если она только решалась на связь с другим мужчиной, на «чюжеложьство» – с такой вероломной супругой муж был не только вправе, но и обязан развестись; прощение же жене греха измены рекомендовалось наказывать штрафом в пользу церкви[282]. Встречалось, видимо, хотя и крайне редко, и не в течение всего исследуемого периода, в качестве «разводных» оснований: а) бездетность брака, в том числе импотенция мужчины (XII в.): «аще муж не лазит на жену свою, про то их разлучити»; б) невозможность главы семьи «держати» (материально содержать жену и детей); в) постриг в монастырь[283]; г) потеря невестой невинности до брака; д) различие вероисповеданий супругов (крещение на Руси при Владимире не было общерусским явлением)[284]; е) обоюдное согласие супругов[285]. При этом разнообразию применения поводов к разводу во времени в известной мере соответствовало и разнообразие их применения по месту: источники брачного права отличались разнородностью, ходили в списках, решения принимались епископами, обладавшими большой самостоятельностью[286].

* * *

Реформаторская деятельность Петра I существенно затронула и брачное законодательство.

Венчальный брак окончательно стал основной формой заключения супружеских уз, хотя нецерковные замужества и браки «убегом» не исчезли вовсе (особенно в среде «простецов» из отдаленных губерний)[287]. Как и ранее, при выборе спутника жизни большое значение имела воля родителей.

Брак без родительского благословения (и прежде всего материнского), особенно в крестьянской среде, не считался добропорядочным. При этом матери, наставляя дочерей, призывали их повиноваться воле мужей: «Ты уж не от меня будешь зависеть, а от мужа и от свекрови, которым ты должна беспредельным повиновением и истинною любовью…»[288]. Дела о браках без согласия родных оставались подсудны духовным судам (в различное время различным). Позже они стали влечь не столько церковные взыскания, сколько высокую конфликтность «молодых» со «старыми», превращая «радужные перспективы» влюбленных в «надгробный памятник» браку ослушников традиций[289].

И все же обычай приоритета родительского решения вступил в Петровскую эпоху в противоречие с прогрессивными социальными побуждениями. Это привело к замене сговора о браке между родителями жениха и невесты обручением за шесть недель, с правом отказа жениха или невесты от брачного союза при обнаружении у нее (него) физических недостатков или плохого здоровья[290]. Обручение способствовало сближению жениха и невесты, давало им возможность узнать друг друга. Впрочем, последнюю функцию в крестьянской среде обеспечивал общий, нередко совместный труд, а в купеческой и дворянской среде с 1718 г. – ассамблеи и прочие увеселения. С декабря 1701 г. просторные наряды княгинь и боярынь, предполагавшие «полную свободу раздаваться в толщину», сменились на «немецкие женские портища», т. е. платья с корсетом и юбками до щиколоток, дамам предписывалось в обязательном порядке в оных одеждах европейского кроя участвовать в «собраниях не только для забавы, но и для дела, куда всем кому вольно прийти, как мужскому полу, так и женскому», оставаться на балах до утра и танцевать «без разбору»; любой мог пригласить на танец и знатную даму, и государыню, и царевен Анну и Елизавету[291]. По словам М.Ф. Владимирского-Буданова, в XVIII в., после Петра, «общество впало в противоположную крайность – дошло до общественной распущенности; уже нечего было заботиться, что молодые люди до брака могут не знать друг друга в лицо»[292].

Перед венчанием по-прежнему производились обыск и оглашение («троекратная публикация» в церкви), требовались «венечная память», взималась венечная пошлина (коя была отменена Екатериной II в 1765 г.).

Брак свершался только в приходской церкви и при личном присутствии жениха и невесты – с соответствующей записью в метрическую книгу (впрочем, последние, как прежде, велись не всегда и не вполне аккуратно). Исключение из этого правила было сделано в 1796 г. для особ императорского дома при заключении их брака с иностранными принцессами. В таких случаях осуществлялось представительство доверенного лица[293].

В XVIII в. появились три своеобразные формы гражданского (светского) брака, без церковного венчания – супружеские союзы православной с христианином другой конфессии, браки раскольников и супружество нехристиан[294].

Брачный возраст Указом о единонаследии («О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г.) был определен в 20 и 17 лет: «и дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак вступать ранее, мужского пола до дватцати, а женского до семнатцати лет» (ст. 5)[295].

Впрочем, это отнюдь не предотвратило ранние браки – петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет[296]. Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы не допустить, по возможности, вредные последствия браков между несовершеннолетними, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет[297]. (Указом учитывались и национальные традиции: жителям Закавказья брак разрешался соответственно с 15 и 13 лет, для кочевых инородцев Восточной Сибири – с 16 и 14, для жителей Финляндии – с 21 и 15 лет[298]).

Интересы государственной казны в воспроизводстве населения (в части непривилегированных сословий) заключены были в указах 1722, 1758 и 1796 гг., которыми брачная жизнь крепостных регулировалась на основе лишь рациональных соображений. в частности, помещики обязывались выдавать крепостных девушек замуж пораньше, чтобы «не засиживались в девках до 20 лет». Конкретизируя официальное законодательство применительно к своим вотчинным правам, помещики поступали различным образом: А.П. Волынский действовал методом поощрения («давать от двух до пяти рублей, дабы женихи таких девок лучше охотилися брать»); Н.П. Шереметев указал посылать крепостных девок, коим минет 17 лет, «а замуж не пойдут», на жнитво и молотьбу казенного хлеба сверх обычных работ; в имениях А.Б. Куракина разрешалось штрафовать «девок», не вступивших в брак к 13–15 гг. – из расчета до 5 рублей в год; с военной прямотой решал этот вопрос А.В. Суворов, самочинно понизив брачный возраст «девок» до 15 лет, невзирая на жалобы крестьян, что «все будут женаты не по любви, а по неволе». (Разумеется, подобная практика принималась за норму не всеми: ее осуждали А.Н. Радищев, М.В. Ломоносов («Где любви нет – ненадежно и плодородие»)[299]).

Верхний возрастной предел («перезрелости») был определен лишь постановлением 1844 г. Поводами для дискуссий по данному вопросу более всего послужили браки Никиты Зотова, учителя Петра I, который на 70-м году жизни женился на вдове капитана Стремоухова и 82-летнего действительного статского советника Григория Ергольского и вдовы Прасковьи Десятой. Если первый супружеский союз был-таки заключен, да еще при содействии Петра, то второй – признан Синодом недействительным («…брак установлен… для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно». Был сделан также вывод, что вдова склонила старца «не для сожития и призрения… но видя его в крайней старости, желая конца его и получить имение»)[300]. По вопросам о пропорциональности лет жениха и невесты узаконений установлено не было, хотя правительство и обращало на это внимание в 1758, 1765 и 1766 гг.[301]

Была предпринята и попытка обеспечения свободы воли при вступлении в брак. Петр I запретил специальными указами (1700, 1702 и 1724 гг.) насильственную выдачу замуж и женитьбу. Н.Л. Пушкарева предполагает, что к такому решению побудил Петра его «собственный “фальстарт” – неудачный первый брак с Евдокией Лопухиной, навязанный будущему императору родственниками». Формирование «свободной воли» в определенной степени обеспечивалось и не менее чем шестинедельным сроком обручения, о котором уже упоминалось: ежели «жених невесты взять не похочет или невеста за жениха замуж идти не похочет же: и в том быть свободе…»[302]. В действенность своих распоряжений о ненасильственности брака император не слишком верил. Незадолго до смерти (1724 г.) Петр дополнил церемонию бракосочетания новой формальностью – клятвенным подтверждением родителей, что выдают свою дочь замуж не по «неволею». Однако вскоре после смерти императора решение о «тяжком штрафовании» за оное принуждение забылось и «неволесвободные» браки продолжали оставаться весьма распространенными во всех сословиях[303].

Добрые предположения и законодательные попытки о свободе воли жениха и невесты весьма сложно было соотносить с каноническими условиями о согласии на брак родителей жениха и невесты. Если священник узнавал об отсутствии благословения, то он должен был увещевать желающего вступить в брак покориться родительской воле сначала сам, а затем при содействии благочинного; при безуспешности же увещевания испросить разрешения епархиального архиерея[304].

Вторая предпосылка свободного брачного волеизъявления и «нормальности» брака заключалась в запрете «дуракам» жениться. Указом от 6 апреля 1722 г. «О свидетельствовании дураков в Сенате» повелено: «…и буде по свидетельству явятся таковые, которые ни в науку, ни в службу не годились, и впредь не годятся, отнюдь жениться и замуж идти не допускать и венечных памятей не давать»[305]. («Этот указ, – отмечает К.А. Неволин, – был непрямо подтвержден Высочайшим указом 1762 апреля 20». Действие его «относится собственно к людям, не имеющим здравого рассудка с самого их рождения»[306]).

Отсутствие между брачующимися родства и свойства по-прежнему относилось к важным условиям его действительности, однако глубина запрета определялась не светским, а церковным правом. При этом безусловная строгость в данном вопросе (до восьмой степени родства) постепенно смягчалась (до четвертой степени и менее). Смягчение это особенно наблюдалось по отношению к родству духовному[307].

Разумеется, обязательным условием было единобрачие, которое, впрочем, продолжало нарушаться. Одной из причин, полагает Н.С. Нижник, являлись неустойчивые формы совершения и расторжения брака. В 1767 г. Синод констатировал: «В епархиях обыватели многие от живых жен, а жены от живых мужей в брак вступают»[308].

Значимыми оставались ограничения по количеству браков (четвертый – преступление) и разности вероисповедания. В последнем вопросе при Петре I произошли важные изменения. Поводом стало обращение военнопленных шведов, направленных на горные промыслы Сибири, о разрешении жениться на православных, не меняя своей религии, а «своей веры жен достать там не можно». По представлению Берг-коллегии указом Святейшего Синода (от 16 августа 1720 г.) последовало соответствующее решение: «… шведским пленникам, которые имеют искусство в рудных делах и в торгах, и в службу государеву идти пожелают: и таким в женитьбе оной на русских девках, без перемены их закона позволение дать надлежит: понеже в чужих краях в рудных делах гораздо искусных людей достать трудно…» Обязательным условием жениху повелевалось «взять сказку за рукою под штрафом жестокого истязания, что ему, по сочетании брака, жену свою во всю свою жизнь ни прельщением, ни угрозами и никакими виды в веру своего исповедания не приводить… И от которых будут родитися дети мужеска и женска пола, и их крестить в православную веру российского исповедания»[309].

Специальным условием бракосочетания оставалось разрешение на брак гражданским и военным чиновникам от их начальства. Толковалось это и необходимостью подчинить личные интересы подданных служебным, и опекой над служилым людом, возможность которого содержать семью – жену и детей – возникала не сразу, а с определенного возраста и должностного положения. Первоначально ограничения касались воинских чинов: с 1722 г. – гардемаринов (в 1765 г. оно было дополнено возрастным цензом в 25 лет), поэтапно в течение XVIII в. условие о согласии начальства распространялось на всех военнослужащих[310].

Петром I была сделана попытка ввести также брачный образовательный ценз для дворян: перед венчанием предписывалось предъявление архиерею свидетельства о знании арифметики и геометрии и других предметов; попытка окончилась неудачей – внедрена в церковную практику не была, оставшись лишь оригинальным фактом истории[311].

Личные супружеские правоотношения строились в целом по прежней схеме. Муж, как и в допетровские времена, «сообщал» жене свое состояние. Это основательно обеспечивалось «равными» браками. Несмотря на то что сам Петр I женился на неразведенной жене шведского солдата, женщине с сомнительным прошлым, все его указы 1702–1723 гг. преследовали цель привязать подданных к своим сословиям. Это обеспечивало, по крайней мере, в дворянской среде относительное имущественное равенство супругов. Неравные браки приобретали законную силу лишь в исключительных случаях. Союзы, подобные браку графа Шереметева со своей крепостной актрисой Прасковьей Ковалевой-Жемчуговой, были редкостью. Обратная ситуация – женитьба дворянина небольшого чина и небогатого на обладательнице большого состояния (да еще красавице) – встречалась еще реже. Дворянка, выйдя замуж за простолюдина, теряла свой статус (это правило отменила лишь Екатерина II, уточнив, правда, что дворянство не могло быть передано ни мужу, ни детям). Брак дворянина с представительницей купеческого сословия также почитался мезальянсом; в 1742 г. был издан даже запрещающий указ. (Президент двух академий княгиня Е.Р. Дашкова крайне тяжело переживала брак своего сына с купеческой дочкой). В городовом положении Екатерины II было прямо указано, что мещанин сообщает мещанское состояние жене своей, буде она породы равной или низшей. То же касалось и положения «свободных сельских обывателей»[312]. Крепостное состояние сообщалось от жены к мужу, однако за правило принималось, что в случае приобретения мужем свободы она приобретается и для жены[313]. При этом крестьянские девушки, как правило, выдавались замуж за женихов из семей, равных по достатку и статусу[314].

Семья оставалась «государством в государстве». Власть по-прежнему принадлежала мужу как господину жены и детей. При Екатерине II Уставом благочиния предписывалось: «Жена да пребывает в любви, почтении и послушании к своему мужу»[315]. Место жительства супругов определялось местом жительства мужа. Исключения делались для жен ссыльных и солдаток. Жена получала право требовать судебного разлучения в случае жестокого с ней обращения[316]. И наоборот, были распространены случаи водворения жен к мужьям. Так, в 1766 г. коллежский асессор Ф. Шахов подал в московскую консисторию прошение о доставке ему жены Матрены «под караулом… для отдачи ему в супружество». Купец-раскольник Монин добился в Синоде возврата сбежавшей к любовнику жены, хотя по раскольническому обычаю этот брак не был венчан («не пет») в церкви[317]. Женщины пользовались некоторыми правами в строгом соответствии с рангами и чинами мужей: даже выезд позволялся жене по статусу мужа, экипаж не по рангу влек для тщеславной дамы штраф[318].

Приданое жены стало рассматриваться как ее раздельное имущество[319]. По мнению М.Ф. Владимирского-Буданова, в полном смысле понятие об отдельном имуществе жены установилось указом от 17 марта 1731 г., что, впрочем, не вело к ее бесспорному праву оным имуществом распоряжаться при жизни мужа без его согласия. Лишь в 1753 г. сенатом этот вопрос был разрешен положительно – путем создания прецедента по делу Головиной. Дискутировался также принцип свободы сделок между супругами, который восторжествовал в первой трети XVIII в. (государь написал резолюцию: «…быть по мнению большинства членов сената»)[320].

Смерть одного из супругов вела, как, впрочем, и во все иные времена, к прекращению брака. С XVIII в. связаны существенные изменения в институте вдовства. С 1714 г. ликвидировались все различия в землевладениях, вдовы получили право на часть недвижимости, что не исключало «вдовьего пенсиона». Во времена Анны Иоанновны вдов стали принимать в монастыри без вклада – при определенных условиях: «не ниже 50 лет, или увечные, или собственного пропитания не имеют»[321].

Меняется процедура расторжения брака. С Петра Великого, отмечал А.И. Загоровский, «замечается явственно новое течение в области нашего бракоразводного права. Это течение вызвано было мерами этого государя, направленными на поднятие значения личности русской женщины в обществе и в особенности в семье…»[322].

С 1722 г. дела о расторжении брака стали подведомственны Синоду – для окончательного вердикта, а с 1744 г. разводы «знатных персон» восходили «на Высочайшее усмотрение». В XVIII в. русские государи, и в особенности государыни, принимали самое энергичное участие в разрешении брачных дел. Бракоразводный процесс «незнатных персон» был руководим судами духовных консисторий и имел смешанный состязательно-розыскной характер[323].

Поводом к разводу оставался уход в монастырь. Однако в XVIII в. он стал рассматриваться как посягательство на святость супружеских уз; вводятся ограничения: возрастной ценз 50–60 лет, совершеннолетие детей, разрешение Синода. «Опасения в том, что за пострижением людей, “не вошедших в возраст” старости, – отмечает Н.Л. Пушкарева, – стоят какие-то расчеты, причем (как правило) расчеты мужчин в ущерб интересам женщин были нередко справедливы». Дабы избегнуть злоупотреблений на этой почве, ввели запрет на женитьбу (замужество) оставшегося в миру супруга, но исполнялся он не всеми – специальным разрешением Синода его можно было обойти. Тем не менее число монастырей в XVIII в. сократилось, а пострижение туда юной девицы стало редким исключением[324].

Иностранцы, прибывавшие в Россию в начале XVIII в. из католических стран, где развод был категорически запрещен, с удивлением писали, что последнее в России – дело обыкновенное[325]. Это было, конечно, явным преувеличением, хотя и с их католической точки зрения извинительным.

Основным поводом к разводу, как и ранее, было прелюбодеяние, однако в гендерном аспекте существенно выравненное. Кроме «прелюбодейства», под понятие супружеской измены Синодом подводились «побеги или самовольные друг от друга отлучки», «посягательство жен в отсутствие мужей за других» и «такоже мужех в подобных тому винах являющихся». Большое количество «беззаконных сожительств» и измен наблюдалось в среде столичной аристократии, что дало основания некоторым историкам и мемуаристам XVIII в. писать о «повреждении нравов в России»[326].

Поводами к разводу были двоебрачие (А.И. Загоровский приводит казус с неким Иваном Филатовым, который в течение одного года последовательно женился на пяти женах[327]), неспособность к брачному сожитию мужа или жены, безвестное отсутствие не менее пяти лет, каторга или ссылка за преступление, принятие монашества (о чем уже писалось), близкое родство и некоторые другие. Бывали и разводы по обоюдному согласию: «Некоторые люди с женами своими, не ходя к правильному суду, самовольно между собою разводятся и к таким разводным прикладывают руки их духовные отцы…»[328]

Н.Л. Пушкарева отмечает, что бракоразводные реалии в недворянских сословиях с трудом прослеживаются по источникам XVIII – начала XIX в. «Вне сомнения, – подчеркивает автор, – крестьянский уклад жизни предполагал большую строгость, однако и там – в том случае, когда к разводу была основательная причина… – крестьянский мир разрешал супругам жить врозь». Брак считался прекращенным, и бывшие супруги могли «начинать жизнь сначала». Впрочем, подобные случаи все же не были типичными[329].

* * *

Брачное законодательство XIX в. не отличалось реформаторством – преемственность с установлениями XVIII в. была значительной. Однако с середины XIX в., а особенно в конце его, начала активно развиваться цивилистическая наука и, следовательно, появилась системная аналитика сущности супружеского союза и подходов законодателя к его регулированию – от возникновения до прекращения. (Поскольку понятию брака посвящается отдельный параграф, в данном разделе остановимся на характеристике условий его заключения, статуса супругов и начал их супружеских отношений).

К. Кавелин отмечал, что по свойству и характеру элементов, определяющих брак как общественное, гражданское учреждение, все условия, как положительные, так и отрицательные, вступления в этот союз классифицируются в три группы: 1) физиологические; 2) психические или нравственные, духовные; 3) гражданские (общественные). К первым относятся пол, возраст, родство и свойство, неспособность к брачному сожительству, сумасшествие. Ко вторым – ограничения по количеству браков, духовное родство, обет священства и монашества, различия вероисповеданий, единобрачие. К третьим – взаимное согласие на брак, дозволение третьих лиц, гражданское родство (усыновление) или отношения опеки, совершение некоторых преступлений, траурный срок[330].

Несмотря на то что большинство цивилистов XIX в. начинали исследование вопроса с условия о свободе воли (взаимном согласии) брачующихся, «алгоритм» К. Кавелина вполне приемлем по содержанию, а по объему – исчерпывающ, поэтому полагаем возможным ему следовать.

Итак, классической и аксиоматичной констатацией (которая в конце XX в. подверглась некоторому сомнению) является единение в супружестве лиц разного пола – мужчины и женщины.

Из цели брака и договорного его характера, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, обнаруживается также необходимость брачного возраста, «в который приобретается и не утрачивается еще половая способность и сознание совершаемого акта». В начале XIX в., отмечал автор, были весьма нередки случаи браков взрослых мужчин с девочками, продолжавшими и в замужестве играть в куклы, и взрослых женщин с мальчиками; полагая такое явление ненормальным, в 1830 г. был установлен начальный возраст супружества в 18 лет для мужчин и 16 лет для женщин, что не совпадало с общегражданским совершеннолетием (21 год). Впрочем, эта норма могла бы быть с успехом повышена, если не ввиду неполного физического развития, «то нравственного уяснения столь важного акта»[331]. Епархиальным архиереям было предоставлено право разрешать более ранние браки (на полгода моложе установленного)[332].

Д.И. Мейер, не соглашаясь с Г.Ф. Шершеневичем, полагал, что брачный возраст вполне достаточен и для физического, и для умственного развития брачующихся, чтобы «они могли составить понятие о важности заключения союза, тем более что все мы вырастаем в понятиях уважения к этому союзу, в сознании его силы и крепости». Для значительного большинства российского народонаселения, особенно сельского, отмечал автор, «весьма важно рано вступать в брак, чтобы иметь помощницу в хозяйстве и к зрелым летам воспитать помощников в лице детей»[333]. Это подтверждалось и исследованиями в области обычного гражданского права С.В. Пахмана[334].

Для жителей Закавказья, «ввиду раннего наступления зрелости», норма была понижена на три года[335]. Однако вопросом, который вытекал из такого решения логически и «по умолчанию», – о более ранней умственной и нравственной зрелости этих нравов – никто из авторов не задается, норма принимается как данность.

Значение имели и преклонные лета. Старше 80 лет в брак вступать не дозволялось (запрет гендерно симметричен). Это положение, считал Д.И. Мейер, явилось как бы отражением античного воззрения на супружество как учреждение, имеющее целью рождение детей[336]. Впрочем, как верно отмечал Н.С. Суворов, данный мотив не оправдывал и разрешение брака 80-летнему; кроме того, цель брака «состоит не только в умножении рода человеческого, но и в том, чтобы соединять сочетавшихся в неразрывный союз любви, дружества и взаимной помощи, а также устранить опасность греха блудодеяния»[337].

Продолжая свои размышления о недопущении брака с престарелым, Д.И. Мейер подчеркивал: если даже цель брака видеть в дополнении себя личностью другого, то и здесь нет взаимности, ибо лицо старческого возраста, нуждаясь в заботе и попечении, само уже не в состоянии составить опору другой личности, «а без такой взаимности и брак не соответствует своей идее»; при этом ближайшим поводом для ограничения послужили различные злоупотребления, например стремление лица молодых лет воспользоваться имением старого супруга при жизни его или после смерти[338].

По церковным законам наибольший возраст для брака был установлен в 60 лет, посему, как отмечал К.П. Победоносцев, «когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея»[339].

Российское законодательство не восприняло западную норму об установлении известного соотношения в возрасте жениха и невесты, исходившую из предположения, что большая разница между ними также противоречит идее брака (хотя имело достаточно оснований в синодских указах прошлого столетия)[340]. Таким образом, возможен был брак между 79-летним и 16-летней. В низших слоях общества «возрастные мезальянсы» встречались редко: крестьянин вступал в брак в молодых летах и брал молодую жену, а если в зрелых, то и жену более или менее зрелого возраста; напротив, в средних и высших кругах сие являлось делом обыкновенным[341].

Законное кровное родство до четвертой степени оставалось основанием запрещения брака. Законодательство не давало ответа на вопрос о близком родстве, вытекающем из внебрачных рождений[342]. Тем не менее, как полагал К. Кавелин, по всем вероятиям не мог быть допущен брак между матерью и ее незаконнорожденным сыном, между последним и его сестрами и, напротив, не было препятствий по линии «отец и незаконнорожденная», «хотя бы он был всем известен и сам не отрицал своей кровной связи». Таким образом, продолжал автор, «полное игнорирование естественной семьи может повлечь за собою полное и очевидное нарушение по существу закона, установленного церковью и государством в видах поддержания породы и предупреждения ухудшения ее через браки в ближайшем круге родства»[343].

Запрет браков между близкими свойственниками физиологическими причинами объяснен быть не мог – он восходил к церковным традициям[344].

Неспособность к супружескому сожитию являлась одним из оснований расторжения брака, однако последняя могла стать и препятствием к браку: для лица, разведенного судом по этой причине, начинал действовать запрет к вступлению в новый брак. Физическая неспособность понималась как неспособность к совокуплению, а не к деторождению, и притом как неспособность добрачная, а не возникшая во время брака[345].

Запрет брака с «безумными и сумасшедшими», по мысли К. Кавелина, относится к условиям и физиологическим (нездоровье, наследственная болезнь), и гражданским (невозможность «разумного и сознательного вступления в брак»)[346].

Правило об ограничении количества браков православных верующих осталось прежним. Безусловно, одобрительным являлся только первый брак, заключение второго и третьего допускалось из снисхождения к слабости человеческой природы (хотя на вступающего в третий брак налагалась епитимия – по указу Синода от 5 апреля 1871 г.[347]). В счет полагались лишь браки, заключенные по принятии христианства[348]. При этом церковь не допускала повторения брака для лиц, облеченных в священнослужительский сан, ибо, по крайней мере, им должно сохранять идею брака как таинства во всей ее чистоте[349].

Духовное родство, образованное «через восприятие от крещения», являлось препятствием к браку лишь в первой своей степени (крестный – крестница)[350].

Отрицательным условием являлось монашество и духовный сан – иерейский и дьяконский (на период пребывания в нем)[351].

Безусловно, запрещались браки с нехристианами, правоверных с раскольниками (не иначе как по возвращении их к правоверию); разрешая брак православных с христианами-иноверцами, закон обязывал последних не укорять своих супругов за православие, не склонять к перемене веры и воспитывать детей в православии[352] (как мы уже отмечали, прецедент был создан при Петре I – в отношении браков военнопленных шведов с россиянками).

Существенным условием брака являлась его исключительность: брак – союз одного мужа и одной жены, свободных от иных брачных уз (двоеженство квалифицировалось как преступление и, разумеется, основанием признания второго брака недействительным)[353]. Полигамия допускалась для магометан. К. Кавелин и Д.И. Мейер отмечали, что единобрачие, возникшее еще в Греции и Риме, находится не только и не столько в теснейшей связи с различием вероучений, сколько с развитием культуры рода человеческого, при котором преобладание половых инстинктов и униженное положение женщины мало-помалу заменяются «общением всего быта и жизни и признанием личности женщины»[354].

Д.И. Мейер также утверждал, что из отрицательного в полигамии следует говорить не только о перевесе чувственного над духовной природой, – рабское положение женщины гибельно для всего общества, деморализует его, да и народонаселение возрастает медленнее, нежели при моногамии, хотя могло бы казаться наоборот. (Кстати, по его сведениям, например, в Казани в многотысячном магометанском обществе лишь немногие магометане имели по две и три жены[355]).

К важнейшим условиям законного брака относилось со времен Петра I свободное согласие обеих сторон. «Условие, само по себе простое, – писал К.П. Победоносцев, – но, глядя по состоянию общественного и семейного быта, оно усложняется. Понятие о принуждении, как всякое человеческое понятие, относительно». «Где воля подвластного безмолвствует и не протестует даже внутренне, – продолжал автор, – там невозможно видеть и насилие, ибо насилие и принуждение предполагается там, где есть противодействующая или способная к противодействию среда»[356]. В отношениях крепостного права бывало ранее, а в отношениях семейных и продолжало часто быть, что помещик выбирал своему крепостному, а отец – сыну своему невесту. В общем смысле здесь предполагается принуждение воли; в частном смысле могло и не быть насилия чужой воле, а, напротив, могло быть естественное, согласное с условиями быта явление. В толковании принуждения, отмечал К. Кавелин, следует быть весьма осторожным, относя к таковому только ситуации, имеющие все признаки насилия; «в противном случае, принуждением может показаться всякое нравственное влияние, всякое убеждение, всякая уступка чужому авторитету…»[357]. К значимому принуждению автор относил обман, физическое насилие, устрашение, похищение, реальную угрозу (принуждение к браку под страхом лишения пищи, изгнания из дома)[358].

В крестьянской среде, где выбор невесты определялся прежде всего материальными соображениями (жена – помощница по хозяйству), свобода выбора по нравственной склонности была чаще всего общественно безразлична, хотя согласие брачующихся на союз испрашивалось[359].

Иски о принуждении могли быть начаты не позже шести месяцев с того времени, как появлялась возможность подать жалобу заинтересованному лицу, при этом насилие подлежало гражданскому суду, а суждение о действительности брака – церковному[360].

По своду законов, при общей свободе брачного выбора, требовались различные «дозволения» на супружеский союз, обусловленные соображениями общественного, административного и политического характера[361]. В первую очередь – это согласие родителей (или опекунов, попечителей), которое вытекало из права родительской власти. Оно, впрочем, относилось к препятствиям, «не разрывающим» брак, т. е. не влекущим его недействительности. Обвенчавшиеся без родительского благословения могли быть подвергнуты ответственности по Уложению о наказаниях (заключению в тюрьме или монастыре от четырех до восьми месяцев и лишению наследства, позже – аресту), а священник – дисциплинарной ответственности, если знал о родительском запрещении. При этом письменного оформления дозволения не требовалось. Браки членов императорской фамилии должны были совершаться с высочайшего соизволения царствующего императора – иначе союзы признавались незаконными, т. е. данное препятствие имело «разрывающую» силу[362].

Дозволение начальства оставалось условием заключения брака (из числа «неразрывающих») и в XIX в. было конкретизировано и расширено: а) разрешение на брак дипломатического чиновника с иностранкой (с подпиской невесты о продаже имения в чужих краях, дабы чиновник не был связан материальными соображениями со страной, где он представляет российскую сторону)[363]; б) офицеры могли вступать в брак не ранее 23 лет, с 23 до 28 лет – еще и с имущественным обеспечением (в виде недвижимости, процентных бумаг – с чистым доходом не менее 250 рублей в год), нижним чинам браки не дозволялись[364]. Разрешение на брак чиновникам различных гражданских ведомств также требовалось, но было, по мнению Д.И. Мейера, чисто формальным и, разумеется, недействительности союза не влекло (чиновник, правда, наказывался выговором со внесением в послужной список)[365].

Правоотношения усыновления полагались гражданским родством и, казалось бы, должны были служить препятствием к браку. Однако это имело значение только для лиц римско-католического и протестантского исповедания[366].

Существовали ограничения, связанные с различными правонарушениями, в том числе преступлениями: а) двоеженство; б) нахождение в арестантских ротах, в ссылке, на каторге[367]. Траурный срок для вдовы по российскому закону в отличие от прусского и французского, установлен не был[368].

Личные отношения супругов строились по традиционной схеме, главные начала которой составляла триада: муж и жена – одно тело; муж – глава жены; жена от мужа не отлучается[369].

При этом, как вполне основательно отмечал Д.И. Мейер, данные отношения «в такой степени подчинены влиянию религиозных и нравственных правил, что юридическим определениям тут уже очень мало места… Если по закону религиозному супруги должны быть едины духом, плотью, а по закону нравственному жена должна быть подругой мужа, его советницей и помощницей, то странно говорить о каком-либо праве мужа по отношению к жене, и наоборот». Применение юридических начал в брачном деле указывает на упадок семейного быта; «горе тому обществу, в котором мужья во имя закона требуют от жен исполнения их обязанностей». Но поскольку «болезненные случаи» все же встречаются, юриспруденции приходится подключать свои ресурсы[370].

Размышляя о судебной власти, наиболее основательной и формализованной разновидности таковых ресурсов, А.Л. Боровиковский писал: «Всякому понятно, что суд, вооруженный только силою внешнего принуждения, не может претендовать на роль охранителя и восстановителя семейного мира. Мир семьи зиждется на любовном единодушии и сознании долга; внешний авторитет здесь бессилен… Исполнительный лист не явится в семью «веткой мира», напротив, он закрепит вражду казенною печатью»[371].

Тем не менее, по смыслу закона, власть мужа над женой ставилась выше родительской власти и предполагала обязанность жены подчиняться мужу, жить с ним совместно, следовать за ним по его указанию, хранить верность (впрочем, формально данная обязанность, в отличие от ряда европейских законодательств, была гендерно симметрична), выдача жене паспорта осуществлялась с его разрешения, допускались и удовлетворялись судебные иски о выдворении жен к мужьям[372]. (На практике, правда, они приводили нередко к весьма своеобразным результатам. А. Боровиковский описывал как забавный анекдот процедуру исполнения решений по таким искам: ответчица, объект иска, являлась с судебным приставом в дом мужа; пристав делал на исполнительном листе надпись, что решение исполнено, и уходил; и вслед за ним уходила и ответчица; муж снова обращался к судебному приставу, но тот отвечал, что исполнение решения уже исчерпано, а вторичному исполнению решение не подлежит[373]). Во второй половине XIX в. были сделаны некоторые послабления из правил о следовании жены за мужем при лишении его всех прав состояния за преступление, принудительном переселении, ссылке[374].

Статус жены, как и ранее, определялся статусом мужа: муж высшего звания сообщал жене своей его преимущества; наоборот, жена не сообщала мужу своего высшего звания, хотя и не теряла его. Мужа при этом запрещалось принимать в монашество при живой жене, если не пожелают постричься оба[375].

Имущественные правоотношения сводились к обязательству мужа содержать жену и к праву каждого супруга, по смерти другого без завещания, получить известную часть его имущества[376]. При раздельном проживании обязанность содержания была обусловлена: а) отсутствием в том вины жены; б) ее нуждаемостью в помощи (А. Боровиковский отмечал, что это не есть жалованье: принцип «раздельности имуществ супругов смешно было бы доводить до признания за женою права свой хлеб прятать, а требовать хлеба от мужа»); в) возможностью мужа выплачивать содержание (причем суд исходил из презумпции способности мужа зарабатывать и для себя, и для жены)[377].

Основное начало гражданского права XIX в. относительно супружеской собственности сводилось к отсутствию специфических имущественных отношений между супругами, они были «точно так же чужды друг другу по имуществу, как лица, совершенно посторонние»[378].

И.А. Покровский, анализируя состояние европейского гражданского права конца XIX в., в том числе в семейно-правовой имущественной сфере, подчеркивал: «По счастливой исторической случайности наше русское право… в этом вопросе стоит в передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно определенно говорят, что “браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность” (ст. 109 ч. I т. X Свода Законов)… Когда и каким образом установили у нас этот принцип раздельности, это вопрос чрезвычайно темный и спорный; но важно во всяком случае то, что в этом пункте мы впереди Европы, что одной трудностью у нас меньше»[379].

К традиционным особенностям статуса женщины в русской семье, отмечает Н.Л. Пушкарева, относятся в первую очередь ее сравнительно широкие имущественные права на владение движимым и недвижимым имуществом, наследование родовых вотчин при наличии наследников по мужской линии (что не прослеживается в Европе), опекунство (особенно при вдовстве), право на владение приданым, право женщин привилегированного класса на фиксированную часть наследства[380].

Еще Петр I много способствовал освобождению русской женщины. «Весь XVIII в., несмотря на отдельные примеры противоположного свойства, – подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, – представляет собою последовательный ход развития личности женщины». Споры и колебания в имущественном вопросе XVIII в., продолжал автор, «в XIX столетии разрешаются признанием полной самостоятельности женщины»[381].

Ряд историков и цивилистов объясняют это в том числе влиянием русских императриц, которые «приняли к сердцу» положение женщины[382]. Елизавета и Екатерина II, «сочувствуя интересам своего пола, – писал Д.И. Мейер, – желали оградить имущество жен от власти мужей и, воспользовавшись неопределенностью нашего древнего права насчет имущественных отношений между супругами, положили начало разъединению имущественных прав супругов». Впрочем, автор одновременно подчеркивал, что это не есть причина сохранения данной позиции в действующем праве – не сохранился же закон Петра Великого о единонаследии и, напротив, отчего же начало разъединения имущества супругов, установленное императрицами, сохранилось, несмотря на то что понятия действительности расходятся с этим началом и в то же время оно не соответствует сущности личного права мужа по отношению к жене?[383] Когда брак соответствует своей идее, супруги de facto считают свое имущество общим, продолжал свои размышления Д.И. Мейер, а где право власти выступает существенно резче, имущественные отношения также de facto подчиняются власти мужа (например, в купеческой среде); но иногда идея брака на деле не осуществляется: муж не только не ограждает интересов жены, но предается кутежу, проматывает свое и женино состояние, или, наоборот, жена берет перевес над мужем и, увлекаясь требованиями моды, разоряет его – при таких отношениях разъединение имущественных прав супругов «оказывается благодеянием со стороны законодательства»[384]. (Д.И. Мейер отмечал, что противоположная идея – общность имущества супругов – признается германским началом, и «немецкие юристы чрезвычайно хвалятся им, считают его одной из самых светлых сторон германского юридического быта», и это справедливо для нормальных отношений, но не вполне благоразумно, когда идея брака не осуществляется[385]).

Тенденции законодательства XIX в. относительно прекращения брака находились в определенном противоречии со смягчением общественных взглядов на развод.

Хотя по учению церкви «совместное сожительство, соединенное с браком, устанавливается на всю жизнь», с нравственной стороны, писал Г.Ф. Шершеневич, если нарушается его идея о полном физическом и духовном общении, брак становится тяжелым бременем[386]. (Притом что даже «сама церковь делает уступку потребностям гражданской жизни», допуская его прекращение разводом[387]). «Мира, согласия семейной жизни, – отмечал К. Кавелин, – нельзя создать крайним затруднением разводов и разлучением супругов…»[388] Не можем также не процитировать одно из ярких суждений об особенностях семейных распрей А. Боровиковского: «Любят ли друг друга должник и кредитор – вопрос праздный. Этот должник уплатил долг охотно, сказав «спасибо» за сделанное ему кредитором одолжение, другой уплатил проклиная – оба случая юридически одинаковы, ибо одинаковы внешние проявления отношений; в обоих случаях одинаково состоялось выполнение обязательства. Но далеко не празден вопрос, благорасположены ли друг к другу муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений… Суд бессилен присудить семье счастье… Должно ясно сознавать пределы той помощи, какую может оказать суд, когда к нему обращается семейная распря»[389].

Тем не менее в России в «прежние времена» развод допускался в более широком объеме, чем в рассматриваемый период. С XVIII в. обнаружилась противоположная тенденция, а Указ 1850 г. ее окончательно закрепил, установив исчерпывающие основания прекращения брака путем его расторжения[390].

Первым и главным основанием осталось прелюбодеяние («половое сношение одного из супругов с посторонним лицом»). В этом случае брак расторгался при условии: а) предъявления иска оскорбленным супругом; б) доказанности измены (признания было недостаточно, так как супруг мог ложно сознаться в прелюбодеянии, лишь бы добиться прекращения брака)[391]. Развод по данному основанию влек за собою пожизненное безбрачие для виновной стороны.

Вторым основанием являлась неспособность к брачному сожитию, которая должна была быть природною или, по крайней мере, образовавшейся до брака. Право на иск возникало не ранее чем через три года после начала супружества. Неспособность подтверждалась освидетельствованием во врачебном отделении губернского правления[392].

По мысли Д.И. Мейера, ограничения по сроку наступления данного состояния объяснялись законодателем, вероятно, тем, что неспособность какого-либо супруга к брачному сожительству, открывшаяся во время брака, должна считаться несчастьем, которое следует переносить с терпением, с сознанием святости брака. Условие же о трехлетии, возможно, объяснялось необходимостью прибегнуть для излечения болезненного состояния к «врачебному искусству»[393].

Третье основание – лишение всех прав состояния одного из супругов: а) невиновным супругам, «как скоро они не желают следовать за осужденным в место ссылки и желают вступить в новый брак», – просить развода непосредственно после вступления приговора в законную силу; б) виновным – во время нахождения в месте ссылки, если супруги за ними не последовали, для совершения нового брака, но через один-два года (в зависимости от разряда ссыльнокаторжан и ссыльнопоселенцев)[394].

Четвертым поводом служило безвестное отсутствие супруга («потеря всякого следа с места его нахождения» не менее пяти лет). Консистория после подачи прошения о разводе производила как бы «всероссийский розыск»: рассылала через полицию повестки родителям и родственникам супругов, а равно и другим лицам, могущим иметь необходимые сведения, наводила справки «административным порядком», публиковала в «Церковных ведомостях» «сообщения» о возбужденном иске[395].

Для бездетных супругов существовала возможность расторжения брака поступлением обоих в монашество.

Браки католиков расторжению не подлежали. Наибольшая легкость развода существовала для лиц евангелического вероисповедания (лютеран): дополнительными основаниями признавались «неизлечимая прилипчивая и крайне отвратительная болезнь», сумасшествие, развратная жизнь и противоестественные пороки, жестокое и угрожающее опасностью обхождение, намерение лишить супруга чести, свободы или ремесла. Для нехристиан сверх поводов, допускавшихся их верою, основанием к разводу служило присоединение одного из супругов к христианству[396].

Нарушение условий заключения брака о взаимном согласии, единобрачии, близком родстве, возрасте, запрете четвертого брака вели к признанию такового союза недействительным.

* * *

В начале XX в. более активно формировались предпосылки для изменения традиционных представлений о брачном праве на основе научных дискуссий и общественного мнения второй половины XIX в. Так, некоторые представители православного духовенства предлагали передать светским органам (например, нотариусам), по крайней мере, функцию проверки условий вступления в брак, если уж не самою функцию совершения последнего[397].

Развивалась идея гражданского брака. Еще 19 апреля 1874 г. был принят закон о браке раскольников. Последний приобретал законную силу посредством записи его в метрическую книгу. Метрические книги о рождении, браке и смерти раскольников велись в городах и уездах местными полицейскими управлениями, а в столицах – участковыми и частными приставами[398]. 17 апреля 1905 г. Указом «Об укреплении начал веротерпимости» стали допускаться браки православных со старообрядцами и сектантами[399].

Еще одна тенденция, по мнению П.Л. Полянского, состояла в постепенном «расшатывании» взаимных личных прав и обязанностей супругов, в частности идеи об обязательном совместном жительстве. Поскольку мужья зачастую не только не содержали своих жен «по состоянию и возможности», как предписывал Устав Благочиния, но и не предоставляли даже самого необходимого, выявлялись случаи заражения жен венерическими заболеваниями и другие обстоятельства, делавшие совместное проживание крайне тяжелым (если не невозможным), законом от 12 марта 1914 г. было позволено проживать супругам раздельно. Жены получили возможность при таковом проживании наниматься на работу, поступать в частную, общественную и правительственную службу и учебные заведения без согласия мужей[400].

Произошли некоторые либеральные подвижки в бракоразводном процессе. Высочайшим соизволением, закрепленным указом Синода, 28 мая 1904 г. было отменено пожизненное безбрачие супруга, уличенного в первый раз в прелюбодеянии. 1 мая 1917 г. определением Синода была упрощена бракоразводная процедура[401]. Временное правительство в мае 1917 г. создало особое совещание из крупнейших юристов для подготовки закона «О поводах к разводу»[402].

Еще во второй половине XIX в. появились женские гимназии. Затем были организованы высшие женские курсы, медицинские и педагогические институты, женские профессиональные курсы – коммерческие, сельскохозяйственные, юридические и т. д.[403] Рождались и набирали силу различные течения за эмансипацию женщин, в том числе в сфере брачного и семейного права. При этом состояние общества в женском вопросе было противоречиво – патриархально, либерально, социал-демократично… Этот своеобразный социокультурный контекст отразил в своем выступлении в 1906 г. с трибуны первой Государственной думы известный русский юрист, профессор права и депутат Л.И. Петражицкий: «Если наши положения относительно участия женщин в управлении, относительно государственной службы… и т. д. сделаются законом, то наивно было бы думать, будто бы на основании этих законов получится фактическое равенство женщин… Лишь сравнительно немногие женщины, лишь особенно и чрезвычайно дельные и выдающиеся, чем конкурирующие с ними… мужчины, фактически достигают соответственных прав. Прочих же будут оттеснять менее дельные, менее талантливые, имеющие в свою пользу меньше заслуг мужчины, даже те, единственные заслуги коих состоят в том, что они мужчины»[404].

Таким образом, предпосылки для принципиального поворота брачно-семейного законодательства в направлении либерализации были созданы, и законодатели 1917 г. ими воспользовались в полной мере.

Кардинальные изменения брачного и семейного права после Октябрьской революции 1917 г. базировались на идеях светского (гражданского) брака, свободы развода и равноправия в браке мужчины и женщины.

Прежде всего существенно изменился социальный, в том числе семейный, статус российских женщин. Этим принципиально отличается «история женщин» в России от «истории женщин» Запада в XX в. На Западе, отмечает О.А. Хазова, женщины «отвоевывали» себе равенство на протяжении длительного времени и «по кусочкам», причем сознательно, понимая, за что борются в ходе «тихой женской революции». В России освобождение женщин из-под власти мужчин и от сословного неравенства произошло именно революционно и не тихо, сверху, почти принудительно, формально-юридически – в полном объеме[405]. (Добавим: «знамя освобождения» было отнюдь не в женских руках, и цели преследовались иные; борьба за женщин велась большевиками сознательно и прагматично, по принципу «не за нас – так против нас»[406]. А.М. Коллонтай и И. Арманд уверяли женщин-работниц, что они имеют общие интересы как «пролетарки» с мужчинами-пролетариями, а не с буржуазными феминистками, которые преподносили требования работниц к обществу «в образе голых безжизненных формул абсолютного равноправия мужчин и женщин во всех областях жизни и на всех поприщах… менее сознательная работница все еще цепляется за юбки суфражисток и готова поддерживать принцип женского равноправия, хотя бы в ущерб интересам своего класса». Далее А.М. Коллонтай отмечала, что внутри рабочих организаций боролись две точки зрения: женский труд – отклонение от нормы и, наоборот, – ступень к освобождению женщины; книга Бебеля «Женщина и социализм» (1879 г.) раскрыла тесную связь между женским вопросом, потребностями женщин и общеклассовой целью рабочих[407]).

При этом в качестве ориентира и образца для строительства новой семьи были взяты отношения, типичные для семьи дореволюционного рабочего – отрицались как черты традиционной крестьянской семьи, так и дворянской и буржуазной (не только с их недостатками, но и их достоинствами)[408]. Российское общество не было к этому готово ни идеологически, ни психологически, ни экономически – ни социум, ни семья, ни индивиды (мужчина и женщина).

«Добиваться разрешения женского вопроса, – подчеркивала А.М. Коллонтай, – значит добиваться замены старого мира новым миром общественного труда, братской солидарности и радостной свободы»[409]. «Радостную свободу» российские женщины получили вместе с Гражданской войной, последовавшей за Второй мировой. Между тем, размышляя о последствиях последней, та же А.М. Коллонтай в другой своей работе констатировала: война 90 женщин из 100 вынудила искать прокорм для себя и детей в тяжком труде; из-за дороговизны и полного недостатка продуктов, изматывающих очередей они «спешили сами потушить домашний очаг, предпочитая пользоваться общественными столовыми»;…«уход женихов и возлюбленных на войну, страх за участь любимого человека послужили естественным поводом к росту числа внебрачных младенцев»[410]. Очевидно, что последствия Гражданской войны были не менее разрушительны, хотя об этом автор не пишет.

Так или иначе, заявив революционные лозунги о равноправии женщин и мужчин, большевики с первых же декретов советской власти начали выстраивать к тому формально-юридические предпосылки. «И уже не жалкие заплаты на обветшалой одежде буржуазного семейного строя, – отмечал Г.М. Свердлов, – а революционное провозглашение новым правом принципов построения семьи высшего типа – семьи социалистической – вот что перенесло это право на целую эпоху вперед, вот что не только сбросило в мусорную яму истории царское, дореволюционное семейное законодательство, но и оставило далеко позади себя все без исключения буржуазные системы права»[411].

Действительно, в декабре 1917 г. в «Газете временного рабочего и крестьянского правительства» были опубликованы два исторических декрета: «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния» (от 18 декабря) и «О расторжении брака» (от 19 декабря – соответственно в № 57 и 36)[412].

Принцип равенства в них не был провозглашен автономно, однако предписания создавали основательный к тому фундамент: вводился гражданский брак – церковный объявлялся «частным делом брачующихся», упрощались брачные условия (в сторону очевидной демократизации и равенства от вероисповедания, имущественного положения, родительской власти и др.), для выбора общей фамилии устанавливались три возможности – или фамилия мужа, или жены, или соединение обеих фамилий; уравнивались в правах дети – независимо от обстоятельств их рождения (в браке, вне брака); развод также становился гражданским учреждением – бракоразводные дела изымались из компетенции судов духовных консисторий в пользу местных судов общей юрисдикции, вопросы о детях и алиментах бывшей жене (и пока только ей, а не мужу!) могли решаться путем соглашений, а при разногласиях – судом; при взаимном согласии на прекращение брака предусматривалась внесудебная процедура (через органы ЗАГС).

Положения обоих декретов акцентировали свою защиту прежде всего на интересах женщин как социально и экономически более слабых, что, впрочем, понятно из-за наличия соответствующей дискриминации этих интересов и прав в дореволюционном семейном (гражданском) законодательстве. Этот акцент, по мнению О.А. Хазовой, был в значительной мере утерян спустя несколько лет. (Кстати, когда через несколько лет развод стал обычным явлением, в народе, отмечает автор, даже появились частушки о его «освободительном» значении: «Советская власть, мужа не боюся: если будет плохо жить, пойду разведуся»[413]).

Несмотря на труднейшую ситуацию в стране по всем параметрам политического и социально-экономического бытия, «дело декретов» было вскоре продолжено принятием 16 сентября 1918 г. ВЦИК 5-го созыва Кодекса законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве (далее – Кодекс 1918 г.)[414]. Именно семья явилась первым объектом кодифицированного регулирования (справедливости ради следует, впрочем, заметить, что его первенство перед другими кодексами объясняется комплексом объективных и субъективных причин – не во всем позитивного свойства).

Кодекс 1918 г. систематизировал и публично закрепил принцип гендерного равенства (разумеется, без употребления этого термина – последний, как правило, не используется и в новейшем законодательстве): 1) свободу выбора места жительства, сохранения своего гражданства, альтернативность в определении брачной фамилии; 2) раздельность имущества с правом любых «межсупружеских» имущественных договоров, не умаляющих, однако, статуса супругов; 3) взаимные обязательства по алиментированию (в отличие от декрета 1917 г., ориентированного только на право бывшей жены); 4) равные родительские права при равности статуса «брачных» и «внебрачных» детей.

Таким образом, были отменены нормы о повиновении жены воле супруга (ст. 108 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи), в связи с упразднением сословного строя – норма о сообщении мужем жене своего состояния (ст. 100), правило о следовании жены за мужем и совместном с ним жительстве (ст. 103).

«Материальные» условия вступления в брак сводились к следующим: а) брачный возраст: для женщин – 16 лет, мужчин – 18 лет; б) здравость ума; в) единобрачие; г) отсутствие родства (по прямой восходящей и нисходящей линии и боковой первой степени – между полнородными и неполнородными братьями и сестрами (архилиберальный запрет, принципиально отличавшийся от глубины прежнего запрета по родству, свойству и духовному родству); д) взаимное согласие; е) разноверие, монашество, состояние в иерейском или дьяконском сане, обет безбрачия – не препятствуют супружескому союзу (ст. 66–73). Несоблюдение указанных правил влекло судебное признание его недействительности (ст. 74–84). Единственным основанием развода объявлялось «как обоюдное согласие обоих супругов, так и желание одного из них развестись» (ст. 87). «Бесспорный развод производится судом или органом ЗАГС – по выбору супругов» (ст. 91).

Супруги имели право выбора фамилии – общей (мужа или жены) или соединенной (ст. 100). Брак, как и ранее по императорскому законодательству, не создавал общности имущества (ст. 105). Нуждающийся нетрудоспособный супруг (все до 18 лет; женщины с 50 лет, мужчины с 55 лет) имел право на алименты, о чем подавал заявление в отдел социального обеспечения для принятия решения – с правом обжалования в суд (ст. 107–118).

«Изменения, – отмечает О.А. Хазова, – внесенные в семейные отношения в России менее чем за год, по своей значимости могут быть сравнимы только с теми реформами, которые имели место на Западе лишь в 60-х – начале 70-х гг. XX в.»[415].

Д.И. Курский в своем докладе «О браке, семье и опеке» на 2-й сессии ВЦИК XII созыва 17 октября 1925 г. подчеркивал международный резонанс данного акта и, в частности, приводил пример подобного рода: директор института сравнительного правоведения в Лионе Ламбер издал по этому поводу книгу, где отметил, что «Советский кодекс осуществляет полностью программу феминистов… Он строит союз тела и души вместо союза имущества, каковым является буржуазный брак… уничтожает право мужчины навязывать женщине свою фамилию, навязывать свою волю в вопросах воспитания детей, он уравнивает ее имущественные права и, таким образом, производит коренной переворот в этом деле»[416].

В 1924 г. за месяц, взятый произвольно, было совершено браков по церковному обряду 704, а в Московском отделе загса – 1812 (71 %). Разумеется, в губерниях пропорции пока были другими. Тем не менее и там к Кодексу 1918 г. обращались достаточно часто. Так, в одной из самых глухих волостей Костромской губернии, взятой для обследования, из 78 дел около половины «портфеля народного судьи» занимали дела семейные: 16 – о разводе, 3 – об алиментах, 14 – о семейных разделах[417].

Концепция решения женского вопроса в бытовом контексте содержала комплекс предложений по раскрепощению женщин (в значительной степени – утопических): электрическое освещение и отопление избавит «домашних рабынь» от необходимости убивать три четверти жизни на смрадной кухне[418], тем более после создания широкой сети общественных кухонь и общественных столовых и прачечных; детские ясли и сады позволят освободить женщину от огромных энергетических затрат физической и иной заботы о ребенке, а также воспитывать ребенка профессионально, со знанием дела, а не на основе стихийной материнской любви, которая, впрочем, полностью не исключается[419].

Анализируя эти малореалистичные идеи и попытки их воплощения в жизнь, О.А. Хасбулатова приходит к выводу, что прагматичные политики того времени увидели в обобществлении домашнего хозяйства средство решить проблемы продовольственного снабжения населения, удешевления жилищного строительства и его обслуживания и, что еще важнее, – задачу подчинения интересов личности и отдельной семьи интересам государства[420]. А.М. Коллонтай писала, что семья с точки зрения организации хозяйственных отношений «должна быть признана не только беспомощной, но и вредной…»[421].

В то же время А.М. Коллонтай допускала определенную свободу любовных взаимоотношений мужчины и женщины (впрочем, отнюдь не в духе известной «теории стакана воды»): общество «должно научиться признавать все формы брачного общения, какие бы непривычные контуры они ни имели, при двух условиях: чтобы они не наносили ущерба расе и не определялись гнетом экономического фактора…»; возможны и последовательная моногамия, и «целая гамма различных видов любовного общения полов в пределах «эротической дружбы»; она предлагала женщинам не сводить жизнь к любовным эмоциям и семье как единственному смыслу жизни, а распахнуть врата жизни всесторонней, научиться выходить из ее конфликтов, в том числе и любовных, «подобно мужчине, не с помятыми крыльями, а с закаленной душою»[422].

Именно эти взгляды известной большевички были скорее сродни европейскому феминизму (что она отрицала), нежели российскому социал-демократизму, они получили негативную оценку со стороны товарищей по партии. (Валери Брайсон, анализируя труды А.М. Коллонтай, подчеркивает, что ее идеи о свободе любви являются не проповедью случайных связей или «теорией стакана воды» (как полагал В.И. Ленин по воспоминаниям К. Цеткин), а скорее попыткой «распространить марксистскую теорию на сферы жизни, которые прежде считались теоретически неинтересными и практически неважными»[423].

По мысли О.А. Ворониной, видимая прогрессивность раннесоветской эмансипаторской практики не меняла истинного смысла этих преобразований: не эмансипация женщин как таковая была главной целью гендерной политики, а построение гендерной системы нового типа, разрушение жесткой экономической и правовой зависимости женщин от власти мужчин (отцов и мужей) со стороны государства способствовало переподчинению женщины непосредственно самому государству, выравниванию ее трудовой энергии с трудовой энергией мужчины[424].

Тем не менее в отличие от многих других отраслей семейное законодательство еще некоторое время продолжало развиваться в прогрессивном направлении. Была начата подготовка проекта нового кодекса, положения которого активно обсуждались общественностью.

Наибольшее внимание привлек к себе вопрос о значении регистрации брака, а следовательно, о юридическом признании фактического супружеского союза. Первая была объявлена явлением временным – способом борьбы с церковным браком, второй – сущностно сопоставимым с «законным» браком, а защита его – необходимостью обеспечения интересов все еще нередко угнетенной стороны – женщины. Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений[425], что и было осуществлено Кодексом законов о браке, семье и опеке 1926 г. (КЗоБСО)[426]. Статус фактических супругов (не состоящих в зарегистрированном браке) был в целом приравнен к «законному» браку (ст. 12)[427]. Кодекс 1926 г. ввел также режим общности имущества супругов, нажитого в браке (ст. 10). Норма Кодекса 1918 г. о раздельном режиме была направлена против неравноправия женщины, против буржуазных представлений, утверждавших главенство мужа в режиме имущественных отношений супругов. Но вскоре выяснилось, писал Г.М. Свердлов, что… провозглашение только раздельности имущества нередко ущемляет интересы трудящейся женщины, несправедливо отстраняя ее от права на то имущество, которое нажито в браке[428]. Д.И. Курский уточнил мотивацию данной новеллы: «жена рабочего, хозяйка, ведет все домашнее хозяйство, занимается воспитанием малолетних детей и этим участвует в общем хозяйстве, а при разводе ничего не получает потому, что муж-рабочий, разводясь с ней, берет все с собой»; потребность общности режима выявлена еще судебной практикой 1922 г. – по делам, где жена ограничивалась работой только по обслуживанию семьи, не принося доходов извне, но производя, однако, «полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…»[429]. Таким образом, de jure была признана социальная ценность работы по дому (разумеется, если ею занимался муж, в порядке «эксклюзива» отношений, новелла была призвана защитить и его интересы; с формально-юридической точки зрения не запрещался и вариант равноправной «гармонии» в домашнем труде…).

Через 10 лет после принятия Кодекса, одного из самых либеральных семейных законов России (а в мировом масштабе и в те времена – архилиберального), идеология и методология семейно-правового регулирования стала кардинально меняться: возобладали публично-правовые начала и содержательная жесткость нормативных предписаний. 27 июня 1936 г. было издано постановление ЦИК и СНК СССР «О запрещении абортов, увеличении материальной помощи роженицам, установлении государственной помощи многосемейным, расширении сети родильных домов, детских яслей и детских садов, усилении уголовного наказания за неплатеж алиментов и о некоторых изменениях в законодательстве о разводах»[430]. Г.М. Свердлов подчеркивал, что оно «представляло собою одно из ярчайших проявлений культурно-воспитательной функции социалистического государства»[431]. Разумеется, та часть постановления, которая предполагала цель улучшения демографической ситуации и укрепления семьи позитивными методами (пособиями на ребенка, фиксированными размерами алиментов в процентах, даже некоторым усложнением процедуры развода), в целом и имела положительный вектор развития. Однако запрет абортов (отмененный, кстати, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 23 ноября 1955 г.) в слаборазвитой стране, как справедливо подчеркивает М.В. Антокольская, население которой не имело даже самых элементарных представлений о планировании семьи, привело к их массовой криминальной составляющей с тяжелыми последствиями[432]; страх уголовного наказания (уголовная ответственность была введена в отношении как «исполнителей», так и «заказчиков» операции) – к многочисленным смертям женщин из-за необращения за медицинской помощью в случае тяжких осложнений после аборта. Суждения ряда юристов 1930—1950-х гг., отмечает М.В. Антокольская, цитируя в качестве примера, в частности, выдержки из научной статьи Г.М. Свердлова, напоминают скорее образцы идеологем героев Дж. Оруэлла, нежели теоретические работы по семейному праву[433].

(«Новый запрет, – внешне сдержанно констатирует М. Арбатова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936-го по 1955 г. за криминальные аборты было осуждено и расстреляно 500 тыс. врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов»[434]).

В условиях усиливающейся реакции в «книгу жизни» в духе Дж. Оруэлла продолжали вписываться новые страницы, среди них – ярчайшая по своей негативной энергетике – Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. с названием, отражающим лишь незначительную, пусть и важную, часть его содержания: «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания “Мать-героиня” и учреждении ордена “Материнская слава” и медали “Медаль материнства”»[435].

По точной характеристике М.В. Антокольской, указ мгновенно отбросил наше законодательство на столетие назад[436], его негативные последствия сказались на многих поколениях[437]. В категорическом негативе оказалась триада: брак, развод, внебрачное родительство.

Во-первых, за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. В юридической литературе зазвучали мотивы о государственном подходе к браку[438]. Так, Н.В. Рабинович писала, что «брак есть не частное дело людей, а правовой институт, который имеет крупнейшее общественное значение» и потому не может «происходить без участия государственной власти»; к тому же «культурное развитие женщины и рост ее материальной самостоятельности устраняет потребность в особой охране ее на случай вступления в незарегистрированные брачные отношения»[439]. В.И. Бошко также полагал, что общественно-политическое значение указа трудно переоценить: изданный «в сложной обстановке войны, он с новой силой и предельной ясностью выразил исключительную заботу Советского государства об укреплении семьи, о детях и матерях…»[440].

Во-вторых, кроме осуждения незарегистрированных союзов (их участников, кстати, «любезно» пригласили к регистрации, хотя многие из них воевали на фронтах…), была подвергнута «вивисекции» и свобода развода: введена исключительная судебная процедура в два этапа (примирение в районном народном суде и решение по существу – в вышестоящем) – с предварительной публикацией в местной газете о возбуждении дела, повышена госпошлина, введена публичность процедуры.

П.Л. Полянский сравнивает положение данного указа о разводе с бракоразводной процедурой до 1917 г.: роль, которую до октября 1917 г. играла духовная консистория, теперь досталась народному суду[441]. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 сентября 1949 г. № 12/81/У предписывалось, что расторжение супружеского союза допустимо, если заявление «вызвано глубоко продуманными и обоснованными причинами и… дальнейшее сохранение брака будет противоречить принципам коммунистической морали…»[442]. Одностороннее или даже обоюдное желание прекратить брак не являлось, с точки зрения Верховного Суда 1940—1950-х гг., достаточным основанием для положительного решения. Если суд приходил к выводу, что для расторжения брака нет оснований, он должен был разъяснить супругам неосновательность мотивов, на которые они ссылаются, «помочь им прийти к примирению и тем самым сохранить семью». При несоблюдении народным судом правил по примирительному производству вышестоящий суд отменял его определение и возвращал дело для выполнения всех мер к примирению супругов. При рассмотрении дела о расторжении брака по существу областные (краевые, республиканские) суды не должны были ограничиваться материалами народных судов, а были обязаны по собственной инициативе выяснить действительные мотивы развода[443]. Однако П.Л. Полянский подчеркивает, что все же за внешним сходством подходов к исключительности развода скрывались совершенно разные основания: задачей канонического права являлось поддержание своеобразной «половой дисциплины», обеспечение священности супружества или божественного таинства; истоком «реабилитации» брака в 40-е гг. являлось «желание советского государства укрепить семейные связи»[444].

Поставить точку в вопросе о сущности брака, исключительности развода, лично-правовом и имущественно-правовом статусе супругов должны были Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, проекты которых в духе 30—40-х гг. были разработаны еще при жизни И.В. Сталина. Однако его смерть, события XX съезда КПСС, временное упразднение Минюста (1956 г.) и другие обстоятельства оттянули принятие Основ до 1968 г.[445] Истинно «драконовской» мерой явились и положения указа о внебрачных детях – не допускалось ни добровольного, ни судебного признания отцовства, в графе «отец» ставился прочерк[446].

Через 35 лет после принятия указа от 8 июля 1944 г. известный социолог семьи А.Г. Харчев, обобщая тенденции семейного законодательства того периода и отвечая на критику последнего западными социологами, писал, что никакого отрицания позиций 1926 г. указом 1944 г. не произошло: в переходный период «на первом месте стояли задачи преодоления экономического и нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обществе, а к 1944 г. эти задачи были в основном уже решены»; а самое главное, «наряду с мерами, облегчающими и поощряющими деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законодательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта деятельность не мешала производственной и общественной работе женщин (строительство женских консультаций, детских садов, яслей и т. д.)»; оно было «направлено не против участия женщин в социальной жизни, а против противопоставления социальной и семейной жизни»[447]. (И ни слова о безответственности мужчин! Между тем последним была предоставлена значительная свобода сексуальной жизни[448] (лишь бы не разводились – за это их осуждал партком, профком и суд), им не грозило установление отцовства, алиментные обязательства и порицание за распущенность).

Эта «промужская» политика, справедливо отмечает O.A. Хазова, загоняла женщину в тупик[449]: доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка не будет (если только он не «пойдет на брак» или не усыновит собственного ребенка), меры государственной помощи не адекватны, а «сдача» ребенка в детдом для нормальной женщины – жизненная драма.

Перед кодификацией 1968–1969 гг. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10 декабря 1965 г. «O некотором изменении порядка рассмотрения в судах дел о расторжении брака»[450] были отменены правила о публикации в газете информации о разводе и двустадийность бракоразводного процесса. Следует заметить, что за 1 г. данной либерализации разводимость резко возросла. Так, в 1940 г. на 1000 человек населения мы имели 1,1 развода, в 1950 г. (через пять лет после принятия указа 1944 г.) – 0,4, в 1960 г. – 1,3 (т. е. больше, чем до указа), в 1966 г. – 2,8. Резкий скачок 1966 г. объяснялся прежде всего тем, что были расторгнуты браки, фактически распавшиеся ранее[451], что еще раз подтверждает аксиому о невозможности достижения стабильного эффекта семейно-правовыми регуляторами жесткого типа. Эта тенденция продолжалась еще несколько лет. Затем разводимость несколько снизилась, но в конце 70-х гг. снова начала расти. Однако причины были уже другие: разводы перестали осуждаться обществом, рос уровень жизни, развивалось самосознание женщин (в 65–70 % случаев они были инициаторами прекращения брака[452]; «хрущевская оттепель» дала новый импульс и взаимоотношениям мужчины и женщины).

В Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье[453] были заложены базисные предпосылки, в том числе брачного права, как для прямого их применения, так и в качестве «векторов» для 15 республиканских кодексов о браке и семье: признание браком только супружеского союза, зарегистрированного в органах ЗАГС, условия его действительности (недействительности), взаимосвязь супружеских и родительских правоотношений (вопросы воспитания детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно), вариативность способов расторжения брака (административный, судебный), обеспечение интересов детей при разводе. Взаимосвязь супружеских и семейных отношений была подчеркнута и более поздними нормативными актами. Так, Закон СССР от 22 мая 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР по вопросам, касающимся женщин, семьи и детства»[454], изменил редакцию ч. 3 ст. 14 Основ 1968 г., обязав суд при рассмотрении дела о расторжении брака принимать меры не только к примирению супругов, но и к оздоровлению семейной обстановки.

Третий систематизированный акт – Кодекс РСФСР о браке и семье 1969 г.[455] Он явился конкретизацией для России указанных Основ и был средоточием императивных и диспозитивных начал регуляции в общем прогрессивном контексте – с некоторым, впрочем, уклоном в обеспечение публичных интересов. К числу его демократических начал следует отнести: упрощение бракоразводной процедуры (возврат к альтернативе – орган ЗАГС или суд), расширение согласительной сферы (соглашение об алиментах, о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя, разделе имущества), защита социально слабого при разделе общесупружеской собственности (жизненно важных интересов детей и одного из супругов), равный статус детей, возможность добровольного признания отцовства и судебного его оспаривания или установления.

Кодекс 1969 г., дополненный в конце 1980-х – начале 1990-х гг., «продержался» до 1995 г. После принятия части I ГК РФ (1994 г.), в которой были отражены результаты всестороннего реформирования российского общества, назрела острая необходимость его замены более либеральным, современным, «рыночным» законом.

2.2. Гендер в законе: брак, семья,

родительство, попечение

Гендер в системе «агентов» влияния. Однополые браки: концепт в духе «пятой колонны»; позиция российского законодательства. Семейно-правовое значение смены пола. Гендер и полигамия. Брачный возраст: гендерные «оцифрованные» предпочтения. Фактический брак в энергетике дискриминационного поля. Партнерства. Гендерные диссонансы бракоразводного процесса. Родительство и гендер: презумпция отцовства, внебрачное отцовство, споры о детях; охрана интересов насцитуруса и право женщины на прерывание беременности; семейно-правовые, этические и фактические аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий. Об однополом родительстве и попечительстве: «война миров» или «толерантность»?

В конце XX и начале XXI в. наиболее активными «агентами влияния» при проектировании семейно-правового пространства выступили конструкция договора, национально-региональный контекст законодательства, применение вспомогательных репродуктивных технологий и гендер, в том числе во взаимодействии друг с другом. Поскольку непосредственным и специальным объектом нашего внимания является последний, он и будет играть главную роль в соответствующем юридическом спектакле, впрочем, лишь одном из многих на семейно-правовой сцене.

Следует сразу заметить, что значительная часть материи семейного законодательства гендерно нейтральна: равенство составляет принцип построения семейных отношений, супруги объявляются равными партнерами, свободными в выборе брачной фамилии, рода занятий, места жительства, режима отношений собственности, решения иных вопросов семьи, основанной на браке; родители, родственники, опекуны и попечители имеют равные возможности и обязательства (в рамках соответствующего статуса) относительно детей.

В то же время существуют, как мы уже отмечали ранее, объективные и субъективные предпосылки гендерной семейно-правовой дифференциации. Обратимся к подробностям.

* * *

Размышления у парадного подъезда учреждения брака о таинстве, конструкции особого рода либо договоре могут продолжаться «до заговенья» известного полезного овоща. Но как только наши мысли сосредоточатся на задаче войти в это учреждение, чтобы воспользоваться его услугами (или хотя бы проанализировать их качество), становится очевидным, что юридическим фактом к браку является заключение соглашения, в результате чего граждане приобретают статус субъектов особого правоотношения супружества (в каком-то смысле – и рамочного договорного обязательства), минимум содержания которого предполагает неопределенный набор юридических элементов и бесконечное, индивидуальное разнообразие элементов фактических[456]. Это, на наш взгляд, в принципе объединяет означенную в начале и дискутируемую в науке триаду сущности явления брака[457].

Дорожная карта следования по дискурсивному брачному пространству предполагала, предполагает и будет предполагать множество точек-остановок для конструирования доктринальных «фантазий» и прикладных решений – о природе брака, его моногамном или полигамном, гетеросексуальном или унисексуальном контекстах, степени ценности государственной регистрации и государственного контроля в целом, условиях заключения, статусе супружества и прекращении означенного статуса[458].

Одна из них – об объективной заданности или субъективной оспоримости идеи о гетеросексуальном характере брака. Эта проблема уже далеко не нова и имеет два противоположных решения, основанных на двух противоположных «аксиомах»: 1) природа и первоначальная история полагают браком союз мужчины и женщины; 2) из универсальности конструкции прав человека следует право на брак всякого, независимо от его/ее сексуальной ориентации.

Сразу оговоримся, что судебно-конституционную позицию по данному вопросу, традиционную аргументацию и предложения с «другого берега», сентенции религиозных конфессий мы рассмотрим несколько позднее, предпочтя начать рассуждения со свежего материала – двух нетривиальных социологических позиций, одна из которых предполагает сохранение status quo, а другая претендует на «новый концепт» брака и роль «пятой колонны» в брачном пространстве.

Первую представляет А.Г. Щелкин[459]. Автор, исходя из соображения о том, что одним из ключевых мотивов исключения гомосексуальности из международного классификатора болезней явилась констатация «натуральной генеалогии» нетрадиционной сексуальной ориентации[460], подчеркивает необходимость современной переклассификации гомосексуализма на два вида – объективный и субъективный, «неизбежный» (детерминированный факторами биолого-генетического порядка) и ситуативный, «культурный», «институализированный». В последние годы, продолжает автор, он артикулируется как «свободно выбираемый» образ жизни, представляя собой новую стратегию, уходящую от биологических акцентов и от определенного сочувствия традиционного социума, и настаивающую на «культурном детерминизме». Соответственно, подчеркивает А.Г. Щелкин, как только гей-движение освобождает себя от «биологического детерминизма», оно «вступает в крайне противоречивую и неоднозначную фазу своего публичного самоутверждения», начиная черпать аргументы из концепции прав человека, что, казалось бы, вполне логично, однако в действительности представляет собой «самую настоящую коллизию не без деструктивных последствий для социума»: 1) частные интересы группы меньшинства возводятся в ранг универсальных, в результате чего «конструкция универсальных прав» рушится на корню»; 2) там, где гомосексуалисты являются полноценными субъектами основных прав человека, они оказываются в положении, близком к утрате своей «отличности» от «остального» социума, на что ЛГБТ-сообщество менее всего рассчитывало и рассчитывает; 3) «правозащитный» гей-активизм далее неизбежно выходит за пределы формата «основных прав» и начинает настаивать на «льготах», что является «дискриминацией наоборот»[461]; 4) претензия на «атрибутику» гетеросексуального сообщества (по сути, «чужой реальности»), на недопустимо расширительное толкование таких основополагающих институтов, как брак и семья, «грозит вызвать негативный «мультипликационный эффект»[462] по всей цепочке социальных институтов и практик[463]. «Знак цивилизованности современного общества, – заключает автор, – в толерантности к приватной стороне нетрадиционной сексуальности; по-видимому, это и есть тот предел, за рамки которого не должны выходить ни гетеросексуальный, ни гомосексуальный миры, чтобы не подвергать себя риску саморазрушения – по принципу: «не навреди».

Положительно оценивая данную позицию, вынуждены констатировать, что не все компоненты ее аргументации равносильны и безусловны. Во-первых, как мы уже отмечали ранее, конструкция универсальных основных прав сама не является аксиоматичной. Западная гуманистическая мораль, хотя и воспринимается (а нередко и навязывается) как эталон цивилизации, выстроенное на ее основе право, особенно та его часть, которая связана со статусом личности, в общемировом контексте таковым не является. Особенно ярко это видится в вопросе права человека на брак и семейную жизнь.

Во-вторых, претензия некоего меньшинства (в нашем случае – ЛГБТ-сообщества) на определенное право, хотя и есть «частный случай» (а оно, сообщество, – носитель «частного интереса»), это в принципе не отнимает у него возможности настаивать на универсальном (общечеловеческом) контексте этого права и для себя тоже, в нашем случае – права на семейную жизнь. Или, по крайней мере, ставить вопрос и дискутировать его, предлагая варианты решений.

В-третьих, содержательно многопланов и тезис о толерантности, в частности и в контексте, по мысли А.Г. Щелкина, количества и качества взаимодействия гетеросексуального и гомосексуального миров – в рамках цели самосохранения каждого из них. Трактовки толерантности столь разнообразны, что могут оказываться близки по смыслу «к требованию терпимости к проявлению любых крайностей», т. е. доводиться до абсурда[464]. Толерантность, констатирует А. Кондаков, характеризуется тремя действиями – терпеть, допускать, позволять; «объект толерантности просит позволения у общества и у государства на собственное существование»; одновременно она характеризуется и дифференциацией, и терпимостью к «маргинализируемому Другому»; очевидно, что «аргументы толерантности весьма спорным образом формируют дискурс о ЛГБТ-правах»[465]. Видимо, главным для меньшинства является подчеркивание через нее своей особости и требование (а не просьба) сопряжения сущностей двух миров – гетеросексуального большинства и гомосексуального меньшинства. Что касается «льгот» (одного из упреков А.Г. Щелкина), то они имманентно присущи и доктрине, и законодательству, и практике реализации принципа юридического равенства – через механизм позитивной дискриминации (обоснованного выравнивания возможностей той или иной социальной группы)[466]. Вопрос в том, должно ли ЛГБТ-сообщество относиться к подобному классу…

Нетрудно заметить, что, собственно, более или менее именно этим выводом завершается формулирование позиции А.Г. Щелкина. И следует также предположить, что именно с этой декларации можно фиксировать начало формулирования второй позиции, которая в итоге и превратится по играемой роли в «пятую колонну» учреждения брака.

Начало это, после констатации А. Кондаковым определенной избранности конструкции прав человека и претензии известного меньшинства на равноправное взаимодействие с известным большинством, практически сразу приводит автора к постановке знака вопроса в связи с толкованием принципа равноправия. Механизм аргументации в терминах последнего, замечает автор, основан на сравнении одной группы с другой[467] и при этом оно ведется в условиях гетеронормативного[468] дискурса, т. е. на чуждой территории[469]. Иными словами, замечает А. Кондаков, мы (или многие из нас) ратуем за одинаковость с теми, от кого отличаемся, принимая их систему ценностей за свою, настаивая на одинаковых с ними наших правах. Между тем, продолжает автор, хотя скандирование лозунга «Мы такие же, как вы!» встречает широкую поддержку в среде ЛГБТ-сообщества, у этого аргумента есть серьезный недостаток. Правда в том, что мы вовсе не такие, как вы; сравнение ведется в условиях, где «ненатуралы» ратуют за одинаковость с теми, от кого отличаются, – «ассимиляция до уровня гетеросексуальной модели» может стереть наши особенности[470]. Представители ЛГБТ-сообщества, констатирует А. Кондаков, счастливо покинувшие уголовно-правовое поле, хотя и не стали субъектами гражданского права[471], не лишены всех семейных прав – у нас есть родственники, возможно, дети, мы живем в гражданских (неоформленных) семейных союзах и даже можем получить определенные выгоды от этого, так как остаемся незаметными для «всевидящего государственного ока». К концу XX в., по мысли автора, сложилось некое «универсальное понимание права на однополый брак, как блага, вожделенного для геев и лесбиянок ввиду того, что им наслаждаются гетеросексуалы», хотя само «понятие брака остается как бы нетронутым, не переосмысленным», ибо «брак – есть благо, и пусть никто не спрашивает, почему»; между тем исторически брак – социальный институт, устанавливающий право собственности мужчины над женщиной – ему надо кардинально меняться и для гетеросексуалов. Идеальный концепт брака, полагает А. Кондаков, независимо от формы (партнерство, сожительство и т. п.), должен быть основан на отказе от регулирования эмоционального состояния и концентрации правовых усилий на достижении «равенства выгод для всех людей, живущих по тем или иным причинам под одной крышей»; он должен строиться на трех принципах: допуске в круг пользователей юридическими благами брака всех, кроме недееспособных; «десексуализация» его сущности (чем занимаются его участники по ночам, не имеет правового значения); регуляция правом только аспектов совместного проживания (собственность, бюджет, жилье) и родительства[472].

Однако, во-первых, «выгоды» от отсутствия «государева ока» получают и гетеросексуалы, состоящие в фактическом браке (впрочем, относительно которого и в доктрине, и в законодательстве, как мы уже отмечали, нет единства подходов).

Соответственно, во-вторых, исторически не всякий брак был формой господства мужчины над женщиной. Да и современный союз строится на соглашении и равенстве (ч. 3 ст. 3, 31 СК РФ), хотя за пределами права (в области фактического) патриархатные начала присутствуют.

В-третьих, длительная патриархатная история брачного союза, что нами, разумеется, не отрицается, отнюдь не означает кардинального пересмотра института брака, тождественного, по сути, его самоликвидации (т. е. того, что латентно желает А. Кондаков, преследуя «благородную» цель обнаружения в современных сущностях универсального и прекрасного нового брачного концепта, равно пригодного для любых сочетаний всякого и всяких).

В-четвертых, не вполне ясно, почему автор, приглашая к новому союзу всех и каждого, отказывает в этом приглашении недееспособным. Как известно, в некоторых современных законодательствах они могут участвовать в брачном союзе с согласия лечащего врача и опекунов, если это благоприятно скажется на их личностном состоянии (ст. 506-1 Французского гражданского кодекса и др.)[473]. Мы-то полагаем это неприемлемым, но мы – ретрограды…

В-пятых, эмоциональную составляющую и прежнее, например, имперское, и современное законодательство не включают в юридическую сущность брака. Достаточно обратиться к трудам цивилистов XIX в., а также к СК РФ. В последнем (ст. 31) имеется указание на необходимость построения отношений супружества на основе взаимоуважения и взаимопомощи. Не более того. Конечно, в доктрине были и есть определения брака, в которых упоминаются и другие эмоциональные характеристики. Однако большинство определений, в том числе предлагаемых в качестве законодательных (ввиду отсутствия дефиниции в СК РФ[474]), таковых указаний не содержит[475].

Наконец, в-шестых, предлагаемый концепт брака до такой степени размыт и «универсален», что может обнять собою почти любые небольшие объединения граждан, включая соседей, относительно постоянных парочек с Тверской, партнеров по малому бизнесу, снимающих общие апартаменты, и т. п. В качестве «подлянки» для гетеросексуалов это годится (как своеобразный «ход конем» в год Лошади). В качестве серьезного проекта – сомнительно. За сим – пока все-таки разойдемся, по совету А.Г. Щелкина, по своим пространствам, долженствующим взаимодействовать с толерантной энергетикой (в положительном, не уничижительном, смысле). И еще раз подумаем об альтернативах.

* * *

Обратимся, однако, к более традиционной аргументации.

Российское семейное законодательство (как, впрочем, и национально-юридические обыкновения значительного числа других стран, включая ближнее зарубежье и государства Восточной Европы[476]) полагает браком композицию мужского и женского начал. Несмотря на отсутствие дефиниции брака в СК РФ, это становится очевидным из формулировок норм ч. 3 ст. 1 и ч. 1 ст. 12 СК РФ. Конституционность и соответствие международно-правовым стандартам прав человека данного положения, как известно, было проанализировано Конституционным судом РФ по жалобе Э. Мурзина. В определении № 496-О от 16 ноября 2006 г. об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению суд выстроил следующую правовую позицию: 1) одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей; 2) отношение к браку как биологическому союзу мужчин и женщин составляет национальную традицию Российского государства; 3) отсутствие юридической возможности регистрации однополого партнерства никак не влияет на уровень признания и гарантий прав и свобод заявителя как человека и гражданина; 4) нормой ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством.

Последняя ссылка является самым сильным аргументом. Конвенция содержит три нормы, взывающие к систематическому толкованию. Первая гарантирует правило о невмешательстве публичных властей в осуществление права на уважение частной и семейной жизни, за исключением случаев, когда оно предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, а также для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц[477] (ч. 2 ст. 8). Невмешательство может быть и пассивным, юридически индифферентным, что мы и имеем в нормах ст. 1 и 12 СК РФ. Вмешательство допускается в виде исключения. Так, одной из причин запрета на усыновление в однополые семьи граждан иностранных государств (ст. 127 СК РФ) предполагается демографическая угроза воспроизводству российского населения и охрана интересов детей (впрочем, подробнее об этом – при соответствующем анализе института родительства и попечительства).

Вторая запрещает дискриминацию по признаку пола или любым иным признакам (ст. 14). Однако наряду с негативной существует и «позитивная дискриминация», или дифференциация, имеющая объективные, в том числе и биомедицинские основания (специальная охрана прав и интересов беременной женщины, приоритетная защита интересов ребенка, обеспечение интересов лиц с семейными обязанностями и т. п.). Указанная конструкция реализует один из признанных международных правовых стандартов. Третья норма, как мы уже отмечали, дает право государствам регулировать брачные и семейные отношения в соответствии с национальным законодательством (ст. 12).

Разумеется, при толковании Конвенции Европейский суд по правам человека (далее – ЕСПЧ), прочитавший «в одной статье целый семейный кодекс» (ст. 8), опирался и опирается, отмечает М.В. Антокольская, на теорию «динамической интерпретации» положений Конвенции (ст. 8, 12, 14), рассматривая их «в свете обстоятельств сегодняшнего дня», а также на доктрину «пределов усмотрения для стран-участниц в целях достижения необходимого баланса между усилением защиты прав человека в области семьи и самоограничением суда в этой области». Автор при этом замечает одну важную закономерность в подходах ЕСПЧ: там, где затрагиваются интересы детей, уровень защиты прав, как правило, существенно выше, нежели в случаях с совершеннолетними участниками процесса. Одновременно автор на двух примерах демонстрирует разность подходов Суда в сходных ситуациях по политическим причинам (дела «Маркс против Бельгии» и «Джонстон против Ирландии»)[478]. Это свидетельствует о том, что и решения ЕСПЧ не являются высшим эталоном объективности, непредвзятости и справедливости[479]. Тем более что юрисдикция Суда ограничена конвенционными рамками. Готовность участников Конвенции, подчеркивает Н.С. Бондарь, добровольно следовать практике ЕСПЧ отнюдь не означает прецедентной от нее зависимости, ее общеобязательности и нормативности, а свидетельствует лишь об определенной степени (возможно, высокой) собственного усмотрения по данному вопросу[480]. (Разрабатываемая в настоящее время Европейская конвенция о семейном статусе, где неизбежно должны присутствовать и нормы об однополых семейных союзах[481], вектор «собственного усмотрения» лишь усилит).

Как известно, наиболее сильные «бастионы» в лице Франции и Великобритании в 2013 г. сданы, хотя к этому результату данные страны (и ряд других) шли постепенно, в качестве первичных предпосылок имея законодательство об однополых партнерствах[482]. Именно на французскую модель такого союза в «нулевые» годы возлагал надежды наиболее известный защитник прав сексменьшинств Н.А. Алексеев: в 2002 г. автор предлагал инкорпорировать в российское законодательство правовую конструкцию партнерства, альтернативную браку, – предпочтительно не семейно-правовой, а гражданско-правовой природы, с последующей корректировкой разнополой сущности брака в «унисекс»[483]. Ключевыми аргументами автор полагал (и, судя по его выступлениям в СМИ в 2012–2013 гг., продолжает на них настаивать) следующие: объективная данность гомосексуальных отношений, их несвязанность с выбором индивида; соответственно – потребность в социальной статусности таких лиц; недоказанность негативного влияния однополых союзов на процесс воспитания детей; стереотипность традиционных взглядов на семейную жизнь[484].

Впрочем, с одной стороны, «успехи собратьев и сестер по разуму» в западных странах, конечно же, вдохновляют их российских соратников. С другой стороны, эти «успехи» усиливают сопротивление противников, проектируя изменения в российское законодательство как публично-правового, так и частно-правового характера.

В цивилистике также наблюдается определенная рассогласованность мнений: от замалчивания проблемы или неприятия новейших тенденций до понимания необходимости того или иного варианта ее положительного решения. Так, М.В. Антокольская полагает, что институт зарегистрированного партнерства для однополых союзов, который порождает, по сути, практически те же последствия, что и брак, «представляется на первых порах оптимальным и для России»[485]. (Во «второй поре», видимо, речь идет об институте брака). И.А. Трофимец также не исключает подвижек в этом вопросе, хотя придерживается более осторожной позиции: ориентируясь на международно-правовые стандарты, семейное законодательство России и стран ближнего зарубежья (постсоветского пространства) постепенно придет к признанию семейных прав лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией, однако без уравновешивания их в правах с традиционными супругами, особенно в вопросах применения ВРТ, усыновления и попечительства; акцент следует делать на урегулировании имущественных отношений таких партнеров[486].

Возможно, гражданско-правовой контекст решения проблемы и явится компромиссным вариантом. Однако в принципе и в настоящее время для подобных ситуаций не исключаются некие непоименованные в ГК РФ, диверсифицированные на основе существующих конструкций договоры, например, о «совместной деятельности». Кроме того, очевидно, что за этой уступкой последуют и другие. Важно понять: готовы ли мы к поэтапному развитию событий и вероятной сдаче позиций? Между тем, во-первых, по буквальному смыслу, гражданско-правовые партнерства являются аналогами («суррогатами») семейных союзов. Если же придерживаться идеи суверенной сущности и природы семейного законодательства[487], то присутствие института однополого партнерства в ГК РФ неприемлемо. Во-вторых, не на всякую данность следует спешить законодательно реагировать – значительная часть отношений с семейным элементом лежит за пределами права. Этой идеи, как мы уже отмечали, придерживались классики цивилистики (М.И. Загоровский, Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, Е.М. Ворожейкин и др.[488]). Ее разделяют современные цивилисты-семейноведы[489] и политики[490]. В-третьих, на сущность и тенденции российской государственности, законодательства и правоприменительной практики de facto оказывают влияние ведущие религиозные конфессии, а православие и ислам полагают рассматриваемые отношения либо болезнью, либо грехом. В многоконфессиональной и исторически самобытной России с этим необходимо считаться, соблюдая, впрочем, осторожную меру в вопросе религиозного и государственного взаимодействия. В-четвертых, несмотря на исключение из международных документов о здравоохранении[491] гомосексуализма как заболевания, последний не становится от этого очевидной нормой.

* * *

Следующий шаг в пространство сомнений высвечивает проблему семейно-правового значения смены пола. Первый тип ситуации связан с фактом сокрытия соответствующим субъектом указанного обстоятельства при заключении брака. В принципе она может квалифицироваться как сделка, совершенная под влиянием заблуждения в субъекте (п. 4 ч. 1 ст. 178 ГК РФ является новеллой гражданского законодательства, к которой, впрочем, настойчиво призывали цивилисты[492]), а при преднамеренности действий контрагента по введению лица в заблуждение, включая умолчание о значимых обстоятельствах, – как сделка, совершенная под влиянием обмана (абз. 2 ч. 2 ст. 179 ГК РФ). Обман, как известно, может относиться не только к элементам самой сделки, но и к обстоятельствам, сопутствующим ее совершению, включая мотивы, влияющие на формирование воли обманутого лица[493]. «В тесном смысле, – отмечал И.Б. Новицкий, – термин «заблуждение» имеет место тогда, когда лицо ненамеренно и помимо чьего-либо воздействия (в противоположность, например, случаям совершения сделок под влиянием обмана) составляет себе неправильные представления или остается в неведении относительно тех или иных обстоятельств и под влиянием этих ошибочных представлений или неведения делает такое выражение воли, какого оно не сделало бы, если бы не было заблуждения»[494].

Советские семейноведы к возможности использования данных конструкций в институте брака относились с большой осторожностью. Так, Г.М. Свердлов писал, что заблуждение при заключении брака может иметь две формы – заблуждение в тождестве и заблуждение в свойствах лица. Если квалификация первой ситуации представлялась автору бесспорной, то второй – весьма сомнительной. Когда в гражданском праве, продолжал автор, речь идет о заблуждении в качестве полученной вещи или в свойствах лица, мы всегда имеем дело со свойствами легко определимыми и сопоставимыми; при заключении же брака речь идет о двух субъектах, которые выступают друг перед другом во всей сложности и неповторимости своих личных качеств – физических, нравственных, психических, интеллектуальных, и тщетно было бы пытаться установить в конкретном случае заблуждение в каком-либо одном или даже нескольких свойствах другого лица, поскольку за пределами этих свойств, относительно которых имело место заблуждение, остается еще много других свойств и качеств, которые в достаточной мере могут обосновать необходимость сохранения брака[495]. А.М. Белякова подчеркивала, что значимыми представляются заблуждение и обман относительно юридической сущности брака (в частности, условий его заключения), заблуждение же иного рода, в том числе в отношении состояния здоровья и т. п., не являются значимыми[496]. (Следует заметить, что советские авторы даже не предполагали, что речь может пойти о фактах перемены пола посредством медицинских манипуляций, которые вполне доказуемы). М.В. Антокольская отмечает, что заблуждение является понятием более широким, нежели обман, оно может возникнуть и в результате независящих от сторон причин или даже вины самого заблуждающегося супруга; существенным может быть признано и заблуждение относительно моральных качеств одного из супругов, например, брак с проституткой, лицом, осужденным за преступление; в практике ряда стран существенным считается заблуждение относительно способности супруга к брачной жизни, к производству потомства, гомосексуализм[497].

На возможность подобных квалификаций нас ориентирует не только стратегическая норма ст. 4 СК РФ о субсидиарном применении гражданского законодательства, но и специальная норма абз. 2 ч. 1 ст. 28 СК РФ. Другое дело, что последняя упоминает об этом как бы мимоходом, отвечая на совершенно другой вопрос – о лицах, имеющих право требовать признания брака недействительным. Это, конечно, некорректно с точки зрения обыкновений законодательной техники и должно быть исправлено путем переноса сентенции о заблуждении и обмане, например, в ст. 27, но, однако, не отменяет самой обсуждаемой возможности. Более того, в связи с тем, что и заблуждение, и обман как основания признания сделки недействительной имеют весьма специфическую подоплеку и жизненные вариации, полагаем уместным и оправданным дать в ст. 27 СК РФ неисчерпывающий перечень ситуаций, в том числе указав и на факт сокрытия (преднамеренного либо непреднамеренного) смены пола.

Второй тип ситуации связан с переменой пола лица, уже состоящего в браке. Случай – не слишком распространенный. Однако, как совершенно справедливо замечает М.Н. Малеина, чтобы сделать определенные выводы, для юристов (в отличие от специалистов многих других наук) количественные показатели отнюдь не обязательны: даже единичные ситуации требуют своего решения[498]. Проблема коррекции пола порождает различные правовые вопросы: основания данного изменения в смысле юридико-фактическом (медицинские показания, решение врачебной комиссии, дееспособность транссексуала, акт волеизъявления); порядок осуществления коррекции; правовой статус лиц, подвергшихся указанной процедуре (в том числе изменение ЗАГС, выдача нового документа, удостоверяющего личность, пенсионные аспекты, связанные, в частности, с достижением пенсионного возраста, который у нас гендерно дифференцирован и т. д., а также семейно-правовое положение)[499].

В контексте институтов брака и семьи правовые последствия до сих пор не определены. Так, например, Д.И. Степановым высказана идея о квалификации изменения пола как «социальной смерти» – с объявлением такого гражданина умершим по правилам ст. 45 ГК РФ[500] и прекращением брака. М.Н. Малеина[501] и Л.А. Смолина[502] подчеркивают, что изменение пола не должно приравниваться к биологической смерти: не открывается наследство, не прекращаются права и обязанности (в том числе алиментные, совместной собственности, относительно семейного жилища и т. п.), не возникает ситуации явки гражданина, объявленного умершим (ст. 46 ГК РФ). Л.А. Смолина предлагает новеллировать не гражданское, а семейное законодательство путем дополнения нормы п. 1 ст. 16 СК РФ: «Брак прекращается… а также при изменении пола одним из супругов». Таким образом как бы фиксируется юридическая смерть возникшего (но не допускаемого законом) однополого супружества, союз аннулируется автоматически, без расторжения (видимо, по факту регистрации органов ЗАГС смены пола). М.Н. Малеина считает целесообразным, во-первых, внести дополнение в законодательство об охране здоровья граждан, об обязанности врача сообщать о состоявшейся операции и ее последствиях другому супругу[503], во-вторых, предусмотреть аналогичную обязанность по информированию заинтересованных лиц об успешно проведенной операции в письменном договоре между пациентом и медицинским учреждением, в-третьих, прекратить брак путем его расторжения по причине невозможности сохранения семьи. Автор не исключает (по крайней мере, категорически) и другую возможность – сохранение брака на основе кардинального изменения семейного законодательства – при трансформации традиционного супружества «в иной союз между однополыми людьми, ведущими общее хозяйство, воспитывающими общих детей, но не выполняющими ролей мужа и жены по отношению друг к другу»[504]. В этой связи также возникает проблема изменения записи о родительстве и смены отчества ребенка. Однако, полагает Н.А. Темникова, последнее действие не отвечает интересам ребенка, поэтому производиться не должно; для исключения различного толкования ситуации в СК РФ следует предусмотреть прямое о том указание[505]. (Поскольку речь о допущении однополых браков и семейных союзов с детьми впереди, ограничимся рассматриваемым частным случаем).

Прекращение брака путем его расторжения, конечно, отвечает современной либеральной модели правового регулирования отношений с семейным элементом. Можно, например, предусмотреть право второго супруга обратиться в орган ЗАГСа с заявлением о разводе в бесспорном порядке (по типу правила п. 2 ст. 19 СК РФ). А если этого не произойдет? Предоставить указанному органу право прекращения брака в уведомительном порядке?.. Возможно также превентировать конфликтную ситуацию: установить согласованные правила медицинского и семейного законов о принятии лицом, претендующим на официальную смену пола и состоящим в браке, обязательства о бесспорном прекращении брачного союза одновременно с заявлением о регистрации смены пола. В этом случае безразличной законодателю становится позиция другого супруга. Впрочем, подобный вариант существует в связи с безвестным отсутствием, объявлением лица недееспособным или осуждением его к лишению свободы на срок свыше трех лет. Так или иначе на реакцию следует решиться. Возможно, в самостоятельной главе СК РФ, посвященной всем аспектам семейно-правовой природы, связанным с изменением пола, применением ВРТ, включая семейно-правовые последствия указанных актов.

* * *

Гендерный контекст присутствует и в семейно-правовом предписании о единобрачии (ст. 14 СК РФ). Однако и ранее, и в настоящее время это условие для целого ряда стран далеко не догма. Так, даже в Российской империи в виде исключения допускались и многоженство для магометан, и полиандрия (соединение нескольких мужчин с одной женщиной)[506]. Как известно, и в настоящее время проблема не только теоретически ставится в российской цивилистике, но и практически воплощается путем издания противоречащих федеральному законодательству актов о разрешении многоженства (попытка легализации полигамии в Республике Ингушетии, Республике Чечне). Так, постановлением № 32 от 11.07.1999 Администрации г. Урус-Мартан «О некоторых мерах по приведению в соответствие с нормами Шариата супружеских отношений» рекомендовано «пересмотреть свой жизненный уклад и изыскать возможность для заведения от двух до четырех супруг».

Дело не в очевидной незаконности любых подобных актов, а в необходимости считаться с иными воззрениями на брак, существовавшими параллельно моногамии и не являющимися аномалией (в отличие от однополых союзов), следовательно, в допущении федеральным законом исключений из моногамии для соответствующих территорий, а может быть, и в целом национальностей независимо от места их оседлости. (Так, например, во Франции многоженство было запрещено только в 1993 г.[507])

Немаловажной информацией к размышлению является и постоянная диспропорция полов. Правильного соотношения числа женщин и мужчин на Европейском континенте, отмечает М. Босанац, не существует уже несколько столетий – женщин значительно больше; причина такой несоразмерности – в более высокой смертности мужчин и в их более активной эмиграции[508].

Биологическое, в том числе материнское, начало нередко ведет женщину по пути внебрачных связей и внебрачных рождений. Насколько противен натуре женщины иной путь – «обыденный» (полигамный) брак?.. Разумеется, представители эмансипированных организаций либо категорически отвергают (и уже неоднократно отвергали этот вариант), либо требуют гендерного равенства, т. е. права женщины иметь несколько мужей. Россия, конечно, европейская страна, но, ориентируясь на западные страны, пристально вглядывается в восточные тонкости бытия…

Следует заметить, что подходы к рассматриваемой версии действительно несколько либерализируются. «Проблема, по-видимому, – замечает М.В. Антокольская, – упирается в решение вопроса о том, в какой мере моногамный брак можно рассматривать в качестве универсальной ценности, имеющей внерелигиозное значение»[509]. И.А. Трофимец полагает, что для России допущение полигамии (ее мужской версии – полигинии) явилось бы эффективным средством разрешения ряда социальных проблем: 1) об охране семьи и интересов женщины при фактической полигамии; 2) гендерной диспропорции; 3) преодоления демографического кризиса[510]. «Дозволение многоженства, – продолжает автор, – удовлетворяло бы интересам не только мусульманского населения России, но и тех лиц (как мужчин, так и женщин), которые приемлют данную форму брака»[511]. Последняя часть тезиса, не несущая в себе национально-восточного «флера», вполне обоснованно может быть оспорена в контексте гендерного равенства и гендерной нейтрализации законодательства.

Заявил по данной проблеме свою позицию и Конституционный Суд РФ. В определении № 851-О-О от 18 декабря 2007 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Рязанова Нагима Габдылахатовича на нарушение его конституционных прав положениями п. 1 ст. 12 и 14 Семейного кодекса Российской Федерации»[512] было констатировано, что Россия является светским государством, поэтому религиозные установления, «допускающие полигамию брачных союзов, иной подход к решению этого вопроса в ряде других государств, не могут оказывать влияния на государственную политику в области семейных отношений, основные начала которой характеризуются, в частности, принципом единобрачия (моногамией), исходящим из отношения к браку как биологическому союзу только одного мужчины и одной женщины, что не допускает одновременного нахождения в нескольких браках». Суд подчеркнул, что позиция Семейного кодекса РФ основана на идее равных прав мужчины и женщины на брак и семью и соответствует норме ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривающей в области регулирования семейных отношений приоритет национального законодательства.

Разделяя данную правовую позицию в принципе, тем не менее заметим ее некоторую «шероховатость» в деталях. Во-первых, акцент на биологичность супружеского союза, опираясь на общее фактическое правило, не основан на прямом толковании семейного закона и не универсален по жизни. Во-вторых, как известно (что мы неоднократно и подчеркивали), равенство также не относится к абсолютным величинам – оно уступает исключениям в тех случаях, когда ситуация требует особой охраны значимых интересов (по мысли И.А.Трофимец и др., таковые для полигамного контекста брака наличествует или, по крайней мере, требуют дополнительных размышлений законодателя – при том, что в странах, где полигамия разрешена, к ней прибегает далеко не каждый мужчина). В-третьих, ссылка на ст. 12 Конвенции, конечно же, безупречна, однако только в том смысле, что национальные колориты семейного законодательства возможны. Она ничего не объясняет по существу проблемы[513].

* * *

Юриспруденция постоянно выстраивает возрастные барьеры (трамплины, непреодолимые препятствия), опираясь на некие относительно объективные критерии, руководствуясь традициями и обычаем либо вовсе черпая решения из таинственного источника. Семейно-правовая сфера изобилует всем разнообразием указанной методологии проектирования возрастной архитектоники. Достаточно ярко это проявляется в институте брака. В историческом и сравнительно-правовом аспектах возраст как юридический факт окрашен и в цвета гендера, ибо весьма часто (а в прошлом – как правило) он различен для мужчин и женщин.

Так, согласно Кормчей книге, минимальный брачный возраст устанавливался в 15 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Однако браки совершались и в более раннем возрасте: Святослав Игоревич в 1181 г. был возведен в супружество 10 лет от роду; дочь суздальского князя Всеволода Юрьевича Верхуслава в 1187 г. была выдана замуж за 14-летнего Ростислава Рюриковича «млада суще осьми лет»; Иван III был обручен («окутан») «девицею 5 лет»[514]. В крестьянской среде девушек старались выдавать замуж в несколько более старшем возрасте – часто к 16–18 годам, когда они становились способными самостоятельно выполнять нелегкие домашние обязанности по уходу за скотиной, готовке пищи и заготовке продуктов впрок[515]. Верхний возрастной предел, а также разница в возрасте формально не предусматривались – священникам по этому вопросу давались лишь общие рекомендации по опросу брачующихся («не в престарелых ли летах», нет ли «великой разницы в летах»)[516].

В Указе Петра I «О порядке наследования в движимых и недвижимых имуществах» от 23 марта 1714 г. была предпринята попытка увеличить законный брачный возраст: «…И дабы кадеты обоих полов каким образом не были притеснены в молодых летах, того для невольно в брак вступать ранее, мужского пола до двадцати, а женского до семнадцати лет» (ст. 5)[517]. Однако петровское новшество оказалось нежизнеспособным, осталось как бы незамеченным. Синод продолжал руководствоваться Кормчей книгой и предписывал брачный возраст соответственно с 15 и 13 лет. Лишь в 1830 г. Указом Синода, чтобы, по возможности, предотвратить неблагоприятные последствия столь юных союзов, принято было за благо определить возрастной ценз в 18 и 16 лет (жителям Закавказья – 15 и 13 лет, для кочевых инородцев Восточной Сибири – 16 и 14, жителям Финляндии – 21 и 15)[518]. Возрастной предел «перезрелости» был определен Синодом лишь в 1844 г. (80 лет)[519]. Запрет был гендерно симметричен. Д.И. Мейер в этой связи подчеркивал, что ограничение явилось как бы отражением античного воззрения на супружество как учреждение, имеющее целью рождение детей. Кроме того, продолжал свои размышления автор, если даже цель брака видеть в дополнении себя личностью другого, то и здесь нет взаимности, ибо лицо старческого возраста, нуждаясь в заботе и попечении, само уже не в состоянии составить опору другой личности, «а без такой взаимности и брак не соответствует своей идее»[520].

Впоследствии церковным законодательством наибольший возраст был установлен в 60 лет, посему, как отмечал К.П. Победоносцев, «когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея»[521].

XX в. характеризовался колебаниями между 16- и 18-летним брачным возрастом. Так, в 1918 г. (по Кодексу законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве) он фиксировался в гендерной асимметрии (16 лет для женщин и 18 лет для мужчин), с 1926 г. (ст. 5 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР) был установлен 18-летний брачный возраст (с правом административного его снижения для женщин на один год[522]). С принятием соответствующих кодексов союзных республик наблюдался разброс решений. Так, к брачно-возрастной асимметрии (16–18 лет) прибегли Украина, Молдавия, Азербайджан, Армения. Все республиканские кодексы допускали административное снижение брачного возраста, однако не тождественным образом (например, в РСФСР – на один год, на Украине – на полгода и т. д.)[523].

Единства не было достигнуто и последующими республиканскими кодексами о браке и семье 1969 г. Например, на Украине и в Узбекистане (регионах совершенно различных географически и культурологически) брачный возраст для женщин был установлен в 17 лет. В РСФСР действовало гендерно нейтральное правило о возможности его снижения до двух лет (с 18 до 16). В семи союзных республиках – до одного года (в том числе на Украине, в Литве, Белоруссии, Грузии, Туркмении), а в шести – до 1 года, но только для женщин (в том числе в Казахстане, Эстонии, Молдавии). Как видим, в последних двух типах решений сколько-нибудь ясного и общего критерия (причины) также на наблюдается. Если учесть, что за заключением брака следует наступление полной гражданской дееспособности, то преимущественно лично-правовая (брачная) возрастная дифференциация, в сочетании с гендерными акцентами, превращаясь в имущественно-правовую (гражданскую), становится необъяснимой: половая зрелость как узаконенное основание сделкоспособности – это уже из области беллетристики, а не юриспруденции…

Одновременно цивилисты подчеркивали, что законодательство не устанавливает ни предельного брачного возраста, ни максимальной разницы в летах жениха и невесты, никак при этом не поясняя и не комментируя подобные решения[524], – в отличие от цивилистов конца XIX – начала XX в. Преклонные лета (как правило, в сочетании со значительной возрастной дифференциацией) могут явиться лишь поводом к предположению о фиктивности брака[525] либо о фактической недееспособности и соответственно основаниями для признания брака недействительным[526].

Действующее российское правило о брачном возрасте содержит в себе еще больше вариантов. Во-первых, сохранено административное усмотрение в вопросе его снижения до 16 лет (п. 2 ст. 13 СК РФ). В процессе подготовки проекта семейного кодекса высказывались предложения об общем снижении брачного возраста (тем более что мировая практика знает подобные случаи), однако в итоге они были отклонены, видимо, в связи с тем, что такое решение споспешествовало бы поощрению ранних браков, по своей сущности незрелых и, как правило, нестабильных. Тем не менее, как справедливо отмечает М.В. Антокольская, переоценивать влияние законодательства в сфере брачности не следует: несовершеннолетие не препятствует вступлению в фактические брачные отношения, беременности и рождению ребенка в таком союзе, поэтому и предусмотрена возможность снижения брачного возраста в аналогичных и т. п. ситуациях, ибо отказ в регистрации таких отношений, если они уже сложились, ни к чему, кроме нарушения прав и игнорирования социально значимых интересов фактических супругов, привести не может[527].

Во-вторых, введена новелла о региональном законодательном усмотрении о снижении брачно-возрастного барьера ниже федерального предела (от 16 до… 14?). Причем в проекте Семейного кодекса этот «скачок» был лимитирован 14 годами, а в проголосованном варианте данное ограничение исчезло. Норму ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ многие региональные законодатели восприняли как свободу решения, в принципе не связанного с географическими, культурологическими, социологическими обстоятельствами, и приняли законы с количественным разнообразием: ниже 16 лет (без предела, например, в Башкортостане), 14 лет, 15 лет. Так, в центральной европейской части, в том числе в регионах вокруг Москвы, – во Владимирской, Вологодской, Калужской, Тульской, Московской и др. областях допускается снижение до 14 лет, Рязанской, Тверской – до 15 лет и т. д., а в Ярославской области – соответствующий проект был отклонен и действует федеральная норма…

В 2002 г. Совет Федерации ФС РФ отклонил законопроект, предусматривающий для исключительных случаев допущение снижения брачного возраста ниже 16 лет (на общефедеральном уровне). Однако, как справедливо замечает Л.Ю. Михеева, приведенные примеры необоснованной разности подходов, свидетельствуют о том, что единообразное федеральное решение весьма желательно[528], а индивидуализация его применения и будет осуществляться в рамках административного усмотрения – по типу действующей административной практики применения правила о снижении брачного возраста до 16 лет[529]. С этой позицией солидарны и другие авторы[530], в том числе и мы. Так, М.В. Антокольская отмечает: «С одной стороны, в регионах, где традицией поощряется вступление в брак в раннем возрасте, возможно принятие законов, чрезвычайно упрощающих процедуру снижения брачного возраста, что может привести к массовому нарушению прав несовершеннолетних. С другой, при отсутствии такой возможности, браки с несовершеннолетними будут совершаться в соответствии с местными обычаями[531], что приведет к еще меньшей правовой защищенности. Другая опасность заключается в том, что в ряде субъектов РФ такие законы могут вообще не приниматься, что не дает возможность заключения брака даже при наличии особых обстоятельств»[532].

Видимо, общефедеральная граница снижения брачного возраста должна находиться на рубеже 14 лет[533], без гендерных различий. Во-первых, по соображениям разумности. Во-вторых, по причине связанности более раннего брачного возраста с возможностью наступления гражданской дееспособности в полном объеме (п. 2 ст. 21 ГК РФ). В-третьих, в семейно-правовом контексте: с 14 лет формируется ограниченный по объему семейно-правовой статус «взрослого лица» (самостоятельная судебная защита, право в судебном порядке устанавливать свое внебрачное отцовство и, следовательно, приобретать комплекс родительских прав и обязанностей, что на практике (а теперь и в законодательстве) всегда было связано с перечнем оснований снижения брачного возраста). В-четвертых, в общеправовом: начала ведущих отраслей российского права (гражданского, уголовного, в существенно меньшей степени – административного, трудового) определяют 14 лет как ключевую точку отсчета для «запуска» ограниченного отраслевого статуса и правосубъектности.

В то же время, полагает М.В. Антокольская, коль скоро практика знает случаи беременности и рождения детей даже 13-летними, не должно исключаться решение и об ином снижении брачного возраста в строго индивидуальном порядке[534]. Истинно так. Однако в этой связи необходимо помыслить о трех вопросах. Во-первых, следует ли за столь эксклюзивным решением наступление полной гражданской дееспособности? Во-вторых, компетентны ли административные структуры на его принятие? В-третьих, должно ли вноситься изменение в административное законодательство об идентифицирующем личность документе (паспорте), выдаваемом, как известно, с 14 лет? Видимо, на первый и третий вопросы придется ответить положительно. Впрочем, с возможными исключениями[535].

Что касается второго, то целесообразно подумать о передаче решения в судебную подведомственность[536]. Именно такая процедура предусмотрена во многих странах – либо для снижения брачного возраста в целом, либо в исключительных случаях (Великобритания, Польша, Нидерланды, Украина и др.[537]). Так, в соответствии с нормой п. 2 ст. 23 СК Украины право на брак может быть предоставлено лицу, достигшему 14 лет, по решению суда, если будет установлено, что это отвечает его интересам. В этой связи представляет также интерес предложение И.В. Бакаевой и В.Е. Стрегло об усилении связи между эмансипацией и брачной дееспособностью: факт эмансипации может заменить собой административное разрешение на снижение брачного возраста[538] (коль скоро и вступление в брак несовершеннолетнего представляет собой своеобразную эмансипацию). Кстати говоря, подобная параллель дополнительно аргументирует основательность идеи передачи решения о снижении брачного возраста (особенно ниже 16-летнего предела) судам – скорее всего, в подсудность мировой юстиции.

Как известно, европейская тенденция за последние 40 лет в основном стабилизировалась, чему в том числе способствовало и придание праву на заключение брака статуса одного из основных прав человека (ст. 12 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод): брачный возраст в большинстве стран уравнен с возрастом совершеннолетия (18 лет)[539]. В то же время имеются и расхождения: в ряде стран брачный возраст ниже возраста общегражданской дееспособности (Португалия, Англия и Уэльс, Шотландия), в других – сохраняется его гендерная асимметрия (либо по общему правилу, например, в Швейцарии – 20 лет и 18 лет, либо в контексте его специального снижения, например, в Польше[540]). Следует, впрочем, заметить, что указанная асимметрия в последние годы минимизирует свое присутствие в законодательстве. Так, во Франции более 200 лет брачная правоспособность мужчин начиналась в 18 лет, а женщин – в 15, однако в 2006 г.[541] правило стало гендерно-нейтральным и сходным с общеевропейским. Повсеместно (за редким исключением) допускается снижение брачного возраста, причем в отдельных случаях – ниже 16 и даже 14 лет[542].

В восточных правовых системах гендерная асимметрия сохраняется (например, в Японии соответственно 18 и 16 лет, КНР – 22 и 20 лет), в мусульманских странах возрастная граница, как правило, не определена, хотя и наблюдается некоторая тенденция к ее установлению в рамках следования нормам международного права[543] и, разумеется, практически существует (если не процветает) гендерное возрастное различие[544].

Таким образом, хотя «приключенческая» составляющая в вопросах начала брачной правоспособности присутствует в современных законодательствах не столь ярко, как ранее, отдельные позиции свою отчетливую индивидуальность сохраняют, включая гендерную дифференциацию брачного возраста.

Адресуясь к внутреннему российскому брачному законодательству, выведем ключевые аспекты, связанные с возрастными характеристиками, нуждающимися в осмыслении и/или перекоординации.

1. «Разногласие» регионального законодательства необходимо гармонизировать общей нормой на федеральном уровне, установив нижний предел в 14 лет.

2. Индивидуализация на региональном уровне в этой связи перейдет на усмотренческую область применения общей нормы к конкретному случаю.

3. С учетом гуманитарно трактуемого права человека на семейную жизнь (в том числе основанную на брачном союзе) следует подумать о допущении в особенных случаях снижения брачного возраста ниже федеральной границы, например, при рождении несовершеннолетней ребенка.

4. Такому же размышленческому режиму необходимо подвергнуть триаду идей: а) об ограничении дееспособности несовершеннолетнего супруга (14–16 лет? ниже 14 лет?) в части распоряжения недвижимостью, восполняемой судебным решением (а не через институт попечительства родителей или других лиц); б) о расширительном подходе к эмансипации: последствия решения по данному вопросу в принятом смысле (ст. 27 ГК РФ) могут быть распространены и на брачную правоспособность; в) об изменении административной подведомственности дела о снижении возраста брачной правоспособности (брачного совершеннолетия) на судебную (возможно, в рамках мировой юстиции, а, возможно, и в пределах компетенции районного суда – с учетом тенденции передачи ему споров о детях); как вариант – о дифференциации подведомственности на административную и судебную, с ориентацией последней на усмотренческое решение по особым, архиисключительным случаям (например, о снижении брачного возраста ниже 14-летней границы).

При этом в любом случае гендерная асимметрия явным образом будет отсутствовать в семейном законодательстве (кроме констатации оснований снижения брачного возраста, например беременности[545]) и явным образом присутствовать в правоприменительной практике.

* * *

В двойном дискриминационном поле находится фактический брак. Первый аспект дискриминации гендерно нейтрален: являясь реальной разновидностью супружества и даже «большим браком», чем законный (ибо совместное проживание, создание семейной общности ему присуще имманентно – в отличие от зарегистрированного супружества, где действует принцип свободы выбора места жительства и de facto можно длительное время проживать раздельно или вовсе в «фактическом разводе»[546]), не обеспечен юридическим признанием, в том числе семейно-правовой и судебной защитой интересов его участников.

Второй аспект гендерно проблемен, ибо, как правило, речь идет о незащищенности интересов женщины. Ее домашний труд ежедневный, без выходных и праздников, а часто – и «отпусков», безусловно, должен расцениваться как общественно полезный. При прекращении же фактического супружества либо в ситуации вдовства) он не учитывается при определении соответствующего имущественного статуса. Неизбежная квалификация имущественной составляющей фактического брака как разновидности отношений гражданского оборота не является справедливым решением. вектор регулирования этих отношений должен быть перенесен в пространство семейного законодательства. Обратимся за подробностями в историческом, сравнительно-правовом и доктринальном контекстах.

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры и детей сестры)[547]. Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат (фактический брак), отмечает М. Босанац, можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»[548].

Второй исторической формой являлся римский брак sine manu, который, как мы уже отмечали ранее, появился как «противовес» браку cum manu и строился на свободном соглашении мужа и жены и их равноправии в семейном союзе. Возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus (власти мужа), этот брак заключался, отмечал И.А. Покровский, путем простого брачного соглашения, за которым следовал привод жены в дом мужа, сопровождавшийся различными бытовыми обрядами, которые, однако, юридического значения не имели. «Полная бесформальность брака, при формальности целого ряда других, менее важных юридических актов, – подчеркивал автор, – представляется, конечно, странностью, но эта странность объясняется именно историческим происхождением брака sine manu. Эта бесформальность сохранилась в римском праве до самого конца; лишь уже в Византии была установлена необходимость церковного венчания»[549].

«Брак республиканской эпохи, – пишет Дженнаро Франчози, – был исключительно фактическим отношением, т. е. не чем иным, как продолжительным союзом между мужчиной и женщиной (парный брак в этнографии), с которым государство постепенно начинает связывать некоторые последствия»[550]. Римские юристы не определяли брак, продолжает автор, так же как не регламентировало его само право: они принимали его «социальное понятие, трансформируя его медленно и не напрямую в юридическое отношение» и принимая его так, как оценивает «общественное сознание»[551].

Рядом с браком sine manu существовала и классическая историческая форма фактического брака – конкубинат. Он рассматривался римскими юристами как постоянный союз мужчины и женщины без обоюдного намерения вступить в брак[552]. «В римском правопорядке конкубинат, – подчеркивают И. Пухан и М. Поленак-Акимовская, – не был чисто фактическим отношением, безразличным для права или даже незаконным, а формой союза, разумеется уступающей браку, однако признаваемой правом»[553]. Конкубинат имел место всякий раз, отмечают авторы, когда союз не мог притязать на уровень брака из-за отсутствия какого-либо из необходимых условий или по причинам социального характера (например, из-за непрестижности связи сенатора и вольноотпущенницы); во избежание кривотолков всякий, кто желал иметь в качестве простой и постоянной наложницы женщину («свободнорожденную и честную»), должен был об этом заявить в присутствии свидетелей[554]. Брачным законодательством Августа для конкубината были введены определенные требования, в отсутствие которых данный союз становился безразличным для права, а в некоторых случаях – даже незаконным: запрет родства, состояние в браке или другом конкубинате, долговременность и стабильность совместного проживания. Дети, родившиеся в конкубинате, назывались liberi naturales («природными») и поэтому, хотя и не были связаны с отцом юридическими узами, все же находились в лучшем положении по сравнению с детьми vulgo guaesiti (рожденными вне брака) – посредством узаконения они могли подняться на уровень детей, рожденных в браке[555]. На конкубину не распространялось, в отличие от жены, достоинство положения мужа, и она не входила в его семью[556].

М. Кайзер и Р. Кнутель отмечают: конкубинат есть непризнанная в качестве брака длительная общность жизни и полового сожительства мужчины и женщины. В определенных границах он приобретает практическое значение в эпоху принципата в случаях, когда брак невозможен (в частности, не только с женщиной существенно более низкого, чем ее партнер, социального статуса, но и в ситуации запрета брака для определенных должностных лиц, офицеров и солдат). в постклассическое время получило признание воззрение, что общность жизни мужчины и женщины, которая удовлетворяет христианским требованиям к браку, может признаваться со стороны государства и в том случае, если требуемые государством предпосылки не выполнены. Такой конкубинат рассматривался как «брак меньшего права». Но в противоположность классическому образцу он связывался со строгими предпосылками: не допускался наряду с браком, предполагал длительную связь лишь с одной женщиной, с которой (помимо независимых препятствий) брак был бы возможен. Не исключалось узаконение (легитимация) детей, рожденных в данном конкубинате. Мужчина мог подарить или оставить по завещанию конкубине и ее детям определенную долю своего имущества[557].

Близким по сущности союзом был contubernium – долговременная и привычная связь между рабом и рабыней, между свободным мужчиной и рабыней или между рабом и освобожденной женщиной. Она также не совсем игнорировалась правом (например, родство, возникшее из данного союза, признавалось препятствием заключению брака)[558].

Конкубинат (естественный, дикий брак) и contubernium воспринимались, по характеристике Чезаре Санфилипо, вполне толерантно – в отличие от adulterium (половой связи лиц, из которых хотя бы одно находилось в браке), инцеста (связи между родственниками), запрещенных и влекших наказание, а также случайных или временных связей с рабами, рабынями, блудницами и другими женщинами сомнительного поведения, наказания за которые, как правило, не следовало[559].

Традиция связывать брак с соблюдением определенной процедуры его оформления восходит к праву Византии: в конце IX в. император Лев Мудрый издал закон, предписывавший вступать в брак посредством церковного венчания – только он мог влечь правовые последствия (лишь два века спустя требование распространилось и на низшие страты общества – рабов и крепостных[560]).

На Руси церковное венчание, введенное в IX в., долгое время практиковалось только в высших слоях общества – остальное население придерживалось обычаев и обрядов (общественное признание было важнее официального, государственного). В этом смысле также можно говорить о неких формах фактического брака. Более того, ряд современных исследователей выделяют союзы de facto в самостоятельную разновидность брака Древней и средневековой Руси (хотя для представителей церкви и предосудительную): длящиеся долгое время сексуальные отношения, без публичного оформления, с появлением общих детей, где «взаимные обязательства супругов если и не отсутствовали, то были существенно ограничены»[561].

В западных христианских государствах римско-католическая церковь длительное время не считала обязательным для заключения брака соблюдение каких-либо специальных процедур, хотя и рекомендовала католикам получение церковного благословения. (По учению римской церкви, таинство брака заключается не в церковном действии, а в самом существе супружеского союза[562]). Были распространены так называемые «тайные браки». (До блуасского ордонанса Генриха III 1579 г., писал Н.С. Суворов, брак получал юридическую силу с выражения взаимного согласия, хотя бы и тайного[563]).

Церковными воззрениями (общекатолическими и французским), образованием множества религиозных направлений и сект и философией «естественного права», подчеркивал Н.С. Суворов, был порожден гражданский брак, т. е. брак светского типа.

Гражданский брак, в точном смысле этого термина, не есть разновидность фактического брака, так как предполагал и предполагает его государственную регистрацию – вместо или вместе с венчанием, последнее – на добровольной основе. («Гражданские» браки русских разночинцев XIX в. в этом смысле были «фактическими браками», «сожительствами», «невенчальными браками» – в стране, где церковное венчание объявлялось единственной и обязательной формой совершения брака православных).

Своеобразным примером фактического брака был союз Жан-Жака Руссо с госпожой Рену. Знаменитый брак Руссо, который исповедовал идею брака как вида общественного договора, был «заключен» через 25 лет после его фактического начала. В книге Н.С. Суворова «Гражданский брак» дается описание этого события. Брачная церемония, по словам Руссо, совершалась «во всей простоте и во всей истинности природы»: в одной из комнат своей квартиры, в присутствии двух свидетелей, держа за руку госпожу Рену, Руссо произнес речь о той дружбе, которая соединяла их в течение 25 лет, и о принятом ими решении сделать этот союз нерасторжимым; затем он спросил свою сожительницу, разделяет ли она его чувства, и, получив положительный ответ, произнес речь об обязанностях супружества. (Ровно через год после этой церемонии мадам Руссо оставила своего супруга. Философ протестовал, требуя соблюдения обоюдного согласия на развод, т. е. такого же договора, которым совершался брак. Но протест Руссо остался бесплодным[564]).

Особое место занимают браки раскольников, которые к фактическим можно отнести лишь условно (за исключением некоторого их числа). «В пользу церковного венчания, – отмечал Н.С. Суворов, – как не только наилучшей и достойнейшей формы вступления в брак, но и как вполне соответствующей русскому народному сознанию и русскому юридическому быту» свидетельствуют результаты поисков русских религиозных диссидентов, которые, в отличие от западных, достаточно быстро смирившихся с гражданской формой брака, «сохранили в себе непреодолимые стремления к религиозной форме заключения браков». Так, раскольники добывали для венчания «беглых попов», которые совершали над брачующимися «старые обряды» и по «старым книгам». Часть же раскольников, когда «дониконовское священство пресеклось», признала, что священства уже не существует более на земле, так как погибла истинная церковь, а следовательно, не может существовать и брака[565]. Впрочем, члены так называемых сект рационалистического направления, по утверждению Н.С. Суворова, состояли между собой в неосвященных союзах – притом не настаивали на введении светской (гражданской) формы их закрепления. Автор подчеркивал, что по русским понятиям того времени законного гражданского брака и не могло быть, последний понимался, в сущности, как «этикет для прикрытия того, что не всегда удобно бы было называть собственным именем»[566].

Однако же с гражданским браком пришлось-таки познакомиться и русскому законодательству, и русскому обществу – для решения брачной судьбы именно раскольников. Первым шагом явился указ Петра Великого от 24 марта 1719 г., коим, из соображений блага для постоянно нуждающейся в ресурсах государственной казны, предписывалось «с раскольников, которые женятся тайно не у церкви, без венечных памятей, наложить особливый сбор, а именно рубли по три с человека мужескаго и женскаго пола, на обе стороны поровну, а с богатых и больше». Таким образом, после уплаты сбора государство как бы признавало их законными мужем и женой. Однако впоследствии снисхождение было отменено: браки раскольников не подлежали венчанию (священники, нарушившие данный запрет, сурово наказывались), а если раскольники сожительствовали без венчания, то могли быть «потребованы к розыску в страшный Преображенский приказ». Преследование таких «невенчанных браков» прекратилось лишь при Екатерине II. 19 апреля 1874 г. был принят закон о браке раскольников: их брак приобретал силу и последствия законного через запись в метрические книги, которые велись полицейскими чиновниками. Это был, таким образом, как бы «факультативный гражданский брак» – отнюдь не европейского образца, призванный, однако, придать фактическим, с точки зрения гражданского и церковного законодательства, союзам вынужденное обстоятельствами некоторое государственное признание[567]. Законодатель, разумеется, понимал, что записью в полицейской книге дело не ограничится, но, допуская различного рода обряды, не придавал им юридического значения.

Современные формы фактических браков, сожительств, партнерств, фактических супружеств достаточно разнообразны – и сущностно, и терминологически. Так, М. Босанац из всего спектра вариантов предпочитает обозначать устойчивые союзы мужчины и женщины конкубинатом, разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва[568]. Он же определяет его как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения[569].

«Фактические брачные отношения, – отмечают В.И. Данилин и С.И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство». Фактический брак, продолжают авторы, «не гражданско-правовая сделка (что косвенно вытекает из действующего закона, а союз преимущественно личного характера, весьма близкий зарегистрированному браку»[570]. (кстати, авторы предлагают использовать термин «фактическое супружество». На наш взгляд, эта терминологическая версия столь же условна, как и «фактический брак»: права супружества вытекают из брачного союза).

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практику применения ст. 48 и ст. 49 СК РФ), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КЗоБСО РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути, это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке. Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.[571]

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте, сущностно тождественных законному супружеству.

В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, М.В. Кротов пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»[572]. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону, первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

История советского и российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива. Как известно, в КЗоБСО 1926 г. данное явление получило правовое признание. Обсуждение проекта этого кодекса, особенно в обозначенной части, проходило весьма бурно. Так, Г.М. Свердлов отмечал, что послевоенная разруха и трудности нэпа ставили многих женщин в зависимое положение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или «сезонные браки», батрачки с хозяином – с целью эксплуатации ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений[573].

Сторонники сохранения госрегистрации брака полагали, что она: 1) пресекает случаи создания союзов, не отвечающих законным условиям (о возрасте, свободе воли, запрете брака с близким родством и т. д.); 2) имеет значение для учета движения народонаселения; 3) противостоит легкомысленным связям; 4) исключает поддержку многоженства; 5) в деревне, где еще достаточно крепко влияние церкви, продолжает играть серьезную роль в ослаблении этого влияния[574].

Сторонники иной позиции также находили аргументы как объективного, так и субъективного порядка. Во-первых, фактических браков было много уже на тот момент (несмотря на отсутствие их защиты) – около ста тысяч (1923 г.), где слабейшая сторона, чаще всего женщина, оказывалась бесправна. Во-вторых, нельзя приписывать принципиальное правообразующее значение формальному моменту в противовес существу отношений. «Разрешите прежде всего, – писал Н.В. Крыленко, – отбросить критику Демьяна Бедного и его предложение считать состоящими в фактическом браке каждую парочку с Тверской»… Случайная связь (даже с ребенком) не есть фактический брак[575]. Если отказались, поддерживал эту позицию Я.Н. Бранденбургский, делить детей на брачных и внебрачных, то не пора ли отказаться от деления браков на законные и незаконные? «Нельзя подходить, – продолжал автор, – к делу по-поповски, утверждая, что, если женщина будет знать, что советская власть дает защиту только зарегистрированному браку, она не поддастся никаким обольщениям и будет требовать от мужчины во что бы то ни стало заблаговременной регистрации». Регистрация не ведет к большей продолжительности брака и не способна эффективно бороться с распущенностью[576].

Д.И. Курский, особенно активно защищавший новации проекта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковременных, «сезонных» союзах, необходимо: в условиях безработицы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей хотя бы частично «встать на ноги», найти работу. Спекулирование женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин») есть раздувание в тенденцию отдельных фактов[577]. Прежний кодекс, продолжал автор в другом своем докладе, был принят, когда нераздельно господствовал церковный брак и не имелось другого способа оформления брачного союза – отсюда и столь решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и тогда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регистрации, однако, следует придать то значение, которое она и должна иметь, – «значение технического средства при спорах о правах, вытекающих из брака»[578]. Ранее фактические браки были как бы сомнительными в глазах общества – они перестанут быть сомнительными, «если дело будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом доказательств будет установлено, что эта брачная связь носила длительный характер, что она фактически признавалась вовне…». «Придет время (я глубоко убежден в этом), – заключал автор, – когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к фактическому браку или уничтожим ее совсем»[579]. Можно говорить о грядущем замещении фактическим браком брака зарегистрированного, так как первый представляет собой исключительно свободный союз, без «юридических оков» и, следовательно, является прообразом коммунистического типа отношений между мужчиной и женщиной[580].

Высказывания Верховного Суда РСФСР носили по данному вопросу противоречивый характер. Так, первоначально было признано, что отсутствие регистрации прекращения прежнего зарегистрированного брака не должно служить препятствием для признания фактических брачных отношений с другим лицом со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями, так как формальное существование нерасторгнутого брака не имеет значения – лица могли бы оформить свои фактические отношения в любое время, расторгнув первый («законный») брак. Через десять лет (в 1945 г.) в других определениях и постановлениях данного суда указывалось, что суды не вправе допускать одновременного существования двух браков (зарегистрированного и фактического) и соответственно признавать юридическое значение за фактическим союзом – сначала следует расторгнуть первый брак[581].

Размышляя над этим архифеноменом нашей семейно-правовой истории (со времен конкубината Древнего Рима), О.А. Хазова приходит к нескольким выводам. С одной стороны, цель защиты имущественных интересов женщин, особенно актуальная в то время, в определенной степени была достигнута. С другой – практика привела к «перекосам» и гендерной асимметрии: легкость доказывания женщинами в судах фактического брака делала «мужчин совершенно беззащитными перед недобросовестными партнершами, претендовавшими и на жилую площадь, и на часть имущества своего «супруга», требовавшими часто установления отцовства в отношении детей, к которым эти мужчины не имели никакого отношения. Со временем на практике это привело к тому, что мужчины стали вообще остерегаться женщин и бояться вступать с ними в какие бы то ни было интимные отношения»[582].

С такой оценкой и выводами трудно согласиться. Во-первых, большая часть обозначенных нами ранее аргументов в защиту новеллы Кодекса 1926 г. вполне убедительна. Во-вторых, правовое дозволение или правовой запрет, как известно, не снимает побочных эффектов, никогда не достигает идеала (закон – это «штаны», из которых мальчишка вырастает каждый раз через несколько месяцев, а также возможность, которой часто могут воспользоваться и мошенники). В-третьих, ошибки («перекосы») судебной практики были всегда, в том числе по делам об установлении внебрачного отцовства, и что же – отказываться от процедуры вообще?..

Как мы уже отмечали ранее, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт и отношение, частично регулируемое семейным правом, было дезавуировано, объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы Указа отринул (в 1965, 1968–1969 гг.), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».

Консервативные[583] взгляды по этому поводу еще достаточно распространены. Так, например, Л.П. Короткова и А.П. Вихров полагают, что семья изначально образовывается и пребывает только в рамках закона… Сожительство как брачное состояние без регистрации не порождает семейно-правовых последствий и свидетельствует о легкомыслии в брачных отношениях, об аморфности и ненадежности их, о безответственности перед семьей и обществом, а в конечном счете – о неприятии признаваемой законом и государством семьи[584].

Ряд известных цивилистов-семейноведов не комментируют эту ситуацию, ограничиваясь констатациями положений КЗоБСО 1926 г. и соответствующими веяниями европейской семейно-правовой доктрины[585].

Некоторые из современных авторов (начала XXI в.) вообще обходят проблему молчанием. Другие, не отрицая ее перспектив, полагают, что в настоящее время «почва» для решительных шагов еще не готова (например, О.Ю. Ильина)[586] и, возможно, еще не скоро будет готова (О.Ю. Косова)[587], третьи настаивают на варианте весьма ограниченного признания. Например, С.В. Сивохиной, А.В. Слепаковой представляется целесообразным приравнять к супругам в правовых последствиях лишь тех участников фактических брачных отношений, которые были лишены возможности вступить в законный брак вследствие гибели одного из супругов в результате вооруженного конфликта, наступления недееспособности одного из фактических супругов и тому подобных чрезвычайных обстоятельств, при условии длительного срока сожительства, удовлетворения требованиям гетерогамии и требованиям ст. 14 СК РФ о препятствиях к заключению брака[588].

Между тем основополагающий принцип российского (до 1991 г. – советского) брачного права о признании браком лишь союза, прошедшего государственную регистрацию, подвергается весьма основательному сомнению.

Так, уже в начале 70-х гг. XX в. мысль о допустимости возврата семейно-правовой защиты фактического брака была высказана, как мы уже отмечали, С.И. Реутовым[589]. В 1983 г. и последующие годы в довольно резкой форме и развернутом виде она была представлена в работах автора настоящего исследования[590]. С разной степенью позитива смотрят на проблему М.В. Антокольская, О.А. Косова, М.В. Кротов, И.А. Трофимец, А.Д. Толстая[591], С.Ю. Филиппова[592], Н.С. Шерстнева и другие цивилисты.

Как мы уже отмечали, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется. В этой связи можно привести своеобразную аналогию – норму ч. 4 ст. 23 ГК РФ: «…гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность…» без соответствующей регистрации, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Тем более правомерна аналогия с ситуациями, предусмотренными правилами ст. 29 СК РФ о признании действительным брака, заключенного с грубейшим нарушением требований закона, лишь бы это соответствовало интересам несовершеннолетнего супруга или интересам созданной семьи. в обоих типах казусов мы имеем санацию правовой формы ради доброго существа явления, т. е. преодоления этим самым существом формально-юридических предписаний. Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»…

Фактический брак есть объективная реальность. Точное количество таких союзов установить невозможно – примерное же определяется при переписи населения: женщин, состоящих в браке, всегда больше, нежели мужчин (этот зазор в основном и составляют фактические супружества, в которых женщина полагает себя находящейся в браке, а мужчина – свободным от него)[593]. Кстати, как отмечает Р.П. Мананкова, именно ориентация демографов 20-х гг. XX в. (а с 1926 г. – и юристов) на сущностное отождествление «законного» и «фактического» браков и повлияла на программы проведения в стране переписей населения 1920, 1923, 1926 гг. и послевоенных – 1959, 1970, 1979, 1989 гг.: демографов, в отличие от «моралистов» или «юристов-нормативистов», интересует реально существующий союз мужчины и женщины, независимо от факта его регистрации в органах ЗАГС, семья как общественный организм, с помощью которого решаются вопросы рождаемости, народонаселения (кстати, наиболее парадоксальный итог был получен в результате переписи 1970 г.: мужчин, состоявших в браке, оказалось на 1 млн. 300 тыс. меньше, чем женщин; частично это объяснялось явлениями многоженства в южных республиках, частично – субъективной оценкой фактического брака и опрашиваемыми, и счетчиками[594]: мужчины, как мы уже отмечали, в таких случаях нередко воспринимают себя холостыми…).

В 1989 г. в России насчитывалось 36 млн брачных пар, в 2002 г. – 34 млн. Причем впервые в истории российских переписей считали не только официально зарегистрированные браки, но и внебрачные сожительства мужчин и женщин (фактические браки), численность которых составила около 3 млн. По данным Всероссийской переписи населения 2010 г. доля фактических союзов достигла 13 %. Таким образом, фактические браки, существовавшие как социальное (а в отдельные периоды правовой истории – и юридическое) явление всегда, в последние годы приобретают все большую распространенность[595].

«Никакой законодательный запрет, – пишет М.В. Кротов, – не может исключить из обычной жизни внебрачные связи длительного характера, которые сами стороны, желая того или нет, признают фактическим браком… Общественная мораль в отношении фактических браков также претерпела определенные изменения, все более и более смягчая ту нетерпимость в отношении фактических браков, которая господствовала в 70—80-е годы»[596].

Не считаться с этой реальностью нельзя. Недаром, отнюдь «не лоббируя» правовую защиту фактического супружества, О.Ю. Косова тем не менее утверждает: «…С точки зрения социологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистрированном браке»[597]. Но автора смущает, будет ли разумным вмешательство государства в частную жизнь лиц, которые сознательно, в силу различных причин, не регистрируют свои отношения в установленном порядке, «а значит, не стремятся получить со стороны государства правовую защиту»[598]. Однако, во-первых, далеко не всегда воля к тому обоюдна: демографическая ситуация, традиции, жизненные обстоятельства (беременность, материнство, трудности в отношениях с «фактической» свекровью и т. п.) по-прежнему нередко ставят женщину в положение «слабого» или мирящегося с неизбежным партнера – не потащишь же мужчину в орган ЗАГС против его воли… Впрочем, нуждающимся в общественном сочувствии может оказаться и мужчина, правда, в очевидно меньшем числе случаев. Кроме того, осознание существа развивающегося фактического супружества меняется (как и самое существо), поэтому обоюдное нежелание будущей правовой защиты – далеко не факт. Потребность в такой защите может возникнуть. Например, женщина, не завершив своего образования и не попытавшись или не сумев добиться делового успеха, посвятила себя фактическому супругу, детям (если они в этом союзе родились, или детям мужа от первого брака) и даже «свойственникам» (например, уходу за больной свекровью), а супруг решает ее оставить, кстати, нередко тогда, когда она уже не имеет реальной возможности преодолеть свои образовательные, служебные и семейные проблемы… Во всех подобных случаях личные интересы беззащитны – так пусть защитятся хотя бы имущественные.

М.В. Антокольская также признает: фактические брачные отношения получают все большее распространение и ограничиваться просто констатацией факта, что они не порождают правовых последствий, недостаточно: «Фактический брак не следует приравнивать к зарегистрированному полностью, но за ним целесообразно было бы признать некоторые правовые последствия в области имущественных отношений. В частности, за супругом, состоящим длительное время в фактических брачных отношениях, можно было бы признать право на алименты, на наследование по закону, а также прямо разрешить фактическим супругам заключать брачные соглашения, в том числе и с условием о распространении на их имущество режима общей совместной собственности супругов»[599].

Примечательно, что О.С. Иоффе, уже проживая в США, обратил внимание на институт бойфрендов и герлфрендов (1980-е гг.), своеобразную разновидность фактического брака. Еще до законодательного закрепления правовых последствий различного рода сожительств (партнерств) автор высказал свои соображения о взаимоотношении этих союзов и государства: 1) обязать участников «дружеского» союза (разнополых) информировать о нем местные органы самоуправления (для статистики); 2) закрепить в законе презумпцию общей долевой собственности и отцовства; 3) полагать такие союзы ничтожными при одновременном состоянии в зарегистрированном браке или другом партнерстве[600].

Любому государству, отмечает А.Д. Толстая, выгодно, чтобы граждане вступали в прочные семейные союзы, которые, независимо от своей регистрации, решают все основные функции семьи – сексуальную, экономическую, репродуктивную и образовательную. Проблема актуализируется и в связи с расширением международных связей, миграцией населения, а также в свете интеграции России в европейское пространство[601].

Прежде чем строить позицию на принципиально иной основе, следует, пожалуй, вернуться к классификации М. Босанаца и определиться, какой тип конкубината может и должен вызывать сочувствие общества. С точки зрения субъективных признаков должны решаться проблемы возраста, дееспособности, близкого родства, состояния партнеров по конкубинату в другом браке. С точки зрения публичности – вопрос о возможности общественного признания анонимного союза. В плане продолжительности связи – проблема срока как элемента фактического состава. Если бы речь велась лишь о правоприменительной презумпции отцовства в фактическом браке, ответы на эти вопросы значения бы не имели, достаточно было бы только доказать факт устойчивого и продолжительного совместного проживания с элементами ведения общего хозяйства матери ребенка и предполагаемого отца в соответствующий период. В нашем случае не только в связи с традицией признания законом несуществующим существующего, но и в связи со свойством формальной определенности правовых норм, с одной стороны, и их обусловленности общественной моралью – с другой, ответы на вопросы, возникающие из классификации М. Босанаца, имеют отрицательное значение.

Если двигаться в направлении признания явления фактического брака, то, видимо, требования к нему должны в основном коррелировать с требованиями, предъявляемыми к законному браку, кроме признака регистрации и необязательности совместного проживания: оба они подрывают самое существо фактического супружества. Это значит, что возраст, близкое родство, отношения усыновления, состояние в другом (зарегистрированном ли, фактическом ли) браке, неанонимность (публичность) союза – условия для признания судом факта фактического брака, если к такой возможности мы в принципе вернемся. Несколько сложнее с условиями дееспособности и фактами сокрытия заболеваний, предусмотренных правилом ч. 3 ст. 15 СК РФ. Как и в случае несоблюдения требования о брачном возрасте (для законного брака – ч. 2 ст. 29 СК РФ), определение значения данных фактов следует оставить на усмотрение суда. Да и в целом применительно к правовому признанию судом факта фактического брака логично и справедливо использовать аналогии норм СК РФ о санации и отказе в санации «недействительного брака» (ст. 29), а также льготах (разумеется, далеко не в полном объеме) для добросовестной стороны после признания брака недействительным (ст. 30).

(Кстати, жесткое по толкованию и перспективным задачам определение исследуемого явления. М.В. Кротова подобный подход не исключает: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированные в установленном законом порядке»[602]).

На Западе еще в 1970—1980-е гг. ученые, общественность и политические деятели начали проявлять беспокойство относительно кризиса семейных ценностей, семьи, основанной на браке. Однако это привело не к «ужесточению» мер против фактических брачных союзов, как это произошло в Советском Союзе в 1940—1950-е гг., а, напротив, к соответствующей либерализации законодательства ряда стран.

Кстати, одной из первых определенные правовые последствия за фактическим браком признала Япония. Еще в 1915 г. Верховным судом Японии было принято решение, возлагавшее обязанность по возмещению вреда на лицо, нарушившее обязанности, вытекавшие из фактического брака. Указанные нормы действуют и сегодня. В частности, закреплена ответственность неправомерного нарушителя обязанностей из фактических брачных отношений, которая предполагает полное возмещение материального и морального вреда. Вопрос о неправомерности решается по усмотрению суда – на основании анализа причин правонарушения (брак в близком родстве, двоеженство) или прямых запретов. Лично-правовую основу фактического брака составляют совместное проживание, сотрудничество и взаимная помощь, сохранение супружеской верности. При необходимости факт фактического брака устанавливается судом. На фактический брак распространяется режим собственности официального брака, кроме возможности заключения брачного договора, прав наследования и «законнобрачного» статуса детей. Социальное обеспечение и социальное страхование фактических супругов в целом приравниваются к супругам с официальным статусом. При прекращении фактического брака возможен раздел имущества по «брачной» схеме, в том числе путем применения по аналогии соответствующих норм ГК Японии (ст. 768)[603].

В Нидерландах Законом о зарегистрированном партнерстве 1997 г. установлено, что мужчина и женщина, не вступая в брак, как это всегда было традиционно принято, могут заключить договор о совместной жизни, зарегистрировать его и тем самым создать семейный союз в виде партнерства. В 2000 г. в соответствии с законом о дальнейшем сближении между браком и партнерством правовые различия между ними стали несущественными, при этом каждый из них может легко трансформироваться друг в друга[604].

Ряд стран (Швеция, Бельгия, Венгрия, Франция, Португалия) приняли нормативные акты, которыми признаются порождающими правовые последствия отношения фактического совместного семейного проживания в течение длительного времени. Такие отношения по своему существу не являются браком по смыслу законодательства о браке и семье и называются сожительством[605].

Новеллой ГК Франции в редакции закона 1999 г. стало введение нормы о конкубинате – с последующим распространением на конкубинов ряда социальных льгот. В ст. 515—8 ГК Франции конкубинат определяется как «фактический союз, характеризующийся совместной жизнью, представляющей устойчивый, продолжительный характер, между двумя лицами разного или одного пола, живущими в паре»[606]. При этом срок законом не определен.

Как отмечает С. В. Сивохина, в отличие от брака и от гражданского пакта солидарности, конкубинат – не юридическое, а фактическое состояние. Однако французское право учитывает эти пары и предоставляет им защиту в различных сферах. Для этого необходимо получить в мэрии сертификат конкубината (свидетельство свободного союза): этот документ позволяет конкубинам сохранять право проживания по месту жительства умершего конкубина-нанимателя, право на получение пособий по социальному обеспечению и некоторых пособий на семейные нужды (карты скидок и т. п.). Ряд организаций не требуют представления сертификата и удовлетворяются письменными заявлениями произвольной формы. Возможны два вида конкубината: простой, где пару составляют два человека, свободных от брака, и конкубинат-измена, когда один из сожителей состоит в браке[607]. Таким образом, во Франции (как и в ряде других стран) с той или иной степенью формализации узаконено несколько разновидностей сожительства, требующих или не требующих регистрации. Однако ни одна из них не предполагает правовых последствий брака в полном объеме[608].

Весьма своеобразен подход к проблеме в Эквадоре. В этой стране еще в 1982 г. был принят закон «О регистрации фактического брака». А.В. Слепакова предполагает, что причинами такой принципиальной новеллы явились либерализация всей общественно-политической жизни в результате прихода в 1979 г. к власти гражданского правительства (после военного переворота 1972 г.), а также обстоятельства, аналогичные сложившимся в России к 1926 г., – недостаточным распространением среди католического населения установленной светской формы заключения брака. В ст. 1 закона декларируется, что «постоянный и моногамный фактический брак продолжительностью более двух лет между мужчиной и женщиной, свободными от брачного союза, чтобы вместе жить, рожать детей и оказывать друг другу взаимную помощь, дает основание для образования общности имущества». Норма ст. 10 закона предписывает применять к пережившему фактическому супругу все правила о наследовании для «законных» супругов по ГК Эквадора, а ст. 11 – налоговое и пенсионное законодательство[609].

Социальным кодексом Германии в редакции 8 июня 2006 г. закреплены признаки супружеского сообщества: 1) совместное проживание на одной жилплощади более одного года; 2) наличие совместного ребенка; 3) взаимное материальное обеспечение и забота о проживающих с ними детях одного из партнеров или прочих близких родственниках; 4) распоряжение имуществом или улаживание дел другого партнера. При доказанности одного из этих фактов союз мужчины и женщины признается фактическим сообществом и влечет обязанности по взаимной материальной поддержке.

Следует также иметь в виду, что европейским и американским законодательством предполагаются и иные варианты сожительства-партнерства: «социально-экономическое», «зарегистрированное», «региональное» и т. п.[610]

Частично легализовала фактические брачные отношения Украина. Семейным кодексом 2003 г. устанавливается: «…если женщина и мужчина проживают одной семьей, но не пребывают в зарегистрированном браке между собой, то имущество, приобретенное ими за время совместного проживания, принадлежит им на праве совместной собственности, если иное не предусмотрено письменным договором между ними». Допускается также возможность возникновения алиментных обязательств (ст. 16, 91 СК Украины).

Вызывают интерес два нормативных положения Кодекса Республики Беларусь о браке и семье. Во-первых, среди общих начал семейного законодательства присутствует очень важное заявление: «Воспитание детей и ведение домашнего хозяйства признается общественно полезным трудом» (п. 3 ст. 3). Теоретически это подчеркивает необходимость защиты фактических супругов (как правило, женщины) в имущественной сфере, а практически – возможность создания справедливого прецедента, основанного на аналогии с нормами о законном супружеском имуществе. Во-вторых, в норме ст. 59 дается определение семьи. При этом ее конститутивные признаки, по сути, аналогичны признакам фактического брака (моральная и материальная общность и поддержка, совместное проживание, ведение общего хозяйства и т. п.), а в качестве субъектов, хотя и в порядке исключения, допускаются не только супруги, но и иные лица. Полагаем, что до признания необходимости хотя бы некоторой защиты фактических супругов, с учетом указанных предпосылок (которые отсутствуют в российском законодательстве), белорусскому законодательству остался один шаг.

Подведем некоторые итоги.

1. Термины «фактический брак», как и «гражданский брак», «сожительство супругов» и т. п. условны. Однако с учетом специального значения понятия «гражданский брак» (светский – в отличие от церковного, равный по смыслу понятию «зарегистрированный», «законный» брак) первая филологическая конструкция предпочтительней. Это более соответствует и сложившейся терминологической традиции в российской цивилистической (семейно-правовой) доктрине.

2. История и современность знают различные формы фактического брака – парный брак, конкубинат (в определенном смысле – и римский брак sine manu, а также contubernium), гражданский брак (не светский, а союз, сожительство на лично-договорной основе – вроде фактических семейных союзов в среде российских разночинцев, иногда – у религиозных диссидентов), зарегистрированное партнерство, пожизненное партнерство, региональное, фактический брак в собственном смысле слова (без договора и регистрации).

3. Классическим с точки зрения своей сущности является фактический брак – союз мужчины и женщины, заключенный ими с соблюдением общественно признанных условий о единобрачии, возрасте, дееспособности, родстве, усыновлении, характеризующийся устойчивым длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, а при наличии детей – заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. При этом срок совместного проживания может быть определен законом (например, не менее одного года) или квалифицирован судом. «Квазифактическими» браками являются: 1) союзы формально несвободных лиц; однако по аналогии с признанием юридического значения «фактического развода», не все они должны категорически отрицаться – по усмотрению суда, при условии доказанности факта длительного и устойчивого прекращения отношений «законного» брака такие союзы могут санироваться; 2) союзы, не отвечающие классическим требованиям, предъявляемым к зарегистрированным бракам (возраст, отношения усыновления и т. п.); они также могут, на наш взгляд, санироваться судом – по схеме санации недействительного брака.

4. Развитие института фактического брака в плане его признания как юридического факта может осуществляться различным образом: 1) по аналогии с КЗоБСО 1926 г. – путем установления факта фактического брака в особом производстве гражданского процесса, в том числе в случае смерти, объявления умершим или безвестно отсутствующим одного из участников союза; 2) путем предоставления фактическим супругам права заключать договоры о семейном партнерстве – как в простой письменной форме, так и с нотариальным удостоверением.

5. Целесообразно и справедливо распространить на фактических супругов право: а) общности супружеского имущества и его раздела по правилам СК РФ; б) заключения договора о режиме имущества в фактическом браке (семейном партнерстве) – по образцу брачного договора; в) заключения соглашения об алиментах; г) на презумпцию отцовства в фактическом браке (при законном подтверждении последнего).

6. Следует защищать жилищные интересы фактических супругов – в рамках ст. 31 ЖК РФ, причислив их к членам семьи, а также предусмотреть некоторые права в области наследования (при этом, если наследодатель состоял в официальном браке, но фактически не проживал с «законным» супругом длительное время, следовало бы предоставить суду возможность оценить конкретную ситуацию и вынести справедливое решение; сроки «фактического развода» и «фактического брака» могут быть установлены в законе: 1 год, 2 года, 5 лет, 10 лет – как решит законодатель, причем все же дифференцированно – в зависимости от защищаемого интереса.

7. В социально-обеспечительном, налоговом и других аспектах льготирования семейных союзов соответствующая реакция законодателя также была бы логичной и желательной.

* * *

Правовое регулирование развода в основном гендерно симметрично, однако с некоторыми отступлениями.

Так, своеобразным гендерным диссонансом является норма ст. 17 СК РФ об ограничении права мужа на расторжение брака без согласия жены во время ее беременности и в течение одного года после рождения ребенка (аналогичная норма содержалась и в ст. 31 КоБС РСФСР 1969 г.). С одной стороны, это, на наш взгляд, один из случаев, когда неравенство обеспечивает равенство: женщина в это время испытывает физические и психологические трудности, нуждается в заботе и т. д. наконец, она выполняет важнейшую социальную функцию материнства (прекрасно, если обусловленную ее внутренней потребностью). Правда, невозможность развода в одностороннем порядке, – справедливо отмечает О.А. Хазова, – может являться лишь формальным препятствием к расторжению брака и едва ли ограждает женщину от переживаний, связанных с этим фактом и процедурой подтверждения «смерти» брака[611]; тем не менее отсрочка психологической драмы может оказаться ей необходимой.

Запрет абсолютен. Он распространяется и на случаи рождения женщиной мертвого ребенка или его смерти до возраста одного года[612]. Однако муж может не быть отцом этого ребенка (что подтверждено судебным решением; оспаривание отцовства не ограничено сроками), женщина может вести «пикантный» образ жизни и (доведем ситуацию до абсурда) «перманентно» беременеть и рожать детей от других мужчин; наконец, женщина может организовать поздний выкидыш или иным способом убить ребенка… Все эти случаи находятся в рамках указанного императива. Защищать социально важные интересы необходимо, но – в разумных пределах. Как видим, иногда «юридически сочувствовать» в таком распаде брака нужно мужчинам. Поэтому полагаем, что ограничение их «бракоразводной» правоспособности (ст. 17) должно сохраняться, но не иметь абсолютного значения – можно было бы предусмотреть его преодоление в исключительных случаях по мотивированному усмотрению суда, как это сделано, например, в белорусском законодательстве (ст. 35 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь).

Некоторыми исследователями представляются недостаточно обоснованными, с точки зрения гендерного равенства, правила, предусмотренные в нормах ст. 89 и 9 °CК РФ, – обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения ребенка[613]. Однако, на наш взгляд, это как раз один из разумных (полезных, справедливых) способов через неравенство (льготу, если хотите) защитить интерес «второй половины гендерной пары» в особой жизненной ситуации: для беременности, родов и первого года ухода за ребенком необходимы улучшенное питание, спецодежда, медицинские препараты. Другое дело, что потребности в этом не всегда реальны – законодатель предоставил право решать данный вопрос суду. Кроме того, возможны случаи доказанности отцовства не мужа – соответствующие задолжения должны перейти на фактического отца (и юридического, разумеется, так как вступило в законную силу решение суда по иску об оспаривании отцовства мужа и установлении отцовства другого мужчины, т. е. опровергнута тем самым презумпция отцовства в браке).

По мнению О.А. Хазовой, нормы ст. 89–9 °CК РФ имеют в виду две существенно различные ситуации. Первая – помощь будущей и состоявшейся молодой маме в течение года после рождения ребенка, когда она не в полной мере оправилась после родов, а ребенок нуждается в особенно тщательном уходе, часто находится на грудном вскармливании. Вторая ситуация ориентирована на помощь вполне трудоспособной матери, воспользовавшейся своим правом не работать и заниматься уходом за ребенком до трех лет. Здесь, строго говоря, речь должна идти о праве любого супруга, а не только жены. Тем более что мать может уйти из семьи и оставить ребенка отцу (стереотипы о материнстве не всегда срабатывают). В трудовом и социально-обеспечительном праве все чаще заменяют термин «мать» на термин «лицо с семейными обязанностями»[614]. Это уточнение вполне резонно.

Весьма справедливы нормы о совместной собственности супругов, в частности, положение о том, что имущество, нажитое в браке, принадлежит также супругу, который в период брака вел домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода (ст. 34 СК РФ). Однако эта норма не имеет логического продолжения в алиментном обязательстве: по смыслу семейного закона замужняя женщина, полностью посвятившая себя дому, мужу, детям, семье в целом, в силу только перечисленных фактов не имеет права на получение содержания от своего мужа ни в браке, ни после развода. С нашей точки зрения, установленный законом юридико-фактический состав не исчерпывает ситуаций, когда алиментное вспомоществование было бы справедливым. Ограничивая этот состав триадой «нетрудоспособность и нуждаемость заявителя и достаточность средств обязанного лица», мы исключаем случаи временной невозможности получения дохода или приемлемого дохода: уход за общим ребенком, длительная болезнь (без инвалидности), невозможность трудоустройства[615]. Нуждаемость, отмечает О.Ю. Косова, предполагает жизнеобеспечение конкретного лица ниже уровня его потребностей (добавим – разумных), вследствие чего он испытывает нужду в дополнительных источниках существования[616]. В настоящее время таковым лицом чаще всего является женщина.

О.А. Хазова также отмечает, что в подавляющем большинстве случаев решение отказаться от профессиональной карьеры и целиком посвятить себя семье принимает женщина, стереотип распределения семейных ролей является устойчивым, а в России – преобладающим[617]. Мужчины не склонны заниматься домашними делами, даже если свободны от работы (пенсионеры, безработные) или имеют свободный режим труда, а женщина, напротив, обременена работой или несколькими работами (см. фильм «Принцесса на бобах»). Как подчеркивает Е.Ю. Мещеркина, только половина мужчин согласна, что женщины могут столько же работать, сколько они сами, но при этом мужские нормативные ожидания, чтобы женщины, несмотря на это, уделяли основное внимание дому, остаются доминирующими[618]. Впрочем, как известно, отцовство существенно дифференцированно, вполне определенная часть мужчин активно поддерживают мать ребенка, выстраивая с нею либо партнерские, либо гендерно традиционные отношения, имеют положительную мотивацию на родительство[619].

В то же время реформы привели к обострению противоречий, снижению уровня жизни многих семей – и именно женщины в наиболее острой форме испытали на себе негативные последствия переходного периода. Безработица, развал системы социальных услуг, отсутствие (недостаток) детсадов и яслей либо их недоступность вынуждают женщин оставаться дома и ограничивать себя ролью домашней хозяйки[620]. (Тот же результат имеет диктат мужа-«кормильца» в обеспеченной семье).

В случае развода или конфликтной ситуации, в том числе с фактическим прекращением супружеских отношений, такая женщина оказывается в тяжелом положении: ей нужно найти работу, приобрести квалификацию, закончить прерванное образование или вообще получить его. Единственный пока выход – возложить обязанность по оказанию материальной поддержки через алименты на экономически более сильного супруга (бывшего супруга) – на период социальной адаптации[621]. По этому пути «социального компромисса» пошли «рыночные» западные страны[622].

Следовательно, и справедливо, и целесообразно было бы расширить возможности норм ст. 89, 9 °CК РФ по предложенному варианту, однако суду при решении вопроса необходимо было бы исключать случаи иждивенчества одного супруга за счет другого, а также не принимать во внимание нуждаемость лица, возникшую вследствие алкоголизма, наркомании и прочих пагубных привычек.

Весьма опасным, с точки зрения реального равенства, является институт брачного договора. Во-первых, та мера свободы его содержания, которая предусмотрена семейным законом (ст. 42 СК РФ), близка к абсолютной: возможен даже режим раздельной собственности, а это противоречит началам брачного законодательства (п. 1 ч. 2, п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 31 СК РФ). Полагаем, что предоставление возможности противоположным методом регулировать отношения собственности в браке (от совместного режима до раздельного) «навязано» брачному союзу в рамках общей тенденции рассматривать имущественные отношения в семье в качестве разновидностей гражданских правоотношений[623]. Между тем не видим причин отказываться от достижений прежнего российского законодательства – норм о защите имущественных интересов супруги (много реже – супруга), занимавшейся домашним хозяйством и детьми, а нередко и другими тяжкими домашними проблемами (например, уходом за больными родственниками мужа и т. п.), о чем мы уже писали, а также интересов несовершеннолетних детей. Ни тот ни другой случай алиментированием в необходимом объеме, как правило, не обеспечивается. Кроме того, как мы уже отмечали, возможности бывшей супруги получить хотя бы временное содержание от мужа ограничены в нашем законодательстве чрезвычайными, по сути, обстоятельствами. Думается, что вариативность содержания брачного договора, являясь в целом благом, все же должна быть скоррелирована с наиболее социально значимыми положениями законного режима. Спорные же случаи всегда можно предоставить на разрешение суда. Обозначенные ранее предложения по изменению алиментного законодательства в полном объеме проблему не решат, хотя и могут послужить гендерной справедливости. Комплексный же подход к совершенствованию семейного закона (расширение оснований алиментирования и разумное ограничение свободы брачного договора) принципиально улучшит защиту социально слабой стороны.

Следует также заметить, что весьма странным, с современных позиций, является норма п. 2 ст. 28 ФЗ «Об актах гражданского состояния», в котором установлено: «В качестве общей фамилии супругов может быть записана фамилия одного из супругов или… фамилия, образованная посредством присоединения фамилии жены к фамилии мужа». Очевидно, замечает Т.В. Шершень, что это ограничение нарушает принцип равенства, не соответствует положениям п. 1 ст. 32 СК РФ, где гендерное предпочтение в правиле о выборе двойной фамилии отсутствует[624].

* * *

Традиционные гендерные контексты родительства начинаются уже с норм об установлении происхождения детей: презумпция отцовства в браке (ст. 48 СК РФ) на этапе совершения записи об отцовстве никакого выбора супругам не предоставляет (впрочем, как матери ребенка, так и реальному отцу) – каждый из них лишь вправе оспорить эту запись в судебном порядке и установить отцовство.

Классическая презумпция отцовства в браке, известная еще римскому праву, наиболее четко и «на века» была сформулирована в ГК Франции 1804 г. и воспроизведена в российском имперском законодательстве: «Если зачатие и рождение произошло в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери». В СК РФ, как и многих других семейных законах, ее конструкция осложнена во времени, хотя формула п. 2 ст. 48 достаточно проста: «Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг), если не доказано иное». При этом новелла п. 3 ст. 48 СК РФ, позволявшая матери заявить, что отцом ребенка является не ее супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением, опровергнуть презумпцию, отменена, т. е. восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения через судебный процесс. Подобное отступление на «заранее подготовленные позиции» является проблематичным[625].

Как всякая иная, данная презумпция отражает обычный (типичный) порядок связи между явлениями, опыт поколений по данному вопросу[626]: материнство очевидно и подтверждается обычными медицинскими документами и т. п., отцовство, даже в браке, – предположительно. Данная гендерная асимметрия объективна.

Совершенно неочевидно внебрачное отцовство. Как остроумно замечает О.А. Хазова, в этом случае функцию «медицинской справки» выполняет согласие матери ребенка на то, чтобы данный мужчина, путем совместного с нею заявления, был зарегистрирован в качестве отца[627]; в ее отсутствие (смерть, недееспособность и т. д. – п. 3 ст. 48 СК) это значение приобретает согласие органа опеки и попечительства. Последний должен получить от кандидата разумные объяснения по поводу его отцовства и быть уверенным, что признание является осознанным и нефиктивным. Отказ в даче согласия обжалуется в суд. Поскольку, за некоторыми исключениями, СК РФ придерживается «диктата» биологического отцовства, социально-нравственная характеристика предполагаемого отца (в отличие от установления попечения над детьми в форме опеки, усыновления, приемного родительства) значения не имеет.

Функцию своеобразной «охранной грамоты» выполняет совместное заявление об отцовстве неродившегося ребенка в период беременности будущей матери, если имеются основания предполагать, что совершение данного акта по факту рождения может оказаться невозможным или затруднительным (п. 3 ч. 2 ст. 48 СК РФ). Подобная гуманитарная акция гендерно нейтральна, так как призвана охранять интересы всех ее участников – будущих родителей и будущего ребенка. (Кстати, это не изобретение российского законодателя – СК РФ воспроизвел норму, содержавшуюся еще в КоБС Эстонской ССР 1969 г. – п. 4 ст. 56[628]).

Нормы ст. 49–5 °CК РФ также находятся в векторе обсуждаемой проблемы. Они содержат два «рудимента». В норме ст. 49 обращено внимание суда на то, что он должен руководствоваться доказательствами, с достоверностью подтверждающими происхождение ребенка от данного мужчины. Трудно избегнуть ироничного замечания: при рассмотрении других категорий дел суд вправе опираться на теорию А.Я. Вышинского о вероятном, а не достоверном знании… Правило ст. 50 ограничило предмет доказывания лишь одним искомым фактом – прижизненным признанием отцовства умершим лицом, т. е. сузило границы судебного познания и доказывания даже в большей степени, нежели норма ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г., где фиксировались четыре альтернативы оснований удовлетворения иска. Разумеется, на практике эта доказательственная «дыра» восполняется за счет возможностей нормы ст. 49 СК РФ, но очевидно, что формула ст. 5 °CК РФ – отголосок долгой дискуссии по поводу недопустимости «поощрения легкомысленного поведения женщин»…

Нет полной гендерной симметрии в правовом поле несовершеннолетнего родительства. Так, правило п. 3 ст. 62 СК РФ вроде бы гендерно нейтрально, так как предоставляет им право «признавать свое отцовство и материнство на общих основаниях». Однако норма общего типа (п. 1 ст. 48) в отношении материнства предлагает процедуру не признания факта, а лишь его оформления как очевидного. Следовательно, первое действо ориентировано только на несовершеннолетнего кандидата в отцы. При этом разный гендерный подход, по сути, применяется к возрасту родителей: возраст матери значения не имеет, а возраст отца – юридически значим, ибо акт признания может осуществлять только дееспособное лицо. Применяя по аналогии норму п. 2 ч. 1 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста до 16 лет, можно определиться и с возрастом кандидата в отцы, участвующего в акте признания (а также и матери, записанной таковой безотносительно к возрасту, но не могущей участвовать в заявлении об отцовстве «по малолетству»), – 16 лет. Эти возрастные ограничения могут быть преодолены только через судебную процедуру: с 14 лет – самостоятельно, до 14 лет – через представителя.

Особенным случаем является также установление отцовства юридически или фактически (без судебного решения) недееспособного отца. Во-первых, по данному делу неизбежно ограничен круг доказательственных фактов. В частности, косвенные доказательства (участие в воспитании и/или содержании ребенка), а также признание ребенка своим, – не могут быть приняты судом, так как ответчик не в состоянии осознавать причинно-следственную связь между указанными действиями и фактом своего отцовства. Относительно достоверным доказательством является лишь факт фактического брака (длительного и устойчивого совместного проживания матери ребенка и предполагаемого отца), поскольку это объективно может вести к рождению ребенка. Генетическая же экспертиза (как и иная медицинская) не должна быть «панацеей»: она носит строго личный характер и должна назначаться при наличии весомого предположения об отцовстве[629].

О.А. Хазова полагает также, что в исключительных случаях возможна доминанта социального отцовства над биологическим. Например: благополучная семья, ребенок 8–9 лет считает мужа матери своим отцом, но однажды появляется мужчина, «взрывающий» мир иском об оспаривании отцовства (исковая давность отменена); генетическая экспертиза резонность его требования подтверждает; суд оказывается перед дилеммой – удовлетворить иск по формально-юридическим соображениям или отказать в нем в интересах ребенка и семьи в целом[630]… Однако норма ст. 47 СК РФ содержит категорический императив о примате происхождения. Он может быть преодолен лишь в случаях, прямо указанных в законе (например, запрет оспаривания отцовства ребенка, рожденного с помощью репродуктивной технологии – с использованием генетического материала донора). Поэтому в рамках действующего законодательства такое решение исключено. Однако при обсуждении вопроса de lege ferenda необходимо будет учитывать как интересы семьи, так и интересы биологического отца, который, возможно, долгое время не располагал данными о своем родительстве.

Нормы ст. 61 СК РФ декларируют равенство прав родителей в отношении своих детей. Однако в семейной практике «крен» в этом вопросе, как правило, – в сторону женской доминанты: мамы занимаются детьми значительно больше, нежели папы (заботятся в бытовом плане, воспитывают, контролируют образование, организуют досуг и т. д.)[631].

Как отмечают социологи, материнская забота и привязанность к ребенку настолько глубоко заложены в биологических условиях зачатия и вынашивания, родов и кормления грудью, что только очень сложные социальные установки могут полностью или частично подавить их[632]. Общество должно настолько исказить самосознание женщин, полагает М. Мид, «извратить врожденные закономерности их развития, совершить ряд надругательств над ними при их воспитании, чтобы они перестали желать заботиться о своем ребенке…»[633]. Иное – с отцовством. Так, у структурно близких к нам животных, приматов, самец не кормит самку и ее детенышей (он может лишь драться, чтобы обладать ею или защитить ее), последняя, обремененная детенышами, с трудом поддерживает свое и их существование. Когда-то на заре человеческой истории из объективной потребности развивать человеческий род – одно из высших и неповторимых достижений природы, было осуществлено социальное нововведение: самцы стали кормить самок и их малышей. Этому способствовали и совершенствование способов добычи средств существования (появление излишнего продукта), и желание укрепить индивидуальные отношения с женщиной, и стремление рода к самосохранению. «У нас нет никаких оснований считать, – продолжает автор, – что мужчина, оставшийся животным и не прошедший школу социального обучения», смог бы следовать принципу заботы о «второй половине» и ее потомстве. Следовательно, «проблема должна по-разному ставиться для мужчин и для женщин. Мужчинам нужно прививать желание обеспечивать других…» Тем не менее люди – и женщины, и мужчины, – пусть и на разной биосоциальной основе, научились быть человечными ценой большого труда и сохранили свои социальные приобретения вопреки всем жизненным превратностям[634].

Родительские реакции достаточно пластичны, отмечает И. Кон, с одной стороны, отцы не только, как правило, не осуществляют непосредственного ухода за младенцем (их активный контакт начинается с полутора-двух лет и позже), но и приобретают с его рождением много неприятностей (материальные и бытовые заботы, уменьшение внимания жены, нарушения сна и т. п.) и практически никаких удовольствий, с другой стороны, доказано, что психологически и в бытовом отношении подготовленные отцы испытывают удовольствие от общения с новорожденным и не уступают матерям в искусстве ухода за ним, не говоря уже о том, что основные виды контактов с детьми более старшего возраста у мужчин и женщин (родителей) и количественно, и содержательно в основном совпадают[635].

Тем не менее, как мы уже подчеркивали, реальные объемы внимания к детям у матери и отца, как правило, различаются на порядок. На регулятивном уровне эти обстоятельства находятся за пределами правового воздействия. Они попадают в семейно-правовую сферу в ситуации конфликта – прежде всего при расторжении брака родителей и неизбежном решении вопросов о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя (ст. 24, п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК РФ). И здесь мы прежде всего сталкиваемся с устойчивой тенденцией судебной практики оставлять ребенка (детей) у матери,[636] особенно ребенка малолетнего.

Само собой разумеется, отмечает А.М. Нечаева, что маленькие дети нуждаются прежде всего в женском уходе; однако возможны ситуации, когда мать не выполняет своих обязанностей, а отец, напротив, блюдет родительский долг и, следовательно, вправе рассчитывать на судебное решение в свою пользу[637].

Младенец нуждается в биологической любви и поэтому – в большей степени в матери[638]. Далее, «примерно с трех до семи лет, – пишет А. Панасюк, – имеет место своеобразный баланс потребностей, а затем духовное начинает превалировать над физическим, материальным… и тут однозначное решение передать ребенка матери может быть ошибочным»[639].

Тем не менее пока, несмотря на многочисленные протесты как юристов, так и отцов,[640] можно говорить о применении судами фактической (прецедентной) презумпции преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка. (Кстати, в известном американском фильме «Крамер против Крамера» действие данной презумпции наглядно продемонстрировано: мать выиграла дело о передаче ей сына, несмотря на то что ушла из семьи без предупреждения, оставив ребенка с отцом[641]).

Разумеется, данная презумпция не может быть переведена в ранг правовых (законных). Это противоречило бы принципу равноправия родителей. Но ее фактическое присутствие в правоприменении очевидно; оно, к тому же, усиливается влиянием «женского фактора» в судейском корпусе. (Нельзя полностью сбрасывать со счетов и то обстоятельство, что биологически материнство – на порядок более сложное и трудоемкое дело, нежели отцовство…).

Кроме того, во многих случаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец – хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку, Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным.

При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Как мы уже отмечали, отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты» – как правило, лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернуться в лоно указанной фактической презумпции).

Участие отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка в отличие от имущественных аспектов распада семьи регламентировано недостаточно и декларативно[642]. Полагаем, что соответствующие нормы (ст. 66 СК РФ) должны быть конкретизированы – вплоть до обозначения общей схемы-технологии такого участия, а семейно-правовые, гражданско-процессуальные и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, далеко не всегда имеет место[643]), усилены – не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключительно редко), но и с помощью специальной социально-психологической службы.

Следует заметить, что в доктрине высказывались и высказываются предложения о введении ограниченного (усеченного) статуса при раздельном проживании родителей вследствие развода[644], обусловленные реальными жизненными ситуациями, отсутствием фактического тождества прав, необходимостью оперативного обеспечения, охраны и защиты интересов ребенка. В том или ином варианте к этому склоняются Н.М. Ершова, А.М. Нечаева, М.В. Громоздина и др.[645] В этой связи был подготовлен законопроект внесения изменений в ст. 64 СК РФ, однако он подвергся критике со стороны уполномоченного по правам ребенка в г. Москве[646].

Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство коего признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно – посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью – все остальное. «Приоритет социального в родительстве очень важен, – отмечает М.В. Антокольская, – установление такового помимо воли “биологического отца” невозможно, нередко последний тому активно противится». «В лучшем случае, – продолжает автор, – он будет бездействовать, в худшем – “мстить” матери и “отыгрываться” на ребенке; не проще ли изначально не наделять его родительскими правами помимо его воли?»[647]

Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к вопросу вернуться.

Особое место в гендерном информационном пространстве занимает проблема соотношения охраны интересов неродившегося ребенка (насцитуруса) и права женщины распоряжаться своим телом.

«Период внутриутробного развития человека, – отмечает О.Г. Селихова, – есть ранний период его биологической жизни. Тело матери представляется только идеальной средой развития эмбриона… С рождением начинается второй этап биологического существования человека, а точнее – этап пребывания его организма в социальной среде»[648]. «Современное право решительно определяет, – констатирует А.И. Ковлер, – иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки»[649]. «Как биологическая структура, – подчеркивает Н.И. Беседкина, – эмбрион не тождественен никакому женскому организму… Он генетически отличен от матери… Человеческий эмбрион обладает особым онтологическим статусом: он – потенциальный человек»[650]. Некоторые исследователи полагают, что следует придавать особую значимость трем факторам: началу сердцебиения (на 18-й день) и самостоятельного дыхания (на 11–12 неделе), появлению электрической активности мозга (на 40-й день) – их наличие свидетельствует о принципиальной жизнеспособности эмбриона, поэтому он «должен быть юридически признан человеком в 11–12 недель своего существования»[651]. (При этом они подчеркивают, что, несмотря на подобные компромиссы, эмбрион не может считаться частью тела матери и является человеком с момента оплодотворения[652]).

Данное расхождение во времени, конечно, имеет значение, возможно, даже принципиальное. Тем не менее во всех случаях речь идет о проточеловеке, признании либо непризнании необходимости охраны его интересов, допустимых, целесообразных способах этой охраны. Правомерность такой позиции косвенно подтверждается Декларацией ООН о правах ребенка и Конвенцией ООН о правах ребенка, указывающих на необходимость защиты его интересов как до, так и после рождения, а ее законодательная допустимость – практикой ряда стран. Так, в соответствии с нормами ст. 15 Конституции Словацкой Республики и ст. 6 Хартии основных прав и свобод Чешской Республики человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения; неродившийся ребенок считается уже появившимся на свет, если эта презумпция соответствует его интересам (законодательство Голландии); женщина должна сознавать, что еще не родившийся ребенок в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь (уголовное законодательство Германии); «государство признает право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно, защищает и поддерживает своими законами это право» (ст. 3.3. Конституции Ирландии); право человека на жизнь защищается, как правило, с момента зачатия (Американская конвенция о правах человека). И наконец: «Ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и защите, как до, так и после рождения» (декларация прав ребенка ООН 1959 г. и преамбула к Конвенции о правах ребенка 1989 г.). «Не дремлет» в этом вопросе и гражданское законодательство ряда стран («не дремало», кстати, и ранее). Так, по ГК Венгрии 1977 г. человек, если он родился живым, является правоспособным с момента зачатия; ГК ЧССР 1964 г. предусматривал, что правоспособностью обладает и зачатый ребенок, если он родится живым. В теории цивилистики некоторых стран выдвинута концепция условной правоспособности зачатого ребенка[653].

В соответствии с нормой ст. 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни законодателя и родившиеся живыми после открытия наследства, причем раздел наследства до наступления этого биологического и юридического факта задерживается. (Эта норма и сходные нормы европейского гражданского права рецепированы из римского частного права: «зачатый ребенок охраняется наравне с уже существующими во всех случаях, когда вопрос идет о выгодах зачатого».[654]) Правило ст. 1088 ГК РФ предусматривает, в случае смерти потерпевшего (кормильца), право на возмещение вреда за ребенком, родившимся после его смерти. Норма п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ, усиливая ответственность за убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, косвенно подтверждает особую (и охраняемую) ценность человеческого зародыша как носителя жизни[655]. (В то же время норма ст. 106 УК РФ «Убийство матерью новорожденного ребенка», квалифицируя данный вид преступления как менее опасный, определенно диссонирует с предыдущей нормой, что и критикуется рядом авторов[656]).

Правило ст. 17 СК РФ ограничивает мужа в праве на развод в период беременности жены, охраняя интересы как последней, так и неродившегося ребенка. Аналогичную цель имеют: презумпция отцовства, действующая 300 дней после развода, признания брака недействительным и смерти мужа матери (п. 2 ст. 48 СК РФ); возможность подачи заявления о внебрачном отцовстве в период беременности женщины (п. 3 ч. 2 ст. 48 СК РФ); судебное установление факта внебрачного отцовства умершего лица (ст. 5 °CК РФ). В определенном смысле можно даже говорить о представительстве интересов (прав?) неродившихся детей матерью (отцом).

В то же время, как отмечают Я.Р. Веберс, М.Н. Малеина, Г.Б. Романовский и др. авторы, право в этих случаях лишь реагирует на то, что два юридических факта (зачатие и рождение) «разорваны во времени»[657]; из того, что зачатый ребенок («проточеловек») в будущем станет субъектом права, вряд ли следует наличие у него элементов правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав еще до рождения – речь идет об охране законных интересов неродившихся детей[658], будущих субъектов права, носителей гражданской и семейной правосубъектности[659].

Г.Б. Романовский демонстрирует нам и другие образцы, не столь традиционные, как, например, охрана наследственных прав неродившегося ребенка: в США обозначилась общественная дискуссия о распространении на эмбрионы правил усыновления; в 2005 г. итальянский национальный комитет по биоэтике (орган совещательного типа) разрешил усыновление замороженных эмбрионов, восполнив соответствующий пробел в законодательстве; в Австралии не исключается право эмбриона о подаче иска о возмещении вреда, причиненного ему по неосторожности в период его внутриутробного развития. И т. д.[660]

Некоторые российские ученые[661] также размышляют о допущении некоего гипотетического согласия эмбриона на эксперименты. О.А. Хазова, опираясь на общераспространенное предположение о том, что биологический материал (оплодотворенная яйцеклетка, зародыш) не имеет независимого правового статуса, приходит к выводу: правами человека обладает только живорожденный ребенок. Причем он (или она), продолжает автор, для принятия решений должны развиться до такого уровня, когда станут способными к осознанному выбору на основе полученной информации, а до этого момента медицинские и иные решения в его интересах принимаются родителями или опекунами – аналогично и в случае с эмбрионом[662]. Это не исключает того, подчеркивает А.И. Ковлер, что при всех обстоятельствах к нему следует обращаться с должным уважением как «проточеловеку»[663]. Тем более, повторимся мы, что и Конвенция ООН о правах ребенка в преамбуле декларирует охрану интересов ребенка как до, так и после рождения.

Раскачивание данного «маятника времени» и юридических иллюстраций можно было бы продолжить, однако полагаем необходимым вовлечь себя в содержательное углубление проблемы под иным углом зрения, более близким к теме настоящего сочинения. Признание за ребенком права на жизнь с момента зачатия, после 14-го дня и т. д., в том числе драматизирует ситуацию в известном, но одновременно весьма особенном контексте: сознательным допущением или категорическим отрицанием правомерности противоречия, конфликта интересов между указанным правом и правом женщины распоряжаться своим телом, включая возможность прерывания беременности (аборта). Это «совокупное право» дифференцируется на две возможности: право самостоятельно решать вопрос о материнстве (беременность и рождение ребенка связаны с трудностями и ограничениями финансового, бытового, психологического и иного порядка); право на охрану здоровья (беременность и акт рождения, безусловно, отражаются на физическом состоянии женщины, в том числе и неблагоприятным образом) и жизни (в случае, если беременность и роды представляют непосредственную угрозу жизни женщины)[664].

«Постепенно выдавливая в течение десятилетий из этики, морали общества, – пишет О.Ю. Косова, – правила о недопустимости детоубийства носящей ребенка матерью, расширяя границы легального абортирования, государство юридически обосновывает право матери на убийство собственного ребенка, мало беспокоясь о негативных последствиях этого шага не только для конкретных женщин, но и для общества в целом»[665]. (В Лондонском центре репродукции и современных технологий продемонстрировали снимки зародыша в возрасте 12 недель как сформировавшегося человека и 26 недель как человека с большим спектром эмоциональных реакций, которые произвели сенсационное впечатление на аудиторию[666]).

На Западе и у нас на решения по данному вопросу в той или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – отмечает С.В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия, Франция, Россия), а после этого срока обусловлено исключительно медицинскими показателями (в России по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока); в странах, где это влияние существенно (Италия, Испания, Португалия, Польша и др.), аборт либо запрещен, либо ставится в очень жесткие юридические рамки[667].

При этом точка зрения мужчины имеет лишь социальное, а не юридическое значение. «Нельзя вставать на позицию формального равенства, – подчеркивает О.А. Хазова, – и связывать право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы «невидимой»[668]. Существенные ограничения, тем более запреты, означали бы, – продолжает О.А. Хазова, – признание законным принуждения женщины к материнству; а далее, – пишет С.В. Поленина, – доводя этот тезис до логического конца, можно предположить и принудительное обязание женщины не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять медицинские процедуры и т. п. – во благо неродившегося ребенка[669].

Судебная практика свидетельствует о том, что «благо может толковаться с совершенно неожиданной стороны». Так, французский юрист Ж. Сэнт-Роз на основе анализа «дела Перрюша»[670] по иску о возмещении вреда, причиненного в период беременности врачебной ошибкой матери и ребенку, родившемуся инвалидом, описал очень жесткую и притом весьма широкую дискуссию на тему: не является ли удовлетворение иска о «вредоносной» жизни (жизни, причиняющей вред), во-первых, подтверждением, что ребенок, природно сформированный таковым, утратил что-либо; во-вторых, признанием «субъективного права не быть рожденным или не родиться неполноценным». Женщина, продолжает автор, корректным образом информированная, с высокой степенью вероятности может положить конец своей беременности. В этом смысле, подчеркивает Ж. Сэнт-Роз, при отсутствии медицинской альтернативы, презюмируется, что аборт был бы полезен ребенку, ибо не принес бы ему страданий: «смерть или несуществование, следовательно, становятся ценностью, превалирующей над жизнью». Отсюда неизбежно следуют негативные реакции инвалидов и их представительных организаций, усматривающих в таком судебном решении не великодушие, которым они могли бы воспользоваться, а угрозу самому существованию «неполноценного» индивида, «который рассматривался бы в качестве потерпевшего в силу неосуществления аборта»[671]. Кроме того, если бы право не быть рожденным существовало, продолжает автор, то весьма трудно было бы избежать обвинения ребенком-инвалидом своих родителей, осведомленных о состоянии плода, которые позволили ему увидеть мир и обрекли на физические и душевные страдания. По существу этот вопрос, констатирует Ж. Сэнт-Роз, перерастает в вопрос о ценности человеческой жизни как таковой[672]. Именно после дискуссии вокруг этого судебного решения французское законодательство стало рассматривать инвалидность как бремя солидарного общества и вредоносным сам иск о «вредоносной» жизни[673]. Аналогичным образом определились и другие судебные практики[674].

В этой же связи следует отметить и гипотезу А.К. Поляниной. Автор полагает, что аналогично возникновению обязанностей мужа в рамках нормы ст. 17 СК РФ, определенные обязанности могут возникнуть и у беременной жены (бывшей жены), причем родительского характера, так как данная норма защищает не только интересы женщины-матери, но и ребенка, находящегося в ее утробе. Этот ребенок, продолжает автор, уже может быть наделен правом на заботу со стороны родителей; соответственно и положения нормы ст. 63 СК РФ об обязанностях родителей заботиться о здоровье, физическом, психическом и т. п.[675] развитии детей распространяет свое действие и на проточеловека. А.К. Полянина усиливает напряжение своей позиции утверждением о наличии оснований юридической ответственности родителей за вред, причиненный неродившемуся ребенку[676].

Действительно, как мы уже неоднократно отмечали, норма ст. 17 СК РФ в том числе направлена на охрану интересов проточеловека[677]. Однако квалификация ограничения права мужа на расторжение брака (или его пассивной обязанности воздерживаться от такого шага) как ответ на адекватную родительскую обязанность жены (вкупе с мужем) перед неродившимся ребенком, содержанием которой является забота о здоровье последнего, означает полное игнорирование А.К. Поляниной означенной нами ранее проблемы конфликта интересов и прав проточеловека на жизнь и права женщины в разумно-правовых рамках решать вопрос о сохранении беременности (прерывании ее). Кроме того, акцент на наступление юридической ответственности за неисполнение указанной А.К. Поляниной обязанности вообще исключает право женщины на аборт, ведет, как отмечали ранее со ссылкой на позицию О.А. Хазовой, к абсурдизации обязанностей женщины – будущей матери (впрочем, и мужчины – будущего отца). Чрезвычайная легкость, незамутненная никакими юридическими канонами, оперирования конструкциями «право», «обязанность» и «защита» также вызывает озабоченность. (При том, что сама позиция, скорее социологическая, нежели правовая, изложена не без оригинальности). Однако автор так и не коснулась вопроса правомерности аборта. Между тем ее точка зрения впрямую означает солидарность «такой юриспруденции» со взглядами священнослужителей, квалифицирующих данную операцию как детоубийство или, по меньшей мере, грех, близкий к оному.

В Польше, где, как известно, доминирует резко отрицательное отношение к аборту, действительно, их на порядок меньше, чем в более либеральных в данном вопросе странах, предположение о возрастании числа нелегальных абортов (включая «аборт-туризм») после принятия закона от 7 января 1993 г., установившего весьма сложную процедуру легального прерывания беременности, не подтвердилось, напротив, это число, по данным польских феминисток, уменьшилось в два-три раза. При этом врачи вправе отказать в просьбе об аборте, ссылаясь на идеологические мотивы[678].

Россия на протяжении 50 лет лидирует по числу данных операций относительно и стран ближнего зарубежья, и европейских стран: в среднем до 40 абортов на одну тысячу женщин (в Европе – 15)[679]. Однако законодатели ни нашей страны, ни европейских государств, ни Европейский суд по правам человека не рискуют высказать кардинальное суждение – запрет. Так, ЕСПЧ в деле Пишон и др. против Франции определил, что право врачей на отказ в просьбе об операции не безгранично, а Совет Европы 10 октября 2010 г. принял резолюцию № 1763 (2010 г.) «Право на возражение по соображениям совести при предоставлении легальной медицинской помощи», подтвердив и понимание отказа в аборте, и обязанность государства гарантировать законную медицинскую помощь[680].

При этом право женщины, как мы уже отмечали, на прерывание беременности не является абсолютным: при сроке до 12 недель оно реализуется свободно, более 12 – до 22 недель – по социальным показаниям, без ограничения срока – по исчерпывающим медицинским критериям. Означает ли это хоть какую-нибудь подвижку в рассматриваемом вопросе? На первый взгляд – да: с 12 недель приоритет охраны интересов отдается проточеловеку. В действительности – нет: коль скоро граница весьма подвижна (22 недели[681], без срока), а социальные (прежде всего) и медицинские критерии содержательно диспозитивны и усмотренчески, фактический драматизм выбора остается.

Совершенно особое место занимают случаи прерывания беременности в рамках программы суррогатного материнства. Так, Г.Б. Романовский приводит пример, из соответствующего обобщения медицинской практики, когда по настоятельной просьбе генетических родителей («в связи с изменившимися социальными обстоятельствами») и с согласия суррогатной матери была прервана беременность в 10–11 недель. Автор также акцентирует внимание на случаи отказа «заказчиков» от договора при сроке беременности 12 недель: аборт невозможен, рожденный ребенок может оказаться никому не нужен, в том числе и суррогатной матери[682].

Очевидно, что коллизия между правом зачатого неродившегося ребенка на жизнь и правом женщины относительно свободно распоряжаться своим телом, включая право на прерывание беременности, не может быть разрешена идеальным образом, в частности, в безусловную пользу первой ее стороны, а, следовательно, и статус неродившегося ребенка не станет юридически определенным, как и его право на «выживание» – юридически бесспорным[683]. «Зона турбулентности» сохраняется… В то же время недопустима и пассивно-созерцательная позиция – необходимо продолжать поиск точек не только этической, медицинской, но и юридической устойчивости. Проточеловек (неродившийся ребенок), безусловно, является особо охраняемой общественной ценностью[684]. Его развивающаяся жизнь должна обеспечиваться не только медицинской[685] и социально-обеспечительной поддержкой (отпуск по беременности, материнский капитал, льготная ипотека и т. п.), но и грамотной, корректной профилактической работой с беременной женщиной, в том числе и психологического порядка[686].

Что касается элементов правоспособности проточеловека, то вряд ли здесь возможна аналогия с малолетним ребенком, чьи права реализует представитель как «восполнитель» его дееспособности. Видимо, предложения ряда авторов о признании за человеком (физическим лицом) правоспособности (конституционной, гражданской и т. д.) не с момента рождения, а с момента возникновения жизни (появления эмбриона)[687] должны получить дополнительный доктринальный толчок. Оговорка типа: при формулировании соответствующего нормативно-правового положения, следует уточнить, что правоспособность признается за каждым зачатым ребенком, лишь бы он родился живым и жизнеспособным, – позволит избежать проблем, связанных с его смертью до рождения[688], но противоречий не снимает.

* * *

Правовое регулирование отношений по применению вспомогательных репродуктивных технологий, являясь задачей в основном двух отраслей российского законодательства (медицинского и семейного – при доминировании первого), очевидным и неизбежным образом содержит гендерные акценты – как обоснованные, так и необоснованные. В семейно-правовую орбиту включаются вопросы, связанные со статусом супругов, граждан, не состоящих в зарегистрированном супружестве (составляющих или не составляющих фактическую пару) и индивидуальных субъектов рассматриваемых отношений[689]. Семейно-правовая реакция по данной проблематике должна строиться на основе: 1) системного подхода, т. е. максимально возможного выявления возникающих в связи с ВРТ вопросов и корректного взаимодействия с другими отраслями законодательства, прежде всего медицинским; 2) избежания «биологического вульгаризма» и беспредельного «либерализма»[690], имея в виду, что целью ВРТ является удовлетворение потребности в материнстве и отцовстве граждан, ограниченных в таковой возможности или вовсе лишенных ее по объективным показаниям[691]; 3) корреляции интересов граждан в создании семьи с детьми и интересов будущего ребенка; 4) гармонизации частных и публичных начал[692]. Содержание же репродуктивных прав, пределы вмешательства в репродуктивную сферу человеческой жизни, формы и способы ВРТ, субъекты отношений, существенные условия соответствующих договоров – аспекты медицинского законодательства. Оно, впрочем, также пока не дает системных решений: вместо специального закона[693] – имеем лишь нормы ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[694], не исчерпывающие основных вопросов.

Аналогичную констатацию вынуждены фиксировать и в отношении СК РФ: семейно-правовые аспекты применения ВРТ заявлены в нормах ст. 51–52 вскользь, мимоходом – в связи с проблемой осуществления и оспаривания записи о материнстве и отцовстве. Полагаем, что и в СК РФ должен появиться отдельный блок – 2—3-я статьи с регулятивными и охранительными предписаниями, проектирование которых позволит еще раз осмыслить варианты решений. Во-первых, о субъектном составе правоотношений в сфере ВРТ. Во-вторых, о приоритете родительских прав и праве ребенка знать своих родителей. В-третьих, о семейно-правовых последствиях применения ВРТ в целом.

Как мы уже отмечали, между рассматриваемыми законами проявилась коллизия: ч. 3 ст. 55 ФЗ 2011 г., исключая из числа «заказчиков» мужчину (в качестве индивидуального лица), допускает к ВРТ пары, не состоящие в браке, по смыслу же ч. 4 ст. 51 и ч. 3 ст. 52 СК РФ рамки «заказа» еще уже – они ограничены браком. И дело не только в несоблюдении правила законодательной технологии о приведении предшествующих норм другого закона в соответствии с новым, специализированным. СК РФ находится в принципиальной (хотя и спорной) позиции непризнания фактических брачных отношений. Он также не содержит дефиниции семьи и ее возможных форм[695]. В отличие от российского решения, например, норма ч. 4 ст. 3 СК Украины толкует данный институт весьма широко, распространяя его далеко за пределы зарегистрированного супружества. Кроме того, несмотря на указание правила ч. 2 ст. 21 этого же кодекса о возникновении статуса супругов только в последнем случае, нормы ст. 74 СК Украины, как мы уже отмечали, признают за фактическими супругами право на общую совместную собственность. При таком подходе положения ст. 55 ФЗ 2011 г. были бы ясны и уместны, однако дождемся ли мы его в СК РФ?..

Что касается ограничений права мужчины на использование ВРТ, то мы оказались в ситуации противоположного толкования положений ст. 55 ФЗ 2011 г. Так, некоторые авторы полагают, что данным законом разрешено пользоваться методом суррогатного материнства и мужчинам, не состоящим в браке, при наличии медицинских показаний[696]. Между тем, если норма ч. 3 ст. 55 сформулирована весьма витиевато и допускает двусмысленное прочтение («мужчина и женщина при наличии обоюдного информированного согласия… Одинокая женщина…»), то норма ч. 9 ст. 55, посвященная указанному специфическому методу ВРТ, ясно заявляет о праве участвовать в программе суррогатного материнства через соответствующий договор потенциальных родителей, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо «одинокой женщине». При этом суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки (ч. 10 ст. 55). Как видим, «киркоровский» вариант не просматривается – недаром «звездный» заказчик воспользовался зарубежными услугами.

О.А. Хазова замечает: в процессе работы над проектом Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан (1993 г.) рассматриваемый вопрос о праве мужчин (наравне с женщинами) даже не обсуждался[697], соображения о гендерной симметрии в расчет не принимались; при том, что «автоматический» взгляд на проблему «через призму женщины» являлся неверным изначально[698].

Однако даже если предположить, что подобное ограничение не вполне справедливо и, следовательно, не вполне оправданно, и на этом основании будет снято, останется гораздо более существенный ограничитель – медицинские показания, который является обязательным условием ВРТ, в том числе суррогатного материнства. Впрочем, и этот критерий некоторыми авторами подвергается сомнению. Так, например, Е.С. Митрякова не исключает возможности расширения субъектного состава данной программы за счет граждан, не готовых к деторождению и по иным причинам, – на основе договора о возмездном оказании услуг[699]. Это, кстати, находится в русле подходов к проблеме со стороны американского законодательства, практика применения которого допускает, например, заключение договора о вынашивании ребенка по мотиву нежелания женщины-заказчицы делать перерыв в карьере[700]. О.А. Хазова также не исключает в перспективе расширительного толкования понятия «медицинские показания», вплоть до выхода за пределы его объема – с учетом психологической компоненты, «нетрадиционной» сексуальной ориентации, отсутствия полового партнера и т. п. обстоятельств – лишь бы законодатель сформулировал свою позицию более определенно[701].

До ФЗ 2011 г. игнорировалась позиция мужа суррогатной матери. В ситуации, когда последняя принимала решение оставить ребенка себе, вынужденно действовала презумпция отцовства ребенка, рожденного в браке, с последующим правом оспаривания записи. «Казус презумпции» в настоящее время снят, поскольку норма ч. 10 ст. 55 предусматривает его обязательное письменное согласие на участие жены в соответствующей программе в качестве суррогатной матери.

Актуальным и различным образом решаемым остается вопрос о субъекте приоритета родительских прав. Следует ли различать правовые последствия в зависимости от вида суррогатного материнства: наличия или отсутствия генетического родства между суррогатной матерью и ребенком или «заказчиками» и ребенком? Так, из шести видов[702] рассматриваемой программы в четырех суррогатная мать выступает исключительно в качестве «инкубатора», а один вариант предполагает использование генетического материала супругов (гестационное суррогатное материнство).

Российский законодатель, судя по всему, поддерживает именно его: это следует из определения суррогатного материнства, данного в ч. 9 ст. 55 ФЗ 2011 г. Однако несмотря на наличие оснований для родительства у супругов, родительские права предоставляются женщине, выносившей ребенка. Такая позиция не является универсальной или доминирующей в зарубежной юриспруденции[703], но пока признается единственно допустимой у нас. Она поддерживается рядом известных ученых, но равным образом и оспаривается – в основном теми авторами, которые специализируются в данной области исследований[704]. С одной стороны, организм ребенка, включая его иммунную и гормональную системы, формируется в питательной среде женщины, его вынашивающей, и у нее возникает естественное чувство материнства[705] (недаром общение с новорожденным и его грудное вскармливание роженицей медиками не практикуется и договором, как правило, не предусматривается). С другой стороны, целью программы суррогатного материнства является преодоление проблемы бесплодия – отказ суррогатной матери передать ребенка генетическим родителям также может быть для последних драматичным. Иначе говоря, как и во многих других ситуациях с семейным элементом, надежного рецепта нет – законодателю приходится делать выбор из двух относительно «одинаковых охапок сена», но при этом постараться не стать «буридановым ослом». Возможно ли это?..

В контексте гендера и применения ВРТ представляет интерес проблема реализации права быть родителем в ситуации конфликта между супругами (бывшими супругами) – обладателями этого права[706]. Ярким примером подобного рода является дело «Эванс против Соединенного королевства», рассмотренное ЕСПЧ в 2007 г.[707] Супруги Эванс, перед операцией жены по удалению яичников, осуществили консервацию зародышей – с целью последующей имплантации в матку через два года (срок был установлен по медицинским показаниям). Однако до истечения этого срока их семейные отношения прекратились, и муж уведомил клинику об отзыве своего согласия на использование зародыша. Жена обратилась в суд с требованием обязать бывшего мужа дать согласие, так как иной способ стать генетическим родителем в данной ситуации отсутствовал. Заявительнице было отказано. ЕСПЧ пришел к выводу, что ее праву на материнство не должно придаваться большее значение, нежели праву бывшего супруга на уважение его решения не иметь генетически связанного с ним ребенка. При этом четверо судей высказали особое мнение противоположного характера: подход большинства судей привел к фактическому уничтожению какой-либо возможности для заявительницы иметь генетически связанного с ней ребенка. Анализируя данное дело, решения по нему и дискуссию в доктрине о подобного рода конкуренции (конфликте) полностью несовместимых личных прав, Е.Е. Богданова справедливо замечает: указанный тип конфликта часто возникает тогда, «когда нормы позитивного закона, обеспечивающие правовую стабильность и целесообразность, не способны обеспечить достижения самой главной ценности в праве – справедливости». В подобной ситуации, констатирует автор, суды воспринимают эгоистический поступок одного лица выше, чем альтруистическое или иное значимое стремление другого, морально безупречное и ответственное поведение оказывается меньшей ценностью, чем поведение, формально соответствующее закону, но порочное с точки зрения добросовестности и этики. При этом Е.Е. Богданова полагает, что одним из вариантов решения может стать компенсация морального вреда за счет стороны, чье право получило приоритет[708]. Однако, разумеется, это не снимает проблемы в целом. Возможно, вторым вариантом должна стать принципиальная возможность в ситуации несовместимости личных прав принятия решения на основе судебного усмотрения, конкретизирующего и индивидуализирующего каждое подобное дело.

В XXI в. существует совершенно «напалмовая» проблема – клонирования человека и юридического признания данного биологического института как способа появления человеческого существа. Как подчеркивает О.Э. Старовойтова, клонирование человека вместе с другими достижениями биологии и медицины ставит под сомнение ценность таких основополагающих категорий, как «жизнь», «индивидуальность», «личность», «родство», «семья» и т. д., коль скоро речь идет не столько о новейшей технологии (их в ХХ – ХХI вв. предостаточно), сколько о технологии создания генетически идентичного существа. Кроме решения принципиального вопроса – о допущении клонирования, медицине и юриспруденции придется признать, что человек может размножаться вегетативным способом, утрачивать неповторимость личности, не иметь родителей[709], дифференцироваться на «элиту» (обладающую геномами выдающихся людей) и людей «второго сорта», а, следовательно, запускать архиновый виток дискриминации. И т. д. и т. п. Общество явно к этому не готово, но готовиться придется, так как превращать нефильтрованную моральную интуицию в нормы права возможно лишь до известной степени[710].

В качестве подготовки к такому роковому для традиционных отношений с семейным элементом шагу (а возможно, и вместо него) в последнее время активно реализуется идея о создании искусственной матки. В этой связи, во-первых, отмечают Г.Б. Романовский и О.В. Романовская, противники абортов могут инициировать нормативно-правовое предписание о том, что плод может быть (должен быть?) доношен в искусственном «чреве матери»; во-вторых, данная технология создает условия для изменения модели поведения при беременности: женщина, не прерывая карьеры и не испытывая всех тягот вынашивания плода (а с ними – и всей трепетности и значимости этого «занятия»[711]), сможет после зачатия перенести его в искусственную капсулу и занять позу стороннего наблюдателя; в-третьих, наконец, в связи со столь радикальным эволюционированием[712] биомедицинских технологий «процесс зачатия, вынашивания и рождения ребенка может произойти вне сексуального общения», под наблюдением медиков (подобно разведению животных)[713]. Это потребует пересмотра базовых институтов семейного права, регулирующих отношения в области фиксации родительства[714]. Проводятся и другие эксперименты, возможно, еще более «взрывного» характера, например, по созданию технологии выращивания человеческого эмбриона с использованием только ДНК мужчин[715].

Так или иначе, законодатели воистину должны готовиться к сильному энергетическому воздействию рассмотренных проблем на институты самых различных отраслей права, включая и российское семейное.

* * *

Российское законодательство полагает неприемлемым допущение для участников однополых союзов официального родительства, усыновления, попечительства над детьми, хотя даже в его рамках такое возможно de jure или de facto. Например, при смене пола одним из партнеров в браке с детьми, отсутствует реакция законодателя как на судьбу такого союза, так и на ситуацию, возникающую при внесении изменений в документы гражданского состояния[716]. Запись можно осуществить и паспорт выдать, а можно ли заменить свидетельство о рождении ребенка и зафиксировать у него родителей одного пола – двух пап или мам? Логика событий дает положительный ответ: сказал «а» – говори «б». Далее, в зависимости от позиции второго супруга, не исключается ограничение общения ребенка с родителем-«мутантом» – в интересах ребенка (абз. 2 ч. 3 ст. 65, абз. 2 ч. 1 ст. 66 СК РФ).

Фактическое социальное родительство или попечительство может возникнуть на основе изменения сексуальной ориентации родителя, не состоящего в браке, или в результате применения ВРТ «одинокой женщиной» (ч. 3, 9 ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»), или двумя «одиночествами» – мужчиной и женщиной, не состоящими между собой в браке, давшими обоюдно информированное согласие на медицинское вмешательство (ч. 3 ст. 55). Аналогично – и с суррогатным материнством (впрочем, как мы уже отмечали, – с одним уточнением: в норме ч. 10 ст. 55 «одинокий мужчина» не предусмотрен как участник правоотношений).

Следует еще раз подчеркнуть, что указанные либеральные игры не согласованы с семейным законодательством. В нормах ч. 4 ст. 51 и ч. 3 ст. 52 СК РФ речь идет исключительно о супругах: именно супруг, давший согласие на применение ВРТ, лишается права оспаривания отцовства и именно супруги записываются или не записываются родителями ребенка – в зависимости от позиции суррогатной матери. (Воистину левой руке необходимо сообщить правой о своих намерениях). На это обстоятельство неоднократно указывали исследователи. Например, О.А. Хазова подчеркивает: п. 4 ст. 51 СК РФ не только ограничивает право граждан, не состоящих в браке на допуск к ВРТ, но и право быть записанными в качестве родителей своих детей. При этом, продолжает автор, прямого запрета все же нет, следовательно, можно прибегнуть к аналогии закона, надеясь тем не менее на скорейшее устранение пробела[717].

Контрапунктом дискуссии в России и за рубежом является вопрос, отвечает ли в принципе интересам ребенка однополое (в последнее время – еще и многосубъектное, например, «на троих») родительство, усыновление, попечительство. При этом, несмотря на отсутствие длительного и системного наблюдения за «ЛГБТ-воспитателями» и детьми-участниками данного воспитательного процесса, в ученом мире наблюдается тенденция к ускорению выводов в пользу нетрадиционной семьи и походам на «ведьм», т. е. ее противников. Имеет место очевидная абсолютизация прав человека, пишет О.Ю. Косова, «лишение их нравственного содержания под фиговым листком кажущейся свободы; любые явления негативного отношения к ЛГБТ объявляются гомофобией и преследуются, поскольку гомофобия рассматривается и в официальных документах Европарламента, и формирующими общественное мнение некоторыми социологическими институтами в одном ряду с расизмом, ксенофобией, антисемитизмом[718]. По мнению А.Г. Щелкина, неестественность подобной среды обитания для ребенка слишком очевидна: детство таких детей сами родители-гомосексуалисты называют «чуланным»; ребенок находится в экзистенционально-напряженном состоянии – его не снимает даже пластичная детская психика. «В век растущей заботы о детстве, – продолжает автор, – … такое пренебрежение последствиями говорит о ничем не оправданном эгоцентризме взрослых гей-родителей по отношению к ребенку, который в большинстве случаев не совпадает с ними даже по сексуальной ориентации»[719].

Тем не менее, замечает Г.Б. Романовский, сторонников однополого родительства в сфере сексологов, социологов, психологов, медиков немало[720]. С той или иной степенью либеральности контекста к ним присоединяются и некоторые юристы. Например, М.В. Антокольская, как мы уже отмечали ранее, допуская поэтапную легализацию однополых семейных союзов (партнерств, браков), неизбежно должна занять и позицию поддержки их родительства в рамках усыновления и ВРТ. О.А. Хазова полагает: трактовка вспомогательной репродукции как «имитации естественного зачатия» в равной степени с гетеросексуальными парами должна означать право каждого человека на свободный доступ к ВРТ; общество, «в котором права человека имеют приоритетное значение, неизбежно рано или поздно вынуждено будет прийти к необходимости уважать чужой «репродуктивный выбор», каким бы неприемлемым он традиционно ни считался». Однако, продолжает автор, поскольку данное право сталкивается с правом ребенка, рожденного в результате этого выбора, знать своих родителей, жить и воспитываться в семье, «а также нашим обязательствам уделять первоочередное внимание наилучшему обеспечению интересов детей» – однозначного ответа на возможную коллизию указанных прав и обязательств на сегодняшний день нет[721].

Критики «либерального» подхода, например В.В. Солодников и А.М. Чканикова, обращают внимание на необъективность и поверхностность соответствующих исследований, в том числе американских: значительно лучше и больше изучены лесбийские семьи; выборки немногочисленны; возраст детей не достигает подросткового; не контролируется параметр изначального рождения детей в гетеросексуальных семьях, и др. факторы[722]. И, напротив, анализируя выводы американского исследователя М. Регнеруса, Г.Б. Романовский подчеркивает, что они, будучи основанными на изучении большого числа гомосексуальных пар (с различными доходами и степенью публичности), «значительно отличаются от ранее опубликованных победных реляций»: воспитанники однополых пар более склонны к самоубийству, супружеской неверности; среди них больше безработных, они чаще обращаются за помощью к психотерапевту[723]. Американский ученый Л. Вардл также обращает внимание на неоднозначность полученных результатов об отсутствии негативного влияния на ребенка его воспитания в однополых союзах – в связи с малочисленностью контрольных групп, тенденциозностью выборки, неправильным методологическим инструментарием, безосновательностью гипотез, неоднозначностью выводов[724]. В ряде исследований выявляются факты, свидетельствующие о склонности детей из однополых семей к гомосексуальной самоидентификации, более раннему рискованному сексуальному поведению. Никто не отменял, подчеркивают ученые, доказанное положение о подражании детей своим родителям и другим воспитателям, а посему необоснованно утверждать, будто тенденция подражания срабатывает на все обстоятельства семейной жизни, кроме гомосексуальности субъектов воспитания. Не следует также забывать, что поколение детей, воспитанных в однополых семьях (на основе официально узаконенного решения), только начинает создавать свои семьи, а большинство еще не достигло совершеннолетия. В России же подобные исследования и вовсе невозможны, так как воспитательная деятельность в рамках «однополых сердец» проходит латентно, в «подполье».

Как мы уже заметили, Франция в 2013 г. стала 13-й страной мира, узаконившей нетрадиционные супружества. В этот же «клуб» вошла и Великобритания, причем, в отличие от Франции, без массовых протестных акций. Как отмечают исследователи, в частности Е.А. Исаева, ее население было к этому подготовлено последовательными законодательными инициативами: в 2004 г. Акт «О гражданском партнерстве» не только легализовал однополое сожительство, но и предоставил его участникам права по усыновлению; в 2010 г. Акт «О равноправии» систематизировал и усилил противодействие дискриминации, в том числе в связи со сменой пола и сексуальной ориентацией; закон «О гражданских союзах», вступивший в силу с 2005 г., обязал должностных лиц регистрировать и однополые союзы (это явилось проблемой для сотрудников с религиозными взглядами: одна из регистраторов отказалась от выполнения новых обязанностей и была привлечена работодателем к ответственности; в решении по ее жалобе суд в 2009 г. не усмотрел неравного обращения по признаку религии; в то же время данный закон разрешил той или иной церкви самостоятельно решать вопрос о допустимости регистрации указанных союзов); Акт 2008 г. «Об оплодотворении и эмбриологии» допустил определенные варианты участия представителей ЛГБТ-сообщества в отношениях по применению ВРТ и последующем «родительстве». Введены конструкции «ребенок семьи», «мама и мама В», «отец, мать, родитель» (в качестве трех различных категорий)[725]. В ряде штатов США не только легализованы однополые браки, но и разрешены различные композиции по усыновлению (например, однополым партнером биологического родителя ребенка). В то же время значительное число штатов не допускают усыновления в однополые семьи, а 9 южных штатов прямо запрещают таковое как парам, так и единолично гомосексуалистам[726]. Г.Б. Романовский также констатирует осторожную позицию ряда стран (например, Израиля) и ЕСПЧ, приводя соответствующие образцы судебных решений[727]. (Впрочем, относительно своеобразной непоследовательности правовых позиций Суда мы неоднократно высказывались ранее).

Достаточно системный анализ альтернативного родительства предлагает нашему вниманию К.А. Кириченко. Автор дифференцирует законодательные варианты решений по трем моделям: генезисной, функциональной и адаптационной. Первая (генезисная) предполагает одновременное признание обоих однополых родителей родителями юридическими без прохождения процедуры усыновления. Вторая (функциональная) модель имеет ввиду наделение лица формальным родительским статусом в связи с фактическим выполнением родительской роли в отношении ребенка. При этом в рамках дискреции суды руководствуются соображениями о наилучших интересах ребенка. Третья (адаптационная) модель предполагает «вторичное» (после рождения) наделение небиологического родителя формальным статусом посредством конструкции «внутрисемейного усыновления». В заключение К. А. Кириченко, подчеркивая неоднозначность отношения к мультиродительству, суррогатному материнству в однополой мужской паре и т. п., в целом констатирует очевидную тенденцию эволюционирования институтов родительства и семьи в либеральном направлении, не исключая постепенного признания социальной ценности рассмотренных явлений[728].

По поводу международного усыновления решение российского законодателя также не вполне последовательно и не исключает соответствующей «дорожной карты» для ребенка. Так, под прямым воздействием казусов с усыновлением в США и законодательных решений Великобритании и особенно Франции 2013 г., в СК РФ было внесено дополнение о запрете усыновления лицам, состоящим в однополом союзе, признанном в соответствии с законодательством государства, в котором такой брак разрешен, а также лицам, являющимся гражданами указанного государства и не состоящими в браке (абз. 13 п. 1 ст. 127). Однако нормой п. 1–1 ст. 127 установлено исключение: суд вправе отступить от указанного положения с «учетом интересов усыновляемого ребенка и заслуживающих внимания обстоятельств», т. е. применив судебное усмотрение. С одной стороны, дискреция неизбежна, особенно и именно при разрешении семейных дел, с другой – либерализм указанной новеллы не только опасен в качестве предпосылки к злоупотреблению правом (остается надеяться на правосудное решение), но и не согласуется с нормами п. 4 ст. 51 и абз. 2 п. 3 ст. 52 СК РФ о записи родителями супругов (мужчины и женщины), имея в виду, что усыновление по последствиям юридически приравнивается к родительству (п. 1 ст. 136, п. 1–2 ст. 137), а также п. 2 ст. 127 СК РФ, поскольку российским законодательством однополый союз браком не признается. Впрочем, анализ последовательности принятия решений по абзацам п. 1 ст. 127, включая и 13-й, позволяют также предположить и техническую погрешность законодателя, что не менее печально. Таким образом, достаточно очевидно отсутствие определенности и системности российского семейного законодательства по однополому родительству, в то время как актуальность его требует взвешенного, но ускоренного принятия системных решений.

ГЛАВА 3. ГЕНДЕРНОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ (ИСТОРИКО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АБРИС)

В любом деле стремятся они к свободе, а если говорить

правду – к распущенности… Едва станут они вровень

с вами, как окажутся выше вас….

Государственные и жреческие должности, триумфы,

гражданские и военные отличия, добыча, захваченная

у врага, – всего этого женщины лишены. Украшения,

уборы, наряды – вот чем могут они отличиться, вот

что составляет их утешение и славу.

Катон Старший (234–149 гг. до н. э.),

древнеримский политический деятель и писатель

3.1. Гендер в трудовых отношениях:

введение в проблему

Основные положения, определяющие подход к гендеру в трудовых отношениях. Об односторонней трактовке гендерного баланса. Различия между мужчиной и женщиной (мнимые и реальные) и равноправие как ключевая проблема. О сравнительно-правовом методе исследования гендерной проблематики. О деликатности и политической корректности. МОТ и гендер. Обзор литературы по теме.

Начнем с констатации ряда основных, принципиальных для нас положений.

Во-первых, в основе гендерного разделения лежит именно фактор пола с его анатомической основой. В этой связи известное изречение З. Фрейда (1856–1939 гг.) о том, что «анатомия – это судьба», не теряет своей актуальности. Это связано как с первоначальным половозрастным разделением труда, пережитки которого сохранились до середины XIX в., так и с некоторыми стартовыми различиями мужчин и женщин в качестве работников, а отчасти и работодателей.

Во-вторых, выделение социального пола или гендера имеет право на существование и представляет актуальную проблему. Однако она связана и во многом обусловлена существованием первоначального анатомического разделения по половому признаку.

В-третьих, гендер в правовом аспекте имеет как общие черты, так и отраслевую специфику. Так, в трудовом праве гендерное разделение связано не только с полом и основанном на нем состоянием в браке, материнством и отцовством, но и с рядом других, в основе социальных и политических факторов. Это, например, осуществление ухода за нуждающимися в нем членами семьи, отпуск по уходу за ребенком, опека и попечительство, запрет на работу во вредных и опасных условиях труда, гарантии и компенсации, ожидаемые профессиональные качества и др.

Очевидно, что в этом случае с анатомией тесно взаимодействует социальный фактор и на первые роли выходит именно гендер во всем многообразии его проявлений.

В-четвертых, приоритетом для нас остается правовое равенство людей и именно в этом разрезе гендерное равенство является частным случаем правового равенства. Подчеркнем, что фактическое равенство средствами права, на наш взгляд, не достигается, и не должно достигаться. В этой связи целесообразно говорить о гендерном балансе (и гендерном юридическом равенстве), когда возможно и необходимо отступление от механического равенства, тем более уравнивания по одной планке мужчин и женщин.

Проблема равенства, а тем более баланса, в любой сфере общественной жизни является достаточно сложной и многослойной. Если говорить о проблеме гендерного равенства в трудовых отношениях, то она требует еще и повышенной деликатности. Можно предположить, что наиболее остро гендерная дифференциация и дискриминация проявляется именно в названных отношениях. Это касается также семейных и государственно-правовых отношений. Примечательно, что практически во всех публикациях, затрагивающих социологические, экономические, культурные и другие аспекты гендерного равенства, существенное место уделено трудовым отношениям. Большинством авторов признает важность правового закрепления гендерного равенства в сфере труда и социальной защиты.

При этом в научном осмыслении феномена гендерного равенства определилось две тенденции. Во-первых, в постсоветской России наметился своеобразный “гендерный бум”, а число публикаций за 1993–2003 гг. по данной теме составило около 1250[729]. В следующее десятилетие интенсивность изучения данной проблематики несколько снизилась, однако число публикаций в любом случае исчисляется многими сотнями. Во-вторых, большинство из этих публикаций содержат существенную публицистическую и эмоциональную составляющую, дают перечень статистического материала и подбор фактов, но по части аналитики и конкретных предложений наблюдается острый дефицит. Даже в предложениях по изменению законодательства (авторами которых являются преимущественно не юристы) наметился явный крен в пользу неформализуемых пожеланий или бессодержательных инициатив.

Так, например, предлагалось изъять из Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ)[730] статью «О праве работодателя увольнять любого работника (в том числе и беременную женщину и женщин с детьми до 14 лет) за предоставление заведомо ложных документов и сведений при заключении трудового договора, если они могли являться основанием для отказа в его заключении (сюда, безусловно, могут относиться скрытое замужество, семейное положение, беременность и иные личные обстоятельства)»[731].

Речь шла, по всей видимости, о п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Он давал право увольнять работника по инициативе работодателя за предоставление подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора. Однако дело в том, что перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, определен в ст. 65 ТК РФ. Помимо этого, п. 4 ст. 86 ТК РФ, действовавший на тот период, гласил, что работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его частной жизни. Следовательно, работодатель не только не мог воспользоваться п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ для увольнения работницы, давшей неверные данные о замужестве, беременности и др. Работодатель просто не имел права требовать предоставления этих сведений. Более того, расторжение трудового договора с беременной женщиной по инициативе работодателя допускалось и допускается только в случае ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (ст. 261 ТК РФ). Все это сводило результативность предложений “по изъятию” п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ к нулю. Федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ изложил этот пункт, как основание для увольнения, в следующей редакции: «Предоставление работодателю подложных документов при заключении трудового договора». Представить себе подложные документы о беременности или семейном положении трудно, тем более что даже требовать их предоставления законодательство по-прежнему запрещает.

В новой редакции ст. 86 ТК РФ работодателю запрещается получать и обрабатывать специальные персональные данные работника. Согласно ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»[732], к специальным персональным данным отнесены сведения о состоянии здоровья и интимной жизни. Следовательно, и раньше, и сейчас вышеизложенное предложение неактуально.

Более конструктивно предложение о распределении бремени доказывания при судебном рассмотрении исков работников, которые, по их мнению, подверглись дискриминации по половому признаку. В этом случае работодатель должен «доказывать отсутствие в своих действиях дискриминации по полу»[733]. Остается непонятным, почему это должно распространяться только на этот вид дискриминации. Во всех странах, где подобная норма введена в законодательство, она касается всех случаев дискриминации. Н.И. Чекорина предложила, с учетом низкого уровня доходов женщин, направить бюджетные средства преимущественно на поддержку женщин, в том числе их оплачиваемой занятости[734]. Цель благая, но усиленное финансирование Министерства обороны и МВД никак не связано с гендером, как и недофинансирование социальной сферы, в том числе образования и здравоохранения. Маловероятно, что легкая промышленность во имя гендерного равенства будет финансироваться ускоренными темпами по сравнению с энергетическим сектором.

Л.С. Ржаницына на парламентских слушаниях в 2009 г. предложила не ограничивать размер пособия по беременности и родам предельной величиной (на 2014 г. – не свыше 206 840 руб. за 140 дней или не свыше 44 900 руб.; на 2010 г. – не свыше 35 тыс. в месяц). На наш взгляд, это действительно может нарушить права высокооплачиваемых женщин, тем более что месячная зарплата свыше 100 000 руб. в крупных городах не является большой экзотикой. Однако Л.С. Ржаницына почему-то усомнилась в том, что эта сумма может быть меньше 40 % их среднего заработка, что установлено Конвенцией № 183 (2000 г.) «Об охране материнства». Между тем эта Конвенция МОТ нашей страной не ратифицирована, да и ее трактовка дана достаточно вольно. Другой вопрос, что предельный размер пособия по беременности и родам (как и ограничения по размерам больничных для всех категорий работников) действительно может нарушать права на 100 %-ное восстановление утраченного заработка, однако предложение по его отмене уже многие годы отвергается правительством со ссылкой на дефицит денежных средств. Со ссылкой на нератифицированную конвенцию оспаривается слишком небольшой размер пособия по уходу за ребенком до 1,5 года – 40 % среднего заработка, но не свыше (на 2014 г.) 18 тыс. руб. в месяц. Конечно, этот процент можно увеличить, а предельный размер отменить, однако все опять упирается в экономические возможности.

Предложение того же автора изменить содержание ст. 261 ТК РФ (в тексте ошибочно указана ст. 281 ТК РФ) не выдерживает критики. Она считает, что право уволить беременную женщину, заключившую срочный трудовой договор, по завершении беременности дискриминирует ее[735]. Напротив, данная статья обязывает работодателя продлить срок срочного трудового договора до завершения беременности, что позволяет ей уйти в отпуск по беременности и родам на пособие, составляющее 100 % ее среднего заработка. Возмутило автора предложение и то, что такой договор может быть прекращен не только после родов, но и в случае аборта, выкидыша и других случаях прекращения беременности. Однако ст. 261 ТК РФ предоставляет в этой части гарантии при расторжении трудового договора именно беременным женщинам, а прекращен он будет не из-за беременности или аборта, а в связи с истечением срока срочного трудового договора при отсутствии беременности. Альтернативу составит вариант, когда надо будет продлять до достижения ребенком трех лет, с правом выхода женщины на работу в любое время, при том, что срок договора уже истек. Если довести эти предложения до логического конца, то беременную женщину в любых случаях, по любым основаниям и с любыми трудовыми договорами нельзя будет уволить, как до, так и после завершения беременности.

На наш взгляд, существующая норма создает для женщин наиболее благоприятный режим, а на сколько продлять срочный трудовой договор при досрочном прекращении беременности, из этих предложений вообще непонятно. К этим гарантиям мы еще вернемся, однако можно предположить, что работодатели, причем вполне добросовестные, после таких изменений будут стремиться любыми способами избежать приема на работу не только беременных женщин, но вообще женщин детородного возраста.

Перечень аналогичных предложений можно продолжить. Большинство из них предполагают либо механическое уравнивание прав работников разного пола, либо универсальные антидискриминационные меры привязывают только к признаку пола, либо намечают введения численных или процентных квот для женщин. На предложениях специалистов по трудовому праву мы остановимся отдельно, но некоторые из них идут в том же ключе «квотирования и делегирования»[736].

Все это говорит об односторонней трактовке гендерного баланса, что не представляется нам конструктивным.

Более того, как нам кажется, такой подход является отчасти унизительным для женщин. Он предполагает, что женщина является социально ущербным, физически слабым и даже морально неустойчивым существом, нуждающимся в государственной защите и опеке. В этой связи для компенсации этой ущербности ей предоставляются дополнительные права и гарантии. Это мало отличается от столь критикуемых патриархальных взглядов на сущность женщин, нуждающихся в опеке сначала отца, а затем мужа. Здесь же опекуном выступает государство. Акцент должен быть перенесен с защитных на антидискриминационные меры. В противном случае в очередной раз благие пожелания могут вылиться в прямо противоположные последствия, а супергарантии превратятся в антигарантии.

По нашему мнению, половой признак, как таковой, должен быть по общему правилу исключен даже в качестве основания дифференциации. «Работники» должны делиться на «мужчин» и «женщин» только в случае, если это связано с репродуктивной функцией и когда они становятся «лицами с семейными обязанностями». Для женщины это выражается через беременность, рождение и кормление ребенка, а для женщин и мужчин – воспитание детей, уход за нуждающимися в нем членами семьи. Категория лиц с семейными обязанностями расширяется за счет опекунов и попечителей обоего пола, а в перспективе – и за счет других членов семьи (бабушек и дедушек, внуков, братьев и сестер и др.). При этом нормы, касающиеся женщин и мужчин, должны иметь симметричный характер, в том числе когда они выступают в качестве родителей. В данном случае чистый «сексизм» (половые различия) не может являться основанием для принятия норм-дополнений и норм-изъятий в аспекте ст. 251 и 252 ТК РФ.

В этой связи совершенно обоснованным выглядит выделение в ТК РФ гл. 41 «Особенности регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями». О важности такого контекста проблемы свидетельствует и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»[737]. Отметим, что это последнее постановление Пленума Верховного суда РФ перед объединением Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. К анализу содержания данного акта мы еще вернемся в следующих разделах нашего исследования.

По нашему мнению, женщины не являются «социальным слоем», как это утверждается в некоторых исследованиях[738], а права женщин не относятся к третьему поколению прав человека[739]. Идею о существовании отдельного социального слоя и даже класса женщин поддерживают только представительницы радикального феминизма. Даже самые благожелательные критики отмечают, что такая позиция подчеркивает разницу между мужчиной и женщиной и игнорирует различия между самими женщинами. Отметим, что даже европейская цивилизация никогда не конструировала половые различия в качестве системообразующих[740]. В индийской цивилизации главными критериями разграничения были принадлежность к касте и возраст, в китайской – родство и старшинство. У мужчин и женщин одной социальной страты, возраста и системы воспитания будет гораздо больше общего, чем у занимающих разное социальное положение, разновозрастных и имеющих различное воспитание женщин. Очевидно, что права женщин, как и права мужчин, относятся к категории политических и гражданских, а также социальных, экономических и культурных прав.

В Конвенции МОТ № 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями (1981 г.) указано следующее. Для обеспечения подлинного равенства обращения и возможностей для трудящихся мужчин и женщин необходимо, чтобы они могли осуществлять свое право на выполнение оплачиваемой работы, не подвергаясь дискриминации и, насколько это возможно, гармонично сочетая профессиональные и семейные обязанности (ст. 3)[741].

На Всемирной конференции по правам человека (Вена, 1993 г.) была принята Венская декларация и Программа действий, где заявлено, что права женщин являются неотъемлемой, составной и неотделимой частью всеобщих прав человека. В Резолюции МОТ о гендерном равенстве – основе достойного труда (2009 г.)[742] подчеркнуто, что женщины представляют собой разнородную группу, включающую работников неформального сектора и сельских районов, мигрантов, представительниц коренного населения и меньшинств, а также молодых женщин, причем все из них имеют специальные потребности. При этом специальный раздел Резолюции посвящен мужчинам, а в большинстве случаев говорится о правах женщин и мужчин. На наш взгляд, акцент должен быть сделан на права конкретного человека, как такового, а не в качестве представителя пола, класса, сословия, расы, профессиональной группы и др. В противном случае мы разделим общество на необъятное количество страт по формальному признаку.

Это касается несовершеннолетних, лиц пенсионного возраста, граждан, иностранцев и лиц без гражданства, трудовых мигрантов, политических беженцев, лиц некоренной национальности, иного вероисповедания, расовых и этнических меньшинств, инвалидов и др.

Это может затрагивать и лиц нетрадиционной половой ориентации, лиц с семьей и без оной, примерных семьянинов и сторонников свободных отношений, членов различных партий, профсоюзов, участников иных общественных объединений и др. В конце концов существуют праворукие и леворукие, рыжие, блондины и брюнеты и др.

Если, с учетом деления на мужчин и женщин, для всех этих «социальных слоев» создать специальное законодательство, то не будет необходимости в общих правовых нормах. Конечно, в некоторых случаях представители вышеуказанных групп нуждаются в правовой дифференциации их статуса, особенно инвалиды и несовершеннолетние, в том числе в трудовых отношениях. Но это не повод для их принципиального обособления. Это тем более важно, что один человек может иметь столько индивидуальных статусов, что запутается в своей самоидентификации. Все это, естественно, не препятствует всестороннему изучению вышеуказанных категорий и возможности пересечения различных оснований дифференциации, а также не исключает дискриминации.

Полное игнорирование половой (и гендерной) специфики ведет в тот же тупик, что и выдвижение ее в качестве основной. Различия, существующие между мужчиной и женщиной, начиная с анатомических, психологических, репродуктивных, никем из здравомыслящих людей не ставятся под сомнение.

По результатам научных исследований можно отметить, например, что в среднем у мужчин лучше пространственное мышление, они лучше осваивают формулы и цифровой материал, сильнее физически, более деловые и склонные к риску, конкурентоспособнее. Они лучше формируют новые идеи и воспринимают все новое, лучше предвидят события, общительнее, склонны к логическому анализу и в целом более талантливы. Однако мужчины злее и агрессивнее, грубее, более подвержены психическим болезням и алкогольным психозам, имеют больше врагов, категоричнее, склонны к завышенной самооценке.

Женщины, напротив, быстрее взрослеют, имеют более крепкую иммунную систему, едят более здоровую пищу и в целом ведут более здоровый образ жизни, значительно дольше (в среднем на 10 лет) живут. Они внимательнее, гуманнее, склонны к благотворительности и волонтерству, имеют лучший почерк и уровень грамотности, имеют более высокий эмоциональный интеллект (способность распознавать эмоции и управлять ими). Они склонны к сопереживанию, компромиссу, лучше чувствуют, откровеннее, скромнее и даже застенчивее. Однако женщины более подвержены страху и грусти, коварнее, болтливее, больше тревожатся, больше завидуют, обидчивее, легче поддаются влиянию и склонны к конформизму.

Не удалось выявить преимуществ между полами в уровне интеллекта, чувствительности к боли (разные типы), ориентации на местности (в разных ситуациях) и др. С учетом всей условности таких различий, они имеют право на существование[743].

Оговоримся, что этот набор качеств нельзя распространять на конкретных мужчин и женщин, а данные отличия можно выделить, в лучшем случае, в качестве общей закономерности на уровне социологического обобщения и, как правило, с несущественным преобладанием одного из полов. Естественно, на основе этого набора нельзя определять возможные профессиональные качества и делать какие-либо прогнозы о способности выполнять ту или иную трудовую функцию.

Бесконечны и дискуссии о причинах этих различий. Они связываются и с традиционной на протяжении многих тысячелетий ролью мужчины в качестве «самца-охотника», разведчика-экспериментатора, на котором природа испытывала все новое. Исторически объясняется и женская роль «хранительницы очага». В настоящее время все больше говорят о навязывании с детских лет мальчику роли мужчины (со всем набором стереотипов), а девочке – женщины (с тем же набором). Вероятно, роль играют и природные задатки, передаваемые на генном уровне, и влияние среды и воспитания. Однако их сочетание и приоритет – большой вопрос без ответа.

Эти различия в некоторой степени оказывают воздействие и на роли мужчины и женщины в семье и на производстве, влияют на разделение труда. Отсюда выводятся трудоправовые нормы, связанные с особенностями женского организма. Это ограничения в переносе тяжестей, запрет, по общему правилу, подземных работ, ограничения работ во вредных и опасных условиях, в ночное время и др. При этом императивный запрет все чаще заменяется возможностью привлечения к работе с письменного согласия и с письменным уведомлением о праве отказаться от той или иной работы. Констатация этого факта и социально-ущербного положения женщин в прошлом не может вести к выведению конструкции «коллективной ответственности мужчин перед женщинами за грехи отцов (мужчин) перед матерями (женщинами)»[744]. Предполагается, что «компенсирующая справедливость» должна восстановить баланс в отношении ранее дискриминируемых групп, в том числе женщин.

Но, во-первых, юридически ответственность не может возлагаться на весь пол. Здесь вообще нельзя вести роль о коллективной ответственности, тем более что идея «мужского заговора» в прошлом. В настоящем эта тема как минимум иррациональна с целью умаления роли женщин.

Во-вторых, не бывает «женских» и «мужских» налогов, из которых формируются бюджеты различных уровней. Между тем именно за счет бюджетных средств будет «восстанавливаться справедливость». Впрочем, это не снимает с повестки дня проблему «положительного действия» или «обратной дискриминации», о чем будет сказано ниже.

К тому же гендерный аспект правового равенства не может быть реализован только через эволюцию прав женщин. Стоит говорить не о выравнивании прав женщин с мужчинами (или мужчин с женщинами), а о равноправии женщин и мужчин. Единым и единственным ориентиром здесь являются универсальные права человека. Еще раз подчеркнем, что речь не идет о механическом равенстве, и тем более уравниловке советского типа.

Равенство прав может существовать только в двух неразрывных аспектах: 1) формальное равенство прав; 2) равенство в осуществлении этих прав (содержательное равенство). К этой идее мы еще неоднократно вернемся в дальнейшем. Отсюда необходимость выделения генерализирующего понятия «права работников» и дифференциация по субъектному (в том числе семейному и опосредованному семейными обязанностями половому) и объективным признакам. При этом мужчина должен стать равноправным субъектом и объектом исследований по гендерному равенству, которые в противном случае могут вылиться в «плач Ярославны» о горькой женской доле.

Выше уже говорилось, что механическое уравнивание, квотирование мест и прочие мероприятия в духе плоского позитивизма не решат проблему гендерного равенства. Рассмотрим это на примере гендерного неравенства мужчин, представив, так сказать, перечень «мужских обид».

1. Согласно ст. 59 Конституции РФ, защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации. Пол гражданина в статье не указан. Между тем обязательному призыву на военную службу подлежат только граждане мужского пола. Это ведет к перерыву в профессиональной деятельности на один год (а ранее даже два года (у выпускников вузов – на 1,5 года)) и явно не способствует карьерному росту молодых мужчин. Более того, даже в странах, где женщины служат по призыву (например, в Израиле), они никогда не направляются на передовую и не участвуют в боевых действиях. Среди служащих по контракту женщины также составляют абсолютное меньшинство, причем это преимущественно жены офицеров и прапорщиков, у некоторых и нет особого выбора. Нам не приходилось встречать предложений даже самых радикальных российских феминисток о введении службы женщин по призыву, хотя возмущения по поводу всего четырех женщин-генералов в Российской армии встречать приходилось. Добавим, что женщин крайне мало в ОМОНах, СОБРах и иных правоохранительных спецподразделениях. Служба женщин на флоте вообще представляется экзотикой, хотя в 2006 г. в Португалии женщина-офицер впервые была назначена командиром боевого корабля. По последнему заявлению представителей отечественного Военно-морского флота, новые атомные подводные лодки будут строиться с учетом возрастания числа женщин-военнослужащих. Непонятно, что бы это значило?

Увеличение числа женщин-военнослужащих на американских авианосцах привело к тому, что они все чаще меняют маршрут следования из-за беременности отдельных членов экипажа. В любом случае, в обозримом будущем в армии не будут преобладать персонажи, аналогичные «солдату Джейн», которую в одноименном фильме сыграла Деми Мур. Уточним, что многолетняя борьба американских феминисток за право управлять военными реактивными самолетами закончилась тем, что сейчас в военно-воздушных силах США есть только несколько таких пилотов женского пола.

2. Перерывам в трудовой деятельности способствует и отбывание уголовного наказания в местах лишения свободы. Между тем на начало XXI в. в среднем по нашей стране мужчины составляют 88 % осужденных к лишению свободы. Вряд ли целесообразным будет предложение выравнивать число осужденных по признаку пола. Примечательно, что за первое десятилетие XXI в. число заключенных-женщин росло быстрее, чем число заключенных-мужчин. В Англии и России это соотношение оказалось одинаковым: в 2 и 1,5 раза соответственно. Подобная тенденция наблюдается также в Австралии, Финляндии, Эстонии и др. Однако в любом случае число мужчин в местах лишения свободы в России и в настоящее время превышает 80 %. В этом случае нам меньше всего хотелось бы гендерного равенства.

Криминологические изыскания не являются целью нашего исследования, однако очевидно, что такое положение явилось следствием повышенной агрессивности и склонности к насилию мужчин, а не «заговора женщин-судей», которые, кстати, в России составляют большинство в судейском корпусе.

3. На 2001 г. средняя продолжительность жизни в России для мужчин составила 59 лет, а для женщин 72 года. На 2013 г. данные крайне противоречивые: по мужчинам от тех же 62 до 65 лет, по женщинам от 73 до 75,6 года. Последние цифры вызывают у нас большие сомнения, но разрыв по-прежнему примерно тот же. В среднем женщины в России живут на 10 лет больше, чем мужчины. Больше, чем в России, этот разрыв составляет только в Белоруссии, Украине и Эстонии (12, 11,7 и 10,9 года соответственно). Уже в возрастной группе 15–19 лет у юношей коэффициент смертности в два раза больше, чем у девушек. Дело здесь не только в травмах и болезнях, но и числе самоубийств, где юноши явные лидеры.

Между тем срок выхода на пенсию по старости в России для мужчин составляет 60 лет, а для женщин – 55 лет. При этом исключительно цинично «срок дожития» (выживания?) на пенсии на 2013 г. составлял 19 лет. Примечательно, что с 2002 по 2013 г. этот срок увеличился с 12 до 19 лет, при том, что продолжительность жизни мужчин на пенсии ни тогда, ни сейчас даже близко не подходит и к 12 годам. Более того, четверть мужчин не доживает и до 55 лет, с которых отчитывается так называемый предпенсионный возраст.

Достаточно знать арифметику, чтобы определить: у среднестатистического мужчины в начале века не было шансов хотя бы дожить до пенсии, а сейчас они, даже ориентируясь на максимальные показатели, крайне малы. Возможно, это «расплата за грехи отцов (мужчин)», о которой говорилось выше. Примечательно, что в этой связи уже предлагалось уравнять возраст выхода на пенсию мужчин и женщин. Это тем более актуально, что женщины едва ли не на 10 лет раньше, чем мужчины, рассматриваются как лица «предпенсионного возраста», что затрудняет их продвижение по службе[745].

При этом отмечается, что повышение уровня образования нивелирует разницу в показателях смертности мужчин и женщин, так как каждый год обучения у мужчин снижает смертность на 9 %, а у женщин – на 7 %[746].

Отсюда вероятны предложения: предоставить мужчинам преимущественное право на поступление в вузы с целью продления их жизни или даже ввести для них квоту. Это тем более актуально, что среди студентов женщины составляют уже около 60 %, а мужчины – всего порядка 40 %.

Показатели смертности у мужчин трудоспособного возраста в три-четыре раза выше, чем у женщин, что приближается к условиям военного времени. Этому способствует сложная криминогенная обстановка, межнациональные вооруженные конфликты, нездоровый образ жизни и др.

Кроме того, по некоторым данным, на начало XXI в. курящие мужчины в нашей стране составляют 46 % из их числа, а курящие женщины – 16 % от общего числа женщин[747].

На 2013 г. данные достаточно противоречивые, но число курящих мужчин составляет около 65 %, а женщин – около 20 %. При этом 36 % смертей мужчин и 7 % смертей женщин обусловлено курением табака.

В США число курящих женщин уже превысило число курящих мужчин (хотя доля и тех и других менее 20 %), а в Дании, Норвегии, Швеции и ряде других европейских стран мужчины лидируют с небольшим преимуществом. Наибольший гендерный разрыв в странах Ближнего Востока и Северной Африки, а абсолютный рекорд принадлежит Египту: на 100 курящих мужчин приходится одна курящая женщина. Последние цифры кажутся нам более симпатичными, хотя представляют собой явное отступление от гендерного равенства.

Даже многие наследственные болезни, например, гемофилия, передаются только мальчикам. При этом мужчины в России в три-четыре раза чаще женщин болеют раком рта, пищевода, губы и горла. Рак гортани у мужчин встречается в 15 раз чаще. Болезни желудка у мужчин встречаются в три-шесть раз чаще, чем у женщин. В среднем мужчины вообще чаще болеют, удерживая первенство по нескольким десяткам болезней, в том числе туберкулезу. Они быстрее теряют слух, раньше почти на двадцать лет подвергаются риску сердечно-сосудистых заболеваний.

Про квоты и уравнивание в правах в данном случае лучше не упоминать.

4. Наконец, в 2000 г. общая численность работающих в условиях, не соответствующих санитарно-гигиеническим нормам, составила 3130 тыс. человек, в том числе свыше 2277 тыс. мужчин и свыше 853 тыс. женщин. В строительстве численность мужчин, работающих в таких условиях, в 6,1 раза превышает численность женщин. Соответственно, в 2001 г. мужчины составили 76 % пострадавших от несчастных случаев без смертельного исхода, и 94 % – со смертельным исходом. Почти 2/3 инвалидов труда – мужчины[748]. На 2013 г. вышеназванные пропорции почти не изменились, а в среднем от несчастных случаев мужчин погибает в два раза больше, чем женщин. В этой связи может быть только одно предложение: улучшать условия труда для всех, ужесточать требования к безопасности и специальной оценке условий труда.

Этот перечень можно продолжить, но не стоит. Мы уверены в том, что все явления, доступные человеческому сознанию, в той или иной мере укоренены в бытии и имеют много измерений. Это социальное и политическое (гендер) измерение, биологическое и анатомическое (пол), идеальное (представление о поле и гендере), религиозное и др.

Несколько устаревшим является и представление о женщине, как исключительной жертве насилия дома и на работе. Нет сомнения, что такие случаи имеют место, но чаще всего в неблагополучных семьях или в коллективах, занятых ручным трудом. При этом отметим, что по факту и так уже наметился некоторый гендерный дисбаланс, а мужчины все чаще становятся жертвами насилия, в том числе сексуального. Например, в начале 2014 г. в Великобритании появился первый фонд помощи мужчинам – жертвам сексуального насилия. Такое насилие над мужчинами стало настолько обыденным, что в печати в основном обсуждают только его оригинальные проявления[749].

Уместно вспомнить и о часто применяемом в философии и социологии понятии «тотальное социальное явление». Гендер является именно таковым. Его одностороннее рассмотрение подобно созерцанию только одной из граней многогранного кристалла. Не менее опасен механический редукционизм через сведения многообразия опыта к какой-либо из его сторон, даже очень важной. Гендерный подход к проблеме трудового права и права социального обеспечения – один из многих, которые не вписываем в иерархию как «главные» или «второстепенные». Он, несомненно, важен, но вырванный из комплекса общего правового регулирования трудовых отношений, будет малопродуктивным.

Как нам кажется, борьба с догмами «андрогенного подхода» и «мужского мира» породила новые догмы «антимускулинного подхода» и «женского мира». Это позволяет нам отказаться от малоподвижных схем и типовых подходов, тем более что правовая реальность гендера богаче и ярче нормативного материала.

Все это требует комплексного исследования, основанного на сравнительно-правовом методе. В теории права[750] и теории сравнительного трудового права[751] этот метод предполагает исследование правовой материи по трем направлениям (уровням): историко-правовой (сопоставление этапов зарождения, становления и развития трудового права, его институтов), международно-правовой (сопоставление международных стандартов труда и норм российского трудового права) и модельно-правовой (сравнение различных систем, моделей трудового права, его институтов). При этом сравнительному анализу подлежат не только нормативные правовые акты, но и правоприменительная практика, в том числе судебная и коллективно-договорная.

Применительно к нашему исследованию сравнительно-правовой подход означает следующее. Во-первых, рассмотрение правовых проблем гендерного равенства и запрета дискриминации в историческом развитии. История, опираясь на сам процесс развития в целом, служит своеобразным «скрепляющим раствором» для восстановления целостной картины эволюции правовой теории гендерного равенства в социально-трудовых отношениях. Это позволит дать обоснованную оценку действующему российскому законодательству о гендерном равенстве в социально-трудовых отношениях, определить перспективы его дальнейшего развития. Видный отечественный ученый-трудовик Р.З. Лившиц (1929–1997) справедливо отмечал, что «правовые явления нужно изучать в их историческом развитии. Сегодняшние правовые реалии определяются правовым прошлым. Более того, правовые реалии сегодняшнего дня в значительной мере диктуют завтрашний день»[752].

Во-вторых, сравнительно-правовой метод предполагает сопоставление российского трудового законодательства о гендерном равенстве с международно-правовыми стандартами, которые легализованы в международно-правовых актах ООН, Международной организации труда (МОТ), региональных международных организаций (ЕС, СЕ, СНГ, ЕврАЗЭС и др.). Речь идет о так называемом «международном измерении трудового права» в аспекте заявленных нами проблем гендерного равенства.

В-третьих, сравнению подлежат различные типы (модели) правового обеспечения гендерного равенства в социально-трудовых отношениях.

Наша работа носит правовой характер, но в ней будут использованы методологические подходы, массив фактического материала и выводы исторических, философских, социологических и иных гуманитарных исследований. При этом все они, включая социологию и философию права, имеют подчиненное значение. Вслед за американским юристом Р. Паундом (1870–1964) мы можем повторить: «Ни социология права, ни философия права не могут заменить собой юриспруденцию, которая, хотя и нуждается в обеих вышеперечисленных дисциплинах как в основании своего критического анализа и средства корректировки своих особых обобщений, но обладает той сферой, для которой ни одна из этих дисциплин по большому счету не подходит; сферой, которая важна правоведу, желающему быть уверенным в хорошем знании предмета своего исследования»[753].

Надо отметить то, что право имеет относительно ограниченную возможность способствовать быстрому изменению характера общественных отношений, связанных с устойчивыми стереотипами, устоявшимся разделением социальных ролей, ментальными предпочтениями. В этой связи можно вспомнить положение ратифицированной нашей страной Конвенции ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» (1979 г.) о том, что «для достижения полного равенства мужчин и женщин необходимо изменить традиционную роль как мужчины, так и женщины в обществе и семье»[754].

Возможности юридической науки для изучения данного феномена также не беспредельны. Выдающийся немецкий ученый, юрист по образованию М. Вебер (1868–1920) так писал о юриспруденции: «Она устанавливает, что является значимым… Должно ли существовать право и должны ли быть установлены именно эти правила – на эти вопросы юриспруденция не отвечает. Она может только указать: если хотят определенного результата, то такой-то правовой принцип в соответствии с нормой нашего правового мышления – подходящее средство его достижения»[755]. При этом даже достижение формального равенства и выравнивание стартовых возможностей мужчин и женщин, как и всех людей вообще, не приведет к достижению подлинного равенства. Этому учат все мировые религии, гуманисты прошлого и современные философы. К. Ясперс (1883–1969) написал об этом так: «Идея равенства всех людей совершенно очевидно неверна, поскольку речь идет о характере и способности людей в качестве доступных психологическому исследованию существ, но она не верна и как реальность общественного порядка, в котором в лучшем случае могут быть равные шансы и равное право перед законом. Сущностное равенство всех людей находится исключительно на той глубине, на которой каждому, исходя из свободы, открыт через нравственную жизнь путь к Богу. Это равенство ценности, которая не может быть установлена и объективирована человеческим знанием, ценности единичного как вечной души… Это равенство означает: уважение к каждому человеку, которое не дозволяет рассматривать человека как только средство, а требует отношения к нему как к самоцели»[756]. В этом же духе вели повествование видные французские философы Г. Марсель (1889–1973) и П. Тейяр де Шарден (1881–1955)[757].

Даже юридическое, а тем более фактическое, выравнивание правового статуса и возможности в реализации трудовых прав мужчин и женщин зависит от целого ряда факторов, которые носят преимущественно внеправовой характер. Это стереотипные представления о роли мужчины и женщины на работе и в семье (не отменяемые декретом). Опять же это традиционное распределение семейных обязанностей (в принципе не подлежащее правовому воздействию), естественное разделение репродуктивных функций (заложенное самой природой). Это и устойчивое (и не всегда надуманное) деление деловых качеств на мужские и женские, очевидное различие в физических возможностях, ментальное и бессознательное предпочтение при выборе работы, не поддающееся рациональному объяснению и целенаправленному воздействию и др.

Например, в последние 25 лет в Великобритании ведется целенаправленная кампания по увеличению доли девушек среди студенток инженерных факультетов университетов. Инженерное образование традиционно дает лучшие стартовые условия для получения высокооплачиваемой и престижной работы, и на данную кампанию были привлечены существенные бюджетные средства. Между тем число девушек на таких факультетах за эти годы осталось практически неизменным и составляет около 10 % от числа учащихся. Эта цифра примерно такая же во всех государствах со свободным доступом к высшему образованию. Преобладающее число девушек в педагогических и медицинских вузах, как и преобладание мужчин на работах во вредных и опасных условиях труда, также не связано с дискриминацией. Возможно, что женщина-шахтер или женщина-сталевар когда-нибудь перестанут быть экзотикой, но массовым явлением это стать не должно никогда.

Как уже указывалось выше, гендерная проблематика является весьма деликатной и требует политической корректности. В то же время, чрезмерная политкорректность может дать отрицательный результат, сопоставимый с ее отсутствием. Так, в начале 2006 г. был вынужден подать в отставку ученый с мировым именем, президент Гарварда профессор Л. Саммерс. Вся его вина заключается в том, что он позволил себе высказаться в том смысле, что мужчины несколько способнее женщин, особенно в академических науках. В подтверждение он привел цифры о доминировании мужчин среди университетской профессуры. Кстати, это общемировая тенденция. В России в 1997 г. среди защитивших кандидатские диссертации женщины составили почти 42 %, а докторские – немногим более 20 %[758]. В «продвинутой» Швеции для ликвидации диспропорции специально установили пятьдесят стипендий и зарезервировали 50 мест для подготовки профессоров-женщин. Тем не менее Л. Саммерса вынудили подать в отставку за «неполиткорректность». Это напоминает историю обвинения в расизме одного американского профессора-физиолога, который заявил о том, что чернокожие мужчины имеют большие задатки к достижению высот в беге и прыжках, нежели в технических видах спорта. Первая часть утверждения была встречена прогрессивной общественностью с энтузиазмом, а вторая – с гневом. Интересно, видели ли его критики финальные забеги на короткие дистанции или по прыжкам в длину на последних десяти летних Олимпийских играх или хотя бы один матч баскетбольных команд НБА?

Их действующих лиц можно сравнить с аналогичным перечнем лучших спортсменов по спортивной гимнастике, плаванию, конному спорту, шахматам и др. На наш взгляд, научная и корректная констатация реально существующей проблемы не может служить основанием для обвинений, а тем более травли. К тому же гендерная толерантность не должна выходить хотя бы за рамки здравого смысла. Например, Эстония, которая стремится в этой части достичь европейских стандартов, похоже, их уже превзошла. Так, бывший министр образования и науки Эстонии М. Репс спустя месяц после родов вышла на работу, а заседания кабинета министров стали периодически прерываться для ее общения с грудным ребенком, которого в зал заседаний все-таки не пустили. Гораздо демократичнее оказался таллинский муниципалитет, где допускается выступление депутатов-женщин с плачущими младенцами на руках. Некоторых такая картина может даже умилить, но детей жалко, да и коллег по работе тоже.

Наконец, борьба за гендерное равенство не должна приобретать анекдотичные формы. Чего стоят только постоянные нападки британских феминисток на автора книг о Гарри Поттере Д. Ролинг с обвинением в том, что персонажи-мальчики у нее умнее, чем персонажи-девочки, а также «гендерная» чистка диснеевских мультфильмов на предмет «равенства» разнополых персонажей. В итоге Д. Ролинг спасло то, что она женщина, а замечательные мультфильмы от переделки не спасло ничто. Также из всей борьбы за права женщин украинского движения «Фемин» запоминаются только его полуголые участницы, а предмет протеста остается, как правило, неизвестным или быстро забывается.

Проявления агрессивного феминизма и выдвижение на первые роли «женской истории» вызвало встречную волну, связанную с отрицанием его крайностей, а чаще всего ироничное отношение к данной проблематике. Однако, помимо симметричных преувеличений, эти работы не менее беспомощны по части правовой составляющей. Например, гнев таких «антифеминистов» вызывает даже возможность за счет средств работодателя выделять матерям-работницам специальное время для кормления грудных детей в рабочее время. Такое предложение названо абсурдным[759]. Между тем предоставление таких оплачиваемых перерывов для кормления детей – практика всех более или менее развитых государств, в том числе России (ст. 258 ТК РФ). И уж совсем странно выглядит поддержка «трезвой позиции работодателей» не брать на работу беременных женщин или молодых замужних женщин без детей. Это считается не дискриминацией, а «простой экономической целесообразностью»[760]. Опять же отказ в приеме на работу беременным женщинам именно по признаку беременности или иным женщинам (или мужчинам) по признаку пола или семейного положения во всех цивилизованных, и даже не очень, странах признается дискриминацией. Это касается и российского законодательства (ст. 3, 64 ТК РФ), причем за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременных женщин или женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, даже предусмотрена уголовная ответственность (ст. 145 УК РФ)[761]. Таким образом, крайности радикального феминизма и антифеминизва сходятся в почти полном игнорировании действующего законодательства и весьма странных предложениях по его усовершенствованию.

Весьма сомнительным представляется сведение многообразия проблем гендера преимущественно к проблеме половой ориентации. Отсюда попытка выделить 58 разных вариантов половой принадлежности с опорой на половую ориентацию, что является далеко не пределом. В этой связи обозначение родителей не как отца и матери, а «родителя 1» и «родителя 2» уже кажутся детской шуткой. Вероятно, ситуация рассчитана на семью, где два «папы» или две «мамы». В эту канву укладывается решение Европарламента от 3 февраля 2014 г. по докладу австрийской активистки ЛГБТ – сообщества У. Луначек о борьбе с гомофобией и дискриминацией на основе сексуальной ориентации. Теперь признается правовая защита «половых предпочтений и склонностей», причем сторонники таких предпочтений получают преимущества перед всеми остальными. Предложено создать «Дорожную карту ЕС», которая первоначально была рассчитана на защиту прав инвалидов, и защищать в централизованном порядке права лиц нетрадиционной ориентации, в том числе трудовые и социальные. Гендерный подход трактуется в том смысле, что ребенок рождается не мальчиком и девочкой, а существом среднего рода, а среда его делает тем или другим. В этой связи «гендерным насилием» выглядит навязывание мальчику роли мужчины, а девочке – женщины. Приветствуются детские игры: мальчиков – в куклы и дочки-матери, девочек – в солдатиков и войнушку. «Углубленное гендерное воспитание» и предполагает с детства выявление и развитие таких предпочтений. При этом семья не может препятствовать такому углубленному половому просвещению и даже препятствовать формированию детских предпочтений[762].

Этот однобокий подход ведет в тупик, а гендер выводит из социальной сферы обратно в половую, причем с нетрадиционным оттенком. Речь идет уже не о защите прав мужчин или женщин, а только секс-меньшинств. Между тем в биологическом смысле существует только два пола, и определяется он первичными и отчасти вторичными половыми признаками, но никак не сексуальной ориентацией.

Слов нет, любая дискриминация по признаку половой ориентации, как и по любому другому, не связанному с деловыми качествами, должна быть запрещена. Но никаких дополнительных гарантий и компенсаций за эту «заслугу» быть не должно, ибо это будет дискриминация всех остальных. В этой связи мы не будем оригинальными, если скажем, что мужчина должен быть мужественным, а женщина – женственной. При этом вопросы пола и сексуальной ориентации должны касаться только взрослых людей (без участия государства и общества), а там, как говорится, «каждый выбирает по себе».

Между тем многие отечественные мыслители отмечали в основании русской истории и культуры сильное женское начало. Отсюда великое и трагическое понятие и символ «Родины-матери» в противовес «Фатерлянду» (земле отцов, отечеству) в годы Великой Отечественной войны. Н.А. Бердяев (1874–1948) писал о том, что в недрах русского характера обнаруживается даже не вечноженственное, а вечнобабье[763]. Уже около ста лет наше государство пытается проводить гендерно нейтральную, с акцентом на защиту материнства, социальную политику. Не всегда она была удачной, а порой являлась скорее «бесполой», о чем будет сказано в дальнейшем. Можно говорить о непоследовательности российского законодательства, о недостаточной общей и правовой культуре населения, о живучести отживших и исчерпавших себя стереотипов. Но государственной дискриминации женщин нет уже давно и говорить сейчас нужно больше о правах и обязанностях конкретных работников и работодателей. В этой связи мы не приемлем агрессивного феминизма, надуманных конструкций об исторической вине мужчин или о превосходстве какого бы то ни было из полов. Как гласит популярный рекламный «слоган», который можно распространить на женщин и мужчин, «мы такие разные, но все-таки мы вместе».

Напомним, что термин “гендер” утвердился в научной среде в конце 60-х гг. XX в. В широкое обращение его ввел американский психоаналитик и профессор психиатрии, один из лучших специалистов в сфере сексуальности Р. Столлер (1924–1991 гг.). Только позднее он получил собственно социальное наполнение, хотя впервые этот термин был использован в 1958 г. для разделения биологического «пола» и культурного «гендера». Перу этого ученого принадлежат такие труды, как «Пол и гендер. Т. 1», «Представление о гендере», «Влияние биологических факторов на гендерную идентичность».

Легитимность данного термина была подтверждена на IV Всемирной конференции по положению женщин, проходившая в Пекине в сентябре 1995 г. В применении к правовой среде термин «гендер» традиционно трактуется как различие между полами, имеющее социальную окраску в соответствии с особенностями общественного развития в той или иной стране. В отечественной науке его трактуют как «социальный пол или статус». «Гендер» определяется и как изменяющийся социально-экономический статус индивида, связанный с репродуктивным поведением человека, его семейной ролью, индивидуальными возможностями в образовании, профессиональной деятельностью и др.

По официальной трактовке Международной организации труда (МОТ), «гендер» касается социальных различий и отношений между мужчинами и женщинами, традиционно распространенных в обществе. Этот термин используется для анализа ролей, обязанностей, ограничений возможностей и потребностей женщин и мужчин во всех сферах и в любом социальном комплексе. При этом гендерное разделение труда должно быть отражено в гендерном анализе. Главное отличие гендера от пола состоит в том, что это понятие предполагает возможность изменения устоявшегося порядка социальных отношений между мужчинами и женщинами, так как гендерные различия социально установлены и поэтому на них можно воздействовать способами, неприемлемыми для биологических признаков.

Неблагополучие России с точки зрения гендерного равенства очевидно. По оценкам международных экспертов, в начале XXI в. она занимала 74-е место в мире в области гендерного равенства[764].

При этом гендер рассматривается в нескольких аспектах:

а) как понимание природы мужчины и женщины в их взаимоотношении;

б) как оценка разницы между мужчинами и женщинами не в качестве нейтральной, а создающей неравенство в отношениях;

в) как меняющееся во времени соотношение мужских и женских ролей;

г) как зависимость этих ролей от культуры, религии, социально-экономических отношений и ряда других факторов;

д) как отношения мужчины и женщины, носящие не только личный, но и общественный характер, что находит свое отражение на уровне морали и права;

е) как соотношение взаимосвязанных ролей мужчин и женщин в семье, на работе, в общественной жизни;

ж) как взаимодействие анатомической, физиологической, психологической и социологической составляющей, порождающей данный общественный феномен.

В заключение кратко остановимся на литературе, использованной при подготовке данного раздела исследования. Определенное значение имели классические труды представителей феминизма, а также современные, прежде всего зарубежные, публикации сторонников этого направления[765]. Отечественные ученые акцентируют свое внимание преимущественно на социально-экономическом и политическом аспектах положения женщин в современном обществе[766]. Авторами подавляющего большинства данных работ являются экономисты, социологи и историки. Это же можно сказать и о диссертационных исследованиях, число которых уже исчисляется десятками[767].

Собственно правовых исследований по гендерной проблематике относительно немного, и большинство из них касается частных вопросов или имеет узкую отраслевую направленность. В значительной части работ данный сюжет «растворен» в общей проблематике правового равенства, дифференциации и запрета дискриминации. Достаточно редкое исключение составляют публикации, в которых комплексно рассматриваются правовые аспекты заявленной проблемы.[768] Специальная литература по гендерному равенству в трудовых отношениях будет анализироваться в соответствующих разделах данной работы. В этой связи надо отметить публикации, подготовленные под эгидой Международной организации труда (МОТ)[769].

3.2. Идея овладевает массами

О положении женщины в Древнем мире и видах ее профессиональной деятельности. Труд женщины в Средние века и иные виды ее деятельности. Зарождение идеи об экономическом и социальном равноправии женщин. Дж. С. Милль и Г. Тейлор – идейные течения внутри женского движения. Идея о равенстве женщин на отечественной почве. А.М. Коллонтай. Идеология «советского феминизма»: теория и практика. Об истоках современного гендерного подхода в трудовом праве.

Исторически сложилось так, что общие проблемы трудового права и проблемы гендерного равенства в трудовых отношениях актуализировались практически одновременно. Своеобразным «осевым временем» (по терминологии К. Ясперса)[770] для них стал конец XVIII в. Отметим, что до этого периода не было специального движения в защиту прав женщин, а вопрос о равенстве трудовых прав женщин и мужчин не поднимался. Так было на протяжении всего существования Древнего мира.

Предположительно уже первое разделение труда в истории человечества носило половозрастной характер. Это и предопределило своеобразную половую хозяйственную специализацию еще в догосударственную эпоху. В дальнейшем изменения происходили крайне медленно или вообще общественные отношения с участием женщин автоматически воспроизводились. Смертность женщин при родах была огромной, причем даже в семьях правителей и знати, а состояние беременности, кормления, а затем воспитания малолетних детей для нее было почти перманентным. Напомним, что брачный возраст девочек составлял около 12 лет, т. е. детство резко перетекало в семейную жизнь. Кроме того, наиболее общественно значимыми видами деятельности являлись физически тяжелые занятия, с которыми в силу этого лучше справлялись мужчины. Именно они почти исключительно были войнами, охотниками, строителями, в большей части земледельцами с использованием примитивной агротехники, ремесленниками и др. Женщина естественным образом, без всякого «заговора мужчин», становилась хранительницей семейного очага, воспитательницей детей, ухаживала за престарелыми и больными членами семьи, занимались рукоделием. На ее долю выпадал и весь домашний труд, а более или менее широкое распространение в хозяйственной сфере получило их участие в торговле, ткачестве и смежных профессиях, в сфере обслуживания (работа в трактирах, на постоялых дворах и др.). Зачастую и эти виды деятельности были связаны с работой на дому или с семейными предприятиями.

Участие женщин в общественной жизни было крайне малым, причем для женщин из низов и даже средних слоев оно было почти никаким. Публичная сфера, включая политику и образование вне дома, были практически закрыты для них. При этом история Древнего мира и Средних веков знает имена выдающихся женщин-политиков, однако все они были либо женами, либо дочерьми правителей, причем прославились они именно тем, что зачастую вели себя вполне по-мужски.

Первой «великой женщиной в истории» не без основания называют Xатшепсут, женщину-фараона Нового царства Древнего Египта из XVIII династии, которая правила Египтом предположительно 22 года и умерла около 1468 г. до. н. э. в возрасте примерно 50 лет. Однако и ее царство начиналось с регентства при малолетнем пасынке Тутмосе III, который был ею впоследствии отстранен от власти, участниками переворота были исключительно мужчины из ее ближайшего окружения. Период ее царствования считается достаточно благополучным в истории страны[771], чего нельзя сказать о еще четырех женщинах, формально обладавших единоличной властью в Древнем Египте до его покорения Александром Македонским. Это Мернейт, Нетокрис, Нефрусебек и Таусерт. Правили они в смутные времена истории Египта, которые не оставили доброй памяти. Вероятно, самая известная из египетских цариц Нефертити (XIV в. до н. э.), «главная супруга» фараона Эхнатона, прославилась своей красотой, однако степень ее влияния на религиозные реформы супруга неизвестна[772].

Легендарная царица Ассирии Семирамида (IX в. до н. э.) известна не только своими висячими садами, ставшими одним из семи чудес света. Она организовала убийство своего мужа, царя Нина, после чего стала править единолично. Наконец, царица античного Египта Клеопатра (69–30 гг. до н. э.), которую иногда необоснованно называют последней женщиной-фараоном, также прославилась не только своей красотой и любовными похождениями. Почти 21 год совместно с братьями она правила страной, однако ее интриги и неразумное поведение привели к поражению ее любовника Марка Антония в сражении при Акциуме (31 г. до н. э). В этом смысле история Древнего Востока была преимущественно «не женской» как с точки зрения политики, так и хозяйства.

Нам сложно достоверно судить о социальном статусе женщины в ранние века Древнего мира, но наличие среди них единоличных правительниц, жриц высокого ранга говорит о многом. Однако и то, что он в целом, особенно на невысоких социальных уровнях, был достаточно низким, очевидно. Античная традиция восходит к разработанной в трудах Аристотеля доктрине «разделения сфер». Великий философ древности отмечал: «Очевидно, во всяком случае, что одни люди по природе свободны, другие – рабы, и этим последним быть рабами полезно и справедливо… Так же и мужчина по отношению к женщине: первый по своей природе выше, вторая – ниже, и вот первый властвует, вторая находится в подчинении… У варваров женщина и раб занимают одно и то же положение, и объясняется это тем, что у них отсутствует элемент, предназначенный по природе своей к властвованию…»[773] Даже в «продвинутых» древних Афинах замужние афинянки большую часть времени находились в отдельной части дома, а в город выходили в сопровождении кого-либо из домашних.

Наличие в античном мире женщин – общественных деятелей – крайняя редкость. Вероятно, одной из самых известных является Аспазия (около 470–400 гг. до н. э.), сожительница великого афинского политика Перикла (490–429 гг. до н. э.). В молодости она была гетерой (не путать с куртизанками), однако о ее вольном нраве ходило много толков. Аспазии принадлежала роль вдохновительницы и советчицы Перикла, но эту роль не стоит преувеличивать[774].

В Древнем Риме положение женщины не отличалось в лучшую сторону от предыдущих примеров. Набор ее добродетелей носил сугубо домашний характер (верность мужу и семье, кротость, доброта, усердие в домашних делах и др.). Только женщины из знатных семей могли исполнять обязанности хозяйки дома и приглядывать за прислугой. Как указывал около 200 г. н. э. один из отцов-основателей римского права Папиниан (150–212 гг.): «По общему правилу нашего законодательства положение женщин хуже, чем мужчин». Их почти всю жизнь преследовало подчинение сначала отеческой власти, затем опеке (заменявшей отеческую власть для несовершеннолетних и женщин после смерти отца), и наконец власть супруга в традиционном браке. Примечательно, что один из законов императора Августа выводил из-под опеки свободнорожденных, имевших троих детей и вольноотпущенниц, имеющих четверых детей. При этом у женщин полностью отсутствовали политические права, они были отстранены от всех гражданских и общественных должностей, им запрещалась деятельность в банковской сфере. Однако нет ни одного свидетельства, что женщины когда-либо выступали против такого положения.

Вне дома женщины могли работать прислугами, кормилицами, воспитателями детей. Могли работать они и продавщицами, изготовителями цветочных венков, повитухами, повивальными бабками, секретаршами, привратницами при храмах и др. Сложно сказать, насколько была развита такая занятость у свободнорожденных женщин. Зафиксированы случаи, когда девочек-рабынь сдавали в своеобразное ученичество для занятия некоторыми ремеслами, прежде всего ткачеством. Среди женщин были актрисы, танцовщицы, певицы, музыканты и др. Легенда о развитой «женской древнеримской литературе», запрятанной зловредными мужчинами, популярная лет тридцать назад, так и оказалась легендой. Крупных мастеров пера женского пола в той эпохе так и не обнаружено. Единичны и случаи, когда богатые женщины достигали существенных успехов в предпринимательстве, а одна даже держала гладиаторскую группу.

Прискорбно, но самым распространенным видом наемного труда древних римлянок была проституция. Она практиковалась в лупанарах (прообраз публичного дома), на постоялых дворах, в питейных заведениях. Примечательно, что самой распространенной кличкой проституток была лупа (волчица, отсюда и лупанар). Происхождение ее спорно. Возможно, проститутки были также хищны и порочны, как волчицы. Есть и другая версия: они по-волчьи выли, зазывая клиентов. Историки до сих пор спорят и о том, кто выкормил легендарных Ромула и Рема: настоящая волчица или проститутка. Достоверно науке это неизвестно. Однако известно, что у проституток даже был свой профессиональный праздник: Виналии, справлявшийся 23 апреля у Коллинских ворот[775].

Опять же прискорбно, но из числа римских императриц едва ли не наиболее известна порочная Мессалина (около 20–48 гг. н. э.). Эта третья жена императора Клавдия прославилась не только необузданными любовными похождениями, но и крайней жестокостью. В этом с ней могла соперничать только четвертая жена того же несчастного императора Клавдия. Это была его будущая убийца Агриппина (15–59 гг. н. э.), родная сестра императора Калигулы и мать еще одного чудного персонажа римской истории – императора Нерона. Были среди них женщины и вполне добродетельные, но выдающихся политических фигур не было[776].

Средневековье, в том числе европейское, явно не способствовало женской эмансипации. Даже грамотность и первоначальное образование были почти исключительно прерогативой мужчин. Малоподвижное, аграрное и во многом архаичное средневековое общество воспроизводило производственные структуры, где уделом женщин из низов был домашний труд и работа на приусадебном участке. Женщины крайне незначительно были представлены в ремесленном и купеческом сословиях. К тому же в условиях крепостной зависимости труд лично свободных лиц, а тем более женщин, был недостаточно распространен вплоть до позднего средневековья[777].

Напомним, что в тот период достаточно долго обсуждался вопрос, является ли женщина вообще человеком. По мнению ряда исследователей, признание этого факта произошло после длительных споров среди мирян и духовенства, причем с указанием на то, что в Евангелии Xристос назван Сыном Человеческим, а на Земле он к тому же Сын женщины – Святой Девы Марии. Из этого был сделан вывод, что женщина – человек, иначе рожденного от нее нельзя назвать Сыном Человеческим. Только после такой аргументации и отсутствия на нее возражений, на одном из Соборов женщина была «официально» признана человеком, причем с перевесом в один голос[778].

Речь идет, по-видимому, о Поместном Маконском соборе 585 г. Сразу оговоримся, что это был не Вселенский собор, а собрание духовенства Бургундии. При этом среди исследователей нет единства, касалось ли это обсуждение только филологической (можно ли женщину называть человеком) или сущностной (является ли женщина человеком) проблемы. Однако тот факт, что в раннем Средневековье обсуждался вопрос о наличии у женщины души, а сама она признавалась более низшим существом, несомненен.

Представительство женщин в политике также осталось на прежнем уровне, но многие из них опять же прославились «мужским» поведением. Многолетняя вражда двух франкских королев: королевы Брунгильды (около 543–613) и королевы Фредегунды (около 545–597) оставила глубокий след не только в политической истории, но и в искусстве (книги, оперы, картины и др.). Первая из них сначала была женой короля Австразии Сигиберта I, а затем управляла королевством за малолетнего сына. Впоследствии Брунгильду обвинили в смерти 10 королей, три дня пытали, а затем казнили, привязав к хвосту дикой лошади. Фредегунда, вышедшая из низов общества, стала сначала наложницей, а затем королевой Нейстрии, добившись убийства законной королевы Галесвинты, сестры Брунгильды. Именно Фредегунда инициировала один из первых процессов, закончившихся сожжением «ведьм», была причастна к гибели как минимум одного епископа. Обе королевы брали в руки оружие и командовали войсками[779].

Достойны упоминания и сведения, впрочем, весьма сомнительные, о том, что с 855 по 858 гг. Папой Римским была женщина, именуемая папессой Иоанной, которая якобы умерла при родах. Впрочем, в феминистических кругах эта легенда пользуется поддержкой и нашла отражение в художественной литературе и фильмах.

Зато вполне заслуженна слава спасительницы Франции, заработанная Ж. д’Арк (1412–1431). Она сыграла роль организатора отпора англичанам и даже военачальника, что несколько необычно для семнадцатилетней девушки из крестьянской семьи. Отсюда нестихающие споры о ее происхождении[780]. Напомним, что начало Столетней войны связано еще с одной яркой фигурой – Алиенорой Аквитанской (1124–1204 гг.). В 1137–1152 гг. она была женой французского короля Людовика VII (1120–1180 гг.) и королевой Франции, а после развода стала женой Генриха II (1133–1189 гг.) и королевой Англии (1154–1189 гг.). В качестве приданого она принесла английскому королю Аквитанию. Во многом из-за господства над этой территорией и вспыхнула война между ее прежними королевствами, вошедшая в историю под названием Столетней (1337–1453 гг.). Примечательно, что в первом браке у нее было две девочки, а во втором – пять мальчиков (среди них – будущий Ричард I Львиное сердце) и три девочки[781].

В истории Франции, если судить по исторической литературе, в политической сфере правил не гендер, а именно пол в его непосредственном проявлении. Достаточно обратиться к серии «История любви и история Франции» (авторы книг Г. Бретон, К. Дюфрен, П. Лене и др. Общее число изданных на русском языке книг этой серии превысило 20). Один из наиболее ярких примеров дает Диана де Пуатье (1499 (1500–1566 гг.), многолетняя фаворитка короля Франции Генриха II (1519–1559 гг.). Ни до, ни после этого королевские фаворитки не были старше короля на 20 лет и никогда фаворитки не имели столь большого влияния на управление государством. Впрочем, оценивается это влияние не однозначно[782]. Можно вспомнить и законную супругу Генриха II Екатерину Медичи (1519–1589 гг.), игравшую важную роль в правлении трех ее сыновей: Франциска II, Карла IX и Генриха III с 1559 по 1589 г., однако это влияние также сложно признать позитивным.

В русской истории женщины реализовывали себя преимущественно в семейном кругу, причем эта тенденция сохранилась в сельской местности едва ли не до советских времен[783]. Да и в сфере политики они были менее яркими. Исключение составляет княгиня Ольга (около 890–969 гг.), хотя многим она запомнилась не только кротостью и тем, что первой в княжеской семье приняла христианство, но и лютой расправой над древлянами за убийство ее мужа князя Игоря. Она была правительницей государства с 945 по 962 г. в малолетство Святослава. Не раз русские женщины показывали пример стойкости и даже мученичества. Достаточно вспомнить знаменитую Марфу Борецкую (Марфу Посадницу), сыгравшей столь роковую роль в судьбе Новгорода во второй половине XV в. Эта вдова Новгородского посадника и мать двух будущих посадников негласно возглавляла антимосковскую партию. Именно ее неумеренная решительность во многом привела к проигранной Новгородом битве на р. Шелонь в 1471 г. и последующему присоединению его к Московскому княжеству в 1478 г. Ф.П. Морозова (1632–1675 гг.), знаменитая «Боярыня Морозова» с полотна художника В.И. Сурикова, была наиболее последовательной сторонницей протопопа Аввакума и приверженкой староверчества. Она была заморена голодом в церковной тюрьме.

Однако вернемся к общей канве повествования. Эпоха Возрождения с ее культом человека (как мужчины, так и женщины) способствовала зарождению феминистических идей, но с экономическими и трудовыми правами это не было связано. И это естественно, так как привлечение женского труда в кустарную промышленность начало осуществляться только в XV в., о чем будет сказано ниже. Радикальные изменения в общественном сознании в Европе начали происходить приблизительно в то же время, в том числе под влиянием религиозной реформации. Мартин Лютер провозгласил равенство мужчин и женщин, в том числе через возможность индивидуального спасения посредством исполнения мирского долга. Важен был и личный пример М. Лютера, история его брака и отношение к семейной жизни[784]. Новая протестантская этика открывала дорогу в сферу социально-экономической деятельности и для женщин[785]. Но эта «дорога» была очень длинной и тернистой. Сформировавшееся еще в древности представление о греховной сущности женщины было чрезвычайно живуче. Д. Пико делла Мирандола (1463–1494 гг.) был автором явно антифеминистского диалога «Ведьмы», а в Риме, на вершине Ренессанса, в 1487 г. был написан труд «Молот ведьм». В этой ситуации даже размышления о статусе работающей женщины многим казались неуместными. Об этом стоит помнить при оценке пройденного к равноправию женщин пути.

Эпоха просвещения закрепила скорее идею формального равенства «белых мужчин среднего класса». Конечно, многие ученые-просветители (Ж. Ж. Руссо, Вольтер, Д. Дидро, К. Гельвеций и др.) отмечали несправедливость отношения к женщине, в том числе со стороны законодательного закрепления их прав. Но при этом никто из них не выступил за наделение женщин не только политическими и гражданскими, но и экономическими правами. На долю мужчин приходилась продуктивная (производственная) сфера, где и происходило обращение наемного труда. Женщина была связана с репродуктивной (семейной) сферой, что обуславливалось ее материнским предназначением. Отметим, что в этот период вследствие множества разнообразных предписаний и запретов, а также в силу отсутствия эффективных контрацептивов большинство семейных женщин в первые два десятилетия брака находились в состоянии перманентной беременности или кормления малолетних детей, ухода за ними. Это по-прежнему почти исключало их из сферы трудовой активности и делало экономически зависимыми от мужей. Не случайно до начала Нового времени история практически не сохранила имен женщин, достигших выдающихся высот в производственной или иной профессиональной сфере. Все выдающиеся женщины-политики прошлого были либо отправительницами, либо правительницами государств (дочь, жена, мать или вдова монарха), либо любовницами венценосных особ. Это было связано преимущественно не с природными задатками или спецификой пола, а с утвердившимся разделением ролей в общественной и экономической жизни, о чем упоминалось выше.

В конце XVIII в. численность наемных рабочих, в том числе женщин, непрерывно увеличивалась, особенно бурно в Англии. Вполне естественно, что в этой наиболее экономически развитой стране были проведены и первые специальные исследования по интересующей нас проблеме и зародилась идея об экономическом и социальном равноправии женщин. В 1792 г. англичанка М. Уолстонкрафт (1759–1797 гг.) публикует книгу «Защита прав женщин», где содержался призыв к достижению экономической независимости от мужей, в том числе через возможность самостоятельной трудовой деятельности. Главным в подчиненном положении женщин она видела недостаточную их образованность. Отметим, что она не отрицала различий между мужчинами и женщинами, но считала, что у них общие добродетели. Пример равенства она показала и своим образом жизни: у нее был ряд бурных романов, внебрачный ребенок, а ее мужем стал один из первых идеологов социального страхования и противник частной собственности, анархист У. Годвин (1756–1836 гг.). Кстати, их дочерью была М. Шелли (1797–1851 гг.), автор знаменитого «Франкенштейна».

Одним из первых актов, в котором провозглашались экономические права женщин, стала «Декларация прав женщины и гражданки», подготовленная в 1792 г. француженкой О. Де Гуж (1748–1793 гг.) в дополнение к «Декларации прав человека и гражданина». Но это была скорее политическая декларация, не имевшая существенных правовых последствий. В интересующем нас аспекте отметим, что к числу неотъемлемых прав женщин она относила право собственности, а для безработных женщин предлагала создать общественные мастерские. Ее автор вскоре закончила жизнь на гильотине.

Примечательно, что еще А. Смит (1723–1790 гг.) выступал сторонником более гуманного отношения к работающим женщинам, за запрет выдачи заработной платы товаром вместо денег, был противником установления максимального размера заработной платы, выступал за разрешение экономических стачек. Его позиция против рабочего законодательства, в том числе дифференциации труда женщин, базировалась на том, что он не без основания считал, что его подготовка окажется прерогативой работодателей, и оно будет еще хуже, чем действие саморегуляторов рыночной экономики, «невидимой руки» рынка. А. Смит указывал, что предприниматель преследует свои узкокорыстные цели, но «невидимой рукой» направляется к цели, которая совсем не входила в его намерения[786]. Среди этих целей вполне могло быть и повышение благосостояния работников, охрана труда женщин и детей, которые, в свою очередь, благотворно сказывались бы на производстве.

Отметим, что провозглашенная свобода договора личного найма, при полном отсутствии правовых регуляторов, почти немедленно привела к ухудшению положения работников, и прежде всего женщин. При этом охрана труда, как таковая, практически отсутствовала. Так, в машинном производстве кружев в Англии был зафиксирован случай, когда девочка в возрасте двух лет имела постоянное занятие, а в подмастерья трубочистов нередко отдавали детей с четырех лет. В Голландии некоторые дети также начинали работать с четырех лет. Трудовая деятельность в пять-семь лет была скорее правилом, а не исключением для выходцев из беднейших слоев населения. Средняя продолжительность жизни рабочих часто не доходила до 20 лет при среднем трудовом стаже до 10 лет. Даже в Англии, этой «мастерской мира» и родиной первых законов о труде, только четверть рабочих составляли взрослые мужчины, а остальное приходилось на женщин и детей.

При этом женский труд первоначально начал использоваться в кустарной промышленности с XV в., но постепенно начал вытеснять из многих отраслей мужской. Женщинам и детям за одинаковую с мужчинами работу часто платили в два-три раза меньше. Производственный травматизм вообще не поддается подсчету. Свою роль играла усталость и утрата внимательности, так как продолжительность рабочего дня составляла обычно 14–16 часов. Иногда она доходила до 20 часов, а некоторые «рационализаторы» из числа промышленников вводили так называемый «полуторасменок», доводя непрерывную работу до 30 часов. При этом (в отличие от зарплаты) продолжительность рабочего дня женщин и мужчин была одинакова. Естественно, что в этом случае спали и ели рабочие, не отходя от станков. При этом пища была крайне скудной из-за нищенской зарплаты, а условия жизни – антисанитарными.

Труд женщин и детей постепенно из-за экономической выгоды стал использоваться и на физически тяжелых производствах, в том числе в шахтах, при перегоне вагонеток с углем и др. При этом беременные женщины переносили тяжести практически до дня родов, а малолетних детей, включая девочек, «нагружали» без всяких ограничений. В результате профессиональные заболевания носили повальный характер. Для шахтеров это была астма, для работниц бумажных и линолеумных заводов – отравление свинцом, работниц хлопкопрядильных фабрик – туберкулез. Работа на спичечном производстве с белым фосфором вызывала некроз челюсти и делала работниц за несколько лет полными инвалидами[787]. Все это создавало угрозу вырождения не только рабочего люда, но и всех наций экономически развитых стран.

Видный русский цивилист и теоретик права Г.Ф. Шершеневич (1863–1912 гг.) среди важнейших предпосылок возникновения трудового (фабричного) законодательства выделил то, что скученность рабочих, антисанитарные условия труда на фабриках и заводах создавали опасность распространения эпидемических болезней, способных создать угрозу и для обеспеченных слоев городского населения. Кроме того, непосильный труд, поставленный в неблагоприятные для организма условия, вызвал серьезную опасность физического вырождения народа, угрожающую государству военного типа ослаблением его военной силы. Это относится особенно к детям, работающим на фабриках и заводах. Ночная совместная работа обоих полов, оставление женщинами домашней обстановки на целые сутки представляли опасность для нравов огромной части населения, которая, распространяясь, могла угрожать всему обществу, построенному доныне на семейной основе. Он подчеркнул, что защита рабочих началась с детей и женщин и постепенно, с ослаблением идеи экономического либерализма, была перенесена на взрослых[788].

В целом именно в Великобритании зародилась и окрепла не только идея о необходимости правового регулирования отношений между работниками и работодателями, но и об уравнивании женщин в трудовых правах с мужчинами. Главной заслугой еще одного британца Дж. С. Милля (1806–1873 гг.) можно считать отход от сведения мотивации, в том числе к труду, только к «экономическим интересам». Политическая экономия, по его мнению, должна была стать социальной наукой, рассматривающей человека в широком историческом и культурном контексте[789]. Это позволило ему ратовать не только за предоставление женщинам равных с мужчинами политических прав, но и равных экономических возможностей, в том числе на право собственности. В частности, Милль был сторонником равенства прав мужчин и женщин на профессиональную деятельность и членство в профсоюзах, но одновременно поддерживал разделение труда по половой принадлежности, равно как разделение приватной и публичной сфер общества в аристотелиевом духе. Это позволило ему считать мужчин и женщин «равными, но различными». Даже если эмансипированным женщинам предоставить полную свободу для работы вне дома, в том числе по договору личного найма, большинство из них все равно выберет, как считал ученый, семью, а не профессиональную карьеру. При этом он оставался либералом, идеологом свободной конкуренции, сторонником индивидуализма. Это не помешало Миллю ратовать за свободу рабочих ассоциаций и их право бороться, в том числе посредством давления на законодателя, за улучшение своего положения.

Была у Дж. С. Милля и своя муза, которую звали Генриетт Тейлор (1807–1858 гг.). Они впервые повстречались в 1830 г., когда она была замужней женщиной и матерью трех детей, а их добрачная связь продолжалась до 1851 г., когда они поженились после смерти ее первого мужа. Она достаточно сильно повлияла на Дж. С. Милля. Так, чем дольше первый муж отказывался дать ей развод, тем больше он сочувствовал ее социалистическим идеалам. Генриетт, а затем ее старшая дочь от первого брака X. Тейлор, открыли ему глаза на проблему прав женщин и могут считаться полноправными соавторами его труда «О подчинении женщин»[790].

Это достаточно интересное, но спорное произведение построено на одной генеральной идее: мужчины и женщины должны быть уравнены в правах. При этом автор исходил из того, что физические различия между полами несомненны. Именно различия в физической силе приводят к громадным различиям в фактическом и юридическом положении мужчины и женщины. Таким образом, все остальные отличия проистекают именно из подчиненного положения женщины физически более сильному мужчине. Однако Дж. С. Милль избегает ссылаться на «заговор мужиков», а говорит об общем господстве силы в политике и об относительно недавно проявившемся нравственном начале[791]. Автор сделал вероятностный вывод о том, что нет различий между мужчинами и женщинами, как разумными и нравственными существами. Далее он смело для того времени заявил, что, вероятно, нет различий между мужским и женским умом[792]. Отсюда общий итог книги: поскольку нет принципиальных различий межу умственными и нравственными качествами мужчин и женщин, то они должны быть равны в правах. Подчиненное положение женщины он считал пережитком прошлого, для которого нет никаких оснований.

Данный труд Дж. С. Милля в России был встречен неоднозначно, а философ и публицист Н.Н. Страхов (1828–1896 гг.) подверг его достаточно жесткой критике. Не отрицая необходимости равенства женщин, русский философ смотрел на проблему иначе. Равенство прав в юридическом смысле он считал далеко не главным, а равенство всех людей (мужчин и женщин, белых и негров и др.) он выводил из равенства людей как таковых в религиозном смысле, причем независимо от равенства умственных и нравственных качеств. Его настораживала сама постановка вопроса о равенстве мужчин и женщин, а «женский вопрос», по его мнению, выдумали сами мужчины. Смущало русского философа и утверждение англичанина о том, что женщину порабощает любовь к мужу и детям и взгляд на брак, как на коммерческое товарищество, в которое каждый может свободно войти и в любое время выйти. Не без основания указывалось, что некоторое умаление политических прав женщин связано с предоставлением им некоторых привилегий, например не служить в армии. Поскольку Дж. С. Милль не отрицал первостепенное значение в жизни замужней женщины семьи и воспитания детей, то Н.Н. Страхов пришел к парадоксальному выводу о том, что тот «хлопочет за старых дев и старух», поскольку другим женщинам просто не до политики[793]. В этой дискуссии нет победителя, поскольку англичанин писал о формальном праве, юридическом статусе, равноправии, а русский – о таинстве брака, религиозном мировоззрение, любви.

Кстати, связь британского ученого с Россией не ограничилась только отзывами местных исследователей на его труды. Он состоял в переписке с некоторыми участницами женского движения, а открытое письмо Дж. С. Милля русским женщинам (1869 г.) получило известный резонанс. Его адресатом была одна из первых российских феминисток М.В. Трубникова (о ней далее).

Идейные течения внутри женского движения. Сформировавшееся в середине XIX в. течение либерального феминизма было относительно однородным, а главным его лозунгом было уравнивание в правах, в том числе экономических, женщин с мужчинами. Но первые реальные шаги в этом направлении были сделаны уже в основном на рубеже XIX–XX вв. Так, в США долгое время господствовавшая правовая доктрина вообще отказывала женщине в правовом опосредовании ее наемного труда, относя его исключительно к приватной (семейной) сфере. В одном из решений Верховного суда США за 1873 г. утверждалось, что «женщины и мужчины различаются и живут в различных сферах, и естество женщины делает ее непригодной для работы вне дома. Поэтому мужчина является – или должен быть – защитником и опекуном женщины»[794]. Поправка к Конституции США о равенстве мужчин и женщин, принятая в 1972 г. Конгрессом, так до сих пор и не ратифицирована необходимым минимумом в 38 штатов.

При этом между экономическими и политическими правами женщин существовала некоторая диахронность и разнонаправленность. Если первые трудоправовые акты в развитых странах ограничивали применение женского труда в ночное время и в наиболее опасных и вредных производствах, то в политической сфере дело шло прежде всего о наделении женщин избирательными правами. Приоритет в наделении женщин избирательными правами остался за государствами с общей правовой системой: на уровне некоторых штатов США (Вайоминг, 1869 г.), на уровне отдельных государств: Новая Зеландия (1893 г.), Австралия (1902 г.) и др. Примечательно, что во Франции это произошло только в 1944 г., а в Швейцарии – в 1971 г[795]. На этом фоне достаточно прогрессивно выглядит Финляндия (1906 г.), бывшая в то время частью Российской империи, и Советская Россия (1917 г.). Но законодатели, как и ученые, «заблудились» в двух постулатах: женское равенство с мужчинами и их отличие от мужчин. В итоге вся первая половина XX в. в области трудового законодательства оплодотворялась представлением о женщине как о существе более хрупком, чем мужчина, причем как в физическом, так и в моральном плане. В связи с этим их не допускали к отдельным видам деятельности. Первоначальная задача заключалась в охране здоровья трудящихся женщин, особенно в связи с деторождением. Как уже говорилось выше, элементарные стандарты, касающиеся отпуска по беременности и родам, были приняты в первую очередь.

В 30-х гг. XX в. в ранее относительно едином идейном течении либерального феминизма произошел раскол по вопросам трудовых прав и законодательства в сфере занятости. Выделились направления так называемых эгалитарок и неолибералок.

Эгалитарки, или классические либералки, настаивали на гендерно нейтральном законодательстве, на полном равенстве прав мужчин и женщин – наемных работников, а также на равном к ним отношении со стороны работодателя. Но под женщинами, по сути, понимались только «белые женщины среднего класса», имеющие хорошее образование и благоприятные стартовые возможности для занятия карьерой. В случае рождения ребенка они вполне могли нанять прислугу из низших слоев населения, в связи с чем им не требовался отпуск по уходу за ребенком. Более того, отсутствовало даже требование о предоставлении отпуска по беременности и родам. Предполагалось, что после увольнения, связанного с родами, востребованная на рынке труда женщина, наняв няню для ребенка, быстро найдет достойную и высокооплачиваемую работу. Отсюда своеобразный лозунг-требование эгалитарок: «Поле деятельности и никаких привилегий». Примечательно, что в США и Австралии до сих пор на федеральном уровне не предусмотрено предоставление оплачиваемого отпуска по беременности и родам всем категориям работниц. Именно идеология эгалитарного феминизма (формальный эгалитаризм) лежит в основе американской модели гендерного равенства, о которой будет говориться в последующих разделах.

Неолибералки, или либералки с социалистическим уклоном, больше ориентировались на интересы женщин из рабочего класса и требовали социальных реформ и протекционистских мер для работниц, имеющих детей. По сути, неолибералки выступали за специальное трудовое законодательство, учитывающее материнскую роль женщин. Между этими течениями были не только и даже не столько теоретические противоречия, сколько различия социального характера. Если эгалитарки поддерживали идею равенства вне реальных возможностей его осуществления («феминизм равных прав»), то неолибералки акцентировали внимание на практической стороне уравнивания возможностей фактически неравных субъектов («феминизм равных возможностей»). Неолиберальное течение в феминизме стало идейной основой гендерного равенства европейской модели, в том числе ее скандинавской разновидности (реальный эгалитаризм).

Социалисты различных направлений, начиная от утопического (Г. Мабли, Г. Бабеф, А. Сен-Симон, Ш. Фурье и др.) и до марксистов, главным считали равенство в доступе к материальным благам и в удовлетворении потребностей людей. Распределение по потребностям должно было быть справедливым. Французский революционер и социалист Г. Бабеф в конце XVIII в. дал следующее определение права на труд: «Общество должно обеспечивать всем своим членам работу и определять заработную плату в соответствии с ценами на все товары с тем, чтобы заработной платы было достаточно для приобретения продовольствия и для удовлетворения остальных потребностей каждой семьи»[796].

При этом гендерная составляющая отходила на второй план, что делало социалистическую концепцию до известной степени гендерно нейтральной и даже «бесполой».

Марксизм и феминизм. Неравенство женщин К. Маркс (1818–1883 гг.) и его последователи рассматривали, по сути, как частное проявление классового неравенства. Следовательно, с ликвидацией эксплуататорского классового государства сам собой отпадет вопрос и о равенстве женщин в «обществе всеобщего равенства». Ф. Энгельс (1820–1895 гг.) в своей классической работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства» вообще предположил считать разделение на мужчин и женщин в области репродукции человека первым разделением труда. Концентрация у мужчин частной собственности распространила власть собственника на женщин и детей. Именно сдвиги в сфере отношений собственности, связанные с развитием производительных сил и производственных отношений, привели к смене матриархата на патриархат. В итоге единобрачие отражало, по мнению Ф. Энгельса, не культурный рост человечества, а порабощение одного пола другим, по сути, на классовой основе. Ликвидация неравенства женщины, таким образом, виделась через ликвидацию любой эксплуатации человека человеком, в том числе эксплуатации женщины как наемного работника. Отметим, что в 1885 г. Ф. Энгельс выступил в поддержку Лиги женских профсоюзов, которая начала отстаивать интересы женщин в мире труда[797]. Приоритет классового подхода и «бесполое» равенство нашли отражение в советской политике и трудовом праве, о чем будет сказано в дальнейшем.

Радикальный феминизм, появившийся в 70-х гг. XX в., в аспекте трудового законодательства носил маргинальный характер. Эта теория, разработанная «женщинами для женщин», не предполагает компромисса с современной социальной системой и не связана с правовым опосредованием прав женщин. Зацикленность на женской уникальности, «мире женщины», привела радикальных феминисток к идее феминистской революции и прочим достаточно странным конструкциям. Что касается создания предприятий с исключительно женским персоналом, женских кооперативов, коммун, клиник, сестринств и прочих однополых локальных «ячеек», то утопизм такого полового сепаратизма очевиден. Примечательно, что часть радикальных феминисток пришла к выводу, что государство обязано помогать женщинам в реализации их уникальности, в чем они солидаризировались с неолиберальными феминистками.

Идея о равенстве женщин на отечественной почве родилась в первой половине XIX в., но первоначально не вышла за рамки светских салонов. Общественное оживление в конце 50-х – начале 60-х гг. XIX в. привело и к активизации женского движения.

Примечательно, что двумя самыми актуальными и взаимосвязанными вопросами стало женское образование и женский труд. Так, уже к началу 90-х гг. XIX в. число публикаций по «женскому вопросу» приблизилось к двум тысячам, причем многие из них были посвящены образованию и труду женщин[798].

Было очевидно, что необразованная и даже безграмотная женщина из низших слоев обречена на роль прислуги и малоквалифицированной фабричной работницы, а предел мечтаний дам из светского общества – быть содержанками мужской части семьи и заниматься благотворительностью. Примечательно, что за предоставление женщинам образования, равного с мужчинами, выступили такие различные по политическим взглядам общественные деятели, как Д.И. Писарев (1840–1868 гг.), Н.А. Добролюбов (1836–1861 гг.), К.Д. Ушинский (1824–1870 гг.), Н.А. Вышнеградский (1821–1872 гг.) и др.

М.Н. Вернадская (1831–1860 гг.), одна из первых женщин-издателей, настаивала на том, что раскрепостить женщину может только труд. Данная точка зрения получала все большую поддержку. Подчеркнем, что М.Н. Вернадская, первая жена известного экономиста И.В. Вернадского (1821–1884 гг.), считается первой русской женщиной-экономистом, а ее перу принадлежит «Опыт популярного изложения основных начал политической экономии» (СПб., 1860 г.)[799].

Летом 1859 г. Н.В. Стасова (1822–1895 гг.), А.П. Философова (1837–1912 гг.), М.В. Трубникова (1835–1897 гг.), Н.А. Белозерская (1838–1912 гг.), А.Н. Энгельградт (1838–1903 гг.) основали в Петербурге «Общество доставления дешевых квартир и других пособий нуждающимся жителям Санкт-Петербурга». При этом Обществе были мастерские, общая кухня, детский сад, школа. В 1860 г. Общество объединяло около 300 человек. Оно помогало прежде всего женщинам, в связи с чем с его созданием даже связывают формирование феминистического движения в России. Н.В. Стасову, А.П. Философову и М.В. Трубникову иногда величали «Женским триумвиратом» и их можно считать основателями относительно обособленного и организованного движения женщин в нашей стране.

Члены кружка Трубниковой работали также в воскресных школах для взрослых. В 1861 г. ими была предпринята попытка создать Общество женского труда, устав которого составил один из теоретиков народничества П.Л. Лавров (1823–1900 гг.). В 1863 г. создается Товарищество по изданию книг («Артель переводчиц»), первоначально состоящая из 36 человек (ликвидирована в 1869 г.). Под влиянием романа Н.Г. Чернышевского (1828–1889 гг.) «Что делать?» девушки и женщины попытались начать самостоятельную трудовую деятельность.

В конце 60-х – начале 70-х гг. XIX в. появились первые женщины-врачи, телеграфистки, стенографистки, свыше 800 женщин преподавало только в учебных заведениях Петербурга. Отметим, что в 1871 г. женщинам было официально разрешено работать по найму преподавателями, акушерками и фельдшерами, телеграфистками и счетоводами. В дальнейшем список разрешенных для женщин работ непрерывно расширялся. В конце XIX в. они уже трудились на почте, на таможне, в канцеляриях министерств, в редакциях газет и журналов и др.

В текстильной промышленности доля работниц была особенно высока и к началу XX в. составила почти 50 %. С 1892 г. начали создаваться женские профессиональные общества, а с 1898 г. женщин-врачей стали принимать на государственную службу (с 1904 г. – и на ряд других должностей). Всего к 1897 г. около 6 млн женщин жили на собственный заработок. Процент женщин среди лиц наемного труда в фабрично-заводской промышленности непрерывно рос и в 1902 г. составил 28 %, а к 1917 г. – 40 %. При этом зарплата женщин в рамках большинства отраслей составляла от 1/3 до 1/4 заработной платы мужчин[800].

Проблемы женского труда и впоследствии оставались в фокусе внимания исследователей как один из стержней «женского вопроса»[801]. При этом охрана труда женщин стала не только проблемой практики, но и рассматривалась в аспекте теории. Один из наиболее известных фабричных инспекторов и первых ученых-трудовиков А.Н. Быков (1860–1919 гг.) видел следующие основные направления улучшения охраны труда:

1) предварительное рассмотрение проектов промышленных зданий и переоборудование уже имеющихся с точки зрения безопасности труда; 2) использование спецсредств (очки, респираторы, рукавицы и др.); 3) недопущение на наиболее вредные производства женщин и детей; 4) запрещение использования вредных веществ (белого фосфора и др.)[802].

Однако до равноправия женщин в трудоправовой сфере было еще очень далеко. В этой связи начали создаваться женские организации, выдвигавшие не только экономические, но и политические требования. Это «Союз равноправия женщин», «Лига равноправия женщин», Женская прогрессивная партия (лидер – М.И. Покровская (1852—? гг.), издательница журнала «Женский вестник»), Женский политический клуб, объединявший до 600 членов и пропагандировавший равноправие женщин и др.

Но уже во второй половине XIX в. в женском движении наметились две тенденции. Аналогом эгалитарок стали буржуазки (женщины из среднего класса), или собственно феминистки, ядро требований которых составило предоставление женщинам равных с мужчинами прав на образование и избирательных прав. Конечно, буржуазки требовали и увеличения заработной платы работающим женщинам, и усиленной правовой охраны их труда. Но право на высшее образование и избирательное право считалось гарантом доступа к политической власти, через которую только и можно было установить подлинное равноправие. Во многом усилиями российских либеральных феминисток легализованное государственное женское среднее образование развивалось быстрыми темпами, а с 1858 г. начинают создаваться открытые бессословные женские учебные заведения (к 1869 г. их было уже свыше 60). С 1880-х гг. учреждаются воскресные школы для взрослых женщин, позволявшие совмещать работу с учебой. К 1917 г. девочки составили около 1/3 всех учащихся начальных школ. В 1859–1861 гг. женщины получили возможность стать вольнослушателями в ряде вузов, но после студенческих волнений 1861 г. такая практика прекратилась. Официально только В.А. Кашеварова получила диплом Медико-хирургической академии, став впоследствии и первой женщиной – доктором медицины. Ради справедливости надо сказать, что именно русские женщины впервые в мире получили научные звания докторов наук в области права (А.М. Евреинова), химии (Ю.В. Лермонтова), математики (С.В. Ковалевская), зоологии (С.М. Переяславцева). Впрочем, они получили высшее образование преимущественно за рубежом.

В 1872 г. открываются общеобразовательные курсы Герье, на которые до 1917 г. поступило 20 тыс. человек, а свыше 5 тыс. получили дипломы об окончании. В 1918 г. курсы преобразовались во 2-й МГУ. В 1878 г. создаются Бестужевские женские курсы в Петербурге. Уже в советский период две его выпускницы стали академиками, а еще пять – членами-корреспондентами Академии наук СССР[803].

Бестужевками были одни из первых советских ученых-трудовиков П.Д. Каминская (1894 г. – после 1859 г.), А.Е. Семенова (Вайнштейн) (1887–1950 гг.) и З.Р. Теттенборн (1893 г. – после 1930 г.)[804]. С переменным успехом в стране была создана сеть женских вузов и ряд вузов со смешанным составом. Это, в частности, Университет им.

А.Л. Шинявского в Москве, Психоневрологический институт и Народный университет в Петербурге. Всего в 1916 г. обучение там проходили свыше 29 тыс. женщин[805].

Второе направление женского движения обозначили пролетарки. Они представляли собой ответвление рабочего движения и выступали прежде всего за повышение заработной платы и право заниматься неразрешенными для женщин видами труда, за правовую охрану женского труда. Право на высшее образование и политические права части работниц представлялись блажью буржуазок. К тому же распространение марксизма в рабочей среде привело к тому, что первичной стала не борьба за права женщин, а за права всего рабочего класса. Классовая солидарность первенствовала над половой самоидентификацией. А.М. Коллонтай (о ней ниже) констатировала: «Пока женщина принуждена будет продавать свою рабочую силу и сносить кабалу капитализма… до тех пор не стать ей свободной, независимой личностью, женой, выбирающей мужа лишь по влечению сердца, матерью, глядящей без страха на будущее своих детей…»

С этого времени женское рабочее движение стало постепенно отходить от общей феминистской канвы, все более предубеждаясь против этого «буржуазного течения». В 1905 г. в Петербурге состоялась первая крупная женская конференция, однако единства в женское движение она не внесла, и все ограничилось созданием «Общества взаимопомощи работниц». В 1907 г. создается первая специальная организация «Рабочая женская взаимопомощь». По идеологии они были близки пролетаркам. Уже упомянутая А.М. Коллонтай так определила противоречия внутри женского движения: «Женский вопрос, – говорят феминистки, – это вопрос права и справедливости». «Женский вопрос, – отвечают пролетарки, – это вопрос куска хлеба».

Некоторое объединительное значение мог бы иметь Первый Всероссийский женский съезд, состоявшийся 10–16 декабря 1908 г. в Петербурге по инициативе Русского женского взаимно-благотворительного общества. 1053 делегата представляло весь спектр политических сил страны. Съезд высказался за организацию правовой охраны труда женщин, материнства и детства, государственное страхование женщин, в том числе на случай беременности и родов. Обсуждались вопросы экономического и правового неравенства женщин, в том числе в оплате труда. Было принято решение о создании Российского национального женского совета (создан не был) для присоединения к Международному женскому совету[806]. Впрочем, единства женскому движению союз не добавил.

Точку зрения буржуазок отстаивала А.Н. Шабанова (1850—? гг.), известная женщина-врач, глава Русского женского взаимно-благотворительного общества (с 1895 г.) и учредитель «Детского очага для детей образованных тружениц». Она настаивала на том, что «нормы права должны быть одинаковыми для всех». Делегация социал-демократов во главе с С.Д. Богдатьевым особое внимание обращала на улучшение экономического положения трудящихся, что могло быть осуществлено только после социалистической революции.

Отмечаемый с 23 февраля (8 марта по новому стилю) 1913 г. Международный женский день позиционировался как преимущественно день трудящихся женщин. Именно в этот день через 4 года (в 1917 г.) демонстрация женщин стала катализатором революционного взрыва, который привел к падению самодержавия[807].

В советский период (декабрь 1917 г.) женщины были уравнены в правах и свободах с мужчинами, что было закреплено и в Конституции РСФСР 1918 г. Несомненно, нашей стране принадлежит приоритет в предоставлении обязательного оплачиваемого отпуска по беременности и родам, провозглашении равенства оплаты за равный труд, во введении усиленной правовой охраны труда женщин, о чем будет сказано ниже. Но идеологически это имело весьма странное обоснование.

В формировании «советского феминизма» большую роль сыграла упомянутая выше А.М. Коллонтай (1872–1952 гг.), ставшая первой в мире женщиной-министром, наркомом государственного призрения РСФСР (1917–1918 гг.), затем первой в мире женщиной-послом и крупным советским теоретиком женского вопроса[808]. При этом основной темой исследований А.М. Коллонтай стала защита трудовых прав женщин, их правовая и социальная эмансипация. Так, она достаточно подробно рассмотрела общие начала института страхования материнства, причины, его порождающие, виды законодательной охраны материнства, типы и формы его страхования. Этот труд она начала писать по просьбе социал-демократической фракции Госдумы, озаботившейся подготовкой раздела о страховании материнства в законопроекте о страховании рабочих. При этом она дала описание положения данного института в ряде западноевропейских стран, а также в России (по закону 1912 г., к которому она отнеслась достаточно критично) и Австралии. Исследователем был отмечен небольшой временной отрезок легализации охраны материнства. Первый опыт был осуществлен в Швейцарии, где в 1878 г. установлен обязательный восьминедельный отдых для рожениц-работниц. Начало государственному страхованию материнства положил Германский закон 1883 г., которым роды были приравнены к явлениям патологического характера, которые вызывают временную нетрудоспособность. В связи с этим страхование родов и болезни здесь было слито в единое целое. Александра Михайловна настаивала на расширении законодательной защиты прав женщин и страхования материнства, резонно полагая, что это касается в первую очередь женщин-работниц[809].

После революции Коллонтай продолжила рассмотрение вопроса трудового законодательства в контексте проблемы женской эмансипации. Она последовательно отстаивала равенство трудовых прав мужчин и женщин. По ее мнению, институт семьи отжил свое, а на первое место выходит трудовой коллектив. Коллонтай весьма вольно трактовала свободу сексуальных отношений в духе теории «стакана воды» и «дороги крылатому Эросу», предлагала общественный характер воспитания детей, отказ от ревности и полную свободу женщин в реализации личной и трудовой потенции[810].

Ее личная жизнь, наряду с идейными установками, сделала ее подлинным кумиром феминисток на Западе. Будучи потомственной дворянкой и дочерью генерала М.А. Домонтовича, она отказалась от брака с блестящим генералом, адъютантом императора И.Ф. Тутолминым и вышла замуж за небогатого слушателя Николаевской военно-инженерной академии, штабс-капитана В.Л. Коллонтай (1867–1917 гг.), ставшего затем генерал-майором, преподавателем в той же академии, руководителем инженерной службы армии в годы Первой мировой войны. Однако через пять лет они разошлись, а А.М. Коллонтай (фамилию мужа она сохранила на всю жизнь, а официальный развод был осуществлен только в 1916 г.), оставив с мужем маленького сына, уехала учиться в Цюрих на факультете экономики и статистики тамошнего университета. B дальнейшем у нее было несколько романов, в том числе с известными революционерами: немцем К. Либкнехтом (1871–1919 гг.), будущим первым советским народным комиссаром труда А.Г. Шляпниковым (1885–1937 гг.), экономистом П.П. Масловым (1867–1946 гг.).

B бурное революционное время она вступила в первый официальный советский брак с матросом H.E. Дыбенко (1889–1938 гг.). Муж был моложе ее на 17 лет и имел крестьянское происхождение. Bпрочем, этот брак продлился недолго. Свобода в выборе партнеров привела к тому, что в некоторых кругах ее величали «красной Мессалиной», однако это было явное и несправедливое преувеличение. А.М. Коллонтай выступала за свободу женщины во всех сферах, но отрицала какие-либо отношения между партнерами без любви, и в этом смысле ее позиция была достаточно противоречивой.

До середины 50-х гг. XX в. подобный подход вызывал вопросы о том, не предполагается ли в СССР «обобществление жен и детей». По факту эта советская теория вела к юридическому и фактическому выравниванию мужчин и женщин, как работников, перед пролетарским государством.

Практика применения первых актов советского законодательства была противоречивой, как и внедрение идеологии «советского феминизма». Можно предположить, что уже в 20-е гг. экономические преобразования и новая нормативная база трудовых отношений неоднозначно отразились на женщинах-работницах. С одной стороны, они получили более широкий доступ к образованию, улучшилась структура питания, реальностью стал оплачиваемый декретный отпуск. B то же время уже тогда женщины советской деревни были выведены из правового поля, началось вытеснение женщин в низкооплачиваемые секторы с тяжелыми и вредными условиями труда, двойная производственная и семейная нагрузка существенно возросла. Эти проблемы нуждаются в дальнейшем исследовании, и в этом направлении сделаны пока только первые шаги[811].

Большинство первых советских публикаций, посвященных труду женщин, носили разъяснительный и агитационный характер, имели существенную социологическую составляющую[812]. Первые исследования ученых-трудовиков, посвященные правовому регулированию женского труда, касались преимущественно проблем его охраны и комментированию соответствующих статей трудового законодательства[813].

Советские ученые-трудовики видели осуществление принципа единства трудовых прав и обязанностей в том, что Кодекс законов о труде (КЗоТ) РСФСР 1922 г. охватывал всю совокупность отношений, возникающих в связи с применением наемного труда. Он защищал всех лиц, в том числе обоего пола, работающих по найму вне зависимости от статуса работника и работодателя. Это не исключало дифференциации, так как применение трудового законодательства в полном объеме в отношении всех лиц было невозможно. Последняя проводилась преимущественно по объективному критерию: применение труда в отдельных отраслях хозяйства, по отдельным специальностям и др.[814] С.Л. Рабинович-Захарин (1893–1952 гг.) в этой связи констатировал, что разнообразие производственных условий порождает дифференциацию норм трудового права. В качестве ее критериев он определял виды трудовых отношений (труд рабочих и служащих, членов производственно-кооперативных организаций), особенности в организации труда (например, работа вне предприятия), характер производства (в частности, на транспорте, предприятиях связи и др.). Он предложил следующую дефиницию: «Под дифференциацией в широком смысле можно понимать всякие различия и градации в нормах, зависящих от тех или иных условий»[815].

А.Е. Пашерстник (1900–1958 гг.) в обоснование отраслевого критерия дифференциации обращал внимание на значение данной отрасли для народного хозяйства и степень ее обеспеченности кадрами[816]. При этом дифференциации по половому признаку уделялось явно недостаточное внимание. И это не случайно. Лейтмотивом решений партийных и советских органов с конца 20-х гг. было вовлечение (включение) женщин в производство, внедрение и расширение применения женского труда в тяжелой промышленности и даже «постановка женщин в строй активных строителей коммунизма» наряду с мужчинами[817].

Конституция СССР 1936 г. уравняла мужчин и женщин в праве и обязанности трудиться (ст. 12, 118), а также во всех иных областях жизни (ст. 122). Доля работниц в промышленности с 1927 по 1939 г. возросла с 27 % до почти 42 %, а в годы Великой Отечественной войны составила большинство (55 % на 1945 г.). При этом уже в 30-х гг. XX в. работала подавляющая часть женщин трудоспособного возраста. Своего максимума эта цифра достигла к концу 70-х гг. XX в., когда работало и училось 88,4 % женщин трудоспособного возраста. Между тем «штурмовщина» первых пятилеток ударила больше всего именно по женщинам. Нормы по охране труда, в том числе беременных, постоянно ослаблялись. В условиях быстрой урбанизации рост инфраструктуры, в том числе увеличение числа детских садов, школ, больниц, предприятий общественного питания, не успевал за ростом городского населения. В итоге работающая полный рабочий день женщина оказалась под двойным прессом производственной функции и семейных обязанностей.

Советский ученый-трудовик В.Н. Толкунова (1914–2004 гг.) применительно к этим условиям иронически назвала женщину «универсальной кухонной машиной»[818]. Но констатация этого факта в научных исследованиях кончалась либо сомнительными предложениями сократить рабочий день для женщин-матерей, но оплачивать его как полный рабочий день, так как уход за детьми – общественно полезный труд[819], либо призывом вернуться женщине «в лоно семьи», предоставив возможность больше работать на дому[820]. При этом явно преобладал производственный подход к проблеме. Так А.Е. Пашерстник выразил общепринятую точку зрения, говоря о внедрении женского труда как об одном из важнейших вопросов социалистической организации труда[821].

С 1950-х до начала 1990-х гг. советские социологи, демографы и экономисты вращали проблему в «магическом треугольнике»: «работа – семья – общественная деятельность», преимущественно акцентируясь на первых двух составляющих[822].В этот период число женщин среди работников превысило число мужчин, и такая ситуация, с некоторыми нюансами, в целом сохраняется до настоящего времени.

С 60-х гг. XX в. субъективные факторы привлекли внимание советских ученых. В одних случаях к ним относили физиологические особенности организма женщин[823], в других половозрастные особенности работника[824]. Л.Я. Гинцбург (1900–1976 гг.) рассматривал дифференциацию на основе обобщающего субъектного критерия статуса работника – гражданского состояния. В это понятие были включены следующие его составные элементы, имеющие юридическое значение: гражданство, пол, возраст, состояние здоровья, связи семейного характера, образование, место жительства, трудовой стаж, занятость, судимость[825]. Ю.П. Орловский единство и дифференциацию определил характеристикой всего трудового права и связал с принципами трудового права. Он отметил, что дифференциация способствует единству трудового права, а единство создает условия для дифференциации правового регулирования труда[826].

Примерно в это же время можно говорить о формировании гендерного направления в отечественной науке трудового права. Одной из основоположниц таких исследований в советском трудовом праве и даже, в допустимых советской доктриной рамках, феминистического направления в науке, стала уже упомянутая В.Н. Толкунова[827].

Она обосновала право женщины на труд как самостоятельную правовую категорию и неотделимую часть требований равноправия женщин во всех областях жизни общества[828]. В 1970 г. состоялась защита ее докторской диссертации «Социально-правовые проблемы труда женщин в СССР». Многие из предложенных ею законодательных новаций по улучшению условий труда женщин оказались востребованы и нашли отражение, в частности, в КЗоТ РСФСР 1971 г. (гл. XI «Труд женщин»). Публикации В.Н. Толкуновой, посвященные трудовому регулированию труда женщин, были переведены на английский, французский и португальский языки. Она была членом Комитета советских женщин, председателем Правовой комиссии женщин юридических профессий при Ассоциации советских юристов и др. На протяжении многих лет этой проблемой занималась А.А. Абрамова[829].

Собственно, труд женщин рассматривался учеными-трудовиками преимущественно в двух аспектах: гарантии права женщин на труд и охрана труда женщин. При этом гарантии делились на экономические, политические и юридические, которые, в свою очередь, делились на общие (для всех работников) и специальные (только для женщин). В качестве специальных гарантий права женщин на труд выделялись экономические (создание сетей учреждений охраны материнства и детства, дошкольных учреждений, учреждений бытового обслуживания, равенство в оплате труда и др.) и политические (последовательное проведение принципа равноправия мужчин и женщин, равное право на образование, выдвижение женщин на руководящую работу и др.). Специальные юридические гарантии права женщин на труд сводились к следующим: 1) запрет труда женщин на вредных и особо тяжелых работах; 2) запрет не принимать на работу, увольнять с нее или снижать зарплату по мотивам беременности или наличия малолетних детей; 3) запрет увольнять по инициативе администрации беременных женщин, кормящих матерей и матерей с малолетними детьми; 4) наличие уголовной ответственности за воспрепятствование осуществлению равноправия женщин в труде (ст. 134 и 139 УК РСФСР); 5) установление специальных правил охраны здоровья женщины в период беременности и материнства; 6) ограничение для женщин в переноске и перемещении тяжестей; 7) предоставление отпуска по беременности и родам и по уходу за ребенком; 8) установление единых квалификационных требований для мужчин, женщин и др.[830]

Особая охрана труда женщин определялась, как установленная специальными нормами (сверх общих норм по охране труда) система мероприятий, обеспечивающих безопасные для организма женщины и ее материнской функции условий выполнения работы. К ним традиционно относили: 1) запрет труда женщин на вредных и особо тяжелых работах, а также подземных физических работах; 2) ограничение для женщин переноски и перемещения тяжестей на работе; 3) предоставление беременным женщинам и кормящим матерям дополнительных трудовых льгот, облегчающих их труд; 4) предоставление женщинам – матерям, работающим на производстве, отдельных льгот по рабочему времени (недопущение их к дежурству во внеурочное время, по направлению в командировку и др.); 5) предоставление предусмотренной законом помощи по воспитанию детей (детские сады и ясли, группы продленного дня и др.)[831].

При этом многие исследователи практически все проблемы правового регулирования женского труда сводили к его охране. Такую позицию занимала, в частности, А.А. Абрамова, относившая к охране труда женщин-матерей также нормы, устанавливающие повышенные гарантии при приеме на работу и увольнении. Сюда причислялись также дополнительные льготы в связи с материнством: отпуск по беременности и родам и перерыв на кормление ребенка, предоставление дополнительного отпуска без сохранения заработной платы матерям и женщинам, усыновившим новорожденных детей, до достижения ребенком возраста одного года[832].

С.А. Голощапов (1923–1986 гг.), критикуя данный подход, включал в охрану труда женщин только нормы, регулирующие отпуск по беременности и родам и перерыв на кормление ребенка. Это он мотивировал тем, что такой отпуск и перерыв направлены на здоровье матери как работницы, ибо работа в предродовой и послеродовой периоды может оказать пагубное влияние на ее здоровье[833]. В этой связи предоставление предусмотренной законом помощи по воспитанию детей также весьма условно может быть отнесено к мерам по охране труда женщин.

Среди исследователей в советский период не было единства в том, должно ли распределение труда осуществляться с учетом своеобразия полов. Так, по мнению Л.Т. Литвиненко, разделение общественных обязанностей по признаку пола было недопустимо само по себе независимо от результата. Похожую позицию занимали А.А. Абрамова и В.Н. Толкунова, допускавшие применение труда женщин в любых сферах деятельности наравне с мужчинами, если это прямо не запрещено законом. Они выделяли три основания дифференциации женского труда: а) физиологические особенности женского организма, связанные с функцией материнства; б) состояние активного материнства трудящейся женщины (беременность, роды, наличие грудного ребенка); в) социальная роль женщины-матери по воспитанию малолетних детей[834].

Наоборот, Н.Н. Шептулина (1929–2009 гг.) допускала распределение труда с учетом своеобразия полов. Она отметила тот факт, что «обеспечение многих отраслей народного хозяйства рабочей силой за счет женских кадров (текстильная, легкая, пищевая промышленность, приборостроение и т. д.) также основано на большей приспособленности женщин к выполнению ряда операций, требующих быстрых и филигранных движений рук, быстроты и точности восприятия и т. д.»[835].

Интерес к правовому опосредованию женского труда, запрету дискриминации и гендерным аспектам трудовых отношений вырос на рубеже нового тысячелетия. В этот период можно говорить об истоках современного гендерного подхода в трудовом праве. Отчасти это было связано с ратификацией РФ Конвенции МОТ № 156 «О трудящихся с семейными обязанностями» (1981 г.) и внесением в КЗоТ РСФСР 1971 г. Федеральным законом от 30 апреля 1999 г. ряда изменений и дополнений в отдельные статьи. При этом специальные трудоправовые исследования до сих пор имеют преимущественно диссертационный характер[836]. Большинство авторов склоняются к мнению, что в повышенной правовой защите нуждаются преимущественно беременные женщины и женщины с малолетними детьми. Во всех остальных случаях речь следует вести о лицах с семейными обязанностями независимо от половой принадлежности. Общепризнанной является точка зрения о необходимости субъектной правовой дифференциации во имя достижения подлинного равенства, гендерной симметрии в правах и обязанностях лиц с семейными обязанностями, отказ от сверхзащиты труда женщин, которая может вылиться в дискриминацию и подорвать их трудовую конкурентоспособность. При этом выдвигаются вполне конструктивные предложения об установлении для работающих женщин-матерей режима неполного рабочего времени на основании договора, заключенного в соответствии со схемой «одно рабочее место – две-три работницы», о возложении обязанности в случае ликвидации организации трудоустроить увольняемых беременных женщин и женщин с малолетними детьми. Это должен осуществлять правопреемник ликвидируемой организации, а при отсутствии такового – органы службы занятости. Но в целом суждения авторов либо достаточно традиционны, либо страдают необоснованной оригинальностью.

Например, Р.В. Кирсанов считает аналогией трудового договора гражданско-правовой договор энергоснабжения, где рабочая сила является аналогом энергии. Соответственно, работник снабжает работодателя своей умственной и физической энергией определенное время[837]. Это положение явно в духе вульгарного материализма, а сложность измерения «интенсивности энергии» не позволяет отграничить категорию лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите.

В результате в начале XXI в. в теории произошло возвращение к известной всему миру дилемме: либо формальное равенство возможностей мужчин и женщин без всяких преимуществ (эгалитарный феминизм), либо сохранение за женщинами льгот, связанных с особенностями их организма и материнством (неолиберальный феминизм). Одно время в постсоветский период популярной стала патриархальная теория с разделением на «мужчину-кормильца» и «женщину – хранительницу очага». Очевидно, что отечественные доктрина и трудовое законодательство до сих пор находятся на распутье между классическим либерализмом американского типа и европейской континентальной моделью гендерного равенства. Определенной популярностью пользуется и бывшая советская государственно-патерналистская модель. Более подробно об этом будет сказано в следующих разделах.

3.3. Равенство, дифференциация и дискриминация в трудовых отношениях

Гендерное равенство в трудовом праве: общие подходы и частное проявление. Модели равенства. Дифференциация в правовом регулировании трудовых отношений в разрезе гендера. Виды дифференциации. Дискриминация и гендер. Виды дискриминации и их гендерное отражение.

Гендерное равенство в трудовом праве. Равенство (единство) трудовых прав и обязанностей означает равные права и обязанности участников отношений, основанных на трудовом договоре независимо от сферы применения труда и равные способы защиты прав и законных интересов. Подчеркнем, что дискриминация выступает как бы «обратной стороной», отрицанием равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей. Это дает основание для конструирования единого принципа равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей, а равно запрета дискриминации в трудовых отношениях[838]. При этом надо отметить, что принципы равенства и запрета дискриминации имеют и относительно самостоятельное значение, что нашло отражение в международном и российском трудовом законодательстве.

Универсальное для трудового права определение социального равенства еще в 1917 г. дал русский социолог, юрист по образованию П.А. Сорокин (1889–1968 гг.): «Равенство приходится понимать не в смысле тождества, а в смысле пропорциональности социальных благ заслугам того или иного индивида… Лозунг “Каждому по его заслугам!” получает форму: “Каждому по степени его социально полезного труда!”». Далее он писал, что «этот процесс касается одинаково мужчин и женщин. Роль и функция последних в обществе постепенно уравнивается с ролью мужчин. Поэтому вполне естественно ожидать, что и их права будут все более и более расти, что мы фактически и видим в эмансипации женщин и в весьма ясном и в наши дни росте их правосубъектности»[839].

Наш известный соотечественник видел равенство не только через его формально-юридическое проявление, но и через стремление к равенству экономическому, не противоречащему принципу свободы.

Р.З. Лившиц, вслед за П.А. Сорокиным, рассматривал равенство в правах в двух аспектах: экономическое равенство и юридическое равенство. Экономическое равенство в правах – это равенство в материальных благах, результатах, равенство в условиях существования. Юридическое равенство – равенство перед законом, равенство в процедурах, в стартовых возможностях, в правилах игры. Очевидно, что экономическое и юридическое понимание равенства не совпадают. Юридическое понимание означает равенство на старте, экономическое понимание требует равенства на финише. Люди равны на старте. Их дальнейшее положение в обществе определяется их способностями, желанием и умением трудиться. Юридическое равенство чуждо уравнительности[840]. Но социальное государство обязано гарантировать право каждого человека на достойный уровень жизни (ст. 11 Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.)[841]. Такая уравнительность охватывает только минимальный уровень достатка, поэтому точнее назвать это право не уравнительным, а всеобщим. За пределами этого минимума равенство должно быть только юридическим, равенством прав, а не материальных благ.

Полностью устранить различия между людьми нельзя, но смягчить их вполне возможно. Для этого в качестве общих стартовых возможностей устанавливается определенный объем, уровень конкретных прав людей. Р.З. Лившиц отмечал, что отступления от этого уровня вниз для отдельной группы людей недопустимо, это было бы дискриминацией. Подъем уровня вверх для отдельных групп людей возможен, это именуется дифференциацией правового регулирования. Дискриминация – это лишение прав, дифференциация – увеличение прав. Дифференциация заключается в предоставлении льгот (но не отрицательных изъятий), она применяется к лицам, нуждающимся в повышенной социальной защите. Смысл дифференциации заключается в стремлении общества сгладить фактическое неравенство людей путем поддержания более слабых[842].

В.С. Нерсесянц (1938–2005 гг.) определял сущность права через внутреннее смысловое единство равенства, свободы и справедливости. Он отмечал, что право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Иными словами, свобода не только не противоположна правовому равенству, но напротив, она выразима лишь с помощью равенства и воплощена в равенстве. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Такое понимание права, по мнению В.С. Нерсесянца, включает в себя с необходимостью и справедливость. В этой связи и принцип правового равенства рассматривается в единстве с равной мерой свободы индивидов, всеобщей справедливостью. Формальное равенство, как подчеркивал ученый, также предполагает свободу и справедливость, как последние – первое и друг друга[843].

В.С. Нерсесянц утверждал, что правовое (формальное) равенство – это равная правоспособность индивидов, равные возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Но это не означает равенства уже приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т. д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту субъективных правах. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства[844]. В этой связи можно вспомнить мудрые слова И. Канта, охарактеризовавшего «неравенство между людьми» как «изобильный источник многих зол, но и всего хорошего».

Напомним, что само понятие «гендер» (от англ. – род) означает совокупность представлений о личностях и поведенческих особенностях мужчины и женщины. Социальные роли мужчины и женщины не предопределяются полом, но зависят от него. Отсюда гендерный подход предполагает изучение полов скорее не в биологическом и анатомическом смыслах, а в качестве своеобразного «социального» и «политического» пола, т. е. влияние половой принадлежности на социальную и политическую роли мужчин и женщин. Идея гендерного равенства основана на двух ключевых положениях, о которых мы уже упоминали выше:

1) Женщины и мужчины обладают одинаковым статусом, равны перед законом и судом.

2) Женщины и мужчины имеют равные условия для реализации в полной мере прав человека.

По терминологии МОТ, выделяется еще и равенство обращения. Но такое равенство невозможно вне длящегося трудового правоотношения (исключение составляют случаи, когда физическое лицо подверглось дискриминации до заключения трудового договора либо оно выходит отчасти за пределы трудового правоотношения, если физическое лицо было уволено по дискриминационным основаниям). Следовательно, равное обращение выражается через наделение равными субъективными правами и возложение равных юридических обязанностей, что покрывается двумя вышеназванными положениями. Вместе с тем в узком смысле под равенством обращения можно понимать отношение работодателя к работнику после того, как был заключен трудовой договор и до того, как он был расторгнут (в отношении установления и изменения условий труда, правил техники безопасности, гарантий и компенсаций и др.).

Практически все исследователи согласны с тем, что дискриминация есть отрицание равенства, а важнейшее условие равенства есть отсутствие дискриминации. Более того, содержание дискриминации составляет ее результат, а именно: ликвидация или нарушение равенства трудовых прав и возможности их реализации. При этом само понятие равенства вызвало на Западе активную дискуссию. В ней приняли участие С. Бернард, К. Вентхол, К. МакКрудден, М. Томе, С. Фридман, Б. Xеппль, К. Шеппард и др.

Общим местом стало утверждение о том, что равенство в сфере труда – это не четкая и развивающаяся концепция, содержание и действие которой неодинаковы в разных странах и меняются с течением времени прежде всего под воздействием экономических, социальных и культурных обстоятельств. От понимания того, что такое равенство, во многом зависит и определение дискриминации, а равно трактовка вытекающего из нее неравенства и как с ним бороться. Примечательно, что равенство обращения и возможностей все более часто связывают с идеей справедливости. В этом контексте выделяют три значения или модели равенства: 1) модель процедурной, или индивидуальной справедливости; 2) модель групповой справедливости; 3) равенство как признание разнообразия. Первая модель во многом аналогична формальному равенству (равенству стартовых возможностей), а остальные основаны на содержательном равенстве (равенстве достигнутых результатов).

1) Модель процедурной, или индивидуальной справедливости направлена на уменьшение дискриминации путем отказа от соображений, основанных на личных характеристиках, которые не относятся к работе, но негативно отражаются на индивидах с этими характеристиками. Это явно индивидуалистическая модель, отражающая уважение к эффективности, достоинствам и достижениям. Она основана на том, что все люди “одинаковы”, а равенство отождествляется с равным обращением. Эта модель помогает преодолеть прямую дискриминацию, но не учитывает то, что равное обращение с различными людьми может дать неравный результат.

2) Модель групповой справедливости в большей мере ориентирована на результат решения о найме, подборе и увольнении работников, чем на сам процесс принятия решения (оперирует выражениями «равные результаты», «невыгодное положение» и др.). Она сфокусирована на положении групп, а не индивидов. Упор сделан на последствия дискриминации и устранение факторов неравенства, независимо от того, что стало причиной проблемы. Эта модель помогает преодолеть косвенную дискриминацию и опирается на статистику (допущение: в каждом трудовом коллективе представительство полов, рас, приверженцев религий и т. д. должно быть приблизительно таким же, как и в обществе в целом, а среди руководителей – таким же, как в среднем в организации). Например, если в какой-либо организации мужчин работает больше, чем женщин, или они занимают большинство руководящих высокооплачиваемых должностей, то это дает основание для подозрений о наличии косвенной дискриминации. В общем виде эта модель определяется как «особое обращение с подклассом или группой людей с целью добиться повышения их шансов на получение определенного блага или обеспечить получение ими доли некоторых благ». Это предполагает положительные действия, имеющие целью дать некоторые преимущества представителям этих групп в случае небольших различий между претендентами на рабочее место или предоставление им определенных, иногда существенных, предпочтений по сравнению с членами доминирующих групп. Самый яркий пример положительных действий – квотирование рабочих мест для представителей определенного пола.

Нам эта модель не кажется удачной в гендерном аспекте в силу ряда причин.

А). Начнем с того, что работающих женщин в нашей стране примерно столько же, сколько и мужчин, и по меньшей мере около девяноста лет в отношении женщин не проводилась централизованная политика дискриминации. Ссылки на «историческую несправедливость» порядком устарели. Вместе с тем очевидно, что улучшать условия труда работников необходимо, и гуманно было бы начать этот процесс с женщин. Б). Это своеобразная форма обратной дискриминации, тем более что пол не имеет прямого отношения к формальному равенству и дифференциации, кроме случаев, установленных законодательством. В). В отношении женщин существует достаточно большой массив правовых норм, связанный с охраной труда, ограничением увольнения по инициативе работодателя и др. Это уже создает для них некоторый преферентивный правовой режим. Г). Это может повлечь уменьшение эффективности работы организации, понижение профессионально-квалификационных требований к другим кандидатам по признаку, не связанному с деловыми качествами работника и др. Д). Наконец, если работник любого пола будет знать, что он добился успеха только благодаря своему полу, то это вызовет негативную реакцию коллег, причем обоих полов. Данная практика будет нарушением принципа справедливости. В отношении женщин это может породить волну анекдотов из серии «про блондинку». Очевидно, что более эффективно сконцентрироваться на повышении квалификации представителей дискриминируемых групп, на создании новых рабочих мест, увеличении минимального размера оплаты труда и его выравнивании с прожиточным минимумом для всех категорий работников и др.

3) Равенство как признание разнообразия. Эта модель основана на признании отличий и равной ценности людей, в том числе, различного пола, так как отказ от этого равносилен подавлению и дискриминации. Отсюда следует не стремление унифицировать мужчин и женщин, а учитывать специфические особенности всех участников трудового процесса. Целью является добиться равенства мужчин и женщин в отношении экономических благ и власти, но не в смысле однородного состава рынка труда. Все это очень привлекательно, но практическая часть модели сводится к уже известному увеличению представительства дискриминируемых групп или к переоборудованию рабочих мест для работы любых категорий работников, включая беременных женщин. С учетом жестких законодательных ограничений последнее в отношении многих рабочих мест невозможно (вредные и опасные условия, ограничения по переносу тяжестей, дисплеи и компьютеры и др.), а в отношении других потребует таких затрат, что большинство работодателей согласится отстранить таких работниц от работы с сохранением средней заработной платы на весь период отстранения. К тому же борьба за гендерное равенство вступит в противоречие с борьбой других меньшинств, в основании выделения которых лежит пол (гомосексуалисты, лесбиянки, трансвеститы и др.). Так, в среде афроамериканцев уже вызвало напряжение распространение положительных действий на американцев азиатского происхождения.

Вывод из наличия данных моделей делается такой: «Практическая работа по достижению равенства не согласуется, в строгом смысле слова, ни с одной из названных моделей. Скорее, она часто происходит на основе сочетания политики, вытекающей их различных моделей. Это свидетельствует о зыбкости и динамизме понятия равенства: для того, чтобы уловить его содержание, требуются все три модели»[845].

Дифференциация в правовом регулировании трудовых отношений. Она предполагает установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников. Сам термин «дифференциация» законодателем не применяется, но дифференциация в правовом регулировании трудовых отношений всегда была присуща трудовому праву.

На наш взгляд, следует выделять четыре вида дифференциации (неравенства) в трудовых отношениях по субъективным признакам:

1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность, раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принципиальное правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников. В этом контексте основанием дифференциации может выступать наличие семейных обязанностей, а для женщин – беременность, кормление ребенка и связанные с репродуктивной функцией особенности женского организма. Пол может служить основанием дифференциации при приеме на работу в творческие организации (театры, цирки и др.), на службу, связанную с безопасностью государства (армия, пограничные войска и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита женского труда (запрет подземных работ и др.). К этому виду дифференциации мы еще вернемся;

2) естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, физической силы и др.). В данном случае должны быть установлены по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд, компетентность или деловые качества и др.). Такое неравенство, с точки зрения трудовых прав, будет обоснованным и должно выражаться в преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследователи пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека. Последнее понятие по своему содержанию шире деловых качеств, о чем будет сказано ниже;

3) социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных предприятиях или в секторах экономики, работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации работу в различных сферах деятельности, руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.). Xотелось бы отметить, что данный вид дифференциации может при определенных условиях перейти в свою противоположность – дискриминацию, но с признаком пола она будет связана опосредованно;

4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой работником должности и его социального статуса (руководитель, ведущий специалист, технический исполнитель и др.) Такая форма неравенства является неизбежной и оправданной, но она диктуется именно различиями в социальной значимости труда, о чем уже говорилось ранее.

Достоинства человека, о которых упоминалось выше, служат веским основанием для дифференциации. К. МакКрудден выделил пять понятий или моделей достоинств: а) отсутствие сознательной дискриминации, кумовства или политического фаворитизма; б) «общий здравый смысл», когда обладание качествами, признанными ценными в обществе, считается полезным для выполнения определенной работы; в) достоинства строго относятся к данной работе, поэтому ее следует поручать лицу, обладающему соответствующими качествами; г) способность обеспечить конкретные результаты, связанные с работой, для чего важны не столько сами способности лучше выполнять работу, сколько обладание качествами, помогающими при выполнении данной работы; д) способность приносить полезные результаты организации, так что достоинства совпадают с качествами, которые позволяют индивиду наиболее эффективно служить организации, а не просто выполнять узко понятую работу[846].

Собственно деловые качества можно отнести только к пункту «в» и отчасти «г». Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» (в ред. № 22)[847], под деловыми качествами следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него: а) профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации); б) личных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли); в) иных качеств, необходимых в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере), а также соответствия работника иным требованиям в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства) (п. 10).

Очевидно, что наличие определенного уровня образования и опыт работы по данной специальности, в данной отрасли относятся скорее к профессионально-квалификационным качествам, а состояние здоровья может быть отнесено к личным качествам работника только в тех случаях, когда определенные требования к нему предусмотрены законодательством (для несовершеннолетних, для лиц, работающих во вредных и опасных условиях труда и др.). Конструкция достоинств человека в трудоправовом контексте кажется нам более перспективной и заслуживает внимания.

В этой части представляет интерес обзор законопроектной работы нашей Государственной Думы РФ. В проекте Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации», принятом в первом чтении Государственной Думой РФ 16 апреля 2003 г., определение равенства, дискриминации и виды оснований дифференциации даны в одной статье (ст. 2). Провозглашается, что мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Нарушение данного принципа, т. е. проведение политики либо совершение иных действий, которые ставят мужчин и женщин в неравное положение по мотивам пола, считаются дискриминацией и подлежат устранению. Согласно законопроекту, не являются дискриминацией по признаку пола: защита функции материнства; призыв на военную службу исключительно мужчин; принятие на основе закона временных специальных мер, направленных на достижение фактического равноправия между лицами обоего пола. Отдельно была подчеркнута необходимость соблюдать права лиц обоего пола с семейными обязанностями. При этом остается непонятным содержание этих «временных социальных мер», а ст. 8 законопроекта «Обеспечение равноправия мужчин и женщин в социально-трудовых отношениях» декларативна, тавтологична и не выходит за пределы уже действующих норм. Данный законопроект к началу 2014 г. так и не был принят, вероятно, в связи с его вторичностью. Это можно только приветствовать.

Федеральным законом от 3 декабря 2012 г. № 236-ФЗ в ТК РФ была введена ст. 195.1, которая ввела понятия «квалификация работника» и «профессиональные стандарты». Под первой подразумевается уровень знаний, профессиональных навыков и опыта работы работника. Профессиональный стандарт – характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности.

Именно уровень квалификации и соответствие профессиональным стандартам должны стать одним из важнейших оснований дифференциации в трудовых отношениях.

Дискриминация и гендер. Прежде всего необходимо определиться с трактовкой ключевого анализируемого понятия «дискриминация». Советский энциклопедический словарь дает следующее определение: «Дискриминация (от латинского discriminatio – различение) – умаление прав какой-либо группы граждан в силу их национальности, расы, пола, вероисповедания и т. п.»[848]. В западной доктрине содержится несколько отличное определение. Юридический словарь Блэка[849] говорит о дискриминации, как о явлении предоставления определенных привилегий группе, необоснованно выбранной из общей массы людей, обладающей таким же правом на данные привилегии. Юридический словарь Стивена Гифиса тоже определяет дискриминацию как неравное обращение с субъектами, находящимися в равном правовом положении[850].

Если говорить о дискриминации применительно именно к трудовым отношениям, то, например, словарь Канадского права определяет акт дискриминации, как действие работодателя, неблагоприятно влияющее на трудовые отношения работника в таких сферах, как продвижение по службе, уход в отпуск, увольнение, забастовка, перевод на нижеоплачиваемую должность, перевод рабочего места на другую территорию, понижение оплаты, изменение рабочего времени, объявление выговора[851].

М. Томе определяет, что «дискриминация в сфере труда относится к различиям в обращении, основанным на индивидуальных характеристиках человека, например, расе или поле, независимо от того, соответствует ли данный индивид требованиям определенной работы»[852].

Можно сделать предварительный вывод о том, что дискриминацией является ограничение или лишение трудовых прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте, не связанному с требованиями определенной работы и деловыми качествами работника. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям лиц, если иное не установлено законодательством.

В настоящее время большое внимание уделяется проблемам гендерной дискриминации в трудовых отношениях. Дань этой проблеме отдали такие известные современные западные ученые-трудовики, как Р. Бланпен, К. МакКрудден, С. Фридман, Б. Хеппль и др. Более того, в настоящее время «стало нарастать понимание гендерного фактора как определяющего в опыте человечества»[853]. Отметим, что равенство и запрет дискриминации в современной западной литературе рассматривают во взаимной связи[854].

Примечательно, что гендерная дискриминация не сводится только к дискриминации женщин, а понимается шире, как дискриминация по признаку пола и, в частности, дискриминация женщин[855]. Следует подчеркнуть, что в отношении понятия «дискриминация» нет единого подхода ни в доктрине международного права, ни в практике отдельных государств[856].

В теории права также пока еще не сложилось четкого разграничения оснований, форм и видов дискриминации. Это касается и трудовых отношений. Более определенными являются основания дискриминации, так как их открытый перечень назван в ст. 3 ТК РФ. В гендерном контексте можно выделить два основания: по признаку пола (независимо от наличия семейных обязанностей) и по наличию семейных обязанностей (для лиц обоего пола). Формы дискриминации, на наш взгляд, могут быть следующими:

1) Прямая и косвенная, в зависимости от степени открытости и категоричности. В свою очередь, прямая дискриминация имеет двоякое проявление: законодательное закрепление неравенства или открытое на практике предпочтение в трудовых отношениях по половому признаку. В отношении первого проявления отметим, что российское законодательство в части обеспечения гендерного равенства в основном соответствует мировым стандартам, о чем говорилось выше. Зато вторая ипостась прямой дискриминации встречается довольно часто. Достаточно вспомнить объявления о приеме на работу в печати и других источниках, где в качестве требований к кандидатам указывается пол, несостояние в браке, отсутствие детей и др. Данная форма дискриминации основана на стереотипе, неявном требовании, чтобы представители дискриминируемой группы имели те же характеристики, что и представители доминирующей группы. Такая дискриминация нетерпима.

В этой связи мы неоднократно предлагали внести в Кодекс РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)[857] соответствующую статью, запрещающую указывать в объявлениях о приеме на работу требования к кандидату в отношении пола или наличия семейных обязанностей, если иное не предусмотрено федеральным законом[858].

Наконец, Федеральным законом от 2 июля 2013 г. № 162-ФЗ в ст. 24 Закона РФ «О занятости населения РФ» (1991 г.) был включен п. 6, запрещающий распространять информацию о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащую сведения о прямом или косвенном ограничении прав или установлении преимуществ, не связанных с деловыми качествами. Этим же законом были внесены изменения в КоАП РФ. Статья 13.11.1 данного кодекса предусматривает запрет распространения информации о рабочих местах или вакантных должностях, содержащих ограничения дискриминационного характера. Ответственность за нарушение предусмотрена в виде штрафа от 500 до 15 тыс. рублей. Очевидно, что к такой информации относятся сведения о желаемом поле работника, если эти требования прямо не вытекают из требований федеральных законов.

Отметим, что прямую дискриминацию проще можно доказать и эффективнее ей противодействовать.

Косвенная дискриминация. В международном праве и мировом общественном мнении недопустимость дискриминации закрепилась в основном после завершения Второй мировой войны. С тех пор понимание того, что есть дискриминация, сильно изменилось. Представление о дискриминации, как о преимущественно преднамеренном неблагоприятном обращении с отдельными лицами, уступило место более широкому определению, охватывающему даже традиционное дифференцирование. С недавних пор осознается, что дискриминация может быть косвенной, например, когда одинаковое обращение имеет непропорционально неблагоприятные результаты для членов определенной группы людей. Например, завышенные требования по физическим показателям более благоприятны для мужчин. Возможна косвенная дискриминация и при разном обращении. Так, во многих странах домашняя прислуга де-юре или де-факто исключена из правил защиты, гарантированных другим наемным работникам. Между тем женщины в этой категории явно преобладают, что порождает косвенную дискриминацию. Эта дискриминация носит скрытый характер и труднее доказывается. Самой сложной проблемой является определение эталона для выделения одинаковости и различия. Если за эталон взять пресловутого «женатого белого мужчину среднего возраста традиционной половой ориентации и христианского вероисповедания», то косвенная дискриминация только укоренится. Следовательно, нужен нейтральный эталон соответствия работника исполняемой трудовой функции с конкретными деловыми качествами.

2) Внутрисекторная и межсекторная, в зависимости от сферы осуществления. Гендерная дискриминация имеет преимущественно внутрисекторный характер, т. е. в рамках одной отрасли хозяйства, сферы деятельности и др. Более того, факты дискриминации в подавляющем числе случаев имеют место в конкретной организации. Межсекторная дискриминация имеет к гендеру касательное отношение, являясь скорее также малосимпатичной, но уже сегрегацией. Например, врачи и учителя получают крайне маленькую зарплату не потому, что они мужчины или женщины, или из-за того, что женщины среди них преобладают, а потому, что они трудятся в медицинском и образовательном секторах занятости. Высокие заработки в энергетическом секторе никак не связаны с преобладанием там мужчин. Это касается скорее экономической политики государства и определения общих приоритетов развития. В то же время не вызывает сомнения преобладание негативных последствий профессиональной сегрегации преимущественно для женщин. Так, в легкой промышленности, где преобладает женский труд, заработная плата в 1970 г. составляла 74 % от зарплаты в газовой промышленности, где преобладает мужской труд. В 2001 г. это соотношение составило всего 11 %. В настоящее время это вообще малосравнимые величины.

3) Вертикальная и горизонтальная, в зависимости от уровней осуществления. Первая из них касается гендерных предпочтений в субординированных отношениях власти-подчинения, вторая – координированных отношений равных в должностном положении субъектов. Вертикальная дискриминация может выражаться в покровительстве или ущемлении прав подчиненных со стороны руководителей по гендерному признаку. Горизонтальная дискриминация менее распространена и может выражаться в негативном воздействии от психологического до физического коллег другого пола одной с дискриминируемым служебной страты. Эти две формы дискриминации могут сочетаться, в том числе, по инициативе или даже по указанию работодателя.

4) Различие, исключение или предпочтение, в зависимости от ее направленности. Различие предполагает различное отношение к работникам сугубо по признаку пола, вне зависимости от компетенции и деловых качеств. Причина различия не имеет значения и может варьироваться от сознательной и целенаправленной кадровой политики организаций до влияния стереотипов на отдельных менеджеров. Исключение предполагает то, что представители определенной категории работников исключаются из каких бы то ни было общественных отношений без законного основания (при приеме на работу, назначении на должность, увольнении и др.). Предпочтение выражается в умышленном или неумышленном предоставлении преимуществ определенным категориям работников вне связи с характером работы и требованиями законодательства. Все эти формы взаимозависимы и могут переходить друг в друга.

В обособлении нуждается так называемая «пересекающаяся» или межсекционная дискриминация, основанная на сочетании дискриминации по неменяющимся и меняющимся особенностям. К первым относятся, прежде всего, пол и раса. Пересечение может быть и внутри этой группы особенностей (например, в отношении темнокожей женщины). К меняющимся особенностям человека относятся, прежде всего, религиозные воззрения, политическая ориентация, сексуальная ориентация, возраст, социальное положение, состояние здоровья (инвалидность). «Пересекающаяся» дискриминация зачастую имеет кумулятивный эффект и равна не простой сумме дискриминаций, а их усиленному варианту. Например, дискриминация женщин часто усиливается вследствие их низкого социального статуса (например, прислуга), сексуальной ориентации и цвета кожи. Явно усиливается дискриминация женщин-инвалидов, молодых девушек и женщин предпенсионного возраста. Более того, даже в развитых странах отмечались случаи дискриминации женщин определенной этнической группы в ситуации, когда она отсутствовала в отношении мужчин той же этнической группы или к женщинам преобладающей группы. Что касается сексуальных домогательств, то и на них сказывается расовый стереотип белого мужчины в отношении к белой женщине. Отсюда конструируется различие в ситуациях, когда белый мужчина домогается белой женщины и когда жертвой выступает азиатка и аборигенка. Равно и обратное: сексуальное домогательство азиатов или аборигенов в отношении соплеменниц и белых женщин рознится. В этой связи важен межсекционный анализ, позволяющий выявить новые формы дискриминации или факторы, усиливающие ее. Вместе с тем бесконечное дробление работников на категории, группы и подгруппы может заслонить проблемы правовой защиты конкретного работника. Ожесточенная борьба против «белых мужчин» и прочих стереотипов в свете безграничной политической корректности может дать и уже дает вполне прогнозируемый обратный эффект (радикальный феминизм, «черный» расизм и др.).

Виды дискриминации наиболее разнообразны, но основными из них являются следующие:

А) Дискриминация при приеме на работу. Такому виду дискриминации чаще всего подвергаются женщины, особенно молодые, одинокие матери, женщины предпенсионного возраста. Семейное положение, особенно наличие малолетних детей, нуждающихся в уходе родственников, недавнее вступление в брак для женщин также укладываются в этот вид дискриминации.

Б) Дискриминация в образовании, профессиональной подготовке и повышении квалификации, что впоследствии сказывается на трудовой деятельности. Неграмотных женщин в мире в два раза больше, чем мужчин, а девочки составляют большинство детей, не имеющих доступа даже к начальному образованию. При прочих равных условиях большинство родителей предпочитают дать более высокое образование мальчикам. В то же время, даже самые яростные сторонницы феминизма признают феминизацию российской школы, в том числе высшей (57 % студенток против 43 % студентов). Женщины уже преобладают даже в таких ранее «мужских» вузах, как юридические и в некоторых технических. Но поиски фактов дискриминации женщин в образовании не остановлены. Так, М.Е. Баскакова видит дискриминацию в том, что платными стали преимущественно образования и специальности, где женщины составляют большинство, а также обучение в старших классах, где девочки составляют большинство[859].

В этой связи возникает ряд вопросов: кто, собственно, и кого дискриминирует и ввели бы бесплатно все формы обучения в старших классах школы, если бы там преобладали мальчики, а также отменили бы платное обучение на юридических факультетах университетов, если бы там обучались в большинстве юноши, а не девушки? Вместе с тем трудности для женщин в профессиональной подготовке и повышении квалификации аналогичны с карьерным ростом.

В) Дискриминация в продвижении по работе (в карьерном росте), неравные отношения на работе. Особенно популярно выражение о «стеклянном потолке», пределе должностного повышения женщин. Как нам кажется, надо разделять две проблемы. Забота о детях и семейные обязанности, ложащиеся преимущественно на женщин, перерывы, связанные с рождением и кормлением ребенка, объективно не убыстряют карьерный рост. Например, отпуск по уходу за ребенком в 2000 г. взяли всего 2,3 % мужчин, а в 1996 г. их вообще не было. К настоящему времени этот процент вырос, но не приблизился даже к 10 %. С другой стороны, именно сложившиеся стереотипы и реальное неравное для женщин семейное «разделение труда» не дают части из них реализовать свой лидерский потенциал. Нам это кажется более проблемой культуры, где праву отведена вспомогательная роль. Вероятно, такое положение порождается целым рядом причин. Во-первых, еще слишком сильна идеология сексизма, переводящая основное внимание на пол человека, а не на его личность. Во-вторых, социальные роли мужчин и женщин слишком устойчивы, хотя в странах Запада за последние 30 лет в положении женщин произошли колоссальные изменения. В-третьих, ответственность женщин за «семейный очаг» предполагает их преимущественный уход за детьми и нуждающимися членами семьи, как считается, в ущерб служебным обязанностям.

Г) Дискриминация в заработной плате (вознаграждении). В этом случае данные о «валовой» зарплате мужчин и женщин мало что объясняют. Например, женщины в нашей стране в начале XXI в. получали в среднем 63 % от заработной платы мужчин[860] (а размер пенсий – свыше 90 %). Если дело идет о неравной оплате за равный труд, то надо просто обращаться в суд. Такие случаи достаточно редки, а судебное решение в пользу женщины предопределено. Однако чаще всего это связано с более высоким должностным положением мужчин, большим объемом работы, большей ее продолжительностью, более высоким разрядом и др. А это уже совсем другое дело. С учетом возраста выхода на пенсию и срока жизни на пенсии мужчины все, как считается, «излишне заработанное» с лихвой возвращают женщинам. Примечательно, что в лесном хозяйстве зарплата женщин выше, как и среди женщин-преподавателей, забойщиков скота и кочегаров производственных печей. В то же время не вызывает сомнения негативная сегрегация женского труда в низкооплачиваемом бюджетном секторе.

Д) Дискриминация в выборе профессии. Она связана с делением профессий на «мужские» и «женские», которое носит скорее ментальный и психологический характер. Это оправдывается ссылками на физиологию. Например, женщинам предоставляется работа в сфере образования или в социальных службах на основании того, что их естественное предназначение быть матерью делает их более заботливыми и отзывчивыми. Данный вид дискриминации сочетается с дискриминацией в образовании, профессиональной подготовке и повышении квалификации. Отчасти это объективный процесс, связанный с не всегда надуманными особенностями мужской и женской психологии. Даже при отсутствии намека на дискриминацию в развитых странах женщины преобладают среди медперсонала, учителей и воспитателей. Такое же преобладание мужчин наблюдается на подземных работах, в металлургии, нефтедобыче и др. Но часто такое предпочтение вызвано недостатком информации, влиянием социальной среды, навязанными стереотипами. Женщины должны иметь право и реальную возможность выбирать любую профессию.

Е) Дискриминация при увольнении с работы. Она аналогична дискриминации при приеме на работу, но имеет ряд особенностей. Данная дискриминация может быть связана с возникновением семейных обязанностей, которые отсутствовали при приеме на работу (рождение ребенка, появление нуждающихся в уходе родственников, опека и др.).

ГЛАВА 4. МЕЖДУНАРОДНОЕ И ЗАРУБЕЖНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО:

В ПОИСКАХ ГЕНДЕРНОГО РАВНОВЕСИЯ

Весь мир – театр.

В нем женщины, мужчины —

Все актеры.

У них есть выходы, уходы,

И каждый не одну играет роль.

У. Шекспир (1564–1616 гг.), английский драматург

В XXI в. международное сообщество вступило с международным кодексом труда и социальной защиты. По сути, международными усилиями создан свод международных социально-трудовых стандартов. Как справедливо писал И.Я. Киселев, международные стандарты труда – нормативная субстанция международного трудового права – одно из достижений современной цивилизации, отразившее результаты согласованной деятельности государств по внесению в рыночную экономику социальных ценностей. Содержание этих стандартов представляет собой концентрированное выражение опыта многих стран, плод тщательного отбора наиболее ценных и значимых норм национальных систем права[861]. Согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Более того, в Конституции РФ (ст. 46) закреплено право каждого в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Исследование международно-правовых стандартов гендерного равенства в трудовых отношениях не является самоцелью. Международные стандарты труда оказывали как в прошлом, так и в настоящем времени значительное влияние на развитие российского законодательства, в том числе путем прямого приоритетного применения общепризнанных принципов и норм международного трудового права, а равно ратифицированных международных договоров[862]. В этой связи проведенный в данном разделе анализ международно-правовых актов позволит дать сравнительно-правовой срез российского законодательства в сфере труда и социальной защиты в ключе обеспечения гендерного равенства. Более того, в прикладном значении “международное измерение” российского трудового права также даст возможность выявить пробелы в правовом регулировании, нормы, не соответствующие международным стандартам гендерного равенства в сфере труда, определить перспективы дальнейшего совершенствования, изменения действующего российского законодательства.

Несомненную ценность представляет и зарубежный опыт, степень заимствования которого, однако, связана не только с особенностями правовой системы, но и общей культурой и традициями, религией, ментальными предпочтениями и др.

4.1. Гендерное равенство: от зарождения идеи до возведения в общепризнанный принцип и норму международного трудового права

Истоки международно-правового регулирования гендерного равенства. Система и особенности источников международного трудового права. Социально-партнерские механизмы обеспечения гендерного равенства. Гармонизация и унификация источников международного трудового права на основе принципа гендерного равенства. Международные стандарты охраны труда женщин и лиц с семейными обязанностями в актах ООН. Гендерное равенство как общепризнанный принцип и норма в международном праве. Международный контроль за соблюдением требований гендерного равенства. Заключительные Рекомендации Комитета ООН по ликвидации дискриминации женщин.

Для начала коснемся предыстории вопроса, его истоков. Первыми к международному правовому регулированию труда начали призывать еще в первой половине XIX в. Р. Оуэн (1771–1858 гг.) и Д. Легран. Британский фабричный инспектор и один из первых ученых-трудовиков, Л. Хорнер в своей работе о детском труде (1840 г.) утверждал, что английские фабриканты будут меньше противиться дальнейшему развитию британского законодательства об охране труда, если они увидят, что примеру Великобритании последовали другие нации. Он же проводил идею о неразрывности защиты детского и женского труда и влиянии последнего на здоровье будущих детей и детскую смертность. О необходимости наднациональной охраны труда говорилось на рабочих конгрессах в 80-х гг. XIX в. Первая попытка установить основы международной охраны труда была предпринята в 1890 г., когда по инициативе германского правительства в Берлине состоялась первая международная конференция по охране труда. В резолюции, принятой на конференции, были намечены отдельные мероприятия по охране труда, в частности о запрете ночного труда женщин, но они имели рекомендательный характер.

Вторая международная конференция состоялась в 1905 г. в Берне (Швейцария) и вынесла два основных постановления: 1) о запрещении ночной работы женщин; 2) о запрещении употребления белого (желтого) фосфора в спичечной промышленности. Подчеркнем сугубо «женскую» составляющую этих решений, так как и в спичечной промышленности работали преимущественно женщины.

Указанные постановления в 1906 г. были оформлены путем составления международных соглашений, ратифицированных 13 государствами. В 1913 г. в Берне состоялась третья международная конференция по охране труда, принявшая две основных резолюции: 1) о запрещении ночной работы подростков; 2) об ограничении рабочего дня для женщин и подростков 10 часами. Впрочем, эти резолюции из-за начавшейся Первой мировой войны так и не были ратифицированы. В 1912 г. состоялся Международный технический конгресс по предупреждению несчастных случаев и промышленной гигиене, где нашу страну представлял фабричный инспектор Л.Н. Игнатов[863].

В годы войны примерно однородные программы по охране труда выдвинули конгрессы государств Антанты в Лидсе (1916 г.), а также государств Тройственного союза (с участием некоторых нейтральных держав) в Берне (1917 г.). Эти программы легли в основу единой программы по международной охране труда, выработанной на международном конгрессе профсоюзов в феврале 1919 г.

Наконец, Версальский мирный договор, заключенный 28 июня 1919 г., включал в себя XIII раздел, посвященный вопросам охраны труда, преимущественно организационного характера. Этот раздел предусматривал, в частности, создание Международной организации труда (МОТ). В свою очередь, в преамбуле к уставу МОТ, принятому в том же 1919 г., указывалось на необходимость улучшения условий труда, в том числе путем защиты трудящихся от болезней, профессиональных заболеваний и несчастных случаев на производстве.

В ст. 427 Версальского договора под названием «Хартия труда» определялись общие принципы, которые должны были быть положены в основу разработки и заключения международных соглашений об охране труда. Это свобода коалиций работников и работодателей, установление обязательного минимума зарплаты, 8-часовой рабочий день, еженедельный отдых не менее 24 часов подряд, запрещение детского труда и охрана труда подростков, ограничение применения труда женщин, уравнивание в правах на охрану труда туземных и иностранных рабочих, создание инспекций труда с привлечением в их состав женщин. Характерно, что 4 из 6 принятых на Первой сессии МОТ (Вашингтон, 1919 г.) конвенций были прямо или косвенно связаны с трудом женщин (№ 3 об охране материнства, № 4 о труде женщин в ночное время, № 5 о минимальном возрасте для приема на работу в промышленности, № 6 о ночном труде подростков в промышленности). Согласно пункту «g» раздела III Филадельфийской декларации МОТ (1944 г.), эта организация приняла на себя торжественное обязательство способствовать принятию странами мира программ, имеющих целью защиту жизни и здоровья трудящихся всех профессий. То есть, вопрос равноправия и охраны труда женщин традиционно стоял в центре международно-правового регулирования трудовых отношений.

Источники международного трудового права. Устав Международного суда ООН (ст. 38) к источникам международного права относит: общие принципы права; международные общие и специальные конвенции; международный обычай; судебные решения; доктрины специалистов по международному праву. Эта классификация может быть положена в основу построения системы источников международного трудового права. Предусмотренный Уставом Международного суда ООН перечень источников международного права отражает иерархический принцип построения системы источников международного права по их юридической силе. Систему источников международного трудового права следует рассматривать не просто как некую совокупность правовых актов, а прежде всего как систему, построенную на определенных принципах. На первое место ставятся общепризнанные нормы и принципы международного права, на второе – договоры, которые не должны противоречить названным принципам. Обязательным характером наделяются и источники обычного международного трудового права, которые зачастую существуют в договорной форме, т. е. закрепляются в международных договорах. Хотя международный обычай и указан в Уставе после договорных источников, тем не менее, по мнению ряда специалистов-международников, обычные нормы по юридической силе не уступают договорным нормам, встречаются суждения и о том, что обычай – иерархически более высокая форма международного права, чем международный договор.

В отличие от внутригосударственного права, для которого характерна единая иерархия правовых источников, международному праву свойственна множественность таких иерархий, точнее наличие нескольких параллельных иерархий, объединенных общей вершиной – императивными универсальными нормами (общепризнанными международными принципами и международными нормами (стандартами) трудового права). Международное трудовое право – это многоуровневая правовая система[864]. В основу классификации этих уровней следует положить систему источников международного права. В настоящее время правотворчество МОТ – не единственный источник международных стандартов труда. К названным актам относятся не только акты МОТ, но иные международно-правовые акты. Это – акты, принятые ООН, региональными и межрегиональными организациями государств, например, Советом Европы, СНГ, Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС), а также двусторонние соглашения РФ с другими государствами.

Особенности системы международных источников трудового права. Они продиктованы, прежде всего, социальным назначением этих международных отраслей. Одной из таких особенностей является социально-партнерский характер принятия и обеспечения действия международных норм в сфере труда и социальной защиты. В деятельности МОТ трехсторонние консультации с представителями работников и работодателей сопровождают не только процесс разработки и принятия международных норм о труде, но и процесс обеспечения их реализации во внутригосударственном законодательстве, а равно международно-правового контроля за соблюдением этих норм. Но не только МОТ строит свою нормотворческую деятельность на принципах трипартизма, социального сотрудничества. В последнее время в правотворчестве ЕС по социальным вопросам все в большей мере реализуются принципы трипартизма. Директивы ЕС не только разрабатываются с учетом мнения социальных партнеров, но и сами директивы в ряде случаев придают юридическую силу европейским коллективным договорам. Другой особенностью системы источников международного трудового права является формирование и развитие института международных коллективных (социально-партнерских) соглашений.

Социально-партнерские механизмы обеспечения гендерного равенства. На сессии Международной конференции труда, посвященной 75-летию МОТ (1994 г.), в докладе генерального директора «Ценности, которые мы защищаем, перемены, к которым мы стремимся» ставилась задача «беспрестанно и повсеместно развивать социальный диалог, коллективные переговоры, чувство компромисса», предпринимать «дополнительные усилия для обеспечения подлинного признания принципа трехсторонности во всем мире». Одновременно подчеркивалось, что роль государства, которое выступает социальным партнером, арбитром, посредником в переговорах, играет зачастую решающую роль в успешном проведении социального диалога и коллективных переговоров[865].

Особое место в средствах обеспечения гендерного равенства отводится социальным партнерам. Как отмечалось в Глобальном докладе «Равенство в сфере труда – веление времени» (2003 г.), включение в коллективные соглашения положений о равенстве и борьбе с дискриминацией служит хорошим показателем приверженности социальных партнеров принципу ликвидации дискриминации на рабочем месте. Организации работодателей и работников (социальные партнеры) рассматриваются в качестве активных участников борьбы с дискриминацией. В докладе отмечается, что в коллективных соглашениях, договорах на центральном, отраслевом уровнях, в организациях в ряде стран особое место занимают вопросы гендерного равенства. К ним относятся обычно позитивные действия, родительский отпуск, гибкая организация рабочего времени и др.

Вместе с тем до сих пор имеются уязвимые категории населения, которые все еще сталкиваются с большими трудностями в осуществлении своих прав на формирование организаций и ведение коллективных переговоров, а в отдельных странах они просто лишены этих основополагающих прав. В данном докладе определяются пути обеспечения права на организацию и ведение коллективных переговоров для более широкого круга работников, в особенности для тех, кто трудится в сельском хозяйстве, государственном секторе, а также занятых в неформальной экономике. Как уже неоднократно отмечалось, значительную часть таких трудящихся составляют женщины. По мнению МОТ, механизмы коллективных переговоров нельзя считать действенными, если они структурно исключают доступ к этим переговорам тех уязвимых трудящихся, которым Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий (1958 г.) гарантирует равенство.

В условиях глобализации многонациональные (транснациональные) корпорации играют важную роль в экономике и социальной сфере большинства стран и международных экономических отношениях. В этой связи МОТ разработала и приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики (Женева, ноябрь 1977 г., в ред. ноября 2000 г., в ред. марта 2006 г.)[866].

Целью этой Декларации заявлено поощрение положительного вклада, который многонациональные компании могут внести в дело экономического и социального прогресса, свести к минимуму и преодолеть трудности, которые могут быть вызваны различными видами их деятельности. В конечном итоге эта Декларация, адресованная правительствам, организациям работодателей и трудящихся, многонациональным корпорациям, направлена на установление нового международного экономического порядка на основе международных стандартов ООН и МОТ. К многонациональным компаниям МОТ относит корпорации – государственные, смешанные или частные, – в собственности или под контролем которых за пределами страны их базирования находятся производство, распределение, обслуживание и другие сферы. В Декларации отражены общие принципы, характеризующие деятельность многонациональных компаний и их взаимодействие с социальными партнерами в следующих сферах:

1) занятость, включая содействие занятости; гарантии занятости; равенство возможностей и обращения; 2) профессиональная подготовка; 3) условия труда, безопасность и гигиена труда; заработная плата; 4) трудовые отношения, свобода ассоциации и право на коллективные переговоры, консультации, рассмотрение жалоб, разрешение трудовых споров.

В контексте нашего исследования особого внимания заслуживает раздел рассматриваемого международно-правового акта, посвященный равенству возможностей и обращения. В этом разделе особо подчеркивается, что все правительства должны проводить политику, направленную на содействие равным возможностям и обращению в области занятости с целью ликвидации любой дискриминации, проводимой по признакам расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального или социального происхождения. Многонациональные компании также должны руководствоваться этим общим принципом во всей своей деятельности. В свою очередь, правительства никогда не должны требовать от многонациональных корпораций проведения политики дискриминации или поощрять их к дискриминации на основе каких бы то ни было признаков, но всегда поощрять их деятельность, направленную на недопущение подобной дискриминации в области труда и занятости[867].

На 92-й сессии МКТ в 2004 г. внимание международного сообщества было привлечено к вопросам социального диалога в глобальных производственных системах и заключению международных рамочных соглашений. Эти социально-партнерские соглашения носят наднациональный характер и заключаются транснациональными компаниями и международными профсоюзными федерациями. В МОТ они получили наименование как международные рамочные соглашения. В отличие от коллективных соглашений, заключаемых на местном и национальном уровнях, в которых обычно рассматриваются вопросы, связанные с условиями занятости, рамочные соглашения скорее направлены на обеспечение соблюдения базовых принципов. К числу таковых относятся свобода объединения, равенство возможностей и обращения, охрана материнства и др.

МОТ считает, что международные рамочные соглашения представляют собой новое средство обеспечения свободы объединения и коллективных переговоров в условиях процесса глобализации[868]. Это уже не коллективные переговоры в их традиционном понимании, а международные действия по обеспечению международно-правовых стандартов социально-трудовых прав.

Но не только МОТ строит свою нормотворческую деятельность на принципах трипартизма, социального сотрудничества. В последнее время в правотворчестве ЕС по социальным вопросам все в большей мере реализуются принципы трипартизма. Директивы ЕС не только разрабатываются с учетом мнения социальных партнеров, но и сами директивы в ряде случаев придают юридическую силу европейским коллективным договорам. Международные коллективные договоры стали реальностью в объединенной Европе. Они распространяются главным образом на работников предприятий европейских транснациональных корпораций (ТНК) и фиксируют в унифицированном виде условия труда на материнских предприятиях корпорации и их филиалах. Римский договор о создании ЕС возлагает на органы ЕС задачу содействия заключению европейских коллективных договоров. В соответствии с Римским договором (ст. 39) директивы ЕС могут санкционировать «рамочные соглашения» европейских социальных партнеров, иными словами, трансформировать эти европейские коллективные соглашения в акты европейского законодательства. Первое европейское рамочное коллективное соглашение, заключенное в 1995 г., касалось родительских отпусков; в 1997 г. было достигнуто соглашение о труде на условиях неполного рабочего времени, а в 1999 г. – о срочных трудовых договорах. В каждом случае социальные партнеры просили Комиссию Совета ЕС сделать их обязательными для государств-членов на основе принятия Директив ЕС.

Гармонизация и унификация источников международного трудового права на основе принципа гендерного равенства. Еще одной особенностью источников международного трудового права служит особый порядок применения принципа иерархии, но не в «классическом» его понимании, а в отраслевом. Речь идет о реализации принципа иерархии источников международного трудового права в единстве с принципом запрета ухудшения положения работника, снижения уровня социально-трудовых гарантий его прав. Например, в Уставе МОТ этот принцип провозглашен в отношении применения международных стандартов трудовых прав и национального законодательства. Международные нормы МОТ оцениваются как минимальные стандарты трудовых прав. Эти нормы не могут быть использованы для ухудшения положения трудящихся и предпринимателей. В тех странах, где действуют более высокие стандарты, ни в коем случае принятие какой-либо конвенции, рекомендации или ратификация какой-либо конвенции, как отмечается в Уставе МОТ (п. 8 ст. 19), «не будут рассматриваться как затрагивающие какой-либо закон, судебное решение, обычай или соглашение, которые обеспечивают заинтересованным трудящимся более благоприятные условия, чем те, которые предусматриваются конвенцией или рекомендацией».

Названный принцип иерархии источников в сочетании с запретом снижать уровень социально-трудовых прав имеет необходимые основания для реализации на конкретном уровне международно-правового регулирования (универсальном, межрегиональном, региональном). Но остается открытым вопрос о реализации этого принципа в отношении взаимодействия международных источников различных уровней, поскольку эти международные правовые акты принимаются различными международными организациями. Одно и то же государство может быть членом различных международных объединений, каждое из которых устанавливает соответственно свои международные модели поведения в сфере труда и социального обеспечения.

Так, в ряде случаев государство ратифицирует международные договоры, конвенции как МОТ, так и региональных международных организаций. Вряд ли обоснованным будет утверждение о том, что конвенции МОТ по своей юридической силе выше, например, той же Конвенции Совета Европы о защите прав и свобод человека, если государство ратифицировало названные конвенции. коллизионным предписанием при расхождении положений этих конвенций, по логике вещей, будет применение той, которая содержит более льготные условия труда и социальной защиты. Однако на практике это коллизионное правило в ряде случаев замещается иными общими коллизионными правилами, например, lex posterior derogat prio (новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному); 2) lex specialis derogat generali (специальный закон вытесняет общий). Например, Суд ЕС в одном из своих решений определил, что национальный орган юрисдикции может отказаться от обязательства полностью соблюдать ст. 5 Директивы ЕС 76/207 о равном обращении в отношении мужчин и женщин применительно к запрету ночного труда женщин. Основанием такого отказа является то, что национальная норма, несовместимая с законодательством ЕС, призвана проводить в жизнь международное соглашение, стороной которого государство стало до вступления в силу Договора о ЕС, в данном случае – Конвенцию МОТ № 89 о ночном труде женщин.

На наш взгляд, решение этой проблемы видится в ключе гармонизации этих уровней международно-правового регулирования. К примеру, в Хартии социальных прав и гарантий граждан независимых государств (Содружества независимых государств) 1994 г. указывается, что настоящая Хартия основывается на принципах Всеобщей декларации прав человека, социальных пактов и других документов Организации Объединенных Наций, Международной организации труда и иных признанных международно-правовых нормах. Независимые государства признают для себя обязательными конвенции Международной организации труда (МОТ), ратифицированные ранее Союзом ССР, вплоть до возможного рассмотрения вопроса об иной форме присоединения к ним в соответствии с процедурами МОТ.

Нельзя обойти вниманием такую характеристику источников международного права как участие в их разработке неправительственных международных организаций. Для многих международных правозащитных неправительственных организаций участие в разработке международных конвенций в области прав человека являлось основным направлением их деятельности. Так, при участии неправительственных организаций был сделан существенный шаг к достижению равноправия женщин. Принятая в 1979 г. Генеральной Ассамблеей ООН Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин явилась результатом сотрудничества и консультаций различных рабочих групп Генеральной Ассамблеи ООН и Комиссии ООН по положению женщин с независимыми женскими организациями. Большую работу провели неправительственные организации по выработке Дополнительного протокола к Конвенции, в соответствии с которым женщины получают право непосредственного обращения в ООН по поводу защиты своих прав. Всемирная конференция по правам человека (1993 г.), признав, что основная ответственность за выработку международных норм лежит на государствах, отметила особый вклад, который вносят в этот процесс неправительственные организации, и подчеркнула важность продолжения диалога по этому вопросу между правительственными и неправительственными организациями. В ООН сотрудничество с неправительственными организациями осуществляется в рамках института «консультативного статуса». Органы ООН получают экспертную информацию и консультируются с неправительственными организациями по важнейшим вопросам защиты прав человека. Экономический и социальный совет ООН (ЭКОСОС) 25 июля 1996 г. принял резолюцию 1996/31 «Консультативные отношения между ООН и неправительственными организациями». Эта резолюция, в отличие от ранее действовавшей Резолюции 1296, предоставила «консультационный статус» не только неправительственным международным организациям, но и неправительственным локальным и национальным организациям. Более того, в ней подчеркнута необходимость сотрудничества ООН с организациями из стран с «переходной экономикой». Это означает включение в универсальные правозащитные механизмы ООН и российских неправительственных организаций. Между тем неправительственная организация как участник консультативных отношений, должна быть независимой как от правительства РФ, так и зарубежных государств. В Резолюции ЭКОСОС прямо предусматривается, что в случае «тайного правительственного финансового воздействия на организацию» ее консультативный статус может быть приостановлен или отменен вовсе.

Выработанная ООН модель «консультационного статуса» неправительственных организаций признается и Советом Европы. Консультативным статусом Совета Европы пользуются около 400 неправительственных организаций, большинство из которых занимаются правозащитной деятельностью[869].

Сотрудничество Совета Европы с неправительственными организациями распространяется на такие сферы, как реализация Социальной хартии, защита прав, в частности женщин, детей, беженцев, борьба с неравенством и др.

Эти организации активно содействуют утверждению стандартов в области прав человека в законодательстве стран, сотрудничают в сфере контроля за выполнением государствами-участниками обязательств по Конвенции о защите прав и основных свобод. Неправительственные организации также принимают участие и в процедуре приема новых государств в Совет Европы.

Виды источников международного трудового права. Международные источники трудового права можно также классифицировать по следующим критериям:

1) органу, принявшему международный акт (акты ООН, МОТ и др.),

2) по форме (учредительные документы международных организаций, международные договоры (конвенции, пакты), рекомендательные акты, международные обычаи, судебные решения международных судов, международные коллективные договоры и др.);

3) по сфере (пределам) действия в пространстве и по кругу субъектов (универсальные, региональные (межрегиональные) и индивидуально (локально) – договорные, общие и специальные);

4) юридической силе этих актов (обязательные, рекомендательные).

Акты Организации Объединенных Наций. К глобальным универсальным межгосударственным международным организациям с открытым членством относится Организация Объединенных Наций (ООН), созданная в 1945 г., которая является, по сути, правопреемницей Лиги Наций. Она объединяет свыше 180 стран. Российская Федерация является членом этой организации.

В структуре ООН с момента создания этой организации были учреждены специальные институты, занимающиеся вопросами гендерного равенства. Наряду с Управлением Верховного комиссара ООН по правам человека в 1949 г. была учреждена Комиссия по положению женщин. Начиная с 1960 г., ООН рекомендует национальным правительствам организовать аналогичные структуры. В 1997 г. Генеральный секретарь ООН назначил Специального советника по гендерным проблемам и улучшению положения женщин, задачей которого является координация деятельности различных структур внутри ООН для более полного учета гендерных проблем. Также в структуре ООН действует Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин, который проводит мониторинг соблюдения Конвенции ООН о ликвидации дискриминации в отношении женщин, о чем речь пойдет далее.

Начало активной деятельности ООН по защите прав женщин датируется 1975 г., объявленным ООН Годом женщин. За этим годом последовало «Десятилетие женщин» (1976–1985 гг.). В этот период под эгидой ООН были проведены три Международные конференции по положению женщин (Мехико, 1975 г.; Копенгаген, 1980 г.; Найроби, 1985 г.).

В 1976 г. был создан Фонд ООН для развития в интересах женщин (ЮНИФЕМ). Он является добровольным фондом, содействующим соблюдению политических и социально-экономических прав женщин. ЮНИФЕМ призван содействовать укреплению женских организаций и сетей, консолидации их усилий по содействию расширению прав женщин и обеспечению гендерного равенства[870].

На Всемирной конференции по правам человека, проходившей в Вене в 1993 г., был выработан международный консенсус о том, что демократия, развитие и права человека взаимосвязаны и взаимно укрепляют друг друга, а также были определены целевые группы, нуждающиеся в защите и соблюдении прав человека. Международное сообщество подтверждало свою готовность содействовать равенству с помощью основанного на соблюдении прав человека подхода к развитию. Таким образом в Венской декларации и Программе действий было заявлено, что права женщин являются неотъемлемой, составной и неделимой частью всеобщих прав человека.

IV Всемирная конференция ООН по улучшению положения женщин (Пекин, 1995 г.) признала, что гендерное равенство само по себе является целью развития и что для достижения этой цели необходимо расширить полномочия женщин. На указанной конференции были выдвинуты три основных задачи. Первая задача предполагает введение программ интеграции женщин из социально неблагополучных групп в продуктивную профессиональную деятельность. Решение этой задачи призвано помочь в первую очередь женщинам-иммигранткам и беженкам. Вторая задача предусматривает создание таких условий труда, при которых разделение домашних обязанностей и баланс между профессиональной и личной жизнью женщин и мужчин были направлены на их благополучие. Согласно третьей задаче, следует обеспечить не только право женщин на труд, но в равной степени и их права на профессиональную подготовку, продвижение по службе, равную оплату труда за труд равной ценности, право на объединение и др.

В Платформе действий, принятой на этой конференции, был определен комплекс мер по выполнению Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. Было признано, что дискриминация в отношении женщин при распределении экономических и социальных ресурсов является прямым нарушением экономических, социальных, политических и культурных прав. В рассматриваемом документе была дана также странам рекомендация включать положения по защите равных возможностей мужчин и женщин в свои Конституции и законодательство, в том числе и законы о труде[871].

На Всемирной встрече на высшем уровне в интересах социального развития (Копенгаген, 1995 г.) была принята Декларация и Программа действий, в которых, в частности, провозглашалась обязанность правительств государств «разрабатывать или активизировать политику и практические меры по предоставлению женщинам возможности в полной мере участвовать в оплачиваемом труде и занятости»[872].

На Специальной Сессии Генеральной Ассамблеи ООН в 2000 г.: «Равенство между мужчиной и женщиной, развитие и мир в XXI в.» (Нью-Йорк, 2000 г.), было признано, что вопрос упразднения всех форм дискриминации должен в первую очередь решаться на рабочем месте, т. е. в сфере труда и занятости. Доклад Конференции также содержал специально обращенный к государствам-членам призыв соблюдать, продвигать и проводить в жизнь принципы, содержащиеся в Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, а равно серьезно подумать над вопросом ратификации и полного соблюдения Конвенций МОТ, особо актуальных для обеспечения прав женщин в сфере труда.

Главным вкладом ООН в международно-правовое регулирование труда и социальной защиты является определение каталога основных прав человека, которые должны обеспечиваться в законодательстве любой страны, претендующей считаться цивилизованной. В актах ООН проблемы гендерного равенства рассматриваются в ключе прав человека[873].

Во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.) провозглашалось, что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами без какого-либо различия в отношении расы, цвета кожи, пола и т. д. Эта декларация в первую очередь – программный политический документ, в котором сформулирован пакет основных неотъемлемых и неотчуждаемых социально-трудовых прав человека.

Пакты и Конвенции ООН, ратифицированные государством, носят юридически обязательный характер. В этих актах ООН основное внимание уделяется обеспечению равенства женщин и мужчин в пользовании всеми экономическими, социальными и культурными правами, запрету всех форм дискриминации женщин, в частности, в сфере труда. Речь идет о ст. 3 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, 1966 г. (ратифицирован в 1973 г.) и ст. 11 Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации женщин 1979 г. (ратифицирована нашей страной в 1980 г.). В ст. 10 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах признано, что особая охрана должна предоставляться матерям в течение разумного периода до и после родов. В течение этого периода работающим матерям должен предоставляться оплачиваемый отпуск или отпуск с достаточными пособиями по социальному обеспечению. Государства, ратифицировавшие этот пакт, обязаны периодически представлять доклады о соблюдении взятых обязательств. Доклады рассматриваются Комитетом независимых экспертов и Экономическим и социальным советом ООН.

Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин отмечает необходимость упразднения такой дискриминации в сфере труда и занятости. Конвенция содержит шесть пунктов, которые определяют основные направления обеспечения прав женщин в области трудовой профессиональной деятельности:

право на труд как неотъемлемое право всех людей;

право на одинаковые возможности при найме на работу, в том числе применение одинаковых критериев отбора при найме;

право на свободный выбор профессии или рода работы, на продвижение в должности и гарантию занятости, а также на пользование всеми льготами и условиями работы, на получение профессиональной подготовки. Кроме того, государствам предлагается запретить увольнение с работы в связи с беременностью или уходом в отпуск по беременности и родам или дискриминацию при увольнении в связи с семейным положением женщины;

право на равное вознаграждение, на равные условия в отношении труда равной ценности, а также на равный подход к оценке качества работы;

право на социальное обеспечение, а также право на оплачиваемый отпуск;

право на охрану здоровья и безопасные условия труда, в том числе по сохранению функции продолжения рода.

Вместе с тем, согласно положениям рассматриваемой Конвенции, равенство прав мужчин и женщин не означает их тождественности. Конвенция допускает принятие государством временных специальных мер, направленных на установление фактического равенства между мужчинами и женщинами, а равно специальных мер, направленных на охрану материнства. Эти меры не считаются дискриминационными. При этом дискриминация определялась как любое различие или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами прав человека и основных свобод.

Таким образом, ООН рассматривает общепризнанный принцип и нормы международного трудового права об обеспечении гендерного равенства и запрете дискриминации в сфере труда и занятости в качестве основы развития прав человека. Эта организация возлагает на государства обязанности не только по признанию равных прав, но и обеспечению равных возможностей их реализации трудящимися женщинами и мужчинами. Нормативные акты ООН не только провозглашают принцип гендерного равенства как общепризнанный принцип, как принцип равных прав и возможностей, но и устанавливают общепризнанные международно-правовые нормы, которые обеспечивают также и равные возможности осуществления этих прав. Иными словами, равенство в сфере труда, в том числе гендерное равенство, – это не только равные права мужчин и женщин, но и равные возможности их осуществления.

Организация объединенных наций (ООН) имеет довольно развитую систему органов по защите прав человека, в том числе и социально-экономических: Совет по правам человека, конвенционные органы ООН, Верховный комиссар по правам человека, Международный суд ООН. Конвенционные (договорные) органы ООН по правам человека созданы с целью обеспечения контроля за соблюдением основных Пактов и Конвенций ООН по правам человека. В настоящее время уже функционируют восемь конвенционных контрольных органов, созданных на основе основных договоров о правах человека: 1) Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах и Комитет по экономическим и культурным правам; 2) Международный пакт о гражданских и политических правах и Комитет по правам человека; 3) Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации и Комитет по ликвидации расовой дискриминации; 4) Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин и Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин; 5) Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания и Комитет против пыток; 6) Конвенция о правах ребенка и Комитет по правам ребенка; 7) Международная конвенция о защите прав всех трудящихся мигрантов и членов их семей и Комитет по защите прав всех трудящихся мигрантов и членов их семей; 8) Конвенция о правах инвалидов и Комитет по правам инвалидов.

Объем полномочий конвенционных контрольных органов незначительно, но все же разнится. Все конвенционные органы рассматривают доклады государств-участников о принятых ими мерах по претворению в жизнь взятых на себя обязательств. Большинство из них (за исключением Комитета по правам ребенка) обсуждают также индивидуальные жалобы при условии соблюдения петиционером критериев их преемственности. Четыре – уполномочены получать и рассматривать жалобы государств друг на друга; и некоторые компетентны проводить расследования утверждений о серьезных и систематических нарушениях прав человека (Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин)[874]. Конвенционные комитеты при рассмотрении жалоб выполняют квазисудебную функцию, решения этих комитетов не являются юридически обязательными актами, это, скорее, рекомендации для государств.

Система рассмотрения конвенционными органами докладов государств-участников преследует несколько ключевых целей. Комитет по экономическим, социальным и культурным правам в своих замечаниях общего порядка, принятых на 3-й сессии в 1989 г., обозначил семь таких целей:

Первая цель состоит во всестороннем рассмотрении национального законодательства, административных правил и процедур, а также практики для обеспечения наиболее полного соответствия обязательств государств положениям договора. Вторая цель заключается в том, чтобы государство-участник регулярно следило за текущей ситуацией в отношении прав, закрепленных в договоре, и таким образом знало, в какой мере все лица на его территории или на территории под его юрисдикцией пользуются этими правами. Третья цель состоит в том, чтобы каждое государство-участник имело возможность в своих докладах показать, какие принимаются меры и разрабатываются программы для выполнения взятых обязательств. Четвертая цель заключается в содействии общественному контролю за политикой правительства в области обеспечения соответствующих прав и приобщении гражданского общества к разработке, проведению и рассмотрению выполнения принимаемых мер. Пятая цель состоит в том, чтобы государство-участник устанавливало конкретные цели и показатели, по которым можно эффективно оценивать степень выполнения взятых обязательств, а соответствующий Комитет мог контролировать этот процесс. Шестая цель состоит в том, чтобы государство-участник при составлении доклада могло бы проанализировать и лучше понять проблемы и недостатки, возникающие при осуществлении взятых обязательств. Наконец, седьмая цель заключается в том, чтобы Комитет и все государства-участники обменивались информацией с целью лучше понять общие проблемы, с которыми сталкиваются государства, и более глубоко оценивать меры, которые должны быть приняты для содействия эффективной реализации закрепленных в договорах прав и свобод[875].

Между тем в литературе отмечается назревший в настоящее время кризис системы конвенционных органов: игнорирование государствами обязанности предоставлять доклады, длительность процедур рассмотрения жалоб, право государств-участников конвенций не признавать юрисдикцию комитетов, отсутствие в некоторых конвенциях механизма подачи жалоб от индивидов и государств[876]. Это признает и Верховный комиссар по правам человека, выступивший с инициативой создания единого постоянного договорного органа, который возьмет на себя функции всех комитетов, для того чтобы конвенционные органы работали как единая система[877]. Следует отметить, что система международного правосудия не иерархична. Однако, по мнению ряда ученых-международников, в будущем такая иерархия может быть сформирована во главе с Международным судом ООН. Уже сегодня в целях борьбы с фрагментацией международного права предлагается предоставить региональным и другим международным судам право обращаться в Международный суд ООН с запросами о вынесении консультативных заключений[878].

Но, возвращаясь к нашей теме гендерного равенства, заслуживает внимания последний по дате доклад, представленный Российской Федерацией в 2010 г. в Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин. Комитет на своих 930-м и 931-м заседаниях 15 июля 2010 года рассмотрел объединенные шестой и седьмой периодические доклады Российской Федерации. В заключительных рекомендациях[879] Комитет, в частности, отметил:

Комитет настоятельно призывает государство-участник в оперативном порядке создать национальный механизм по улучшению положения женщин, наделить такой механизм четким мандатом и обеспечить его необходимыми людскими, финансовыми и техническими ресурсами, с тем чтобы он мог эффективно функционировать. Комитет далее рекомендует, чтобы государство-участник разработало и приняло всеобъемлющий национальный план действий по улучшению положения женщин. Комитет призывает государство-участник принимать должным образом во внимание рекомендации Комитета при разработке этого плана действий и обеспечить его эффективное осуществление, в том числе мониторинг и регулярную оценку стратегий и мер, применяемых при его реализации, а также создать систему регулярной отчетности перед правительством и парламентом.

Комитет вновь заявляет о своей озабоченности по поводу сохранения практики, традиций, патриархальных устоев и глубоко укоренившихся стереотипов в отношении роли, обязанностей и идентичности женщин и мужчин во всех сферах жизни. В этой связи Комитет испытывает озабоченность по поводу того, что государство-участник неоднократно подчеркивало роль женщин как матерей и домохозяек. Комитет озабочен тем, что такие обычаи и практика увековечивают дискриминацию в отношении женщин и девочек, что они находят свое отражение в неблагоприятном и неравном статусе во многих областях, включая образование, общественную жизнь, процессы принятия решений, брак и семейные отношения, а также сохранение вредных традиционных обычаев, убийства в защиту чести, похищение невест и насилие в отношении женщин; и что до настоящего времени государство-участник не принимало эффективных и систематических мер для изменения или ликвидации стереотипов и негативных традиционных ценностей и практики.

Комитет вновь выражает свою обеспокоенность по поводу отсутствия в государстве-участнике отдельного закона о равенстве возможностей в сфере занятости. Комитет также по-прежнему обеспокоен тем, что положение женщин на рынке труда ухудшается и что женщины составляют подавляющее большинство работников на должностях низкого уровня и низкооплачиваемых должностях в различных сферах государственного сектора. Он обеспокоен также тем, что женщины по-прежнему сталкиваются с серьезной дискриминацией в частном секторе и занимают в нем малую долю высокооплачиваемых должностей. В связи с этим Комитет с обеспокоенностью отмечает большой разрыв в оплате труда мужчин и женщин – средний заработок женщин по стране составляет 64 % от среднего заработка мужчин. Отмечая осуществляемую государством-участником политику защиты женщин от небезопасных условий труда, Комитет в то же время вновь выражает свою обеспокоенность по поводу перечня из более чем 400 специальностей, на которых запрещено применение труда женщин детородного возраста, что может привести к фактическому исключению женщин из определенных сфер занятости. Вместе с тем Комитет сознает, что этот перечень в настоящее время находится на рассмотрении, а также отмечает, что работодатель может принимать решение о применении труда женщин на запрещенных работах при условии создания необходимых условий труда. Комитет обеспокоен также тем, что понятие «сексуальное домогательство» определяется узко как принуждение жертвы к действиям сексуального характера.

Комитет просит государство-участник обеспечить в соответствии со статьей 11 Конвенции равные возможности женщин на рынке труда. В связи с этим Комитет повторяет свою предыдущую рекомендацию о том, чтобы государство-участник ввело в действие закон о равенстве возможностей в сфере занятости, запрещающий дискриминацию в вопросах приема на работу, продвижения по службе, условий труда и увольнения, а также содержащий требования о равной оплате труда равной ценности и обеспечивающий эффективные механизмы осуществления и средства правовой защиты. Комитет повторяет также свою рекомендацию о том, чтобы государство-участник требовало соблюдения всеми работодателями обязательных стандартов в целях обеспечения надлежащих безопасных условий труда как для женщин, так и для мужчин. Учитывая положения п. 3 ст. 11 Конвенции, Комитет рекомендует продолжить, в консультации с женскими неправительственными организациями, обзор перечня запрещенных работ с целью сократить их число, сведя ограничения лишь до тех случаев, когда запрет совершенно необходим для защиты репродуктивного здоровья женщин, а также обеспечить, чтобы соответствующие меры были пропорциональны характеру и масштабу требуемой защиты. Государству-участнику рекомендуется также расширить определение понятия «сексуальное домогательство» и принять конкретные меры по борьбе с сексуальными домогательствами, в том числе на рабочем месте.

Комитет с обеспокоенностью отмечает, что, как отмечается в докладе государства-участника, положение сельских женщин остается сложным. Отмечая представленную информацию о ряде мер и программ, ориентированных на сельское население, Комитет выражает свою обеспокоенность по поводу того, что не было представлено достаточно полной информации о национальных мерах, стратегиях и программах, осуществляемых государством-участником для улучшения положения сельских женщин и девочек, в том числе в вопросах их доступа к здравоохранению, образованию, рынку труда, земле, кредитам и процессам принятия решений. Комитет с сожалением отмечает также отсутствие информации о мерах, принимаемых для повышения осведомленности сельских женщин о правах, провозглашенных в Конвенции.

Комитет просит государство-участник включить в свой следующий доклад подробную информацию о любых национальных мерах, стратегиях и программах, осуществляемых им в целях улучшения положения сельских женщин и девочек, включая их доступ к здравоохранению, образованию, рынку труда, земле, кредитам и процессам принятия решений, а также об отдаче от таких правительственных инициатив и их результатах. Комитет призывает также государство-участник повышать осведомленность сельских женщин об их правах, провозглашенных в Конвенции, на основе в том числе программ повышения правовой грамотности и программ оказания правовой помощи. Комитет призывает далее государство-участник обеспечивать участие женщин в советах старейшин.

Комитет с обеспокоенностью отмечает, что было представлено крайне мало информации и статистических данных о некоторых группах женщин и девочек, в том числе о женщинах, работающих в качестве домашней прислуги, женщинах, ищущих убежища, женщинах-беженках, внутренне перемещенных женщинах и девочках, живущих на улице. Комитет обеспокоен также тем, что эти женщины и девочки часто сталкиваются с многочисленными формами дискриминации, прежде всего в плане доступа к образованию, рынку труда и здравоохранению, средствам защиты от насилия и правосудию. Комитет обеспокоен далее тем, что национальный Закон о беженцах не предусматривает особого порядка предоставления женщинам, ищущим убежища, статуса беженцев.

Комитет просит государство-участник всесторонне отразить в своем следующем докладе фактическое положение уязвимых групп женщин и девочек во всех областях, о которых говорится в Конвенции, а также включить в него информацию о соответствующих программах и достигнутых результатах. Комитет призывает государство-участник предусмотреть в национальном законе о беженцах особый порядок предоставления женщинам, ищущим убежища, статуса беженцев.

Комитет просит государство-участник дать в своем следующем периодическом докладе, который должен быть представлен в соответствии со ст. 18 Конвенции, ответ на высказанные в настоящих заключительных замечаниях обеспокоенности. Комитет предлагает государству-участнику представить свой следующий периодический доклад в июле 2014 г.

Не навязывая читателю своего мнения по поводу перечисленных рекомендаций, скажем лишь: «Без комментариев».

4.2. Международные стандарты гендерного равенства в актах международной организации труда (МОТ)

Международная организация труда. Концепция достойного труда, гендерное равенство и запрет дискриминации. Гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола в конвенциях и рекомендациях Международной организации труда. Международный контроль за соблюдением Стандартов МОТ. Сотрудничество МОТ и Российской Федерации в данной сфере.

Международная организация труда и программа Достойного труда. Международная организация труда (МОТ), как специализированное учреждение ООН, является международной глобальной организацией, но со специальной компетенцией. Членство в этой организации закрытое, т. е. приобретение членства в этой организации требует согласия ее учредителей.

В 1919 г. в соответствии с Версальским мирным договором была создана Международная организация труда (МОТ). Примечательно, что уже в преамбуле Устава МОТ провозглашается первостепенная необходимость защиты женщин наряду с детьми и подростками[880]. Первоначально это была Международная комиссия для выработки конвенций и рекомендаций по вопросам трудового законодательства и улучшению условий труда при Лиге наций. С 1945 г. с принятием Устава ООН Международная организация труда становится специализированным учреждением ООН, а на 2012 г. она объединяет 185 государств[881].

Одним из основных направлений деятельности МОТ является нормотворчество – разработка и принятие международно-правовых актов (деклараций, конвенций, рекомендаций), содержащих международные трудовые нормы. Декларации МОТ, хотя и являются юридически необязательными актами, однако носят основополагающий характер для разработки и принятия конвенций и рекомендаций. Ратифицированные конвенции МОТ являются юридически обязательными (императивными) актами. Рекомендации МОТ, как уже следует из их наименования, носят рекомендательный характер, сопровождают соответствующие конвенции МОТ, детализируя, уточняя эти положения, расширяя возможности выбора для государств тех или иных международно-правовых норм. Они не требуют ратификации.

Основополагающие документы Международной организации труда (МОТ) также содержат общепризнанные принципы и нормы гендерного равенства и запрета дискриминации. Начнем с международных деклараций, которые являются источниками общепризнанных международных принципов и норм трудового права. Всего в истории МОТ были приняты четыре торжественные декларации. Первой является Филадельфийская декларация 1944 г., включенная впоследствии в Устав МОТ. В ней отмечалось, что мандат МОТ заключается в создании условий «свободы и достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей», т. е. условий, в которых «все люди независимо от пола, расы или веры имеют право на осуществление своего материального благосостояния и духовного развития». Вторая декларация, принятая в 1964 г., была посвящена действиям против апартеида в Южной Африке. С исчезновением апартеида она была объявлена устаревшей и отменена в 1994 г. Третья – Декларация МОТ «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме ее реализации», принятая 18 июня 1998 г. на 86-й сессии МОТ. Она имеет целью дать социально-политические решения проблемам, поставленным эпохой глобализации. В Декларации содержится своеобразный социальный минимум, которому должно следовать каждое государство в рамках мандата МОТ.

В ней заявлено, что все государства – члены МОТ имеют обязательство соблюдать, укреплять и реализовывать в духе доброй воли и в соответствии с уставом принципы, касающиеся основополагающих прав, а именно:

a) свободу ассоциации и реальное признание права на ведение коллективных переговоров; b) упразднение всех форм принудительного или обязательного труда; c) реальное запрещение детского труда; d) недопущение дискриминации в области труда и занятости. Для осуществления названных принципов введен новый механизм международного контроля за соблюдением международных норм. В соответствии с ним ежегодно стал осуществляться обзор реализации во всех странах поочередно каждого из четырех основополагающих международно-правовых принципов в сфере труда.

Учитывая, что не все государства – члены МОТ ратифицировали основополагающие конвенции, в Декларации провозглашено принципиальное положение:

все государства – члены МОТ, даже если они не ратифицировали указанные конвенции, имеют обязательство, вытекающее из самого факта их членства в Организации, соблюдать, содействовать применению и претворять в жизнь в соответствии с Уставом принципы, касающиеся основополагающих прав, которые являются предметом этих конвенций.

Как отмечал Генеральный директор МБТ в докладе «Достойный труд» на 87-й сессии Международной конференции труда (1999 г.): «Декларации – это такие акты, которыми МОТ пользовалась довольно широко. В отличие от международных договоров, которые являются обязательными лишь для государств-членов, которые их ратифицировали, действие декларации автоматически распространяется на все страны, принявшие Устав МОТ, независимо от того, ратифицировали они или нет основополагающие конвенции МОТ»[882].

Декларация 1998 г. носит сугубо поощрительный характер, но, тем не менее, имеет конкретный механизм реализации, включающий в себя два элемента[883]. Первый элемент состоит в ежегодных мерах по реализации, которые касаются усилий, предпринимаемых в отношении соблюдения основополагающих принципов и прав государствами-членами МОТ, не ратифицировавшими указанную декларацию. Государства-члены должны готовить свои ежегодные доклады и на их базе вырабатывать направления преодоления препятствий, стоящих на пути реализации основополагающих принципов и прав в сфере труда. Государствам предлагается определить собственные нужды в отношении технического сотрудничества. Второй элемент состоит в подготовке под руководством Генерального директора МБТ глобального доклада, который будет представляться Международной конференции труда. Этот доклад ежегодно посвящается одному их четырех основополагающих принципов. Он составляется на основе докладов, представленных государствами-членами, а также на основе всей иной соответствующей информации, в том числе обзоре реализации во всех странах мира каждого из четырех основополагающих международно-правовых принципов в сфере труда. Первый цикл докладов был начат с 2000 г., когда был сделан первый доклад «О свободе объединений и действенного признания права на ведение коллективных переговоров». Доклад 2001 г. посвящался вопросам упразднения всех форм принудительного или обязательного труда, доклад 2002 года – действенному запрещению детского труда, а 2003 г. – недопущению дискриминации в области труда и занятий. Начало новому циклу положил доклад 2004 г. «Объединение в организации в целях социальной справедливости». В 2005 г. в повестку дня 93-й сессии Международной конференции труда были включены доклады Генерального директора МБТ Хуана Сомавия «Закрепить успех и двигаться вперед» и «Глобальный альянс против принудительного труда», обсуждался также и доклад «Молодежь: пути к достойному труду». На данной сессии Генеральный директор МБТ построил работу по-новому, отказавшись от рассмотрения одного вопроса и, признав целесообразным осмыслить целый ряд проблем, высказанных в предыдущих докладах, а также наметить пути решения актуальных задач МОТ в будущем.

В контексте гендерных проблем особого внимания заслуживает названный выше доклад Генерального директора МБТ «Достойный труд», в котором особо подчеркивается, что первостепенная задача МОТ в настоящее время заключается в том, чтобы мужчины и женщины имели возможность получить достойную и продуктивную работу в условиях свободы, равенства, экономической безопасности и человеческого достоинства. Выдвинутая и обоснованная Генеральным директором МБТ программа достойного труда преследует четыре стратегические цели: претворение в жизнь основополагающих прав в сфере труда; расширение возможностей занятости и получения дохода, совершенствование системы социальной защиты, укрепление социального диалога[884].

Таким образом, стратегия развития трудовых отношений в XXI в. должна строиться на создании возможностей равного доступа всех граждан к фундаментальным правам и свободам – право на труд и социальное обеспечение, свобода объединений, принципы равенства возможностей каждого, недопустимости дискриминации и принудительности труда.

Результатом анализа и обсуждений концепции достойного труда стали разработанные Международным бюро труда МОТ статистические базовые показатели объективного измерения достойного труда. В этом смысле индекс достойного труда МОТ – аналог индексу развития человека ООН. Концепция достойного труда включает шесть аспектов.

Во-первых, понятие возможности женщин и мужчин для труда, означает такое положение, при котором они могли бы найти работу. При этом речь идет о широком понимании работы, охватывающем все формы экономической деятельности, включая самозанятость, неоплачиваемый семейный труд и работу по найму в неформальном и формальном секторах.

Во-вторых, в идее о труде в условиях свободы подчеркивается то, что работа должна быть свободно выбранной, т. е. без принуждения индивидов, что некоторые формы труда неприемлемы в XXI в. Конкретно – принудительный труд, рабский труд и наихудшие формы детского труда следует ликвидировать в соответствии с принятыми международными конвенциями. Это также означает, что трудящиеся должны иметь возможность свободно объединяться в свои организации и не подвергаться дискриминации.

В-третьих, производительный труд важен для трудящихся, чтобы они располагали приемлемыми средствами к существованию для себя и своих семей, а также, чтобы обеспечить устойчивое развитие и конкурентоспособность предприятий и стран.

В-четвертых, понятие справедливости на работе означает необходимость честного и справедливого отношения и равных возможностей на работе. Оно включает отсутствие дискриминации на работе и при доступе к работе, а также возможность сбалансировать трудовую деятельность и семейную жизнь.

В-пятых, защищенность на работе напоминает о необходимости гарантии здоровья, пенсий и средств к существованию, а также должной финансовой и иной защите в случае болезни и других непредвиденных обстоятельств.

В-шестых, достоинство на работе требует, чтобы к трудящимся относились с уважением, и чтобы они могли заявить о своих проблемах и участвовать в принятии решений, затрагивающих условия их труда. При этом для трудящихся существенна возможность представлять свои интересы коллективным образом[885].

В этой части следует упомянуть и Декларацию, принятую МКТ 1975 г. о равных возможностях и равном обращении для трудящихся женщин и мужчин и резолюции, касающейся плана действий с целью содействия обеспечению этой цели. В этой Декларации подчеркивалось, что хотя равенство женщин неразрывно связано с улучшением общих условий труда всех работников, следует ликвидировать все формы дискриминации по признаку пола. Соответствующие политические документы были направлены на проходившую в 1975 г. в Мехико Первую всемирную конференцию по правам женщин в качестве вклада МОТ в Международный год женщин.

Четвертая Декларация МОТ о социальной справедливости в целях справедливой глобализации была принята МКТ на 97-й сессии 10 июля 2008 г. В ней были обоснованы четыре стратегические задачи в рамках программы достойного труда: 1) содействие занятости благодаря формированию стабильной институциональной и экономической среды; 2) разработка и расширение мер социальной защиты социального обеспечения и защиты работников, которые носили бы устойчивый характер и отвечали национальным условиям; 3) содействие социальному диалогу и трипартизму; 4) соблюдение, содействие и реализация основополагающих прав и принципов в сфере труда, которые имеют особую важность, необходимые для решения стратегических задач. При этом особо подчеркнуто, что «Гендерное равенство и недопущение дискриминации следует рассматривать как всеохватывающие вопросы в рамках вышеприведенных стратегических задач»[886].

Еще раз подчеркнем, что общепризнанные принципы и нормы о гендерном равенстве следует рассматривать только в системе взаимосвязи с общепризнанными принципами и нормами международного трудового права. При этом принцип равенства в сфере труда, как отмечается в документах МОТ, лежит в основе мандата МОТ и концепции достойного труда. Эти принципы и нормы, по выражению известного социолога и юриста Г.Д. Гурвича (1894–1965 гг.), составляют международное «организованное социальное право». Это право, регламентирующее деятельность МОТ, как руководящей структуры международной общности, юридически связывает третьи лица, иными словами, те нации, которые хотя и не входят в данную организацию, но являются частью указанной общности[887].

Интегрированная гендерная политика МОТ в XXI в. продиктована требованиями современного рынка труда. Во многих странах рост трудового участия женщин является фактором, воздействующим на тенденции в области занятости. Трудовое участие мужчин находится на спаде, тогда как женщин – возрастает. Структурные преобразования экономики, демографические изменения, расширение неформального сектора и новые подходы к продолжительности рабочего времени заставили по-новому взглянуть на условия жизни и труда как женщин, так и мужчин. Они также изменили гендерные роли на рынке труда. Глобализация и экономическая реструктуризация способствуют использованию гибких форм занятости, многие из которых выпадают из трудового законодательства и социальной защиты. В этой ситуации в более уязвимом положении оказываются женщины. Результатом является сегрегация в области занятий, причем женщины оказываются в наименее защищенных секторах экономики. Сегментация рынка труда по признаку пола порождает и структурные различия в заработной плате между мужчинами и женщинами.

Гендерный вопрос стал императивом для МОТ и не только по соображениям равенства и справедливости, но и потому, что он входит составной частью в само существо деятельности МОТ сегодня. МОТ формирует интегрированную гендерную политику. Она находит проявление на различных уровнях. Во-первых, это обеспечение более широкого представительства женщин в трехсторонних директивных структурах МОТ, в правительствах стран-членов и в организациях работодателей и трудящихся. Во-вторых, это включение гендерных вопросов в мероприятия МОТ. Последнее уже давно практикуется в системе ООН. Отражение гендерных вопросов в деятельности МОТ пока носит фрагментарный характер. В настоящее время МОТ расширяет поле зрения на гендерные проблемы, переключив внимание с достижения равенства женщин де-юре на результаты де-факто экономической политики, правовых мер и деятельности рынка труда для разных групп женщин и мужчин.

МОТ встретила XXI в. принятием Плана действий МОТ по достижению гендерного равноправия и интеграции гендерных вопросов в деятельность МОТ. В 1997 г. (Женева, 15–17 декабря) МОТ организовала трехстороннюю встречу, где рассматривались возможности и способы устранения барьеров на пути продвижения женщин на руководящие должности. На эту встречу были приглашены представители правительств, организаций работодателей и работников 200 стран. В материалах этой встречи отмечалось, что необходимо преодолеть существующий в общественном сознании стереотип, предписывающий женщине прежде всего заботу о семье и далекие от объективности процедуры набора кадров и продвижение по службе, которые блокируют карьеру женщин. По мнению участников встречи необходимо сотрудничество организаций работодателей и работников в устранении барьеров на пути профессиональной карьеры женщин. Речь шла о создании систем набора кадров и продвижения по службе, открытых для женщин, а также о поддержке семьи, развитии культуры труда[888].

В 2001–2002 гг. МОТ провела аудит, который стал первым гендерным аудитом в системе Организации Объединенных Наций. Главная задача аудита состояла в том, чтобы способствовать организации по эффективному внедрению гендерного комплексного подхода в политику, программы и структуру организации МОТ. Одной из важнейших составляющих аудита стали встречи и дискуссии с трехсторонними партнерами МОТ (правительствами, работодателями, профсоюзами), женскими неправительственными организациями, которые позволили оценить эффективность деятельности МОТ в области гендерного равенства, рассмотрели возможности использования новых подходов и методов работы[889].

Показательной в данном контексте является Резолюция о гендерном равенстве – основе достойного труда, принятая на 99-й сессии МКТ в июне 2009 г. На этой сессии обсуждался доклад с говорящим названием «Гендерное равенство – основа достойного труда». Заключение Резолюции начинается с признания того, что «равенство между женщинами и мужчинами в сфере труда является основной ценностью Международной организации труда». Далее указывается, что «единая цель организации всегда заключалась в искоренении дискриминации по признаку пола в сфере труда и в содействии гендерному равенству»[890].

Концепция достойного труда получила дальнейшее развитие и с учетом мирового финансового кризиса. 19 июня 2009 г. Международной конференцией труда был принят Глобальный пакт о рабочих местах. Он содержал основные направления социального сотрудничества по преодолению кризиса на основе Программы достойного труда. Среди его основных положений особое значение придавалось усилению поддержки уязвимым женщинам и мужчинам, серьезно пострадавшим в результате кризиса, включая молодежь, работников, занятых в неформальной экономике и трудовых мигрантов.

В декабре 2012 г. в России прошла Международная конференция высокого уровня по вопросам достойного труда, в которой участвовали все стороны социального партнерства. Итогом этой конференции стало подписание Программы сотрудничества между Российской Федерацией и Международной организацией труда на 2013–2016 гг.[891].

В рамках данной Программы сотрудничества, в частности, предусматривается, что совместные действия трехсторонних партнеров и МОТ в сфере охраны труда и социальной защиты будут сосредоточены, в том числе, на достижение гендерного равенства и предотвращение дискриминации по половому признаку.

В настоящее время МОТ выделяет три основных направления дискриминации женщин:

1. Сегрегация в области занятости, проявляющаяся в том, что некоторые профессии считаются более «подходящими» для трудящихся того или иного пола. Женская занятость преобладает в отраслях с низкой заработной платой, а также в секторах, где скрытые и неопределенные трудовые отношения имеют относительно большое распространение. Имеется в виду работа домашней прислуги, работа в текстильной и швейной промышленности, в торговле и крупных универмагах, в качестве медицинских сестер, сиделок и надомниц. Исключения и ограничения, действующие в отношении определенных прав, например, в некоторых свободных экономических зонах, имеют очевидные непропорционально большие последствия для женщин.

2. Различие в оплате труда мужчин и женщин. По оценкам МОТ, заработная плата женщин на одну треть меньше, чем у мужчин. В значительной степени это связано с концентрацией женской занятости в низкооплачиваемых отраслях экономики, о чем уже говорилось выше, а также с более низким уровнем квалификации женщин в ряде отраслей в связи с перерывами в работе. Не изжиты случаи неравной оплаты за равный труд по половому признаку.

3. «Двойной рабочий день» для женщин, занятых домашними семейными обязанностями. Это связано с тем, что работа по дому традиционно считается уделом женщин. Сразу оговоримся, что это фактически внеправовая проблема, существование которой обусловлено стереотипами, культурными и религиозными традициями и др. В этой связи можно вспомнить положение Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.) о том, что «для достижения полного равенства мужчин и женщин необходимо изменить традиционную роль как мужчины, так и женщины в обществе и семье»[892]. Реалистичность такой задачи на ближайшую перспективу, по нашему мнению, весьма спорна.

В контексте анализа поставленных проблем следует особо остановиться на названном выше Глобальном докладе генерального директора МБТ «Равенство в сфере труда – веление времени», представленном в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда на Международной конференции труда (91-я сессия 2003 г.). В нем рассматриваются различные формы дискриминации на производстве, которые были определены и формально осуждены на национальном и международном уровнях. Реализация принципа равенства в сфере труда определяется, главным образом, посредством запрета, ликвидации всех форм дискриминации и, в частности, дискриминации женщин. Этот доклад представляет особый интерес с точки зрения анализа содержания принципа запрета дискриминации и путей устранения дискриминации в сфере труда за счет содействия равному обращению и равным возможностям. Начнем с характеристики принципа запрета дискриминации, в том числе по признаку пола.

1. Дискриминация в области труда и занятости – это различное отношение к людям в силу определенных характерных для них черт, таких, как расовая принадлежность, цвет кожи или пол, приводящих к неравенству возможностей и обращения. Иными словами, дискриминация ведет к неравенству и усиливает его.

2. Дискриминация в сфере труда и занятий распространена повсеместно. Дискриминация на рынке труда может встречаться на различных видах работ и в различных формах занятости во всех экономических секторах, независимо от того, осуществляется работа в реальном или формальном секторах экономики. Упоминание одновременно «труда и занятий» означает, что защита от дискриминации обеспечивается не только наемным работникам, но и другим сегментам рабочей силы, таким как самозанятые работники, собственники предприятий и неоплачиваемые работники семейных предприятий. Дискриминация в сфере труда может проявляться как в отношении доступа к работе, так и при ее выполнении, а равно увольнении работника.

3. Дискриминация по признаку пола зачастую сопряжена с иными формами проявления дискриминации. Все основания дискриминации (пол, возраст, инвалидность и др.) могут взаимодействовать друг с другом и выливаться в конкретные проявления дискриминации. Уязвимость женщин, объясняемая гендерным фактором, нельзя отделить от иных оснований дискриминации. Например, чернокожая пожилая женщина с ограниченной трудоспособностью в результате может стать жертвой перечисленных форм дискриминации.

4. Дискриминация непрерывно меняет свой характер: это движущая цель. В современных условиях дискриминация принимает трудноуловимые, не столь явные формы. В результате изменения структуры и динамики рынков труда изменился характер расслоения общества и социальной мобильности. Эти изменения вызвали новые проявления дискриминации.

5. Дискриминация в сфере труда может быть прямой и косвенной. Прямая дискриминация – это когда нормативно-правовые акты, законодательство и политика открыто изолируют или ставят работников в неблагоприятные условия на основании их пола, политических взглядов, семейного положения и др.

Косвенная дискриминация может иметь место, когда кажущиеся нейтральными нормативно-правовые акты и практика имеют негативные последствия для несоразмерно большого числа представителей определенной группы, независимо от того, отвечают они требованиям данной работы или нет (например, признание государственным единственного языка в многонациональном государстве). Так, в Латвии вскоре после получения независимости в 1992 г., знание латвийского языка стало обязательным условием не только для получения и сохранения работы во всех государственных учреждениях и на предприятиях, но и для регистрации в качестве безработного и получения пособий. Таким образом, косвенная дискриминация возникает как объективное последствие мер, которые вводятся. Примером может служить коллективно-договорная практика распределения благ и возможностей на предприятии с учетом стажа (продолжительности работы), что, в конечном счете, идет на пользу всем работникам в равной степени, так как каждый работник с годами накапливает стаж. Но в современных экономических условиях применение правил, основанных на стаже, не всегда способствует справедливому и равному обращению с женщинами и группами меньшинств по одной важной причине: равного доступа к занятости не существует, так что женщины и трудящиеся из групп меньшинств имеют значительно меньший стаж работы, чем мужчины из группы большинства[893].

Косвенная дискриминация может иметь место также и когда к определенным категориям работников применяется иной, менее благоприятный режим. Примером является косвенная дискриминация женщин, составляющих большинство работников с неполным рабочим днем.

6. Дискриминацию следует отграничить от иных различий, т. е. дифференциации в сфере труда, о чем мы уже писали выше. По мнению МОТ, не все различия считаются дискриминацией. К дифференциации в сфере труда относятся следующие различия:

а) Различия, продиктованные условиями рабочего места. Например, речь идет о международных нормах, запрещающих труд женщин на подземных работах и в ночную смену.

б) Различия на основе личных заслуг. Концепция заслуг или способностей человека означает соотношение уровня способностей, знаний и умения человека, с уровнем, необходимым для выполнения определенной работы.

в) Различия, обусловленные специальными мерами защиты (помощи) отдельным категориям работников. Особое место среди специальных мер защиты занимают гарантии беременным и охрана материнства.

г) Различия, продиктованные позитивными действиями (мерами), связанными с предоставлением отдельным категориям населения (женщинам, этническим меньшинствам и др.) преимуществ, преференций, обеспечивающих им фактическое равенство. Эти позитивные действия МОТ относит к мерам временного характера[894].

Дифференциация должна иметь определенные пределы, с тем чтобы не привести к фактической дискриминации на практике. Так, по мере нарастания борьбы за равенство женщин на рынке труда растет понимание необходимости защиты женщин на рабочем месте в более широком контексте улучшения условий труда всех трудящихся, независимо от пола.

Гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола в конвенциях и рекомендациях Международной организации труда. Наиболее полное выражение международные нормы гендерного равенства получили не только в декларациях, но и конвенциях и рекомендациях МОТ. В настоящее время МОТ в соответствии с Декларацией об основополагающих принципах и правах в сфере труда концентрирует свои усилия и усилия ее участников на активную ратификацию и применение основополагающих конвенций. К таковым относится восемь конвенций: «О свободе ассоциации и защите права на организацию 1948 г. (№ 87)»; «О применении принципов права на организацию и ведение коллективных переговоров 1949 г. (№ 98)»; «О принудительном или обязательном труде 1930 г. (№ 29)»; «Об упразднении принудительного труда 1957 г. (№ 105)»; «О дискриминации в области труда и занятий 1958 г. (№ 111)»; «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности 1951 г. (№ 100)»; «О минимальном возрасте для приема на работу 1973 г. (№ 138)»; «О запрещении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда 1999 г. (№ 182)». Все перечисленные конвенции ратифицированы нашим государством.

Следует отметить, что по состоянию на начало 2011 г. 131 государство – член МОТ ратифицировали все восемь основополагающих конвенций, 20 стран ратифицировали семь конвенций, семь стран – шесть конвенций, 11 стран – пять, шесть стран – четыре, одна страна – три, две страны – две, две страны – одна, а три страны – ни одной конвенции[895]. МОТ ставит задачу добиться их всеобщей ратификации в 2015 г., хотя к началу 2011 г. все конвенции еще не ратифицировали 52 страны.

Для того чтобы МОТ сохранила свою значимую роль в международном нормотворчестве, ей необходимо определить новые подходы к работе с международными нормами трудового права. Сегодня МОТ в качестве своей задачи ставит переоценку давно принятых конвенций МОТ с точки зрения их соответствия современной ситуации. Изменения на рынке труда бросают вызов многим нормам МОТ. Например, Конвенция № 102 о минимальных нормах в области права социального обеспечения 1952 г. была принята в то время, когда большинство работников в промышленно развитых странах работали на условиях полного рабочего времени, когда было меньше неполных семей и разводов. Программы, основанные на этой модели, по-прежнему ущемляют права женщин, которые часто не могут иметь такой же непрерывный стаж работы, как мужчины. В настоящее время МОТ продолжает работу в направлении обновления нормативной базы организации. Административный совет организации принял решение в отношении 181 конвенции и 191 рекомендации, которые распределены по трем категориям: современные акты; акты, требующие пересмотра и устаревшие акты. Современной признана 71 конвенция, 24 конвенции подлежат пересмотру и 54 – предложены к денонсации. В этой связи проводится ратификация поправки к ст. 19 Устава МОТ о процедуре отмены конвенции большинством в две трети голосов, поданных присутствующими делегатами. Нельзя не отметить еще одну современную тенденцию международно-правового регулирования трудовых отношений. Речь идет о комплексном подходе к разработке международных трудовых норм на основе создания всеобъемлющих (рамочных) конвенций. Конвенции нового типа должны содержать общую и особенную части. Каждую из частей можно дополнять приложениями, для которых будет предусмотрен упрощенный порядок обновления. Это придаст необходимую гибкость общим нормам конвенции, расширит возможности ратификации такой конвенции[896].

В целях анализа конвенций МОТ, в которых в той или иной мере содержатся нормы о гендерном равенстве, следует разделить на три категории.

Первая группа норм международного трудового права носит антидискриминационный характер в виде запрета дискриминации и обеспечении равных прав и обращения в сфере труда и социальной защиты мужчин и женщин.

Вторая группа актов МОТ устанавливают защитные нормы в отношении всех женщин (гендерная охрана труда). Названные международно-правовые нормы учитывают дифференциацию (различие), продиктованную объективными характеристиками рабочего места (ночная работа, вредные и тяжелые условия труда и др.).

И, наконец, третья группа конвенций МОТ предусматривает защиту специально в отношении женщин-матерей путем предоставления льгот, преимуществ, социальных преференций. По терминологии МОТ гендерная охрана труда и охрана материнства устанавливаются с целью обеспечения этой категории лиц не только юридического, но и фактического равенства в сфере труда и занятости. Эти международно-правовые нормы подвергаются новой оценке с учетом положений Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» 1958 г. и Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» 1981 г. (ратифицирована РФ в 1997 г.). Рассмотрим по порядку перечисленные акты МОТ.

1. Начнем с первой группы, обеспечивающей гендерное равенство и запрет дискриминации по признаку пола в сфере труда и социальной защиты. Конвенция МОТ о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (1951 г.) (ратифицирована РФ) и соответствующая Рекомендация № 90 провозглашает гендерное равенство в оплате труда. В Конвенции определяется, что принцип равного вознаграждения может быть легализован в национальном законодательстве либо устанавливаться путем коллективных договоров между трудящимися и предпринимателями, либо сочетанием этих различных способов. В Конвенции подчеркивается, что различие в ставках вознаграждения, которое соответствует разнице в объективной оценке работы, не рассматривается как нарушение принципа равенства.

Конвенция МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» обязывает государства определить и проводить национальную политику, направленную на поощрение равенства возможностей и обращений в отношении труда и занятости с целью искоренения всякой дискриминации. В рамках этой конвенции решаются вопросы разграничения дифференциации (различий) и дискриминации, запрещается не только прямая дискриминация, но и косвенная. Дискриминацией признаются любые различия, недопущения или предпочтения, проводимые по признаку расы, пола, религии, политических убеждений, иностранного или социального происхождения, которые приводят к унижению или нарушению равенства возможностей или обращений в сфере труда и занятости. Конвенция № 100 предусматривает, что уровень вознаграждения должен фиксироваться без учета пола работника. В соответствии с ее требованиями трудящиеся мужчины и женщины должны получать равное вознаграждение за труд равной ценности, а не просто за такой же или аналогичный труд. Понятие «труд равной ценности» имеет более широкое значение, чем «равный труд» и направлено на предотвращение косвенной дискриминации женщин. В случае применения формулировки «равного вознаграждения за равный труд» возможна дискриминация женщин в отношении размера заработной платы под тем предлогом, что женский труд не равен мужскому (например, меньшие физические нагрузки и т. п.).

Соотношение понятий «равный труд» и «равноценный труд» до сих пор является дискуссионным. Примечательно, что в литературе, издаваемой под эгидой ООН, долгие годы преобладал термин «равный труд». Данная проблема особенно актуальна в тех случаях, когда мужчина и женщина выполняют неодинаковую, но подобную работу. Так, еще в 50-х годах прошлого века итальянский профсоюзный деятель Т. Ночи, опираясь на Конвенцию МОТ № 100, предложила следующий подход: если мужчины и женщины заняты на равных работах, то необходимо определять «стоимость» труда женщин в соответствии со «стоимостью» труда мужчин. Если речь идет о подобной, но неидентичной работе, то «стоимость» труда будет равной, когда налицо одинаковое время обучения, практические навыки и качество продукции[897].

В Рекомендации № 111 в области труда и занятости (1958 г.) приводятся виды равенства возможностей, в отношении которых не должна допускаться дискриминация. Это вопросы: доступа к учреждениям, ведающим профориентированием и трудоустройством; доступа по собственному выбору к обучению и работе; продвижения по работе сообразно с характером работника, его знаниями и старанием; прочности положения по занимаемой должности; оплаты за труд равной ценности; условий труда, включая рабочее время и время отдыха, технику безопасности и здравоохранение. Таким образом, равенство в сфере труда и социальной защиты, в том числе и гендерное равенство, охватывает весь спектр социально-трудовых прав мужчин и женщин.

Конвенция МОТ № 156 имеет целью обеспечение равного обращения и равных возможностей для трудящихся мужчин и женщин с семейными обязанностями. Конвенция обязывает государства принять меры к тому, чтобы лица с семейными обязанностями не подвергались дискриминации и имели возможность сочетать профессиональные и семейные обязанности. Это касается как права на свободный выбор работы, так и прав в области профессиональной подготовки, сохранения права для возобновления трудовой деятельности после отсутствия на работе в связи с семейными обязанностями. Семейные обязанности не могут служить основанием для увольнения.

Международная унификация законодательства о социальной защите (обеспечении) во многом обеспечивается нормотворческой деятельностью МОТ. Еще в 20—30-е гг. XX в. МОТ приняла ряд основополагающих конвенций и рекомендаций в области не только трудовых отношений, но и социального обеспечения. Конвенции и Рекомендации МОТ в области социального обеспечения также направлены на реализацию принципа равенства. Этот принцип заявлен в качестве основополагающего в Конвенции МОТ № 19 «О равноправии в области возмещения при несчастных случаях» (1925 г.). Он лежит в основе и Конвенции МОТ № 102 о минимальных нормах социального обеспечения (1952 г.). Конвенция охватывает девять видов социального обеспечения: медицинская помощь, пособия по болезни, пособие по безработице, пособие по старости, пособие в случае трудового увечья или профзаболевания, семейные пособия, пособие по беременности и родам, пособие по инвалидности, пособие по случаю потери кормильца. Конвенция допускала выбор одного из трех методов исчисления минимального размера денежных выплат по системе социального обеспечения: по доле прежнего заработка, по доле заработка типичного неквалифицированного рабочего, по результатам проверки нуждаемости. Сумма выплат должна равняться 40–50 % принятой за базу заработной платы в зависимости от вида помощи. В дальнейшем МОТ приняла ряд новых конвенций, которые дополняли и конкретизировали вышеназванную Конвенцию и устанавливали более высокие международные стандарты социального страхования и обеспечения. К ним относятся конвенции № 121 о пособиях в случае производственного травматизма (1964 г.), № 128 о пособиях по инвалидности, по старости и по случаю потери кормильца (1967 г.), № 130 о медицинской помощи и пособиях по болезни (1969 г.). Россия, к сожалению, практически не ратифицировала конвенций, относящихся к сфере социального обеспечения. Исключение составляет только Конвенция № 103 об охране материнства, которая устанавливает пособия по беременности и родам.

Между тем сопоставление действующего российского законодательства о социальном обеспечении и конвенций МОТ позволило ряду исследователей сделать обоснованный вывод, что «имеется не так уж много вопросов, по которым есть различия, могущие затруднить ратификацию указанных конвенций»[898].

В Генеральных соглашениях между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации традиционно предусматривался перечень конвенций МОТ, которые стороны считают необходимым ратифицировать. Среди этих конвенций постоянно содержится и Конвенция № 102 о минимальных нормах социального обеспечения, Конвенция № 175 о неполном рабочем времени и др. Однако до настоящего времени они так и не ратифицированы.

2. Следующая группа конвенций и рекомендаций МОТ, в соответствии с предложенной нами выше классификацией, касается гендерной охраны труда. МОТ разработала и приняла много международно-трудовых актов по безопасности, охране и гигиене труда, о рабочем времени. Все они относятся как к мужчинам, так и к женщинам. Но принят и ряд конвенций и рекомендаций, разработанных специально для женщин. Их история начинается с первых шагов МОТ, с 1919 г., когда была принята Конвенция № 4 о труде женщин в ночное время. Она относилась только к работницам в промышленности. Конвенция определила ночное время с десяти часов вечера до пяти часов утра. Конвенция устанавливала, что женщины, независимо от возраста, не могут использоваться на работах в ночное время на государственных или частных предприятиях, за исключением предприятий, на которых заняты лишь члены одной семьи. Ночной труд допускался также в странах, где в силу климатических условий работа в дневное время особенно тяжела для здоровья.

Рекомендация № 13 (1921 г.) предлагает государствам принять меры регламентации ночного труда женщин, работающих по найму в сельском хозяйстве с тем, чтобы обеспечить предоставление им периода отдыха, соответствующего физическим потребностям и составляющего не менее 9 ч, причем этот период должен по мере возможности быть непрерывным.

В 1934 г. была принята пересмотренная Конвенция № 41 о труде женщин в ночное время, а затем принята новая Конвенция № 89 о ночном труде женщин (не ратифицированная РФ) (1948 г.), и дополняющий ее Протокол 1990 г. Согласно указанным актам, женщины независимо от возраста не привлекаются к работам в ночное время, за исключением семейных предприятий и случаев форс-мажора (непреодолимой силы) или угрозы потери находящихся в процессе обработки скоропортящихся материалов. Термин «ночь» означает период продолжительностью по крайней мере 11 последовательных часов, охватывающий промежуток времени продолжительностью по крайней мере 7 последовательных часов между 22 часами вечера и 7 ч утра. В указанных рамках компетентный орган власти может устанавливать различные промежутки времени в качестве ночного времени для различных районов, отраслей промышленности, предприятий. Рассматриваемая Конвенция не распространяется на женщин, занимающих ответственные посты административного характера, а также работающих в системе здравоохранения и социального обеспечения, которые обычно не занимаются физическим трудом. Запрещение ночного труда для женщин может быть временно отменено правительством, если в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств этого требуют национальные интересы.

Принятие Протокола к Конвенции № 89 в 1990 г. было вызвано принятием Конвенции № 171 о ночном труде (1990 г.) (не ратифицирована РФ) и Рекомендации № 178 о ночном труде, которые касаются всех работающих как женщин, так и мужчин. В Конвенции № 171 уже нет общего запрета на ночной труд женщин. В Конвенции (ст. 7) отмечается, что для трудящихся женщин принимаются меры, альтернативные ночному труду, на периоды: 1) беременности; 2) до и после рождения ребенка в течение, по крайней мере, 16 недель, из которых не менее восьми недель должны предшествовать предполагаемой дате рождения ребенка; 3) в течение дополнительных периодов на основании медицинского свидетельства, необходимых для здоровья матери и ребенка. Иными словами, запрет ночного труда женщин применяется только в связи с их репродуктивной функцией в течение ограниченного периода времени.

Протокол 1990 г. (не ратифицированный РФ) допускает в определенных условиях и с определенными ограничениями изменение установленной в Конвенции № 89 продолжительности ночного времени и изъятия из запрета на работу женщин в ночное время. Указанные изменения и изъятия не разрешаются, однако, в отношении беременных женщин и в течение установленного времени после рождения ребенка.

Следует заметить, что многие страны, особенно члены ЕС, в последние годы денонсировали Конвенцию № 89, считая, что она устарела и противоречит принципу равенства мужчин и женщин, в частности, толкованию этого принципа Директивой Европейского союза № 76/207 от 9 февраля 1976 г. и, кроме того, служит препятствием к расширению женской занятости. Эти страны выразили намерение ратифицировать в будущем Конвенцию № 171 о ночном труде, считая ее более гибкой и более соответствующей современным условиям. Некоторые другие страны сочли достаточным присоединиться к Протоколу 1990 г., дополняющему Конвенцию № 89, который упрощает порядок принятия исключений из Конвенции № 89.

Комитет экспертов МОТ в общем обзоре (2001 г.), завершая обсуждение связи между запретом на ночной труд женщин и принципом равенства возможностей и обращения, сделал вывод о том, что огульный запрет на ночной труд женщин, вроде того, что нашел отражение в Конвенциях № 4 и 41 о труде женщин в ночное время, представляется ныне сомнительным. Его невозможно защитить с позиций принципа отказа от дискриминации. В отношении Конвенции № 89 Комитет экспертов был более осторожен, настаивал на необходимости поэтапного подхода в зависимости от стадии экономического и социального развития страны. Он полагает, что, прежде чем отменять защитное законодательство, государствам-членам необходимо обеспечить, чтобы трудящиеся женщины не подвергались дополнительным рискам и опасностям в результате такой отмены. В тех странах, где технологический прогресс устранил или уменьшил риски, связанные с теми или иными профессиями в промышленности, а эволюция идей о роли женщин в обществе привела к принятию эффективных мер для ликвидации дискриминации и ненужности особых защитных мер, Конвенция № 89, возможно, является анахронизмом[899].

Ряд конвенций и рекомендаций МОТ направлен на охрану здоровья работников от вредных веществ и факторов на производстве. Так, в 1935 г. была принята Конвенция № 45 о применении труда женщин на подземных работах (ратифицированная РФ). Она запрещает применение труда женщин любого возраста на подземных работах в шахтах, но допускает путем издания акта национального законодательства исключение из этого запрета женщин, занимающих руководящие посты и не выполняющих физической работы. Исключение допустимо и в отношении женщин, занятых санитарным и социальным обслуживанием; женщин, проходящих курс обучения и допущенных к стажировке в подземных частях шахты в целях профессиональной подготовки; других женщин, которые должны спускаться время от времени в подземные части шахты для выполнения работы нефизического характера.

Конвенция № 61 о сокращении рабочего времени в текстильной промышленности (1937 г.) (не ратифицирована РФ) ограничила продолжительность рабочей недели (40 часов). В Конвенции № 127 о максимальном грузе, допустимым для перемещения одним трудящимся (не ратифицирована РФ) устанавливается общее правило об ограничении труда женщин при регулярной переноске вручную грузов, кроме легких. Если же женщины заняты переноской тяжести, то устанавливается максимальный вес таких тяжестей, который значительно ниже, чем для мужчин. В Конвенции № 136 о защите от опасности отравления бензолом (1971 г.) (не ратифицирована РФ) указано, что женщины в период беременности и кормящие матери не могут быть заняты на работах, связанных с воздействием бензола или продуктов, содержащих бензол. Подобные положения содержатся во многих конвенциях об охране труда и гигиене труда.

В 1985 г. резолюция МКТ о равных правах и равном обращении в отношении мужчин и женщин в сфере занятости призвала государства – члены МОТ «пересмотреть все защитное законодательство, применимое к женщинам, в свете современных знаний и технологических изменений и скорректировать, дополнить, расширить, сохранить или отменить соответствующее законодательство с учетом национальных условий». Эксперты МОТ пришли к выводу, что «особые защитные меры только для женщин в случаях опасных, тяжелых и нездоровых условий труда несовместимы с принципом равенства возможностей и обращения, если только эти меры не вытекают из биологических особенностей женщин»[900].

3. Проблема охраны материнства. Эта проблема всегда была приоритетной для МОТ, о чем свидетельствует принятие на первой сессии Международной конференции труда (МКТ) Конвенции № 3 (1919 г.) по вопросам охраны материнства. В ней определено, что женщине:

не разрешается работать в течение шести недель, следующих за родами, и предоставляется право оставлять работу, если она представляет медицинское свидетельство, удостоверяющее, что она родит в течение ближайших шести недель;

предоставляется на время отсутствия на работе пособие, достаточное для содержания ребенка в хорошем и здоровом состоянии; это пособие выплачивается либо из государственных средств, либо путем системы страхования, и его точный размер определяется компетентными органами власти каждой страны;

предоставляется, если она кормит ребенка грудью, два получасовых перерыва в день в рабочее время;

запрещается увольнять женщину по причине беременности и родов или в результате болезни, которая наступила из-за беременности и родов.

Эта Конвенция распространялась только на работающих в промышленности и торговле. В 1921 г. была принята Рекомендация об охране материнства в сельском хозяйстве, которая рекомендовала государствам-членам принять меры по охране труда женщин, подобно тем, которые предусмотрены Конвенцией № 3.

В 1952 г. были приняты Конвенция № 103 об охране материнства (ратифицирована СССР в 1956 г.) и Рекомендация № 95 (1952 г.), которые расширили и уточнили ряд положений Конвенции № 3, повысили уровень международно-правовых стандартов социально-трудовых прав работающих женщин. Всеобъемлющая Конвенция № 103 (1952 г.) охватывает все сферы занятости: промышленные предприятия, непромышленные работы, сельское хозяйство, надомный труд. Однако при этом странам предоставлялась возможность делать небольшие исключения. Государства, ратифицировавшие указанную Конвенцию, могут изъять установленные в ней запретительные и ограничительные нормы в отношении некоторых категорий непромышленных, сельскохозяйственных работ, надомного труда, транспортных учреждений.

Необходимой составляющей системы охраны материнства по всеобщему признанию является отпуск по беременности и родам. Согласно указанной Конвенции, по представлении медицинского свидетельства, удостоверяющего предполагаемый срок родов, женщина имеет право на отпуск по материнству, продолжительность которого должна составлять, по меньшей мере, 12 недель и включать период обязательного послеродового отпуска. Его продолжительность устанавливается национальным законодательством, но не может быть менее шести недель. Однако каждое государство, ратифицировавшее Конвенцию, может определять порядок использования этого отпуска по своему усмотрению. Конвенция № 103 предусматривает возможность продления отпуска по беременности и родам: 1) в случае ошибки в отношении даты родов; 2) в случае болезни, причиной которой стали беременность и роды. Если роды происходят после предполагаемой даты, отпуск продлевается, во всяком случае, до фактической даты родов, причем продолжительность обязательного послеродового отпуска вследствие этого не сокращается. В случае болезни в связи с родами женщина имеет право на продление послеродового отпуска, максимальная продолжительность которого может определяться компетентным органом власти.

В Конвенции № 103 предусматривается выплата пособий по беременности и родам за период законодательно установленного отпуска, т. е. по меньшей мере за 12 недель. Размеры денежного пособия по беременности и родам устанавливаются национальным законодательством, но, согласно Конвенции, «таким образом, чтобы обеспечить для самой женщины и ее ребенка хорошие, с точки зрения гигиены, жизненные условия и надлежащий уровень жизни». Предусмотрена и минимальная норма этого пособия – не менее двух третей предыдущего заработка женщины, принимаемого в расчет для установления размера пособия. В Рекомендации № 95 предлагается по мере возможности повышать размеры пособий по беременности и родам до 100 % заработка.

В период отпуска по беременности и родам женщина имеет право на медицинскую помощь, обслуживание. Согласно Конвенции № 103, медицинские услуги должны включать дородовое обслуживание, услуги во время родов и послеродовое обслуживание со стороны квалифицированных акушерок и медицинского персонала, а равно госпитализацию в случае необходимости. Конкретные условия, дающие право на эти льготы, находятся в компетенции законодательства каждой страны. Однако женщинам, которые по действующему национальному законодательству не могут претендовать на денежные пособия и медицинскую помощь, должна предоставляться соответствующая помощь за счет фондов общественного вспомоществования при условии проверки доходов этих женщин. Конвенция МОТ № 103 специально предусматривает, что медицинские услуги и денежные пособия – сфера деятельности системы обязательного страхования, или же они финансируются за счет государственных средств. Эти издержки не должен нести каждый отдельный работодатель. Считается, что в случае исключительной ответственности работодателя за оказание таких услуг они неохотно бы брали на работу женщин детородного возраста, а это отрицательно отразилось бы на равном обращении в отношении мужчин и женщин.

Если женщина кормит своего ребенка грудью, она имеет право на перерывы для кормления, продолжительность которых устанавливается национальным законодательством. Перерывы в работе для кормления ребенка считаются рабочими часами и оплачиваются. Определялось, что перерывы для кормления грудных детей должны, когда это осуществимо, составлять по меньшей мере полтора часа в течение рабочего дня. Беременные и кормящие матери не должны допускаться на ночную и сверхурочную работу.

Конвенция № 103 запрещает увольнение в период отпуска по беременности и родам, а период охраны материнства начинается с момента уведомления о состоянии беременности и продолжается, во всяком случае (как указано в Рекомендации № 95), до первого месяца после возвращения на прежнее место работы.

По заключению экспертов МОТ, многие страны сталкиваются с трудностями при принятии решения о ратификации Конвенций 1919 и 1952 гг. об охране материнства в силу их излишне жесткого характера. В этой связи назрела необходимость в более гибком подходе при подготовке новой конвенции. В повестку дня 87-й сессии Международной конференции труда, состоявшейся в июне 1999 г., был включен вопрос о пересмотре Конвенции № 103 (1952 г.) и сопровождающей ее Рекомендации № 95 об охране материнства. Принятию новой конвенции предшествовали процедура обсуждения, консультации с государствами – членами МОТ, организациями работодателей и трудящихся. Так, правительство США выразило готовность поддержать пересмотр конвенции, если новый акт послужит для администрации стран гибким руководством, более четко определяющим право женщин на собственный выбор. В случае необоснованного повышения этим документом роли государства в предоставлении обязательных льгот, такой поддержки обещано не было. В ряде случаев при обсуждении положений будущей конвенции высказывались противоположные точки зрения. Так, Конфедерация ассоциации немецких предпринимателей подчеркивала, что при пересмотре актов следует остановиться на определении минимальных норм в сфере охраны материнства. Они должны быть сформулированы так, чтобы стать доступными для всех стран мира, прежде всего развивающихся. Позиция профсоюзов Моравии и Чехии иная: конвенцию нельзя строить на минимальных требованиях, поскольку она должна стать эталоном на первую половину XXI в.

Многие страны – члены МОТ поддержали необходимость повышения роли социальных партнеров в решении проблем по охране материнства. Предлагали закрепить в Конвенции основополагающие права по охране материнства, предоставив механизм их соблюдения на усмотрение национального законодательства и коллективных переговоров. По информации МОТ, изучение практики стран показывает, что в ходе коллективных переговоров нередко устанавливаются более высокие нормативы продолжительности отпуска по беременности и родам и его оплаты по сравнению с международно-правовыми стандартами. В Рекомендациях МОТ содержатся положения, выходящие за рамки минимальных норм с тем, чтобы ими могли руководствоваться страны, социальные партнеры, которые готовые расширять защиту женщин.

В 2000 г. МОТ приняла Конвенцию № 183 о защите материнства, пересмотревшую ряд положений Конвенции № 103. Конвенция не ратифицирована РФ. Новая Конвенция увеличила продолжительность отпуска по беременности и родам до 14 недель и внесла изменение в формулировку запрещения увольнения женщины в период отпуска по беременности и родам. Такое увольнение не допускается за исключением случаев, когда оно вызвано другими основаниями, нежели беременность, роды, кормление ребенка. Прекращение трудовых отношений допускается по основаниям, не связанным с беременностью или рождением ребенка и их последствиями или с кормлением грудного ребенка. Бремя доказывания справедливости увольнения возложено на работодателя.

Конвенция № 183 обязывает государства принять меры к тому, чтобы беременность и роды не вели бы к дискриминации женщин в сфере занятости, в частности, при приеме на работу. Это включает запрет на проведение теста на наличие беременности или требование предоставления справки об отсутствии беременности, если только национальное законодательство не запрещает прием на данную работу беременной женщины или кормящей матери или если данная работа создает опасность для женщины или ребенка.

По мнению ряда специалистов-международников, рассматриваемая Конвенция оценивается по сравнению с предыдущей неоднозначно. Отмечается «незначительное продвижение вперед, но в то же время и откат назад, потеря трудящимися уже завоеванного»[901]. Так, запрещение использования труда беременных женщин на тяжелых и вредных работах не предусматривается Конвенцией и излагается только в Рекомендации к ней. Аналогичная ситуация складывается и в отношении права на отпуск по уходу за ребенком. Все это свидетельствует о новой тенденции в международно-правовом регулировании трудовых отношений. Речь идет о разработке МОТ рамочных конвенций, содержащих общие нормы и имеющих гибкий механизм их дополнения, обновления на основе приложений. Ратифицируя рамочную конвенцию, государства-члены МОТ должны будут согласиться с минимальным числом таких приложений к конвенции.

Отметим, что Конвенция № 171 о ночном труде (1990 г.) запрещает ночной труд беременных женщин и женщин-матерей в течение периода продолжительностью, по крайней мере, 16 недель, из которых не менее восьми недель должны предшествовать предполагаемой дате рождения ребенка. В ряде случаев этот период может увеличиваться, например, в связи с плохим состоянием здоровья женщины или ее ребенка[902].

В настоящее время МОТ призывает государства принимать «меры, ориентированные на семью». Это меры, способствующие урегулированию трудовых и семейных отношений, гарантирующих материальную обеспеченность семьи, способствующие благоприятным условиям для развития ребенка, помогающие родителям выбрать вариант: работа или уход за ребенком, а также гарантирующий гендерное равенство в вопросах трудоустройства[903].

Международный контроль за соблюдением международных стандартов трудовых прав. МОТ с момента создания этой международной организации имела одну из эффективных систем международного контроля за соблюдением норм международного трудового права. Между тем на сегодняшний день специалистами отмечается, что «наиболее действенные системы контроля в международном трудовом праве обеспечиваются не в рамках МОТ, а с помощью механизмов ЕС и односторонних действий США. В связи с относительной слабостью контрольных механизмов МОТ на международном уровне ведется дискуссия о необходимости соединения международных трудовых стандартов в рамках МОТ с системой свободной торговли, обеспечиваемой усилиями Всемирной торговой организации (ВТО)»[904].

В эту систему включаются следующие механизмы: а) регулярный (постоянный) контроль; б) контроль, осуществляемый по необходимости на основе представлений и жалоб; в) специальный контроль.

Регулярный (постоянный) контроль проводится на основе докладов:

Комитетом экспертов по применению конвенций и рекомендаций Административного совета;

Комитетом Международной конференции труда по применению норм.

Комитет экспертов рассматривает, во-первых, ежегодные доклады, представляемые в соответствии со ст. 22 Устава МОТ. Эта статья предусматривает, что каждое государство-член обязуется предоставлять ежегодные доклады (отчеты) в МБТ относительно принятых мер по применению в законодательстве и практической деятельности положений ратифицированных конвенций. В настоящее время по причине значительно возросшего количества ратификаций конвенций МОТ Административный совет принял решение об изменении периодичности докладов государств-членов. По основополагающим и приоритетным конвенциям отчеты предоставляются каждые два года, а по остальным актуальным конвенциям отчеты предоставляются каждые пять лет с момента их вступления в силу для каждого государства. Во-вторых, Комитет экспертов рассматривает информацию и доклады о нератифицированных конвенциях и рекомендациях в соответствии со ст. 19 Устава МОТ. Такое рассмотрение имеет форму общего обзора. В отношении нератифицированных конвенций в соответствии со ст. 19 Устава государства-члены должны сообщать о тех обстоятельствах, которые препятствуют ратификации конвенции или задерживают ее.

Доклады правительств изучаются Комитетом экспертов по применению конвенций и рекомендаций Административного совета МОТ, по результатам Комитет готовит доклад, который утверждается ежегодно на сессиях МКТ[905]. При подготовке доклада Комитет экспертов вправе делать прямые запросы для получения внеочередного отчета по рассматриваемому вопросу. Комментарии Комитета экспертов о выявленных фактах несоблюдения принятых актов МОТ имеют форму замечаний и содержатся в докладе. Копии полного текста доклада Комитета экспертов направляются правительствам, к нему прилагаются и дополнительные копии каждого замечания, касающегося применения Конвенций, а также представительным организациям работников и работодателей. Комитет экспертов постоянно подчеркивает, что его функции заключаются в определении того, соблюдаются ли требования соответствующей конвенции независимо от экономических и социальных условий, действующих в той или иной стране. С учетом исключений, которые четко допускаются самой конвенцией, эти требования имеют постоянный единообразный характер для всех стран. При выполнении своей работы Комитет руководствуется нормами, изложенными только в Конвенции, памятуя, однако, о том, что способы их осуществления могут быть различными в различных странах[906].

Комитет экспертов работает в тесном контакте с трехсторонним Комитетом по применению норм МКТ. Последний определяет случаи нарушения международных трудовых норм и докладывает о них на пленарном заседании МКТ. Представители стран, которым сделаны замечания о несоблюдении конвенций, приглашаются выступить с объяснениями причин и сообщить о мерах, принятых по обеспечению выполнения ратифицированных конвенций. Комитет по применению норм, имеющий трехсторонний состав, дает возможность для непосредственного диалога между правительствами, работодателями и работниками. По результатам обсуждения выносится заключение и в случае признания объяснения недостаточным применяются санкции – вплоть до записи нарушения по данной стране в особый параграф доклада Комитета пленарному заседанию Конференции.

Применительно к нашей проблематике отметим, что Комитет экспертов и Комитет Конференции по применению конвенций и рекомендаций неоднократно обращались к Правительству России с просьбой изменить ст. 253 ТК РФ, ограничивающую применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и опасными условиями труда. Контрольные органы МОТ обращали внимание Правительства на то, что соответствующие нормы не должны выходить за рамки защиты репродуктивного здоровья женщин и основываться на стереотипных представлениях о роли женщин в обществе. Комитетом экспертов МОТ были поставлены вопросы в адрес Правительства РФ по поводу обеспечения эффективных механизмов защиты от дискриминации в России. Поводом для запроса послужили изменения в ТК РФ (ст. 3), внесенные Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, в соответствии с которыми органы федеральной инспекции лишены были права принимать меры по устранению последствий дискриминации[907].

Наряду с регулярным международным контролем имеет место инициативный контроль, для реализации которого необходимо обращение соответствующего субъекта в контрольные органы или суд. Уставом МОТ установлены официальные инициативные процедуры: 1) производство по внесенным представлениям (ст. 24 Устава МОТ) и 2) производство по жалобам (ст. 26 Устава МОТ). В рамках первого из названных производств организации работодателей или работников наделены правом вносить представления в Административный совет МОТ о несоблюдении каким-либо государством (правительством) конвенций, участником которых оно является. Административный совет может направить это представление соответствующему правительству и предложить ему сделать заявление по этому вопросу. Он может также учредить трехсторонний комитет (комиссию) для рассмотрения этого представления и ответа правительства. Этот комитет, рассмотрев представление по существу, направляет Административному совету доклад, в котором излагает меры, принятые им для рассмотрения представления, свои заключения и рекомендации в отношении решений, которые должны быть приняты Административным советом. Кроме перечисленных мер, Административный совет по своей инициативе может возбудить процедуру рассмотрения жалобы.

Производство по жалобам инициируют, прежде всего, любые государства – члены МОТ. В этом случае Административный совет также создает комиссию по расследованию и представляет доклад по этому вопросу. Комиссия вырабатывает рекомендации по устранению нарушений. Затем каждое из заинтересованных правительств государств в трехмесячный срок должно сообщить принимает ли оно эти рекомендации. В случае их непринятия правительство вправе передать спор в Международный суд ООН. Однако в практике работы МОТ обращений в Международный суд не было.

Однако процедуры представлений и производства по жалобам МОТ не сопровождаются принудительными механизмами. Как отмечают специалисты, Устав МОТ не дает твердой правовой базы для привлечения к ответственности государств – членов МОТ, которые не выполняют свои обязательства по ратифицированным конвенциям. МОТ не может принудительно обязать государство внести соответствующие изменения в национальное законодательство. Ответственность государств, не исполняющих международные договоры, носит исключительно моральный характер[908].

К специальному контролю можно отнести специальные процедуры в форме обзоров по дискриминации в области занятости. В 1974 г. Административный совет МОТ принял соглашения, позволяющие рассмотрение специальных обзоров ситуации в отдельных странах с точки зрения дискриминации в области занятости. Запрос может быть подан правительством соответствующего государства, другим государством, международными и региональными организациями работодателей и работников в связи с проблемами дискриминации в области занятости.

Сотрудничество между Российской Федерацией и Международной организацией труда. В заключение отметим, что МОТ является форумом, где ведется социальный диалог на глобальном международном уровне. В годы существования СССР отношения между МОТ и руководством страны носили больше идеологический характер, а иногда и конфронтационный. Но тем не менее советские делегации принимали активное участие в работе всех органов МОТ[909].

В постсоветский период сотрудничество с МОТ принимает целевой, программный характер. С 1995 г. стали приниматься Программы сотрудничества между Российской Федерацией и Международной организацией труда. Они определяют цели деятельности и ряд мер, которые совместно должны предприниматься МБТ и ее трехсторонними партнерами в России. В настоящее время это уже упомянутая выше Программа сотрудничества между Российской Федерацией и Международной организацией труда на 2013–2016 гг.[910] Основной целью программы провозглашается продвижение международных трудовых норм, совершенствование российского трудового законодательства и приведение его в соответствие с международными стандартами и нормами, с опорой на лучший мировой опыт и практику. От себя добавим, что приоритетным международным стандартом, как мы убедились, является принцип гендерного равенства в трудовых отношениях.

4.3. Европейские и евразийские международные стандарты гендерного равенства

Правовые акты Совета Европы о гендерном равенстве. Европейская конвенция о защите прав человека. Европейский суд по правам человека и Европейский комитет по социальным правам. СНГ и ЕврАЗЭС: гармонизация и унификация трудового законодательства о трудовых правах, их равенстве и запрете дискриминации. Директивы и Регламенты ЕС о запрете гендерной дискриминации. Суд ЕС.

Правовые акты Совета Европы. Совет Европы (СЕ) – одна из универсальных региональных европейских организаций, созданная в 1949 г., объединяющая более 40 государств, в том числе Российскую Федерацию. Основная ее цель, согласно Уставу СЕ, состоит в обеспечении все более тесного единства государств-членов во имя защиты общих идеалов, а также содействия экономическому и социальному прогрессу. СЕ принял более 150 конвенций по правам человека, в том числе содержащих социально-трудовые стандарты. Среди них лидирующее место занимают Конвенции Совета Европы «О защите прав человека и основных свобод» (ратифицирована РФ в 1998 г.)[911], Европейская социальная хартия 1961 г. (пересмотренная от 3 мая 1996 г.), ратифицирована Россией с изъятиями в 2009 г.[912] Основные региональные европейские стандарты труда закреплены главным образом в этих двух актах.

Европейская конвенция о защите прав человека, как указывается в ее преамбуле, подписывалась правительствами, «принимая во внимание Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. В этой связи эту Конвенцию называют региональным механизмом обеспечения общепризнанных прав и свобод человека[913]. Конвенция о защите прав человека и основных свобод закрепляет минимальные обязательные стандарты, отвечающие требованиям современного европейского конституционализма. Государства – участники Конвенции, берут на себя обязательство обеспечивать закрепленные в ней права и свободы каждому, находящемуся под их юрисдикцией. В соответствии со ст. 14 Конвенции «пользование правами и свободами, признанными в этой Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических и иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или по любым иным основаниям».

В Совете Европы (СЕ) особая роль в сфере международного контроля за соблюдением международных социально-трудовых стандартов принадлежит Европейскому суду по правам человека и Европейскому комитету по социальным правам.

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ). Соблюдение европейских стандартов социально-трудовых прав Совета Европы (СЕ), в частности Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, призван обеспечить Европейский суд по правам человека, его юрисдикция обязательна для государств – членов СЕ. В ведении Суда находятся вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции и протоколов к ней.

Во-первых, это межгосударственные дела: государство может передать в Суд вопрос о любом предполагаемом нарушении Конвенции и протоколов к ней другим государством, причем с обеих сторон выступают государства – члены Совета Европы.

Во-вторых, это индивидуальные жалобы. Суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что явились жертвами нарушения одним из государств, входящих в Совет Европы, их прав, признанных в Конвенции или протоколах к ней.

В-третьих, это консультативные заключения: Суд может по просьбе Комитета министров Совета Европы выносить консультативные заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования положений Конвенции и протоколов к ней[914].

Большинством специалистов отмечается наднациональная природа рассматриваемой системы защиты прав и свобод человека, подчеркивается, что региональный формат защиты прав человека (в том числе в рамках Совета Европы) в настоящее время с наибольшей полезностью и эффективностью позволяет выполнять указанную задачу защиты, потому что региональная модель позволяет лучше учитывать особенности конкретных участников международного общения, а также их динамику развития.

Возможность индивидуального обращения любого российского гражданина (при исчерпывании национальных средств судебной защиты) в Европейский суд по правам человека является уникальным международно-правовым механизмом защиты, в том числе социально-трудовых прав. Этот Суд не является высшей судебной инстанцией для судов государств-участников Конвенции. Между тем по его решениям государства-участники, как правило, принимают следующие меры: отменяется вынесенный Судом государства-участника приговор (решение) по делу заявителя, вносятся изменения в национальное законодательство; изменяется судебная практика государства-участника. Правовая позиция Европейского суда по правам человека становится источником национального права. Россия не составляет исключения. В Федеральном законе о ратификации Европейской конвенции по правам человека от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ предусматривается, что Российская Федерация признает компетенцию Европейского суда по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней. В качестве общей тенденции отметим, в последнее время Конституционный Суд РФ в мотивировочной части своих постановлений в ряде случаев ссылается не только на Конвенцию, но и на решения Европейского Суда по делам против других стран, аргументируя ту или иную правовую позицию.

В настоящее время в российской науке международного права доминирующим является суждение о «двойственной» юридической природе решений ЕСПЧ. Обязывающее значение решений Европейского суда как бы раздваивается: по конкретным спорам оно распространяется по общему правилу на те государства – участники Конвенции, которые являлись стороной в споре; для иных государств, не участвовавших в деле, решения Европейского суда по правам человека обязательны лишь в части содержащегося в них официального (нормативного) толкования конвенционных положений, приобретающих значение правовых позиций Европейского суда[915].

Так, например, в постановлении Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ «Нижнекамскнефтехим» и «Хакасэнерго», а также жалобами ряда граждан» высказаны следующие правовые позиции:

«…Конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда по правам человека – в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, – являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права». Из данного постановления следует, что в правоприменительной практике должны учитываться все решения ЕСПЧ, независимо от того, в отношении какой страны-ответчицы вынесено решение. Судья Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзеев оценивает Федеральный закон от 30 марта 1998 г. «О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод» как трансформационный акт, согласно которому не только Конвенция 1950 г., но и прецеденты Европейского суда, сложившиеся в процессе ее толкования и применения, обязывают Россию и вменяются в качестве обязательных всякому правоприменителю[916].

Отметим, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней»[917] особо подчеркнул, что правовые позиции Европейского суда по правам человека, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для российских судов. Наряду с этим, как отмечается далее в постановлении, с целью эффективной защиты прав и свобод человека судами должны учитываться и правовые позиции Суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении и других государств – участников Конвенции. В этих постановлениях обстоятельства, ставшие предметом анализа и выводов Суда, должны быть аналогичны обстоятельствам дела, рассматриваемого российским судом.

Основной костяк жалоб, которые подают россияне в названный Суд, составляют заявления о несоблюдении разумных процессуальных сроков, о нарушении сроков выплаты пенсий, пособий, заработной платы, компенсаций в связи с несчастным случаем на производстве и др. Между тем для России в последнее время актуальное значение приобретают вопросы соотношения юридической силы ее Конституции и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Это особенно ярко проявилось на примере решения ЕСПЧ по делу «Константин Маркин против России» (жалоба № 30078/06 от 7 октября 2010 г.).

К. Маркин, кадровый военнослужащий российской армии, обратился с жалобой на дискриминацию по признаку пола в связи с отказом предоставить ему трехгодичный отпуск по уходу за ребенком наравне с военнослужащими женщинами. Конституционный Суд РФ отказал К. Маркину в принятии его дела к рассмотрению, а Европейский суд, рассмотревший это дело, признал наличие здесь дискриминации и рекомендовал Российскому государству принять меры под надзором Комитета министров с целью внесения соответствующих изменений в Закон «О статусе военнослужащих» и в Положение о порядке прохождения военной службы. Названное решение спровоцировало неоднозначные оценки по проблеме пределов вмешательства ЕСПЧ в такую традиционную сферу государственного суверенитета, как национальное правовое регулирование.

Отметим, что на недопустимость установления различий, необоснованно ставящих семьи, воспитывающие детей, в неравное положение в вопросах доступа к льготам, направленным на поддержку детей и семьи в целом, указывал и Европейский суд по правам человека (постановление от 31 марта 2009 г. по делу «Веллер (Weller) против Венгрии»).

В современной правовой доктрине оценка деятельности ЕСПЧ неоднозначна. По мнению председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, в контексте рассматриваемого дела европейская концепция защиты прав и свобод человека не предполагает изначально наличия наднационального правотворческого органа, уполномоченного на приятие норм общего характера, которые были бы предметом контроля ЕСПЧ. Нормы, которые издаются национальным законодателем, по смыслу Конвенции также не входят в предмет прямого контроля Суда – они подчиняются другим критериям проверки и в других, национальных процедурах[918].

Иное суждение высказал председатель ЕСПЧ (в 1998–2007 гг.) Л. Вильдхабер. Он рассматривает Конвенцию о защите прав человека как инструмент, который должен обеспечить главенство международного каталога прав человека над национальным правом[919].

Очевидно, что правовая система Европейского суда является «живой» – living system, так как она основана на прецедентах, и изменяется с принятием каждого нового решения. Это означает, что каждый обращающийся в Европейский суд заявитель, восстанавливая свои нарушенные права, потенциально может изменить представления о содержании того или иного права, а также изменить правовую действительность своей страны. Юридически решение, вынесенное Судом, обязательно лишь для государства – ответчика по делу. Однако нередко значимость решений Суда выходит за национальные пределы, воздействуя на право и судебную практику и других государств – участников Конвенции о защите прав человека.

Социальная хартия является продолжением Европейской конвенции о правах человека в социальной сфере и в совокупности с ней гарантирует осуществление свыше 30 социальных прав. Европейская доктрина рассматривает Социальную хартию как дополнение к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод[920]. Однако механизм реализации норм Конвенции и Хартии различен. Конвенция «О защите прав человека и основных свобод» обеспечена юрисдикционной защитой Европейского суда по правам человека. Контроль за соблюдением Социальной хартии ограничивается предоставлением докладов. В отличие от Европейской конвенции по правам человека, права, закрепленные в Социальной хартии, распространяются только на лиц, которые на законных основаниях проживают или постоянно работают на территории соответствующего государства – участника Хартии. Другим недостатком, «слабостью» Социальной хартии считается ее селективный характер, т. е. возможность государств выбрать для себя в качестве обязательных лишь определенное количество норм Хартии[921]. Однако у этого «недостатка» имеется и иная сторона «медали». Эта возможность избирательного подхода к ратификации обеспечивает гибкость этому международному акту, расширяет круг государств, которые могут взять на себя обязательства по данной Хартии.

Как уже указывалось выше, Российская Федерация в 2000 г. подписала Европейскую социальную хартию[922]. Однако ее ратификация с изъятиями имела место только в 2009 г.[923]

Ратифицировав ее, РФ приняла обязательства в отношении 19 статей (67 пунктов) из 31 статьи (98 пунктов Хартии), в том числе 6 статей (1, 5, 6, 7, 16 и 20) из 9 обязательных.

В нашей литературе отмечалась значимость этой Хартии для России, ее положительном влиянии на развитие отечественного трудового права. Но при этом звучали утверждения и о том, что Россия в настоящее время не в состоянии ратифицировать эту Хартию. Это обусловлено тем, что Хартия требует от ее участников соблюдения европейских стандартов по экономической и социальной защите прав человека, а выполнение этих требований для России, в силу состояния ее социально-экономического развития, уровня жизни населения, системы гарантий социально-экономических прав, пока в полной мере невозможно[924].

Европейская социальная хартия включает наиболее широкий (из имеющихся в настоящее время в международных актах) набор основных, прежде всего трудовых, прав. Она устанавливает и обязательства государств по осуществлению этих прав. В Хартии сведены воедино трудовые права, закрепленные в актах ООН, в конвенциях и рекомендациях МОТ. Таким образом, как отмечал И.Я. Киселев, Хартию можно рассматривать как важный документ международного права, осуществивший синтез основных трудовых прав для европейских государств и установивший определенную планку в отношении уровня защитных функций трудового права, ниже которой не может опускаться ни одна цивилизованная европейская страна, признающая демократию и социальные ценности и идеалы[925].

Российская Федерация приняла на себя обязательства в отношении обеспечения стандартов основных трудовых прав. Это право на труд, право на справедливые условия труда, право на охрану и гигиену труда, право на справедливое вознаграждение, право на объединение, право на коллективные переговоры, право на профориентацию и право на профессиональное обучение, право на информацию и консультации, право на участие в определении и улучшении условий труда и производственной среды.

Хартия предусматривает, что закрепленные в ней права работников не могут быть объектом ограничений, не предусмотренных в самой Хартии. Исключения могут устанавливаться национальным законодательством в целях защиты прав и свобод других лиц, общественных интересов, национальной безопасности, общественного здоровья и морали. Важно подчеркнуть, что положения Хартии не должны ухудшать нормы национального законодательства и коллективных договоров, которые предоставляют работникам более благоприятные для них права.

Европейская социальная хартия провозглашает, что предусмотренные в ней права будут осуществляться без дискриминации по мотивам расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических и иных убеждений, национального или социального происхождения, здоровья, принадлежности к национальному меньшинству или иным обстоятельствам личного характера. При этом специально выделен запрет дискриминации женщин, устанавливается право на равные возможности и равное обращение в сфере занятости без дискриминации по признакам пола. Это право должно соблюдаться при приеме на работу, увольнениях, профессиональной ориентации и подготовке, при установлении условий труда, включая заработную плату и т. д.

В контексте нашего исследования отметим, что Европейская социальная хартия (ст. 8) предусматривает следующие права:

1) Права работающих женщин на охрану материнства, которые включают следующие гарантии. Во-первых, это запрет увольнения женщин по причине беременности, семейного положения, семейных обязанностей. В Хартии указывается, что эти причины не могут быть уважительными причинами увольнения по инициативе работодателя. Запрет увольнения беременных женщин и женщин, находящихся в отпуске в связи с материнством, согласно Приложению к новой редакции Хартии не должен толковаться как абсолютный запрет. Исключения могут быть сделаны, например, в следующих случаях: если истек срок трудового договора или если женщина совершила поступок, который оправдывает расторжение трудового договора.

Во-вторых, в Хартии предусматривается предоставление оплачиваемого отпуска по беременности и родам продолжительностью не менее 14 недель. Альтернативой служат выплаты соответствующих пособий за счет средств социального обеспечения или из государственных фондов на период освобождения от работы. Предусмотрены перерывы для кормления детей грудью; регулирование ночной работы беременных женщин и женщин-матерей; запрет применения труда беременных женщин и кормящих матерей на тяжелых работах, на работах с вредными и/ или опасными условиями труда, в частности, на подземных работах.

2) Права работников с семейными обязанностями предполагают запрет дискриминации таких работников и обязанность государства предоставлять им возможность поступать на работу и оставаться занятыми, а также возобновлять работу после перерыва, вызванного необходимостью выполнения семейных обязанностей; учитывать специфические нужды этих работников при определении условий труда; предусматривать, что семейные обязанности не могут рассматриваться как уважительная причина увольнения. В Приложении к новой редакции хартии указывается, что данное право применяется к работникам, мужчинам и женщинам, имеющим на иждивении детей, а равно иных членов семьи, которые явно нуждаются в помощи и попечении.

В частности, Хартия устанавливает, что государства должны принять должные меры по защите прав беременных женщин и женщин-матерей в отношении занятости[926].

Здесь же следует сказать хотя бы несколько слов о Европейском кодексе социального обеспечения, который разрабатывался в сотрудничестве с МОТ на основе Конвенции МОТ № 102 «О минимальных нормах социального обеспечения» (1952 г.). Этот Кодекс (1990 г.) определяет минимальный уровень защиты, который договаривающиеся государства обязаны предоставлять в связи с материнством, содержанием детей, инвалидностью, старостью и т. д. Как отмечается специалистами права социального обеспечения, Россия вполне отвечает стандарту, который установлен в Европейском кодексе социального обеспечения[927].

Как отмечалось выше, к конвенционным органам Совета Европы относится Европейский комитет по социальным правам, созданный в соответствии с Европейской социальной хартией. Соблюдение Европейской социальной хартии обеспечивается иным правовым механизмом. Государства СЕ, ратифицировавшие Европейскую социальную хартию, обязаны регулярно направлять Генеральному секретарю Совета Европы доклад о применении Хартии в национальном законодательстве. С жалобами на неудовлетворительное соблюдение Хартии могут обращаться национальные и международные организации профсоюзов и предпринимателей и другие международные неправительственные организации. Жалоба рассматривается Комитетом независимых экспертов.

В отличие от Европейского суда процедура индивидуальных жалоб не предусмотрена, и решения по результатам рассмотрения жалоб принимает Комитет министров Совета Европы. Они носят характер рекомендации соответствующему государству[928]. Таким образом, Европейская социальная хартия не только декларирует определенные социальные и экономические права, но и имеет контрольный механизм, позволяющий наблюдать за соблюдением принятых государствами обязательств. Таким образом, контроль над соблюдением обязательств Европейской социальной хартии осуществляется в двух различных формах – на основании докладов, представляемых Договаривающимися Сторонами, и на основе процедуры коллективных жалоб.

Н.Л. Лютов обоснованно предполагает, что от Европейского Комитета по социальным правам следует ожидать в адрес Российской Федерации целого ряда критических заключений. Во-первых, в решениях и заключениях названного Комитета неоднократно указывалось, что национальное законодательство стран – участниц Хартии должно предусматривать смягчение бремени доказывания для истца по делам дискриминации, либо бремя доказывания должно быть перенесено на ответчика. Кстати, и Контрольные органы МОТ в 2011 г. уже обращались с таким запросом по облегчению бремени доказывания фактов дискриминации к Правительству РФ, но ответа не получили. Во-вторых, открытым остается вопрос о запрете в российском законодательстве косвенной дискриминации в трудовых отношениях. И, наконец, в-третьих, по мнению Европейского комитета по социальным правам, среди элементов антидискриминационного законодательства особое место отводится защите от виктимизации, т. е. увольнения или репрессивных действий в отношении работников, которые подали жалобу (или иск) на действия работодателя[929]. По всем перечисленным вопросам в действующем российском трудовом законодательстве ответ отсутствует, т. е. речь идет о пробелах в правовом регулировании форм и способов защиты трудовых прав в случаях прямой и косвенной дискриминации.

Содружество Независимых Государств (СНГ) – региональное объединение 12 стран Европы и Азии – республик бывшего Советского Союза. К сожалению, в отличие от ЕС, этой международной региональной организации не удалось стать эффективным наднациональным органом, унифицирующим социальное законодательство государств. В СНГ была принята Хартия социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г.[930] и ряд актов, посвященных региональной миграции, охране труда, взаимному признанию прав на возмещение вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеваниям и др.[931] В названных актах в той или иной мере затрагивались права женщин в ключе защиты и обеспечения равных прав работникам-мигрантам, работникам, получившим увечье в результате несчастных случаев на производстве и др.

Ряд специалистов не признают за Хартией социальных прав и гарантий (1994 г.) роли акта, содержащего общепризнанные международные нормы и принципы, причисляют ее к рекомендательным актам[932]. В качестве доводов указывают на тот факт, что эти международные нормы не содержатся в национальном законодательстве стран-участниц, явно ими игнорируются, нет ссылки на эти акты и в судебных решениях государств[933]. Полагаем, что названные причины вызваны не правовой природой данного международного акта, а новой региональной международной политикой государств-участников, направленной на развитие сотрудничества в рамках новых интеграционных объединений (Евразийского экономического сообщества и Таможенного союза). Кроме того, считается, что СНГ учреждалось для цивилизованного «развода» бывших союзных республик Советского Союза, и в этой части оно свою миссию уже выполнило. На наш взгляд, такая политика в отношении СНГ весьма не дальновидна. Данная международная организация не исчерпала свой потенциал. В рамках СНГ наработан значительный пласт международно-правовых актов о труде и социальном обеспечении, в том числе модельных законов о социальном партнерстве, охране труда и др. Между тем новое региональное международное объединение Евразийский экономический союз (ЕврАЗЭС) только начинает свою работу в этом направлении. Отметим также, что суды государств-участниц все же ссылаются в своих решениях на акты СНГ, в том числе и Конституционный Суд РФ[934].

По своему содержательному наполнению международные трудовые стандарты СНГ не являются дублированием российского трудового законодательства, как считают некоторые авторы. Так, применительно к нашей проблеме в вышеупомянутой Хартии (ст. 7) содержатся положения о запрете дискриминации и защите от виктимизации: не могут являться основанием для увольнения подача жалобы или участие в рассмотрении споров с работодателем… пол, семейное положение. Однако участники СНГ справедливо признают, что договорно-правовая база СНГ далеко не всегда отвечает современным рыночным реалиям и к настоящему времени во многом устарела. В 2011 г. (октябрь) Совет глав правительств СНГ одобрил Концепцию согласованной социальной и демографической политики государств – участников Содружества Независимых Государств и поручил Консультативному совету по труду, миграции и социальной защиты разработать План мероприятий по реализации этой Концепции.

СНГ, будучи региональной международной организацией, также сформировало правозащитный механизм по обеспечению соблюдения международных региональных стандартов трудовых и социально-обеспечительных прав, включающий конвенционные и судебные формы. Так, наблюдение за выполнением Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека[935] осуществляет Комиссия по правам человека СНГ. Эта комиссия:

представляет ежегодные доклады о своей деятельности Совету глав государств СНГ;

рассматривает обращения (жалобы) государств (сторон), неправительственных организаций, лиц (группы лиц) по вопросам, связанным с нарушением прав человека.

По результатам деятельности Комиссии принимаются заключения и рекомендации. В этой части правозащитный механизм лишен принудительной обязательной силы.

Экономический суд СНГ. Органом в сфере международного нормоконтроля следует признать и Экономический суд СНГ. В Соглашении о статусе Экономического суда[936] участвуют по состоянию не все члены Содружества, только шесть государств – Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Российская Федерация, Республика Таджикистан и Республика Узбекистан. Общее количество дел, рассмотренных Экономическим судом за период с 1994 по 2011 г. (по состоянию на 3 апреля 2012 г.) составило 108, вынесено 116 судебных актов[937].

С 2004 по 2010 г. на Экономический суд СНГ было возложено также выполнение функций Суда другого межгосударственного образования на территории СНГ – Евразийского экономического сообщества[938].

Экономический суд СНГ создан в целях обеспечения единообразного применения соглашений государств – участников Содружества Независимых Государств и основанных на них экономических обязательств и договоров путем разрешения споров, вытекающих из экономических отношений. Главным функциями, направленными на достижение основных целей, поставленных перед судом, являются: судебная (разрешение межгосударственных споров) и функция толкования.

При этом к ведению Экономического суда относится разрешение межгосударственных экономических споров. Споры рассматриваются Экономическим судом по заявлению заинтересованных государств в лице их полномочных органов, институтов Содружества. В этом случае по результатам рассмотрения спора Экономический суд принимает решение, в котором устанавливается факт нарушения государством – участником соглашений, других актов Содружества и его институтов (либо отсутствие нарушения) и определяются меры, которые рекомендуется принять соответствующему государству в целях устранения нарушения и его последствий. Государство, в отношении которого принято решение Суда, обеспечивает его исполнение. Юридическая сила таких решений оценивается неоднозначно. Так, судьи данного Суда признают за решениями Суда СНГ по экономическим спорам прецедентный характер. При этом признается обязательная сила решений Суда в части констатации факта нарушения, а также обязанности государства-нарушителя обеспечить выполнение нарушенных обязательств и возместить ущерб. Однако меры, направленные на исполнение решения Суда, носят рекомендательный характер[939].

Экономический суд не рассматривает споры, вытекающие из норм международного частного права – споры между хозяйствующими субъектами, а также жалобы юридических и физических лиц на неисполнение государствами актов международной организации.

Подавляющая часть рассмотренных Экономическим судом дел представляет собой дела о толковании. Экономический суд осуществляет толкование применения положений соглашений, других актов Содружества и его институтов; актов законодательства бывшего Союза ССР на период взаимосогласованного их применения, в том числе о допустимости применения этих актов, как не противоречащих соглашениям и принятым на их основе иным актам Содружества. Толкование осуществляется при принятии решений по конкретным делам, а также по запросам высших органов власти и управления государств, институтов Содружества, высших хозяйственных, арбитражных судов и иных высших органов, разрешающих в государствах экономические споры.

Толкование международных нормативных актов СНГ, которое проводит Экономический суд, является официальным толкованием, делегированным, т. е. осуществляется на основании переданных Суду государствами полномочий по толкованию. Однако из учредительных документов СНГ не следует ответа на вопрос о юридической силе таких судебных решений, их обязательности для участников Содружества. В настоящее время решения Экономического суда СНГ по делам о толковании используются государствами в качестве вспомогательного источника международного права при его применении[940].

При осуществлении толкования международных договоров и актов органов СНГ Экономический суд способствует обеспечению единства правового пространства Содружества и унификации норм национального законодательства государств-участников, формированию права СНГ в целом.

Между тем в литературе отмечается, что соответствующие межгосударственные институты в рамках СНГ не вносят заметного вклада в защиту социальных прав граждан. Это обусловлено и проблемами, связанными с функционированием Содружества Независимых Государств в целом, и проблем деятельности самого Суда. Предложения по реформированию Экономического суда СНГ нашли отражение в проекте Протокола о внесении изменений и дополнений в Соглашение от 6 июля 1992 г. «О статусе Экономического суда СНГ», который был направлен на рассмотрение государств в декабре 2007 г.

В этом проекте содержались положения о необходимости перевода Экономического суда на постоянную основу, так как сессионная форма не принесла ожидаемых результатов. Проект протокола содержал также положения, предусматривающие расширение предметной и субъектной юрисдикции Экономического суда. В частности, предлагалось наделить Суд правом рассматривать споры о нарушении прав физических лиц, физических лиц и иных хозяйствующих субъектов в связи с неисполнением государством его международных обязательств. В проекте протокола решался вопрос о придании обязательной правовой силы решениям Суда и создании правового механизма контроля за их исполнением. Но, к сожалению, все эти предложения так и остались на уровне проекта. Таким образом, в настоящее время в рамках СНГ не предусмотрен механизм эффективного разрешения проблем региональной экономической интеграции.

Акты Евразийского экономического сообщества (ЕврАЗЭС). Евразийское экономическое сообщество – международная универсальная межрегиональная организация создана на основании Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества (от 10 октября 2000 г.). Она ставит целью формирование государствами-участниками (Республика Беларусь, Российская Федерация, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Таджикистан и Республика Узбекистан[941]) единого экономического пространства, углубления интеграции в экономической и гуманитарной областях. Одной из основных задач Сообщества является сближение и гармонизация национального законодательства и обеспечения взаимодействия правовых систем государств ЕврАЗЭС для создания общего правового пространства в рамках Сообщества. Решением Межгосударственного совета ЕврАЗЭС от 18 марта 2007 г. была принята Концепция согласованной социальной политики государств – членов ЕврАЗЭС, которая предусматривает принципы и механизмы гармонизации и унификации законодательства государств в сфере занятости, трудовой миграции, профессиональном обучении, социального партнерства. Приняты также Рекомендации по гармонизации законодательства государств – членов ЕврАЗЭС в сфере обязательного социального страхования, осуществляется подготовка социально-трудовых стандартов охраны труда и др.

В настоящее время специалистами экспертной группы (С.Ю. Головина и др.) проводится аналитическая работа по определению путей и способов гармонизации трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении государств – членов ЕврАЗЭС. Современное состояние трудового законодательства в перечисленных странах, с одной стороны, характеризуется значительным сходством в силу общих корней – советского трудового законодательства. С другой стороны, сравнительно-правовой анализ выявил и различия в правовом регулировании институтов трудового права. Предлагается поэтапная гармонизация трудового права ЕврАЗЭС. На первом этапе государства-члены Сообщества приводят свое национальное трудовое законодательство в соответствие с международными стандартами, осуществляют рецепцию наиболее прогрессивных норм других стран. На втором этапе встанет вопрос о выборе способов гармонизации: 1) создание модельного ТК, носящего рекомендательный характер; 2) принятие Основ трудового законодательства ЕврАЗЭС, имеющего статус нормативного акта прямого действия; 3) внесение изменений и дополнений в действующие ТК государств ЕврАЗЭС с целью создания унификационных условий использования рабочей силы[942].

ЕврАЗЭС как международная региональная интеграционная организация активно работала в направлении создания единого таможенного пространства. Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация в соответствии с Договором от 6 октября 2007 г. учредили Таможенный союз.[943] Следует отметить, что международные договоры Таможенного союза предусматривают возможность присоединения к ним государств – членов ЕврАЗЭС. Кроме того, по линии Таможенного союза постепенно начинает осуществляться интеграция с Содружеством Независимых Государств. Одним из магистральных направлений Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р[944], является формирование Таможенного союза с государствами – участниками ЕврАЗЭС, включая гармонизацию законодательства и правоприменительной практики, а также обеспечение полномасштабного функционирования Таможенного союза и формирование единого экономического пространства в рамках ЕврАЗЭС.

В литературе подчеркивается одна из особенностей ЕврАЗЭС, как сложного составного образования, когда в рамках одного межгосударственного объединения создается и функционирует другое межгосударственное объединение. Еще одну особенность ЕврАЗЭС связывают с эволюционированием данной организации от межгосударственного к надгосударственному объединению, с восхождением от «мягких» правовых регуляторов, например модельных законов, к «жестким» правовым формам, выраженным в Основах законодательства ЕврАЗЭС, которые предполагается принять в различных областях, а также в действующем Таможенном кодексе Таможенного союза, который принят в качестве приложения к международному договору[945].

В настоящее время Основы законодательства ЕврАЗЭС не приняты ни в одной из областей. На данном этапе разработаны лишь концепции Основ законодательства ЕврАЗЭС, в частности, Концепция основ пенсионного законодательства ЕврАЗЭС.

Модельные законы и типовые проекты, принимаемые под эгидой ЕврАЗЭС, являются рекомендательными актами. Здесь следует упомянуть о модельных законах Межпарламентской ассамблеи Евразийского экономического сообщества (МПА) «О правовом регулировании организации охраны труда», «О надзоре и контроле законодательства об охране труда», «О службах охраны труда».

По мнению специалистов ЕврАЗЭС и Таможенный союз по своей международно-правовой эффективности оставили далеко позади Содружество Независимых Государств; им удалось преодолеть «девальвацию» международных актов, принимаемых под эгидой Содружества, и впервые выйти на наднациональные решения, принимаемые межгосударственным органом, выйти на более продуктивное и более зрелое принятие решений судебным органом межгосударственного интеграционного объединения – Судом ЕврАЗЭС. Международно-правовые модели ЕврАЗЭС и нынешнего (четвертого по счету) Таможенного союза оказались более результативными и продуктивными для целей интеграции, чем модель СНГ[946]. В литературе предлагается для повышения эффективности деятельности органов ЕврАЗЭС и установления более четких юридических гарантий выполнения их решений предусмотреть на уровне международного договора специальную норму, которая определяла бы способы и правовые средства, с помощью которых на внутригосударственном уровне будут реализовываться обязательные решения органов ЕврАЗЭС[947].

Евразийское экономическое сообщество также сформировало судебный орган. Решением Межгосударственного Совета ЕврАЗЭС (от 5 июля 2010 г.) был принят Статут Суда ЕврАЗЭС. Он фактически начал действовать с 1 января 2012 г. В отличие от Экономического суда СНГ названный Суд также рассматривает споры экономического характера хозяйствующих субъектов. При этом его решения носят обязательный для сторон характер. Введен институт контроля исполнения решений по спорам в рамках ЕврАЗЭС высшим органом Сообщества и диспозитивное право любой стороны спора на обращение в Межгосударственный Совет. К компетенции Суда отнесены также: институт преюдициального запроса; толкование учредительных договоров и решений интеграционного объединения; консультативные заключения по вопросам применения международных договоров и актов органов Таможенного союза.

В литературе звучат предложения о необходимости модернизации полномочий Суда ЕврАЗЭС в целях наделения его реальной судебной властью. Отмечаются некоторые элементы «наднациональности» в Статуте Суда, которые признаются позитивными в плане продвижения по пути интеграции[948].

Россия является полноправным членом вышеперечисленных международных организаций. Между тем заслуживают внимания и иные международные организации, прежде всего речь пойдет о Европейском союзе (ЕС).

Европейский союз – это региональная универсальная международная организация с закрытым членством, возникшая в результате интеграционных процессов, произошедших в Европе после Второй мировой войны. В настоящее время она формирует так называемое наднациональное право, и этот опыт международно-правового регулирования в сфере труда и социального обеспечения представляет особый интерес для многих межрегиональных международных организаций, в том числе и тех, где Россия – участник. Наднациональный характер ЕС продиктован передачей этой организации ее государствами-членами некоторых суверенных полномочий, в том числе и в социальной сфере.

Отметим, что в научной литературе термин «наднациональность» вызывает немало споров. По мнению целого ряда специалистов, определение наднациональности должно идти в русле проблемы взаимоотношений государственного суверенитета и полномочий органов международной организации. Проблема существования надгосударственности возникает в связи с усилением глобальных проблем и поиском наиболее эффективных путей их решения в рамках международных организаций[949]. Таким образом, это означает предоставление учредителями международной организации (государствами-членами) права обсуждать вопросы, которые обычно государства считают относящимися к своей внутренней компетенции и принимают по ним решения обязательного характера без согласия заинтересованной стороны или сторон. Переплетение межгосударственных и наднациональных форм отмечалось в ЕС уже с момента зарождения, поэтому отличительной чертой европейской экономической интеграции считается постоянное противоборство двух начал – международно-правового и наднационального.

Согласно Договору о ЕС (ст. 249), решения Суда ЕС носят окончательный характер и обязательны для всех субъектов права. Решения Суда ЕС признаются одним из важнейших источников европейского права.

Акты Европейского союза (ЕС). В Римском договоре 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества (ЕЭС) были определены рамки правотворческой деятельности ЕЭС в сфере трудовых отношений. В числе важнейших целей Римский договор провозгласил сближение законодательства государств – членов ЕЭС. Важным шагом в реализации идеи европейской интеграции стал Маастрихтский договор 1992 г., закрепивший создание ЕС. Данным договором предусматривалась унификация различных правовых систем и международного права, в том числе в сфере регулирования трудовых отношений государств – членов ЕС. В Маастрихтском договоре среди целей ЕС названо содействие высокому уровню занятости и социальной защиты населения, равноправию мужчин и женщин (ст. 2)[950].

Социальная сфера является предметом совместного ведения Европейского сообщества и государств-членов. ЕС поддерживает и дополняет действия государств-членов в областях: равенства мужчин и женщин в отношении возможностей на рынке труда и обращения с ними на работе; интеграции лиц, исключенных из рынка труда; информирования и консультирования работников; условий труда[951]. Инструментом проведения социальной политики, унификации и гармонизации социального законодательства стран ЕС служат нормативно-правовые акты и рекомендации ЕС.

Нормативные акты ЕС в сфере труда и социальной защиты принимаются в соответствии с принципом субсидиарности, т. е. по тем вопросам, которые предполагают общие нормы (стандарты) правового регулирования социально-трудовых отношений в рамках сообщества (например, трудоправовые нормы о свободном передвижении работников внутри сообщества). Европейское трудовое право, как унифицированное международное региональное трудовое право ЕС, включает часть общую (первичное право) и особенную (вторичное право). Общую часть составляют Договор о создании ЕС и иные учредительные документы. Эти первичные нормы представляют собой «самоисполнимый закон», они непосредственно регулируют трудовые отношения в странах ЕС и не нуждаются в имплементации. Более того, они имеют приоритет по отношению к национальному праву стран – членов ЕС. Особенная часть (вторичное право) включает регламенты, директивы и рекомендации, которые издаются органами ЕС на основе «первичного права». Регламенты – это акты, которые имеют прямое действие и приоритет в ЕС. Регламенты действуют наряду с внутренним законодательством государств-членов. Директивы, как правило, предполагают их имплементацию, так как каждое государство определяет способы и средства осуществления предписаний директив. Директива – это средство гармонизации законодательства государств-членов, она содержит «модельные» нормы права. Рекомендации представляют собой предложения руководящих органов ЕС, которые адресуются государствам-членам, но не обязательны для них.

Принципы равенства и запрета дискриминации являются одними из основных принципов функционирования ЕС (ст. 12, 13 Договора о ЕС). Особое место в системе источников ЕС занимает Хартия Европейского сообщества об основных социальных правах трудящихся 1989. Несмотря на то что Хартия носит характер декларации, она имеет большое значение, так как определяет базу для дальнейшего развития трудового и социального законодательства ЕС. В ней изложены основополагающие трудовые и социальные права, в этой части она полностью созвучна с рассмотренной нами ранее Европейской социальной хартией. Важнейшим принципом реализации основных трудовых прав в ЕС является запрет дискриминации по признаку пола в профессиональной жизни.

И.Я. Киселев справедливо рассматривал принятые ЕС акты по труду и социальным вопросам как набор модельных норм для гармонизации и унификации трудового законодательства стран – членов ЕС, с одной стороны. С другой – это и набор минимальных социальных стандартов, ухудшение которых в национальном трудовом законодательстве считается недопустимым. Трудовые стандарты ЕС составляют своего рода каркас формирующегося наднационального трудового права[952]. Принцип гендерного равенства закреплен также в Хартии Европейского сообщества об основных социальных правах трудящихся, и в целом ряде директив ЕС.

Особого внимания заслуживает Директива Совета 2000/78/ЕС от 27 ноября 2000 г. о создании общих стандартов в поддержку равноправия в сфере занятости и труда. Эта Директива различает прямую и косвенную дискриминацию. Прямая дискриминация имеет место, когда одно лицо находится в условиях менее благоприятных, чем другое находится, находилось или могло находиться в такой же ситуации ввиду одного из перечисленных дискриминационных признаков. Косвенная дискриминация имеет место, когда бесспорно нейтральные положения, критерии или практика могут поставить одно лицо в менее благоприятное положение по сравнению с другими лицами в зависимости от дискриминационных признаков – при том, что эти положения, критерии и практика объективно не оправданны законными целями, а средства их достижения не являются соответствующими и необходимыми. Применение принципа равенства означает отсутствие как прямой, так и косвенной дискриминации в государственном или частном секторе:

при трудоустройстве, допуске к занятию свободной профессией или профессиональной деятельностью, включая критерии подбора кадров и условия набора новых сотрудников, независимо от отрасли производства и уровня профессионального положения, включая продвижение по службе;

в том, что касается всех видов профессионального руководства, профессионального обучения, повышения квалификации и переобучения, включая практические занятия;

в отношении условий труда и занятости, включая увольнения, а также оплату;

в том, что касается членства или участия в организации работников или работодателей, либо организации, члены которой принадлежат к конкретной профессии, включая возможность получения преимуществ, предоставляемых участием в такой организации.

Рассматриваемая Директива воспринимает приставание (домогательство) как нежелательное поведение в отношении лица на основе дискриминационных признаков, осуществляемого с целью, либо влекущего за собой посягательство на достоинство личности и создающее враждебную, унизительную, оскорбительную или обидную обстановку. Директива от 27 ноября 2000 г. 2000/78/ЕС, устанавливающая равенство обращения в сфере труда и занятости. В директиве поведение, имеющее целью создать враждебную, унижающую достоинство человека, или оскорбительную обстановку определено как преследование работника и приравнивается к дискриминации трудовых прав. В Хартии ЕС об основных правах (ст. 1) указано: «Человеческое достоинство неприкосновенно. Оно подлежит уважению и защите. Каждый человек имеет право на собственную физическую и психическую целостность».

Обеспечению равноправия мужчин и женщин в профессиональной жизни в ЕС уделяется особое внимание.

Директива 75/117 ЕЭС о сближении правовых норм государств-членов о применении принципа равной оплаты труда мужчин и женщин от 10.02.1975 запрещает дискриминацию в отношении заработной платы по признакам пола в отношении всех ее элементов. Для определения оплаты (как тарифной части, так и дополнительных выплат) используется классификация работ, которая основывается на одних и тех же критериях для мужчин и женщин. Обеспечивается соблюдение принципа равной оплаты для мужчин и женщин за равный или равноценный труд, а не равную оплату независимо от пола. Мужчины и женщины должны при условии равноценности труда оплачиваться одинаково. Рассматриваемая директива обязала государства – члены ЕС:

принять необходимые меры, чтобы работники, считающие себя жертвами дискриминации, могли бы обратиться в суд после возможного обращения в другой государственный орган;

ликвидировать любые формы дискриминации по признаку пола, вытекающие из законов и иных юридических актов;

принять меры к тому, чтобы положения коллективных договоров, индивидуальных трудовых контрактов, противоречащие принципу равной оплаты за равный труд, были объявлены недействительными;

принять меры к тому, чтобы защитить работников от увольнения за жалобы на дискриминацию по признаку пола;

довести до сведения работников об антидискриминационных мерах и постановлениях.

Директива 76/207 ЕЭС о реализации принципа равенства мужчин и женщин применительно к трудоустройству, профессиональному обучению и продвижению по службе и условиям труда от 09.02.1976 обязывает государства – члены ЕС ликвидировать и пресекать любую прямую или косвенную дискриминацию по признаку пола в сфере трудовых отношений. К разновидности такой дискриминации причислена дискриминация по семейному положению, в частности в связи с вступлением в брак. Запрещена дискриминация по признакам пола в отношении доступа на все рабочие места независимо от отрасли, продвижения по службе. Положения, нарушающие принцип равенства мужчин и женщин, включенные в коллективные и индивидуальные трудовые договоры, правила внутреннего трудового распорядка, признаются недействительными, как и любые иные дискриминационные документы. Применение принципа равенства мужчин и женщин в отношении условий труда, оснований увольнения означает, что мужчинам и женщинам должны быть гарантированы одинаковые условия труда, исключающие дискриминацию по признаку пола. С позиций рассматриваемой директивы не считаются дискриминацией меры по охране труда беременных женщин и женщин-матерей, а также неравное отношение к мужчинам и женщинам в отношении работ, где пол является решающим фактором при подборе работников. В 2002 г. в эту Директиву были внесены дополнения (2002/73/ ЕС от 23 сентября 2002 г.), касающиеся возможности предоставления отпусков по семейным обстоятельствам для обоих полов. Они касались также определения правил о компенсации ущерба лицу, пострадавшему от дискриминации; расширения круга средств защиты, включая возможность обращения дискриминируемого лица за помощью в соответствующие неправительственные структуры и развития диалога между государствами-членами и такими структурами. С принятием в 2006 г. Директивы № 2006/54/ЕС «Об имплементации принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах трудоустройства и занятости» все предыдущие Директивы в этой области утратили силу, т. к. новый акт инкорпорировал их в единый текст.

Директива 97/80 ЕС о бремени доказывания при дискриминации по признаку пола от 15.12.1997 возлагает это бремя на работодателей.

Ряд директив предусматривает специальные нормы по охране труда беременных женщин и женщин матерей. Как отмечалось выше, эти меры не считаются дискриминацией. Директива 92/85 ЕЭС о проведении мероприятий по улучшению безопасности и охраны здоровья беременных работниц, рожениц и кормящих матерей на рабочем месте от 19.10.1992 устанавливает:

1) запрет привлечения к ночному труду беременных женщин на период беременности и кормящих матерей. Но этот запрет не является абсолютным. Такое освобождение от работы должно производиться не автоматически, а при условии предоставления женщиной медицинской справки, удостоверяющей, что ночной труд ей противопоказан по состоянию здоровья. Работодатель может перевести такую женщину в дневную смену или полностью освободить от работы, если такой перевод невозможен;

2) запрет труда беременных женщин и женщин матерей во вредных условиях также не является безусловным и носит гибкий характер. В директиве содержатся списки вредных работ, к которым ни при каких условиях не допускаются указанные категории женщин. В иных случаях применения труда женщин во вредных условиях труда работодатель оценивает опасность этих условий и принимает необходимые меры для их нейтрализации. Эти меры включают переоборудование рабочего места или изменение режима труда, перевод на другую работу;

3) отпуск по беременности и родам должен быть, по крайней мере, 14 недель, разделенных на дородовой и послеродовой периоды в соответствии с национальным законодательством. На этот период сохраняется заработная плата или выплачиваются данные суммы из средств социального обеспечения или государственных фондов. Кроме того, национальное законодательство должно обеспечить беременным женщинам оплачиваемое рабочее время для проведения дородовых медицинских осмотров. Оговаривается хотя бы четырехмесячный отпуск по уходу за ребенком;

4) запрет увольнения беременных женщин и женщин, находящихся в отпуске по материнству, за исключением увольнений по причинам, не связанным с беременностью и материнством. При этом работодатель обязан письменно обосновать увольнение и получить санкцию компетентного государственного органа.

Директивы 2010/85/ЕС (2010 г.) также направлены на улучшение состояния условий труда беременных женщин и кормящих матерей. Осенью 2010 г. Европарламент одобрил увеличение отпуска по беременности и родам с 14 до 20 недель и ввел не подлежащий передаче другому лицу двухнедельный отпуск для молодых отцов. И тот и другой отпуска полностью оплачиваемые.

Все директивы, которые содержат нормы о так называемых позитивных мероприятиях (преимуществах), которые призваны компенсировать фактическое неравенство полов, признаются практикой Суда ЕС. Так, Суд ЕС не признает дискриминацией квоты женщин на немецкой государственной службе. Эти нормы предусматривают, что при равной или равноценной квалификации предпочтительнее принимать на работу или продвигать по службе женщин. Эти нормы оцениваются Судом как способ нейтрализации косвенной дискриминации женщин. Практика Суда ЕС признает также как допустимое позитивное мероприятие в форме предпочтительной поддержки женщин, воспитывающих детей, а также выплату пособия по рождению ребенка только женщинам.

Политика ЕС «равных прав и возможностей мужчин и женщин» проявляется, например, в предоставлении в ЕС работающим мужчинам и женщинам с семейными обязанностями права на отпуск по уходу не менее чем на три месяца при рождении или усыновлении ребенка и на свободное время по уходу за больным ребенком, не достигшим восьми лет (Директива № 96/34 от 3.06.1996). Право на этот отпуск имеют оба родителя. Условия предоставления такого отпуска определяются национальным законодательством, коллективными договорами государств – членов ЕС при соблюдении минимальных стандартов, установленных в директиве. В частности, должны быть определены продолжительность трудового стажа (не более одного года), которая дает право на этот отпуск, срок предупреждения работодателя о предоставлении этого отпуска. Должно быть оговорено предоставляется этот отпуск с полным или частичным освобождением от работы. По завершении отпуска по уходу за ребенком работнику должна быть предоставлена прежняя работа, а при ее отсутствии – равноценная. Директива также предусматривает право работников на кратковременный отпуск по семейным обстоятельствам (болезнь или несчастный случай с членом семьи), которые требуют присутствия работника.

Следующей важной гарантией принципа равенства мужчин и женщин в профессиональной сфере является распространение принципа равенства полов на системы социальной защиты. Этому посвящена Директива Совета 79/7/ЕЭС от 19 декабря 1979 г. о поступательной имплементации принципа равенства мужчин и женщин в сфере социальной защиты. Эта Директива применяется к системам социального обеспечения и социальной помощи по основаниям болезни, инвалидности, старости, трудового увечья или профессионального заболевания, безработицы. Документ предписывает устранить любую дискриминацию в том, что касается применения систем социального обеспечения и условий доступа к ним, обязанностей по уплате взносов и определения их размера, а также определения размера социальных выплат, сроков и условий их сохранения. Директивой Совета 86/378/ ЕЭС от 24 июля 1986 г. «Об имплементации принципа равенства мужчин и женщин в системах трудовой социальной защиты» принцип равенства мужчин и женщин был распространен на пенсионное обеспечение. В свою очередь, Директива Совета 86/613/ ЕЭС от 11 декабря 1986 г. распространила принцип равенства между мужчинами и женщинами на лиц свободных профессий, а также гарантировала защиту лиц свободных профессий женского пола в течение беременности и материнства.

С целью дальнейшего проведения в жизнь принципа недискриминации полов в трудовых отношениях Комиссией ЕС была принята Рекомендация, вводящая в действие Кодекс хорошей практики (Code on Good Practice). В этом документе систематизированы действующие и предполагаемые к осуществлению на практике формы защиты прав и достоинства женщин и мужчин на рабочем месте[953].

Соблюдение социально-трудовых стандартов Евросоюза (ЕС) также обеспечивается широким спектром средств защиты, включая судебный контроль. В Директивах ЕС (2000/ 78/ЕС, 2000/43/ЕС и др.) в качестве гарантии практической возможности реализовать средства защиты прав для лиц, пострадавших от дискриминации, формулируется правило виктимизации. Оно означает, что государства-члены должны внести в свое национальное законодательство положения о защите работников и их представителей от увольнения или другого ухудшения положения, как реакции работодателя на жалобу о нарушении принципа равенства в организации. В многочисленных решениях Суда ЕС по делам, связанных с дискриминацией женщин, сформулирован ряд принципиальных положений. Так, Суд ЕС обеспечил толкование и реализацию на практике принципа недискриминации полов в вопросах оплаты труда. В Суд ЕС поступил запрос одного из судов Бельгии по иску бывшей стюардессы к авиакомпании (дело С-80/70 Defrenne v. Sabena 1970 г.). Истица утверждала, что в период своей работы в этом качестве она получала меньшую зарплату по сравнению с мужчинами-стюардами, несмотря на одинаковый характер выполняемой работы. Суд ЕС, не рассматривая фактических обстоятельств дела, был призван ответить на правовой вопрос о прямом действии принципа равенства оплаты труда, названного в договоре о ЕС. Суд принял решение о том, что принцип равной оплаты мужчин и женщин за равный труд может быть использован для обоснования требований в национальных судах[954].

Во многих решениях Суда ЕС нашел отражение и принцип гендерного равенства в оплате труда. Европейский суд сформулировал в этой части ряд принципиальных положений. Во-первых, дискриминация в отношении заработной платы по признакам пола запрещена по всем элементам заработной платы, как основной, так и дополнительной ее частей. Все элементы заработной платы должны основываться на общих критериях для мужчин и женщин. Во-вторых, недопустима не только прямая, но и косвенная дискриминация в оплате труда. В последнем случае имеются в виду низкооплачиваемые категории профессий, являющиеся специфически женскими.

Между тем практика Суда ЕС по делам о нарушении права пользоваться правами и свободами без дискриминации складывалась неоднозначно[955]. Суд ЕС принял два решения о том, что введение женских квот (позитивные действия) противоречит законодательству ЕС о равных возможностях. Позднее Суд ЕС изменил свою позицию, так как Амстердамским договором 1997 г. позитивная дискриминация была разрешена, и правила приоритетного продвижения по службе женщин, в случае, если они имеют равную квалификацию с мужчинами, теперь соответствует европейскому законодательству, равно как и обязанность ответчика доказать, что истец не был незаконно дискриминирован по причине пола, теперь соответствует европейскому законодательству.

В своих решениях Европейский суд сохраняет приверженность достижению гендерного равенства. Следует отметить, что, по мнению Суда ЕС, принципиальный законодательный запрет привлечения женщин к ночному труду, а также принципиальное исключение службы с оружием женщин работниц нарушают нормы европейского права. Например, в решении Суда ЕС от 25 июля 1991 г. указывалось, что нормы трудового законодательства Франции, запрещающие привлекать женщин к труду в ночное время, противоречат Директиве № 76/207. Суд истолковал эту директиву таким образом, что государства – члены ЕС не вправе запрещать ночной труд женщин. Это решение вызвало неоднозначную реакцию. Ряд профсоюзов, в частности французская ВКИ, дали ему негативную оценку, а некоторые другие, в том числе и скандинавские профсоюзы, поддержали это решение. Одобрили его и предпринимательские круги, феминистские организации.

Своеобразны с позиций принципа гендерного равенства и решения Европейского суда по пенсионным делам. Так, он выступает за то, чтобы мужчины получали пенсию с того же возраста, что и женщины в частных пенсионных системах. Установление различного пенсионного возраста для мужчин и женщин в частной пенсионной системе признано дискриминацией женщин применительно к ст. 119 Римского договора. Вместе с тем установление различного возраста выхода на пенсию мужчин и женщин в государственной пенсионной системе не может считаться, по мнению того же Суда, дискриминацией применительно все к той же ст. 119 Римского договора.

В заключение отметим, что в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве России и Европейского союза (1994 г.) в качестве обязательного условия сотрудничества является сближение и гармонизация законодательства РФ и ЕС (ст. 55)[956]. Это Соглашение содержит ряд важных положений, касающихся регулирования трудовых отношений, в том числе относительно обеспечения равного обращения для российских граждан, законно трудоустроившихся на территории государств-членов, наряду с гражданами ЕС. Следует отметить, что ст. 55 названного Соглашения закрепляет положения о сближении законодательства сторон в качестве важного условия для развития и укрепления экономических связей РФ и ЕС. Такая гармонизация в части трудового законодательства, как отмечается в литературе, не потребует особой корректировки российского законодательства о труде, оно либо в целом соответствует трудовым стандартам ЕС, а в ряде сфер содержит более благоприятные в отношении работников нормы, либо способно воспринять стандарты ЕС в области гарантий равноправия в трудовых отношениях (например, концепции домогательства), защиты работников в случае банкротства работодателя, концепцию коллективных увольнений и др. Современная схожесть правового регулирования труда в России и ЕС во многом обусловлена общим признанием международных стандартов труда МОТ[957].

4.4. Сфера трудовых отношений и международно-правовая защита работников (гендерные аспекты)

Международные стандарты гендерного равенства в трудовых отношениях: современное состояние и тенденции развития. Гендерный аспект нестандартных (гибких) форм занятости. Новация трудовых отношений (гендерная асимметрия). Пути сокращения разрыва между сферой применения трудового законодательства и реальным положением дел в сфере регулирования трудовых отношений. ТК РФ и презумпция трудовых отношений.

Международные стандарты гендерного равенства в трудовых отношениях: современное состояние и тенденции развития. Женщина-работница в формально-правовом смысле имеет равные права с мужчиной. Но специфика применения женского труда связана с двумя особыми факторами: 1) репродуктивная функция женщины (беременность, роды, кормление ребенка); 2) специфика женского организма, что предполагает ряд ограничений в применении их труда (во вредных и опасных условиях, на подземных работах, ограничения в переносе тяжестей и др.). Отсюда следует очевидный вывод о том, что дифференциация правового регулирования труда женщин нацелена на достижение фактического равенства мужчин и женщин. Если первый фактор признается всеми и генерирует целый ряд императивных норм (минимальный оплачиваемый отпуск по беременности и родам, запрет для беременных и кормящих матерей вредных, ночных работ и др.), то второй в последнее время вызывает все больше сомнений. В развитых странах, а отчасти и в международном праве, явственно наметилась тенденция перехода от защитного к антидискриминационному законодательству в отношении женщин.

Констатируется, что излишняя правовая защита труда женщин затрудняет их трудоустройство и понижает конкурентоспособность по сравнению с мужчинами за наиболее престижные и высокооплачиваемые рабочие места. В этом случае излишняя правовая защита может в определенной степени дискриминировать женщин. Это отражает мировую тенденцию смещения акцента в пользу равенства в ущерб дифференциации, в том числе мужского и женского труда. Конвенция ООН 1979 г. о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, Европейская социальная хартия (пересмотренная в 1996 г.) и Директива ЕС 76/207 о равном обращении – все эти акты отражают принцип, согласно которому ограничения на работу женщин в ночное время оправданны только в случае материнства. При всей деликатности вопроса все более распространенной является следующая позиция: «С медицинской точки зрения нет оправдания для защиты исключительно трудящихся женщин, если не считать, что в силу их репродуктивной функции возникает риск для детей»[958]. Вероятно, данная тенденция будет углубляться.

Таким образом, одним из основных международно-правовых стандартов гендерного равенства в социально-трудовых отношениях стало признание того, что юридическое равенство, т. е. равенство перед законом, не означает автоматически реального равенства, фактического равенства. Подход ООН и МОТ, СЕ, ЕС к обеспечению достойного труда, основанный на концепции прав человека, требует равенства по существу. В этом подходе признается, что в этой части не следует недооценивать специальных мер позитивной дискриминации. Поэтому цель заключается не столько в обеспечении одинакового отношения к женщинам и мужчинам, сколько в обеспечении равных возможностей в реализации прав и свобод. Полагаем, что общей тенденцией в развитии международно-правовых стандартов трудовых прав женщин следует отметить, с одной стороны, сохранение дополнительных гарантий, льгот для женщин только в тех сферах применения труда, где условия труда неблагоприятны (опасны) для выполнения женщинами репродуктивной роли. С другой стороны, гарантии трудовых прав беременных женщин, кормящих матерей (охрана материнства) вполне справедливы. Легализация в конвенциях, международных договорах минимальных норм по охране труда женщин и охране материнства содействует поддержанию равновесия между нуждами работающих женщин и интересами работодателей. Отсутствие такого равновесия чревато ущемлением прав женщин либо в форме прямой дискриминации, когда не учитывается ее репродуктивная функция, либо позитивной дискриминации. В последнем случае чрезмерная правовая защита женщин может привести к фактическому усилению дискриминации со стороны работодателей, не желающих нести дополнительные издержки.

Комитет экспертов МОТ в 2001 г. в общем обзоре указал, что «различия в обращении в отношении мужчин и женщин можно допустить лишь в исключительном случае, когда они содействуют фактическому равенству между полами в обществе, тем самым корректируя прежние дискриминационные методы, или же когда они оправданны в силу наличия, а значит, и сохранения бесспорных биологических или физиологических оснований, как в случае, в частности, беременности и материнства»[959].

Таким образом, общепризнанные принципы и нормы международного трудового права, международные договоры являются необходимым минимумом социально-трудовых прав. Международно-правовые стандарты – это не максимум того, что требует международное сообщество от государства, а минимум того, что оно должно обеспечить своим гражданам. Но государство вправе «повысить эту планку», конкретизировать, адаптировать международные стандарты социально-трудовых прав с учетом национальных условий. Именно в таком ключе следует определять правило о приоритете и непосредственном применении международно-правовых стандартов трудовых прав. Кроме того, международные стандарты социально-трудовых прав являются генерализирующим, системообразующим фактором взаимодействия и гармонизации национальных систем трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении в условиях глобализации экономики.

Гендерный аспект нестандартных (гибких) форм занятости. Важнейшей тенденцией, проявившейся в последние десятилетия, стало повышение роли женщин в общественном производстве[960]. При этом женщины оказались в группе «риска», так как на рынке труда они занимают значительный сегмент частичной занятости (один из видов нестандартной формы занятости)[961].

На Западе необходимость усиления гибкости государственно-правового регулирования рынка труда рассматривается в последние десятилетия как императив, вызванный объективными требованиями современной развитой экономики. От способности современного трудового права приобрести необходимую гибкость в значительной мере зависит его выживание как необходимого и важного для общества социального института. Аналогичную позицию в настоящее время поддерживают и многие российские ученые[962].

Дело в том, что на рубеже веков уже четко прослеживается утрата промышленностью приоритета в привлечении рабочей силы. Ведущим стал не первичный сектор (производство), а вторичный и третичный (обмен и услуги), где женская занятость традиционно высока. На смену индустриальному производству приходит новый тип производства – гибкое инновационное производство и, как следствие, новые постиндустриальные типы организации труда и управления им.

Коренное обновление технической и технологической базы на основе компьютеризации, информатизации, автоматизации, внедрения гибких производственных систем повлекли существенные изменения в сфере организации труда: преодоление тейлоризма и фордизма с ликвидацией конвейеров и организацией гибких производств. Это вызвало структурные изменения на рынке труда в виде появления нестандартных форм занятости: труд вне основного офиса, в том числе телеработников (компьютерных надомников); неполная (частичная) занятость; заемный труд; разделение рабочих мест; гибкий рабочий график; сокращенная рабочая неделя; временная занятость; суммированный учет рабочего времени.

Формирование глобального рынка труда, который не имеет государственных границ, повлекло появление так называемой сетевой занятости (сетевого телеработника, дистанционного работника). Примером такого нового, сетевого работника служит российский или французский программист, который работает на фирмы, находящиеся на другом конце света, например в США, Австралии. Он туда направляет свой конечный продукт – программу и оттуда же получает и свою заработную плату. Все это уже не укладывалось в «прокрустово ложе» трудового законодательства прошлого века. Примечательно, что Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 60-ФЗ в ТК РФ введена Глава 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников»[963].

Естественно, что для лиц с семейными обязанностями такой вид работы позволяет совмещать эти обязанности с трудовыми. При этом речь идет не о надомниках, занятых преимущественно низкоквалифицированным трудом, а о программистах, юристах, экономистах, дизайнерах и др.

В развитых странах гибкими формами занятости охвачено в среднем от 15 до 35 % работников. В экономической литературе гибкость правового регулирования трудовых отношений связывают с необходимостью правового обеспечения нестандартных форм занятости. При этом под стандартной занятостью обычно понимают занятость по найму в режиме полного рабочего времени, на основе бессрочного трудового договора, на стационарном рабочем месте под непосредственным руководством работодателя. Соответственно, все формы занятости, отклоняющиеся от описанного стандарта, рассматриваются как нетипичные, нестандартные.

Рост потребности в неполной и иных формах гибкой занятости был обусловлен массовым выходом в начале 70-х гг. прошлого века на рынок труда женщин, родившихся в период первой волны послевоенного бума рождаемости. Именно они предъявили спрос на рабочие места с неполным рабочим днем. Этот спрос был удовлетворен предложением таких мест быстрорастущей экономикой, которая испытывала потребность в рабочей силе. Основным мотивом распространения частичной занятости среди женщин была и остается возможность женщин совмещать трудовую карьеру с выполнением семейных обязанностей, воспитанием детей. Более того, работа молодых матерей на условиях неполной занятости позволяет им сохранить профессиональные навыки.

Частичная занятость женщин приводит к противоречивым последствиям. С одной стороны, она способствует расширению занятости, способствует совмещению женщиной работы и воспитания детей. С другой – в этом секторе занятости женщины не получают необходимый уровень защиты от социальных рисков. Например, во многих странах ЕС системы страхования по безработице ориентированы в основном на работников полной занятости, большинство из которых составляют мужчины. В случае массовых увольнений по сокращению в условиях экономического спада, как правило, подлежат работники, занятые неполный рабочий день, большинство из которых составляют женщины.

Согласно Конвенции МОТ № 175 о работе неполное рабочее время (1994 г.), к не полностью занятым относят работников, у которых число отработанных часов меньше, чем у работников той же профессии, работающих на том же предприятии и занятых полный рабочий день. В законодательстве ряда стран дан иной подход к оценке частичной (неполной) занятости, а именно: устанавливается определенный «порог» продолжительности рабочей недели, ниже которого начинается неполная занятость. В Канаде, Финляндии и Новой Зеландии этот показатель составляет 30 часов, в США, Японии, Австралии, Исландии – 35 часов, в Венгрии и Турции – 36 часов, а в Норвегии – 37 часов. Все это затрудняет межстрановые сопоставления. В этой связи ОЭСР принимает стандартизированный показатель к определению частичной занятости, в основе которого лежит «порог» продолжительности рабочего времени, равного 30 часам. Так, в 2003 г. в 15 странах Европейского союза удельный вес не полностью занятых составил 16,6 % от общей численности занятых. В группу стран, где доля частично занятых составляет 35 % работающих, входят Нидерланды, Скандинавские страны, Япония, Австралия.

В структуре не полностью занятых работников доминируют женщины. Так, в Нидерландах женщины составляют 76 % от этого вида занятости. В этой стране одним из наиболее важных факторов распространения неполной занятости стали изменения в трудовом законодательстве, фактически полностью уравнявшие в правах всех занятых, независимо от продолжительности рабочего времени. Эта тенденция характерна для европейских стран с развитой экономикой. Кроме того, в ряде европейских стран (Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, Франции) обеспечивается защита социальных прав не полностью занятых также в рамках коллективно-договорной системы. Однако провозглашенное во многих странах формальное равенство частичных и полностью занятых работников в реальности ограничивается. Это относится к доступу к социальным услугам, основанным на страховых источниках. Например, в Германии, Ирландии, Японии и Швеции доступ к пенсиям и медицинскому здравоохранению имеют только те работники, у которых заработная плата превышает определенный минимум, а продолжительность рабочей недели составляет не менее 15–20 часов. В настоящее время в странах ОЭСР женщины составляют более двух третей от всех работающих неполное рабочее время, и ни в одной из этих стран этот показатель не опускается ниже 60 %. Однако, как показывают данные за полтора прошедших десятилетия, возможности дальнейшего роста женской частичной занятости оказались во многом исчерпаны. Особенно отчетливо эта тенденция проявилась в странах ЕС, где последний показатель сократился с 81 % в 1990 г. до 78 % в 2003 г. и соответственно выросла доля мужчин, работающих на условиях неполной занятости. В настоящее время этот показатель стабилизировался.

Временная работа является еще одной формой нестандартной занятости, которая получила в последние два десятилетия также широкое распространение. Во многих странах ОЭСР женщины несколько чаще, чем мужчины, работают на условиях временной занятости, однако только в Бельгии, Финляндии, Японии и Нидерландах гендерная дифференциация достаточно велика. Как и в случае с неполной занятостью, большая часть временных работников сосредоточена в сфере услуг. Временные работники, как правило, имеют меньшую социальную защищенность по сравнению с работающими на постоянных контрактах – у них в среднем ниже уровень оплаты труда, ограничен доступ к социальным гарантиям. Так, во Франции занятые по срочным трудовым соглашениям зарабатывают в среднем на 20 % меньше работников, заключивших договор на неопределенный срок. Оплата дней болезни производится в большинстве стран лишь тем лицам, которые платили взносы в течение определенного срока (он варьируется от трех дней в Дании и до шести месяцев в Португалии). В Великобритании доступ к медицинским услугам получают временные работники, заработная плата которых превышает установленный минимум.

Усиление гибкости в регулировании трудовых отношений, расширение сферы нормативной дифференциации и договорного регулирования ставит на повестку дня вопрос о пределах гибкости. Такими пределами должны стать прежде всего: 1) общепризнанные нормы и принципы международного трудового права, а равно 2) отраслевые принципы (запрет дискриминации в трудовых отношениях, запрет принудительного труда и др.), 3) установленный законом минимальный уровень трудовых прав и гарантий (национальные стандарты трудовых прав (минимальный размер оплаты труда, максимальная продолжительность сверхурочной работы, минимальный отпуск и др.)).

Таким образом, не только для западных законодателей, но и для российского законодателя на повестку дня вновь встает вопрос поиска оптимального баланса, соотношения государственного, коллективно-договорного (локального) и индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, особенно в связи с распространением нестандартных форм занятости.

В этом контексте не совсем понятно стремление российских законодателей запретить заемный труд. Последние попытки в самом конце 2012 г. и летом 2013 г. не удались, однако вопрос не снят с повестки дня. В контексте вышеназванной тенденции надо вести речь не о запрете, а о легализации заемного труда, однако со всеми разумными ограничениями с целью защиты прав и законных интересов работников[964].

Очевидно, что гибкость должна сочетаться со стабильностью (так называемая гибкобильность или гибкостабильность) и быть благоприятной для работника, основываться на балансе интересов всех сторон трудового отношения. Более того, в некоторых случаях трудовое законодательство должно быть более жестким. Это касается, как минимум: 1) защиты личных неимущественных прав работников, о которых говорилось выше; 2) защиты от дискриминации, в том числе гендерной; 3) охраны труда.

Новация трудовых отношений (гендерная ассиметрия). Как отмечается в материалах МОТ, глубокие изменения, происходящие в мире труда, привели не только к росту нестандартных форм занятости, но и к возникновению новых форм отношений, которые не укладываются в параметры трудовых отношений. Это обусловлено двумя основными факторами. Первая группа факторов стимулировала развитие рынков труда, создание новых форм труда. Характер и темпы изменений в мире труда, глобализация оказывали и продолжают оказывать глубокое воздействие на трудовые отношения. Изменились виды занятости, расширилась сфера охвата трудовых договоров и возросло число их разновидностей, получили широкое распространение новые виды применения труда. Вместе с тем под воздействием второй группы факторов вышеназванному процессу противостоят обострение неравенства и растущие потери рабочих мест в других странах. В этом контексте рост неформальной экономики и необъявленной занятости стали весьма значительными. Многие предприятия организовали свою деятельность так, чтобы использовать труд работников все более диверсифицированным и избирательным образом, включая различные типы контрактов, децентрализацию деятельности посредством заключения контрактов с субподрядчиками и самостоятельно занятыми трудящимися, либо, прибегая к услугам временных агентств занятости. Эти неоднозначные изменения оказывают непосредственное влияние на занятость и ставят под сомнение традиционные концепции и прежние устоявшиеся понятия, в том числе и понятие «трудовые отношения».

Новые формы занятости повысили гибкость отношений на рынке труда. Вместе с тем это также привело к росту числа работников, тип занятости которых является неопределенным и которые поэтому находятся вне сферы защиты, обычно ассоциируемой с трудовыми отношениями. Эти изменения в сфере трудовых отношений, по мнению МОТ, имеют заметные гендерные аспекты[965].

Есть веские основания утверждать, что эти изменения оказывают на женщин большее влияние, чем на мужчин. Результатом названных тенденций является сегрегация в области занятий, причем женщины оказываются в наименее защищенных секторах экономики, где не обеспечивается удовлетворительная защита от социальных рисков. По свидетельству МОТ, гендерное неравенство на рынке труда усугубляет слабость защиты зависимых работников. Имеющиеся по всем странам мира данные подтверждают растущее участие женщин в трудовой деятельности, особенно в неформальной экономике, где в основном превалируют неопределенные или скрытые трудовые отношения (сектор услуг: труд домашней прислуги, медицинских сестер, сиделок, надомниц и т. д.).

Поэтому гендерный вопрос стал императивом для МОТ не только по соображениям равенства и справедливости, но и потому, что он входит составной частью в само существо деятельности МОТ сегодня[966]. Бывший Генеральный директор МБТ Хуан Сомавия неоднократно подчеркивал, что один из его высших приоритетов «заключается в том, чтобы добиться равенства полов во всех сферах деятельности МОТ. Социальная защита далеко не нейтральна в гендерном выражении. Системы социальной защиты не только отражают существующее неравенство мужчин и женщин на рынке труда, но в ряде случаев и усиливают его»[967].

С позиций МОТ достойный труд для мужчин и женщин – ключ к безопасности, если под достойным трудом понимать работу, обеспечивающую не только приличный доход в настоящее время, но и гарантированный доход в случае экономической неопределенности и рисков, с которыми сталкиваются трудящиеся. Вместе с тем МОТ отмечает, что в развивающихся странах и многих странах со средними доходами значительная часть рабочей силы занята в неформальном секторе, многие трудящиеся заняты неполное время. Эти категории трудящихся (преобладают работающие женщины) лишаются социальной защиты, не охватываются системами социального обеспечения.

Начиная с 1990 г. на сессиях Международных конференций труда (МКТ) основное внимание уделялось защите зависимых работников, основанной на понятии «трудовых отношений», а также защите тех зависимых трудящихся, которые ее лишены. К таковым, в частности, относятся мнимые самостоятельно занятые работники. В этой связи в 1997 и 1998 гг. на конференциях рассматривался вопрос «о труде на условиях подряда». Была принята общая Резолюция о возможном принятии международных актов с целью защиты таких работников[968].

Вопрос о сфере трудовых отношений был включен в повестку дня 91-й сессии Международной конференции труда (2003 г.), где обсуждался вопрос защиты зависимых трудящихся в сфере трудовых отношений. В приложении к Докладу МОТ предложила для обсуждения странам-членам перечень вопросов, в числе которых следует отметить вопрос: в какой мере наемные работники не могут воспользоваться защитой, которая должна быть им обеспечена в рамках трудовых отношений из-за одного или нескольких факторов:

закон сформулирован нечетко, имеет слишком узкую сферу действия или не является адекватным по другим причинам;

трудовые отношения имеют неопределенный характер;

трудовые отношения имеют скрытый характер;

трудовые отношения фактически существуют, но нет ясности в отношении того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их обеспечение.

Обсуждение этой проблемы было включено в повестку дня Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.). Результатом обсуждения был Вопросник, который определяет основные элементы содержания возможной Рекомендации МОТ о сфере трудовых отношений. Будущая Рекомендация, по мнению Комитета МОТ, должна служить руководством для государств-членов, не вводя универсальное определение существа трудовых отношений. Она должна быть достаточно гибкой, чтобы учитывать различные экономические, социальные и правовые традиции в области трудовых отношений, а также касаться гендерного аспекта[969].

По мнению МОТ, сократить этот разрыв между сферой применения трудового законодательства и реальным положением дел в области трудовых отношений следует, во-первых, путем уточнения сферы применения законодательства, регулирующего трудовые отношения, чтобы содействовать признанию наличия трудовых отношений и препятствовать попыткам сокрытия таких отношений. Иными словами, в законодательном порядке следует адекватно определить сферу трудовых отношений. Во-вторых, законодательство не в состоянии охватить все аспекты занятости, поэтому важная роль должна отводиться в решении этих проблем правовым механизмам социального партнерства. В-третьих, особое значение должны приобрести механизмы оценки показателей для признания наличия трудовых отношений судебными и административными органами.

В современных условиях очевидна необходимость в обновлении трудового законодательства и приспособлении его к процессу развития новых трудовых отношений и новых форм занятости. Это может решаться несколькими путями. Во-первых, можно расширить рамки законодательства путем закрепления общей презумпции трудовых отношений, а также путем включения в него категорий наемных работников или видов работ, которые явно или неявно исключены из сферы применения законодательства. Во-вторых, решение проблемы неопределенности трудовых отношений обусловлено необходимостью скорректировать в законодательстве признаки трудовых отношений, с тем чтобы обеспечить их более четкую идентификацию, четче определить границы между зависимым и независимым трудом. В-третьих, не исключается сочетание вышеназванных способов.

В первом случае при определении сферы трудовых отношений, например в Новой Зеландии, закон о трудовых отношениях (2000 г.) содержит широкое определение трудовых отношений и круга работников, охватываемых трудовым законодательством. Что особенно важно, он предоставляет полномочия независимым органам (Суду по вопросам найма или Органу по вопросам трудовых отношений) устанавливать реальный характер связи между лицом, выполняющим работы, и тем органом, который их заказывает. Такие полномочия играют ключевую роль в ликвидации фиктивных или скрытых трудовых отношений. Согласно названному Закону, термин «наемный работник» означает любое лицо, нанимаемое работодателем для выполнения любой работы за вознаграждение в соответствии с контрактом об оказании услуг и включает надомных работников или лиц, намеревающихся выполнять работу, но исключает добровольцев, которые не получают плату за добровольно выполненную работу.

В Финляндии Закон о договорах о найме (2001 г.) применяется к договорам о найме, заключаемом работником или работниками, в соответствии с которыми он или они соглашаются выполнять работу лично для работодателя под его руководством и контролем в обмен на плату или иную форму вознаграждения. Кроме того, в Законе имеется положение о том, что этот Закон не перестает действовать в том случае, если работник использует собственное снаряжение и оборудование. Контракт о найме может заключаться в любой форме (устной, письменной или электронной), что облегчает определение трудовых отношений даже между людьми, находящимися в различных странах и незнакомых друг с другом.

Наряду с общими положениями о сфере трудовых отношений в законодательстве ряда стран, имеются и положения, касающиеся конкретно некоторых категорий работников и некоторых видов занятости (работ) и направленные на определение наличия трудовых отношений. Так, в упомянутом Законе Финляндии сказано, что его положения не перестают действовать оттого, что работа выполняется на дому наемного работника. Во Франции Трудовой кодекс предоставляет статус наемного работника отдельным категориям работников, таким как надомные работники, журналисты и артисты, которые из-за условий труда, в которых они работают, могут рассматриваться в качестве зависимых трудящихся. В Панаме наемными работниками признаются экономически зависимые издольщики и фермеры-арендаторы, агенты, торговцы и подобные категории работников, за исключением тех случаев, когда они лично не работают или работают время от времени. Но при этом из сферы трудового законодательства исключены надомные работники.

Второй путь решения проблем скрытых и неопределенных трудовых отношений связан с обозначением границ между зависимым и независимым трудом либо на уровне законодательства, либо в социально-партнерском порядке. Так, с января 1999 г. в Германии вступил в силу Кодекс социального обеспечения, где было дано определение наемного работника в целях социального обеспечения. Наемным работником считается лицо, отвечающее, как минимум, двум из следующих критериев: это лицо не имеет наемных работников, подлежащих социальному обеспечению; обычно выполняет работу для одного подрядчика; работает так же, как и другие наемные работники; работал в качестве наемного работника в прошлом и не проявляет признаков занятия предпринимательской деятельностью. Некоторые страны практикуют комбинированный подход при определении характера трудовых отношений. Так, в Южной Африке в результате законодательных реформ был принят Закон № 11 об изменении основных условий найма (2002 г.) и поправки к Закону № 12 о трудовых отношениях (2002 г.). В этих законах объявлена широкая презумпция в пользу статуса наемного работника, т. е. лицо считается наемным работником, если оно удовлетворяет одному или нескольким из семи факторов (признаков), названных в Законе. К этим факторам относятся:

а) методы работы этого лица подвергаются контролю со стороны другого лица или направляются им; б) рабочее время этого лица контролируется или регулируется другим лицом; в) если лицо работает на организацию или является частью этой организации; г) это лицо работало на другое лицо в среднем не менее 40 часов в месяц за последние три месяца; д) это лицо в экономическом плане зависит от другого лица, на которое оно работает или которому оно оказывает услуги; е) это лицо получает рабочие инструменты или производственное оборудование от этого другого лица; ж) это лицо работает или оказывает услуги только одному лицу.

В Ирландии на началах социального партнерства, консенсуса представителей работодателей, работников и компетентных органов власти был принят Кодекс практики для определения статуса наемной и самостоятельной занятости. Несмотря на то что он не является обязательным, его положения учитываются органами, ответственными за рассмотрение вопроса о характере занятости, трудовых отношений.

Судебные и административные органы играют важную роль в классификации статуса работников, квалификации объективно неопределенных и скрытых трудовых отношений. Примером может служить рассмотренное Верховным судом Ирландии дело Денни (1998 г.). Работница подписала контракт о найме на должность демонстратора с компанией продовольственных товаров. Годовой контракт продлевался несколько раз. Однако в контракте на 1993 г. было указано, что она является независимым работником и в этом качестве сама решает вопрос о выплате налогов. В тот момент работница была занята 28 часов в неделю в течение 48–50 недель в году. Она выполняла работу без контроля со стороны компании. В суде был поставлен вопрос о том, является ли она самозанятой или наемной работницей, которая подлежит социальному страхованию компанией. На основе фактов и общих принципов Верховный суд постановил, что она является наемным работником, связанным контрактом найма, так как оказывала услуги от имени другого лица, а не от себя лично[970].

Перечисленные признаки трудовых отношений широко применяются в судебной практике многих стран. Например, в Венесуэле женщина – член экипажа с трехлетним стажем работы в авиакомпании, была снята с программы полетов и учебных курсов по повышению по службе в связи с беременностью и без предоставления каких-либо функций. Она была лишена вознаграждения, так как получала только ежемесячные комиссионные за полеты и не была зарегистрирована в системе социального обеспечения. Компания утверждала, что с ней был подписан коммерческий контракт, как с представителем компании с ограниченной ответственностью, на которую она работала. Тем не менее, поскольку фактически она оказывала свои услуги авиакомпании, суд постановил, что наличие трудовых отношений между сторонами доказано, и принял решение в пользу работницы.

Примечательно, что в Рекомендации МОТ № 198 (2006 г.) «О трудовом правоотношении» подчеркнуто следующее: «Особенно страдают из-за отсутствия определенности в отношении существования индивидуального трудового правоотношения именно трудящиеся женщины. Государства – члены МОТ при проведении национальной политики должны особое место уделять гендерным аспектам с учетом того, что трудящиеся женщины составляют большинство работников некоторых профессий и отдельных секторов, в которых широко применяется практика скрытых трудовых отношений или где отмечается отсутствие ясности в отношении существования трудового правоотношения» (п. 5 и 6)[971].

В Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (2006 г.) указывается, что государства-члены должны содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работников и работодателей в отношении определения существования индивидуального трудового правоотношения. К таким методам МОТ причисляет следующие:

1) установление правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков (например, таких как подчиненность или зависимость работника);

2) определение в законодательных и нормативных правовых актах, либо иными средствами, на основе предварительных консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и работников, конкретные признаки существования трудового правоотношения.

В анализируемой Рекомендации МОТ приводятся признаки трудового отношения, которые традиционно можно разделить на личностные, организационные и имущественные. К таким признакам относятся:

1) тот факт, что работа выполняется работником лично; требует присутствия работника;

2) работа выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;

3) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав: еженедельные выходные дни и ежегодный оплачиваемый отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

ТК РФ и презумпция трудовых отношений. Особо следует рассмотреть названную презумпцию приоритета трудовых отношений, который имеет практическую направленность, обеспечивает стабильность, жизненную устойчивость трудового отношения. Однако эта презумпция в ТК РФ первоначально была сформулирована на основе презумпции гражданско-правовых отношений, что обеспечивало преимущественную защиту социальных интересов работодателя. Указывалось, что эта презумпция может быть опровергнута только в судебном порядке. ТК РФ устанавливал, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера регулируются трудовые отношения между работодателем и работником, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства (ст. 11). Суды, определяя природу сложившихся между сторонами отношений, руководствовались легальным определением трудового отношения с названными квалифицирующими его признаками: личностным, организационным и имущественным (возмездным) (ст. 15 ТК РФ).

В Определении Конституционного суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации» названы цели и назначение ст. 11 ТК РФ в части изменения юридической квалификации гражданско-правовых договоров на трудовые договоры. Во-первых, это – предотвращение злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения гражданско-правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор. Во-вторых, обеспечение достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением. В-третьих, и это главное, данная норма ТК РФ направлена на обеспечение баланса конституционных прав и свобод сторон трудового договора, а также надлежащей защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве.

Конституционный суд констатировал, что единственным правовым механизмом признания наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера, согласно ТК РФ, служит судебный порядок. Указанный судебный порядок разрешения споров о признании заключенных между работодателем и лицом договора трудовым договором, по мнению Конституционного суда призван исключить неопределенность в характере отношений сторон таких договоров и их правовом положении, а потому не может рассматриваться как нарушающий конституционные права граждан. Суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. 15 и 56 ТК РФ. Из приведенных в этих статьях определений понятий «трудовые отношения» и «трудовой договор» не вытекает, что единственным критерием для квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых является осуществление лицом работы по должности в соответствии со штатным расписанием, утвержденным работодателем, – наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы.

Впоследствии вышеназванные доводы были воспроизведены и в Определении Конституционного суда от 21 декабря 2011 г. № 1666-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Склярова Эдуарда Львовича на нарушение его конституционных прав положением части восьмой статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации».

На основании ранее действовавшей редакции ст. 11 ТК РФ сформировались две основные категории дел, рассматриваемых в судебном порядке. Первая категория дел – это трудовые споры, когда в суд обращаются работники с целью признания трудовыми отношений, возникших на основании гражданско-правового договора. В связи с этим в исках указывались требования о признании отношений трудовыми и обязывании работодателя оформить их по правилам ТК РФ с даты приступления к работе, внеся соответствующие записи в трудовую книжку, начиная от приема на работу. В заявлениях истцы также указывали и требования материального характера, например о выплате компенсации за неиспользованные отпуска и неоплаченные больничные листы, а также о перечислении в государственные социально-страховые фонды соответствующих взносов[972].

Вторая категория дел рассматривается арбитражными судами. Работодатели обращаются в арбитражный суд в случаях, когда территориальные налоговые органы или региональные отделения федеральных социальных фондов предписывают им доначислить налоги либо взносы, а также начислить и уплатить пени со штрафом за доказанные нарушения[973]. Заявитель обжалует решение налогового органа или внебюджетного социально-страхового фонда. Суд не выносит решения в отношении судьбы гражданско-правового договора, который переквалифицируется в трудовой договор. Такая переквалификация гражданско-правовых договоров на трудовые порождает только налоговые последствия. В любом случае необходимо было обращение самого работника в уже общий суд за признанием отношений трудовыми. При этом предшествующее решение арбитражного суда в этой части носило преюдициальное значение.

Такая практика применения презумпции трудовых отношений страдала многими издержками. Бремя доказывания всегда лежало на заявителе, решения арбитражных судов не изменяли юридической квалификации договора для исполнителя до тех пор, пока он не обратиться в суд. По сути, в трудовом законодательстве была закреплена презумпции гражданско-правовых отношений, а не презумпция трудовых отношений.

С очевидностью в трудовом законодательстве должна быть легально закреплена презумпция трудовых отношений, т. е. работодатель, а не работник должен доказывать, какие отношения сложились между ними по поводу применения труда. Рассматриваемая презумпция должна обеспечить преимущественную защиту интересов работника в рамках социального назначения отрасли трудового права. Как отмечалось выше, в Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (2006 г.) подчеркивается значение установления в национальном законодательстве правовой презумпции существования трудового правоотношения, в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков названного правоотношения.

Наконец, наш законодатель внес соответствующие изменения в ТК РФ (в ред. Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ) по легализации презумпции трудовых отношений, указав, что «если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но в последствии в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами, были признаны трудовыми, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права» (ст. 11).

Легализация указанной презумпции также обеспечена и правовым запретом. Согласно новой редакции ст. 15 ТК, «заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается».

ТК РФ был дополнен новой ст. 19.1, регулирующей порядок признания отношений трудовыми. Если ранее это был только судебный порядок, то в настоящее время, во-первых, расширен круг лиц, управомоченных изменить юридическую квалификацию гражданско-правового договора на трудовой договор, во-вторых, введены добровольные процедуры признания отношений трудовыми, в-третьих.

В последнем случае признание отношений трудовыми может осуществляться лицом, использующим личный труд и являющимся по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица – исполнителя по указанному договору. По сути, речь идет о соглашении сторон о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор, инициатором такой переквалификации выступает исполнитель работ – работник. Очевидно, что, исходя из презумпции трудовых отношений, юридическая переквалификация договора может быть только в одном направлении – установлении или неустановлении факта заключения трудового договора; не допускается юридическая переквалификация трудового договора в гражданско-правовой. К добровольным процедурам признания отношений трудовыми работодателем следует отнести их признание на основании предписания государственного инспектора труда, не обжалованного в суд в установленном порядке.

Следует отметить и новеллы судебного порядка признания отношений трудовыми. Если ранее в ТК РФ не определялся круг лиц, которые вправе обратиться с подобными заявлениями в суд, сроки и порядок рассмотрения такого рода заявлений, то в новой редакции кодекса этот вопрос решен (ст. 19.1). В суд вправе обратиться не только заявитель – физическое лицо, использующее личный труд (исполнитель по договору), но и иные лица. К таковым отнесены государственная инспекция труда, а также лица, обладающие необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. К последним, например, на наш взгляд, могут быть отнесены представители работников – профсоюзные организации. При обращении в суд заявителя-работника или его представителя за признанием отношений трудовыми, спор рассматривается в порядке и сроки, которые предусмотрены для разрешения индивидуальных трудовых споров. Срок обращения в суд составляет три месяца со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. При пропуске по уважительным причинам сроков они могут быть восстановлены судом.

Более того, по-новому расставлены акценты в распределении бремени доказывания по таким трудовым спорам. В ТК РФ указывается, что неустранимые сомнения при рассмотрении споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ст. 19.1).

Отныне в ТК РФ установлены и правовые последствия признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми. Во-первых, в качестве основания возникновения трудовых отношений названо признание отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями (ст. 16 ТК РФ). Во-вторых, в случае признания отношений трудовыми на основании ст. 19.1 ТК РФ, трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. В-третьих, законодатель предусмотрел ситуации, когда отношения по применению личного труда возникли на основании гражданско-правового договора и не были надлежаще оформлены в письменной форме, но впоследствии были признаны трудовыми. Речь идет о фактическом допуске лица к работе с ведома или по поручению работодателя. В этом случае трудовой договор считается заключенным, и работодатель обязан оформить трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми, если иное не установлено судом.

4.5. Правовые модели гендерного равенства:

зарубежный опыт

Тенденции развития трудового законодательства стран Запада. Общие подходы к выделению моделей правового регулирования трудовых отношений. Правовые модели гендерного равенства в трудовой сфере. Социал-демократическая (континентальная) правовая модель гендерного равенства. Либеральная (англосаксонская) правовая модель гендерного равенства. Узконациональная правовая модель гендерного равенства.

Комплексное сравнительно-правовое исследование включает не только сравнение российского законодательства с международно-правовыми стандартами гендерного равенства в социально-трудовых отношениях, но и сопоставление национальных систем права. Такой подход позволяет извлечь уроки из зарубежного опыта с учетом его положительных и отрицательных результатов, а также учесть этот опыт при разработке и принятии отечественных нормативных актов о труде[974].

В качестве вступления отметим следующие тенденции развития трудового законодательства стран Запада. Правовая охрана труда женщин и специально женщин-матерей заключается в установлении законодательных норм, предусматривающих ограничение продолжительности рабочего времени, запрет или ограничение использования труда на опасных, вредных, подземных работах, в ночное время, предельных норм переноски и передвижения тяжестей. Она включает в себя также отпуск по беременности и родам (в Чехии – 28-недельный, в Исландии – 13-недельный, в большинстве стран – 14—16-недельный), отпуск по воспитанию ребенка, запрет или ограничение увольнений женщин во время беременности и в течение определенного времени после родов (обычно до четырех-шести месяцев). Сюда же относится обязательный перевод беременных женщин и женщин-матерей на более легкую работу без потери в заработной плате, запрет привлекать к работе в выходные и праздничные дни, к сверхурочным работам, к вредным и опасным работам, специальные перерывы для кормления грудных детей.

В той или иной мере эти нормы присутствуют в трудовом праве всех зарубежных стран, но наибольшее развитие они получили в развитых странах Запада. Пик этого развития приходится на середину ХХ в.

Со второй половины прошлого века в странах Запада наблюдается процесс постепенной отмены юридических актов, устанавливающих специальную охрану труда женщин. Это не относится к охране труда беременных женщин и женщин-матерей с малолетними детьми.

Акты по охране женского труда либо ослаблялись исключениями и оговорками, либо прямо отменялись, либо объявлялись судами противоречащими законам о запрещении дискриминации по признакам пола и лишенными юридической силы. Особенно далеко дело зашло в скандинавских странах, где действующее законодательство характеризуется почти полным отсутствием норм по охране труда женщин. Главный довод в пользу отмены специального законодательства по охране труда женщин – его отрицательное влияние на их занятость и принципиальная неприемлемость сегодня гендерной охраны труда, развивающих в женщинах чувство неполноценности.

Эрозия специального законодательства об охране труда женщин вызывает разноречивую оценку в общественных кругах. Ее поддерживают предприниматели и феминистские организации. Профсоюзы же обычно занимают по данному вопросу критическую позицию. Понятно, что отмена ограничений в отношении использования труда женщин расширяет предпринимательские прерогативы при найме, т. е. возможности принять на работу любое подходящее для работодателя лицо независимо от пола, без оглядки на какие бы то ни было запреты. Таким образом, расширяется свобода выбора работодателей при наборе персонала.

Еще одна тенденция в развитии законодательства об охране труда в гендерном разрезе заслуживает нашего внимания. Общие концептуальные изменения коснулись наметившегося перехода от традиционной трактовки охраны труда как совокупности техники безопасности и гигиены труда к охране здоровья в процессе трудовой деятельности или охране профессионального здоровья. В последнем случае охрана труда трактуется существенно шире и предполагает охрану здоровья конкретного человека (а не только его способности к труду) с учетом его физических, физиологических, психологических и ментальных особенностей. Данные изменения отмечаются как зарубежными, так и российскими исследователями (И.Я. Киселев, Д.В. Черняева, Р. Джонстон, А. Хопкинс, Л. Хоган и др.)[975]. Важнейшей составляющей современной охраны труда является создание благоприятной психологической производственной среды или производственного психологического климата. Это должно исключать возникновение на работе стрессов, не допускать применение психического или физического насилия со стороны руководства или коллег, предотвращать увеличения травматизма или профессиональных заболеваний на нервной почве. Данные проблемы, ранее относившиеся только к кадровому менеджменту и дисциплине труда, ныне являются составной частью проблематики охраны труда.

Исследования, проводимые европейскими фондами, констатируют, что доля работников, жалующихся на организационную напряженность, ведущую к стрессу, выше, чем доля жалующихся на физические нагрузки. Европейская программа психического здоровья, разработанная ЕС, признает преобладание и влияние психических расстройств на рабочих местах в странах ЕС[976].

В Европейской социальной хартии особо предусматривается право работника на защиту своего достоинства по месту работы (ст. 26). В Европейском союзе действует Директива от 27 ноября 2000 г. 2000/78/ЕС, устанавливающая равенство обращения в сфере труда и занятости. В директиве поведение, имеющее целью создать враждебную, унижающую достоинство человека, или оскорбительную обстановку определено как преследование работника и приравнивается к дискриминации трудовых прав. В Хартии ЕС об основных правах (ст.1) указано: «Человеческое достоинство неприкосновенно. Оно подлежит уважению и защите. Каждый человек имеет право на собственную физическую и психическую целостность».

В этой части особый интерес представляет трудовое законодательство Франции. В связи с принятием в 2002 г. специального закона о защите работников от морального преследования на рабочем месте в Трудовой кодекс были внесены соответствующие дополнения о способах защиты права на достоинство работника в период трудовой деятельности. При этом моральное преследование может носить как «вертикальный» характер – со стороны работодателя, так и «горизонтальный» – со стороны сослуживцев. Назовем основные способы защиты. Во-первых, работник наделяется правом приостановить работу в случае, если есть разумное основание полагать, что рабочая обстановка представляет собой для него неминуемую и серьезную опасность, а часы простоя подлежат оплате. Во-вторых, работник вправе предупредить, направить соответствующую жалобу о моральном преследовании в представительные органы на предприятии (Комитет по гигиене, безопасности и условиям труда, Комитет предприятия, делегаты персонала). В-третьих, он может направить жалобу инспектору труда, который обязан предпринять попытки по примирению сторон конфликта; обратиться в суд. При этом бремя доказывания фактов лежит на работодателе. Работодатель должен доказать, что его действия не имеют характер морального преследования. Суд может переквалифицировать увольнение работника по собственному желанию, подвергшегося моральному преследованию со стороны работодателя на расторжение договора по вине работодателя со всеми предусмотренными в этом случае последствиями. В-четвертых, представители профсоюзных организаций вправе обращаться в суд с иском в защиту работников, подвергшихся моральному преследованию, при условии, что на это имеется его письменное согласие[977].

Сексуальные домогательства являются одним из видов психического, а в некоторых случаях и физического насилия. В Законе «Об условиях труда» в Нидерландах (1980 г.) содержится следующее определение: «нежелаемые сексуальные ухаживания, требования сексуальных услуг или иное выражение словами или без слов, или физическое поведение сексуального характера, проявляющееся одним или несколькими из следующих элементов:

принятие такого поведения явно или неявно является условием заключения трудового договора с этим лицом;

принятие или непринятие такого поведения соответствующим лицом является основой для принятия решений, влияющих на работу этого лица;

такое поведение имеет целью снизить эффективность работы данного лица и/или создать на производстве атмосферу запугивания, враждебности или неприязни, либо ведет к снижению эффективности или созданию такой атмосферы в производственной среде.

Известными формами сексуального домогательства в повседневной жизни являются следующие:

словесные домогательства: замечания и шутки сексуального характера, замечания в отношении женщин и женственности, подшучивание с сексуальным подтекстом, сексуальные заигрывания, назначения свиданий со скрытыми мотивами;

домогательства, не выраженные словесно: пристальное рассматривание, вожделенные взгляды, нахождение в излишней близости, назойливость, приставания;

физический контакт: физические контакты (прикосновение, заграждение прохода), схватить (за руку и т. п.), обнять за плечи, непристойное приставание и изнасилование.

В обязанности инспекции труда, в особенности северных стран, входит обеспечение соблюдения положений законодательства, относящихся к обязательствам работодателя в таких ситуациях. В Нидерландах названным законом установлен и порядок работы инспекции труда с жалобами на сексуальные домогательства. По получении жалобы заявителю сообщается, что с ним или с ней свяжется инспектор-поверенный. Заявителя просят указать, когда это будет удобно и какой способ контакта предпочтителен (по телефону или лично, и где). Заявитель может выбрать поверенного женщину или мужчину. Проверка предприятия проводится только тогда, когда заявитель предупрежден о возможных последствиях такой специфической проверки и согласился с этим[978].

Как отмечалось в предшествующем разделе данной работы, национальное законодательство – это продукт исторического развития конкретного государства и отражает особенности его политики, экономики, культурных и бытовых традиций, уровня социального партнерства в регулировании социально-трудовых отношений. Это обстоятельство является одним из определяющих при решении вопроса о «степени приживаемости» социально-трудовых норм, переносимых из одной национальной почвы на другую. Как справедливо отмечал С.А. Иванов (1924–2008 гг.), «использование зарубежного опыта требует знания не только юридических норм, моделей, но и условий правовых систем, в которых они существуют и реализуются… Требуется понимание того, насколько эти условия, правовые системы сравнимы с нашими и подходящи для применения заимствуемых образцов»[979].

Наше исследование мы проведем от «общего к частному», т. е. на базе анализа моделей правового регулирования социально-трудовых отношений рассмотрим гендерные модели правового равенства в социально-трудовых отношениях, апробированные различными странами, а также определим перспективы российской модели гендерного равенства в социально-трудовой сфере.

В науке российского трудового права отмечается, что в XX в. сформировалось две главных модели правового регулирования трудовых отношений: модель с преобладанием либеральных начал и модель с преобладанием государственно-социальных начал. Первый тип исторически сформировался в небольшом числе государств (США, Канада и др.). Второй тип проявился в трех вариантах (модификациях): 1) тоталитарного трудового права (фашистские режимы Италии, Германии, Испании и др.); 2) советского трудового права и трудового права социалистических государств; 3) социал-демократического трудового права (большинство развитых стран).

Первые два из названных вариантов моделей с преобладанием государственно-властных начал «канули в Лету», не выдержав испытание временем. Таким образом, в ходе исторического развития оправдали право на существование и развитие две основные модели: социал-демократическая и либеральная. На первую ориентируется большинство стран бывшего социалистического лагеря, многие развивающиеся страны Азии, Африки, Латинской Америки[980]. На эту модель ориентируется и российский законодатель.

С учетом исторического переходного периода можно выделить четыре группы стран, в которых реализуются модели гендерного равенства.

1. В первую группу входят государства социал-демократической направленности, в которых право на труд стало одним из приоритетов социальной политики, и обеспечивающие трудовые права как женщин, так и мужчин в равной степени.

2. Вторая группа стран (либеральной направленности) в социальной политике придерживается практики принятия многочисленных программ, рассчитанных на разные группы работающих женщин: одинокие матери, представительницы этнических меньшинств и др.

3. К третьей группе отнесены страны с переходной экономикой, которая сочетает, с одной стороны, пробелы социальной политики, низкий уровень социальных выплат, с другой – довольно широкий перечень государственных гарантий трудовых и социальных прав женщин, сложившихся еще в период социалистического законодательства.

4. В четвертую группу стран входят развивающиеся страны, во многих из которых еще только формируются традиции гендерного равенства. В этих странах еще только создаются такие нормы. Гватемала – одна из этих стран, которая имеет «нулевую», по сути, базу, законодательного моделирования гендерного равенства. Так, при поступлении на работу женщины проходят унизительную процедуру обязательного медицинского освидетельствования, направленного на выявление беременности. Оплата труда женщин намного ниже мужской за ту же работу. Женщины не включены в пенсионную систему Гватемалы[981].

ХХI в. – это век глобализации. По меткому выражению Л.Р. Джефферсона, исполнительного директора одной из международных организаций по защите прав женщин, деятельность международных организаций должна быть направлена «на глобализацию прав, а не на глобализацию дискриминации». В конце ХХ в. термин «мировая экономика» стал общепризнанным. Общий подход к глобализации, ее причинам и последствиям достаточно неоднозначен. Генеральный директор МБТ по этому поводу говорил следующее: «Основной проблемой будущего десятилетия станет приспособление национальных экономик и национальных институтов к глобальным изменениям, а также приспособление глобальных изменений к нуждам людей… Глобализация превратила «приспособление» во всеобщее явление как для богатых, так и для бедных стран. Она меняет структуру самого развития, меняя характер долгосрочных категорий экономического роста и форму системы распределения доходов. Если тенденции наших дней не будут поставлены под контроль, то они поставят перед нами величайшую угрозу – нестабильность, вызываемую растущим неравенством… Глобальная экономика без надежной социальной опоры будет непрочной и политически неприемлемой»[982].

Генеральная Ассамблея ООН на своей 24-й специальной сессии, состоявшейся в Женеве в июне 2000 г., приняла специальные принципы политики, направленные на поддержание социальной стабильности в мире. В феврале 2002 г. под эгидой МОТ была сформирована Всемирная комиссия по социальным последствиям глобализации, которая завершила свою работу в 2004 г. Комиссия констатировала, что дискуссии по глобализации зашли в тупик, общественное мнение по этой проблеме оказалось расколотым, а международные обязательства в этой части, как правило, не исполняются. Была подчеркнута особая значимость в глобальной экономике уважения прав работников и правовых норм на основе справедливости, солидарности и гендерного равенства[983]. Созвучные положения закреплены и в Декларации МОТ о социальной справедливости в целях справедливой глобализации (2008 г.), о которой неоднократно говорилось выше.

Глобализация привела к тому, что обозначились три наиболее ярких общих модели (типа) регулирования трудовых отношений, в той или иной мере характерные практически для всех государств. Это европейская социальная модель, американская либеральная модель и японская экономическая модель. Отметим, что европейская модель в начале XXI в. подвергается наибольшей критике. Социал-демократ Г. Шредер и лейборист Т. Блэр, бывшие лидеры Германии и Великобритании, высказались за внедрение принципов экономического либерализма и частичный отказ от регулирующей роли государства в сфере труда. Этой же позиции в целом придерживаются и современные лидеры этих государств А. Меркель и Д. Кэмерон.

Даже в Швеции, где эта модель осуществлялась наиболее последовательно, с начала XXI в. существуют реальные предпосылки ее трансформации в связи с расширением деятельности ТНК и возможным вступлением в «зону евро»[984].

Характерно, что лозунг Великой французской революции «Свобода, равенство, братство!» трансформировался в начале XX в. в применении к трудовым правам в «Свободу, равенство, солидарность!», а на рубеже XXI в., по выражению видного деятеля европейской интеграции Ж. Делора, «конкуренция, сотрудничество, солидарность». Но даже наиболее последовательные сторонники либерализации соглашаются с тем, что переход европейских стран к американской модели трудовых отношений в близкой перспективе невозможен. Это связано как с европейским менталитетом и правовой системой, так и малопривлекательностью американской модели трудовых отношений для европейцев[985].

Американская либеральная модель связана с меньшим вмешательством государства в трудовые отношения, с большей ее гибкостью, возможностью быстрой адаптации к социально-экономическим изменениям. Но позиция США в мире является уникальной как по объему материальных и технических ресурсов, так и по возможности подбора персонала. В настоящее время эта страна имеет возможность приглашать на работу лучших специалистов практически со всего мира, концентрировать на своей территории наукоемкие производства, а производства, требующие больших затрат физического труда, выводить в страны третьего мира. К этой модели в некоторой степени тяготеют Австралия, Новая Зеландия и ряд других стран. Затраты государства на социальную защиту одного работника в США в три раза меньше, чем в странах Северной Европы и в 1,5 – чем в среднем по Западной Европе. Основным движущим механизмом этой модели является конкуренция на всех уровнях.

На уровне обыденного сознания, а частично и в науке, либеральная модель ассоциируется с концепциями, восходящими к трудам Л. Мизеса (1881–1973 гг.) и Ф. Хайека (1899–1992 гг.)[986]. Социально ориентированная модель ассоциируется с учением Д.М. Кейнса (1883–1946 гг.). Между тем как на уровне теории, так и в практической деятельности на Западе эти крайности начинают преодолеваться.

Например, школа «неоклассического синтеза», родоначальником которой является лауреат Нобелевской премии П. Самуэльсон, построена на сочетании здоровых начал двух вышеназванных подходов[987]. На этом же основано такое научное направление, как ордолиберализм (или «фрайбургская школа») и «гуманистический либерализм»[988].

Если основываться на таком подходе, то некоторое дерегулирование трудовых отношений неизбежно, а степень прямого государственного вмешательства в эти отношения должна быть ослаблена. При этом государственные гарантии основных трудовых прав должны быть сохранены, а трудовое законодательство должно остаться на уровне с экономическим и социальным регулированием, важнейшим регулятором рынка труда.

Японская модель является наиболее этноцентричной, связана с менталитетом и культурой японцев. Для России, в силу ее культурных, национальных, исторических и географических особенностей, более близка европейская модель, хотя и с определенной спецификой.

Правовые модели гендерного равенства в трудовой сфере. В конце прошлого века во многих странах с развитой рыночной экономикой были приняты специальные законы, запрещающие дискриминацию женщин в сфере труда. Так, в Австрии – это Закон о равном отношении 1979 г., в Великобритании – Закон против дискриминации по признаку пола 1975 г., в Италии – Закон о равных правах мужчин и женщин в сфере трудовых отношений 1977 г.

В Нидерландах принимается Закон о равном отношении 1980 г., в Норвегии – Закон о равном статусе 1978 г.; в Канаде – Закон о правах человека 1985 г.; в Японии – Закон о равных возможностях в сфере труда 1985 г., в Швеции – Закон о равных возможностях 1991 г. и др.

Антидискриминационное законодательство включает не только запреты дискриминации, в том числе и по половой принадлежности, но и меры по содействию равенству прав и возможностей их реализации в сфере труда и занятости. К последним относятся «меры позитивного действия». Например, в Канаде в Законе о равенстве в области занятости 1996 г. позитивные действия называют «мерами по обеспечению равенства в сфере труда», где равенство означает не просто одинаковое обращение с людьми, а необходимость принятия «специальных мер и урегулирования различий». В Законе ЮАР о равенстве в сфере труда 1998 г. (ст. 15) позитивные действия определяются как «меры, направленные на то, чтобы обеспечить квалифицированным представителям (уязвимых) групп населения равные возможности в области занятости и равную представительность во всех профессиональных категориях и в рабочей силе данного работодателя». По мнению МОТ, независимо от используемой терминологии «позитивные действия» – это меры политики в сфере труда и занятости, которые нацелены на то, чтобы расширить доступ членов недостаточно представленных групп населения к рабочим местам, образованию, профессиональной подготовке, профессиональному росту и т. д. Эти меры могут заключаться в предоставлении некоторых преимуществ представителям целевых групп. Под понятие мер позитивных действий подпадает, например, система квот, в соответствии с которой представителям целевых групп выделяется определенная доля мест. Общей чертой мер позитивного действия признается их временный характер. У политики «позитивных действий» имеются и противники, и сторонники. Противники утверждают, что эта политика представляет собой одну их форм обратной дискриминации. Такие меры неизбежно приведут к созданию несправедливого преференциального режима в отношении членов определенной группы. Сторонники политики позитивных действий утверждают, что эти меры не используются произвольно, а преследуют цель исправить положение находящихся в крайне неблагоприятных условиях групп населения – жертв дискриминации со стороны общества или прошлой дискриминации.

С позиций государственной политики в области гендерного равенства МОТ называет четыре типичных подхода промышленно развитых стран[989]:

1) Реально эгалитарная модель (Скандинавские страны), в рамках которой формальные обязательства в отношении гендерного равенства подкрепляются обеспечением соответствующих служб, поддерживающих женщин. В Скандинавских странах удалось позволить женщинам работать и иметь детей, но скандинавскую модель трудно применить в других странах. Высокие показатели участия женщин в рабочей силе и баланс между работой и семьей в Скандинавских странах достигнуты ценой сравнительно жесткой профессиональной сегрегации, когда женщины сосредоточены на определенных работах в государственном секторе. Кроме того, это ведет к падению значения роли семьи в социализации детей[990].

2) Формально эгалитарная модель (США и др.), в рамках которой провозглашаются формальные обязательства обеспечить гендерное равенство на основе действующего законодательства, но существует ограниченное число спонсируемых государством служб, таких как детские дошкольные учреждения. Женщины в США добиваются большего по сравнению с женщинами в других индустриальных странах в смысле равенства полов на производстве, но при условии, что готовы пожертвовать семьей ради сохранения рабочего места. Женщины, которые стремятся работать в режиме полного времени или сделать карьеру, сталкиваются с противоречиями, связанными с несовместимостью материнства и трудовой деятельности в США. Большинство американских женщин платят высокую цену за материнство в виде упущенных возможностей для устойчивой занятости, для роста заработков и продвижения по службе.

3) Модель традиционных семейных ценностей (Япония и др.), в рамках которой предусматривается лишь незначительное число формальных обязательств и вовсе не предусматриваются службы содействия работающим женщинам.

4) Модель экономического развития (Венгрия и др.), в рамках которой существует много служб содействия работающим женщинам, но отсутствуют или почти отсутствуют, по мнению МОТ, формальные обязательства о гендерном равенстве.

Предложенные по классификации МОТ правовые модели гендерного равенства включают наиболее яркие примеры и не охватывают всего спектра таких моделей, ограничиваясь промышленно развитыми странами. Более того, правовые модели гендерного равенства в сфере труда и занятости предопределяются общими правовыми моделями (типами) правового регулирования социально-трудовых отношений в современном мире.

На наш взгляд, в целях сравнительно-правового исследования целесообразно выделить три основных модели, которые являются типовыми: 1) социал-демократическая (континентальная); 2) либеральная (англосаксонская); 3) узконациональная.

Во-первых, несомненно, что та или иная модель получает свою «национальную окраску» в современной трудоправовой картине мира. По мнению И.Я. Киселева, всемирная типология трудового права включает в себя широкий перечень национальных систем трудового права: трудовое право континентальной Европы, англосаксонская семья трудового права; австралийская разновидность трудового права, японское трудовое право; израильская разновидность трудового права, трудовое право развивающихся стран Азии, Африки и Латинской Америки и др.[991] Во-вторых, на базе типовых моделей не исключается дальнейшая их вариативность, дробление на подтипы. Следует также учитывать так называемые переходные, формирующиеся модели стран с переходной экономикой и развивающихся стран. Начнем с характеристики первого из названных нами типов.

Социал-демократическая (континентальная) правовая модель гендерного равенства. Xарактерной чертой этой модели является гендерно нейтральное законодательство, обеспечивающее равенство мужчин и женщин в сфере труда и социальной защиты. Специальная гендерная охрана труда женщин как таковая отрицается. В современном европейском антидискриминационном законодательстве вопрос о защите от дискриминации женщин в сфере труда и занятости сформулирован в ключе формального (юридического) равенства. Это законодательство в одинаковой мере относится как к женщинам, так и мужчинам и защищает от дискриминации в равной степени лиц обоих полов (например, Швеция, Финляндия, Италия и др.).

Особенно ярко эта тенденция проявляется в скандинавских странах, где, по словам шведского юриста Р. Нильсена, «действующее законодательство характеризуется почти полным отсутствием специальных норм по охране труда женщин»[992]. Европейское понимание равных возможностей включает равную оплату за равноценный труд мужчин и женщин, их равные возможности в области доступа к занятости, профессиональной подготовке, продвижению по службе. Планы социального страхования, как обязательные, так и локальные (страхование работодателем), должны обеспечивать женщинам и мужчинам равные пособия. В соответствии с Германским гражданским уложением (ГГУ) (ст. 611 «а») работодатель не вправе ущемлять в правах наемного работника по признаку пола при заключении трудового договора или при осуществлении каких-либо мероприятий, в частности при установлении трудового правоотношения, в профессиональной карьере работника, в результате каких-либо распоряжений или при расторжении договора. Различное отношение к работнику вследствие половой принадлежности ГГУ допускает, если предметом трудового договора или деятельности, осуществляемой наемным работником, является такой род занятий, неотъемлемой предпосылкой которого служит соответствующий пол последнего. Ст. 611 «b» запрещает сообщать о вакансиях только для мужчин или только для женщин, кроме исключений, указанных в ст. 611 «a»[993].

Следующей общей характеристикой данной модели является законодательное обеспечение довольно высокого уровня гендерной охраны беременных женщин, матерей. Специальные меры защиты названных категорий женщин не считаются дискриминацией, так как продиктованы репродуктивной функцией женщин. Запрет на доступ женщин к определенным работам и профессиям увязан с необходимостью защиты их репродуктивности. В большинстве стран действуют ограничения увольнений беременных женщин, матерей, предоставляются оплачиваемые отпуска по беременности и родам, уходу за ребенком[994].

Еще одной важной чертой этой модели является ее унификационный характер, который продиктован интеграционными процессами в Европе, о чем речь пойдет ниже.

Между тем континентальная модель гендерного равенства имеет несколько проявлений (вариантов). Один из них – это скандинавская модель гендерного равенства (страны Северной Европы). Эта модель по своей природе является эгалитарной, основанной на государственном патернализме. Важнейшими ее условиями служат, во-первых, социально ориентированный государственный бюджет, во-вторых, значительный объем социально значимых расходов в структуре расходов государственного бюджета, в-третьих, существование развитого государственного сектора экономики, и, в-четвертых, организованное профсоюзное движение и структурированное гражданское общество с его разнообразными институтами. В частности, в североевропейских странах доля государственного бюджета составляет до экономического кризиса 2008 г. от 43 % (Норвегия), до 59 % ВВП (Швеция). При этом социальные расходы поглощали от 30 до 40 % расходов государства. Местные бюджеты ориентированы на выполнение социальных функций в еще большей мере, в них до двух третей расходов приходится на социальные мероприятия[995]. В настоящее время эти цифры понизились, но принципиально не изменились. Вмешательство государства в социальную политику, регулирование социально-трудовых отношений по-прежнему носит масштабный патерналистский характер. Наряду со значительным государственным сектором экономики поддержание функций социального государства обеспечивается социальной ответственностью и предпринимателей. Предпринимательский сектор этих стран испытывает высокую нагрузку по финансированию социальных расходов, в том числе и посредством налоговой системы.

Решающая роль в устранении дискриминации и обеспечении равенства социально-трудовых прав принадлежит государству. Так, в 1980 г. в Швеции принимается первый антидискриминационный закон, установивший равенство мужчины и женщины в сфере труда. Этот закон ввел пост Уполномоченного по равным возможностям в качестве наблюдательного органа. Его заменил Закон о равных возможностях мужчин и женщин 1991 г. Он содержал две группы положений, одна из которых направлена на запрет дискриминации, а другая относится к активным мерам по обеспечению равенства мужчин и женщин в отношении занятости, условий труда и возможностей индивидуального развития. Этот закон требовал, чтобы работодатели на предприятиях, где занято не менее 10 наемных работников, составляли ежегодный план действий по обеспечению равенства. В плане устранения существующих в этом отношении неравенств этот закон обязывает предпринимателя обеспечить равное распределение рабочих мест между мужчинами и женщинами (в идеале 50 на 50).

С 1 января 2009 г. вступил в силу комплексный Акт о дискриминации, который заменил пять ранее действующих законов против дискриминации, в том числе и Закон 1991 г. Новый Акт установил запрет, помимо традиционных признаков, начиная от пола, также на дискриминацию по признакам религии, самовыражению, национальной принадлежности[996].

В части трудовых отношений он обращает к работодателям две группы требований. Во-первых, принимать действенные меры по достижению гендерного равенства мужчин и женщин. Во-вторых, запрещает дискриминацию и предписывает проводить расследования по каждому случаю и принимать меры по их дальнейшему недопущению. На предприятиях с численностью работников не менее 25 человек (ранее – 10 человек) каждые три года должен составляться план по достижению гендерного равенства. Также раз в три года должен проводиться гендерный анализ заработной платы и приниматься меры по устранению ее асимметрии. Кстати, подобный анализ предписывалось проводить уже с 1994 г.

Идеологической основой социальной политики государств Северной Европы до недавнего времени была идея государства всеобщего благоденствия. Еще в начале 30-х гг. прошлого века в Швеции была сформулирована государственная концепция социально ориентированного государства – «Дом для народа». Социальная политика стран Северной Европы основана не только на равенстве прав (в том числе и гендерном равенстве), равенстве возможностей их реализации, но и на равенстве социальных результатов, выравнивании доходов. Это обеспечивается доступным и бесплатным образованием всех уровней, качественным и доступным медицинским обслуживанием, оказанием поддержки семьям с детьми и др. Так, названные страны предоставляют наиболее длительные оплачиваемые отпуска по беременности и родам: в Швеции – 64 недели, Норвегии – 42 недели, Дании – 28 недель в частном секторе, 32 недели в государственном секторе. Размеры пособия превышают международные стандарты. Так, в Норвегии получатель пособия может выбирать: получать ли 100 % компенсацию заработной платы 42 недели или 80 % компенсацию в течение 52 недель отпуска.

В Норвегии право на получение оплачиваемого отпуска в связи с рождением ребенка имеют женщины с трудовым стажем не менее 10 месяцев. Отпуск составляет 42 недели с сохранением заработной платы или более продолжительный срок при условии выплаты пособия. Три недели получает мать в период до рождения ребенка, четыре недели в обязательном порядке должен использовать отец младенца. Те женщины, которые не имеют права на оплачиваемый отпуск в связи с рождением ребенка, получают единовременное пособие. В Финляндии женщины, работающие в опасных условиях, имеют право на специальный отпуск по беременности и родам, который превышает стандартный отпуск и специальное пособие на этот период.

Законодательством стран Северной Европы также предусматривается специальный отцовский, как правило, оплачиваемый отпуск, в связи с рождением ребенка. В Норвегии, Дании – 14 дней, оплачиваемых в фиксированных размерах, в Финляндии – 18 дней, размер их оплаты зависит от доходов получателя. В названных странах по последним данным таким отпуском полностью или частично пользуется 60–80 % отцов[997]. Дальше всех пошла Швеция, где отпуск в связи с рождением или усыновлением ребенка доходит до 480 дней, причем по 60 дней закрепляется персонально за отцом и матерью, и передача его другому родителю не допускается.

Право на возвращение на рабочее место после отпуска по беременности и родам и после отпуска по уходу за ребенком – важнейшая гарантия трудовых прав. По мнению зарубежных специалистов, наличие длительного отпуска по уходу (два-три года) препятствует достижению гендерного равенства на рынке труда, сокращая шансы женщин в конкуренции за рабочие места. Но тем не менее в ряде стран эта гарантия предоставляется на весь срок отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком – три года (Финляндия). При продолжительном отпуске по уходу за ребенком, гарантия сохранения работы может действовать только на начальном этапе (в период отпуска по беременности и родам и часть отпуска по уходу за ребенком). Например, в Дании этот срок составляет 6 месяцев, а далее гарантия трансформируется в право первоочередного повторного приема.

В Дании еще в 1976 г. был принят Закон о равной оплате труда мужчин и женщин. В середине 90-х гг. прошлого века в закон были внесены дополнительные статьи, направленные на достижение равенства оплаты труда и в частном секторе. Датские исследователи подчеркивают, что на ближайшее десятилетие основными целями политики в сфере трудовых отношений должны стать:

1) смешение «мужских и женских» областей профессиональной деятельности; 2) введение стандартов гендерного равенства на этапе подбора персонала и профессиональной переподготовки; 3) развитие идеологии рабочего места, совместимого с домашним трудом; 4) развитие и внедрение норм поведения на работе, свободного от домогательств на сексуальной почве.

Таким образом, скандинавская модель гендерного равенства в сфере занятости ориентирована на уравнивание положения мужчин и женщин в этой сфере. Социальное обеспечение и социальные услуги зачастую не зависят от предварительной уплаты страховых взносов. Так, домашние хозяйки в Дании имеют безусловное право на получение такой же пенсии по старости, как и занятые полный рабочий день. По мнению ряда экспертов, Дания представляет собой наиболее успешную модель в решении проблем занятости и социальной защиты женщин, улучшении их положения на фоне других стран Европейского союза. Прогрессивная семейная политика этой страны имеет в активе не только выплату социальных пособий, но и меры, направленные на поддержание семейных отношений (воспитание детей на дому и др.) социально важными, а значит, оплачиваемыми[998].

На рубеже XX–XXI вв. модель социального государства всеобщего благоденствия стала постепенно трансформироваться в неокорпоративную модель, приближенную к модели стран Западной Европы. В странах Северной Европы происходит отход от принципа универсальности и всеобщности предоставления социальных пособий и услуг, все более широко применяется принцип селективности в их предоставлении, вводятся различные условия проверки доходов семьи при предоставлении социальной помощи. Но, несмотря на некоторое ужесточение условий получения социальных гарантий, они остаются в этих странах достаточно высокими. Например, шведские трудящиеся (мужчины и женщины) имеют право отсутствовать на работе на протяжении 60 дней в связи с уходом за больным членом семьи[999].

Таким образом, скандинавская модель гендерного равенства ориентирована на «выравнивание результатов», т. е. перераспределение семейных обязанностей между мужчиной и женщиной, уравнивание домашней и производственной деятельности. Она связано со снижением роли семьи и ее социолизирующей функции. Результатом такой политики является открытый доступ к социальной защите вне зависимости от страхового стажа и формы занятости (формальной и неформальной).

После начала кризиса 2008 г. уже наметившаяся тенденция либерализации трудового законодательства получила дальнейшее развитие, но в целом уровень гендерного равенства в скандинавских странах самый высокий, несмотря на некоторую усложненность проблемами трудовой миграции, сокращения госсектора экономики и др. При этом наиболее затратными для бюджетного финансирования остаются женщины, безработные и иммигранты[1000].

Другой разновидностью социал-демократической модели гендерного равенства является европейская консервативная (Австрия, Бельгия, Италия, Испания, Греция, Португалия, ФРГ, Франция и др.), которая также является социально ориентированной моделью. Однако в отличие от скандинавской эгалитарной модели гендерного равенства она направлена главным образом на обеспечение равенства трудовых прав и возможностей их реализации, и в меньшей мере – на выравнивание доходов, выравнивание социальных результатов (хотя элементы последнего в социальной политике этих государств проявляются). Так, например, в Италии на государственную поддержку семьи, материнства, образования и политики занятости традиционно затрачиваются по сравнению с другими странами ЕС незначительные средства – 0,8 % ВВП[1001]. Так что о социальном выравнивании результатов (доходов) мужчин и женщин особо говорить не приходится. Антидискриминационное законодательство ориентировано на принцип нейтрального гендерного равенства. Так, в законодательстве ФРГ и Бельгии содержится запрет указывать в публикуемых объявлениях о вакансиях ссылку на пол работника. Но при этом не считаются дискриминацией специальные меры защиты трудовых прав беременных и матерей. Так, в Германии действует Закон о защите работающих матерей от 24 января 1952 г. (в ред. 1968 г.), согласно которому для увольнения беременных женщин и кормящих матерей необходимо получение согласия Министерства труда земли. Законодательство Германии традиционно предусматривало принятие специальных правил охраны труда и требований по оборудованию рабочих мест для беременных женщин и кормящих матерей[1002].

Срок исковой давности по германскому законодательству в отношении требований о возмещении вреда вследствие нарушения запрета на ущемление в правах составляет два года, но даже доказанный факт дискриминации полов не может быть основанием приема на работу. Вместе с тем существенный размер возмещаемого вреда вследствие дискриминации по признаку пола служит важной превентивной мерой против такой односторонней практики. По мнению немецких ученых, неравный подход к мужчинам и женщинам допустим исключительно на основании биологических различий между полами. Последнее сводятся преимущественно к беременности и родам[1003].

В рассматриваемых странах продолжительность оплачиваемого отпуска по беременности и родам составляет 14–16 недель. В большинстве государств, согласно законодательству, работающие женщины имеют безусловное право на этот отпуск без предварительного уведомления работодателя. Что касается размера этого пособия, то он колеблется от 100 % до 50 %, обычно в соответствии с гибкой системой определения его размера в течение отпуска. Так, в Германии в первые шесть недель отпуска компенсируется 100 % заработной платы, остальные восемь недель – 80 %. В Бельгии в первый месяц отпуска размер пособия составляет 82 % заработной платы, далее – 75 %. Но при этом в ряде стран стали устанавливаться верхние лимиты размеров таких пособий (Франция, Германия и др.).

Поскольку пособие по беременности и родам носит страховой характер, постольку условиями его получения для работающих женщин является застрахованная занятость или занятость в течение определенного периода. В Бельгии – это шесть месяцев страхования до наступления беременности, во Франции – не менее 10 месяцев трудового стажа, в Германии – просто оплачиваемая занятость без установления продолжительности. Только в некоторых странах право на это пособие имеют безработные (Германия, Франция) и учащиеся (Германия) в размере минимальной заработной платы.

В ряде европейских стран предусматривается специальный оплачиваемый отцовский отпуск в связи с рождением ребенка. Его продолжительность невелика, например, три дня в Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Франции. В отличие от скандинавских стран этот отпуск используют лишь несколько процентов мужчин-отцов.

В законодательстве европейских стран предусматриваются и гарантии сохранения рабочего места в период отпуска по беременности и родам и отпуска по уходу за ребенком. Например, в Германии эта гарантия предоставляется на два года, в Греции – на один год, в Австрии – на четыре месяца после рождения ребенка. При длительных отпусках по уходу за ребенком (до трех лет) возникают проблемы с уровнем профессиональной подготовки работников, так как за этот период могут произойти серьезные технологические изменения. В этой связи во Франции и Испании, где продолжительность отпуска составляет три года, в законодательство введены нормы, обеспечивающие право женщинам на специальную профессиональную переподготовку.

Законодательных мер по обеспечению гендерного равенства явно недостаточно, эти меры, по мнению МОТ, должны пополняться арсеналом коллективных соглашений. Так, во Франции Закон о равных возможностях в области занятости предусматривает обязательство работодателей содействовать равенству возможностей мужчин и женщин, в том числе с помощью коллективных договоров. После принятия этого закона в 2001 г. были проведены переговоры по 2500 контрактам с целью приема женщин на рабочие места, на которых ранее они были недопредставлены[1004].

Целью политики установления минимальной заработной платы является повышение заработков тех категорий работников, которые могут подвергаться дискриминации (женщины, мигранты и т. д.). Так, в Нидерландах национальная система коллективных переговоров строится на политике минимальной заработной платы, в рамках которой устанавливаются ставки заработной платы и условия занятости в различных секторах, в которых заняты женщины. С 1993 г. масштабы применения положения о минимальной заработной плате были расширены и стали охватывать работников, занятых менее одной трети стандартной недели (неполное рабочее время). Это позволило сократить количество низкооплачиваемых в этой категории работников, в которой широко представлены женщины[1005].

Между тем, несмотря на значительный в последние десятилетия рост занятости женщин, большинство европейских стран сталкивается с проблемой дискриминационного пенсионного обеспечения женщин по сравнению с мужчинами. Как правило, это обусловлено частичной (неполной) занятостью женщин, перерывами в работе, связанными с рождением и воспитанием ребенка, которые влекут пробелы в страховом стаже и влияют на уровень будущих пенсионных выплат. В этой связи в странах вводятся различные механизмы, призванные учитывать семейные обстоятельства получательниц пенсий. Так, во Франции и Италии период воспитания детей (до шести месяцев на одного ребенка) приравнивается к полной занятости и учитывается в страховом стаже. В Австрии время воспитания ребенка до четырех лет засчитывается в общий страховой стаж, однако при исчислении размера пенсий для этого времени предусмотрена особая методика. В законодательстве Великобритании предусматривается возможность увеличения пенсии женщины до 60 % от базовой за счет страховых взносов супруга. Особо следует отметить новый механизм «расщепления» (Splitting) права на пенсию для каждого супруга. При этом каждому супругу открывается индивидуальный накопительный страховой счет в пенсионном фонде. В Германии вместо пенсии по утрате кормильца оставшийся супруг может выбирать данную форму пенсионного обеспечения, если он/ она имеет страховой стаж не менее 25 лет. Передача права на половину пенсии укрепляет материальное положение женщин, которое не отменяется даже в случае повторного замужества. Следовательно, половина страховых взносов мужа, внесенных им на накопительный счет пенсионного фонда, переходит к жене[1006].

Таким образом, в отличие от рассматриваемой выше скандинавской модели, европейская консервативная модель ориентирована на обеспечение равных шансов на рынке труда для мужчин и женщин. Но при этом система социальной защиты связана с наличием страхового стажа. Частично занятые работники (это значительная часть работающих женщин, имеющих детей) не всегда могут рассчитывать на включение в программы обязательного социального страхования.

Однако следует отметить, что в связи с формированием экономического и валютного союза и подписанием 18 июля 2004 г. Конституционного договора ЕС проводится интеграционная политика в социально-трудовой сфере. Предполагается, что унификация национальных типов развития приведет к возникновению некой интеграционной европейской модели, которая будет носить социально ориентированный характер. Этот курс был объявлен еще в 1992 г. в Маастрихтском договоре и получил развитие в решениях Амстердамского саммита ЕС (1997 г.). Как отмечается в литературе, совершенно очевидно, что эта европейская модель будет строиться на основе усредненных показателей.

В настоящее время, если Северная Европа представляет самый высокий уровень социальной защищенности, то Южная Европа – минимальный в масштабах ЕС[1007].

Более того, страны ЕС переходят на принципиально иную систему социальной защиты семьи, краеугольным камнем которой станет не раздача социальных пособий, а содействие в трудоустройстве, т. е. оказание помощи в повышении квалификации, поиске работы, интеграции (реинтеграции) в рынок труда. Социальные пособия все больше увязываются с размером внесенных страховых платежей.

Создание координированной системы социального обеспечения предполагает и наличие единых координирующих органов. В ЕС таковыми являются два общеевропейских органа: Это Административная комиссия ЕС по социальному обеспечению и Консультативный трехсторонний комитет по социальному обеспечению трудящихся-мигрантов. При этом принцип равенства прав и запрета дискриминации в сфере труда и социальной защиты является определяющим в деятельности названных органов.

Например, скоординированная общеевропейская система социальной защиты для мигрантов уже более 20 лет основывается на трех постулатах:

1) равенстве прав на получение материального вознаграждения между выходцами из стран ЕС и гражданами страны пребывания;

2) возможности суммирования страхового стажа, накопленного одним человеком в разных странах ЕС;

3) возможности перевода социальных пособий из одной страны ЕС в другую[1008].

Занятость женщин на европейском рынке труда постоянно растет. Уже в начале XXI в. в 15 «старых» странах – членах Евросоюза они составляют 42 % общей численности экономически активных граждан, а в 10 «новых», вступивших в ЕС 1 мая 2004 г., – 46 %[1009]. Несмотря на то что принцип гендерного равенства в сфере труда и занятости провозглашается определяющим в социальной политике стран ЕС, тем не менее реализация этого принципа идет в русле «гендерно нейтрального» решения проблем, обеспечения юридического равенства прав женщин и мужчин. Об этом свидетельствуют обзоры Европейского фонда за улучшение условий жизни и труда – организации ЕС, занимающейся социальными проблемами.

В частности, названная организация констатировала, что рынок труда Евросоюза дискриминирован как по вертикали, так и по горизонтали: женщины сконцентрированы в отдельных секторах экономики, на определенных видах труда с одинаковым статусом работы. Они незначительно представлены в составе руководителей организаций, управляющих, но широко применяется женский труд на низкооплачиваемых должностях, на условиях работы неполное рабочее время, временной занятости. Для сравнения: уже 20 лет назад неполный рабочий день в среднем по странам ЕС – у 32 % женщин и 7 % мужчин. В возрасте 25–45 лет по постоянным контрактам трудятся четыре пятых всех занятых мужчин, но только половина работающих женщин[1010]. Неполная занятость – «зона риска» для женщин, о чем мы уже писали выше. Эта проблема усугубляется тем, что большинство женщин, занятых на почасовой работе, – это женщины с детьми. Принятые Европейским союзом рекомендации об оплате выходных и сокращенных рабочих дней по тарифам, аналогичным тарифам обычных рабочих дней, – один из основных путей поддержки работающих матерей. Мерой преодоления дискриминации женщин в трудовых отношениях является также программа выравнивания оплаты труда мужчин и женщин, начатая большинством стран ЕС еще в 1995 г.

Антидискриминационная политика государств проводится также и посредством специализированных государственных органов и правозащитных систем как на международном, так и на национальном уровнях. В Совете Европы имеется специальная комиссия по равным возможностям мужчин и женщин. Не только в скандинавских странах, но и ряде государств Европы организованы специализированные министерства по делам женщин либо по делам женщин и молодежи.

Среди способов защиты гендерного равенства следует назвать и обращение с жалобой к уполномоченным по правам человека (омбудсмен). Институт омбудсмена возник в Швеции еще в 1809 г. Парламент страны принял «Документ о правлении», который был основан на идее разделения властей. Начиная с 1919 г. подобные органы постепенно учреждались в других странах и вошли в систему правового контроля. В государственно-правовом смысле омбудсмен понимается как достойное доверия независимое лицо, уполномоченное парламентом страны на охрану прав граждан и на опосредованный контроль за всеми государственными должностями. В практике зарубежных стран омбудсмен назначается и освобождается от должности парламентом. В некоторых странах, в первую очередь в Скандинавских, имеет место специализация омбудсменов применительно к кругу защищаемых им прав и интересов граждан. Среди них есть и уполномоченные по вопросам равноправия, надзирающие за соблюдением законов о равноправии женщин и мужчин.

Несмотря на свою двухсотлетнюю историю, институт омбудсмена отсутствовал в странах Восточной Европы. Польша была первым государством из стран бывшего соцлагеря, учредив в 1988 г. институт уполномоченного по правам человека. Что касается стран Европы бывшего социалистического лагеря, то эти страны сегодня взяли курс на социал-демократическую континентальную модель гендерного равенства.

При этом, как отмечал И.Я. Киселев, эволюция трудового законодательства этих стран свидетельствует о том, что они, формируя новое трудовое право, «не разрушили до основания» прежнее трудовое законодательство, ориентированное на административно-командную экономику, а осторожно его реформировали, корректировали, стараясь избегать крайностей, резких поворотов[1011].

Например, в Трудовом кодексе Болгарии (1986 г.) установлено в качестве основания для увольнения работника указание на то обстоятельство, что эта должность предназначена для занятия беременной женщиной (ст. 325). В Кодексе законов о труде Венгрии (1992 г.) содержится запрет расторжения трудового договора по инициативе работодателя в период беременности и до истечения шестого месяца после родов, а также в период нахождения в неоплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста или 10-летнего возраста, если ребенок серьезно болен или нуждается в уходе[1012].

Между тем эти гарантии утрачивают свой абсолютный характер. Действующий Кодекс о труде Чехии содержит запрет увольнения по инициативе работодателя беременных женщин, а также женщин и отца-одиночки в период ухода за ребенком до трех лет. Однако указанный запрет не распространяется на случаи, когда основанием для увольнения являются изменения организационно-структурного характера, совершение преступления, грубое нарушение трудовой дисциплины.

В ряде стран предоставляется довольно длительный оплачиваемый отпуск по беременности и родам: Чешская Республика и Словакия – 28 недель, Венгрия – 24 недели, Польша – 18 недель. Размер пособия колеблется от 100 до 50 %. Так, в Польше при рождении первого ребенка предоставляется 16-недельный отпуск со 100 %-ной компенсацией заработной платы, при рождении второго и следующих детей – 18-недельный.

Особый интерес представляет опыт реализации практики гендерного равенства одной из бывших социалистических стран – Венгрией. Довольно высокий уровень обеспечения трудовых прав женщин определяется как достижениями социалистического периода, так и действиями государства приблизить свои стандарты к общеевропейским. В 1982 г. Венгрия, подписав Конвенцию ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, приняла Закон о запрете дискриминации женщин, в том числе и в сфере трудовых отношений. В 1995 г. Венгрия подписала также резолюцию четвертой Всемирной конференции по правам женщин, вслед за чем принимает национальную программу обеспечения равенства женщин и мужчин. На современном этапе Венгрия ратифицирует многие документы Евросоюза, направленные на обеспечение гендерного равенства. В составе Министерства труда и занятости Венгрии действует Генеральный директорат по равным возможностям. Правительство Венгрии специально разрабатывает и внедряет на предприятиях программы реабилитации женщин, возвращающихся в сферу занятости после рождения ребенка, программы переобучения женщин, их активизации в направлении карьерного роста. Часть программ заимствуется из опыта стран Скандинавии. Ведущую роль в обеспечении гендерного равенства продолжает играть государство.

В постсоветский период российская модель гендерного равенства в значительной степени тяготеет к рассматриваемой социал-демократической модели. Между тем эта модель существует в различных национальных проявлениях. В отношении России реализация этой модели нуждается в том, чтобы она была адаптирована к специфическим условиям нашей страны, ее общественному и государственному строю, ее историческим и национальным традициям, уже существующим правовым реалиям. В действующем российском трудовом законодательстве и законодательстве о социальном обеспечении сохранилось немало норм и положений из социалистического прошлого. Они обеспечивают, как отмечалось ранее, довольно высокий уровень юридических гарантий трудовых прав женщин и в сфере охраны труда, и в сфере защиты материнства. Вместе с тем, как свидетельствуют социальные реформы последних лет (особенно так называемая политика «монетизации льгот»), государство привносит в российскую модель социальной защиты населения элементы другой модели гендерного равенства – либеральной.

Глобализация экономики, сосуществование государств в едином экономическом пространстве предполагают гармонизацию российского законодательства и законодательства других стран. В этой связи использование правовых моделей, конструкций является условием для дальнейшей или единовременной возможности унификации и гармонизации права различных стран, действующих в едином экономическом пространстве.

Россия, как член Совета Европы, гармонизирует национальное законодательство с общеевропейским правом, но пока только в диапазоне его соответствия принципам свободы, юридического равноправия и справедливости, а также стандартов социальных прав. Эти принципы и международные региональные стандарты Совета Европы получают конкретизацию в решениях Европейского суда по правам человека, которые являются обязательными для стран, признавших его юрисдикцию.

Либеральная (англосаксонская) правовая модель гендерного равенства (США, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия и др.).

Эта модель, по меткому замечанию МОТ, неслучайно названа «формально эгалитарной». она построена на основе либеральных ценностей, приоритете свободы в представлениях о социальной справедливости. Государство сводит к минимуму вмешательство в отношения семья – работа, государственная социальная помощь носит преимущественно адресный характер. Законодательная гендерная охрана труда и гендерная охрана труда беременных женщин и матерей минимальна. Однако характерной чертой этой модели является то, что важная роль в обеспечении гендерного равенства отводится коллективно-договорной практике. Примечательно, что эти особенности были в целом верно отмечены еще советскими учеными-трудовиками, хотя и в излишне идеологизированном, критическом аспекте[1013].

На работодателя возлагается соблюдение двух основных правил: запрет дискриминации и участие в «позитивных действиях», заключающихся в активном поиске и привлечении представителей меньшинств и женщин для заполнения вакансий. В англо-американской правовой теории разработана концепция прямой и косвенной дискриминации работников, в том числе и по мотивам пола, которые широко применяются специальными государственными комиссиями, рассматривающими жалобы на дискриминационные действия. Основная проблема при доказывании фактов дискриминации заключается в разграничении дискриминирующих и недискриминирующих факторов, влияющих на зарплату, наем работников и др. Еще одной характеристикой данной модели является особая роль юрисдикционной (административной и судебной) практики в обеспечении гендерного равенства в сфере труда и занятости, о чем также речь пойдет ниже.

В США принципы гендерного равенства и запрета дискриминации по признаку пола закрепляются в Акте о гражданских правах 1871 г. (с поправками), Акте о равной оплате (1963 г.) и др.

Так, при применении Акта о равной оплате, суды стали использовать два основных критерия при определении дискриминации: 1) неодинаковое обращение с разными группами работников и 2) неодинаковое влияние тех или иных факторов, характеризующих работника, на решение нанимателя. Второй критерий позволяет выявить случаи косвенной дискриминации.

Акт о дискриминации по признаку беременности (1978 г.) содержит предписание о том, что работодатели должны относиться к данной категории женщин так же, как и к временно нетрудоспособному работнику, т. е. закон устанавливает равное отношение к женщинам, но при этом не предусматривает каких-либо позитивных защитных мер, льгот, предоставляемых именно в связи с беременностью[1014]. В число государств, не имеющих оплачиваемого отпуска по беременности и родам, входят Австралия, Новая Зеландия и США, но в США оплачиваемый отпуск по беременности и родам предусмотрен в ряде штатов (Род-Айленд, Калифорния, Нью-Йорк, Гавайи, Нью-Гэмпшир). Кроме того, с 1994 г. 12-недельный отпуск по беременности и родам, но неоплачиваемый, должны предоставлять работающим женщинам государственные учреждения (федерального и местного подчинения) и предприятия (организации) частного сектора с числом занятых наемных работников более 50 человек. Условием получения права на данный отпуск является постоянная работа у данного работодателя не менее 12 месяцев и с занятостью не менее 1250 час. (т. е. 7 месяцев при 40-часовой рабочей неделе. Работница должна сообщить работодателю о своем намерении уйти в отпуск по беременности и родам за 30 дней. Но при этом закон оставляет за работодателем право отказать в предоставлении отпуска некоторым категориям так называемых ключевых работников (специалистов, руководителей разных уровней)[1015].

В Австралии женщина обязана предупредить работодателя о беременности и прекращении работы в связи с предполагаемыми родами не менее, чем за 10 недель до отпуска. Поскольку официального оплачиваемого отпуска законодательством данной страны не предусматривается, постольку компенсационные выплаты в связи с отпуском по беременности и родам женщины могут получать в соответствии с условиями коллективных договоров, заключенных в организации, где они работают. По экспертным оценкам, в стране могут не так давно претендовать на оплачиваемый отпуск по беременности и родам на основании коллективных договоров 17 % работающих женщин[1016]. Условием получения такого оплачиваемого отпуска является 12 месяцев работы у данного работодателя, так как пособие по беременности и родам выплачивает работодатель (Австралия, Новая Зеландия, ОАЭ). В Новой Зеландии отпуск по беременности и родам предоставляется на основании соглашения с работодателем и после проверки нуждаемости оплачивается в размере пособия по болезни.

Одной из гарантий трудовых прав женщин является гарантия сохранения права вернуться на рабочее место после отпуска по беременности и родам. В Австралии гарантия последующей занятости женщине не обеспечивается, в Новой Зеландии за женщиной сохраняется рабочее место не более чем на четыре недели отпуска.

Между тем либеральная ориентация гендерной политики в области социально-трудовых прав не означает низкого уровня их гарантий. Значительную роль в обеспечении гендерного равенства играют социальные партнеры при содействии государства. Так, Великобритания по общей оценке благополучия женщин в сфере трудовых отношений занимает 4-е место после Дании, Швеции и Финляндии. В соответствии с законодательством Великобритании матери имеют 14 недель оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком. В коллективных договорах большинства компаний также указывается право женщин при необходимости быть в отпуске по уходу за ребенком в течение 29 недель после рождения. Отпуск перед родами обычно составляет 21 день.

Либеральные ценности свободы предпринимательства и труда диктуют и неоднозначную оценку государственных программ «позитивных действий», в том числе и в судебной практике рассматриваемых государств. В этой части представляет интерес опыт Великобритании по государственной поддержке программ «Позитивной практики для достижения гендерного равенства». В 2003 г. в Великобритании была разработана программа поддержки одиноких родителей (что преимущественно относится к женщинам), которым трудно реализовать баланс между профессиональной и частной жизнью. Основная мера, которую включает программа, – это создание рабочих мест и учреждение сети специальных служб для поддержки одиноких родителей. Ряд государственных программ обеспечивают поддержание баланса между семьей и работой. Участие в этих программах носит для работодателей добровольный характер. Но государство поощряет, поддерживает эти программы, рассматривая работодателей как неотъемлемое действующее лицо реализации семейной политики. Программы поддержки семей по месту работы должны обеспечивать баланс интересов работодателей и работников. Эти программы включают следующий набор правовых средств, которые устанавливаются на локальном, коллективно-договорном уровнях:

1) регулирование продолжительности рабочего дня (совмещение, неполный рабочий день, гибкий график); 2) предоставление свободного времени (родительский отпуск); 3) материальная помощь (выплаты по случаю рождения ребенка); 4) предоставление помощи сотрудникам в организации ухода за детьми, престарелыми, инвалидами – членами семьи. Реализация в фирмах этих программ поддержки семей работников обеспечивает реализацию принципа гендерного равноправия.

С одной стороны, эти программы предоставляют женщинам возможность сочетать работу с семейными обязанностями. С другой – хотя первоначально подобные программы были рассчитаны прежде всего на помощь работающим женщинам, имеющим детей, но постепенно они были распространены и на мужчин. В настоящее время рассматриваемые программы получили наибольшее распространение в организациях государственного сектора и фирмах с высоким уровнем охвата работников профсоюзами. В 1996 г. 90 % работодателей в Великобритании предоставляли работникам хотя бы один из видов льгот в области поддержки семей, две трети – два или более и 5 % – четыре вышеназванных вида. 71 % работодателей практиковал нестандартные рабочие недели. Реализация гендерной политики связана с интенсивным взаимодействием государственного и частных секторов экономики. Так, Ford Motor company ввела квоту для женщин при найме инженеров производства. Рабочая группа менеджеров по управлению персоналом компании решала проблему привлечения женщин на позиции инженеров, интенсифицировала сотрудничество с университетами, поддерживая женщин уже на этапе профессионального образования.

Сводный акт о запрете дискриминации в Великобритании был принят в 2010 г.

В государствах, принадлежащих к семье общего права, нередко предусматривается создание специальных комиссий, осуществляющих надзор за соблюдением принципа равноправия граждан. К их числу относятся: Комиссия по гражданским правам в США, американская Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Последняя из названных имеет центральный аппарат и региональные органы. Жалобы на дискриминацию в эту Комиссию подают как лица, полагающие, что они подверглись дискриминации, так и инициатором жалобы может быть член этой Комиссии. Если Комиссии не удается разрешить конфликт с помощью неформальных методов (примирение сторон, устранение работодателем последствий дискриминации и т. д.), то она вправе обратиться в федеральный окружной суд, возбудив против лица (организации), гражданско-правовой иск. Суд может принять решение, обязывающее работодателя принять на работу дискриминируемое лицо, оплатить ему время вынужденного прогула либо совершить иные необходимые позитивные действия. В Великобритании также образована специальная Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости. Решения этой комиссии носят для работодателя рекомендательный характер. Но если дискриминация лица не устранена на основании рекомендации этой Комиссии, то оно вправе обратиться в суд для получения судебного приказа. Таким образом, формируется антидискриминационная практика в значительной части на прецедентной основе.

В Канаде при министерстве, курирующем права человека, создается специальный совет. Этот совет является автономным органом и не включается в систему исполнительных органов власти. В его компетенцию входит рассмотрение фактов дискриминации, в том числе и в сфере трудовых отношений[1017]. При этом в Канаде министерства по делам женщин активно функционируют на уровне провинций (субъектов федерации). Наряду с антидискриминационным законодательством юрисдикционная практика в форме административной и судебной является одним из основных источников права, гарантирующих гендерное равенство в социально-трудовой сфере[1018].

Узконациональная правовая модель гендерного равенства. Такие модели встречаются крайне редко и продиктованы особыми национальными особенностями культуры социально-трудовых отношений. Примером такой модели может служить Япония. Система трудовых отношений в Японии основана на пожизненном найме. Она рассчитана на мужчин, а женщинам отводится роль «хранительницы очага». По данным одного обследования, 80 % женщин, работающих по найму, принято называть «секуба-но хана» (цветок на работе). В то же время восприятие этого явления в самой Японии, в том числе и со стороны женщин, иное, и далеко не всегда подвергается критике. Считается, что принятый в 1986 г. Закон о равных возможностях в труде для женщин, стал скорее результатом международного давления на Японию, чем внутренней необходимостью[1019]. Этот закон декларативен и не содержит правовых санкций на случай его нарушения.

В заключение данного раздела можно вспомнить слова известного политического деятеля позапрошлого века Д.А. Толстого: «Прежде всего я русский и пламенно желаю величия России в европейском смысле… Примем же и мы всемирную цивилизацию всецело и перестанем быть ее обезьянами, ее мишурными подражателями»[1020].

ГЛАВА 5. ОТЕЧЕСТВЕННОЕ ТРУДОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В ЗЕРКАЛЕ ГЕНДЕРА

Равенство прав не в том, что все ими воспользуются,

а в том, что они всем представлены.

Сенека (4 г. до н. э. – 65 г. н. э.), древнеримский

философ, поэт и государственный деятель

Равенство может быть правом,

но никакая человеческая сила не в

состоянии обратить его в факт.

О. Бальзак (1799–1850 гг.), французский писатель

5.1. Очерк развития отечественного трудового законодательства: а был ли гендер?

Предпосылки принятия первых нормативных правовых актов, регулирующих труд женщин. Российские законы, ограничивающие применение труда женщин и надзор за их соблюдением. Советское законодательство о труде женщин и надзор за его соблюдением. Постсоветские новации трудового законодательства и формирование гендерной симметрии.

Регулирование наемного, в том числе женского, труда первоначально носило не столько правовой, сколько естественно-природный и религиозный характер. Этой проблемы мы уже отчасти касались выше. Отметим, что до настоящего времени проблемы правового регулирования женского труда, а также более широкие гендерные проблемы в историческом аспекте в отечественной трудоправовой литературе рассматриваются традиционно в общих историко-правовых исследования, реже в специальных[1021].

В данном параграфе мы остановимся преимущественно на правовой стороне проблемы, начиная с предпосылок. Первые лично свободные наемные работники выполняли либо физически тяжелый, либо требующий относительной квалификации труд. В первом случае при длительном рабочем дне эффективность труда резко падала, а во втором сюда добавлялся и фактор светового дня в связи с отсутствием эффективного искусственного освещения. В силу патриархальных воззрений и ряда других вышеназванных причин замужние женщины практически исключались из сферы применения наемного труда. С учетом того, что брачный возраст долгое время почти повсеместно составлял около 12 лет, особая вариантность в области женской занятости исключалась и, соответственно, не требовала правового регулирования. Незамужние девушки находились под экономическим попечением главы семьи, а долгое пребывание в девичестве заканчивалось, как правило, уходом в монастырь и пострижением в монахини. Относительный дефицит рабочих рук в условиях частых эпидемий и феодальной зависимости большой части потенциальных работников тем не менее не привел к выходу женщин на рынок труда в силу названных причин и за отсутствием «подобающей» им работы.

В Средневековье сохранялись некоторые патриархальные пережитки в отношениях между работниками и работодателями. Это касается прежде всего отношений между мастерами и учениками или подмастерьями, и в меньшей степени чисто наемных работников, не входивших в цеховую корпорацию. Ученичество девочек, по общему правилу, ограничивалось только собственной семьей и получением навыков работы по дому. Принципиальные изменения произошли только в эпоху массового использования машин, когда человек, независимо от пола и физических возможностей, до известной степени превратился в ее несамостоятельный придаток. Физическая нагрузка уменьшилась, но продолжительность рабочего времени резко возросла, о чем будет сказано в дальнейшем.

Вопрос о правовом регулировании трудовых отношений, в том числе с участием женщин, в XVIII в. приобрел новое звучание и стал действительно актуальным. Это было связано с экономическим рывком, совершенным западной цивилизацией в это время. Паровые машины, новые ткацкие станки и другие технические усовершенствования постепенно превратили работника в придаток машины. Новая техника стоила дорого, а стремление к ее быстрой окупаемости привело к введению практически круглосуточной работы. Простейшие операции, прежде всего в ткацком производстве, требовали уже не высокой квалификации или даже большой физической силы, а только «эффекта присутствия» человека. Секуляризация сознания и ослабление патриархальных начал привели к ослаблению сдерживающих моральных факторов: работа в религиозные праздники и ночное время, за оплату ниже уровня физического выживания стали, скорее, не исключением, а правилом.

Как мы уже указывали выше, с XV в. женщины постепенно, но неуклонно стали включаться в кустарное производство. Одновременно улучшилась демографическая ситуация и ускорился процесс урбанизации, что способствовало притоку новых рабочих и превышению предложения рабочих рук над их спросом. В этих условиях существовавшие ранее законы о минимальном рабочем дне и максимальной заработной плате только ухудшали положение работника.

А. Смит и часть его последователей были сторонниками улучшения жизни рабочих, ибо это было экономически выгодно для страны и делало производство более эффективным. По мнению большинства исследователей, замена административного регулирования свободой труда, в том числе для женщин, которой требовали А. Тюрго (1727–1781 гг.) и А. Смит, была именно в интересах рабочих[1022].

Но свобода труда, выражающаяся в свободе договора личного найма, при полном отсутствии правовых регуляторов почти немедленно привела к ухудшению положения всех работников, а женщин в особенности, о чем уже неоднократно нами упоминалось. Первые английские трудоправовые законы 1802 и 1819 гг. были направлены на ограничение применения труда женщин и несовершеннолетних, а Закон 1833 г. учреждал специальную фабричную инспекцию, надзиравшую за соблюдением трудового законодательства. Вслед за Англией экономически развитые государства стали принимать законы, ограничивающие применение труда детей и женщин, прежде всего в ночное время и сверхурочно, на отдельных производствах (шахты, горнорудное производство и др.), в выходные и нерабочие праздничные дни. Особый правовой режим начал постепенно формироваться для беременных женщин, а затем и для кормящих матерей. По этому же пути, но с изрядным опозданием, пошла и Россия, принявшая законы, ограничивающие применение труда женщин.

В нашей стране Закон от 3 июня 1885 г. «О воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам на фабриках, заводах и мануфактурах» вступил в силу с 1 октября того же года. Он воспрещал в виде опыта на 3 года для женщин и подростков, не достигших 17 лет, ночные работы (с 21.00 до 5.00 ч) на хлопчатобумажных, полотняных и шерстяных фабриках. Закон 1885 г. носил экспериментальный (временный) характер и вводил запрет ночного труда женщин и подростков в виде опыта на три года. Окончательное решение данного вопроса было отложено «до лучших времен». Отметим, что на 1887 г. почти 95 % занятых в промышленности женщин работали на фабриках волокнистых веществ, где составляли в среднем 30–40 % от общего числа работников этих фабрик[1023].

Министру финансов, по согласованию с МВД, надлежало распространить эти меры на другие промышленные заведения с «предворением о том фабрикантов до срока обычного найма рабочих». Вскоре понятие «ночная работа» было установлено с 22.00 до 4.00. Среди предпринимателей этот закон вызвал «некоторый переполох», а «умственная неразвитость рабочих», как писал российский экономист и государственный деятель В.П. Безобразов, способствовала «наивному непониманию ими новых законов»[1024]. Поэтому после оживления промышленного производства против Закона 3 июля 1885 г. выступили не только хозяева предприятий, что понятно, но и рабочие. Последние боялись полного устранения ночных работ, на которых женщины и дети занимали видное место, что грозило потерей заработка и даже увольнением. Инициатор большинства фабричных законов Н.Х. Бунге был смещен с поста министра финансов.

Закон от 24 апреля 1890 г. «Об изменении постановления о работе малолетних, подростков и лиц женского пола на фабриках, заводах и мануфактурах и о распространении правил о работе и обучении малолетних на ремесленные заведения» придал Закону о воспрещении ночной работы несовершеннолетним и женщинам 1885 г. постоянный характер. Одновременно скорректировал его содержание в пользу фабрикантов, расширив возможности применения труда малолетних, в том числе в ночное время, в выходные и праздничные дни, а также допустив в ряде случаев ночную работу для женщин.

Отметим, что Закон от 3 июня 1886 г. «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции» придал фабричной инспекции статус органа общего надзора, которая с 1882 г. надзирала только за трудом и обучение детей на фабриках. После этого она приобрела статус, собственно, фабричной инспекции, надзирающей за соблюдением всех правил, регулирующих трудовые отношения. Но дети и женщины оставались приоритетными субъектами, за трудом которых осуществлялся надзор. Этот закон представлял собой сводный комплексный акт, содержавший большое число правил, относившихся к самым различным институтам фабрично-трудового законодательства, в том числе регулированию договора трудового найма (общие положения, форма, срок, прием на работу, увольнение). Касался он и охраны заработной платы, внутреннего трудового распорядка и дисциплины труда, регламентации штрафов, ответственности работников за самовольный отказ от работы до истечения срока найма, за участие в забастовке и ответственности нанимателей за нарушения закона.

В разделе втором (глава первая) Устава о промышленном труде (УПТ)[1025] 1913 г. содержалось Отделение второе «О работах подростков и лиц женского пола в фабрично-заводских, горных и горнозаводских предприятиях». Согласно ему, всем лицам женского пола запрещались следующие виды работ (ст. 64, 65, 68):

1. Работа между десятью часами вечера и пятью часами утра на предприятиях, в учреждениях для производств: хлопчатобумажного, полотняного, шерстяного, льнопрядильного, льнотрепального и смешанных тканей. Действие этого ограничения могло распространяться главным по фабричным и горнозаводским делам присутствием и на другие предприятия с предупреждением их владельцев до срока обычного найма рабочих.

2. Ночные работы на горных промыслах, а равно работы внутри рудников.

3. Работа от десяти часов вечера до четырех часов утра в тех фабрично-заводских заведениях, в которых введена восемнадцатичасовая непрерывная дневная работа двумя сменами.

Впрочем, предусматривалось два исключения, когда губернские или областные по фабричным и горнозаводским делам присутствия и губернаторы могли разрешить работу женщинам в вышеназванных фабрично-заводских заведениях. Во-первых, в случаях особо уважительных (после продолжительной остановки работ на фабрике, вызванной несчастьем, при усиленном поступлении заказов на ярмарку и др.). При этом в течение каждого следующего за ночной работой дня женщины не должны были допускаться к работе ранее полудня. Во-вторых, когда означенные работы исполнялись женщинами одновременно и совместно с главами их семейств (ст. 69–70).

По причинам, связанным с репродуктивной функцией женщины, было установлено только одно ограничение: воспрещалось допускать рожениц, состоящих участниками больничных касс, к работам по найму ранее истечения четырех недель со дня родов (ст. 71).

По общему правилу, жена не могла устроиться на работу без согласия мужа. Такой подход остался неизменным до 1917 г. Так, согласно ст. 46 УПТ (изд. 1913 г.), при найме замужней женщины не требовалось согласие мужа, а для несовершеннолетних родителей или опекунов – только при наличии у этих лиц отдельного вида на жительство. Неадекватность этого в отношении замужних женщин отмечалась многими российскими учеными. К тому же мировой тенденцией являлось расширение правосубъектности женщин. Например, в Нидерландах уже в 1900 г. законодательство исходило из предположения, что жена, вступая в рабочий договор, делает это с согласия мужа[1026].

Вместе с тем в УПТ были предусмотрены некоторые льготы женщинам в связи с родами. В частности, мог частично оплачиваться четырехнедельный послеродовой отпуск из средств особого капитала, который формировался из денежных взысканий, налагаемых на работников. Законы «О страховании от несчастных случаев» и «О страховании на случай болезни» от 23 июня 1912 г. предусматривали выплату незначительного пособия по случаю родов для работниц, состоящих членами больничных касс. Роженицам оказывалось бесплатное родовспоможение и больничное лечение не более четырех месяцев, сопровождавшееся бесплатной выдачей лекарств и медицинских принадлежностей. Фактически эти виды помощи также оказывались через больничные кассы. В перспективе эта система могла распространиться на большую часть работающих женщин и относительно эффективно защищать права работниц. Но ее внутренние пороки, охват всего около 20 % наемных работников, нестабильность ситуации и Первая мировая война с последующими революционными катаклизмами свели ее значение к незначительной помощи работающим женщинам[1027].

Наконец, акты, регулирующие деятельность фабричной инспекции, были сведены в главу 3 «О фабричной инспекции» Устава о промышленном труде (УПТ) (изд. 1913 г.). Отметим, что в целом Раздел 1-й УПТ, включавший главы 1–3, был посвящен надзору за промышленными предприятиями, а Раздел 2-й регламентировал условия труда на промышленных предприятиях. Согласно ст. 2 УПТ, надзор за соблюдением на фабриках, заводах и горных промыслах должного благоустройства возлагался на местное губернское начальство при содействии:

Полномочия фабричной инспекции (ст. 34 УПТ) в совокупности с предусмотренными наказами и отдельными законодательными актами, были достаточно обширны. Она по-прежнему наблюдала за исполнением постановлений о занятиях малолетних рабочих и организацией для них начального обучения, а также за работой несовершеннолетних и женщин[1028].

В целом российское дореволюционное трудовое законодательство в части регулирования труда женщин было достаточно архаичным. Практически все статьи законов в равной степени касались и женщин, и детей-работников. Отсюда можно сделать вывод, что женщина оценивалась законодателем как нуждающееся в мужской опеке существо, равное в значительной степени в правах только с ребенком. Тенденция к трудоправовой эмансипации женщин только намечалась.

Иначе обстояли дела с советским законодательством о труде женщин, и надзором за их исполнением. Первые же мероприятия Советской власти в анализируемой сфере носили ярко выраженный прогрессивный характер. Известный декрет о восьмичасовом рабочем дне запрещал ночной труд женщин[1029]. Впрочем, постановлением НКТ РСФСР от 4 октября 1919 г. он был временно разрешен в условиях гражданской войны. Сообщение СНК РСФСР от 30 октября 1917 г. распространило страхование за счет средств предпринимателей на всех наемных работников и на все виды потери трудоспособности, в том числе материнство, с возмещением, по меньшей мере, полного заработка[1030].

Декрет СНК РСФСР от 22 декабря 1917 г. «О страховании на случай болезни» предусматривал выплату пособия при родах и родовспоможение, а также коечное лечение с полным содержанием только для застрахованных лиц[1031], а в октябре 1918 г. это положение распространяется на всех трудящихся за счет средств государства. В условиях гражданской войны и последовавшей разрухи данные требования выполнялись «в меру возможности». Декретом СНК РСФСР от 15 октября 1921 г. социальное страхование стало осуществляться за счет средств работодателей, а 9 декабря 1921 г. Декретом «О социальном обеспечении при временной нетрудоспособности и материнстве» пособие по материнству устанавливается в размере фактического заработка[1032].

В советский период трудовые права мужчин и женщин были уравнены. В то же время беременные женщины на период времени за 8 недель до и 8 недель после родов освобождались от трудовой повинности (ст. 3 Кодекса законов о труде (КЗоТ) РСФСР 1918 г.[1033]). Для работниц, кормящих ребенка грудью, должны были устанавливаться дополнительные перерывы через каждые три часа работы на срок не менее получаса. По сути, отпуск по беременности и родам приравнивался ко времени болезни (ст. 78 и приложение к ней). При этом размер пособий для беременных и рожениц устанавливался особым постановлением Народного комиссариата труда (НКТ) РСФСР. Впрочем, специальный раздел о регулировании труда женщин и подростков в КЗоТ 1918 г. отсутствовал. Это отвечало общей идеологии нового кодекса и всего советского законодательства. Согласно п. 2 Введения КЗоТ 1918 г., его нормы распространялись «на всех лиц, работающих за вознаграждение, и обязательны для всех предприятий, учреждений и хозяйств (советских, общественных, частных и домашних), а также для всех частных лиц, применяющих чужой труд за вознаграждение».

Один из первых советских ученых-трудовиков К.М. Варшавский считал, что КЗоТ 1918 г. не создал по большей части новых правовых норм, а распространил, до известной степени механически, нормы охраны труда фабрично-заводских рабочих на всех прочих нанимающихся. В этой связи вопросы, которые по существу должны были бы получить различную нормировку для рабочих и служащих или работников различных отраслей вследствие различного характера труда, получили одинаковое, огульное разрешение, ориентированное по одним только промышленным рабочим[1034].

Вместе с тем КЗоТ 1918 г. ввел дифференциацию по классовому признаку, установив трудовую повинность в форме принудительного привлечения к выполнению общественных работ в отношении лиц, не занятых общественно полезным трудом, для так называемых нетрудящихся классов, паразитических слоев общества. Но уже в период военного коммунизма трудовая повинность стала всеобщей на основании Декрета Совнаркома РСФСР от 29 января 1920 г. «О всеобщей трудовой повинности». На смену субъектной дифференциации по классовому признаку пришел принцип равенства привлечения к труду. Впрочем, массовое сокращение рабочих мест в начальный период нэпа ударило прежде всего по женщинам с малолетними детьми и беременным. Еще до принятия нового КЗоТа РСФСР в 1922 г. в подзаконном порядке предписывалось отдавать предпочтение в оставлении на работе при сокращении штата одиноким женщинам с детьми в возрасте до года. Увольнение беременных женщин по инициативе администрации допускалось производить только в исключительных случаях и только с санкции инспектора труда. В 1925 г. аналогичный порядок был распространен на увольнение одиноких женщина с детьми в возрасте до года[1035]. Параллельно новая власть пыталась использовать трудовое законодательство для борьбы с проституцией посредством вовлечения проституток в общественное производство. Например, циркуляр НКТ СССР от 8 октября 1924 г. устанавливал порядок поступления на работу одиноких женщин, снятых с учета биржи труда, более льготный по сравнению с другими категориями работников, помимо бирж труда[1036].

В советский период было не только провозглашено равноправие женщин, но и проведены мероприятия по надзору за соблюдением трудовых прав. Декретом СНК РСФСР от 18 мая 1918 г. «Об инспекции труда» была упразднена старая фабричная инспекция и была создана выборная инспекция труда[1037]. В КЗоТ РСФСР 1918 г. охране труда был посвящен последний IX раздел. Характерно, что на инспекцию труда, технических инспекторов и на представителей санитарного надзора возлагалась «охрана жизни, здоровья и труда лиц, занятых какой бы то ни было хозяйственной деятельностью» (ст. 127). Такая «широта» создавала неопределенность как в функциях надзора, так и в их субъектах. По сути, вся охрана труда в кодексе сведена к регламентации деятельности инспекторов труда.

Отметим, что в советский период деятельность фабричной инспекции рассматривалась фрагментарно, в основном в контексте правового регулирования труда женщин и молодежи, истории рабочего вопроса и фабричного законодательства[1038]. Специальные исследования, за редким исключением[1039], не проводились. Этому способствовала идеологизированность проблемы, ее «классовый» характер. При этом Программа РСДРП (1903 г.), ставшая и программой новой власти, содержала вполне реалистические положения о надзоре за охраной труда:

1) назначение достаточного количества фабричных инспекторов во всех отраслях хозяйства и распространение надзора фабричной инспекции на все предприятия, применяющие наемный труд;

2) назначение инспектрис в тех отраслях, где применяется женский труд;

3) участие выбранных рабочими и оплаченных государством представителей в надзоре за соблюдением фабричных законов;

4) установление уголовной ответственности нанимателей за нарушение законов об охране труда.

В КЗоТе РСФСР 1922 г.[1040] впервые появилась специальная глава XIII «Труд женщин и несовершеннолетних». В этом кодексе были сохранены нормы об освобождении беременных женщин от трудовой повинности, как и женщин, кормящих грудью, а также имеющих детей до восьми лет, при отсутствии лиц, ухаживающих за ними (ст. 13). Для беременных и кормящих матерей запрещались ночные и сверхурочные работы, женщины освобождались от физического труда на 8 недель до и 8 недель после родов, а от конторского соответственно – на 6 недель. Устанавливались дополнительные перерывы для кормления ребенка, а с пяти месяцев беременности запрещались командировки без согласия работницы (ст. 131–134). Социальное страхование охватывало собой выдачу пособия по беременности и родам, а также уходу за больным членом семьи (ст. 176)[1041]. Родители и опекуны несовершеннолетних имели право требовать расторжения трудового договора, когда его продолжение угрожало здоровью несовершеннолетних или клонилось к ущербу для него.

Отметим, что КЗоТ РСФСР 1922 г. трактовал охрану труда значительно шире, чем предшествующий кодекс. Этот институт включал в себя правила техники безопасности, санитарно-гигиенические требования, надзор за исполнением норм, касающихся здоровья и жизни трудящихся (раздел XIV «Охрана труда»). Ст. 139 закрепляла право рабочих и служащих на безопасные и здоровые условия труда.

В обоих КЗоТ инспекции предоставлялись обширные полномочия, включая дачу заключения на открытие новых предприятий, на дачу обязательных для исполнения предписаний и на привлечение виновных в нарушении норм по охране труда к ответственности. Часть нормативных правовых актов, принятых в тот период, прямо не отменены и в настоящее время[1042].

Общий подход к охране труда имел в тот период двоякий характер. С одной стороны, она охватывала при широком толковании всю «совокупность требований организованного пролетариата в его жесткой экономической борьбе с капитализмом» независимо от категории работников (зарплата, рабочий день и др.). Узкое толкование включало в себя «биологическую охрану труда, т. е. охрану работающего человеческого организма от вредностей и опасностей, которые выдвигает перед ним его профессиональный труд» (в том числе запрет или ограничение применения детского и женского труда). Иначе говоря, «охрана труда – не защита экономических интересов трудящихся, а физиологическая охрана организма рабочего от вредных побочных явлений, которые сопровождают трудовой процесс»[1043]. Естественно, что охрана организма женщины выходила на первый план.

С 1936 г. изменилась редакция ст. 132 КЗоТ. Согласно этой редакции беременные женщины, нуждающиеся в более легкой работе до ухода в отпуск по беременности и родам, переводятся в соответствии с медицинским заключением на такую работу с сохранением за ними прежнего среднего заработка[1044].

С 1937 г. расходы на оказание медицинской помощи женщинам (женские консультации, родильные дома и др.), а также финансирование детских садов и яслей, начали осуществляться исключительно за счет государства.

Женщинам запрещалась работа на особо тяжелых и вредных для здоровья производствах, а также на подземных работах и работах в ночное время. Относительно полный список таких работ был утвержден в 1930 г.[1045] В нарушение действующего законодательства постановлением СНК СССР от 25 октября 1940 г.[1046] было разрешено использовать труд женщин без ограничений во всех отраслях горнодобывающей промышленности, за исключением особо тяжелых физических работ. Мотивировка этого акта не выдерживает критики, так как никакого принципиально нового высокого уровня механизации и техники безопасности в то время не было. Тем более не было в то время и масштабных военных действий, а до начала Великой Отечественной войны оставалось более полугода. Еще ранее постановлением Секретариата ВЦСПС от 13 июня 1940 г. разрешалось применение труда женщин практически на всех работах системы речного флота. Предельные нормы переноски тяжестей для женщин во исполнение ст. 129 КЗоТ были установлены постановлением НКТ СССР от 14 августа 1932 г. Сфера применения женского труда к началу 40-х гг. расширилась настолько, что почти сравнялась с аналогичной мужской сферой. При этом в 1939 г. декретный отпуск был сокращен до 63 дней по сравнению с ранее установленными 16 неделями (сокращение почти на 40 %).

Только со второй половины 50-х гг. начали вводиться законодательные новеллы, направленные на улучшение условий труда женщин.

Во-первых, начала проводиться замена женского труда на подземных работах, в горнодобывающей промышленности и на строительстве подземных сооружений, а также на морских судах в рыболовецкой промышленности (постановления Совета Министров СССР от 13 июля 1957 г. и 29 июня 1960 г.)[1047].

Во-вторых, в 1956 г. был увеличен отпуск по беременности и родам до 112 дней (как по первой редакции КЗоТ 1922 г.), введен неоплачиваемый отпуск до трех месяцев после отпуска по беременности и родам. Этот отпуск включался как в общий, так и непрерывный трудовой стаж. С 1957 г. отменяется требование трехмесячного стажа для получения пособия по беременности и родам. Это право возникало с первого дня работы, но размер пособия зависел от трудового стажа. Для нечленов профсоюзов его размер был повышен с 1/2 до 2/3 заработка.

В-третьих, был установлен ряд льгот для женщин по Закону о государственных пенсиях от 14 июля 1956 г. Пенсионный возраст и трудовой стаж для выхода на пенсию по старости для женщин был установлен на 5 лет меньше, чем для мужчин. Многодетным матерям устанавливались дополнительные льготы по возрасту и по трудовому стажу. Законом СССР от 15 июля 1964 г. для колхозниц впервые были установлены оплачиваемый отпуск по беременности, родам и пенсии по старости и по инвалидности, а для членов их семей – пенсии по случаю потери кормильца[1048]. В этот период был принят и весьма своеобразный рекомендательный акт «Перечень работ и механизмов, на которых рекомендуется преимущественно женский труд», утвержденный Госкомитетом Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы, Министерством сельского хозяйства СССР, Министерством здравоохранения СССР, ВЦСПС 29 декабря 1969 г.[1049]

Государственное социальное страхование предусматривало предоставление за счет государства следующих видов материального обеспечения матери и ребенка: а) пособие по беременности и родам; б) пособие на рождение и кормление ребенка; в) путевки в пионерские лагеря, детские санатории; г) внешкольное обслуживание детей.

Положение о порядке назначения выплаты пособий беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям было утверждено постановлением Совета Министров СССР от 12 августа 1970 г.[1050] При этом в зависимости от общего и непрерывного стажа в целях определения размера пособия по беременности и родам все женщины делились на четыре категории:

– общий стаж работы свыше 3 лет, из них не менее двух непрерывно; не менее 2 лет; от 1 до 2 лет; менее 1 года. Для первой категории на весь период отпуска (56 дней до и 56 дней после родов) пособие выплачивалось в размере заработка, а для последней категории – в размере 2/3 заработка. Эта явно надуманная градация была в 1975 г. отменена. После этого размер пособия перестал зависеть от трудового стажа.

КЗоТ РСФСР 1971 г. включал специальную главу XI «Труд женщин», где устанавливались гарантии работающим женщинам, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим детей. Запрещалось применение труда женщин на тяжелых работах и на работах с вредными условиями труда[1051], а также на подземных работах (кроме не физических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию), устанавливались ограничения по переноске и передвижению тяжестей[1052], по применению труда женщин в ночное время (ст. 160–161). Запрещались ночные и сверхурочные работы беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до одного года (с 1992 г. – до трех лет). Запрещалось с 1992 г. отправлять в командировки женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, ограничивалось привлечение к сверхурочным работам и направление в командировки женщин, имеющих детей в возрасте с 1 года до 8 лет (с 1999 г. – с 3 до 14 лет, детей инвалидов – до 18 лет), предусматривался перевод на более легкую работу беременных женщин, а также женщин, имеющих детей в возрасте до 1 года (с 1992 г. – до 1,5 года), с сохранением прежнего заработка по новому месту работы. Устанавливались оплачиваемые отпуска по беременности и родам (по общему правилу 56 дней до и 56 дней после родов (с 1992 г. – по 70)), частично оплачиваемые отпуска по уходу за ребенком (до достижения ребенком возраста 1 года (с 1992 г. – до 1,5 года), без сохранения заработной платы – до полутора лет (с 1992 г. – до трех лет)), перерывы для кормления ребенка (ст. 162–169). КЗоТ предусматривал дополнительные гарантии при приеме на работу и увольнении беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до одного года (с 1999 г. – до трех лет, ребенка инвалида – до 18 лет), а с 1999 г. – одиноким матерям и одиноким отцам с детьми до 14 лет (ст. 170).

Примечательно, что КЗоТ РСФСР 1971 г. выгодно отличался от предшествующих кодексов более развернутой правовой регламентацией охраны труда (глава X). Право на здоровые и безопасные условия труда закреплялось в числе основных трудовых прав рабочих и служащих (ст. 2). Этому праву корреспондировала соответствующая обязанность администрации обеспечить работникам здоровые и безопасные условия труда (ст. 139). Главы XI и XII были посвящены труду женщин и молодежи, также содержали трудоохранительные нормы.

Практика применения судами норм КЗоТ РСФСР, регулирующих труд женщин, была обобщена в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР № 6 от 17 сентября 1975 г. Впоследствии Верховный Суд РСФСР неоднократно обращался к этой проблеме[1053].

В частности, согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 6 от 17 сентября 1975 г., особые гарантии при увольнении беременных применялись и в тех случаях, когда администрации было неизвестно о беременности. Еще ранее Верховный Суд РСФСР определил, что уволенных по инициативе администрации беременных женщин обязаны восстановить на работе, даже если беременность прерывается после увольнения[1054]. Впоследствии работодателям было разрешено устанавливать для беременных женщин ограничения при приеме на работу по совместительству, если такая работа небезопасна по состоянию их здоровья[1055].

Формирование гендерной симметрии связано с постсоветскими новациями трудового законодательства. КЗоТ 1971 г. только в одной из последних редакций от 25 сентября 1992 г. при характеристике основных трудовых прав работников ввел понятие «равное вознаграждение за равный труд без какой бы то ни было дискриминации» (ст. 2) и запрет на понижение размеров оплаты труда работников в зависимости от пола (ст. 77), что явилось одним из проявлений принципа равенства трудовых прав. В этой части равенство трудовых прав мужчин и женщин в существенно большей степени регламентировалось Конституцией СССР 1977 г., согласно ст. 35, «Женщины и мужчины имеют в СССР равные права. Осуществление этих прав обеспечивается предоставлением женщинам равных с мужчинами возможностей в получении образования и профессиональной подготовки, в труде, вознаграждении за него и продвижении по работе, в общественно-политической и культурной деятельности, а также специальными мерами по охране труда и здоровья женщин; созданием условий, позволяющих женщинам сочетать труд с материнством; правовой защитой, материальной и моральной поддержкой материнства и детства, включая предоставление оплачиваемых отпусков и других льгот беременным женщинам и матерям, постепенное сокращение рабочего времени женщин, имеющих малолетних детей». Эту статью с небольшими изъятиями можно было бы поместить и в КЗоТ, так как она имеет преимущественно трудоправовое содержание.

В этой части принцип равенства можно также проиллюстрировать изменениями в КЗоТ РФ, внесенными в связи с ратификацией в 1998 г. Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями». В КЗоТ 1971 г. (в редакции от 25 сентября 1992 г.) о дифференциации законодатель вел речь иносказательно, на противопоставлении дифференциации и дискриминации. Он указал, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения при приеме на работу, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ст. 16).

КЗоТ 1971 г. в названной редакции 1992 г. содержал главу «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников», где правовое регулирование основывалось на критериях территориальной, отраслевой дифференциации, дифференциации по особым условиям труда и некоторым категориям работников. В части интересующей нас проблемы (редакция 1992 г.) впервые в отечественном трудовом законодательстве была соблюдена определенная гендерная симметрия. Согласно ст. 172 (со значком 1), гарантии и льготы, предоставляемые женщине в связи с материнством (ограничение труда на ночных и сверхурочных работах, ограничение привлечения к работам в выходные дни и направления в командировки и др.), распространялись на отцов, воспитывающих детей без матери, а также опекунов (попечителей) несовершеннолетних. Также впервые предусматривалось право женщины присоединить по ее заявлению очередной оплачиваемый отпуск к отпуску по беременности и родам или по уходу за ребенком, причем независимо от стажа работы в данной организации (ст. 166).

Эти гарантии способствовали реализации запрета дискриминации по признаку пола и наличия детей. И это не случайно. В ратифицированных Конвенциях МОТ имеется большое число норм и положений, направленных против дискриминации в сфере труда. Этому посвящены Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятости» (1958 г.), № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности» (1951 г.), № 103 «Об охране материнства» (1952 г.), о которых будет сказано в следующей главе. И в этих Конвенциях установленные в законодательстве меры социальной защиты лиц, которые в связи с семейными обстоятельствами, полом нуждаются в особой защите или помощи, не рассматриваются как дискриминация. Однако, с другой стороны, в КЗоТе РСФСР 1971 г. формально нарушался принцип равенства трудовых прав мужчин и женщин, имеющих детей. В связи с ратификацией РФ Конвенции МОТ № 156 «О трудящихся с семейными обязанностями» (1981 г.) в КЗоТ Федеральным законом от 30 апреля 1999 г. был внесен ряд изменений и дополнений в отдельные статьи, не меняя концепции кодекса в целом. В частности, не только женщины, но и мужчины, имеющие детей в возрасте от 3 до 14 лет (детей-инвалидов или инвалидов с детства до – 18 лет) либо осуществляющие уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, не могли привлекаться к работам в ночное время, сверхурочным работам или направляться в командировку без их согласия (ст. 163 КЗоТ РФ). Родители были уравнены в праве получить четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц для ухода за детьми-инвалидами до достижения ими 18 лет. Еще с 1995 г. отпуск по уходу за ребенком полностью или частично мог быть использован не только женщиной, но и отцом ребенка, бабушкой, дедом или другими родственниками, опекуном, фактически осуществляющими уход за ребенком (ст. 167 КЗоТ РФ). В данном случае мы можем говорить об относительно последовательном проведении в отечественном трудовом законодательстве принципа гендерного равенства.

Названная Конвенция МОТ имеет целью обеспечить равные возможности для трудящихся (как мужчин, так и женщин) с семейными обязанностями. К этим лицам причисляются работники, имеющие семейные обязанности в отношении находящихся на их иждивении детей и других ближайших родственников – членов семьи, которые нуждаются в уходе или помощи. Конвенция обязывает государства принять меры к тому, чтобы лица с семейными обязанностями не подвергались дискриминации, получили возможность гармонично сочетать профессиональные и семейные обязанности. В частности, семейное положение или семейные обязанности не должны служить основанием отказа в приеме на работу или прекращения трудовых отношений.

Отметим, что гибкое регулирование трудовых отношений в советский период, связанное с заключением нетипичных трудовых договоров, обуславливалось первоначально спецификой правовой регламентации труда женщин, имеющих детей. Это касается Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время (1980 г.)[1056] и Положения о порядке и условиях применения скользящего (гибкого) графика работы для женщин, имеющих детей (1984 г.)[1057]. Эти акты продолжают действовать и в настоящее время, о чем речь пойдет ниже. В то же время уже в советский период начали приниматься нормативные правовые акты, нарушающие ст. 160 КЗоТ, не связывающую охрану труда женщин с их возрастом.

Так, постановлением Верховного Совета РСФСР от 1 ноября 1990 г. «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе»[1058] в сельской местности запрещалось привлекать женщин в возрасте до 35 лет к выполнению операций в растениеводстве и звероводстве с применением ядохимикатов и дезинфицирующих средств. Не разрешалось принимать на работу таких женщин в качестве трактористов-машинистов и водителей грузовых автомобилей. В Основах законодательства РФ об охране труда, принятых 6 августа 1993 г.[1059], предусматривалось распространение ограничений применения труда женщин на тяжелых работах и на работах с вредными или опасными условиями труда только на женщин детородного возраста (ст. 6). Детородный возраст ограничивался возрастом с 15 до 49 лет.

Это не только снижало уровень гарантий прав женщин и прямо противоречило ст. 160 КЗоТ, но и не соответствовало конвенциям МОТ, запрещающим или ограничивающим применение труда женщин. Отметим, что эти запреты и ограничения касались всех женщин независимо от возраста. Но даже если встать на точку зрения законодателя, то непонятны именно эти возрастные рамки. Достоверно зафиксированы случаи рождения ребенка естественным путем у матерей с 9 до 67 лет, а закон в принципе не может защищать нечто потенциальное. К тому же здесь в очередной раз нарушено гендерное равенство, так как мужчина, по общему правилу, также имеет определенное отношение к реализации репродуктивной функции. Следовательно, в повышенной защите нуждаются и мужчины «детородного» возраста. Законодатель этой нормой, по сути, легализовал новый вид внутриполовой дискриминации, только между представительницами женского пола по признаку возраста. Эта ненормальность была ликвидирована с принятием Федерального закона от 17 июля 1999 г. № 181-ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации»[1060]. Согласно ст. 10, ограничения выполнения тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда касались всех работающих женщин. Впрочем, специфика охраны труда женщин в этом законе структурно не выделяется. Новый (взамен принятому в 1978 г.) Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, был утвержден постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г.[1061]

В постсоветский период принимается ряд правовых актов, имевших целью улучшить положение работниц – беременных женщин и женщин с малолетними детьми, которое ухудшилось в условиях экономического кризиса последнего десятилетия прошлого века. Женщине на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им полутора лет выплачивалось ежемесячное пособие из средств Фонда социального страхования. Помимо этого, в период отпуска по уходу за ребенком в возрасте от 1,5 до 3 лет ей должна была выплачиваться денежная компенсация в размере 50 % минимальной оплаты труда за счет средств, направляемых на оплату труда[1062].

Однако в условиях гиперинфляции и без того ничтожный размер этих пособий делал их просто символичными, а систематические задержки с выплатой делали этот символ крайне печальным.

Во второй половине 90-х гг. были определены следующие виды государственных пособий гражданам, имеющим детей:

а) пособие по беременности и родам; б) единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности; в) единовременное пособие при рождении ребенка; г) ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 года; д) ежемесячное пособие на ребенка. Но их совокупный размер, кроме пособия по беременности и родам, только в незначительной степени компенсировал потерянный заработок в случае ухода в отпуск по уходу за ребенком.

Принятые Госкомсанэпидемнадзором РФ и Минздравом РФ в декабре 1993 г. Гигиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин[1063] имели, естественно, рекомендательный характер, но незначительные позитивные последствия. Декларативность государственной политики в сфере регулирования женского труда особо яркое выражение нашла в Указе Президента РФ от 4 марта 1993 г. «О первоочередных задачах государственной политики в отношении женщин» и в Национальном плане действий по улучшению положения женщин и повышению их роли в обществе до 2000 г., утвержденном Правительством РФ от 29 августа 1996 г.[1064]

С изложенными там предложениями нельзя не согласиться, но их практическая реализация была затруднена в силу неопределенности и размытости. Повышение конкурентоспособности женщин на рынке труда, преодоление их отставания в квалификации и уровне оплаты труда, преодоление исторически сложившегося отставания в оплате труда женщин в бюджетной сфере, переучивание женщин, вышедших из декретного отпуска, – все это набор благих пожеланий, а при отсутствии надлежащего финансирования – еще и пожеланий несбыточных. Эти уроки постсоветского нормотворчества должны быть учтены в настоящее время[1065].

5.2. Российское трудовое законодательство:

современное состояние и тенденции развития в гендерном аспекте

ТК РФ и новации в сфере гендерной симметрии. Принципы гендерного равенства и запрета дискриминации в ТК РФ и иных нормативных правовых актах о труде. Охрана труда женщин, лиц с семейными обязанностями. Охрана труда беременных женщин и матерей, имеющих малолетних детей. Гарантии и льготы для лиц с семейными обязанностями.

Трудовой кодекс РФ как источник правового регулирования. Начнем с того, что ТК РФ 2001 г. нельзя назвать «революционным» даже в интересующем нас аспекте. Он характеризуется преемственностью со своими предшественниками по структуре и содержанию большинства традиционных институтов индивидуального трудового права. Между тем этот Кодекс по своей форме и содержанию одновременно является и новаторским. Назовем основные его новации. В отличие от прежнего КЗоТ РСФСР 1971 г. этот Кодекс имеет иную структурную логику изложения, включающую обособленные части: общие положения, коллективное трудовое право и индивидуальное трудовое право. При этом обогатилось и дополнено содержание перечисленных частей кодифицированного акта за счет легального закрепления новых институтов, таких как основные принципы трудового права; трудовые отношения, стороны трудовых отношений; социальное партнерство в сфере труда, защита персональных данных работника, профессиональная подготовка, переподготовка и дополнительное профессиональное образование работников, самозащита работниками трудовых прав. В числе основных принципов трудового права названы равенство прав и возможностей работников, обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на профессиональную подготовку и дополнительное профессиональное образование (ст. 2 ТК).

ТК РФ характеризуется и ориентацией на международные стандарты трудовых прав, определяемые МОТ и Советом Европы. Некоторые новеллы заимствованы из зарубежного трудового законодательства. К таковым относятся новая глава 14 ТК РФ «Защита персональных данных работника», условие о предупреждении работника о расторжении договора в связи с истечением его срока, запрет увольнения работника по инициативе работодателя в связи с длительной временной нетрудоспособностью и др.

Применительно к нашему исследованию в ТК РФ (ст. 3) раскрыто содержание принципа запрещения дискриминации в сфере труда, в том числе по причине пола, названы и способы защиты прав работника в случае дискриминации.

Что касается новелл содержательной части ТК РФ, то кодекс в своей основе имеет новые концептуальные подходы в регулировании трудовых и связанных с ними отношений. Эти новеллы, на наш взгляд, можно свести к двум основным положениям.

Во-первых, следует отметить, что в соответствии с идеей социального партнерства сформулированы цели и задачи кодекса. Целями законодательства о труде признаются не только установление государственных гарантий, защита прав и интересов работников, но и защита прав и интересов работодателей. Последнее имеет принципиальное значение. Права работодателя, которые защищаются, и интересы, которые охраняются ТК РФ, нашли легальное закрепление (ст. 22 ТК РФ). Основной задачей трудового законодательства названо создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования не только интересов сторон трудового отношения, но и интересов государства. В этой связи ряд гарантий трудовых прав работника, в том числе трудовых прав женщин, сформулированы в ТК в либеральном, компромиссном ключе. Например, КЗоТ 1971 г. (в ред. 25 сентября 1992 г.) содержал запрет увольнения по инициативе работодателя беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, работников, имеющих детей-инвалидов, одинокой матери или одинокого отца, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет. Исключение составляли случаи ликвидации организации, когда допускалось увольнение с обязательным трудоустройством (ст. 170). ТК РФ перечень гарантий при увольнении сокращен, так как безусловный запрет увольнения по инициативе работодателя распространен только на беременных женщин (за исключением случаев ликвидации организации и прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем). Иные категории лиц с семейными обязанностями могут увольняться по инициативе работодателя по виновным основаниям (ст. 261). Можно привести и другой пример. Так, КЗоТ 1971 г. (ст. 162) запрещал направление в командировку, привлечение к сверхурочным работам женщин, имеющих детей в возрасте от трех лет. ТК РФ (ст. 259) допускает привлечение этих категорий женщин к названным работам только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им медицинскими рекомендациями.

Во-вторых, в ТК РФ изменилось соотношение уровней регулирования трудовых прав и обязанностей работников и работодателей. Ранее в КЗоТ 1971 г. преобладал централизованный нормативный уровень правового регулирования, незначительное место отводилось локальному правовому регулированию, а индивидуально-договорное регулирование и вовсе носило фрагментарный характер. Сегодня ситуация кардинально меняется в сторону расширения индивидуально-договорного и локального правового регулирования. Такой подход также имеет гендерную «окраску». Так, КЗоТ 1971 г. (ст. 172), по сути, обязывал администрацию предприятий, организаций с широким применением женского труда организовывать детские ясли и сады, комнаты для кормления грудных детей, а также комнаты личной гигиены женщины. В ТК РФ такие гарантии не предусматриваются, но они могут предоставляться на основании коллективных соглашений, договоров, локальных нормативных актов. Иными словами, эти гарантии предусматриваются на социально-партнерском уровне, а не уровне государственного нормативного регулирования трудовых отношений. Аналогичная судьба и у гарантии дополнительных отпусков без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми. В КЗоТ 1971 г. (ч. 2 ст. 76) администрация предприятий, организаций была обязана предоставить эти гарантии. В ТК РФ (ст. 263) названные гарантии устанавливаются коллективными договорами.

Таким образом, в ТК РФ предпринята попытка найти баланс этих интересов и функций, но некоторый приоритет интересов работника сохранен. Сохранено и значительное число норм, в закреплении которых советское трудовое законодательство имело приоритет: закрытый перечень оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя, повышенная правовая охрана труда несовершеннолетних и женщин (оплачиваемые отпуска по беременности и родам, перерывы для кормления ребенка, ограничение увольнений по инициативе работодателя и др.).

Важное значение в данном контексте имеет постановление пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»[1066].

В п. 1 данного акта устанавливается следующее. «Правовое регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений с участием женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних осуществляется в целях создания благоприятных и безопасных условий труда и обеспечения равенства возможностей в осуществлении трудовых прав и свобод указанных работников с учетом их общественно значимых особенностей (в частности, выполнение функций материнства и воспитания детей, наличия членов семьи, нуждающихся в уходе, несовершеннолетия)».

Принципы гендерного равенства и запрета дискриминации в ТК РФ и иных нормативных правовых актах о труде. Эти принципы есть проявление общих отраслевых принципов равенства и запрета дискриминации в трудовых отношениях.

ТК РФ 2001 г. не только называет, но и раскрывает содержание принципа запрещения дискриминации в сфере труда (ст. 3). При этом Конституция РФ (ст. 19) и ТК РФ содержат открытый перечень оснований дискриминации, что неизбежно приводит к смешению названных категорий: дискриминации и дифференциации. Как уже указывалось выше, по действующему трудовому законодательству примерный перечень оснований дискриминации завершается весьма обтекаемой формулировкой: «и другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника» (ст. 3 ТК РФ). Открытый перечень дает возможность судебным органам расширительно толковать дискриминационные основания. В постановлении Пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» дан примерный перечень деловых качеств (п. 10). Соответственно ограничение трудовых прав и свобод, а равно предоставление каких-либо преимуществ в соответствии с этими деловыми качествами не будет дискриминацией.

Если КЗоТ 1971 г. устанавливал запрет дискриминации применительно только к гарантиям при приеме на работу (ст. 16), то ТК РФ распространил его действие на всю сферу труда, на трудовые и производные от трудовых отношения. При этом Кодекс не ограничивается только констатацией запрета дискриминации в трудовых отношениях, но и указывает на формы защиты прав и юридические последствия реализации этих форм. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Следует отметить, что законодатель называет два критерия дифференциации трудовых отношений. Эти критерии позволяют отграничить случаи дискриминации в трудовых отношениях от дифференциации. Во-первых, не является дискриминацией установление различий, исключений и предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом. Во-вторых, критерием дифференциации может выступать специальный правовой режим преференций, который обусловлен особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

ТК РФ (ст. 3) прямо запрещает дискриминацию, в том числе по признаку пола и семейного положения работника. Названные основания – пол и семейное положение работника – являются основаниями дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. Дифференциация в этом случае обусловлена особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Гендерная дифференциация в правовом регулировании труда обеспечивается специальными нормами, которые либо частично ограничивают применение общих правил (общих норм) по тем же вопросам, либо предусматривают для женщин, как отдельной категории работников, дополнительные меры защиты. Соответственно, дифференциация правового регулирования труда и обеспечение гендерного равенства должны осуществляться через нормы-изъятия и нормы-дополнения (ст. 251 ТК РФ).

Специальные нормы, регулирующие труд женщин и лиц с семейными обязанностями, предусмотрены отдельной главой 41 ТК РФ. Эти нормы подразделяются на три группы: 1) для женщин с учетом физиологических особенностей женского организма, его репродуктивной функции, требующей особой защиты от неблагоприятных производственных факторов (гендерная охрана труда женщин); 2) для периода активного материнства (беременность, роды, наличие грудных и малолетних детей) (охрана материнства); 3) для осуществления совмещения работы с семейными обязанностями как женщинами, так и мужчинами[1067]. В свою очередь, третью группу норм можно разделить на две группы: 1) гарантии мужчинам и женщинам в связи с наличием и воспитанием детей; 2) гарантии мужчинам и женщинам в связи с уходом за больными членами семьи.

В последнем случае имеются в виду следующие нормы. Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день или неполную рабочую неделю по просьбе не только беременной женщины, а также одного из родителей, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), но и лица, осуществляющего уход за больным членом семьи (ст. 93 ТК РФ). Гарантии при направлении в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни распространяются на работников, осуществляющих уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением (ст. 259 ТК РФ). Под членами семьи в данном случае понимаются любые лица, состоящие в той или иной степени родства (свойства) и фактически осуществляющие уход.

Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032 «О занятости населения Российской Федерации» в числе принципов государственной политики в области содействия занятости населения называет обеспечение равных возможностей всем гражданам Российской Федерации независимо в том числе от пола и возраста, в реализации права на добровольный труд и свободный выбор занятости[1068].

Принцип равенства в сфере занятости не исключает дифференциации путем осуществления мероприятий, способствующих занятости граждан, испытывающих трудности в поиске работы (в том числе одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей, детей-инвалидов) (ст. 5 Закона о занятости). Кроме того, государство обеспечивает дополнительные гарантии гражданам, испытывающим трудности в поиске работы, путем разработки и реализации программ содействия занятости, создания дополнительных рабочих мест и специализированных организаций, а также путем организации обучения по специальным программам и другими мерами (ст. 13 Закона о занятости). Жены (мужья) военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, при прочих равных условиях имеют преимущественное право поступления на работу на государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Дополнительные гарантии отдельным категориям лиц, нуждающимся в социальной защите, могут устанавливаться в локальном порядке, коллективными договорами. В соответствии с Законом о занятости гражданам, увольняемым из организаций в связи с сокращением численности или штата, в соответствии с заключенными коллективными договорами (соглашениями) гарантируются после увольнения сохранение очереди на получение жилья (улучшение жилищных условий) по прежнему месту работы. Им также может предоставляться возможность пользоваться лечебными учреждениями, а их детям – детскими дошкольными учреждениями на равных условиях с гражданами, работающими в данной организации.

Охрана труда женщин, лиц с семейными обязанностями. К этой категории относятся как женщины, так и трудящиеся (независимо от пола) с семейными обязанностями, т. е. имеющие несовершеннолетних детей или осуществляющие уход за больными членами семьи.

По своему содержанию нормы, относящиеся к труду женщин и лиц с семейными обязанностями, можно подразделить на три группы:

1. Нормы, распространяющиеся на всех женщин в связи с особенностями их организма. В социологии именно такие нормы относят к гендерной охране труда.

2. Нормы, предоставляющие льготы и гарантии в связи с беременностью и родами.

3. Нормы, предоставляющие льготы женщинам и другим членам семьи в связи с наличием детей или выполнением семейных обязанностей.

Собственно гендерная охрана труда.

Прежде чем перейти к гендерной экспертизе действующего трудового законодательства и судебной практике его применения, приведем весьма показательную статистику соблюдения этого законодательства. Федеральная служба по труду и занятости ежегодно представляет доклады об осуществлении и эффективности государственного надзора и контроля в сфере труда и социальной защиты. Один из разделов этого доклада всегда посвящается результатам контроля за соблюдением законодательства об охране труда женщин.

Так, в Докладе за 2012 г. отмечалось, что государственными инспекциями труда в субъектах Российской Федерации в целях осуществления надзора и контроля за соблюдением законодательства о труде женщин и лиц с семейными обязанностями было проведено 5906 проверок, в ходе которых было выявлено и устранено 5012 различных нарушений трудового законодательства, допущенных работодателями в отношении работающих женщин и лиц с семейными обязанностями. Из данного количества проверок за 2012 г. было проведено 927 проверок (за весь 2011 г. – 1340, в 2010 г. такая информация в отдельности не собиралась) именно в отношении беременных женщин, женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет и других лиц с семейными обязанностями, в ходе которых было выявлено 1356 (за весь 2011 г. – 2419) нарушений в отношении перечисленных категорий.

Наиболее типичным нарушением законодательства о регулировании труда беременных женщин, женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет и других лиц с семейными обязанностями, выявленными государственными инспекторами труда в ходе проведенных проверок в 2012 г., является нарушение порядка расторжения трудовых договоров с беременными женщинами и женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, а также матерями, которые одни воспитывают детей в возрасте до 14 лет (нарушение ст. 261 ТК РФ). Зачастую увольнение данной категории лиц производится по инициативе работодателя, при этом работодатель знает о беременности работницы или о том, что она имеет ребенка в возрасте до трех лет или одна воспитывает ребенка в возрасте до 14 лет. В 2012 г. (также, как и в 2009–2011 гг.) продолжает сохраняться тенденция нарушений, допускаемых в отношении вышеуказанной категории лиц. В 2012 г. государственными инспекторами труда были выявлены нарушения, допущенные в отношении данной категории работников, ст. 72 Трудового кодекса Российской Федерации (не осуществлялся перевод на легкий труд по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением).

В случаях выявления нарушений трудового законодательства должностными лицами государственных инспекций труда в субъектах Российской Федерации для устранения нарушений принимались исчерпывающие меры инспекторского реагирования. Так, за 2012 г. работодателям было выдано более 672 предписаний об устранении выявленных нарушений, допущенных в отношении именно беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и иных лиц с семейными обязанностями, виновные в нарушениях должностные и юридические лица привлекались к административной ответственности (количество наложенных штрафов составило 265 лиц, сумма наложенных штрафов составила более 907,3 тыс. рублей).

Наиболее типичными нарушениями по охране труда в 2012 году (как и в 2011 г.) продолжают оставаться: непроведение аттестации рабочих мест по условиям труда во многих организациях, использующих труд женщин (нарушение ст. 22, 212 ТК РФ), необеспечение работниц средствами индивидуальной защиты (СИЗ) (нарушение ст. 4, 212, 221 ТК РФ, Правил обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты, утвержденных постановлением Минтруда России от 18 декабря 1998 г. № 51), непроведение медицинских осмотров (нарушение ст. 213 ТК РФ). Кроме того, в 2012 г. снова стали выявляться нарушения, связанные с предельно допустимыми нагрузками для женщин и девушек в возрасте до 18 лет при перемещении тяжестей вручную.

Государственными инспекциями труда в 2012 г. было расследовано 1547 несчастных случаев, произошедших с женщинами, в том числе 1043 тяжелых несчастных случая, и 347 (в 2011 г. – 303) несчастных случаев со смертельным исходом. По оперативным данным, наибольшее количество пострадавших женщин со смертельным исходом было зарегистрировано в обрабатывающем производстве (47), на транспорте и связи (28) и в оптовой и розничной торговле (25). В 2012 г. на производстве погибло 230 женщин (в 2011 г. – 240)[1069].

Большинство правовых норм, определяющих особенности правового регулирования труда женщин, в той или иной мере связаны с защитой их жизни и здоровья в процессе трудовой деятельности. Остановимся на основных из них. Согласно ст. 253 ТК РФ ограничивается применение труда женщин на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Эти ограничения следует разделить на две группы. Первая группа предполагает установление перечня работ, на которых применение труда женщин только ограничивается, а вторая группа ограничений – это запрещение применения труда женщин. На это обращено внимание и в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних».

В отличие от ранее действовавшего КЗоТ РСФСР 1971 г. (ст. 160) на работах с вредными и опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию, труд женщин не запрещается, а лишь ограничивается. Согласно ТК РФ, перечень таких работ устанавливается Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. До сих пор этот перечень не принят. В этой связи в настоящее время применению подлежит Перечень тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин (утв. постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. № 162)[1070].

Нам не кажется обоснованным утверждение о необходимости вернуться к полному запрету труда женщин во вредных и опасных условиях труда[1071]. Естественно, некоторые из таких работ должны быть запрещены (и запрещены), но далее подход должен быть индивидуальным. Более того, ст. 253 ТК РФ идет в русле мировой тенденции, ориентированной на императивность только в охране труда беременных женщин и кормящих матерей, о чем будет сказано далее. Для остальных женщин императивно запрещены работы, связанные с подъемом и переносом вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые нормы.

Ограничение труда женщин на иных указанных работах означает, что работодатель вправе принять решение о применении труда женщин на работах (профессиях, должностях), включенных в соответствующий перечень, при условии создания безопасных условий труда, которые подтверждаются результатами специальной оценки условий труда, при положительном заключении государственной экспертизы условий труда. Если такие условия не созданы, то отказ женщине в приеме на работу не будет являться дискриминационным. При отсутствии у работодателя перечисленных выше документов, подтверждающих безопасные условия труда, женщина вправе отказаться от выполнения такого рода работ (ст. 379 ТК РФ).

В этой связи стоит отметить Федеральным закон от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесение изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ «О специальной оценке условий труда»»[1072] и Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда»[1073].

Согласно последнему из них, аттестация рабочих мест с 1 января 2014 г. заменяется специальной оценкой условий труда. Ее результаты будут одним из оснований решения о допуске женщин к работе во вредных и (или) опасных условиях труда.

Госсанэпидемнадзор РФ утвердил своим постановлением от 28 октября 1996 г. № 32 «Гигиенические требования к условиям труда женщин. Санитарные правила и нормы»[1074]. В этом акте, в частности, установлены требования к общей вибрации, величине тепловой нагрузки.

Как уже указывалось, согласно ст. 253 ТК РФ, ограничивается применение труда женщин на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию. Запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы. Перечни производств, работ и должностей с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, и предельно допустимые нормы нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В настоящее время эти нормы установлены в постановлении Правительства РФ от 6 февраля 1993 г. № 105[1075]:

10 кг – при чередовании с другой работой (до 2 раз в ч); 7 кг – если работа связана с постоянным в течение всей смены подъемом и переноской тяжестей; 10 кг – при перемещении грузов на тележках или в контейнерах.

В этой части представляет интерес Определение Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 № 617-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Клевец Анны Юрьевны на нарушение ее конституционных прав частями первой и третьей статьи 253 Трудового кодекса Российской Федерации и пунктом 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин».

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ гражданка А.Ю. Клевец просит признать противоречащими статьям 15 (ч. 4), 19, 37 (ч. 1) Конституции РФ положения ст. 253 ТК РФ, в соответствии с которыми ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию, а также пункт 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин (утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2000 г. № 162), согласно которому запрещается применение труда женщин в должности машиниста электропоезда и его помощника.

Конституционный Суд РФ, изучив представленные А.Ю. Клевец материалы, не находит оснований для принятия ее жалобы к рассмотрению и обосновал свою позицию следующим образом.

Статья 19 (ч. 3) Конституции РФ, согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (ст. 3 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г.), провозглашает равенство прав, свобод и возможностей мужчин и женщин. Реализация принципа юридического равенства не может осуществляться без учета общепризнанной социальной роли женщины в продолжении рода, что обязывает государство устанавливать дополнительные гарантии для женщин, в том числе в сфере трудовых отношений, направленные на охрану материнства. При этом в соответствии с международно-правовыми актами принятие специальных мер, направленных на охрану материнства, не считается дискриминационным (п. 2 ст. 4 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин); меры, принятые для защиты женщин на определенных видах работ с учетом физиологических особенностей их организма, не должны считаться дискриминационными (п. 3 ст. 10 Декларации о ликвидации дискриминации в отношении женщин от 7 ноября 1967 г.); не считается также дискриминацией всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой (п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ № 111 относительно дискриминации в области труда и занятий). Части первая и третья статьи 253 ТК РФ ограничивают использование труда женщин на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, т. е. в условиях, оказывающих неблагоприятное влияние на женский организм, и имеют целью оградить репродуктивное здоровье женщины от воздействия вредных производственных факторов.

Более того, ст. 253 ТК РФ, как и Перечень производств, работ и должностей с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, не устанавливают абсолютного запрета применения труда женщин на указанных в Перечне видах работ, а ограничивают его применение до устранения на конкретном рабочем месте производственных факторов, вредных для женского организма.

В литературе по поводу указанного решения Верховного Суда отмечается, что Суд не принял во внимание международные стандарты гендерного равенства МОТ, ссылаясь на общую вредность данной профессии, без каких-либо ссылок на то, что эта работа вреднее для женщин, чем для мужчин[1076].

Охрана труда женщин, работающих в сельской местности и в районах Крайнего Севера и приравненных к ним районах. Женщинам, работающим в сельской местности, по их желанию предоставляется один неоплачиваемый выходной день в месяц (ч. 2 ст. 262 ТК РФ). Для женщин, работающих в сельской местности, в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, установлена 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не установлена трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. При этом заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной рабочей неделе (ст. 320 ТК РФ, постановление Верховного Совета РСФСР от 1 ноября 1990 г. № 298/3-1 «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе»).

Если работодатель не установил сокращенную продолжительность рабочего времени для указанной категории работников, выполняемая ими работа сверх установленной продолжительности рабочего времени подлежит оплате по правилам, предусмотренным ст. 152 ТК РФ для оплаты сверхурочной работы (п. 13 постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»).

Верховным Судом Российской Федерации проведено изучение практики рассмотрения судами в 2010–2012 гг. споров, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях[1077].

Как отмечается в обзоре, за 2010–2012 гг. имел место единственный случай рассмотрения судом спора, связанного с отказом работодателя предоставить дополнительный выходной день родителю, работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющему ребенка в возрасте до 16 лет. Разрешая указанный спор, суд правильно исходил из того, что предоставление дополнительного выходного дня является правом одного из родителей, имеющего ребенка до 16 лет, поэтому работодатель такого работника не вправе отказать ему в предоставлении указанного выходного дня в связи со служебной необходимостью.

Пример. И. обратилась в суд иском к аппарату администрации Петропавловск-Камчатского городского округа о признании незаконным отказа работодателя в предоставлении ей 19 марта 2012 г. дополнительного выходного дня без сохранения заработной платы и взыскании компенсации морального вреда. Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что предоставление дополнительного выходного дня без сохранения заработной платы одному из родителей, работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющего ребенка в возрасте до шестнадцати лет, является правом работника, которое, в силу действующего законодательства без учета мнения работодателя, реализовано быть не может.

Вышестоящая судебная инстанция с таким выводом суда не согласилась, указав, что дополнительный выходной день предоставляется при соблюдении определенных условий, а именно: письменного заявления работника, наличия ребенка в возрасте до шестнадцати лет. Иных условий для предоставления указанной государственной гарантии ст. 319 ТК РФ не содержит. При таких обстоятельствах, в случае если работником соблюдены условия данной статьи, работодатель не может отказать в предоставлении дополнительного выходного дня, в том числе в связи со служебной необходимостью. Решение суда первой инстанции отменено, исковые требования И. удовлетворены (по материалам обобщения судебной практики Камчатского краевого суда).

Работа женщин в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, выполняемая сверх установленной для них законодательством продолжительности рабочего времени, подлежит дополнительной оплате.

Пример. Интинский городской суд разрешил спор по иску В. к ЗАО «Голд Минералс» о взыскании заработной платы за сверхурочно отработанное время. Обращаясь с иском, истец указала, что по условиям трудового договора ей установлена 36-часовая рабочая неделя с одним выходным днем, однако фактически она работала не по 6, а по 8 часов в день, перерабатывая по 2 часа ежедневно без соответствующей оплаты. При рассмотрении спора суд учел норму рабочего времени по производственному календарю, установленную истцу трудовым договором 36-часовую рабочую неделю, фактически отработанное время по табелям учета рабочего времени, действующее у ответчика Положение об оплате труда работников ЗАО «Голд Минералс», фактически произведенную оплату по расчетным листкам и пришел к обоснованному выводу о наличии переработки сверх установленной продолжительности рабочего времени, не оплаченной в предусмотренном трудовым законодательством размере (по материалам обобщения судебной практики Верховного Суда Республики Коми).

Такая практика судов, по мнению Верховного суда РФ, является правильной.

Гигиенические требования к условиям труда женщин. В этой связи важную роль играют Санитарные правила и нормы (СанПиН). Это прежде всего СанПиН-2.2.0.555-96, утвержденные постановлением Госкомсанэпиднадзора РФ от 28 октября 1996 г. № 32 (далее – Санитарные правила). Они определяют обязательные гигиенические требования к производственным процессам, оборудованию, основным рабочим местам, трудовому процессу, производственной среде и санитарно-бытовому обеспечению работающих женщин в целях охраны их здоровья. Санитарные правила распространяются на предприятия, учреждения и организации (в дальнейшем – предприятия) всех форм собственности, независимо от сферы хозяйственной деятельности и ведомственной подчиненности, в которых применяется труд женщин. Целью данного нормативного документа является предотвращение негативных последствий применения труда женщин в условиях производства, создание гигиенически безопасных условий труда с учетом анатомо-физиологических особенностей их организма, сохранение здоровья работающих женщин на основе комплексной гигиенической оценки вредных факторов производственной среды и трудового процесса. Применительно к труду женщин должны соблюдаться обязательные гигиенические требования к величине трудовой нагрузки по каждой профессии, к уровню общей вибрации, к величине тепловой нагрузки с учетом времени года и продолжительности ее воздействия. Устанавливаются требования к помещениям для обслуживания работающих женщин. В целях сохранения и повышения работоспособности, ускорения адаптации к действию неблагоприятных условий труда, профилактики заболеваний женщинам, работающим в контакте с химическими веществами, следует два раза в год проводить витаминизацию. При проектировании производственных объектов, где будет использоваться труд женщин, должны быть предусмотрены санитарно-бытовые помещения, специализированные комплексы медицинской профилактики, социально-трудовой реабилитации и оздоровительного назначения в соответствии с Санитарными нормами проектирования промышленных предприятий и СНИП «Вспомогательные здания и помещения промышленных предприятий».

В целях дальнейшего улучшения условий труда женщин, занятых в народном хозяйстве, и охраны их здоровья Совет Министров СССР и Всесоюзный Центральный Совет Профессиональных Союзов (ВЦСПС) приняли постановление от 25 апреля 1978 г. № 320 «О дополнительных мерах по улучшению условий труда женщин, занятых в народном хозяйстве»[1078].

Это союзное постановление не отменено, не противоречит ТК РФ и потому подлежит применению с учетом требований ст. 423 ТК РФ. Согласно названному подзаконному нормативному правовому акту за женщинами, освобождаемыми от выполнения тяжелых работ и работ с вредными условиями труда, сохраняется:

а) непрерывный трудовой стаж, если перерыв между днем освобождения от выполнения тяжелых работ и работ с вредными условиями труда и днем поступления на другую работу или учебу не превышает шести месяцев. Отметим, что непрерывный стаж в настоящее время практически не имеет юридического значения;

б) среднемесячную заработную плату по месту прежней работы на время обучения или переквалификации, но не свыше шести месяцев;

в) право пользования ведомственной жилой площадью, а также детскими дошкольными учреждениями по месту прежней работы.

Охрана труда беременных женщин и матерей, имеющих малолетних детей (ст. 254–261 ТК РФ). Льготы, установленные законодательством в целях охраны труда данной категории работников, многочисленны и разнообразны. Их можно подразделить на две группы: основные и дополнительные. К основным льготам относятся следующие:

1) Беременных женщин, безусловно, запрещено направлять в служебные командировки, привлекать к сверхурочной работе, к работе в ночное время (также ч. 5 ст. 96 ТК РФ), в выходные и в нерабочие праздничные дни.

Женщин, имеющих детей до трех лет, разрешено привлекать к указанным видам работ только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено медицинскими рекомендациями. При этом они должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от такой работы. Аналогичные гарантии предоставляются матерям и отцам, воспитывающим без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет, работникам, имеющим детей-инвалидов, и работникам, осуществляющим уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением (ч. 3 ст. 259 ТК РФ).

В п. 14 постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» подчеркнуто, что данное правило распространяется и на других лиц, воспитывающих детей в возрасте до пяти лет без матери. Названные работники должны быть в письменной форме ознакомлены со своим правом отказаться от указанной работы. Такой отказ не считается дисциплинарным проступком, в связи с чем эти работники не могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности. Отказ от работы в ночное время является правомерным и в том случае, когда на ее выполнение была затрачена лишь часть ночного времени.

Следует отметить, что в ранее действовавшем КЗоТ 1971 г. (ст. 161) содержался общий запрет привлечения женщин (независимо от наличия детей) к работе в ночное время, за исключением отраслей народного хозяйства, где это вызывается особой необходимостью и разрешается в качестве временной меры. Но существовала эта временная мера почти 80 лет, с 1922 г., и не было установлено, в каких отраслях допускается ночной труд. ТК РФ сохранил этот общий запрет только в отношении беременных женщин, а в отношении женщин, имеющих детей, применяется, как уже указывалось, «гибкая формулировка» – привлечение с письменного согласия.

2) Беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и по их заявлению: а) снижаются нормы выработки, нормы обслуживания; б) либо они переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов; в) с сохранением среднего заработка по прежнему месту работы. До предоставления беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы со дня, установленного в медицинском заключении с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя. Если предоставление подходящей работы невозможно, беременная женщина освобождается от работы на весь срок беременности.

Для женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 года, установлены лишь две из вышеперечисленных гарантий: в случае невозможности выполнения прежней работы перевод по заявлению женщины на другую работу и сохранение среднего заработка по прежней работе на время перевода до достижения ребенком возраста полутора лет (ст. 254 ТК РФ). На период перевода беременной женщины или женщины, имеющей ребенка до полутора лет, на другую работу, за ней сохраняются все льготы и преимущества, которые она имела по прошлой работе.

В п. 22 вышеназванного постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 определено, что под невозможностью выполнения прежней работы женщиной, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет, следует понимать следующие случаи. Это, например, когда такая работа несовместима с кормлением ребенка и надлежащим уходом за ним, а также с определенным видом режима рабочего времени, разъездным характером работы, удаленностью места жительства от места работы и т. п. В случае перевода женщины на нижеоплачиваемую работу, за ней сохраняется средний заработок по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет.

Упомянутые выше Гигиенические требования к условиям труда женщин, Санитарные правила и нормы (СанПиН-2.2.0.555-96) устанавливают специальные правила охраны труда беременных женщин. Все женщины-работницы со дня установления у них беременности должны быть взяты под тщательное диспансерное наблюдение с обязательным трудоустройством в ранние сроки на работу, не связанную с воздействием вредных производственных факторов на весь период беременности и лактации. Организация трудового процесса на рабочем месте должна соответствовать «Гигиеническим рекомендациям к рациональному трудоустройству беременных женщин» и данных Санитарных правил. Технологические процессы и оборудование, предназначенные для труда беременных женщин, не должны быть источником повышенных уровней физических, химических, биологических и психофизиологических факторов. Установлены нормативы физических нагрузок, которые допустимыми для беременных, а также требования к организации рабочего места. Для беременных женщин должны оборудоваться стационарные рабочие места для возможности выполнения трудовых операций в свободном режиме и позе, допускающей перемену положения по желанию. Постоянная работа сидя, стоя, перемещаясь (ходьба) исключается. Рабочее место беременной женщины оборудуется специальным вращающимся стулом, имеющим регулируемые по высоте спинку, подголовник, поясничный валик, подлокотники и сиденье. Спинка стула регулируется по углу наклона в зависимости от срока беременности и режима труда и отдыха. Сиденье и спинка должны быть покрыты полумягким нескользящим материалом, который легко подвергается санитарной обработке. Основные параметры рабочего стула указаны в ГОСТе 21.889—76.

Беременные женщины не должны выполнять операции, связанные с подъемом предметов с пола, с преобладанием статического напряжения мышц ног и брюшного пресса, вынужденной рабочей позой (на корточках, на коленях). Для беременных должны быть исключены операции на конвейере с принудительным ритмом работы, сопровождающиеся нервно-эмоциональным напряжением, работа в растениеводстве и животноводстве. Они не должны трудиться в условиях инфракрасного излучения, вибрации, ультразвука, ионизирующего излучения, резких перепадов барометрического давления, воздействия промышленных аэрозолей, потенциально опасных химических веществ, без естественного освещения, в контакте с радиоактивными веществами, бортпроводницами и др.

Для беременных женщин установлена оптимальная масса груза при подъеме и перемещении тяжестей: для разных категорий работ – от 1,25 кг до 2,5 кг. Безвредными с точки зрения здоровья беременных женщин считаются легкие сборочные, сортировочные, упаковочные и другие подобные операции.

Согласно названным Гигиеническим требованиям, следует предусмотреть наличие подставки для ног, регулируемой по высоте и углу наклона, имеющей рифленую поверхность. Рабочая поверхность стола должна иметь вырез в столешнице для корпуса, округленные углы и матовое покрытие во избежание отраженной блесткости. Рабочий стол, производственное оборудование должны иметь пространство для ног: высотой не менее 600 мм, шириной не менее 500–600 мм, глубиной не менее 450 мм на уровне колен и не менее 650 мм на уровне ступней. Начиная с 12-недельного срока беременности в зимне-весенний период года необходимо предусмотреть витаминизацию работающих беременных женщин. В рассматриваемом нормативном акте дан и перечень потенциально опасных химических веществ по действию на репродуктивную функцию.

Наряду с требованиями к оборудованию рабочего места для беременных женщин устанавливаются также ограничения в зависимости от срока беременности на все работы, связанные с использованием компьютера. Как установлено, при работе на компьютере оператор подвергается воздействию целого «букета» вредных для женщины и для будущего ребенка факторов (зрительная нагрузка; неблагоприятный состав воздуха, электрические и электромагнитные поля). Результаты эпидемиологических исследований показали, что чувствительность эмбриона к магнитному полю значительно выше, чем чувствительность материнского организма. Контакт женщин с электромагнитным излучением может привести к преждевременным родам, повлиять на развитие плода и увеличить риск развития врожденных уродств.

Женщины с момента установления беременности и в период кормления грудью к выполнению работ, связанных с использованием видеодисплейных терминалов и персональных ЭВМ, не допускаются.

Конкретные ограничения должны содержаться в медицинском заключении (СанПиН 2.2.2/2.4.13040-03, утв. постановлением Главного санитарного врача РФ от 6 июня 2003 г. № 118). Не допускается работа беременных на копировальных и множительных машинах (СанПиН 2.2.2.13232-03, утв. постановлением Главного санитарного врача РФ от 30 мая 2003 г. № 107).

Согласно ст. 254 ТК РФ, при прохождении обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях за беременными женщинами сохраняется средний заработок. Такого рода обследования проходят беременные женщины, вставшие на учет в медицинские учреждения для определения состояния их здоровья.

3) Женщинам предоставляется отпуск по беременности и родам продолжительностью 70 календарных дней до родов (84 календарных дня в случае многоплодной беременности) и 70 календарных дней (в случае осложненных родов – 86 календарных дней, при рождении двух и более детей – 110 календарных дней) после родов. Специальные нормы адресованы женщинам: а) подвергшимся воздействию радиации вследствие чернобыльской катастрофы, постоянно проживающим (работающим) на территории зоны проживания с правом на отселение; б) женщинам, постоянно проживающим (работающим) в зоне отселения до их переселения в другие районы. В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 13, п. 6 ч. 1 ст. 18 и ст. 20 Закона РФ от 15 мая 1991 г. № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» дородовой отпуск для них составляет 90 календарных дней. При этом предусмотрено проведение оздоровительных мероприятий за пределами территории радиоактивного загрязнения (п. 18 постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»). В этой части российское законодательство в полной мере соответствует Конвенции МОТ № 103 (1952 г.) «Об охране материнства» в отношении оплачиваемого отпуска по беременности и родам. Указанный отпуск исчисляется суммарно и предоставляется полностью независимо от числа дней, фактически использованных до родов.

Отпуск женщинам по беременности и родам предоставляется по их заявлению на основе выданного в установленном порядке листа нетрудоспособности. За весь период отпуска по беременности и родам женщинам выплачивается пособие по государственному социальному страхованию (ст. 255 ТК РФ). Отпуск по беременности и родам засчитывается в общий и непрерывный (страховой) стаж, в частности в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее заявлению предоставляется ежегодный отпуск независимо от стажа работы, причем в полном размере, а не пропорционально проработанному времени. В этом случае отпуск предоставляется авансом за первый год работы (ст. 260 ТК РФ). С позиций гендерного равенства мужчинам предоставляется право на ежегодный оплачиваемый отпуск в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы в данной организации (ст. 123 ТК РФ). Кроме того, не допускается замена отпуска денежной компенсацией беременным женщинам.

Если женщина не использовала отпуск за истекший рабочий год, а отпуск по беременности и родам охватывает часть следующего года работы, то по ее просьбе к отпуску по беременности и родам (либо к отпуску по уходу за ребенком) должны быть присоединены оба неиспользованных отпуска.

При совпадении ежегодного оплачиваемого отпуска с отпуском по беременности и родам ежегодный отпуск по желанию женщины предоставляется после окончания послеродового отпуска или переносится на другой срок.

После отпуска по беременности и родам по заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком, до достижения им возраста трех лет, в период которого ей выплачивается пособие по государственному социальному страхованию. Право на этот отпуск имеют все женщины, состоящие в трудовых отношениях, независимо от стажа работы, использования отпуска по беременности и родам, наличия в семье других лиц, способных осуществлять уход за ребенком и т. п.

Такой отпуск может быть использован полностью или частично также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Следует иметь в виду, что возможность предоставления такого отпуска не зависит от степени родства и совместного проживания указанного лица с родителями (родителем) ребенка. При разрешении спора об отказе в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет отцу, деду (бабушке) либо другому лицу суду необходимо проверять, осуществляет ли данное лицо фактический уход за ребенком и не предоставлен ли этот отпуск матери ребенка.

Документами, подтверждающими право на предоставление отпуска по уходу за ребенком, являются:

– свидетельство о рождении ребенка; документы, свидетельствующие о наличии трудовых отношений с ответчиком (трудовая книжка, приказ о приеме на работу и т. п.); заявление работника о предоставлении отпуска по уходу за ребенком и др. (п. 19 постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1).

На период отпуска за всеми упомянутыми лицами сохраняется место работы (должность). Все указанные лица в период нахождения в таком отпуске могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия.

Отпуск по уходу за ребенком засчитывается в общий и непрерывный трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения трудовой пенсии по старости) (ст. 256 ТК РФ). Как уже указывалось, на период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Это означает, что находящийся в отпуске работник не может быть уволен по инициативе работодателя или переведен на другую работу. Соответственно, любое упомянутое лицо может прервать отпуск по уходу за ребенком и, подав заявление, выйти на работу, а в случае отказа работодателя предоставить работу, вправе обратиться с иском в суд с требованием восстановления на работе.

Если в период отпуска по уходу за ребенком у женщины возникает право на получение оплачиваемого отпуска в связи с обучением (учебного отпуска), то по ее желанию отпуск по уходу за ребенком прерывается и ей предоставляется оплачиваемый учебный отпуск. После его окончания женщина вправе продолжить прерванный отпуск, который она не использовала.

Отпуск по уходу за ребенком не засчитывается в стаж работы, дающий право на последующие ежегодные отпуска (ст. 121 ТК РФ). Иными словами, отпуск по уходу за ребенком не засчитывается в 6-месячный стаж работы, который необходим для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска за первый год работы. Таким образом, если женщина работает у работодателя первый год, предоставление ей ежегодного оплачиваемого отпуска «отодвигается» с учетом отпуска по уходу за ребенком. Но если женщина работает не первый год, то это не лишает ее права пользоваться ежегодным отпуском в любое время авансом.

Специальные нормы установлены в отношении продолжительности отпусков работникам, усыновившим ребенка (ст. 257 ТК РФ). Таким отпуском вправе воспользоваться как мужчины, так и женщины, усыновившие ребенка. Этот отпуск предоставляется на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей – 110 календарных дней со дня их рождения. Женщинам, усыновившим ребенка, по их желанию вместо указанного выше отпуска, предоставляется отпуск по беременности и родам на период со дня усыновления ребенка и до истечения 70 календарных дней, а при одновременном усыновлении двух и более детей – 110 календарных дней со дня их рождения.

4) Работающим женщинам-матерям не реже чем через каждые три часа работы предоставляются дополнительные перерывы для кормления ребенка (детей) продолжительностью не менее 30 минут каждый. При наличии у женщины двух и более детей в возрасте до полутора лет продолжительность такого перерыва устанавливается не менее одного часа. Перерывы для кормления ребенка (детей) включаются в рабочее время (ст. 258 ТК РФ).

Согласно Конвенции МОТ № 103 (1952 г.) об охране материнства (ратифицирована СССР), продолжительность таких перерывов устанавливается национальным законодательством. Работающим женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, предоставляются, помимо перерыва для отдыха и питания, дополнительные перерывы для кормления ребенка (детей) не реже чем через каждые три часа непрерывной работы продолжительностью не менее 30 минут каждый. При наличии у работающей женщины двух и более детей в возрасте до полутора лет продолжительность перерыва для кормления устанавливается не менее одного часа. ТК РФ устанавливает минимальную продолжительность таких перерывов. Исходя из состояния здоровья матери и ее ребенка, отдаленности места жительства, иных обстоятельств, влияющих на режим кормления, продолжительность перерывов может быть увеличена на основании медицинского заключения.

По заявлению женщины перерывы для кормления ребенка (детей) присоединяются к перерыву для отдыха и питания либо в суммированном виде переносятся как на начало, так и на конец рабочего дня (рабочей смены) с соответствующим его (ее) сокращением. Для такого суммирования не требуется согласие работодателя, работодатель обязан по заявлению женщины установить тот или иной режим суммирования перерывов. Если по условиям работы предоставление перерывов для кормления ребенка невозможно, то работодатель обязан перевести работника на другую работу.

Это обосновывается тем, что в случае, когда невозможно выполнение прежней работа женщиной, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет, по ее заявлению она должна переводиться на другую работу с сохранением прежнего заработка до достижения ребенком полутора лет (ст. 254 ТК РФ).

Наряду с перечисленными выше основными льготами законодательство устанавливает для женщин, имеющих детей, дополнительные льготы и гарантии, касающиеся в основном режима труда и отдыха и обеспечения занятости.

А) Обязанность работодателя по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет) установить неполный рабочий день или неполную рабочую неделю (ст. 93 ТК РФ). Предоставление такой продолжительности рабочего времени осуществляется на основании заявления указанных лиц и является обязанностью работодателя. Данное правило распространяется и на других лиц, воспитывающих детей в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет) без матери. Оплата труда в таком случае производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного объема работ (п. 13 постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»).

Однако порядок применения неполного рабочего времени определяется подзаконным нормативным актом, принятым во времена СССР. Этот акт подлежит применению в части, не противоречащей ТК РФ (ст. 423 ТК РФ). Следовательно, подчеркнем еще раз, его положения распространяются не только на женщин, но и мужчин с семейными обязанностями, т. е. имеющих детей в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет). Речь идет о постановлении ГКТ СССР и секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 г. № 111/8-51 «Об утверждении Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время».

Положение предусматривает общие и специальные правовые нормы, обеспечивающие женщинам более благоприятные условия для сочетания ими функций материнства с профессиональной деятельностью и участием в общественной жизни. Неполное рабочее время (неполный рабочий день или неполная рабочая неделя) может устанавливаться по соглашению между работодателем и женщиной, имеющей детей, при приеме ее на работу, а также впоследствии – в период действия трудового договора, если в связи с необходимостью ухода за детьми она не может работать полное рабочее время. Оплата труда в этих случаях производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки.

Неполное рабочее время может быть установлено по соглашению сторон как без ограничения срока, так и на любой, удобный для работницы срок: до достижения ребенком определенного возраста, на период учебного года и т. д. Режимы труда, устанавливаемые при работе с неполным рабочим временем, могут предусматривать уменьшение:

– продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели;

– количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены);

– продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов при одновременном сокращении количества рабочих дней в неделю.

Указанные режимы труда могут также предусматривать разделение продолжительности ежедневной работы на части, например, доставка утренней и вечерней почты, продажа газет и журналов и т. д.

ТК РФ предусматривает только обязанность работодателя установить по заявлению рассматриваемых категорий женщин неполное рабочее время, но при этом не регулирует ситуации, когда стороны не договорились о конкретной продолжительности неполного рабочего времени. В этом случае, скорее всего, придется руководствоваться нормами данного подзаконного акта, а именно: при установлении режимов труда с неполным рабочим временем, продолжительность рабочего дня (смены), как правило, не должна быть менее 4 часов и рабочей недели – менее 20–24 часов соответственно при пяти- и шестидневной неделе.

Перерыв для отдыха и питания предоставляется женщинам, работающим неполное рабочее время, если продолжительность рабочего дня (смены) превышает 4 часа. По желанию женщины, имеющей детей, и в зависимости от продолжительности ее рабочего дня (смены) допускается:

– присоединение перерыва для кормления ребенка к обеденному перерыву;

– перенесение одного или в суммарном виде двух перерывов для кормления ребенка на конец рабочего дня, т. е. более раннее окончание работы по сравнению с продолжительностью рабочего дня, установленного трудовым договором.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет каких-либо ограничений продолжительности ежегодного отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. Время работы женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время, засчитывается как в общий стаж, так и в непрерывный стаж работы и в стаж работы по специальности, в том числе:

– при назначении пособий по государственному социальному страхованию;

– при назначении государственных пенсий и в других случаях, когда действующее законодательство предусматривает предоставление работникам каких-либо льгот и преимуществ.

По вопросам регулирования неполного рабочего времени действует Конвенция МОТ № 175 о защите работников, занятых неполное рабочее время (1994 г.) (не ратифицирована РФ) и рекомендация МОТ № 182 (1994 г.). Согласно Конвенции МОТ № 175, государства обязаны установить равную защиту труда лиц, занятых как полное, так и неполное рабочее время. Это относится к праву на организацию, на коллективные переговоры, а также к безопасности и гигиене труда, к запрету дискриминации, к охране материнства, к порядку увольнения, к ежегодным оплачиваемым отпускам, к оплате временной нетрудоспособности. В этой части ТК РФ (ст. 93) созвучен международно-правовым стандартам. Конвенция МОТ допускает, что не полностью занятые, чье рабочее время ниже определенного уровня (порога), могут быть исключены национальным законодательством из действия положений этой Конвенции в отношении охраны материнства, увольнений, оплачиваемых ежегодных отпусков, оплаты временной нетрудоспособности. В этой части наш законодатель не предусмотрел минимальных (пороговых) границ неполного рабочего времени, которые бы позволили сделать исключения из принципа равенства трудовых прав работников независимо от времени занятости. Отсюда в ТК РФ принцип равенства трудовых прав работников, работающих полное или неполное рабочее время, является абсолютным и не содержит исключений.

Согласно рассматриваемой Конвенции МОТ, государства обязаны обеспечить добровольность перехода с полного рабочего времени на неполное и наоборот. Согласно ТК РФ, неполное рабочее время устанавливается соглашением сторон трудового договора. Однако Конвенция МОТ предоставляет право государствам исключить из сферы ее действия определенные категории работников или определенные предприятия, если применение к ним положений Конвенции создает существенные проблемы экономического или иного характера. Рекомендация МОТ № 182 дополняет Конвенцию положением о том, что отказ работника перейти с полного рабочего времени на неполное рабочее время и наоборот не должен служить основанием его увольнения. Однако такого работника можно уволить в соответствии с национальным законодательством по другим основаниям, связанным, например, с производственными потребностями предприятия. Именно такой случай и установлен ТК РФ (ст. 74). По причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, которые могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев.

Б) Возможность введения для женщин, имеющих детей, скользящего (гибкого) графика работы (СГР) (ст. 102 ТК). В отличие от неполного рабочего времени закон не предусматривает обязанности работодателя устанавливать такой график беременным женщинам и женщинам, имеющим детей (по сути, любого возраста, т. е. до совершеннолетия). Этот режим относится исключительно к уровню индивидуально-договорного регулирования условий труда по обоюдному соглашению работодателя и работника. Положение о порядке и условиях применения скользящего (гибкого) графика работы для женщин, имеющих детей, утверждено постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 6 июня 1984 г. № 170/10-101[1079].

В соответствии с данным постановлением скользящий (гибкий) график работы устанавливается по согласованию между работодателем и работницами при приеме их на работу, а также работодателем и работницами, если в связи с необходимостью ухода за детьми они не могут работать по обычному графику, установленному на данном предприятии, в учреждении, организации. Скользящий (гибкий) график работы может быть установлен как без ограничения срока, так и на любой удобный для работника срок: до достижения ребенком определенного возраста, на период учебного года и т. д.

Такой график предполагает личное участие женщины, имеющей детей, в определении продолжительности своей ежедневной работы с учетом потребностей и интересов производства. Скользящий (гибкий) график работы должен обеспечивать работницам установленную законодательством продолжительность основного и еженедельного отдыха. При установлении СГР суммарная продолжительность рабочего времени в сутки должна быть не более 10 часов, а время нахождения в организации с момента начала и до окончания смены, включая неоплачиваемые перерывы, не может быть более 12 часов.

В зависимости от производственных и местных условий СГР может применяться в различных вариантах с различными режимами рабочего времени и времени отдыха. Однако непременным условием для применяемых графиков должно быть соблюдение годового баланса рабочего времени, рассчитанного из 7-часового рабочего дня при шестидневной рабочей неделе. Скользящий (гибкий) график работы, как правило, должен состоять из трех частей:

1) фиксированное время – время, когда работницы обязаны находиться на своем рабочем месте;

2) переменное время – время, в пределах которого работницы вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению;

3) перерывы для отдыха и питания – не менее 30 минут и не более двух часов в периоде «переменного времени», которое работницы должны использовать для отдыха и питания. Этот перерыв в рабочее время не засчитывается.

Работницы, пользующиеся правом на скользящий (гибкий) график работы, с учетом их личных интересов, в определенный период времени могут работать и по общеустановленному графику.

При работе на СГР и одновременно в условиях неполного рабочего времени (в случаях, предусмотренных действующим законодательством) норма рабочего времени работниц соответственно уменьшается и должна быть скорректирована с учетом фактически установленной недельной или месячной нормы рабочего времени. При работе на скользящем (гибком) графике в производствах, цехах, на участках и в отделах, где введен суммированный учет рабочего времени, отработка (в среднем) работницами недельной нормы может иметь место в течение недели, месяца или другого периода, принятого в данном подразделении в качестве учетного.

В) Женщины при наличии у них детей до 15 лет имеют преимущественное право на заключение трудового договора о работе на дому (Положение об условиях труда надомников, утвержденное постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99)[1080].

Г) Для определенных категорий женщин: женщин, имеющих детей-инвалидов и женщин, работающих в сельской местности, предусмотрены дополнительные выходные дни (ст. 262 ТК РФ).

Так, одному из родителей (матери или отцу, а также опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства до достижения ими возраста восемнадцати лет по их письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц. Они могут быть использованы женщиной либо разделены между указанными лицами с семейными обязанностями между собой по их усмотрению. Оплата каждого дополнительного выходного дня производится в размере среднего заработка, в порядке, установленном федеральным законом.

Один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы может предоставляться женщинам, работающим в сельской местности, по их письменному заявлению (ст. 262). Этот день является дополнительным также и по отношению к отпускам без сохранения заработной платы, предусмотренным ст. 263 ТК РФ.

Д) Льготы в отношении отпусков.

Определенным категориям женщин-матерей коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы (ст. 263 ТК РФ). Это касается работника (женщины или мужчины), имеющего двух или более детей в возрасте до четырнадцати лет, или ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до четырнадцати лет. Для них коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. В этом случае указанный отпуск по заявлению соответствующего работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается.

Этот отпуск предоставляется обоим родителям независимо от использования отпуска вторым родителем. Подчеркнем, что это, по сути, рекомендательная норма, и нечто не препятствует в коллективном договоре установить большую или меньшую продолжительность такого отпуска или вообще его не устанавливать.

Е) При заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ) запрещается отказывать в приеме на работу женщин по мотивам пола, беременности или наличия детей. Это положение созвучно Конвенции МОТ № 111 (1958 г.) о дискриминации в области труда и занятий (ратифицирована РФ). Более того, подобный отказ беременной женщине или женщине имеющей детей в возрасте до трех лет со стороны работодателя может повлечь уголовную ответственность (ст. 145 УК РФ). При этом причиной отказа в приеме на работу должны быть именно беременность или наличие детей. Отказ женщине, беременной женщине или женщине, имеющей детей по причинам, относящимся к деловым качествам работника, либо по основаниям ограничения применения труда женщин на вредных и опасных для их здоровья работах, предусмотренных ТК РФ (ст. 253), не является дискриминационным. Отметим, что ст. 64 ТК РФ устанавливает запрет отказывать в приему на работу и на основании семейного положения. Это относится, естественно, и к мужчинам и к женщинам.

Беременным женщинам и женщинам с детьми до полутора лет не может быть установлено испытание при приеме на работу (ст. 70 ТК РФ). При проведении аттестации беременные женщины и женщины, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком, в очередную аттестацию не включаются.

Ж) Льготы при прекращении трудового договора (ст. 261 ТК РФ).

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

В случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.

В п. 2 постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» уточняется следующее. Срочный трудовой договор продлевается до окончания беременности женщины независимо от причины окончания беременности (рождение ребенка, самопроизвольный выкидыш, аборт по медицинским показаниям и др.). B случае рождения ребенка увольнение женщины в связи с окончанием срочного трудового договора производится в день окончания отпуска по беременности и родам. B иных случаях, о чем упоминалось выше, женщина может быть уволена в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.

Допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. При этом невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет или малолетнего ребенка – ребенка в возрасте до 14 лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается. Исключение составляют случаи увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1, 5–8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ.

При этом следует отметить, что законодатель использует неравнозначные понятия. Это «женщина, имеющая ребенка» и «иные лица, воспитывающие детей без матери», «одинокая мать» и др. Предусмотренные ТК РФ гарантии дифференцируются в зависимости от указанных понятий. Женщина, «имеющая ребенка», означает женщину, родившую (усыновившую) ребенка и не лишенную родительских прав. Согласно п. 2 постановления Пленума Bерховного суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних», к «лицам, воспитывающим детей без матери», могут быть отнесены:

– отец;

– лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна (попечителя) несовершеннолетнего;

– в случае, если мать ребенка умерла, лишена родительских прав, ограничена в родительских правах, признана безвестно отсутствующей, недееспособной (ограниченно дееспособной), по состоянию здоровья не может лично воспитывать и содержать ребенка, отбывает наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, уклоняется от воспитания детей или от защиты их прав и интересов либо отказалась взять своего ребенка из образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, или аналогичной организации, в иных ситуациях.

К лицам с семейными обязанностями и к лицам, воспитывающим детей без матери (кроме работников – родителей и лиц, наделенных правами и обязанностями опекуна или попечителя), с учетом конкретных обстоятельств, свидетельствующих об осуществлении ими соответствующих общественно значимых обязанностей (воспитание ребенка, уход или помощь члену семьи), могут быть отнесены и иные лица.

Принципиальные изменения произошли в трактовке понятия «одинокая мать». Ранее ей признавалась женщина, в свидетельстве о рождении ребенка которой отсутствует запись об отце или запись произведена в установленном порядке по указанию матери. Заключение брака этой женщиной при отсутствии усыновления ребенка не вело к утрате женщиной статуса одинокой матери в целях предоставления гарантий, предусмотренных ТК РФ. В п. 28 постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» данная трактовка изменена. Теперь при разрешении споров о незаконности увольнения без учета гарантии, предусмотренной ч. 4 ст. 261 ТК РФ, судам следует исходить из следующего. К одиноким матерям по смыслу данной нормы может быть отнесена женщина, являющаяся единственным лицом, фактически осуществляющим родительские обязанности по воспитанию и развитию своих детей (родных или усыновленных) в соответствии с семейным и иным законодательством, т. е. воспитывающая их без отца. В частности, это случаи, когда отец ребенка умер, лишен родительских прав, ограничен в родительских правах, признан безвестно отсутствующим, недееспособным (ограниченно дееспособным). Сюда же относятся случаи, когда отец по состоянию здоровья не может лично воспитывать и содержать ребенка, отбывает наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, уклоняется от воспитания детей или от зашиты их прав и интересов. Этот перечень открытый, так как указано «в иных ситуациях».

От себя добавим, что фактически одинокая мать стала близка к категории «матери, воспитывающей ребенка без супруга» (ст. 259 ТК РФ и др.).

Согласно п. 25 того же постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1, уволенная беременная женщина может быть восстановлена на работе независимо от того, было ли у работодателя сведения о ее беременности. Беременная женщина, трудовой договор с которой расторгнут по инициативе работодателя, подлежит восстановлению на работе и в том случае, если к моменту рассмотрения в суде ее иска о восстановлении на работе беременность не сохранилась.

Довольна обширна и неоднозначна судебная практика применения гарантий, предусмотренных ст. 261 ТК РФ. Конституционный Суд РФ, с одной стороны, распространяет названную гарантию не только на наемных работников, с которыми заключаются трудовые договоры, но и на государственных, муниципальных служащих, служащих правоохранительных органов. С другой стороны, имеются и иные решения, в соответствии с которыми названными гарантиями не могут воспользоваться отдельные категории женщин (например, судьи, руководители организаций).

Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 06.12.2012 № 31-П предметом рассмотрения стали положения п. 4 ч. 1 ст. 33 и подпункта «а» п. 3 ч. 1 ст. 37 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в их взаимосвязи с ч. 3 ст. 37 данного Федерального закона – в той мере, в какой на их основании решается вопрос о возможности увольнения по инициативе представителя нанимателя беременной женщины, проходящей государственную гражданскую службу, в том числе при совершении ею дисциплинарного проступка. Суд признал эти положения не соответствующими Конституции РФ.

В качестве доводов суд отметил следующие:

1. Гуманистические начала социального государства, призванного, прежде всего, защищать права и свободы человека (ст. 2; ст. 7, ч. 1; ст. 18 Конституции Российской Федерации), предопределяют обязанность федерального законодателя осуществлять правовое регулирование таким образом, чтобы обеспечить наиболее уязвимым категориям граждан благоприятные условия для реализации своих прав в сфере труда. Этим обусловлена необходимость создания на основе вытекающих из Конституции Российской Федерации приоритетов системы государственной защиты женщин, осуществляющих трудовую (служебную) деятельность, в связи с беременностью и родами, наиболее полным образом гарантирующей реализацию ими прав, закрепленных в ст. 37 (ч. 1), 38 и 41 Конституции Российской Федерации, и обеспечивающей охрану благополучия и стабильности финансово-экономического положения как самой женщины, так и ее будущего ребенка.

2. Трудовой кодекс Российской Федерации запрещает увольнение беременных женщин по инициативе работодателя, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Содержащая данный запрет часть первая его ст. 261 относится к числу специальных норм, закрепляющих для беременных женщин повышенные гарантии по сравнению с другими нормами Трудового кодекса Российской Федерации, регламентирующими вопросы расторжения трудового договора, – как общими, так и предусматривающими особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями, и является по своей сути трудовой льготой, обеспечивающей стабильность положения беременных женщин как работников и их защиту от резкого снижения уровня материального благосостояния, обусловленного тем обстоятельством, что поиск новой работы для них в период беременности затруднителен.

3. Такое правовое регулирование согласуется с положениями Европейской социальной хартии (пересмотренной) (принята в городе Страсбурге 3 мая 1996 года), согласно п. 2 ст. 8 «Право работающих женщин на охрану материнства» которой считается незаконным для работодателя уведомлять женщину об увольнении в период со времени, когда она поставила в известность работодателя о своей беременности, и до окончания ее отпуска по беременности и родам либо уведомлять ее об увольнении в такое время, когда срок увольнения приходится на этот период, а также Хартии социального обеспечения (принята в городе Гаване 15 февраля 1982 г.), согласно ст. 7 «Права женщин» раздела I которой женщина имеет право на охрану здоровья и предоставление льгот в период беременности и материнства и ей необходимо гарантировать рабочее место.

Pащита беременности, в том числе путем установления гарантий для беременных женщин в сфере труда, является, как следует из Конвенции МОТ № 183 о пересмотре Конвенции (пересмотренной) 1952 г. об охране материнства (заключена в городе Женеве 15 июня 2000 г.), общей обязанностью правительств и общества.

Другое постановление Конституционного Суда РФ от 15.10.2013 № 21-П было принято по поводу предоставления гарантий ст. 261 ТК РФ сотрудникам учреждений и органов уголовно-исполнительной системы. Предметом рассмотрения Конституционного суда РФ стали п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 283-ФЗ «О социальных гарантиях сотрудникам некоторых федеральных органов исполнительной власти и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в той части, в какой на его основании допускается увольнение со службы в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы в связи с сокращением штатов женщин – одиноких матерей, воспитывающих детей в возрасте до 14 лет.

Дело рассматривалось Верховным Судом РФ, по его мнению, изменения, внесенные в законодательство, регулирующее порядок и условия прохождения службы в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, повлекли за собой существенное снижение уровня гарантий, предоставляемых при увольнении со службы беременным женщинам и женщинам, воспитывающим детей, и необоснованную дифференциацию правового регулирования в сфере охраны материнства и детства, что свидетельствует о нарушении п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О социальных гарантиях сотрудникам некоторых федеральных органов исполнительной власти и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 7 (ч. 2), 19 (ч. 1 и 2), 37 (ч. 1), 38 (ч. 1) и 55 (ч. 2 и 3) Конституции Российской Федерации, а, следовательно, о необходимости приостановления производства по делу и направления запроса о проверке конституционности указанного законоположения в Конституционный Суд Российской Федерации в порядке ст. 125 (ч. 4) Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд отметил, что наличие определенной специфики прохождения службы в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы не означает тем не менее, что правовое положение их сотрудников – женщин, совмещающих прохождение службы с выполнением материнских обязанностей, должно существенно отличаться от правового положения других государственных служащих: как следует из правовых позиций Конституционного Суда, касающихся приоритетного характера конституционных положений о защите материнства и детства, прохождение государственной службы определенного вида само по себе не может служить оправданием для отмены в отношении избравших ее женщин, в том числе одиноких матерей, воспитывающих детей, не достигших 14 лет, правовых гарантий, имеющих целью их защиту от увольнения по сокращению штатов.

Между тем п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О социальных гарантиях сотрудникам некоторых федеральных органов исполнительной власти и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», отменивший предоставление перечисленным в нем категориям сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, в том числе одиноким матерям, воспитывающим детей в возрасте до 14 лет, правовых и социальных гарантий допускает нарушающую баланс конституционно значимых ценностей и основанную на таком формальном критерии, как сфера осуществляемой профессиональной деятельности, дифференциацию правового положения лиц, относящихся к одной и той же категории, а именно – женщин, выполняющих материнские обязанности и в равной мере нуждающихся в повышенной защите со стороны государства. Такое решение федерального законодателя не может расцениваться как согласующееся с провозглашенными Конституцией Российской Федерации принципами справедливости и юридического равенства, а также с задачами охраны семьи, материнства и детства, вытекающими из ст. 38 (ч. 1) Конституции РФ и означающими – с учетом положений ее ст. 55 (ч. 3) – невозможность отмены государственных гарантий для женщин, выполняющих материнские обязанности.

Нельзя обойти вниманием и Определение Конституционного Суда РФ от 07.06.2011 № 840-О-О, в котором содержится иной подход к распространению гарантий статьи 261 ТК на особую категорию лиц – судей. В жалобе гражданки С. Е. Кирьяновой, а также жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, поданной в защиту ее конституционных прав, оспаривается конституционность следующих положений закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»: положений п. 1 ст. 12.1, согласно которым за совершение дисциплинарного проступка (нарушение норм данного закона, а также положений кодекса судейской этики, утверждаемого Всероссийским съездом судей) на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание в виде досрочного прекращения полномочий судьи; решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания принимается квалификационной коллегией судей, к компетенции которой относится рассмотрение вопроса о прекращении полномочий этого судьи на момент принятия решения.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации указывает, что основанием для его обращения послужила имеющая место правовая неопределенность в вопросе о том, соответствуют ли ст. 38 (ч. 1) Конституции Российской Федерации находящиеся в нормативном единстве положения п. 1 ст. 12.1 и ст. 22 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации», как допускающие наложение на судью дисциплинарного взыскания в виде досрочного прекращения полномочий без учета запрета на расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами, закрепленного частью первой ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Свое отказное определение Суд аргументировал ссылкой на то, что гарантии для беременных женщин могут предоставляться с учетом особенностей их профессиональной деятельности и правового статуса, обусловленного осуществлением такой деятельности. В силу правовой позиции Конституционного Суда РФ о допустимости установления различий в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям (постановления от 27 декабря 1999 г. № 19-П, от 16 июля 2007 года № 12-П и от 27 ноября 2009 года № 18-П), законодатель, предусматривая гарантии для беременных женщин, вправе осуществлять дифференциацию правового регулирования в зависимости от используемой формы реализации права на труд, сферы профессиональной деятельности, наличия особого правового статуса, связанного с осуществлением публично значимых функций, условий труда и других значимых обстоятельств. Таким образом, Суд не усмотрел оснований полагать, что оспариваемыми положениями нарушаются права заявительницы, связанные с материнством и воспитанием детей.

В Определении Конституционного Суда РФ от 13.10.2009 № 1072-О-О также как и в предыдущем случае, отказано заявительнице, являющейся руководителем организации в распространении на нее гарантий ст. 261 ТК РФ. В своей жалобе в Конституционный суд РФ Е.А. Мильчакова оспаривала конституционность положения п. 2 ст. 278 ТК РФ, согласно которому трудовой договор с руководителем организации может быть расторгнут в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора, а также части первой ст. 261 данного Кодекса, согласно которой расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Конституционный Суд РФ, изучив представленные Е.А. Мильчаковой материалы, не нашел оснований для принятия ее жалобы к рассмотрению, отметив что вопрос, поставленный Е.А. Мильчаковой, ранее уже был разрешен Конституционным судом в постановлении от 15 марта 2005 г. № 3-П. Конституционный Суд РФ к выводу, что положение п. 2 ст. 278 ТК РФ, допускающее возможность расторжения трудового договора с руководителем организации по решению уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) без указания мотивов принятия такого решения, не противоречит Конституции Российской Федерации, поскольку расторжение трудового договора с руководителем организации в указанном случае не является мерой юридической ответственности и не допускается без выплаты ему справедливой компенсации, размер которой определяется трудовым договором, т. е. по соглашению сторон, а в случае спора – решением суда. Часть первая ст. 261 ТК РФ носит гарантийный характер, устанавливает запрет расторжения трудового договора с беременными женщинами и не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявительницы.

В заключении рассмотрения вопроса об охране труда женщин и женщин-матерей следует отметить тенденцию в развитии законодательства, которая вносит новые черты в сложившуюся в нашей стране регламентацию женского труда. Это изменение традиционной роли женщины и мужчины в семье. В общественном сознании все более утверждается мнение, что воспитание детей даже в самом раннем возрасте требует совместной ответственности и совместных усилий родителей и не может быть полностью переложено на женщину-мать. Понятие «работающая женщина с семейными обязанностями» все более заменяется понятием «трудящийся с семейными обязанностями», т. е. работник, имеющий такие обязанности независимо от его пола и притом вовсе не обязательно мать ребенка. Заботу о воспитании ребенка может взять на себя «отец-одиночка», воспитывающий ребенка без матери, опекун, попечитель несовершеннолетнего или его родственник. С недавнего времени это признано и отечественным законодательством.

Льготы для лиц с семейными обязанностями. С точки зрения действующего законодательства и в самом общем смысле лицами с семейными обязанностями признаются работники (мужчины и женщины), имеющие несовершеннолетних детей или осуществляющие уход за больными членами семьи.

Установленные ТК РФ гарантии соответствуют требованиям Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин». К лицам, воспитывающим детей без матери, относятся отцы, воспитывающие детей без матери; мужчины, воспитывающие без матери усыновленных детей; опекуны и попечители, воспитывающие детей без матери; приемные отцы, воспитывающие детей без матери. Для предоставления льгот юридически незначима причина отсутствия матери (смерть, отбывание наказания, длительная командировка и т. п.). В постановление пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» отмечено следующее. «К лицам с семейными обязанностями может быть отнесен работник, имеющий обязанности по воспитанию и развитию ребенка в соответствии с семейным и иным законодательством (родитель, усыновитель, лицо, наделенное правами и обязанностями опекуна или попечителя); другой родственник ребенка, фактически осуществляющий уход за ним, в случаях прямо предусмотренном законом (ч. 2 ст. 256 ТК РФ); работник, имеющий обязанности в отношении других членов своей семьи, нуждающихся в установленных случаях в уходе или помощи» (п. 2).

ТК РФ установил для этой категории работников льготные нормы в отношении продолжительности рабочего времени, времени отдыха, порядка заключения и расторжения трудового договора. В частности, эти льготы распространяются:

а) на заключение трудового договора (ст. 64 ТК РФ); б) на регулирование неполного рабочего времени (ст. 93 ТК РФ); в) на ограничений сверхурочных работ (ст. 99 ТК РФ); г) на ограничение ночной работы, направления в командировку, сверхурочной работы, работы в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 259 ТК РФ); д) на предоставление дополнительных отпусков (ст. 263 ТК РФ); на расторжение трудового договора (ст. 261 ТК РФ) и др.

Так, лицам, воспитывающим детей без матери, запрещается отказывать в приеме на работу по причине наличия детей (по причине семейного положения) (ст. 64 ТК). Как уже указывалось, беременным женщинам и женщинам с детьми до полутора лет не может быть установлено испытание при приеме на работу (ст. 70 ТК РФ). Данное правило распространяется и на других лиц, воспитывающих детей в возрасте полутора лет без матери. (п. 9 Постановления пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних»).

На наш взгляд, работодатель обязан перевести на другую работу лиц, воспитывающих без матери детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы (ст. 254 ТК). Согласно ст. 256 ТК РФ отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы не только матерью ребенка, но полностью или частично отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

Направление в служебные командировки, привлечение к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни матерей и отцов, воспитывающий ребенка без супруга (супруги) в возрасте до пяти лет, работников, имеющих детей-инвалидов и работников, осуществляющих уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, допускаются только с их письменного согласия. При этом работники должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от направления в служебную командировку, привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 259).

Расторжение трудового договора лицами, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет) без матери, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по пунктам 1, 5–8, 10 или 11 ст. 81ТК РФ или п. 2 ст. 336 ТК РФ) (ч. 4 ст. 261 ТК РФ).

Статья 264 ТК РФ в соответствие с гендерным равенством распространила гарантии и льготы, предоставляемые женщинам в связи с материнством, на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних.

Более того, Конституционный Суд РФ признал противоречащим Конституции РФ положение ч. 4 ст. 261 ТК РФ. Эта норма не распространяет запрет увольнять женщин с детьми до трех лет и некоторых других категорий лиц по инициативе работодателя (кроме случаев ликвидации организации, увольнений за нарушение трудовой дисциплины и др.) на отцов, являющихся единственными кормильцами в многодетной семье. Это касается и случаев, когда в семье есть ребенок до трех лет, а мать в трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми.

В этой части особый интерес представляет аргументация и обоснование Конституционным Судом РФ названного решения[1081].

Так, конституционность части 4 ст. 261 ТК РФ оспаривал гражданин А.Е. Остаев – отец троих малолетних детей, один из которых не достиг трехлетнего возраста, а другой является инвалидом. Жена заявителя, осуществляющая уход за детьми, не работает, а сам он 1 июня 2010 г. был уволен с занимаемой должности по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя).

Гражданин А.Е. Остаев усматривал неконституционность части четвертой статьи 261 ТК РФ в том, что она не предоставляет отцу ребенка, не достигшего трехлетнего возраста, возможности пользоваться такими же гарантиями при увольнении по инициативе работодателя, какие предоставлялись бы в аналогичной ситуации матери этого ребенка, при том, что Конституция РФ наделяет их равными правами и возлагает на них равные обязанности по содержанию и воспитанию детей. Лишение отца равного с матерью права на дополнительные гарантии при увольнении противоречит, по мнению заявителя, Конституции РФ, в том числе ее ст. 7 (ч. 2), 19 и 38 (ч. 1 и 2), приводит к дискриминации по признаку пола, не согласуется с требованиями Конвенции МОТ «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» (п. 1 ст. 1 и ст. 4) и, кроме того, ставит многодетные семьи, в которых матери осуществляют уход за детьми в возрасте до трех лет и в трудовых отношениях не состоят, в неблагоприятное положение с точки зрения защиты от снижения жизненного уровня.

Конституционный Суд в своем постановлении отметил, что положение части четвертой ст. 261 ТК РФ в той мере, в какой оно, устанавливая специальную (дополнительную) гарантию для женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, направлено на обеспечение им равных возможностей для реализации конституционного права на труд, не противоречит Конституции РФ.

Вместе с тем, по мнению Суда, предоставление гарантии, закрепленной в части четвертой ст. 261 ТК РФ, не может ставиться в зависимость исключительно от того, кто – мать или отец – работает (состоит в трудовых отношениях), а кто осуществляет уход за детьми, поскольку дифференциация, основанная лишь на указанном критерии и не учитывающая всех обстоятельств, значимых для выполнения родителями обязанности по содержанию и воспитанию детей надлежащим образом, снижает эффективность системы государственной поддержки института семьи и в условиях недостаточности мер социальной защиты работников с семейными обязанностями может приводить – в нарушение конституционных принципов равенства и справедливости – к не имеющим объективного и разумного оправдания различиям в положении семей, воспитывающих малолетних детей.

Конституционный Суд РФ своим постановлением от 15.12.2011 № 28-П признал положение части четвертой ст. 261 ТК не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 7, 19, 37 (ч. 1) и 38 (ч. 1 и 2), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования оно, запрещая увольнение по инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и других лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери, исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, являющемуся единственным кормильцем в многодетной семье, воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми.

В Определениях от 5 марта 2013 г. № 434-О и от 05.03.2013 № 435-О Конституционный Суд конкретизировал свою позицию в отношении части четвертой ст. 261 ТК РФ, отметив, что в случае если мать в многодетной семье, имеющей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, не состоит в трудовых отношениях, гарантия, предусмотренная оспоренной нормой, должна быть предоставлена отцу, являющемуся в этой семье единственным кормильцем. Если же в трудовых отношениях состоят оба родителя, то данная гарантия предоставляется женщине. Конституционный Суд пришел к выводу, что предоставление гарантии, закрепленной в части четвертой ст. 261 ТК РФ, не может ставиться в зависимость исключительно от того, кто из родителей – мать или отец – работает (состоит в трудовых отношениях), а кто осуществляет уход за детьми, поскольку дифференциация, основанная лишь на указанном критерии и не учитывающая всех обстоятельств, значимых для выполнения родителями обязанности по содержанию и воспитанию детей надлежащим образом, снижает эффективность системы государственной поддержки института семьи и в условиях недостаточности мер социальной защиты работников с семейными обязанностями может приводить – в нарушение конституционных принципов равенства и справедливости – к не имеющим объективного и разумного оправдания различиям в положении семей, воспитывающих малолетних детей.

Соответственно, если мать в многодетной семье, имеющей в том числе ребенка в возрасте до трех лет, не состоит в трудовых отношениях, гарантия, предусмотренная частью четвертой ст. 261 ТК РФ, должна быть предоставлена отцу, являющемуся в этой семье единственным кормильцем. Если же в трудовых отношениях состоят оба родителя, то – с тем чтобы устранить их возможное неравенство как работников, обусловливаемое наличием в семье малолетних детей, – в силу предопределенной Конституцией Российской Федерации, ст. 19 (ч. 3) которой гарантирует мужчине и женщине равные права и свободы и равные возможности для их реализации, необходимости коррекции условий осуществления ими прав в сфере труда и занятости данная гарантия предоставляется женщине. Такое правовое регулирование, как указал Конституционный Суд, предоставляя работающим женщинам более высокий уровень защиты по сравнению с установленным на случай увольнения по тому же основанию для работающих мужчин, имеющих детей того же возраста и воспитывающих их вместе с матерью, позволяет обеспечить женщине равную с мужчиной возможность реализовать свои права и свободы в сфере труда без ущерба для прав и интересов ребенка.

Таким образом, по смыслу приведенных правовых позиций, часть четвертая ст. 261 ТК не может рассматриваться как приводящая к дискриминации работающих родителей в зависимости от пола и нарушающая права отцов в многодетных семьях, в которых матери состоят в трудовых отношениях и, следовательно, в предусмотренных законом случаях пользуются государственной защитой от увольнения по инициативе работодателя.

Указанное выше постановление Конституционного Суда РФ нашло отражение в редакции ч. 4 ст. 261 ТК РФ (Федеральный закон от 12 ноября 2012 г. № 188-ФЗ), которую мы рассматривали выше.

В соответствии с ч. 2 ст. 179 ТК при сокращении численности или штата работников при равной производительности труда и квалификации преимущественное право оставления на работе предоставляется семейным работникам при наличии двух и более иждивенцев. Как правило, в качестве иждивенцев таких лиц выступают несовершеннолетние дети.

Поскольку воспитателем ребенка может оказаться опекун, попечитель, усыновитель, отчим, приемный родитель, может возникнуть необходимость обратиться к нормам семейного права. Это, в частности, ст. 151, п. 2 ст. 145 Семейного кодекса (далее СК) РФ, в которых даются определения понятиям – опекун, попечитель, приемный родитель. Статья 63 СК РФ ответственность за воспитание детей возлагает на обоих родителей. Соответственно, не только мать, но и отец должны иметь возможность совмещения труда с выполнением семейных обязанностей. Отсюда логично сделать вывод о необходимости распространения многих гарантий и льгот в сфере труда, не связанных с выполнением чисто материнских функций, на отцов детей, что, как уже указывалось, отражено в ст. 264 ТК РФ и ряде других статей. В законодательстве и общественном сознание постепенно утверждается позиция, согласно которой труд мужчины и женщины должен одинаково охраняться законодательством, кроме повышенных мер защиты в отношении беременных женщин и матерей с малолетними детьми. Это согласуется с общемировой тенденцией, о чем мы уже писали в предыдущем параграфе.

Гендерное равенство и дифференциация обеспечиваются не только на уровне федерального социального законодательства и федеральных подзаконных нормативных актов, но и на уровне законодательства субъектов федерации и актов органов местного самоуправления.

В Докладе о результатах и основных направлениях деятельности Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации на 2013–2015 гг.[1082] отмечалось, что в 2012 г. государственная политика в области содействия занятости реализовывалась в рамках постоянно действующих программ содействия занятости населения субъектов Российской Федерации, а также региональных программ, предусматривающих дополнительные мероприятия, направленные на снижение напряженности на рынке труда субъектов Российской Федерации. В рамках осуществления субъектами Российской Федерации полномочий в области содействия занятости населения, значительное внимание уделяется вопросу содействия занятости женщин, имеющих малолетних детей. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. № 606 «О мерах по реализации демографической политики Российской Федерации» Минтруд России организует работу органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации по реализации мер, направленных на создание условий для совмещения обязанностей по воспитанию детей с трудовой занятостью, а также по организации профессионального обучения (переобучения) женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. С 1 января 2012 г. в соответствии с Федеральным законом от 30 ноября 2011 г. № 361-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» органы государственной власти субъектов Российской Федерации наделены правом организовывать профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации женщин в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.

В сентябре 2012 г. в Минтруде России было проведено селекторное совещание с руководителями органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, на котором был рассмотрен вопрос о ходе разработки в субъектах Российской Федерации комплексов мер, предусматривающих:

осуществление социальной и материальной поддержки женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;

развитие дошкольных образовательных учреждений, в том числе внедрение вариативных форм временного содержания и ухода за детьми в возрасте от 1,5 до 6 лет;

содействие трудоустройству женщин, имеющих малолетних детей, с применением гибких форм занятости, оказание поддержки в предпринимательской деятельности указанной категории женщин;

разработку региональных трехсторонних соглашений между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, объединениями работодателей и объединениями профсоюзов, а также коллективных договоров организаций, предусматривающих нормы и положения по созданию условий, обеспечивающих совмещение обязанностей женщин по воспитанию детей с их трудовой деятельностью;

организацию профессиональной подготовки, переподготовки и повышение квалификации женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до трех лет.

Так, например, в Ярославской области были утверждены Порядок и условия направления органами службы занятости женщин в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет для прохождения профобучения или получения дополнительного профессионального образования и Порядок предоставления финансовой поддержки женщинам в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, направленным для прохождения профобучения или получения дополнительного профессионального образования[1083].

Социальный кодекс Ярославской области (2008 г.)[1084] среди основных принципов социального законодательства называет принцип доступности социального обеспечения и предоставления равных возможностей по его получению независимо от пола, национальности, убеждений и других обстоятельств. Например, согласно ст. 77 названного Кодекса, право на получение регионального семейного капитала на каждого третьего и последующего ребенка имеет не только женщина, но и мужчина, являющийся единственными усыновителями, либо отцом ребенка, в случае утраты права на получение регионального семейного капитала женщиной.

В завершении анализа действующего трудового законодательства нельзя не упомянуть о рамочном (общем) проекте Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации», который был принят только в первом чтении Государственной Думой РФ от 16 апреля 2003 г.

Отметим, что до настоящего времени он так и не стал законом, о чем мы уже упоминали выше. Целью этого законопроекта является закрепление мер по реализации государственной политики, направленной на обеспечение равных прав и свобод и равных возможностей для мужчин и женщин во всех сферах общественной жизни, на предотвращение дискриминации по мотивам пола в качестве необходимого условия стабильного и устойчивого развития страны. Определение в законопроекте гендерного равенства как равного правового статуса женщин и мужчин и равных возможностей для их реализации, соответствует международно-правовым подходам. Более того, названные в законопроекте случаи, которые не являются дискриминацией, а именно: защита функции материнства, принятие временных специальных мер, направленных на достижение фактического равноправия между полами, также созвучно позиции Международной организации труда, о чем мы уже писали в предшествующих разделах. Согласно рассматриваемому законопроекту, в целях достижения равноправия мужчин и женщин в социально-трудовых отношениях работодатель в соответствии с нормами ТК РФ и коллективных договоров обязан обеспечить:

равные возможности для мужчин и женщин при найме на работу;

равный доступ мужчин и женщин к вакантным рабочим местам;

равную заработную плату для мужчин и женщин за равноценный труд;

равные возможности для повышения квалификации, осуществления переподготовки, продвижения по службе;

благоприятные условия труда для беременных женщин и женщин, имеющих детей грудного возраста;

безопасные условия труда, гарантирующие сохранение жизни, здоровья и личного достоинства как женщин, так и мужчин.

Данному законопроекту была уготована непростая судьба. После принятия законопроекта на этот законопроект были получены замечания Президента Российской Федерации затрагивающие его концептуальные положения (письмо от 22.05.2003 г. № Пр-904.). В частности, отмечалось, что в законопроекте содержится значительное число положений, которыми провозглашаются гарантии равных трудовых и избирательных прав мужчин и женщин, их равенства в социальной сфере, в доступе к государственной и муниципальной службе, в получении образования и в других сферах. При дублировании этих положений в законопроекте не учитываются требования системности российского законодательства. В целях более четкого определения отношений, регулируемых данным законом, ряд положений законопроекта следовало бы конкретизировать, предусмотрев при этом механизмы и процедуры, направленные на обеспечение и реализацию устанавливаемых им гарантий. В то же время эта конкретизация не должна искажать смысл и цели предлагаемого законопроекта, поскольку требования о соблюдении количественного соотношения лиц разного пола на практике могут обернуться своего рода дискриминационными мерами. Например, в ст. 10 законопроекта предлагается при комплектовании организаций (структурных подразделений) кадрами и продвижении работников по службе при прочих равных условиях использовать принцип оказания предпочтения лицу того пола, в отношении которого в данной организации существует гендерный дисбаланс. Таким образом, в приеме на работу или в повышении по службе может быть отказано именно по признаку пола, что противоречит не только смыслу и целям законопроекта, но и Конституции Российской Федерации. Указанное замечание касается и ст. 13 законопроекта, согласно которой при подведении итогов конкурса на замещение вакантных должностей государственной службы приоритет отдается лицу того пола, представители которого составляются меньшинство на государственных должностях, на замещение которых проводился конкурс. Таким образом был сделан вывод о том, что законопроект нуждается в доработке с учетом изложенных замечаний.

В 2006 г. по инициативе одного из авторов законопроекта – депутата Государственной Думы Е.Ф. Лаховой – Комитетом по делам женщин, семьи и детей был проведен круглый стол по обсуждению рабочей версии законопроекта, подготовленного ко второму чтению. Однако участники круглого стола не пришли к единому мнению по вопросу о дальнейшем продвижении законопроекта.

По решению Комитета по вопросам семьи, женщин и детей от 18.11.2008 г. (протокол № 3.6—12/26), законопроект был направлен в Совет Государственной Думы с просьбой продлить срок представления поправок. Просьба Комитета была удовлетворена, срок представления поправок был продлен до 30.12.2008. Общее количество представленных поправок – 89, практически ко всем статьям законопроекта.

На этот вариант законопроекта был получен официальный отзыв Правительства РФ. В нем указывается, что в основном положения законопроекта дублируют нормы действующих законодательных актов. Кроме того, отдельные положения законопроекта вступают в противоречие с нормами Конституции Российской Федерации и действующих федеральных законов. В частности, ст. 11 законопроекта устанавливается зависимость числа увольняемых лиц того или иного пола от пропорционально сложившейся численности персонала, что противоречит конституционному принципу равноправия мужчин и женщин и ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой преимущественное право на оставление на работе имеют работники с более высокой производительностью труда и квалификацией. Таким образом, Правительством законопроект не был поддержан.

В 2009 г. Комитет по вопросам семьи, женщин и детей принял решение о создании рабочей группы по рассмотрению вопроса о возможности разработки законопроекта «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части государственных гарантий равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации». Состоялось три совместных заседания рабочей группы и Экспертного совета, созданного при Комитете по вопросам семьи, женщин и детей. Подготовлено техническое задание по разработке законопроекта «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях обеспечения гарантий равенства прав и свобод мужчин и женщин» взамен проекта федерального закона № 284965-3, принятого в первом чтении.

Однако участники «круглого стола» на тему «Правовое равенство мужчин и женщин: перспективы совершенствования законодательства», проводившегося Комитетом по вопросам семьи, женщин и детей 15.12.2009, высказались за продолжение работы по подготовке к рассмотрению Государственной Думой во втором чтении проекта Федерального закона № 284965-3 «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации» и необходимость разработки законопроекта «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации». Таким образом, работа над законопроектом будет продолжена.

В этой связи отметим, что Международный Комитет ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин рассмотрел объединенные шестой и седьмой периодические доклады Российской Федерации (CEDAW/C/USR/7) на своих 930-м и 931-м заседаниях 15 июля 2010 г. Комитет вновь в Заключительных рекомендациях[1085] выразил свою обеспокоенность по поводу отсутствия в государстве-участнике отдельного закона о равенстве возможностей в сфере занятости, рекомендовал внести соответствующие дополнения о запрете не только прямой, но и косвенной гендерной дискриминации в Конституцию РФ, предложил структуру рекомендуемого к принятию закона о гендерном равенстве:

Комитет по-прежнему испытывает озабоченность по поводу того, что в Конституции, в которой признаются права женщин на равенство перед законом, и в других соответствующих законодательных актах отсутствует определение дискриминации или явно выраженный запрет на дискриминацию по признаку пола. Принимая во внимание проект Федерального закона о «Государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин в Российской Федерации и равных возможностей для их реализации», Комитет выражает озабоченность по поводу того, что государство-участник пока не приняло закон о гендерном равенстве.

Комитет настоятельно призывает государство-участник включить в Конституцию или другие надлежащие законы положения о конкретном запрете дискриминации по признаку пола и определение дискриминации, охватывающее как прямую, так и косвенную дискриминацию в публичном и частном секторах, как того требует ст. 1 Конвенции. Комитет также призывает государство-участник разработать в соответствии со ст. 2 Конвенции закон о гендерном равенстве, с тем чтобы установить необходимые внутренние процедуры для осуществления положений Конвенции. Комитет рекомендует, чтобы государство-участник урегулировало в этом законе следующие вопросы: запрет дискриминации по признаку пола во всех областях, охватываемых Конвенцией; юридическое равенство между женщинами и мужчинами, включая установление эффективных санкций в случаях нарушения закона; использование временных специальных мер для преодоления последствий структурной и исторической дискриминации и активизация процесса достижения фактического равенства между женщинами и мужчинами; создание основы для учреждения национальных и децентрализованных институциональных механизмов для обеспечения гендерного равенства в рамках правительственных структур; мандат правительственных учреждений на всех уровнях на учет гендерной проблематики в рамках всех их стратегических областей и процессов; и мандат на принятие всеобъемлющих национальных планов действий по обеспечению гендерного равенства Между тем ранее мы уже выражали сомнение в необходимости такого закона. Его непринятие до настоящего времени говорит о разумности таких сомнений.

5.3. Коллективные договоры и соглашения в сфере трудовых отношений и обеспечение гендерного баланса. Защита нарушенных трудовых прав и интересов

Коллективные договоры и соглашения в сфере трудовых отношений и обеспечение гендерного баланса – от федерального (Генеральное соглашение) до локального (коллективные договоры) уровней. Формы и способы защиты трудовых прав и интересов. Юрисдикционные формы защиты. Неюрисдикционные формы защиты.

Коллективные соглашения в сфере трудовых отношений и обеспечение гендерного баланса. Согласно ТК РФ, система социального партнерства включает следующие уровни: федеральный, межрегиональный, региональный, отраслевой, территориальный и локальный (ст. 26). Гарантии гендерного равенства и дифференциации устанавливаются и на социально-партнерском уровне коллективными соглашениями, коллективными договорами, локальными нормативными актами[1086].

В постановлении пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» установлено следующее: «Дополнительные льготы, права и гарантии этим лицам могут устанавливаться также законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами с учетом принципа запрещения дискриминации в сфере труда» (п. 1).

В Генеральных соглашениях между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации традиционно устанавливаются общие принципы регулирования социально-трудовых отношений на федеральном уровне и совместные действия сторон по их реализации. Стороны соглашения в числе приоритетных целей ставят проведение социально-экономической политики, обеспечивающей право работников на достойный труд, повышение качества жизни работников и их семей. Стороны берут на себя обязательства разработать и реализовать комплекс мер, направленных на обеспечение охраны материнства и детства, социальную поддержку женщин и лиц с семейными обязанностями, обеспечить при реформировании обязательного медицинского страхования соблюдение конституционных гарантий равного права граждан на медицинскую помощь. Не стало исключением и Генеральное соглашение между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством Российской Федерации на 2014–2016 гг.[1087] В нем стороны считают обеспечение полной, продуктивной и свободно избранной занятости населения одним из государственных приоритетов страны. В этих целях они считают необходимым осуществлять взаимодействие в сфере занятости населения и развития людских ресурсов по расширению возможностей трудоустройства для молодежи, женщин, имеющих несовершеннолетних детей. В этой связи стороны Соглашения обязуются разработать и реализовать меры, способствующие расширению возможностей трудоустройства для женщин, имеющих несовершеннолетних детей, содействовать принятию мер, направленных на создание условий для совмещения женщинами работы и воспитания детей.

В качестве Приложения к данному Соглашению дан Перечень индикаторов достойного труда (перечень показателей, рекомендуемых МОТ). Среди этих индикаторов – показатели: сегрегация в видах занятий (профессий) по половому признаку; гендерный разрыв в заработной плате, процентов. Среди Перечня планируемых к ратификации Конвенций МОТ названы Конвенции № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени» (1994 г.), № 183 «Об охране материнства» (2000 г.), о значимости которых мы говорили выше.

Министерством труда и социального развития был рекомендован Макет федерального отраслевого (межотраслевого) соглашения (9 октября 2003 г.)[1088] Он, в частности, содержит положения о льготном режиме рабочего времени, а именно сокращенное рабочее время для беременных женщин, для женщин, имеющих детей до 14 лет (п. 4.1). На наш взгляд, предложенная формулировка нуждается в корректировке. С позиций гендерного равенства речь должна идти о сокращенном рабочем времени лиц, воспитывающих детей до 14 лет. В рассматриваемом Макете соглашения предусматривается также положение о включении в коллективный договор норм о создании фонда социальной поддержки работников, за счет которого оказывается материальная помощь высвобождаемым работникам при наличии двух и более иждивенцев, а также лицам, в семье которых нет работников с самостоятельным заработком.

На 1 января 2014 г. 48 отраслевых тарифных соглашений, заключенных на федеральном уровне социального партнерства и прошли уведомительную регистрацию в Федеральной службе по труду и занятости[1089]. В отраслевых тарифных соглашениях нередко можно встретить специальные разделы, посвященные гарантиям женщин и лиц с семейными обязанностями. Гарантии, предоставляемые женщинам, обусловлены совмещением работы и функций материнства, а другая группа гарантий на условиях гендерного равенства предоставляется лицам с семейными обязанностями.

Так, в Отраслевом тарифном соглашении по горно-металлургическому комплексу Российской Федерации на 2014–2016 годы» (утв. Горно-металлургическим профсоюзом России, Общероссийским отраслевым объединением работодателей «Ассоциация промышленников горно-металлургического комплекса России» 23.12.2013)[1090] предусматривается, что целях усиления социальной защищенности в организациях в коллективном договоре может быть предусмотрен соответствующий раздел. В этом разделе устанавливаются следующие гарантии как в виде льгот и преимуществ, предоставляемых женщинам, так и гарантий, которые на равных условиях используют лица с семейными обязанностями:

– Женщины, приступившие к работе после отпуска по уходу за ребенком, по инициативе работодателя и с их согласия, проходят обучение с целью восстановления квалификационных навыков или переподготовку в случае перевода на другое место работы. На время повышения квалификации (переподготовки) им сохраняется средний заработок в соответствии с действующим законодательством.

– Женщинам, в соответствии с коллективным договором, может предоставляться один оплачиваемый рабочий день в течение года для прохождения медицинского осмотра в женской консультации.

– Женщинам, занятым на тяжелых и вредных работах, дающих право на льготное пенсионное обеспечение, по их желанию с момента установления беременности может предоставляться дополнительный оплачиваемый отпуск до наступления срока предоставления отпуска по беременности и родам.

– Беременным женщинам, занятым на других работах, по их желанию за два месяца до наступления срока предоставления отпуска по беременности и родам может предоставляться дополнительный оплачиваемый отпуск. Порядок предоставления, размер оплаты дополнительного отпуска и его продолжительность определяются коллективным договором.

– Работодатель, при наличии производственной возможности, создает беременным женщинам и лицам, воспитывающим детей в возрасте до трех лет, условия для работы в режиме гибкого рабочего времени по их письменному заявлению.

– Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка – ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным ТК РФ).

– Женщинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 14 лет, ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, коллективным договором устанавливаются в удобное для них время дополнительные ежегодные отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью до 14 календарных дней. Указанные гарантии также распространяются на отцов, воспитывающих детей без матери, а также опекунов (попечителей) несовершеннолетних.

– Работникам (матери, отцу или другому лицу, осуществляющему уход за ребенком), находящимся в отпуске по уходу за ребенком до трехлетнего возраста, могут выплачиваться дополнительные ежемесячные компенсационные выплаты, порядок и размер которых определяется в коллективном договоре.

– Работнику (одному из родителей) в связи с рождением ребенка выплачивается дополнительное единовременное пособие. Порядок выплаты и размер пособия определяются коллективным договором.

Другое Отраслевое тарифное соглашение в жилищно-коммунальном хозяйстве Российской Федерации на 2014–2016 годы» (утв. Минрегионом России, Общероссийским отраслевым объединением работодателей «Союз коммунальных предприятий», Общероссийским профсоюзом работников жизнеобеспечения 09.09.2013)[1091] устанавливает также довольно широкий перечень гарантий женщинам и лицам с семейными обязанностями:

– матери (отцу) либо другому лицу (опекуну, попечителю), воспитывающему ребенка-учащегося младших классов (1—4-й класс), предоставляется дополнительный однодневный оплачиваемый отпуск в День знаний (1 сентября);

– при сокращении штата работников не допускать без трудоустройства увольнения работников предпенсионного возраста (за 2 года до установления срока пенсии), матерей-одиночек, женщин, имеющих детей до 8 лет, родителей, воспитывающих детей-инвалидов, имеющих трех и более детей;

– увольняемым работникам, имеющим двух и более детей в возрасте до 18 лет, – в случае расторжения трудового договора с работником, подлежащим увольнению в связи с сокращением численности или штата, в связи с ликвидацией организации работодатель выплачивает в размере не менее 5-кратного среднего месячного заработка;

– частичную или полную компенсацию подтвержденных расходов работников:

а) на содержание в детских дошкольных учреждениях и оздоровительных лагерях детей работников, в семьях которых сумма дохода на одного члена семьи не превышает прожиточного минимума;

б) на содержание детей-инвалидов в детских дошкольных учреждениях и приобретение им путевок в оздоровительные лагеря;

в) на содержание детей в детских дошкольных учреждениях и оздоровительных лагерях семьям, имеющим троих и более детей.

На уровне субъектов Федерации в рамках региональных трехсторонних соглашений также устанавливаются гарантии женщинам и лицам с семейными обязанностями.

Например, в Региональном трехстороннем соглашении между Правительством Ярославской области, некоммерческим партнерством «Экономический Совет Ярославской области (Объединение работодателей Ярославской области)» и общественной организацией «Объединение организаций профсоюзов Ярославской области» на 2011–2013 г.[1092] работодатели и профсоюзы предусматривают при разработке коллективных договоров дополнительные по сравнению с законодательством льготы и компенсации при сокращении численности или штата работников. Стороны также рассматривают возможность включения в коллективные договоры положений:

– о внедрении скользящих (гибких) графиков работы по заявлению беременной женщины или одного из родителей (опекуна), имеющего малолетнего ребенка (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет) при возможности производственно-технологического процесса;

– об организации обучения новым профессиям в случае перевода женщин, имеющих детей до трех лет, с рабочих мест с вредными и тяжелыми условиями труда на новые рабочие места или в случае их высвобождения.

Министерством труда и социального развития был также рекомендован Макет коллективного договора (б ноября 2003 г.). B нем содержится ряд положений, направленных на обеспечение равенства прав работников с семейными обязанностями. Так, рекомендуется включать в коллективные договоры норму о том, что при сокращении численности или штата не допускается увольнять двух работников из одной семьи одновременно. B разделе коллективного договора «Охрана труда» предлагается предусмотреть охрану труда женщин, в том числе:

ограничить применение труда женщин на работах в ночное время; осуществить комплекс мероприятий по выводу женщин с тяжелых физических работ и работ с вредными, опасными условиями труда;

выделить рабочие места в подразделениях исключительно для труда беременных женщин, нуждающихся в переводе на легкую работу;

выполнить мероприятия по механизации ручных и тяжелых физических работ в целях внедрения новых норм предельно допустимых нагрузок для женщин.

Рекомендован к включению в коллективные договоры и ряд социальных гарантий по предоставлению работникам, имеющим детей дошкольного возраста, места в имеющихся у работодателя детских дошкольных учреждениях с соответствующей скидкой по оплате за их содержание; по выделению средств на приобретение путевок для организации отдыха работников и их детей до 15 лет; и др.

Например, в коллективном соглашении между работодателем и профессиональным объединением ОАО «Нефтяная компания “ЛУКОЙЛ”» на 2003–2005 гг. предусматривалось, что в случае ликвидации контролируемой организации компания обязуется обеспечить обязательное трудоустройство в иных контролируемых организациях следующих категорий работников: беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет; работников, имеющих детей-инвалидов до 18 лет; одиноких матерей и одиноких отцов, имеющих ребенка в возрасте до 14 лет, а также других близких родственников, являющихся опекунами ребенка в возрасте до 14 лет. Работодатель обязуется работникам, высвобождаемым в связи с сокращением численности или штата, после увольнения до поступления на другую работу, но не более одного года, сохранить за их детьми места в дошкольных учреждениях на равных условиях с работниками данной организации.

В Коллективном договоре ОАО «Газпром» на 2004–2006 гг. предусматривается предоставление дополнительных оплачиваемых дней отпуска в следующих случаях: при рождении ребенка – 2 дня; регистрации брака – 3 дня, регистрации брака детей – 2 дня; проводов сына на срочную военную службу – 1 день; ежегодно в День знаний (1 сентября) работникам, воспитывающим детей-школьников (1—4-й классы). Работодатель может предоставлять, один раз в год, по заявлению работников, дополнительный оплачиваемый отпуск с сохранением заработной платы женщинам, воспитывающим трех и более несовершеннолетних детей – до 2 дней. Полагаем, что это последнее положение не соответствует принципу гендерного равенства лиц с семейными обязанностями. В то же время как в положениях договора, касающихся порядка и очередности использования ежегодного оплачиваемого отпуска, эти принципы соблюдаются. Работодатель предоставляет отпуск в удобное для них время следующим категориям работников: одному из работающих в организации родителей (опекуну, попечителю), имеющему двух и более детей в возрасте до 14 лет, ребенка-инвалида до 18 лет; одиноким родителям, женам военнослужащих срочной службы, воспитывающим детей до 14 лет. Особое место в рассматриваемом коллективном договоре отводится социальным льготам и гарантиям, предоставляемым за счет средств работодателя. Договор предусматривает выплату одному из родителей при рождении ребенка единовременное пособие в размере 10 минимальных тарифных ставок; выплату ежемесячного пособия работникам, находящимся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста в размере двух минимальных тарифных ставок; выплату ежемесячной материальной помощи в размере 0,25 минимальной тарифной ставки одиноким матерям, вдовам, вдовцам, а также работникам, воспитывающим детей без матери или отца в возрасте до 18 лет (обучающихся на очных отделениях в образовательных учреждениях – до 24 лет), малообеспеченным семьям[1093].

Упомянутый выше законопроект Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации» предусматривает обязательное включение в коллективные соглашения (генеральное соглашение, региональные соглашения, отраслевые тарифные соглашения, коллективные договоры) положений, обеспечивающих равные права и равные возможности мужчин и женщин, улучшение условий для совмещения ими профессиональных и семейных обязанностей. Для реализации этого положения потребуется внести соответствующие изменения в ТК РФ, касающиеся установления обязательного минимума условий коллективных соглашений.

Как отмечалось выше, коллективными соглашениями устанавливаются льготы и преимущества женщинам и лицам с семейными обязанностями. Нормы МОТ (Конвенции № 98, 151, 154, Рекомендация № 91) сводят основное содержание коллективных переговоров к срокам и условиям труда и занятости. Согласно ТК РФ, содержание и структура будущего коллективного договора, соглашения определяется сторонами, а в законе дается примерный перечень вопросов, которые могут быть предметом обсуждений в ходе коллективных переговоров при заключении коллективного договора (ст. 41). На практике это означает для социальных партнеров полную свободу выбора условий договора, подлежащих обсуждению в рамках общих границ, а именно: условия договора не должны ухудшать положения работников по сравнению с действующим российским трудовым законодательством (ст. 9 ТК РФ). Контрольные органы МОТ дают толкование понятий «условия труда и занятости» как объекта переговоров. Эти понятия не ограничиваются традиционными условиями труда (рабочее время, сверхурочные, заработная плата и др.), а охватывают ряд проблем управленческого характера, такие как сокращение персонала, переводы, изменение графика работы и др. Список тем, по которым могут вестись переговоры весьма обширен, но не безграничен. Контрольные органы МОТ позволяют исключить из круга переговоров вопросы, решение по которым остается за работодателем в качестве одной из составляющих его права на свободное управление предприятием. Это такие вопросы, как распределение рабочих обязанностей и назначения.

Однако в плане рецепции больший интерес представляет опыт тех стран, где законодатель не ограничился общими пределами предмета коллективных переговоров, а установил обязательный минимум условий, которые должны содержаться в коллективном договоре. Например, в Испании в Законе «О статусе трудящихся» (1980 г.) указывается, что коллективные договоры, соглашения как минимум должны содержать определение договаривающихся сторон, действие договора по кругу лиц, во времени, в пространстве, форму и условия расторжения договора, назначение сторонами паритетной комиссии по вопросам, подлежащим урегулированию[1094].

В законодательстве других стран (США, Франции и др.) дается обязательный содержательный перечень условий коллективных договоров и соглашений по вопросам заработной платы, рабочего времени, условий труда. Так, в Трудовом кодексе Франции дается исчерпывающий перечень условий отраслевых договоров, заключаемых на национальном уровне, которые должны обязательно содержаться в этих договорах с тем, чтобы на них распространялись процедуры расширения их действия.

В зарубежных источниках встречаются два теоретических подхода к оценке коллективных переговоров о равенстве в сфере труда. Одни специалисты утверждают, что в рамках коллективных переговоров следует заниматься производственными и экономическими вопросами. В то время как социальные аспекты – это сфера прав человека и равенства – следует решать путем законодательной реформы. Другие авторы, основываясь на позиции МОТ, не противопоставляют эти сферы, а напротив, подчеркивают связи между ними. Экономические вопросы (заработная плата, профессиональная учеба, расширение атипичных видов деятельности, семейные отпуска, дополнительные льготы и т. д.), которые находятся в центре традиционных коллективных переговоров, серьезно влияют на равенство в сфере труда. Кроме того, зарубежные специалисты считают, что в коллективные договоры следует включать общие антидискриминационные статьи. Эти статьи, во-первых, играют роль основополагающего нормативного принципа и могут служить целям толкования в отношении других положений коллективного договора. Иными словами, в случае неопределенности или возможной противоречивости положений коллективного договора антидискриминационная статья способна подкрепить толкование, согласующееся с принципом равенства. Во-вторых, включение общей антидискриминационной статьи в коллективные договоры имеет особое значение для обеспечения защиты прав человека, так как предполагаемые проблемы дискриминации станут тогда предметом процедуры рассмотрения жалоб, а, возможно, и арбитража[1095].

Решающую роль в обеспечении равенства отводится законодательству. Государство должно устанавливать нижний предел условий труда, включая минимальную заработную плату, ограничения продолжительности рабочего времени и др. Это законодательство о минимальных условиях труда является важным фактором содействия занятости. На практике некоторые уязвимые группы работников (женщины, инвалиды и др.), не всегда имеют равный доступ к коллективным переговорам, представительству в коллективных переговорах. В этой связи их трудовые права и интересы должны быть защищены. В этом смысле существенная роль отводится законодательству о правах человека, которое устанавливает нижний предел защиты прав, которые не могут быть предметом переговоров и должны уважаться как работодателями, так и профсоюзами. Такой подход к коллективным переговорам не нарушает международно-правового принципа свободы ассоциации и коллективных переговоров. Наличие законодательных базовых трудовых норм и прав в отношении равенства усиливает переговорные позиции трудящихся. В то же время равенство способно повысить действенность коллективных переговоров.

В этой части весьма показательной является судебная практика в части признания неприменимыми условий коллективных договоров, ухудшающих положение женщин по сравнению с действующим законодательством.

В вышеупомянутом Обзоре Верховного Суда РФ практики рассмотрения судом дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям (2014 г.) рассматривались дела о взыскании задолженности по заработной плате, обусловленные отказами работодателей произвести оплату их труда, используемого за пределами 36-часовой рабочей недели. Суд подчеркнул, что установление сокращенной продолжительности рабочей недели женщинам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, является не правом, а обязанностью работодателя.

Пример. Городской суд удовлетворил исковые требования М., П., Р., К., Е. к ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк» о взыскании оплаты труда за переработанное время. Разрешая спор, суд установил, что все истцы работали в Банке в различных должностях, местом их работы являлся кредитно-кассовый офис в г. Петрозаводске и им была установлена пятидневная рабочая неделя продолжительностью 40 ч вместо 36 ч.

Разрешая спор, суд указал, что в соответствии со ст. 320 ТК РФ для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, коллективным договором или трудовым договором устанавливается 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена для них федеральными законами. При этом заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной рабочей неделе.

Согласно части второй ст. 9 ТК РФ коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться.

Положения ст. 320 ТК РФ не предполагают установление для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, продолжительности рабочей недели свыше 36 ч, в связи с чем работодатель при заключении коллективного или трудового договора не вправе увеличивать продолжительность рабочего времени, установленную законодательством. Поскольку в нарушение ст. 320 ТК РФ истцам была установлена 40-часовая рабочая неделя, то суд пришел к выводу о том, что у истцов имела место работа за пределами сокращенной продолжительности рабочего времени, поэтому их требования об оплате такой работы являются обоснованными.

Вышестоящая судебная инстанция согласилась с решением суда и при этом признала несостоятельными и основанными на ошибочном понимании положений ст. 99, 152, 320 ТК РФ доводы жалобы ответчика о том, что ст. 320 ТК РФ не обязывает работодателя устанавливать для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, 36-часовую рабочую неделю, в связи с чем работодатель может установить иную, большую продолжительность рабочей недели (40-часовую), не производя при этом оплату работы, находящейся за пределами сокращенной продолжительности рабочего времени (по материалам обобщения судебной практики Верховного Суда Республики Карелия).

Формы и способы защиты трудовых прав и интересов. В теории права формы защиты прав и интересов подразделяются на два вида: юрисдикционная и неюрисдикционная. В трудовом праве юрисдикционная форма защиты представляет собой деятельность предусмотренных законом органов по защите трудовых прав и интересов. Речь идет о защите прав и интересов, во-первых, в органах по рассмотрению трудовых споров и, во-вторых, органах государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства (так называемые «судебные и административные» формы защиты). Если первая из названных юрисдикционных форм защиты – судебная, является универсальной, т. е. применима как в отношении работников, так и в отношении работодателей, то вторая – административная, исключительно форма защиты прав и интересов работников. Это продиктовано природой трудового правоотношения. Работодатель наделен нормативной, директивной и дисциплинарной властью по отношению к работнику, в то время как работник такими властными полномочиями по отношению к работодателю не обладает. В этой связи его правовой статус «как бы восполняется», уравновешивается правом на административную защиту со стороны специально уполномоченных государственных органов по контролю и надзору за соблюдением трудового законодательства.

Юрисдикционная форма защиты. Отличительной чертой способов защиты трудовых прав в органах по рассмотрению трудовых споров является их разрешение не только в судебном порядке, но и в органах так называемой «трудовой юстиции», сформированных на социально-партнерских (паритетных) началах, которые имеют более чем вековую историю. Согласно ТК РФ, такими органами сегодня являются комиссии по трудовым спорам, примирительные комиссии, трудовой арбитраж, посредники.

Вместе с тем в ТК РФ ранее были расширены полномочия органов, федеральной инспекции труда путем предоставления им «квазисудебных» функций. Это породило проблему конкуренции компетенции судебных органов и органов федеральной инспекции труда по разрешению конкретных трудовых споров. К таковым, в частности, относились трудовые споры лиц, подвергшихся дискриминации (ст. 3 ТК), лиц, с которыми заключен срочный трудовой договор (ст. 58 ТК). Мы полностью солидарны с высказанной в литературе позицией о недопустимости такой ситуации. Наделение государственной инспекции труда правом разрешать трудовой спор является вмешательством исполнительной власти во власть судебную. Это противоречит Конституции РФ (ст. 10, 118). Инспекция труда обеспечивает «квазиправосудие» путем вынесения предписаний, обязательных к исполнению работодателем. Отметим, что в настоящее время ситуация несколько нормализовалась. В частности, федеральная инспекция труда выведена из числа органов, которые могут рассматривать заявления лиц, считающих, что они подверглись дискриминации в сфере труда (ст. 3 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ). Коснулось это и новой редакции ст. 58 ТК РФ.

Следует согласиться с мнением Б.Р. Карабельникова, который считает, что обязательный к исполнению характер должны носить только предписания (решения) инспекции труда об устранении нарушений в области безопасности труда[1096].

В судебном порядке разрешаются как трудовые споры по существу, так и осуществляется судебный нормоконтроль (признание нормативных актов недействующими, недействительными). При анализе действующего трудового законодательства мы уже неоднократно обращались к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ о применении судами законодательства, регулирующего труд женщин. Эта руководящая судебная практика в значительной части сохраняет свое значение. В этом разделе ограничимся лишь отдельными наиболее интересными судебными актами. Опубликованная, после вступления в силу ТК РФ, судебная практика касается, в основном, одной категорий дел: охраны труда беременных женщин и женщин, имеющих детей. Рассмотрим наиболее показательные в этой части трудовые споры.

Конституционный Суд Российской Федерации рассмотрел запрос Советского районного суда города Красноярска о проверке конституционности части первой ст. 261 ТК РФ и вынес «отказное» определение от 4 ноября 2004 г. № 343-0. В ходе подготовки к судебному разбирательству дела по иску гражданки Т.В. Табаковой о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула Советский районный суд города Красноярска установил, что истица, будучи беременной, отсутствовала на работе в течение пяти дней без предоставления работодателю больничного листа (или медицинского заключения об освобождении от работы) и вследствие этого была уволена за прогул.

Конституционный Суд считает, что такого рода повышенная защита предоставляется законодателем беременным женщинам как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере труда, с тем чтобы, с одной стороны, предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления им отпусков по беременности и родам, отпусков по уходу за ребенком, иных предусмотренных законодательством гарантий и льгот в связи с материнством (гл. 41 ТК РФ), а с другой – в силу того, что даже при наличии запрета отказывать в заключении трудового договора по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (часть четвертая ст. 64 ТК РФ), поиск работы для беременной женщины чрезвычайно затруднителен.

Кроме того, как отмечает Конституционный Суд, в отличие от действия льгот, предоставляемых при расторжении трудового договора по инициативе работодателя иным категориям работников с семейными обязанностями, действие запрета на увольнение беременной женщины с работы по инициативе работодателя существенно ограничено по времени. Вместе с тем ст. 192 ТК РФ предусмотрены иные – помимо увольнения с работы – дисциплинарные взыскания, которые работодатель, реализуя свою компетенцию по принятию кадровых решений, вправе применить к беременной женщине в случае совершения дисциплинарного проступка. Таким образом, норма, содержащаяся в части первой ст. 261 ТК РФ, не может рассматриваться как устанавливающая несоразмерное ограничение прав работодателей, гарантированных статьями 34 (ч. 1) и 35 (ч. 1 и 2) Конституции Российской Федерации.

Текущая судебная практика применения ст. 261 ТК РФ сохраняет прежние подходы к определению гарантий беременных женщин, лиц с семейными обязанностями как абсолютных по своему характеру.

Так, в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2011 г. (утв. Президиумом Верховного суда РФ 28.09.2011) отмечается, что в случае истечения срочного трудового договора на участие в общественных работах в период беременности женщины работодатель обязан продлить срок действия трудового договора до окончания беременности.

Л. обратилась в суд с иском к местной администрации о продлении срочного трудового договора, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. В обоснование заявленных требований истец указала на то, что 4 мая 2010 г. ответчик заключил с ней срочный трудовой договор на срок до 31 мая 2010 г. для выполнения общественных работ. Аналогичные срочные трудовые договоры заключались с истцом в марте и апреле 2010 г. 27 мая 2010 г. с учетом положений ст. 261 ТК РФ Л. обратилась к ответчику с заявлением о продлении срочного трудового договора на срок ее беременности, однако указанное заявление было оставлено без удовлетворения со ссылкой на заключение с ней срочного трудового договора на выполнение конкретного вида работ в определенные сроки в рамках Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» и отсутствие законных оснований для продления данного договора.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, в удовлетворении иска Л. отказано.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила состоявшиеся по делу судебные постановления и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав следующее.

В соответствии со ст. 59 ТК РФ с работниками, направленными на общественные работы, заключаются срочные трудовые договоры. Обязанность работодателя по продлению срока действия трудового договора до окончания беременности прямо предусмотрена трудовым законодательством. Учитывая то, что срочный трудовой договор заключен с Л. на участие в общественных работах, а также то, что она обращалась к работодателю с заявлением о продлении срока действия договора, предоставила справку, подтверждающую ее беременность, действия работодателя, выразившиеся в отказе продлить срочный трудовой договор, являются неправомерными, поэтому вывод суда об отказе в удовлетворении иска нельзя признать законным.

Не менее показательным является и Определение Верховного Суда РФ от 21 января 2011 г. № 2-В10-6.

Прокурор г. Вологды, действующий в интересах Тимофеевой Е.А., обратился в суд с указанными исковыми требованиями, мотивируя требования тем, что прокуратурой г. Вологды проведена проверка по обращению Тимофеевой Е.А. в связи с незаконным увольнением. При проверке установлено, что 31 марта 2008 г. между Государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования <…> государственная юридическая академия и Тимофеевой Е.А. заключен трудовой договор сроком с 31 августа 2008 г. по 31 августа 2009 г., согласно которому Тимофеева Е.А. по результатам конкурсного отбора была принята на должность преподавателя кафедры. Приказом от 27 августа 2009 г. Тимофеева Е.А. уволена с 31 августа 2009 г. по п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ в связи с истечением срока трудового договора. Между тем на основании листка нетрудоспособности Тимофеевой Е.А. был предоставлен отпуск по беременности и родам на период с 3 июля 2009 г. по 19 ноября 2009 г., и она уволена была в период нахождения в отпуске по беременности и родам. Считая увольнение незаконным, прокурор г. Вологды просил обязать ГОУ ВПО <…> ГЮА <…> восстановить Тимофееву Е.А. на работе в занимаемой ранее должности – преподавателя кафедры <…> ГОУ ВПО <…> ГЮА <…> с 1 сентября 2009 г.

Суд первой инстанции, разрешая спор, и принял решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Суд касационной инстанции восстановил Тимофееву в прежней должности. Верховный Суд в этой связи указал, что суд кассационной инстанции неправильно применил нормы материального права, незаконно восстановив Тимофееву Е.А. в прежней должности и фактически продлив трудовые отношения на неопределенный срок, Судебная коллегия находит необходимым определение судебной коллегии по гражданским делам Вологодского областного суда от 26 марта 2010 г. отменить в части принятия нового решения о восстановлении Тимофеевой Е.А. в должности преподавателя кафедры <…> Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «<…> Государственная юридическая академия <…>» с 1 сентября 2009 г.

Вместе с тем в соответствии со ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. При этом то обстоятельство, что Тимофеева Е.А. не подавала заявление о продлении срока трудового договора до окончания беременности не может служить основанием для его расторжения с 31 августа 2009 г., поскольку, как указывалось ранее, на основании личного заявления Тимофеевой Е.А. от 2 июля 2009 г. и представленного листка нетрудоспособности, Тимофеевой Е.А. был предоставлен отпуск по беременности и родам на период с 3 июля 2009 г. по 19 ноября 2009 г. В данном случае беременность Тимофеевой Е.А. закончилась в связи с рождением ребенка 18 сентября 2009 г. и в настоящее время у истца на иждивении находится малолетний ребенок.

В завершении характеристики судебной формы защиты социально-трудовых прав нельзя не упомянуть еще об одной грядущей реформе трудового законодательства. В соответствии с рекомендациями парламентских слушаний «Проблемы совершенствования трудового законодательства и практики его применения» (12 ноября 2002 г.) Комитетом по труду и социальной политике Государственной Думы РФ ведется работа по подготовке законопроекта Трудового процессуального кодекса РФ (ТПК РФ). Принятию ТПК РФ должно предшествовать создание системы специализированных судов по трудовым делам, которым должны быть подведомственны индивидуальные и коллективные трудовые споры, а также споры, вытекающие из отношений по социальному обеспечению, занятости населения, дела об оспаривании нормативных правовых актов, ущемляющих права сторон трудовых отношений. Состав специализированных трудовых судов предполагается формировать на основе принципов социального партнерства[1097].

Неюрисдикционные формы защиты охватывает собой действия работников и работодателей либо их представителей (профсоюзов, союзов работодателей) по защите прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью в компетентные органы (судебные и административные). Анализ действующего трудового законодательства позволяет нам обосновать следующие способы защиты трудовых прав в рамках неюрисдикционных форм защиты:

– защита трудовых прав и интересов представителями работников и работодателей (коллективная форма защиты);

– самозащита как правомерные односторонние действия по защите прав;

– доюрисдикционное урегулирование трудового спора усилиями спорящих сторон без обращения в специально уполномоченные органы.

В отношении неюрисдикционных форм защиты трудовых прав работников законодатель указывает на две таких формы: защита трудовых прав работников профессиональными союзами и самозащита работниками трудовых прав (ст. 352 ТК).

В ТК РФ включена специальная гл. 59 «Самозащита работниками своих трудовых прав», которую можно отнести к новеллам в трудовом законодательстве. Этот институт в трудовом законодательстве распространен только на работников и ограничивается единственным способом самозащиты – отказ от выполнения работы в случаях, предусмотренных ТК РФ. На работодателя возлагается обязанность не препятствовать работникам в осуществлении ими самозащиты.

Примерами самозащиты являются отказы женщин от выполнения ими работ с тяжелыми, вредными или опасными условиями труда на основании ограничений ТК РФ (ст. 253), отказ беременной женщины от работы в неблагоприятных условиях (ст. 254 ТК), отказ лиц с семейными обязанностями от работы в ночное время, сверхурочных работ, работы в выходные и праздничные дни в соответствии с ограничениями, установленными ТК РФ (ст. 264) и др.

Самозащита как неюрисдикционная форма защиты трудовых прав и интересов характеризуется следующими признаками:

1) право на самозащиту возникает в случае нарушения (действительно или мнимо) трудовых прав и интересов лица либо возникновения иных препятствий, «помех» в реализации прав и интересов;

2) это односторонние, самостоятельные личные действия субъектов трудового права по защите принадлежащих им прав и интересов без обращения в юрисдикционные или иные государственные органы;

3) это правомерные деяния (действия, бездействие) субъекта в случаях, не запрещенных законом;

4) это выбор способов защиты, не превышающих установленные пределы самозащиты.

Носителями (субъектами), наделенными правом на самозащиту, являются согласно ТК РФ только работники, работодатели таким правом не наделены. Позиция законодателя понятна, так как работодатель и без того обладает по закону работодательской властью: дисциплинарной, нормативной и директивной и в самозащите особо не нуждается. Самозащита включает в себя также ряд способов защиты. Эти способы самозащиты, как отмечалось выше, всегда связаны с правомерными действиями сторон по защите своих прав без обращения к помощи юрисдикционных и административных органов или представителей.

Самозащита всегда носит личный характер и не может, как справедливо пишет В.И. Миронов, поручаться представителям, например, профсоюзам[1098]. Как отмечалось выше, законодатель ограничился упоминанием о единственном способе самозащиты прав работника – отказе от выполнения работы в трех случаях:

1) поручения работнику работ, не предусмотренных трудовым договором; 2) работ, выполнение которых угрожает жизни и здоровью работника (ст. 379 ТК); 3) задержки заработной платы (ст. 142). Возникает закономерный вопрос: является ли названный в законе перечень оснований применения способов самозащиты закрытым (исчерпывающим)? Может ли работник прибегнуть к иным способам самозащиты, которые не названы в законе? При первом подходе следует отметить, что применяемые способы самозащиты – это способы, прямо незапрещенные законом и непротиворечащие основным началам (принципам) трудового законодательства, например, запрету принудительного труда. Право на самозащиту реализуется всеми не запрещенными законом способами. Это положение основано на конституционном требовании: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ).

Названный в ТК РФ способ самозащиты является, на наш взгляд, неким аналогом «самообороны», пресекательным способом защиты, который обеспечивает пресечение, прекращение противоправных действий со стороны нарушителя. У работника весьма ограничены возможности в выборе иных способов защиты трудовых прав, так как работник обладает только одним – своей способностью к труду. Отказ от выполнения работы в таких случаях является наиболее очевидным способом защиты его прав. Между тем самозащита может осуществляться не только в виде «самообороны», но и в виде «самоуправства», т. е. самоличного восстановления прав усилиями самого потерпевшего. В гражданском праве названный способ применяется довольно широко (право удержания вещи, меры оперативного воздействия и др.) в силу характера имущественных отношений, основанных на равенстве, диспозитивности и имущественной самостоятельности сторон. В трудовом праве картина складывается иначе. Иное активное поведение работника по восстановлению своих прав своими действиями, т. е. выбор восстановительных способов самозащиты весьма ограничен в силу несамостоятельного характера труда, нахождения работника в сфере хозяйской власти. Трудно себе представить ситуацию, когда работник собственными силами начислит и выплатит себе задержанную зарплату или оборудует свое рабочее место в соответствии с требованиями по охране труда. Редким исключением могут быть случаи, когда работник самостоятельно восстанавливает свои права. Например, использование женщиной ежегодного оплачиваемого отпуска перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него (ст. 260 ТК РФ). В случае отказа со стороны работодателя в предоставлении ежегодного отпуска женщина вправе по ее желанию на основании заявления использовать этот отпуск. Аналогичная ситуация применения работником активной формы самозащиты может иметь место и при отказе работодателя предоставить одному из родителей дополнительные выходные дни в связи с уходом за детьми-инвалидами (ст. 262 ТК РФ).

ПРИМЕЧАНИЯ

<< 1 >> См.: Аристотель. Большая этика // Соч. в 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1984. С. 324.

<< 2 >> См.: Макаренко В.П. Политическая концептология. М., 2005. С. 141 и след.

<< 3 >> См.: Гофман А.Б. Мартовские тезисы о социологии равенства и неравенства // Социс, 2004. № 7. С. 24–25.

<< 4 >> См.: Волков Ю.Г., Мостовая И.В. Социология. М., 1998. С. 199–200.

<< 5 >> Волков Ю.Г., Мостовая И.В. Указ. соч. С. 204.

<< 6 >> См.: Козловский В.В. Универсум справедливости: социальное измерение// Экономика и общество. Проблемы социальной справедливости. СПб., 2005. С. 17.

<< 7 >> См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 87–88.

<< 8 >> О сущности права см., например: Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 7 и далее; Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 51 и след. Системный анализ многообразия взглядов на право см.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 76–95.

<< 9 >> См.: Явич Л.С. Указ. соч. С. 37; Алексеев С.С. Указ. соч. С. 56–57.

<< 10 >> См.: Нерсесянц В.С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // Социс, 2001, № 10. С. 4.

<< 11 >> Там же. С. 5.

<< 12 >> Там же.

<< 13 >> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 19.

<< 14 >> Там же. С. 25–26.

<< 15 >> См.: Зорькин В.Д. Конституция новой России: к 15-летию принятия // Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009. С. 28.

<< 16 >> Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М.: Норма Инфра-М, 2011. С. 57.

<< 17 >> См.: Кочетков В.В. Конституционализм и свобода: критика юридического разума // Вопросы философии. 2012. № 7. С. 18.

<< 18 >> См.: Козюк М.Н. Правовое равенство (вопросы теории): автореф. дис…канд. юрид. наук. СПб., 1996. С. 13–15.

<< 19 >> См.: Чернов К.А. Принцип равенства как общеправовой принцип российского права: автореф. дис…канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 18.

<< 20 >> См.: Ершов В.В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М.: РАП, 2010. С. 83–84.

<< 21 >> См., напр.: Воронов А.Ф. Принципы гражданского процесса: прошлое, настоящее, будущее. М.: Городец, 2009. С. 417 и др.

<< 22 >> См.: Гонгало Б.М. Идеи частного права: должное и сущее // Цивилистические записки. Вып.3. М.: Статут, 2004. С. 76.

<< 23 >> Нерсесянц В.С. Философия права. С. 20.

<< 24 >> Там же.

<< 25 >> Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 31.

<< 26 >> В связи с юбилеем В.Н. Кудрявцева (которому в 2013 г. исполнилось бы 90 лет) В.В. Лунев, вспоминая его последнюю книгу «Равноправие и равенство», предлагает нам несколько суждений по обозначенному в названии данного труда вопросу. Во-первых, автор констатирует массовый обман в связи с декларацией лозунга о свободе, равенстве и равноправии: равенство при неравных субъектах – утопия; «равноправие, хотя и достижимо в социально терпимых уровнях», антагонистически противоречит позиции капиталистической элиты, для которой ценностью являются деньги. Недаром, полагает В.В. Лунев, В.В. Познер в своей книге «Прощание с иллюзиями» (М., 2012. С. 48) уже не питает надежды ни на западную, ни на российскую демократию, ее способности к достижению свободы и гражданской справедливости. Автор также приводит суждения из элитного страта – Б.А. Березовского, М.Б. Ходорковского (из книги «Человек с рублем»), Г.О. Грефа, фактически, по данным автора, признавшего, что предоставление российским людям объективной жизненной информации лишит власть возможности манипулировать ими, доступ их к управлению неприемлем – с приведением аналогии о конфуцианских стратах. В.В. Лунев заключает свое эссе обращением к словам А. Линкольна (овца и волк по-разному понимают слово «свобода»), а в связи с идеей равноправия – к стихотворению нашего земляка Н.А. Некрасова «Жаль только – жить в эту пору прекрасную уж не придется – ни мне, ни тебе»). (См.: Лунев В.В. О равенстве и равноправии в современной России// Государство и право. 2013. № 5. С. 95–99.)

<< 27 >> Старший брат академика В.С. Нерсесянца.

<< 28 >> См.: Нерсесян В.С. От буржуазного (особенного) принципа формально равной правоспособности к демократическому (всеобщему) принципу надлежащей формально-доступной правоспособности // Правоведение. 2012. № 6. С. 103–105.

<< 29 >> О специальных правовых статусах см., напр.: Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. М., 1974. С. 117–203; Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 53, 58; Витрук Н.В. Общая теория правового положения личности. М., 2008. С. 296–298; Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 426–429.

<< 30 >> См., напр.: Кочетков В.В. Указ. соч. С. 20; Эбзеев Б.С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М.: Норма, 2007. С. 84 и др.

<< 31 >> См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2003. С. 362.

См. также: Лазарев В.В. Ограничение прав и свобод человека как теоретическая и практическая проблема // Журнал российского права. 2009. № 9. С. 36; Матузов Н.И., Ушанова Н.В. Возможность и действительность в российской правовой системе. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 76–77.

<< 32 >> Малько А.В. Льготная поощрительная правовая политика. СПб., 2004. С. 64.

<< 33 >> Козюк М.Н. Указ. соч. С. 21–22.

<< 34 >> Подробно о неопределенности как благе и правоприменительном усмотрении см.: Тарусина Н.Н. Семейное право: «в оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2014. С. 73–76, 140–265.

<< 35 >> См.: Философия права. В 2 т. Т. 2 / отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Проспект, 2011. С. 489–490.

<< 36 >> Тэтчер М. Искусство управления государством. М., 2003. С. 311.

<< 37 >> Donnelly J. Social Construction of International Human Rights// Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999. P. 85.

<< 38 >> Кондаков А. Однополый брак в России: «темное прошлое», серые будни и «светлое» послезавтра // Гендерные исследования. 2010. № 2—21. С. 54.

<< 39 >> Там же.

<< 40 >> См.: Права человека: итоги века, тенденции, перспективы / отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 2002. С. 316.

<< 41 >> Подр. см.: Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. М.: Норма, 2009. С. 51–52.

<< 42 >> Там же. С. 55–56.

<< 43 >> См.: Сюкияйнен Л.Р. Современные религиозные концепции прав человека: сопоставление теологического и юридического подходов // Право. 2012. № 3. С. 7.

<< 44 >> Уточнение наше.

<< 45 >> См.: Варьяс М. Религиозная мораль и политико-правовая действительность: теологический аспект. ОНС. 1993. № 5. С. 54.

<< 46 >> Подроб. см.: Супатаев М.А. Свобода и справедливость в российском праве (цивилизационный аспект) // Государство и право. 2010. № 4. С. 6–7.

<< 47 >> Там же. С. 8, 11.

<< 48 >> Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 59.

<< 49 >> В отличие, например, от терпимости и закрытой конформности мультикультурализма.

<< 50 >> См.: Бендас Т.В. Гендерная психология. СПб.: Питер, 2006. С. 11.

<< 51 >> См.: Поленина С.В. Гендерное равенство. Проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М.: Аспект Пресс, 2005. С. 17.

<< 52 >> Гидденс Э. Социология. М., 1999. С. 665.

<< 53 >> Пушкарева Н.Л. Гендерные исследования: рождение, становление, методы и перспективы // Вопросы истории. 1998. № 6. С. 79.

<< 54 >> См.: Социология / отв. ред. П.Д. Павленок. М., 2002. С. 260.

<< 55 >> Подроб. об этом см., напр.: Силласте Г.Г. Гендерная социология: состояние, противоречия, перспективы // Социс. 2004. № 9. С. 78.

<< 56 >> Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. 1961. Т. 21. С. 60.

<< 57 >> См.: Семенов Ю.И. Происхождение брака и семьи. М., 1974. С. 198–199.

<< 58 >> Там же. С. 202.

<< 59 >> Там же. С. 203–204.

<< 60 >> Семенов Ю.И. Указ. соч. С. 234.

<< 61 >> См.: Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного общества. М., 1999. С. 263–264.

<< 62 >> Семенов Ю.И. Происхождение брака и семьи. С. 243–244.

<< 63 >> Алексеев В.П., Першиц А.И. Указ. соч. С. 264.

<< 64 >> Воронина О.А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 233–236.

<< 65 >> Указ. соч. С. 265.

<< 66 >> См., напр.: Шурц Г. История первобытной культуры. М., 1923. С. 140–149; Бутинов Н.А. Общинно-родовой строй мотыжных земледельцев // Ранние земледельцы. Этнографические очерки. М., 1980. С. 125–126.

<< 67 >> См., напр.: Шурц Г. Указ. соч. С. 139–140.

<< 68 >> Алексеев В.П., Першиц А.И. Указ. соч. С. 265.

<< 69 >> См., напр.: Липперт Ю. История культуры. СПб., 1897. С. 160–163.

<< 70 >> Липперт Ю. С. 160.

<< 71 >> Алексеев В.П., Першиц А.И. Указ. соч. С. 266.

<< 72 >> Речь у автора, конечно, идет не об индивидуальном случае, а о тенденции, причем именно в контексте истории.

<< 73 >> См.: Симона де Бовуар. Второй пол. В 2 т. Т. 1. С. 65 // http://www.french-book.net/text/Biblio/Ru/Beanvoir/vitoroi_pol.htme

<< 74 >> См., напр.: Артемова О.Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине. М., 1987. С. 81.

<< 75 >> Воронина О.А. Феминизм и гендерное равенство. С. 235–236.

<< 76 >> На протяжении всего старого режима, замечает Симона де Бовуар, «область культуры была наиболее доступна женщинам, стремившимся к самоутверждению», но ни одна из них не достигла высот Данте или Шекспира – это объясняется общей посредственностью их положения, да и культура была достоянием лишь женской элиты (которая, впрочем, была окружена препятствиями на пути к высшим достижениям), а не массы; между тем гении-мужчины зачастую выходили именно из масс… (Симона де Бовуар. Второй пол. Т. 1. М.: Прогресс, 1997. С. 79.)

«Антифеминисты, – продолжает автор, – выводят из анализа истории два противоречивых аргумента: 1) женщины никогда не создавали ничего великого; 2) положение женщины никогда не мешало расцвету великих личностей женского пола. В обоих утверждениях чувствуется предвзятость; успехи нескольких удачливых особ не могут ни компенсировать, ни оправдать систематического унижения основной массы; а то, что успехи эти редки и ограниченны, как раз и доказывает, что обстоятельства им не благоприятствуют». (Указ. соч. С. 97.)

<< 77 >> В этой связи можно предложить также другое его высказывание: «Все написанное мужчинами о женщинах должно быть подвергнуто сомнению, ибо мужчина – одновременно и судья, и одна из тяжущихся сторон»! (Указ. соч. С. 16.)

<< 78 >> См.: Айвазова С.Г. Вступительная статья к книге Симоны де Бовуар «Второй пол».

<< 79 >> См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л.Н. Завадской. Автор главы – Хазова О.А. М., 2001. С. 92.

<< 80 >> См.: Арбатова М. Феминизм // Известия. 19 февр. 1998. С. 5.

<< 81 >> Цитир. по: Арбатова М. Указ. соч. С. 5.

<< 82 >> См.: Кашников Б.Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. Великий Новгород, 2004. С. 162–163.

<< 83 >> См.: Воронина О.А. Феминизм и гендерное равенство. С. 10.

<< 84 >> Воронина О.А. Указ. соч. С. 12.

<< 85 >> Подробный анализ см., напр.: Брайсон В. Гендер и политика времени. Феминистская теория и современные дискуссии. Киев, 2011. С. 68.

<< 86 >> Симона де Бовуар, в свою очередь, в книге «Второй пол» оспаривала позицию З.Фрейда «Анатомия – это судьба». При этом она настороженно относилась к феминизму, отнюдь не причисляя себя к этому движению. (Указ. соч. С. 5–7.)

<< 87 >> См.: Брайсон В. Указ. соч. С. 150.

<< 88 >> Там же. С. 154.

<< 89 >> Самородницкий П. Опровержение будущего. Введение в телеологию человека. М., 2004. С. 301.

<< 90 >> Арбатова М. Указ. соч.

<< 91 >> Как замечает Симона де Бовуар, «любая посредственность мужского пола рядом с женщиной чувствует себя полубогом». (Указ. соч. С. 17.)

<< 92 >> Воронина О.А. Указ. соч. С. 63.

<< 93 >> Подробно об этом см.: Воронина О.А. Указ. соч. С. 210–223.

<< 94 >> См.: Брайсон В. Указ. соч. С. 101–102.

<< 95 >> Брайсон В. Указ. соч. С. 109.

<< 96 >> Подроб. об этом см.: Хасбулатова О.А. Российская гендерная политика в XX столетии: мифы и реалии. Иваново, 2005. С. 6—29 и др.

<< 97 >> См.: Хасбулатова О.А. Указ. соч. С. 11.

<< 98 >> Хасбулатова О.А. Указ. соч. С. 12–14; Воронина О.А. Указ. соч. С. 141–180.

<< 99 >> Воронина О.А. Указ. соч. С. 92.

<< 100 >> Воронина О.А. Указ. соч. С. 146, 160.

<< 101 >> Симона де Бовуар. Указ. соч. Т. 2. С. 88.

<< 102 >> Разумеется, не ограничивая их свободу выбора.

<< 103 >> См.: Брайсон В. Указ. соч. С. 88–89.

<< 104 >> Пушкарева Н.Л. Гендерные исследования: рождение, становление, методы и перспективы. С. 77–78.

<< 105 >> Брайсон В. Указ. соч. С. 130–132.

<< 106 >> М., 1997.

<< 107 >> Пушкарева Н.Л. Гендерные исследования: рождение, становление, методы и перспективы. С. 79.

<< 108 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 84.

<< 109 >> См., напр.: Ильин Е.П. Дифференциальная психофизиология мужчины и женщины. СПб, 2002; Берн Шон. Гендерная психология. М., 2007; Бендас Т.В. Гендерная психология. СПб.: Питер, 2006; Гендерная психология / под ред. Клециной И.С. СПб.: Питер, 2009; Барнард А. Социальная антропология: исследуя социальную жизнь людей. М., 2009. И др.

<< 110 >> См., напр.: Практикум по гендерной психологии / под ред. И.С. Клециной. СПб, 2003. (Автор главы – Воронцов Д.В.) С. 27 и др.

<< 111 >> Указ. соч. С. 29.

<< 112 >> Бендас Т.В. Гендерная психология С. 82–83.

<< 113 >> Там же. С. 125.

<< 114 >> Там же. С. 100–103.

<< 115 >> Там же. С. 170–171.

<< 116 >> В этой связи позволим себе получить удовольствие от смешного: два «насильника-угнетателя сидели, попивая винцо, а в небе над ними летали туполевы и илюшины; с потолка светил нитью накаливания эдисон; на электрической плите грел пищу фарадей; рядом на стенке, ожидая вызова, висел белл; под окном ждал своего хозяина форд с дизелем; где-то за стенкой чуть слышно играл моцарта трехпрограммный маркони…» (Никонов А. Конец феминизма. Чем женщина отличается от человека. СПб.: Питер, 2011. С. 212–213).

<< 117 >> Бендас Т.В. Указ. соч. С. 197.

<< 118 >> Там же. С. 237–239.

<< 119 >> Там же. С. 272–273.

<< 120 >> См., напр.: Силласте Г.Г. Указ. соч. С. 78.

<< 121 >> См., напр.: Социология / отв. ред. П.Д. Павленок. М., 2002. С. 259–276.

<< 122 >> См., напр.: Щелкин А.Г. Нетрадиционная сексуальность (опыт социологического исследования) // СоцИс. 2013. № 6. С. 132–141; Кон И.С. Клубничка на березке. Сексуальная культура в России. М.: Время, 2010.

<< 123 >> Клецина И.С. Психология гендерных отношений: теория и практика. СПб: Алетейя, 2004.

<< 124 >> См.: Румянцева П.В. Гендерная толерантность как альтернатива гендерной дискриминации // Гендерная дискриминация: практика преодоления в контексте межсекторного взаимодействия. Иваново, 2009. С. 138–139.

<< 125 >> Подроб. об этом см.: Румянцева П.В. Указ. соч. С. 139–151.

<< 126 >> Впрочем, иногда он подается и соответственно воспринимается в положительном смысле: например в фильме С. Говорухина «Женская логика» с А. Фрейндлих в главной роли…

<< 127 >> «Обращаясь к группе людей, пишет П.В. Румянцева, мы употребляем слова почти исключительно мужского рода. Иногда это приводит даже к курьезам. Например, на соответствующей двери в учебном заведении мы своими глазами видели табличку: «женский туалет для студентов». Конечно же, это вызывает оторопь и недоумение». (Указ. соч. С. 140.)

Общеизвестна тенденция замены, например в английском языке, слов, оканчивающихся на «угнетателя» в сторону политкорректности: policeman – в police-officer, chairman – chairperson и т. д. «До кучи» феминизированная политкорректность, замечает А.П. Никонов, меняет и другие слова-обозначения: garbage man («помоечник») – refuse collectors («собиратель ненужных вещей»), fat people («жирные») – horizontally challenger people («люди, преодолевающие трудности из-за своих горизонтальных пропорций»). И т. д. (См.: Никонов А. Конец феминизма. Чем женщина отличается от человека. СПб.: Питер, 2011. С. 200–202.)

При этом, размышляя об известном феминистском тезисе (история человечества написана белыми мужчинами европейского типа, принадлежащими к среднему классу), А. Никонов придает ему перевернутый современный контекст: «…благодаря политкорректности поговорка «почувствовать себя белым человеком» в Америке не просто теряет смысл, а приобретает прямо-таки противоположное значение! Сегодня самым бесправным созданием в США является именно белый человек. Вернее, белый мужчина гетеросексуальной ориентации, нормальной комплекции тела с ненулевым интеллектом и не являющийся инвалидом. То есть подавляющее большинство мужского населения США…» (Там же. С. 87.)

<< 128 >> См., напр.: Смит С. Постмодернизм и социальная история на Западе: проблемы и перспективы // Вопросы истории. 1977, № 8. С. 158; Кирилина А.В. Гендер: лингвистические аспекты. М., 1999.

<< 129 >> См.: Шаров К.С. Мужчины и женщины в вербальной коммуникации: проблемы гендерлекта // Вопросы философии. 2012. № 7. С. 39–41.

<< 130 >> Там же. С. 48.

Автор при этом опровергает соответствующие мифы и стереотипы. Напр.: «…объективные исследования свидетельствуют о том, что в действительности мужчины говорят значительно больше женщин, причем содержание их разговоров значительно менее социально ориентировано. (Там же. С. 44.)

<< 131 >> Но анекдот – смешной. Браво, мужчины – главные изобретатели анекдотов!

<< 132 >> Пушкарева Н.Л. «Умные, но бедные» (Фольклор о женщинах-ученых как скрытая форма гендерной дискриминации) // Гендерная дискриминация: проблемы, подходы, решения. Иваново: ИвГУ, 2008. С. 236–237.

<< 133 >> Там же. С. 257.

<< 134 >> См.: Кон И.С. Указ. соч. С. 27–32.

<< 135 >> Современный протестантизм допустил к службе женщин-священников.

«Когда на приеме в финском посольстве, – пишет М. Арбатова, – молодой красивой пасторше (скандинавский мир развитого феминизма не считает женщину существом второго сорта и в религиозной деятельности тоже) в деловом элегантном костюме задали вопрос о дискриминации, она кивнула: «В нашей стране тоже есть дискриминация. Когда я пришла брать приход, мне сказали, что у меня трое детей и, вероятно, мне будет трудно справляться с ними и с работой. На это я ответила: «У моего мужа тоже трое детей, но никто не смеет задавать ему подобные вопросы». (См.: Арбатова М. Феминизм. С. 5.)

<< 136 >> Симона де Бовуар. Второй пол. Т. 1. С. 16; Т. 2. С. 11, 177.

<< 137 >> Поленина С.В. Гендерное равенство. Проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М.: Аспект Пресс, 2005. С. 20.

<< 138 >> Религиозные верования, замечает К.С. Гаджиев, создаются пророками и энтузиастами, а церкви – служителями веры; церковной организацией разрабатывается система догматов, литургия, ритуалы, выстраивается иерархическая структура; главным толкователем самой веры становится церковь. См.: Гаджиев К.С. Политическая философия. М.: Экономика, 1999. С. 335–337.

<< 139 >> См.: Поленина С.В., Скурко Е.В. Право, гендер и культура в условиях глобализации. М., 2009. С. 61.

<< 140 >> См., напр.: Кон И. Клубничка на березке. Сексуальная культура в России. М.: Время, 2010. С. 32–46, 528–529.

<< 141 >> Тем более что ни цели сочинения, ни мировоззрение автора к этому не склоняют.

<< 142 >> Брайсон В. Ген, дер и политика времени. Феминистская теория и современные дискуссии. Киев, 2011. С. 77.

<< 143 >> См.: Голод С.И. Социолого-демографический анализ состояний и эволюции семьи // СоцИс. 2008. № 1. С. 41.

Любопытно также замечание автора по итогам аналитики позиций об эмансипаторском движении Ж.-П. Сартра и А. Лосева, которые сравнивали это движение с идеями еврейского национального самосознания и самовыражения. «Задумаемся: случайно ли два далеких по мировосприятию философа, – пишет С.И. Голод, – сравнивают положение женщин с нацией, которая на протяжении нескольких тысячелетий не имела самостоятельной территории и государственности и потому была вынуждена перманентно доказывать миру свое право на непохожесть». (Указ. соч. С. 41.)

Как замечает Е.Л. Куликовская, одной из причин данного «гендерного разрыва» является то обстоятельство, что в большинстве считающихся развитыми стран запада женщины получили право голоса и выдвижения своих представителей на 60—200 лет позже, чем мужчины. (См.: Куликовская Е.Л. Генезис гендерного фактора в политике // Ученые записки Российского социального университета. 2010. № 1. С. 98.)

<< 144 >> В момент этого высказывания президентом США еще не был Барак Обама. И, пожалуй, не столь очевидно проявлялось противостояние запада и исламского востока (в его агрессивной части).

<< 145 >> Арбатова М. Указ. соч. С. 5.

<< 146 >> См.: Хакамада И. Sex в большой политике. М., 2006. С. 173.

<< 147 >> Брайсон В. Указ. соч. С. 117.

<< 148 >> Цит. по Брайсон В. Указ. соч. С. 117.

<< 149 >> Там же.

<< 150 >> См.: Котоманова О.В. Женщины в российском обществе: проблемы гендерного неравенства / Вестник Бурятского государственного университета. 2011. № 5. С. 246.

<< 151 >> Можно предположить, что эта активность в значительной мере предопределена президентскими инициативами.

<< 152 >> См.: Брайсон В. Указ. соч. С. 116; Котоманова О.В. Указ. соч. С. 246.

<< 153 >> См.: Боцман Я. Женщины и мужчины: неравные правила на гендерном поле. М.: Центр гендерных исследований, 2009. № 3. С. 12–18.

<< 154 >> См.: Новикова Е. «ООН-Женщины» – решение вопроса гендерного неравенства в политическом лидерстве // Власть. 2012. № 9. С. 125.

<< 155 >> Впрочем, в некотором историческом контексте следует заметить, что весьма значительное представительство женщин в парламенте наблюдалось и в странах бывшего «социалистического лагеря». Например, в Румынии количество женщин, «избранных» в парламент при диктатуре Чаушеску, достигло 34 % (частично они выбирались в счет квот «рабочих» и «крестьян», чтобы убить сразу двух «политических зайцев»; их редко переизбирали на новый срок). В Албании «женщин часто сажали в президиум торжественных собраний, как цветы в горшках на подоконниках – для украшения». (См.: Женщины в переходный период. UNICEF. Проект MONEE. Доклад № 6. 1999. С. 108–109.).

Резкое сокращение представительства женщин в парламентах бывших социалистических стран, отмечает Ю.П. Лошакова, связано с отменой квот (25–33 %) и произошло тогда, когда национальные парламенты стали играть активную роль в управлении и формировании политики государства. (См.: Лошакова Ю.П. Региональные особенности гендерного неравенства // СоцИс. 2013. № 5. С. 135–136.)

<< 156 >> Список женщин глав государств и правительств // http: // ru: // ru.wikipedia.org/wikí

<< 157 >> Новикова Е. Указ. соч. С. 126.

<< 158 >> См.: Досина Н.В. Политическое участие граждан России на рубеже XX–XXI веков: гендерная стратегия. М., 2003. С. 82–93.

<< 159 >> См.: Айвазова С.Г. Гендерное измерение власти в современной России. К постановке вопроса // Политическая наука. 2004. № 1. С. 169.

<< 160 >> Айвазова С.Г. «Игра в гендер» на поле российской политики: возможности институциональных измерений // Россия реформирующаяся. 2007. № 6. С. 321.

<< 161 >> Понятие введено Р. Коннелом. См.: Connel R. Society, the person and sexuel politics. Cambvidge. Polity press, 1987.

<< 162 >> Лошакова Ю.П. Региональные особенности гендерного неравенства // СоцИс. 2013. № 5. С. 135–136.

<< 163 >> Айвазова С.Г. Указ. соч. С. 170.

<< 164 >> Гендерные проблемы России. По национальным публикациям 1993–2003 гг. М., 2004. С. 132.

<< 165 >> Айвазова С.Г. Законодательное обеспечение гендерного равноправия: политический аспект // Россия реформирующаяся. 2009. № 8. С. 333.

<< 166 >> Кстати, напр., Д.А. Медведев на одной из пресс-конференций заметил, что не является сторонником гендерных квот – свою способность работать на руководящих постах и женщины, и мужчины должны доказывать реальными заслугами. (См.: http: zabinfo. ru / modules.php?op=modload&)

<< 167 >> Поленина С.В. Правовой механизм решения гендерных проблем в современной России // Государство и право. 2012. № 10. С. 7.

<< 168 >> Там же. С. 7–8.

<< 169 >> Такое распределение ролей (50 на 50) несколько колеблет общее представление о том, что удел женщин-политиков – социальная проблематика.

<< 170 >> Цит. по: Айвазова С.Г. Гендерное измерение власти в современной России… С. 177.

<< 171 >> См.: Исаева Е.А. Гендерная составляющая социальной политики Европейского союза // Социально-юридическая тетрадь. 2011. № 1. С. 125–139.

<< 172 >> См.: Демиденко А.А. Механизмы дискредитации гендерного дискурса о дискриминации // Гендерная дискриминация: проблемы, подходы, решения. Иваново, 2008. С. 62–63.

<< 173 >> Дифференциация гражданских и политических практик в России: институциональная перспектива // Научно-аналитический доклад. Институт социологии РАН. М., 2013. С. 69–82.

<< 174 >> В то же время, напр., корпус наблюдателей на выборах 2012 (президентских) и 2013 гг. (региональных), организованный отделением Ассоциации юристов России по Ярославской области, на 70 % состоял из студенток.

<< 175 >> Подроб. см.: Дифференциация гражданских и политических практик в России: институциональная перспектива. С. 78–80.

<< 176 >> Айвазова С.Г. констатирует противоречивость осознания гендерного контекста: признание равенства в семье и неравенства шансов мужчин и женщин в политике. Похоже, пишет автор, потенциально наши сограждане – в отличие от представителей политической элиты – готовы одобрить и легитимировать «демократический гендерный порядок не только на микро-, но и на макроуровне власти»; это признак трансформации такового порядка, в России. (Айвазова С. Г. «Игра в гендер» на поле российской политики: возможности институциональных измерений // Россия реформирующаяся. 2007. № 6. С. 330–331.)

<< 177 >> См.: Указ. соч. С. 82.

<< 178 >> См., напр.: Поленина С.В. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М., 2000. С. 14 и др.; Петрушина Е.А. Институт прав женщин: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Казань, 2002; Ефремова Э.М. Реализация принципа равноправия женщин в Российской Федерации: теоретико-правовой анализ: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Казань, 2004; Глушкова С.И. Права человека в России. М., 2005. С. 331 и др.

<< 179 >> См, напр.: Конституция СССР. Политико-правовой комментарий. М., 1982. С. 128.

<< 180 >> См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Завадской Л.Н. М., 2001. Автор главы – она же. С. 3–4.

<< 181 >> Завадская Л.Н. Указ. соч. С. 8.

<< 182 >> Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 85.

<< 183 >> См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. М., 2001. С. 208–210; Кругликов Л.Л. Реализация принципа равенства женщин и мужчин в уголовном законодательстве// Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. Ярославль, 2001. С. 65–67; Кругликов Л.Л., Чернышкова Л.Ю. Уравнивающий и распределяющий аспекты справедливости в сфере уголовно-правовой охраны и ответственности женщин. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 52–53.

<< 184 >> Относительно существенной привилегированности данного состава возникает если не протест, то, по крайней мере, сомнение. Возможно, справедливее было бы предоставить больше альтернативности для вынесения судом приговора в рамках судебного усмотрения – с учетом конкретной ситуации.

<< 185 >> Кругликов Л.Л. Указ. соч. С. 65.

<< 186 >> Кругликов Л.Л., Чернышкова Л.Ю. Указ. соч. С. 53.

<< 187 >> Там же. С. 87.

<< 188 >> Кругликов Л.Л., Чернышкова Л.Ю. Указ. соч. С. 88.

<< 189 >> См., напр.: Ласка Е.Н. Уголовно-правовой аспект ликвидации и предупреждения сексуального насилия в отношении женщин // Женщины и насилие в условиях общественных изменений. Ярославль: ЯрГУ, 2000. С. 77–78.

<< 190 >> Кругликов Л.Л., Чернышкова Л.Ю. Указ. соч. С. 91.

<< 191 >> См.: Михлин А.С. Уголовно-исполнительное право. М., 2011. С. 242.

<< 192 >> В судебном (уголовном и гражданском) процессе гендер преимущественно присутствует в правоприменительной части. Например, среди судей больше женщин: можно предположить с высокой степенью вероятности, что споры о месте проживания ребенка решаются в пользу матерей не только в силу сложившейся правоприменительной презумпции, но и гендерного судейского выбора; в иных делах, напротив, можно ожидать корректировку решения за счет «мужской солидарности» и т. д.

По мнению М.И. Клеандрова, такие украшающие человека черты характера, как отзывчивость, чувствительность, милосердие, вряд ли желательны для судьи, рассматривающего уголовные дела. (См.: Клеандров М.И. Статус судьи: правовой и смежный компоненты. М.: Норма, 2008. С. 207–208.) (Нетрудно догадаться о гендерной принадлежности большинства таких судей…)

<< 193 >> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 348.

<< 194 >> Там же. С. 349.

<< 195 >> Цит. по: Кудрина С.А., Филькин А.Н. Мужчина – женщина – любовь: печать греха или тайна вечности? Ярославль, 1997. С. 74.

<< 196 >> Те же. Указ. соч. С. 53, 55.

<< 197 >> Подроб. см.: Гегель Г. Философия права. Соч. М.-Л., 1934. Т. VII. С. 191–205.

<< 198 >> Подроб. см.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч. М., 1965. С. 191–197.

<< 199 >> См.: Загоровский И.А. Курс семейного права. Одесса, 1902. С. 5.

<< 200 >> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 586–587.

<< 201 >> См.: Боровиковский А.Л. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 212–214.

<< 202 >> Подроб. см., напр.: Антокольская М.В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 34–40.

<< 203 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 375.

<< 204 >> Шершеневич Г.Ф. Учебникъ русского гражданского права. Казань, 1905. С. 583.

<< 205 >> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997. С. 375. (По изданию 1902 г.)

<< 206 >> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М.: Зерцало, 2003. С. 1–2. (По изданию 1896 г.)

<< 207 >> Загоровский А.И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 260.

<< 208 >> Кавелин К.Д. Очеркъ юридическихъ отношений, возникающихъ изъ семейнаго союза. СПб., 1884. С. 5.

<< 209 >> Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 485. (По изданию 1914–1915 гг.)

<< 210 >> Боровиковский А.Л. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 214, 263–264, 272–273.

<< 211 >> См.: Пушкарева Н.Л. Женщина в российской семье: традиции и современность //

<< 212 >> Семья, гендер, культура. Материалы международных конференций 1994 и 1995 гг. / под ред. В.А.Тишкова. М., 1997. С. 187–188.

<< 213 >> См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-н/Д, 1995. С. 404–405. (Переиздание труда 1886 г.)

<< 214 >> Повесть временных лет / под ред. В.П. Андриановой-Перетц. Ч. 1. М., 1950.

<< 215 >> См., напр.: Загоровский А.И. О разводе по русскому праву. Харьков, 1884. С. 17.

<< 216 >> См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 406.

<< 217 >> Он же. Указ. соч.

<< 218 >> Лаврентьевская летопись // Полн. собр. русских летописей. Т. 1. СПб., 1846. С. 6.

<< 219 >> См.: Ключевский В.О. Курс русской истории // Соч. в 9 т. Т. I. М., 1987. С. 135.

<< 220 >> См.: Неволин К.А. История российских гражданских законов. Т. 1. СПб., 1851. С. 131.

<< 221 >> Подроб. об этом см.: Оспенников Ю.В. О видах брачных связей в русском праве XII–XV вв. // Правоведение. 2004. № 5. С. 210–216.

<< 222 >> См., напр.: Антокольская М.В. Семейное право. М., 1997. С. 44–45; Нижник Н.С.

<< 223 >> Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб., 2006. С. 12.

<< 224 >> Подроб. об этом см. далее.

<< 225 >> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 588.

<< 226 >> См., напр.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 45; Нижник Н.С. Указ. соч. С. 15–16; Левшин Э.М. Становление и развитие брачно-семейного законодательства в дореволюционной России: Автореф… дис. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2003. С. 12.

<< 227 >> См.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 394. (Труды 1877 и 1879 гг.)

На значимость публичности совершения бракосочетания, присутствия при оном свидетелей-соседей указывал также М. Горчаков. См.: Горчаков М. О тайне супружества. СПб., 1880. С. 308.

<< 228 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 16–17.

<< 229 >> Пушкарева Н.Л. Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница (X – начало XIX в.). М., 1997. С. 22.

<< 230 >> См.: Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 21.

<< 231 >> См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 410.

<< 232 >> См.: Нижник Н.С. Указ. соч. С. 18.

<< 233 >> См.: Пахман С.В. Указ. соч. С. 398.

<< 234 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 411.

<< 235 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 18.

<< 236 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 413–414.

<< 237 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 27.

<< 238 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 14–15.

<< 239 >> Там же. С. 15.

<< 240 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 415–416.

<< 241 >> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 597.

<< 242 >> См.: Российское законодательство X–XX веков / под общей ред. О. И. Чистякова. М., 1984. Т. 1. С. 152.

<< 243 >> Там же. С. 190.

<< 244 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 417.

<< 245 >> См.: Российское законодательство. М., 1985. Т. 2. С. 289.

<< 246 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 421.

<< 247 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 15–16.

<< 248 >> См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 32–33. (Публикуется по изданию 1896 г.)

<< 249 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 420.

<< 250 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 29.

<< 251 >> Пахман С.В. Указ. соч. С. 392.

<< 252 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 45.

<< 253 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 45, 51.

<< 254 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 422–423.

<< 255 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 57.

<< 256 >> Подробнее об этом см.: Костомаров Н.И. Исторические монографии и исследования. Кн. 2. Т. 19. Очерк домашней жизни и нравов великорусского народа и старинные земские соборы. СПб., 1906. С. 128–129.

<< 257 >> См.: Забелин И. Домашний быт русских цариц в XVI и XVII ст. М., 1907. С. 208.

<< 258 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 32.

<< 259 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 436.

<< 260 >> См.: Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. 1. М., 2005. С. 234–242.

<< 261 >> Российское законодательство X–XX веков. Т. 2. М., С. 101.

<< 262 >> Там же. Т. 3. М., 1985. С. 205, 214.

<< 263 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 17.

<< 264 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 612.

<< 265 >> См.: Петражицкий Л.И. Теории права и государства в связи с теорией нравственности. СПБ., 1910. Т. 2. С. 713.

<< 266 >> См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 48.

<< 267 >> См.: Домострой. М., 1990. Вступительная статья В.В. Колесова. С. 10.

<< 268 >> Там же. С. 13–14.

<< 269 >> Забелин И.Е. Домашний быт русских цариц. М., 1869. С. 48.

<< 270 >> Домострой. С. 14–15.

<< 271 >> Домострой. С. 131–153.

<< 272 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 440–441; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 613.

<< 273 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 441–442.

<< 274 >> См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 50.

<< 275 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 34.

<< 276 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 54–55.

<< 277 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 427.

<< 278 >> См.: Устав князя Ярослава. Пространная редакция // Российское законодательство X–XX вв. Т. 1. С. 19—191.

<< 279 >> См.: Цатурова М.К. Русское семейное право XVI–XVIII вв. М., 1991. С. 90.

<< 280 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 75.

<< 281 >> Там же. С. 77.

<< 282 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 24.

<< 283 >> Там же. С. 25.

Постриг мог быть и принудительным: известным фактом является история с Соломонией Сабуровой, женой великого князя Василия III (1526 г.), кою «не хотящу и не мыслящу о том», из-за «неплодия» ударив бичом, заставили принять постриг.

<< 284 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 81, 89.

<< 285 >> См.: Загоровский А.И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 138.

<< 286 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 110.

<< 287 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 148.

<< 288 >> Там же. С. 150.

<< 289 >> Там же. С. 150.

<< 290 >> См.: Законодательство Петра I. М., 1997. С. 718.

<< 291 >> Пушкарева Н.П. Указ. соч. С. 144–145.

<< 292 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 409.

<< 293 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 116.

<< 294 >> Подробнее об этом см. в гл. II.

<< 295 >> Российское законодательство X–XX веков. Т. 4. М., 1986. С. 297.

<< 296 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 121.

<< 297 >> Полное собрание законов Российской империи. Собрание 2-е. СПб., 1830–1884. Т. 5. № 3807; Суворов Н.С. Учебник церковного права. Т. 2. Ярославль, 1890. С. 270.

<< 298 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 122; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 590–591.

<< 299 >> Пушкарева Н.П. Указ. соч. С. 152–153.

<< 300 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 411; Нижник Н.С. Указ. соч. С. 123–124.

<< 301 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 411.

<< 302 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 151. См. также: Законодательство Петра I. С. 718.

<< 303 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 151–152.

<< 304 >> См.: Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 1908. С. 334; Загоровский А.И. Курс семейного права. С 17.

<< 305 >> Полное собрание законодательства. Т. 6. № 3949.

<< 306 >> Неволин К.А. Указ. соч. С. 313. (Издание по т. 3 сочинений автора 1857 г.)

<< 307 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 422.

<< 308 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 172.

<< 309 >> См.: Законодательство Петра I. С. 719–722.

<< 310 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 132.

<< 311 >> Там же. С. 134.

<< 312 >> Неволин К.А. Указ. соч. С. 236.

<< 313 >> Там же. С. 238.

<< 314 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 164–167.

<< 315 >> См.: Законодательство Екатерины II / под. ред. О.И. Чистяковой, Т.Е. Новицкой. М., 2007. С. 445–446.

<< 316 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 136–139.

<< 317 >> См.: Законодательство Екатерины II. С. 455.

<< 318 >> Там же. С. 456 (автор главы 5.2 – П.Л. Полянский).

<< 319 >> Российское законодательство X–XX веков. Т. 4. М. С. 298, 306.

<< 320 >> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 447–448.

<< 321 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 235.

<< 322 >> Загоровский А.И. Курс семейного права. С. 139.

<< 323 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 160–163.

<< 324 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 235–236.

<< 325 >> Там же. С. 237.

<< 326 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 240.

<< 327 >> Загоровский А.И. Курс семейного права. С. 139.

<< 328 >> Там же. С. 139–141.

<< 329 >> Пушкарева Н.Л. Указ. соч. С. 243–244.

<< 330 >> См.: Кавелин К. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 12–29.

<< 331 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 590–591.

<< 332 >> См., напр.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 37.

<< 333 >> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 351. (По изданию 1902 г.)

<< 334 >> См.: Пахман С.В. Указ. соч. С. 397–398. (По изданию 1877–1879 гг.)

<< 335 >> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 591.

<< 336 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 351.

<< 337 >> Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 2004. С. 324. (По изданию 1908 г.)

<< 338 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 351–352.

<< 339 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 37. См.: также: Законы гражданские. Кн. первая / сост. И.М. Тютрюмов. М., 2004. С. 76.

<< 340 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 591.

<< 341 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 352–353.

<< 342 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 595.

<< 343 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 15.

<< 344 >> Там же. Подробнее о запрете по свойству см.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 36.

<< 345 >> Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 2004. С. 324. (По изданию 1908 г.); Кавелин К. Указ. соч. С. 16; Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 38.

<< 346 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 16–17; Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 24; Мейер Д.И. Указ. соч. С. 350.

<< 347 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 593.

<< 348 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 33.

<< 349 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 357–358.

<< 350 >> Подробнее см.: Кавелин К. Указ. соч. С. 18; Суворов Н.С. Указ. соч. С. 331–332.

<< 351 >> Суворов Н.С. Учебник церковного права. С. 335.

<< 352 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 17–18.

<< 353 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 30–31.

<< 354 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 19. См. также: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 358.

<< 355 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 358.

<< 356 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 20–21.

<< 357 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 20.

<< 358 >> Там же. С. 20–21.

<< 359 >> Пахман С.В. Указ. соч. С. 402–404.

<< 360 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 24.

<< 361 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 23.

<< 362 >> Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 2004. С. 334. (По изданию 1908 г.)

<< 363 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 25–26.

<< 364 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 597–598.

<< 365 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 354–355.

<< 366 >> См.: Законы гражданские. С. 84; Кавелин К. Указ. соч. С. 27.

<< 367 >> Кавелин К. Указ. соч. С. 28–29.

<< 368 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 30–31.

<< 369 >> Там же. С. 110.

<< 370 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 363.

<< 371 >> См.: Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 213.

<< 372 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 615–617.

<< 373 >> Боровиковский А. Указ. соч. С. 221–222.

<< 374 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 111–112; Загоровский А.И. Курс семейного права.

<< 375 >> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 110.

<< 376 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 364.

<< 377 >> Боровиковский А. Указ. соч. С. 236–237. См. также: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 620–620.

<< 378 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 364.

<< 379 >> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 188.

<< 380 >> Пушкарева Н.Л. Женщина в российской семье: традиции и современность // Семья, гендер, культура. Материалы международных конференций 1994 и 1995 гг. / под ред. В.А. Тишкова. М., 1997. С. 187–188.

<< 381 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 614.

<< 382 >> Там же.

<< 383 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 364–365.

<< 384 >> Там же. С. 365–366.

<< 385 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 367.

<< 386 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 601–602.

<< 387 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 369.

<< 388 >> Кавелин К. Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза. СПб., 1884. С. 76.

<< 389 >> Боровиковский А.Л. Отчет судьи. Т.2. СПб., 1892. С. 212–214.

<< 390 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 603.

<< 391 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 371–372.

<< 392 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 604.

<< 393 >> Мейер Д.И. Указ. соч. С. 371.

<< 394 >> Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 2004. С. 354. Подробнее об этом см. также: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 96–98.

<< 395 >> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 605.

<< 396 >> Там же. С. 606–607.

<< 397 >> См.: Полянский П.Л. Личные права и обязанности супругов в советском семейном праве // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2006. № 5. С. 51.

<< 398 >> Суворов Н.С. Гражданский брак // Юридическая библиотека. 1896. № 11.

<< 399 >> Полянский П.Л. Указ. соч. С. 51.

<< 400 >> Там же.

<< 401 >> Там же. С. 52.

<< 402 >> См.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 62.

<< 403 >> Подроб. об этом см., напр.: Хасбулатова О.А. Российская гендерная политика в XX столетии: мифы и реалии. Иваново, 2005. С. 32–34.

<< 404 >> См.: Петражицкий Л.И. О пользе политических прав женщин. СПб., 1907. С. 6–7.

<< 405 >> См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 92–93.

<< 406 >> Подроб. см.: Хасбулатова О.А. Указ. соч. С. 49–51; Воронина О.А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 232–238.

<< 407 >> См.: Коллонтай А.М. Как борются работницы за свои права. М., 1919. С. 13–14.

<< 408 >> Пушкарева Н.Л. Женщина в российской семье… С. 192.

<< 409 >> Хасбулатова О.А. Указ. соч. С. 50.

<< 410 >> Коллонтай А.М. Указ. соч. С. 4–5.

<< 411 >> См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 59.

<< 412 >> См.: СУ РСФСР. 1917. № 10 (ст. 152), № 11 (ст. 160).

<< 413 >> См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 99.

<< 414 >> См.: Отечественное законодательство XI–XX веков. Ч. 2. М., 1999. С. 56–64.

<< 415 >> Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 101.

<< 416 >> См.: Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 243–244.

<< 417 >> Там же. С. 242–243.

<< 418 >> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 23. С. 94–95.

<< 419 >> Подроб. см.: Хасбулатова О.А. Указ. соч. С. 100–106.

<< 420 >> Там же. С. 101–103.

<< 421 >> Коллонтай А.М. Новая мораль и рабочий класс. Пг., 1919. С. 18.

<< 422 >> Коллонтай А.М. Любовь и новая мораль // Философия любви: Сб. М., 1990. Ч. 2. С. 38–41.

<< 423 >> Подроб. см.: Хасбулатова О.А. Указ. соч. С. 108–109.

<< 424 >> См.: Воронина О.А. Указ. соч. С. 240–241.

<< 425 >> Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 72.

<< 426 >> СУ РСФСР. 1926. № 82. Ст. 611.

<< 427 >> Подробно о дискуссии при подготовке КЗоБСО 1926 г. см. в § 5 гл. II.

<< 428 >> Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 75–76.

<< 429 >> Курский Д.И. Указ. соч. С. 262, 270–271.

<< 430 >> СЗ СССР. 1936. № 34. Ст. 309.

<< 431 >> Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 78.

<< 432 >> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 73–74.

<< 433 >> Там же. С. 76.

<< 434 >> Арбатова М. Феминизм // Известия. 1998. 19 февр. С. 5.

<< 435 >> Ведомости Верховного Совета СССР. 1944. № 37.

<< 436 >> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 77.

<< 437 >> См.: Нечаева А.М. Семейное право. М., 1998. С. 79.

<< 438 >> Полянский П.Л. Указ. соч. С. 74.

<< 439 >> См.: Рабинович Н.В. Спорные вопросы советского социалистического семейного права // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1948. С. 60–61.

<< 440 >> См.: Бошко В.И. Очерки советского семейного права. Киев, 1952. С. 69.

<< 441 >> Полянский П.Л. Указ. соч. С. 74.

<< 442 >> См.: Судебная практика Верховного Суда СССР. 1949. № 11. С. 1–4.

<< 443 >> См.: Постатейные материалы. Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР. М., 1953. С. 43.

<< 444 >> Полянский П.Л. Указ. соч. С. 75–77.

<< 445 >> Там же. С. 80.

<< 446 >> Подр. об этом см., напр.: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 52–54.

<< 447 >> См.: Харчев А.Г. Брак и семья в СССР. М., 1979. С. 169.

<< 448 >> См., напр.: Максимович Л.Б. Материнство и отцовство: эволюция правового регулирования // Семейное право России: проблемы развития: Сб. обзоров и статей. М., 1996. С. 85–86.

<< 449 >> Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 105–106.

<< 450 >> Ведомости Верховного Совета СССР. 1965. № 49. Ст. 725.

<< 451 >> См.: Чечот Д.М. Брак, семья, закон. Л., 1984. С. 164–165; Харчев А.Г. Указ. соч. С. 221–222.

<< 452 >> Чечот Д.М. Социология брака и развода. Л., 1973. С. 13.

<< 453 >> Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. № 27. Ст. 241.

<< 454 >> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР. 1990. № 23. Ст. 422.

<< 455 >> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1969. № 32. Ст. 1086.

<< 456 >> См.: Тарусина Н.Н. Семейное право: «в оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. М.: Проспект, 2014. С. 82–96.

<< 457 >> Подробно об этом см.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 55–66.

<< 458 >> Там же. С. 55—157.

<< 459 >> См.: Щелкин А.Г. Нетрадиционная сексуальность (опыт социологического анализа) // СоцИс. 2013. № 6. С. 132–141.

<< 460 >> 2–4 % людей «генетически выбраны природой быть теми, кем они являются».

<< 461 >> Автор приводит один из классических примеров пользования этими льготами предприимчивыми гетеросексуалами, объявившими себя гомосексуалистами.

<< 462 >> В качестве аналогии А.Г. Щелкин адресует нас к результатам политики европейского «мультикультурализма».

<< 463 >> Возможно, в том числе автор имеет в виду семейные союзы с «детским элементом». Тем более что далее он жестко-критично высказывается о подобных семейных гей-союзах как неестественной среде обитания для ребенка.

<< 464 >> См.: Мчедлова М.М. От мультикультурализма к межкультурному диалогу: кризис парадигм и поиск новых стратегий// Россия реформирующаяся. Институт социологии РАН. М.; СПб., 2011. № 10. С. 303–304.

<< 465 >> См.: Кондаков А. Однополый брак в России: «Темное прошлое», серые будни и «светлое» послезавтра // Гендерные исследования. 2010. № 2—21. С. 59, 61.

<< 466 >> Тарусина Н.Н., Исаева Е.А. Гендер: нейтрализация и позитивная дискриминация. Ярославль: ЯрГУ, 2013. С. 3—17, 29–46.

<< 467 >> См.: Young C. and Boyd S. Losing the Feminist Voice? Debates on the Legal Recognition of Same Sex Partnerships in Canada // Feminist Legal Studies. Vol. 14, iss. 2. 2006. P. 227.

<< 468 >> См.: Rich A. Compulsory Heterosexuality and Lesbian Existence // Journal of Women in Culture and Society. Vol. 5. 1980. P. 631–660.

<< 469 >> Здесь вновь возникают аналогии с «женским вопросом», который начал и продолжает разрешаться на территории и в условиях, созданных мужчинами. В то же время это скорее параллельные ассоциации, а параллели, в рамках классики не пересекаются (хотя это и может произойти с ними в рамках «другой» геометрии).

<< 470 >> Один из тезисов А.Г. Щелкина сводится именно к утрате особости в ситуации требования одинаковых прав с традиционалистами.

<< 471 >> Кондаков А., не будучи юристом, видимо, не склонен участвовать в дискуссии о суверенности или десуверенизации семейного права.

<< 472 >> Кондаков А. Указ. соч. С. 61–66.

Об однополом родительстве – немного позднее.

<< 473 >> Трофимец И.А. Актуальные вопросы заключения и прекращения брака на постсоветском пространстве. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 83–85.

<< 474 >> Это, впрочем, не относится к достоинствам кодекса. См.: Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 11–16.

<< 475 >> Тарусина Н.Н. Семейное право: «в оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. С. 82–96.

<< 476 >> 1 декабря 2013 г. 2/3 граждан Хорватии на референдуме проголосовали против однополых браков. С 1 января 2012 г. конституция Венгрии определяет брак как союз между мужчиной и женщиной.

<< 477 >> Мы воспроизводим только ту часть текста, которая непосредственно относится к рассматриваемому вопросу.

<< 478 >> См.: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 47–51.

<< 479 >> См.: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право: М.: Проспект, 2009. С. 475.

<< 480 >> См.: Бондарь Н.С. Конвенциальная юрисдикция Европейского суда по правам человека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 113–114.

<< 481 >> Подробнее см.: Кириченко К.А. Три модели формализации родительского статуса в однополых семьях: опыт сравнительно-правового исследования // Академический юридический журнал. 2012. № 1. С. 51.

<< 482 >> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е.А. Васильева. Т. 2. М., 2005. С. 521–525; Тарусина Н.Н. Семейное право: очерки из классики и модерна. С. 354–356; Романовский Г.Б. Об однополых браках // Гражданин и право. 2013. № 7. С. 34–46.

<< 483 >> См.: Алексеев Н.А. Гей-брак: семейный статус однополых пар в международном, национальном и местном праве. М., 2002. С. 107, 373–376.

<< 484 >> Алексеев Н.А. Указ. соч. С. 210, 237–238.

<< 485 >> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 166.

<< 486 >> См.: Трофимец И.А. Указ. соч. С. 32.

<< 487 >> Как известно, оно и так испытывает в последнее десятилетие коммерческое давление законодательства гражданского.

<< 488 >> Подр. об этом см., напр.: Тарусина Н.Н. Семейное право: очерки из классики и модерна. С. 5—16.

<< 489 >> Там же. С. 19–45.

<< 490 >> Напр.: Д.А. Медведев на одной из пресс-конференций, отвечая на вопрос о возможности включения в сферу правовой охраны однополых союзов, подчеркнул, что не все отношения личного порядка должны становиться предметом правового регулирования.

<< 491 >> Международная классификация болезней (МКБ-10).

<< 492 >> См.: Гражданское право / под. ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2011. С. 465.

<< 493 >> См.: Российское гражданское право. В 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. I. М.: Статус, 2011. С. 379.

<< 494 >> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2006. С. 293–294.

<< 495 >> См.: Свердлов Г.М. Брак и развод. М., 1949. С. 58, 282.

<< 496 >> См.: Советское семейное право / под. ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 82–83.

<< 497 >> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 140–141.

<< 498 >> См.: Малеина М.Н. Изменение биологического и социального пола: перспективы развития законодательства // Журнал российского права. 2002. № 9. С. 52.

<< 499 >> Малеина М.Н. Указ. соч. С. 53–59.

<< 500 >> Степанов Д.И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека// Законодательство. 2000. № 11. С. 77.

<< 501 >> См.: Малеина М.Н. Указ. соч. С. 58.

<< 502 >> См.: Смолина Л.А. Правовое регулирование отношений супругов и бывших супругов: автореф. дис…канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 10–11.

<< 503 >> Однако и новый ФЗ № 323 от 21.11.2011 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» не содержит такого указания.

<< 504 >> Малеина М.Н. Указ. соч. С. 58.

<< 505 >> См.: Темникова Н.А. Защита личных прав ребенка в Российской Федерации.

<< 506 >> Омск, 2010. С. 97–98.

<< 507 >> См.: Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 19.

<< 508 >> См.: Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981. С. 131–145.

<< 509 >> Антокольская М.В. Семейное право. М., 1997. С. 121.

<< 510 >> См.: Трофимец И.А. Актуальные вопросы заключения и прекращения брака на постсоветском пространстве. М.: Юрлитинформ, 2012. С. 12.

<< 511 >> Там же.

Как всегда, когда вопрос касается актуального и популярного аспекта общественной практики, в пользу многоженства неоднократно высказывался В.В. Жириновский, опираясь на реальную гендерную диспропорцию и интересы демографии.

<< 512 >> Подателю жалобы было отказано в принятии отделом ЗАГС заявления о заключении брака одновременно с двумя женщинами (невестами).

<< 513 >> В этой связи, полагает С.В. Поленина, представляет интерес конфликтная ситуация между администрацией одной из школ Ставропольского края и родителями ряда учениц-старшеклассниц, пришедших на занятия в хиджабах. Первые усматривали нарушение устава школы, не позволяющего ученикам находиться в классах в головных уборах, вторые настаивали на национальном характере одежды девочек. в итоге был достигнут компромисс об обучении в экстернате. Автор, кроме того, ссылается также на сходную ситуацию в Татарстане, где заявительницы оспаривали требование органов внутренних дел Татарстана о фотографировании на документы без головных (национальных) уборов. Верховный суд РФ иск удовлетворил, а ответчики обжаловать решение не стали. Между тем, полагает С. В. Поленина, подобные случаи должны квалифицироваться как нарушение Конвенции ООН 1979 г. «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» (n. f, ст. 2). Далее автор в качестве аналогии ссылается на приведенное нами определение конституционного суда рФ и, в частности на суждение Суда о светском характере Российского государства. (См.: Поленина С.В. Права девочек в контексте норм Конституции Российской Федерации // Государство и право. 2013. № 8. С. 27–34.)

<< 514 >> Нижник Н.С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб., 2006. С. 16–17.

<< 515 >> Пушкарева Н.Л. Частная жизнь русской женщины: невеста, жена, любовница (X – начало XIX в.). М., 1997. С. 21.

<< 516 >> См., напр.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов на/Д, 1995. С. 410.

<< 517 >> Российское законодательство X–XX веков. Т. 4. М., 1986. С. 297.

<< 518 >> Нижник Н.С. Указ. соч. С. 122; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 590–591.

<< 519 >> Рассматривая дела о признании недействительными браков со старцами, Синод в том числе высказывал два соображения:…брак установлен… для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно»; вдова склонила старца «не для сожития и призрения… но видя его в крайней старости, желая конца его и получить имение». См.: Владимирский-Буданов В.Ф. Указ. соч. С. 411; Нижник Н.С. Указ. соч. С. 123–124.

<< 520 >> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 351–352. (По изданию 1902 г.)

<< 521 >> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. М., 2003. С. 37. (Публ. по изданию 1896 г.)

<< 522 >> В ред. изм. от 6 апреля 1928 г. и 28 февраля 1930 г.

<< 523 >> См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М.: Юридическая литература, 1967. С. 62.

<< 524 >> См., напр.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное право. М.: Юрид. литература, 1974. С. 96.

<< 525 >> Односторонней или двусторонней.

<< 526 >> Мы ни в коей мере не сожалеем об отказе от подобных ограничений – материя семейной жизни многообразна, сложна и малопознаваема, не терпит жесткого внешнего контроля. Однако мы сожалеем о констатациях без оценки и объяснения прежних решений.

<< 527 >> Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 133.

В противовес общей позиции И.В. Афанасьева и Ш.Х. Заман высказались за увеличение брачного возраста до 21 года. См.: Афанасьева И.В., Заман Ш.Х. Роль и значение правового регулирования в решении проблем брачно-семейных отношений // Семейное право. 2004. № 2. С. 2. Аргумент у авторов аналогичен их оппонентам (обеспечение интересов несовершеннолетних граждан), однако само предложение не актуально, не эффективно, социологически не оправданно.

<< 528 >> См.: Михеева Л.Ю. Десятилетний юбилей СК РФ: итоги и перспективы развития семейного законодательства // Семейное и жилищное право. 2007. № 1. С. 41.

<< 529 >> Иногда высказывается контраргумент о неактуальности вопроса ввиду незначительного числа подобных союзов. Полагаем, что он не соответствует гуманитарной тенденции семейного законодательства об учете значимых потребностей каждого конкретного человека в этой сфере.

<< 530 >> См., напр.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 133–134; Куриленко О.Г. Регулирование брачного правоотношения по законодательству Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 13.

<< 531 >> Норма, фиксированная в поправке к ст. 37 Конституции Республики Ингушетии предусматривает право на вступление в брак и построение семейных отношений на основе национальных традиций и обычаев. Об этом см. также: Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое исследование. М.: Юстицинформ. 2009. С. 54.

<< 532 >> Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С. 120.

<< 533 >> В 2012 г. среди студентов-юристов 1—4-го курсов очного отделения, 2—3-го очнозаочного и в группах сокращенной подготовки на базе высшего образования (3-й курс) было проведено анкетирование 312 чел. по различным аспектам брака. 18 лет как возраст для принятия осознанного решения о вступлении в супружеский союз назвали 86 % женщин и 58 % мужчин 1-го курса и 70–85 % респондентов 2—4-го курсов – независимо от гендера; 20–25 % студентов сочли оптимальным брачный возраст в 21 год; его снижение до 16 лет при наличии уважительных причин сочли возможным 48–50 % студентов 1-го курса, 55–60 % – 2—3-го курсов, 63–64 % – 4-го курса. Снижение возрастного барьера до 14 лет (при особых обстоятельствах – беременности, рождении ребенка) не исключили 13 % студентов 1-го курса, 2—3-го курса среди женщин – 18 %, мужчин – 27 %, 16–19 % студентов 4-го курса. (Подр. об этом см.: Тарусина Н.Н., Гущина А.А. Институт брака: подтверждаются ли современные доктринальные тенденции данными социологического опроса? // Проблемы гражданского права и процесса / отв. ред. В.В. Бутнев. Ярославль: ЯрГУ, 2012.)

<< 534 >> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 120.

<< 535 >> Напр., в соответствии с правилом п. 4 ст. 6 СК Болгарии несовершеннолетний гражданин с вступлением в брак приобретает дееспособность, однако распоряжаться недвижимым имуществом может только с разрешения районного судьи по постоянному адресу проживания. (Перевод автора.)

<< 536 >> См., напр.: Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое исследование. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 54.

<< 537 >> См., напр.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Т. II. М., 2005. С. 527; Семейное право Российской Федерации и иностранных государств / под ред. В.В. Залесского. М.: Юстицинформ, 2005. С. 24 и след.

<< 538 >> См.: Бакаева И.В., Стрегло В.Е. Условия заключения брака // Цивилист. 2008, № 3. С. 81.

<< 539 >> Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 165.

<< 540 >> См.: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств / под ред. В.В. Залесского. М., 2004. С. 34, 46.

<< 541 >> См.: Косарева И.А. Институт брака… С. 60.

<< 542 >> Напр., в Греции – до 10 лет, в ряде стран нижний предел не установлен (см.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 165).

<< 543 >> Косарева И.А. Указ. соч. С. 60–61.

<< 544 >> В Узбекистане, возможно, оно будет нивелировано. В узбекской доктрине семейного права высказано также суждение о нецелесообразности снижения брачного возраста до 16 лет. Так, Г.М. Тансыкбаева полагает: подобное снижение «входит в противоречие с понятием «ребенок», что несовместимо с принципом наилучшего обеспечения интересов ребенка»; исключение правила о снижении брачного возраста (в соответствии с международными стандартами) предотвратит ранние браки. (См.: Тансыкбаева Г.М. Некоторые вопросы совершенствования Семейного кодекса Республики Узбекистан // Государство и право. 2012. № 3. С. 72.)

Совершенно очевидно, что подобное решение лишь «загонит проблему вглубь». При этом ранневозрастной контекст «взросления» ребенка Конвенцией о правах ребенка предусмотрен. (См.: Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 105.)

<< 545 >> Именно это происходит в настоящее время на уровне регионального законодательства.

<< 546 >> О фактическом разводе см.: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 605–607.

<< 547 >> См., напр.: Семенов Ю.И. Происхождение брака и семьи. М., 1974. С. 266–279.

<< 548 >> Босанац М. Внебрачная семья. С. 55.

<< 549 >> См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 453.

<< 550 >> Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 167.

<< 551 >> Там же.

<< 552 >> См., напр.: Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 271.

<< 553 >> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2000. С. 142.

<< 554 >> Там же. С. 142–143.

<< 555 >> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2000. С. 142.

<< 556 >> Гарридо М.Х.Г. Указ. соч. С. 271; Новицкий И.Б. Римское право. С. 63.

<< 557 >> См.: Kaser M., Knütel R. Römisches Privatrecht. 18 Aufl. München, 2005. Р. 292, 293.

<< 558 >> Гарридо М.X.Г. Указ. соч. С. 271.

<< 559 >> См.: Санфилипо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 113.

<< 560 >> См., напр.: Сивохина С.В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и Франции: дис…канд. юрид. наук. Самара, 2006. С. 97.

Подр. об этом см. также: Суворов Н.С. Гражданский брак. С. 16–17 и след.

<< 561 >> См.: Оспенников Ю.В. О видах брачных связей в русском праве XII–XV вв. Правоведение, 2004. № 5. С. 214.

<< 562 >> Суворов Н.С. Гражданский брак // Юридическая библиотека. 1896. № 11. С. 24; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 2. С. 19.

<< 563 >> Суворов Н.С. Гражданский брак. С. 24.

<< 564 >> Суворов Н.С. Гражданский брак. С. 39–40.

<< 565 >> Суворов Н.С. Указ. соч. С. 112.

<< 566 >> Там же. С. 115–116.

<< 567 >> Там же. С. 119–123.

<< 568 >> См.: Босанац М. Внебрачная семья. М., 1981. С. 55.

<< 569 >> Там же. С. 54.

<< 570 >> См.: Данилин В.И., Реутов С.И. Юридические акты в современном семейном праве. Свердловск, 1989. С. 66–67.

<< 571 >> См., напр.: Шахматов В.П. Законодательство о браке и семье (практика применения, некоторые вопросы теории). Томск, 1981. С. 126.

<< 572 >> Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 375.

<< 573 >> Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 72.

<< 574 >> См.: Сведлов Г.М. Указ. соч. С. 73.

<< 575 >> Крыленко Н.В. Проект о браке и семье // Сборник статей и материалов по брачному и семейному праву / под ред. Д.И. Курского. М., 1926. С. 65.

<< 576 >> См.: Бранденбургский Я.Н. Брак и его правовые последствия // Сборник статей и материалов по брачному семейному праву / под ред. Д.И. Курского. М., 1926. С. 37.

<< 577 >> Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 302–303.

<< 578 >> Курский Д.И. Избранные статьи и речи. С. 245–246.

<< 579 >> Там же. С. 290.

<< 580 >> Там же.

Из литературных иллюстраций см., напр.: Рыбаков А. Дети Арбата. М., 1988. С. 325, 330, 361, 368.

<< 581 >> См.: Косова О.Ю. «Фактические браки» и семейное право // Правоведение. 1999. № 3. С. 113.

<< 582 >> Гендерная экспертиза российского законодательства… С. 104.

<< 583 >> Автор отнюдь не придает данному термину сколько-нибудь негативный смысл.

<< 584 >> См.: Короткова Л.П., Вихров А.П. Семья – только в рамках закона // Правоведение. 1994. № 5–6. С. 160.

<< 585 >> См., напр.: Нечаева А.М. Семейное право. М., 2006. С. 73, 91–92.

<< 586 >> См., напр.: Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. С. 34, 41.

<< 587 >> Косова О.Ю. «Фактические браки» и семейное право. Правоведение. 1999. № 3. С. 95.

<< 588 >> См.: Сивохина С.В. Понятие брака и его действительности в современном праве России и Франции. С. 117; Слепакова А.В. Фактические брачные отношения и право собственности // Законодательство. 2001. № 10. С. 15.

<< 589 >> См.: Реутов С.И. К вопросу о фактических брачных отношениях // Вопросы гражданского, трудового и колхозного права. Пермь, 1973. С. 82—102.

<< 590 >> См., напр.: Тарусина Н.Н. Спор о праве семейном в советском гражданском процессе: Дис… канд. юрид. наук. Л., 1983. С. 57–59. Она же. Актуальные теоретические проблемы защиты и охраны семейных прав и интересов. Критический взгляд на советское семейное и гражданско-процессуальное законодательство // Годишник на Софийския университет «Св. Климент Охридски». Юридический ф-т. Кн. 3. Т. 80/81. София, 1990. С. 88–89. Она же. Семейное право. М.: Проспект, 2001. С. 60–69. и др.

<< 591 >> См.: Толстая А.Д. Фактический брак: перспективы правового развития// Закон. 2005. № 10. С. 21–29.

<< 592 >> См.: Филиппова С.Ю. Гражданско-правовые средства достижения цели построения семьи путем фактических брачных отношений // Семейное и жилищное право. 2010. № 3. С. 3–7.

<< 593 >> См., напр.: Чечот Д.М. Брак, семья, закон. Л., 1984. С. 30–31; Мананкова Р.П. Правовой статус членов семьи по советскому законодательству. Томск: ТГУ, 1991. С. 26–27.

<< 594 >> См.: Мананкова Р.П. Указ. соч. С. 26–27.

<< 595 >> Сивохина С.В. Указ. соч. С. 100.

<< 596 >> Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 3. С. 375.

<< 597 >> Косова О.Ю. О предмете семейного права / Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 77.

<< 598 >> Там же. С. 78.

<< 599 >> Антокольская М.В. Лекции по семейному праву. М., 1995. С. 120.

<< 600 >> Иоффе О.С. Институт бойфрендов и герлфрендов // Избранные труды. В 4 т. Т. IV. СПб: Юридический центр Пресс, 2010. С. 454–459.

<< 601 >> Толстая А.Д. Указ. соч. С. 29.

<< 602 >> См.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 375.

<< 603 >> См.: Вагацума Сакаэ, Ариндзуми Тору. Гражданское право Японии. М., 1983. С. 204–207.

<< 604 >> Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е.А. Васильева. Т. 2. М., 2005. С. 520; Гражданское и торговое право зарубежных стран / под ред. С.Н. Бабурина, Р.А. Курбанова. М., 2013. С. 304–310.

<< 605 >> Гражданское и торговое право зарубежных государств / под ред. Е.А. Васильева. С. 521.

<< 606 >> Относительно однополых союзов да еще в контексте уравнивания мы уже высказывались.

<< 607 >> Сивохина С.В. Указ. соч. С. 104–106.

<< 608 >> См.: Баженова О.И. Действительность брака в Российской Федерации. М., 2006. С. 144.

<< 609 >> См.: Слепакова А.В. Указ. соч. С. 8—15.

<< 610 >> См.: Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002. С. 420–423; Толстая А.Д. Указ. соч. С. 21–29; Трофимец И.А. Указ. соч. С. 119–123.

<< 611 >> См.: Гендерная экспертиза… С. 109.

<< 612 >> См.: постановление Пленума Верховного суда РФ № 15 от 5 ноября 1998 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» // Бюллетень Верховного суда РФ. 1999. № 1 (п. 1).

<< 613 >> См., напр.: Гендерные проблемы в России. По национальным публикациям 1993–2003 гг. М., 2004. С. 31.

<< 614 >> См. также: Шелютто М.Л. Реализация конституционных принципов семейного права в российском законодательстве // Журнал российского права. 2013. № 12. С. 57; Шершень Т.В. Принцип равенства прав супругов: генезис и некоторые проблемы его реализации в современном семейном праве России // Российская юстиция. 2010. № 7. С. 30.

<< 615 >> Более подробно об этом см. анализ соответствующих норм ГГУ в работе О.Ю. Косовой (Алиментные обязательства. Иркутск, 2003. С. 147–148).

<< 616 >> Косова О.Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005. С. 160.

<< 617 >> Хазова О.А. Указ. соч. С. 118; Здравомыслова-Стоюнина О. О возможности изменения статуса женщин в семье // Женское движение в контексте российской истории. М., 1999. С. 34.

<< 618 >> См.: Мещеркина Е.Ю. Социологические исследования маскулинности: мужской пол в публичности и приватности // Гендерное равенство: поиск решения старых проблем. МОТ, 2003. С. 108.

<< 619 >> См.: Безрукова О.Н. Отцовство в трансформирующемся обществе: ожидания матерей и практики отцов // СоцИс. 2013. № 11. С. 120.

<< 620 >> Хазова О.А. Указ. соч. С. 118–119.

<< 621 >> Там же. С. 119–120.

<< 622 >> См., напр.: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств. С. 109–115.

<< 623 >> См., напр.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч. 3. С. 194–204.

<< 624 >> См.: Шершень Т.В. Указ. соч. С. 31.

<< 625 >> В этом вопросе с нами солидарны и другие авторы. См.: Максимович Л.Б., Шершень Т.В. Презумпция отцовства: законодательство и практика применения // Законы России. 2009. № 11. С. 92.

<< 626 >> См., напр.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 8 и др.

<< 627 >> Хазова О.А. Указ. соч. С. 111.

<< 628 >> См.: Кодекс Эстонской ССР о браке и семье. Комментированное издание. Таллин, 1974. С. 91.

<< 629 >> См., напр.: Обзор судебной практики по делам об установлении отцовства // Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1980. № 9. С. 12.

<< 630 >> Хазова О.А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84.

<< 631 >> См., напр.: Практикум по гендерной психологии / под ред. И.С. Клециной. СПб., 2003. Автор главы – Шведчикова Т.А. С. 99—100; Бендас Т.В. Гендерная психология. СПб., 2005. С. 319.

<< 632 >> См.: Мид М. Отцовство у человека – социальное изобретение // Семья: книга для чтения. Кн. 1 / под ред. И.С. Андреевой, А.В. Гулыги. М., 1991. С. 212.

<< 633 >> Там же. С. 213.

<< 634 >> Мид М. Указ. соч. С. 211–214.

<< 635 >> См.: Кон И. Дети и родители // Семья: книга для чтения. Кн. 1 / под ред. И.С. Андреевой, А.В. Гулыги. М., 1990. С. 268–269.

<< 636 >> См., напр.: Нечаева А.М. Споры о детях. М., 1989. С. 14–27; Ильина О.Ю. Интерес ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 57–58.

<< 637 >> Нечаева А.М. Указ. соч. С. 22.

<< 638 >> Нечаева А.М. Семейно-правовая защита интересов ребенка в России. Lap Lambert Academic Pablishing, 2013. С. 24.

<< 639 >> Панасюк А. Кому передать на воспитание ребенка? (Об одном стереотипе судебных решений.) // Российская юстиция. 1996. № 9. С. 54–55.

<< 640 >> См., напр.: Антокольская М.В. Указ. соч. С. 215; Нечаева А.М. Указ. соч. С. 7.

<< 641 >> Впрочем, в данном конкретном случае позиция суда вряд ли была справедливой.

<< 642 >> См., напр.: Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2006. С. 72.

<< 643 >> См., напр.: Прокофьева Л.М., Валетас М.Ф. Отцы и их дети после развода // Социс. 2002. № 6. С. 111–115.

<< 644 >> Сходная конструкция известна, например, законодательству Финляндии: «близкий опекун» и «дальний опекун» в контексте «родительской опеки». Впрочем, известна и конструкция поочередного проживания. (См.: Споры об опеке над детьми в Финляндии и России. Хельсинки, 2012. С. 2, 82.)

<< 645 >> См.: Ершова Н.М. Правовые вопросы воспитания детей в семье. М., 1971. С. 20; Нечаева А.М. Споры о детях. М., 1989. С. 44; Громоздина М.В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации. Новосибирск, 2011. С. 17.

<< 646 >> Подр. см.: Громоздина М.В. Указ. соч. С. 57–58.

<< 647 >> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 212–213.

<< 648 >> Селихова О.Г. Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13–14.

<< 649 >> См.: Ковлер А.И. Антропология права. М.: Норма, 2002. С. 428.

<< 650 >> См.: Беседкина Н.И. Права неродившегося ребенка // Государство и право. 2006. № 4. С. 55.

<< 651 >> См., напр.: Старовойтова О.Э. Основы правовой соматологии. Санкт-Петербург, 2006. С. 186.

<< 652 >> Там же. С. 196.

<< 653 >> См., напр.: Вагацума С., Аридзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. М.: Прогресс, 1983. С. 44.

<< 654 >> Дигесты Юстиниана. Кн. 1, титул 5, пр. 7.

<< 655 >> См.: Резник Е.С. Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 55; Старовойтова О.Э. Основы правовой соматологии. СПб., 2006. С. 186.

<< 656 >> См., напр.: Рабец А.М. Право ребенка на выживание и здоровое развитие и его реализация в законодательстве Российской Федерации // Семейное право на рубеже XX–XXI веков. К 20-летию Конвенции о правах ребенка. М.: Статут, 2011. С. 224.

<< 657 >> См.: Романовский Г.Б. Юридическое определение момента возникновения права на жизнь // Гос-во и право. 2006. № 4. С. 71–72.

<< 658 >> См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 60.

<< 659 >> См.: Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. Рига, 1976. С. 105.

<< 660 >> Романовский Г.Б. Статус эмбриона в современном праве // Гражданин и право. 2011. № 12. С. 25, 29, 30.

<< 661 >> См., напр., ссылку на позицию Р. Петрова в книге: Ковлер А.И. Антропология права. С. 430.

<< 662 >> Хазова О.А. Биомедицинская этика: проблема научного использования человеческого эмбриона и зародышевых тканей // Московский центр гендерных исследований. М., 2001. С. 3.

<< 663 >> Ковлер А.И. Указ. соч. С. 431.

<< 664 >> Старовойтова О.Э. Указ. соч. С. 188.

<< 665 >> Косова О.Ю. О конституционном принципе защиты семьи государством// Правоведение. 1997. № 3. С. 23.

<< 666 >> См.: Палькина Т.Н. Проблемы реализации права на жизнь// Социальное и пенсионное право. 2008. № 4. (СПС «КонсультантПлюс»).

<< 667 >> Поленина С.В. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М., 2000. С. 69–71. См. также: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 77–80.

Следует заметить, что именно депутаты-мужчины периодически ставят вопрос о запрете абортов, в том числе и по социальным показателям: в 1999 г. – В. Шарапов и В. Давиденко (см.: Тимошенко И., Чумакова К. Искусственное прерывание беременности: перечень социальных показаний сужен, но станет ли меньше абортов? // Российская юстиция. 2004. № 4. С. 64); в 2001 г. – В. Жириновский; в 2004 г. А. Чуев предложил исчислять правоспособность граждан с момента зачатия, а в 2005 г. внес законопроект, запрещающий финансирование абортов за счет обязательного медицинского страхования; в 2006 г. – А. Крутов и Н. Леонов предложили запретить замужним женщинам прерывать беременность без согласия мужа; в 2007 г. С. Бабурин внес законопроект о запрете абортов при отсутствии медицинских показаний (см.: Романовский Г.Б. Репродуктивные права в России и странах СНГ: сравнительно-правовое исследование. Пенза, 2009. С. 38).

<< 668 >> См.: Гендерная экспертиза семейного законодательства // Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л.Н.Завадской. М., 2001. С. 125–126.

<< 669 >> Поленина С.В. Указ. соч. С. 72–73.

<< 670 >> У ребенка после рождения развились тяжелые неврологические нарушения в результате внутриутробного заражения краснухой. Его мать, опасавшаяся заразиться этой болезнью от старшей дочери и готовая прибегнуть к прерыванию беременности из-за возможности опасных последствий для плода, была заверена семейным врачом, что никакого риска не существует – на основе ошибочных данных медико-биологической лаборатории. Супругами Перрюш был предъявлен иск к лечащему врачу и лаборатории о возмещении вреда им и их ребенку-инвалиду. Суд удовлетворил второе из требований. См.: Сэнт-Роз Ж. Право и жизнь // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2003. № 6. С. 58.

<< 671 >> Сэнт-Роз Ж. С. 60.

<< 672 >> Отсюда недалеко до физического устранения безнадежно сумасшедших, коматозных больных и новорожденных детей с тяжелыми пороками здоровья. См. там же. С. 62.

<< 673 >> Сэнт-Роз Ж. Указ. соч. С. 64.

<< 674 >> В России, как известно, подобных судебных дел не случалось.

<< 675 >> Мы намеренно опускаем (в отличие от автора) часть текста нормы («о духовном и нравственном развитии…») ибо полное ее изложение, без оговорок, превращает толкование указанного правила в мифологему о «потустороннем».

<< 676 >> См.: Полянина А.К. Факт беременности как основание возникновения родительских обязанностей // Семейное и жилищное право. 2012. № 1. С. 10–11.

<< 677 >> См., напр.: Тарусина Н.Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П.Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011, № 1. С. 56.

<< 678 >> См.: Лиховая С.Я. Европейский опыт правового регулирования безопасности жизни и здоровья неродившегося ребенка // Lex Russica. Научн. труды МГЮА. Т. LXX (№ 6). 2011. С. 1215–1216.

Автор приводит также известное дело А. Тышьяк, которой отказали прерывать третью беременность, несмотря на серьезную угрозу ее здоровью. После родов она ослепла. Женщина обратилась за защитой своих прав и интересов в ЕСПЧ и выиграла процесс против Польши. (См. там же. С. 1216.)

<< 679 >> См.: Романовский Г.Б. Репродуктивные права в России и странах СНГ: сравнительно-правовое исследование. Пенза, 2009. С. 37.

<< 680 >> См.: Лиховая С.Я. Европейский опыт правового регулирования безопасности жизни и здоровья неродившегося ребенка // Lex Russica. Научн. труды МГЮА. Т. LXX. № 6. 2011. С. 1221–1222.

<< 681 >> Следует также заметить, что весьма подвижна и граница жизнеспособности «плода». Подробнее см., напр.: Долинская В.В., Долинская Л.М. Жизнь и жизнеспособность в праве и медицине // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012, № 4. С. 31–35.

<< 682 >> См.: Романовский Г.Б. Указ. соч. С. 75–76.

<< 683 >> См.: Тарусина Н.Н. Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014. С. 67.

<< 684 >> О.Э. Старовойтова отмечает, что обезболивание операции искусственного прерывания беременности осуществляется только в отношении женщины, о плоде речи нет; в то же время даже при проведении биомедицинских экспериментов на животных обезболивание предусматривается. «Данная ситуация, – констатирует автор, – приводит к ужасающему выводу о том, что человеческий эмбрион в настоящий момент вызывает меньшее сострадание, чем животные». (Старовойтова О.Э. Указ. соч. С. 193.)

<< 685 >> В том числе в контексте сохранения жизни эмбриона вне тела женщины, передаче другой женщине и т. п. (См.: Резник Е.С. Право на жизнь. С. 57.)

<< 686 >> Подр. см., напр.: Романовский Г.Б. Репродуктивные права. С. 40 и др.

<< 687 >> См.: Резник Е.С. Указ. соч. С. 56–57.

<< 688 >> Там же. С. 57.

<< 689 >> Мы предпринимаем попытку уйти от термина «одинокая» («одинокий»).

<< 690 >> В этой связи в ноябре 2013 г. депутат Государственной Думы Е.Б. Мизулина высказалась против института суррогатного материнства.

<< 691 >> См.: Романовский Г.Б., Романовская О.В. Правовое регулирование биомедицинских исследований в Российской Федерации в Федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Пенза: ПГУ, 2013. С. 118–120.

<< 692 >> Общедоктринальные предпосылки к этому см. напр.: Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М.: Городец, 2007. С. 35–52; Тарусина Н.Н. Семейное право: «в оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. С. 38–43.

<< 693 >> См.: Малешина А.В. Ответственность за преступные деяния против жизни в странах общего права (на примере Англии, США и Канады): автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2009. С. 17–18; Романовский Г.Б., Романовская О.В. Указ. соч. С. 109–112.

<< 694 >> Далее – ФЗ 2011 г.

<< 695 >> Тарусина Н.Н. Семейное право: «в оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. С. 77 и др.

<< 696 >> См., напр.: Афанасьева И.В., Пароконная К.Д. Правовые проблемы суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2012. № 5. С. 23–24.

<< 697 >> Как видим, не был он решен и в 2011 г.

<< 698 >> Хазова О.А. Правовые аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий в России. С. 201–202.

<< 699 >> См.: Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8—11.

<< 700 >> См.: Борисова Т.Е. Суррогатное материнство в Российской Федерации. Проблемы теории и практики. М.: Проспект, 2012. С. 21–22.

<< 701 >> Хазова О.А. Указ. соч. С. 203.

<< 702 >> Подр. об этом см.: Борисова Т.Е. Указ. соч. С. 31–32.

<< 703 >> Возможен и третий вариант, основанный на теории «мультиродительства»: генетические родители могут заключить с суррогатной матерью (и ее супругом – при наличии такового) соглашение о порядке ее (их) участия в жизни ребенка. (См., напр.: Кириченко К.А. Модели правового регулирования отношений, складывающихся при применении методов вспомогательной репродукции: сравнительно-правовой анализ // Российский юридический журнал. 2011. № 4. СПС «КонсультантПлюс».)

<< 704 >> Подр. об этом см.: Романовский Г.Б. Репродуктивные права в России и странах СНГ. С. 78.

<< 705 >> См.: Кокорин А.П. К вопросу о получении согласия суррогатной матери на запись родителями ребенка супругов, предоставивших свой генетический материал // Семейное и жилищное право. 2010. № 1. С. 30.

<< 706 >> Подр. см.: Богданова Е.Е. Защита интересов граждан при конфликте их личных неимущественных прав // Журнал российского права. 2013. № 12. С. 79–85.

<< 707 >> См.: Прецедент Большой Палаты Европейского суда по правам человека по странам – членам Совета Европы. 2007. № 10. С. 79–82.

<< 708 >> См.: Богданова Е.Е. Указ. соч. С. 84–85.

<< 709 >> Впрочем, признание права однополого семейного союза иметь детей через суррогатное материнство либо усыновление – лишь чуть менее «экзотично», также подрывает основы семейно-правового бытия.

<< 710 >> См.: Старовойтова О.Э. Основы правовой соматологии. С. 150–170.

<< 711 >> Уточнение наше.

<< 712 >> Пожалуй, даже «революционированием».

<< 713 >> Романовский Г.Б., Романовская О.В. Насцитурус в семейно-правовых отношениях и современная биомедицина // Семейное и жилищное право. 2013. № 6. С. 24–25.

<< 714 >> См.: Кирилловых А.А. Репродукция человека в фокусе права // Медицинское право. 2012. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»).

<< 715 >> Романовский Г.Б., Романовская О.В. Указ. соч. С. 25.

<< 716 >> Тарусина Н.Н. Ребенок в пространстве семейного права. М.: Проспект, 2014. С. 112–113.

<< 717 >> Хазова О.А. Правовые аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий в России // Современное медицинское право в России и за рубежом. М.: ИНИОН, 2003. С. 205–206.

<< 718 >> Косова О.Ю. Российская демография и юридическая деформация семьи// Социально-юридическая тетрадь. 2013. № 3. С. 40–46.

<< 719 >> Щелкин А.Г. Нетрадиционная сексуальность (опыт социологического анализа)// СоцИс. 2013. № 6. С. 139.

<< 720 >> Романовский Г.Б. Об однополых браках // Гражданин и право. 2013. № 7. С. 39.

<< 721 >> Хазова О.А. Указ. соч. С. 206–209.

<< 722 >> См.: Солодников В.В., Чканикова А.М. Дети в однополых семьях // Мониторинг общественного мнения. 2008. № 1. С. 137–138.

<< 723 >> См.: Романовский Г.Б. Указ. соч. С. 40.

<< 724 >> См.: Исаева Е.А. Трансформация института семьи: опыт зарубежных стран // Социально-юридическая тетрадь. 2013. № 3. С. 121.

<< 725 >> Исаева Е.А. К вопросу о понятии «родитель»: опыт Великобритании // Вестник ЯрГУ. Серия «Гуманитарные науки». 2013. № 2. С. 48–51.

<< 726 >> Исаева Е.А. Однополые пары и дети: аспекты британского и американского законодательства // Социально-юридическая тетрадь. 2012. № 2. С. 141–142.

<< 727 >> Романовский Г.Б. Об однополых браках. С. 34–46.

<< 728 >> См.: Кириченко К.А. Три модели формализации родительского статуса в однополых семьях: опыт сравнительно-правового исследования // Академический юридический журнал. 2012. № 1. С.51–60.

<< 729 >> См.: Гендерные проблемы в России (по национальным публикациям 1993–2003 гг.). М., 2004. С. 170–240.

<< 730 >> Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3 (с изм. и доп.).

<< 731 >> Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 173; Гендерные проблемы в России. С. 36–37.

<< 732 >> РГ. 2006. 29 июля.

<< 733 >> См.: Ржаницына Л.С. Женская занятость и безработица: итоги 90-х годов и перспективы на 2000-е годы // Проблемы гендерного равенства в социально-правовой сфере. Вып. 10. М., 2001. С. 85.

<< 734 >> См.: Чекорина Н.И. Гендерные различия в оплате труда // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. М., 2003. С. 79.

<< 735 >> См.: Материалы парламентских слушаний Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике на тему: «Развитие российского законодательства в социальной сфере: перспективы дальнейшей ратификации Российской Федерацией конвенций МОТ» // Труд за рубежом. 2009. № 4. С. 185–187.

<< 736 >> См., напр.: Адриановская Т.Л. Современные проблемы правовой защиты женщин в сфере трудовых отношений. Автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 14–15 и др.

<< 737 >> РГ. 2014. 7 февраля.

<< 738 >> Поленина С.В. Закон и коллективные права женщин как социального слоя населения // Теория права: новые идеи. Сб. М., 1995. С. 4–5.

<< 739 >> См. подр.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Трудовые права в системе прав человека: современное состояние и тенденции развития. Lambert Publishing, 2014.

<< 740 >> См.: Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996. С. 265–267.

<< 741 >> Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М., 2007. С. 419.

<< 742 >> Принята на 99-й сессии МКТ, июнь 2009 г. // Труд за рубежом. 2010. № 1–2. С. 150–178.

<< 743 >> См.: Бендас Т.В. Гендерная психология. СПб., 2006; Ильин Е.П. Дифференциальная психофизиология мужчин и женщин. СПб., 2003; Тарасевич Г. 100 различий между М. и Ж. Как ученые отличают мальчиков от девочек // Русский репортер. 2014. № 9. С. 44–49 и др.

<< 744 >> См.: подр.: Воронина О.А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004; Обеспечение равенства полов: политика стран Западной Европы / под ред. Ф. Гардинера. М., 2000 и др.

<< 745 >> Поленина С.В. Указ. соч. С. 15.

<< 746 >> См.: Баскакова М.Е. Уровень образования мужчин и женщин // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. М.: МОТ, 2003. С. 19.

<< 747 >> Баскакова М., Баскаков В. Гендерные аспекты пенсионной реформы в России // Вопросы экономики. 2000. № 3. С. 103–109. Население России 2000 / под ред. А.Г. Вишневского. М., 2001. С. 98—100 и др.

<< 748 >> См.: Теория и методология гендерных исследований. М., 2001. С. 120.

<< 749 >> См.: Мельчак К. Пистолет бывшей жены // Русский репортер. 2014. № 3. С. 70; Русский репортер. 2014. № 7. С. 16 и др.

<< 750 >> См.: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса; Москва, 2008; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001; Оксамытный В.В. Сравнительная теория закона и ее место в юридической компаративистике. Киев, 2009; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007; Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение и интегрирующая роль международного права. Киев, 2008; Он же. Философские проблемы правовой компаративистики. Киев, 2009; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1995; Т. 2. М., 2000 и др.

<< 751 >> См.: Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005; Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право. М., 2011. С. 303–543; Кашкин Ю.С. Трудовое право Европейского союза. М., Лушникова М.В., Лушников А.М. Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения. М., 2011; 2009; Лютов Н.Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты: соотношение и перспективы совершенствования. М., 2012; Морозов П.Е. Современные тенденции развития зарубежного трудового права в условиях глобализации. М., 2012 и др.

<< 752 >> См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 8.

<< 753 >> См.: Паунд Р. Социология права // Гурвич Г.Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 835.

<< 754 >> ВВ С СССР. 1982. № 25. Ст. 464.

<< 755 >> См.: Вебер М. Наука как призвание и профессия // Самопознание европейской культуры ХХ века. М., 1991. С. 139.

<< 756 >> Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 453.

<< 757 >> Марсель Г. К трагической мудрости и за ее пределы // Самопознание европейской культуры ХХ века. М., 1991. С. 352–364; Тайар де Шарден П. Феномен человека. М., 1987 и др.

<< 758 >> См.: Квалифицированные кадры в России. М., 1999. С. 101.

<< 759 >> См.: Никонов А.П. Конец феминизма. Чем женщина отличается от человека. М.; СПб., 2011. С. 79.

<< 760 >> Там же. С. 281–282.

<< 761 >> Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

<< 762 >> См.: Мельников А. Какого «пола» вам надо? // Аргументы и факты. 2014. № 9. С. 20 и др.

<< 763 >> См.: Бердяев Н.А. Судьба России. М., 1990. С. 38.

<< 764 >> См.: Азбука прав трудящихся женщин и гендерное равенство. М., 2004. С. 284; Калашникова И., Недохлебова Е. Гендерные аспекты занятости // Человек и труд. 2005. № 11. С. 62.

<< 765 >> См.: Антология гендерной теории. Минск, 2000; Брайсон В. Политическая теория феминизма. М., 2001; Гендерные исследования: феминистская методология в социальных науках / под ред. И. Жеребкиной. Харьков, 1998; Гендерные проблемы и развитие. М., 2002; Де Бовуар С. Второй пол. Т. 1–2. СПб., 1997; Обеспечение равенства полов: политика стран Западной Европы / под ред. Ф. Гардинера. М., 2000; Пушкарева Н.Л. Русская женщина: история и современность. История изучения «женской темы» русской и зарубежной наукой. 1800–2000. Материалы к библиографии. М., 2002; Хрестоматия феминистских текстов. СПб., 2000 и др.

<< 766 >> См.: Айвазова С.Г. Гендерное равенство в контексте прав человека. М., 2001; Артова Е., Маев. Г. Женщина ищет работу: тактика и стратегия. М., 1997; Балабанова Е.С. Экономическая зависимость женщины: сущность, причины и последствия // СоцИс. 2008. № 4; Баскакова М.Е. Равные возможности и гендерные стереотипы на рынке труда. М., 1998; Бабаева Л.В. Женщины в России в условиях социального перелома: работа, политика, повседневная жизнь. М., 1996; Воронина А.О. Феминизм и гендерное равенство. М.,2004; Гендер и экономика: мировой опыт и экспертиза российской практики. 2009. № 10; Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л.Н. Завадской. М., 2001; Женщина и общество: мифы и реалии. СПб., М., 2001; Женщина и право / под ред. Н.В. Кузнецовой и др. Саратов, 1995; Женщина на рынке труда в зеркале СМИ. СПб. М., 2002; Калабихина И.Е. Гендерный фактор в экономическом развитии России. М., 2009; Концепция женской занятости / под ред. Л.С. Ржаницкой. М., 1994; Мальцева И.О., Рощин С.Ю. Гендерная сегрегация и трудовая мобильность. М., 2008; Резник С.Д. Гендерные особенности карьерного роста: женщины в менеджменте // ЭКО. Экономика и организация промышленного производства. 2008. № 9; Российская повседневность в зеркале гендерных отношений. Сб. М., 2013; Рощин С.Ю. Занятость женщин в переходной экономике России. М., 1996; Теория и методология гендерных исследований / под ред. О.А. Ворониной и др. М., 2001; Шатрова Л.А. Гендерные стереотипы на рынке труда Татарстана // СоцИс. 2003. № 3; Экономика и социальная политика: гендерное измерение / под ред. М.М. Малышевой. М., 2002 и др.

<< 767 >> См.: Амбарнова Е.Б. Гендерный аспект социально-экономической адаптации населения. Дис… канд. эконом. наук. М., 2002; Антипина Н.Л. Проблемы занятости женщин как объект современной региональной политики (на примере Тюменского региона). Дис… канд. социолог. наук. Тюмень, 1995; Васюнина Л.А. Труд и социальная защита женщин при переходе к рыночной экономике (политэкономический аспект). Дис… канд. эконом. наук. СПб., 1995; Гришунина И.Н. Использование женского труда в современной экономике России. Дис… канд. эконом. наук. Саратов., 2002; Евстратова Е.Е. Женская занятость и безработица: современные экономические теории и практика. Дис… канд. эконом. наук. М., 1996; Кобзева Е.В. Социальная защита женщин в сфере занятости при переходе к рынку. Дис… канд. эконом. наук. М., 1993; Малышева М.М. Взаимосвязь социально-экономических процессов и гендерных отношений. Дис… д-ра. эконом. наук. М., 1999; Мезенцева Е.Б. Государственное регулирование занятости женщин в условиях перехода к рыночной экономике. Дис… канд. эконом. наук. М., 1993; Петрюк Н.Н. Проблемы женского труда на селе в условиях формирования рыночной экономики. Дис… канд. эконом. наук. М., 1994 и др.

<< 768 >> См., напр.: Поленина С.В. Гендерное равенство. Проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М., 2005; Она же. Закон и коллективные права женщин как социального слоя населения // Теория права: новые идеи. М., 1995. Вып. 4. С. 4—18; Она же. Защита индивидуальных и коллективных прав граждан – гендерный аспект // Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Сб. Нижний Новгород, 2003. С. 120–130; Она же. Права женщин в системе прав человека: международный и национальный аспект. М., 2000; Чвыкалов В.В. Гендерное равенство в праве (историко-правовое исследование). Дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 2012 и др.

<< 769 >> См.: Азбука прав трудящихся женщин и гендерное равенство. М., 2004; Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. Сб. М., 2003; Гендерное равенство и достойный труд. Положительный опыт на рабочем месте. М., 2007; Проблемы гендерного равенства в социально-трудовой сфере. М., 2001. Вып. 10 и др.

<< 770 >> См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 32 и др.

<< 771 >> См.: Большаков В.А. Дочь Ра Xатшепсут. М., 2009.

<< 772 >> См.: Уэллс Э. Нефертити. Повелительница двух земель. М., 2002.

<< 773 >> См.: Аристотель. Политика. Соч. В 4 т. Т. 4. М., 1984. С. 383–384.

<< 774 >> См.: Кравчук А. Перикл и Аспазия. М., 1991.

<< 775 >> См. подр.: Гуревич Д., Рапсат-Шарлье М.-Т. Повседневная жизнь женщин в Древнем Риме. М., 2006.

<< 776 >> Кравчук А. Галерея римских императриц. Екатеринбург-М., 2010.

<< 777 >> См. подр.: Буассонад П. От нашествия варваров до эпохи Возрождения. Жизнь и труд в средневековой Европе. М., 2010; Вебер М. История хозяйства. Биржа и ее значение. М., 2007; Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. М., 1992 и др.

<< 778 >> См.: Окс М.А. Женщина как продуктивный деятель в сфере права. Учение о кондикции. Одесса, 1884. С. 6

<< 779 >> См.: Дюмезиль Б. Королева Брунгильда. СПб., 2012.

<< 780 >> См.: Перну Р., Клэн М.-В. Жанна д’Арк. М., 1992; Устинов В. Столетняя война и Война Роз. М., 2007. С. 217–220 и др.

<< 781 >> См.: Флори Ж. Алиенора Аквитанская. Непокорная королева. СПб., 2012.

<< 782 >> См.: Эрланже Ф. Диана де Пуатье. СПб., 2002.

<< 783 >> См.: Бердинских В. Русская деревня: быт и нравы. М., 2013.

<< 784 >> См.: Брендлер Г. Мартин Лютер: Теология и революция. СПб., 2000. С. 252–273 и др.

<< 785 >> См.: подр.: Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные труды. М., 1990. С. 44—344; Неусыхин А.И. Основные идеи работы «Протестантская этика и дух капитализма» // Вебер М. Избранное. Образы общества. М., 1994. С. 600–624.

<< 786 >> См.: Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М., 1962. С. 66–78, 331–332.

<< 787 >> См.: Брентано Л. Профессиональные организации рабочих. СПб., 1903. С. 13; Каутский К. Законодательная охрана труда и 8-час. рабочий день. Одесса, 1908. С. 8; Коути И. Недобрая старая Англия. М., 2013. С. 14—130; Кулишер И.М. Промышленность и рабочий класс на Западе в XV–XVШ столетии. СПб., 1911. С. 59–87; Назар С. Путь к великой цели: история одной экономической идеи. М., 2013. С. 24–30 и др.; Федоров А. Фабричное законодательство цивилизованных государств. О работе малолетних и женщинах на фабриках. СПб., 1884. С. 31 и др.

<< 788 >> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. М., 2003 (по изд. 1908 г.). С. 249–250.

<< 789 >> См.: Милль Дж. С. Основания политической экономии с некоторыми из их приложений к общественной философии. М., 1895. Впервые эта работа была опубликована на английском в 1848 г.

<< 790 >> См.: Назар С. Путь к великой цели. М., 2013. С. 58; Туган-Барановский М.И. Джон Стюарт Милль. Его жизнь и научно-литературная деятельность. СПб., 1892; Хейлбронер Р.Л. Философы от мира сего. М., 2008. С. 159–161 и др.

<< 791 >> Милль Дж. С. О подчинении женщин. СПб., 1869. С. 17–55.

<< 792 >> Там же. С. 180.

<< 793 >> См.: Страхов Н.Н. Женский вопрос: Разбор сочинения Джона Стюарта Милля «О подчинении женщин». СПб., 1871.

<< 794 >> Цит. по: Воронина О.А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 31.

<< 795 >> См.: Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты М., 2002. С. 67–68.

<< 796 >> Цит. по: Миронов В.И. Законодательство о труде: теория и практика. М., 2000. С. 16.

<< 797 >> См. Аттали Ж. Карл Маркс: Мировой дух. М., 2013. С. 339; Скорнякова С.С. Феминизм и марксизм: два подхода к решению «женского вопроса» // Феминизм и русская культура. СПб., 1995 и др.

<< 798 >> См.: Алексеев О. Женский труд в теории и в жизни // Неделя. 1869. № 24; Дауль А. Женский труд в применении к различным отраслям промышленной деятельности. СПб., 1869; Лихачева Е.О. материалы для истории женского образования в России. Т. 1–4. СПб., 1890–1901; М.В. Женский труд // Экономический указатель. 1858. № 8; Тарасов И.Т. Об образовании женщин // Временник Демидовского юридического лицея. 1885. Кн. 36; Фабричный труд женщин и детей // Сын Отечества. 1872. № 276, 277; Федоров А.Ф. Фабричное законодательство цивилизованных государств. О работе малолетних и женщин на фабриках. СПб., 1884 и др.

<< 799 >> Лушникова М.В., Лушников А.М. Российская школа финансового права: портреты на фоне времени. Ярославль, 2013. С. 605–606 и др.

<< 800 >> См.: Левинсон-Лессинг Ф.А. Женщина-геолог. СПб., 1901; Полянский А. Русская женщина на государственной и общественной службе. Сб. постановлений и распоряжений правительства. М., 1901; Михайлова В. Русские законы о женщине. М., 1913; Тишкин Г.А. Женский вопрос в России, 50—60-е гг. XIX в. Л., 1984; Щеглова В.Н. Женщина-телеграфист в России и за границей. СПб., 1894 и др.

<< 801 >> См.: Браун Л. Женский вопрос. СПб., 1903; Дементьев Е.М. Женский фабричный труд в России. СПб., 1902; Золоторев Л.А. Семья и женский труд. М., 1899; Львов Е. Русские работницы. СПб., 1914; Михаил А. Женщины-работницы. СПб., 1906 и др.

<< 802 >> См.: Быков А.Н. Промышленный травматизм, его размеры, значение и возможность борьбы с ним // Охрана жизни и здоровья рабочих в промышленности. Ч. 1. Вып. 1. СПб., 1913. С. 48–49; Он же. Фабричное законодательство и развитие его в России. СПб., 1909. С. 76–78.

<< 803 >> См. подр.: Вахромеева О.Б. Духовное пространство университета. Высшие женские (Бестужевские) курсы 1878–1981 гг. Исследования и материалы. СПб., 2003.

<< 804 >> См. подр.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Российская школа трудового права и права социального обеспечения: портреты на фоне времени. В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2010. С. 520–541.

<< 805 >> См.: Занчинко С.Е. Женское образование в России. СПб., 1901; Ефремова Н.П. Первые шаги русских женщин к высшему образованию // Вопросы истории. 1983. № 5 и др.

<< 806 >> См.: Мирович З. Первый Всероссийский женский съезд // Вестник Европы. 1909. № 1; Труды 1-го Всероссийского женского съезда. СПб., 1909.

<< 807 >> См.: Крадецкая С.В. Гражданская идентичность феминисток в России. В начале ХХ в. Дис… канд. ист. наук. М., 2012; Павлюченко Э.А. Женщина в русском освободительном движении. М., 1988; Хасбулатова О.А. Опыт и традиции женского движения в России (1880–1917). Иваново, 1994.

<< 808 >> См. о ней: Ваксберг А.И. Валькирия революции. М., 1998; Млечин Л. Коллонтай. М., 2013; Шейнис З.С. Путь к вершине: Страницы жизни А.М. Коллонтай. М., 1987 и др.

<< 809 >> Коллонтай А.М. Общество и материнство. 1. Государственное страхование материнства. Пг., 1916. С. 7—44; Она же. На новом пути // Летописец. 1917. № 5–6. С. 279–285 и др.

<< 810 >> Коллонтай А.М. Социальные основы женского вопроса. СПб., 1909; Она же. Семья и коммунистическое государство. М., 1918; Она же. Из истории движения работниц в России. Харьков, 1920; Она же. Как борются работницы за свои права. Ташкент, 1920; Она же. Проституция и меры борьбы с ней. М., 1921; Она же. Труд женщины в эволюции народного хозяйства. М.; Пг., 1923; Она же. Дорогу крылатому Эросу! // Молодая гвардия. 1923. № 3. С. 111–124; Она же. Труд женщин и эволюция хозяйства. От военного коммунизма до наших дней. Л., 1928 и др.

<< 811 >> См.: Балахина М.В. Социально-бытовое положение женщин-работниц Западной Сибири (1921–1929). Дис… канд. социолог. наук. Новосибирск, 1997.

<< 812 >> См.: Бухов М. Как охраняется труд работницы по советским законам. М., 1923; Пастернак А. Что должна знать работница об охране женского труда. Xарьков. 1923; Рязанова А. Женский труд. М., 1923 и др.

<< 813 >> См., напр.: Каминская П.Д. Женский труд. М., 1925; Она же. Работницы в промышленности. М.; Л., 1926 и др.

<< 814 >> См.: Догадов В.М. Очерки трудового права. М., 1927. С. 18–19; Каминская П.Д. Очерки трудового права. М., 1927. С. 29–32 и др.

<< 815 >> См.: Рабинович-Захарин С.Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права. Ч. 1. М., 1952. С. 95, 101.

<< 816 >> См.: Пашерстник А.Е. Теоретические вопросы кодификации общесоюзного законодательства о труде. М., 1955. С. 72–73.

<< 817 >> См., напр.: Известия ЦК ВКП (б). 1929. № 19. Ст. 13; СЗ СССР. № 29. Ст. 327.

<< 818 >> Толкунова В.Н. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967. С. 170.

<< 819 >> См.: Покровская М.А. Особенности правового регулирования труда женщин в СССР. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 12.

<< 820 >> См.: Сонин М.Я. Воспроизводство рабочей силы в СССР и баланс труда. М., 1959. С. 89.

<< 821 >> См.: Пашерстник А.Е. Право на труд. М., 1951. С. 23.

<< 822 >> См.: Араловец Н.Д. Женский труд в промышленности. М., 1954; Данилова Е.З. Социальные проблемы труда женщин-работниц. М., 1968; Женщина в социалистическом обществе. Сб. М., 1985; Копелянская С.Е. Право матери и ребенка в СССР. М., 1960; Равноправие женщин в СССР. Сб., М., 1957; Харчев А.Г., Голод С.И. Профессиональная работа женщин и семья. М., 1971; Шишкан Н.М. Труд женщин в условиях развитого социализма. Кишинев, 1976; Юк З.М. Труд женщин и семья. Минск, 1975 и др.

<< 823 >> См.: Иванкина Т.В. Права трудящихся женщин. Л., 1990; Коршунова Е.Н. Условия труда женщин // Улучшение условий труда рабочих и служащих. Сб. М., 1963. С. 205–209; Коршунова Е., Румянцева М. Права советских женщин. М., 1960; Пергамент А.И., Ставцева А.И. Советское законодательство о правах женщин. М., 1962; Толкунова В.Н. Дифференциация правового регулирования женского труда // Советское государство и право. 1968. № 11. C. 48–49 и др.

<< 824 >> См.: Орловский Ю.П. Труд молодежи в СССР. М., 1974. С. 11 и др.; Шебанова А.И. дифференциация правового регулирования труда молодежи // Советское государство и право. 1970. № 5. С. 122 и др.

<< 825 >> См.: Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 208–219.

<< 826 >> См.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С. 314, 317, 324 и др.

<< 827 >> Толкунова В.Н. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967; Она же. Социальная помощь и трудовые льготы женщинам по материнству в СССР. М., 1973; Она же. Право женщин на труд в СССР. М., 1980 и др.

<< 828 >> Толкунова В.Н. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967. С. 6 и др.

<< 829 >> См.: Абрамова А.А. Охрана трудовых прав женщин в СССР. М., 1954; Она же. Охрана труда женщин. М., 1967; Она же. Труд женщин. М., 1982 и др.

<< 830 >> Толкунова В.Н. Право женщин на труд и его гарантии. М., 1967. С. 36–39 и др.

<< 831 >> См.: Киселев Я.Л. Охрана труда по советскому трудовому праву. М., 1962. С. 111–118; Советское трудовое право / под ред. B.C. Андреева. М., 1971. С. 209–211 (автор гл. – С. А. Голощапов); Толкунова В.Н. Указ. соч. С. 125 и др.

<< 832 >> См.: Советское трудовое право / под ред. Н.Г. Александрова. М., 1972. С. 348–352 (автор гл. – А.А. Абрамова); Советское трудовое право / под ред. Б.К. Бегичева, А.Д. Зайкина. М., 1985. С. 427–430 (автор гл. – А.А. Абрамова) и др.

<< 833 >> См.: Голощапов С.А. Правовые вопросы охраны труда в СССР. М., 1982. С. 60.

<< 834 >> Толкунова В.Н., Абрамова А.А. Охрана труда женщин в СССР // Сравнительное трудовое право (по материалам советско-британского симпозиума). М., 1987. С. 167.

<< 835 >> Шептулина Н.Н. Технический прогресс и вопросы правового регулирования труда женщин в СССР. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1972. С. 12.

<< 836 >> См.: Адриановская Т.Л. Современные проблемы правовой защиты женщин в сфере трудовых отношений. Дис… канд. юрид. наук. СПб., 2005; Кирсанов Р.В. Особенности правового регулирования труда лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите. Дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Митина Н.М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового права. Дис… канд. юрид. наук. М., 2006; Москвичева Т.М. Особенности правового регулирования труда женщин, работников с семейными обязанностями и опекунов (попечителей) несовершеннолетних. Дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2005; Присекина Н.Г. Проблемы дискриминации в международном трудовом праве. Дис… канд. юрид. наук. Владивосток, 2002; Слугина Н.П. Правовая защита работников с семейными обязанностями в сфере труда и социального обеспечения. Дис… канд. юрид. наук. М., 2007; Солдаткин Д.В. Защита от дискриминации в трудовых отношениях. Дис… канд. юрид. наук. М., 2006; Харитонова А.О. Работники с семейными обязанностями: дифференциация правового регулирования как средство обеспечения международным трудовым и российским трудовым правом равных возможностей. Дис… канд. юрид. наук. Пермь, 2003 и др.

<< 837 >> Кирсанов Р.В. Особенности правового регулирования труда лиц, нуждающихся в повышенной социальной защите. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 9—10.

<< 838 >> См. подр.: Лушников А.М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения. Сб. М., 2009. С. 6—18; Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 426–440; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. В 2 т. Т. 1. М., 2009. С. 526–533 и др.

<< 839 >> См.: Сорокин П.А. Проблемы социального равенства // Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С. 253–260.

<< 840 >> Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 152–153.

<< 841 >> Международные пакты о правах человека. СПб., 1993. С. 5–6.

<< 842 >> Лившиц Р.З. Там же. С. 156.

<< 843 >> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 17–31, 35.

<< 844 >> Нерсесянц В.С. Там же. С. 20–21.

<< 845 >> Томе М. Дискриминация и равенство в сфере труда: обзор концепций // Международный обзор труда. Т. 142. 2003. № 3–4. М., 2005. С. 66.

<< 846 >> Классификация приведена по: Томе М. Дискриминация и равенство в сфере труда: обзор концепций // Международный обзор труда. Т. 142. 2003. № 3–4. М., 2005. С. 55.

<< 847 >> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.

<< 848 >> Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 400.

<< 849 >> Black's law dictionary Special Deluxe Fifth Edition Henry Campbell Black, M.A. St. Paul Minn. 1979. P. 1511.

<< 850 >> Steven H. Gifis. Law dictionary. Barrons. Fifth edition. 2003. P. 450.

<< 851 >> Betsy Nuse, Daphne A. Dukelow. The dictionary of Canadian law. A Carswell Publications. 1991. Р. 237.

<< 852 >> Томе М. Дискриминация и равенство в сфере труда: обзор концепций // Международный обзор труда. Т. 142. 2003. № 3–4. М., 2005. С. 50.

<< 853 >> Положить конец принудительному труду. Доклад Генерального директора. Женева. МБТ. 2001. С. 12.

<< 854 >> См., напр.: The idea of Labour Law. Oxford, 2011.

<< 855 >> Равенство в сфере труда – веление времени. Доклад Генерального директора. Женева. МБТ. 2003. С. XI.

<< 856 >> См. подр.: Лушников А.М., Исаева Е.А. Правовые меры по предотвращению дискриминации в трудовых отношениях: опыт США // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 85–96.

<< 857 >> Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 1 (Ч. 1). Ст. 1.

<< 858 >> См., напр.: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: записки юристов. М., 2006. С. 124 и др.

<< 859 >> См.: Баскакова М.Е. Образование в России: гендерная асимметрия развития и эффективности инвестиций // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. М., 2003. С. 9

<< 860 >> См.: Женщины и мужчины России. Статистический сб., М., 2002. С. 56.

<< 861 >> См.: Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право. М., 2011. С. 474.

<< 862 >> См. подр.: Лютов Н.Л. Эффективность норм международного трудового права. М., 2014; Козик А.Л., Томашевский К.Л., Волк Е.А. Международное и национальное трудовое право (проблемы взаимодействия). Минск, 2012.

<< 863 >> См.: Игнатов Л.Н. Международный технический конгресс по предупреждению несчастных случаев и промышленной гигиене. М., 1913.

<< 864 >> См. подр.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Международное и сравнительное трудовое право и право социального обеспечения: введение в курс. М., 2011; Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 4. Международное трудовое право и право социального обеспечения / под ред. А.М. Лушникова, М.В. Лушниковой. Ярославль, 2009.

<< 865 >> Ценности, которые мы защищаем, перемены, к которым мы стремимся. Социальная справедливость в условиях глобализации экономики. Доклад генерального директора. Часть 1. МБТ. Московское отд. М., 1994. С. 3.

<< 866 >> Трехсторонняя декларация принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики. Женева: МБТ, 2006.

<< 867 >> См. также: Декларация МОТ о МНК: что она дает трудящимся? М.: МБТ, 2011; Шуралева С.В. Правовое регулирование индивидуальных и коллективных трудовых отношений в транснациональных корпорациях в России. Пермь, 2012.

<< 868 >> См.: Объединение в организации в целях социальной справедливости. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда. МБТ. Женева, 2004. С. 96 и др.

<< 869 >> См.: Матвеева Т.Д. Международная защита прав человека неправительственными организациями в России и Европе // Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Нижний Новгород, 2003. С. 587.

<< 870 >> См.: Женщины в переходный период. Региональный мониторинговый доклад № 6. Флоренция, 1999. С. 5.

<< 871 >> См.: Платформа действий. Четвертая Всемирная конференция по положению женщин. Пекин, сент. 1995 г.; Нью-Йорк, 1995.

<< 872 >> См.: Копенгагенская декларация и Программа действий. Всемирная встреча на высшем уровне в интересах социального развития. Копенгаген, 6—12 марта 1995 г.; Нью-Йорк, 1995.

<< 873 >> Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 167–184.

<< 874 >> См. подр.: Карташкин В.А. Учреждение Совета по правам человека и реформирование конвенционных органов // Международное право. 2008. № 2. С. 5—21.

<< 875 >> HRI/IEN/1/Review, 12 May 2004, Р. 12–15.

<< 876 >> См.: Ижиков М.Ю. Конвенционные органы в системе защиты прав человека: некоторые проблемы и пути их решения // Международное право и международные организации. 2012. № 2. С. 6—15.

<< 877 >> Доклад Верховного комиссара ООН по правам человека. Нью-Йорк: ООН, 2007. С. 21.

<< 878 >> См.: Толстых В.Л. Формирование системы международного правосудия и ее основные характеристики // Российский юридический журнал, 2011. № 1. С. 62–70.

<< 879 >> http://www.rosmintrud.ru/docs/others/47. (Дата обращения 22.03.2014.)

<< 880 >> См.: Устав МОТ и Регламент МКТ. Женева, 2002. С. 6.

<< 881 >> О деятельности МОТ см.: Бекяшев Д.К. Международное трудовое право (публично-правовые аспекты). М., 2013; Бордадын А.Ф. Международная организация труда и Россия. М., 1999; Владимиров Н.А. Международная организация труда. М., 1959; Гусов К.Н., Курилин Н.М. Международно-правовое регулирование труда (в конвенциях и рекомендациях МОТ). М., 1992; Гусов К.Н., Лютов Н.Л. Международное трудовое право. М., 2013; Иванов С.А. Международная организация труда и профсоюзное право в капиталистических странах. М., 1959; Костин Л.А. Международная организация труда. М., 2002; Лютов Н.Л., Морозов П.Е. Международное трудовое право. М., 2011; Шестерякова И.В. Международные трудовые нормы и трудовое право России: их соотношение и коллизии. Саратов, 2011 и др.

<< 882 >> См.: Достойный труд. Доклад Генерального директора. Международная конференция труда. 87-я сессия. Женева: МБТ, 1999. С. 19.

<< 883 >> См. также: Богатыренко З.С. Новейшие тенденции в нормотворческой деятельности Международной организации труда // Труд за рубежом. 2003. № 3. С. 129–158; Гусов К.Н., Лютов Н.Л. Международное трудовое право. М., 2013. С. 26–28 и др.

<< 884 >> Вступительное слово Генерального директора на МКТ: Закрепить успех и двигаться вперед. Доклад 1 (А). МКТ. 93-я сессия. 2005. МБТ. Женева, 2005. С. 5.

<< 885 >> См.: Международный обзор труда. Т. 142. № 1–2. 2003. М., 2004. С. 39–74.

<< 886 >> Труд за рубежом. 2008. № 4. С. 147.

<< 887 >> См.: Гурвич Г.Д. Идея социального права // Он же. Философия и социология права. СПб., 2004. С. 89.

<< 888 >> Tripartite Meeting on Breaking Through the Glass Ceiling: Women in management (Geneva. 15–17 Dec. 1997) Conclusion and resolution adopted. Official bulletin. Geneva ILO 1998 № 1.

<< 889 >> См.: Первый гендерный аудит МОТ, 2001–2002 годы: заключительный отчет // www.ilo.org/ gender; Мелех И.Н. Гендерный аудит: опыт Международной организации труда // Гендерное равенство: поиски решения старых проблем. М, 2003. С. 150–162.

<< 890 >> Труд за рубежом. 2010. № 1–2. С. 150–151.

<< 891 >> Бюллетень трудового и социального законодательства Российской Федерации. 2013. № 3. С. 126–133.

<< 892 >> См.: Трудовые отношения. Международная конференция труда. 95-я сессия. Доклад V(I). МБТ. Женева, 2005. С. 78–83; Костин Л.А. Международная организация труда. М., 2002. С. 286–288 и др.

<< 893 >> Международный обзор труда. Т. 142. № 3–4, 2003. М., 2005. С. 86.

<< 894 >> См. подр.: Ахмед И. Достойный труд и развитие человека // Международный обзор труда. 2003. Т. 142. № 1–2. М., 2004. С. 104–113; Гхай Д. Достойный труд: понятие и показатели // Там же. С. 3—38; Достойный труд – основа социальной политики. М., 2012; Есипов В.Г. Охрана труда как составляющая концепции достойного труда: российские перспективы // Достойный труд – ключевой ресурс инновационного развития. Сб. 2009. С. 219–223; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. В 2 т. Т. 1. М., 2009. С. 233–241 и др.

<< 895 >> Ратификация основополагающих и директивных конвенций МОТ и содействие им. Женева: МБТ, 2011.

<< 896 >> См.: Богатыренко З.С. Международная организация труда в XXI веке: новые условия и новые перспективы // Трудовое право. 2006. № 4. С. 33–34.

<< 897 >> См.: Современное трудовое законодательство империалистических государств на службе монополий (очерки). М., 1962. С. 304–310.

<< 898 >> См., напр.: Некипелов Д.С. Конвенции МОТ по вопросам социального обеспечения и условия ратификации их Россией // Труд за рубежом. 1999. № 4. С. 45.

<< 899 >> См.: Политакис Г.П. Ночной труд женщин в промышленности: нормы и их уязвимость // Международный обзор труда. 2001. № 3–4. Т. 140. М., 2003. С. 131.

<< 900 >> Там же. С. 117.

<< 901 >> См., напр.: Костин Л.А. Международная организация труда. М., 2002. С. 282.

<< 902 >> См.: Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право. М., 2011. С. 526–529 и др.

<< 903 >> См.: Охрана материнства в контексте урегулирования трудовых и семейных отношений. М.: МОТ, 2012. С. 12–14 и др.

<< 904 >> Гусов К.Н., Лютов Н.Л. Указ. соч. С. 173.

<< 905 >> См.: International labour standards. A global approach. 75th anniversary of the Commitee of Exsperts on the Applications and Conventions and Recommendations. ILO. Geneva. 2002; Доклад Комитета экспертов по применению конвенций и рекомендаций. Применение международных трудовых норм 2006 (1). Общий доклад. МКТ, 95-я сессия. Доклад III (часть 1 А). МБТ. Женева, 2006.

<< 906 >> См.: Применение международных трудовых норм 2006 (I). Международная конференция труда, 95-я сессия, 2006. Доклад Комитета экспертов по применению конвенций и рекомендаций. МБТ. 2006. С. 2.

<< 907 >> См. подр.: Лютов Н.Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты: соответствие и перспективы совершенствования. М., 2012. С. 49 и др.

<< 908 >> См.: Бекяшев Д.К. Международное трудовое право. Публично-правовые аспекты. М., 2013. С. 75.

<< 909 >> См. подр.: Костин Л.А. Международная организация труда. М., 2002. С. 357–358; Лушникова М.В., Лушников А.М. Международное трудовое право и международное право социального обеспечения. Ярославль, 2010. С. 18–40.

<< 910 >> Бюллетень трудового законодательства Российской Федерации. 2013. № 3.

<< 911 >> СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.

<< 912 >> Бюллетень международных договоров. 2010. № 4.

<< 913 >> Саидов А.Х. Общепризнанные права человека. М., 2004. С. 158.

<< 914 >> См. подр.: Самович Ю.В. Право на судебную защиту индивида в Европейском суде по правам человека. Казань, 2005.

<< 915 >> Бондарь Н.С. Конвенционная юрисдикция Европейского суда по правам человека в соотношении с компетенцией Конституционного суда РФ // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 117–124.

<< 916 >> Эбзеев Б.С. Глобализация, Европейский консенсус и рецепция Россией европейских гуманитарных стандартов: механизмы и пределы // Актуальные проблемы теории и практик конституционного судопроизводства: Сборник научных трудов. Казань, 2007. С. 78.

<< 917 >> РГ. 2013. 5 июля.

<< 918 >> См.: Зорькин В.Д. Взаимодействие национального и наднационального правосудия: новые вызовы и перспективы // Журнал Конституционного правосудия. 2012. № 5. С. 1—15.

<< 919 >> См: Вильдхабер Л. Переосмысление роли Европейского суда по правам человека // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. 2011. № 1. С. 14.

<< 920 >> См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998.

<< 921 >> См.: Азаров А., Ройтер В., Хюфнер К. Права человека. Международные и российские механизмы защиты. М., 2003. Ст. 144–145.

<< 922 >> СЗ. РФ. 2000. № 16. Ст. 1732.

<< 923 >> СЗ РФ. 2009. № 23. С. 2756.

<< 924 >> См.: Право социального обеспечения / под ред. М.В. Филипповой. М., 2006. С. 130.

<< 925 >> Киселев И.Я. Лушников А.М. Трудовое право. М., 2011. С. 482 и др.

<< 926 >> Текст Хартии дан по: Труд за рубежом. 2009. № 2. С. 3—42.

<< 927 >> См.: Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Право социального обеспечения России. М., 2004. С. 562; Право социального обеспечения / под ред. К.Н. Гусова. М., 2012. С. 477.

<< 928 >> См. подр.: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 538 и др.

<< 929 >> Лютов Н.Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты: соответствие и перспективы совершенствования. С. 52–53.

<< 930 >> Информационный бюллетень. МПА государств – участников СНГ. 1995. № 6.

<< 931 >> См.: Соглашение правительств государств – участников СНГ о сотрудничестве в области миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов (1994); Соглашение государств – участников СНГ о сотрудничестве в области охраны труда (1994) и др.

<< 932 >> См.: Марочкин С.Ю. Действие и реализация норм международного права в правовой системе Российской Федерации. М., 2011.

<< 933 >> Лютов Н.Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты. С. 78.

<< 934 >> См., напр.: Определения Конституционного суда РФ от 15.02.2005 № 17-0; от 14.10.2009 № 1350-0-0; постановление КС РФ от 15.03.2005 № 3-П и др.

<< 935 >> СЗ РФ. 1999. № 13. Ст. 1489.

<< 936 >> Соглашение стран СНГ от 6 июля 1992 г. «О статусе Экономического суда СНГ» // Бюллетень международных договоров. 1994. № 9.

<< 937 >> См.: Каменкова Л.Э., Бабкина Е.В. Экономический суд СНГ и Суд ЕврАЗЭС: сходство и различия // Российская юстиция. 2012. № 8. С. 24–28.

<< 938 >> Соглашение СНГ и ЕврАЗЭС о выполнении Экономическим судом СНГ функций Суда ЕврАЗЭС от 3 марта 2004 г. (документ опубликован не был).

<< 939 >> См. подр.: Довгань Е.Ф., Керимбаева А.Ш., Павлова Л.В., Пронина М.Г. Экономический суд Содружества Независимых Государств – 15 лет. Минск, 2008. С. 96.

<< 940 >> Там же. С. 100.

<< 941 >> Решение № 959 Интеграционного комитета Евразийского экономического сообщества «О приостановлении участия Республики Узбекистан в работе органов Евразийского экономического сообщества» (принято в г. Москве 26.11.2008).

<< 942 >> См. подр.: Головина С.Ю., Кучина Ю.А. и др. Сравнительно-правовой анализ Трудовых кодексов государств – членов ЕврАЗЭС // Проблемы и перспективы развития правового сотрудничества в рамках ШОС, ЕврАЗЭС и партнерских отношений с ЕС. Екатеринбург, 2009. С. 25–38; Головина С.Ю. Развитие трудового законодательства в рамках ЕврАЗЭС // Российский ежегодник трудового права. 2008. № 4. С. 351–368; Она же. Совершенствование национальной законодательной базы – один из путей гармонизации трудового законодательства стран ЕврАЗЭС // Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 4. Ярославль, 2009. С. 82–93.

<< 943 >> СЗ РФ. 2011. № 12. Ст. 1552.

<< 944 >> СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.

<< 945 >> См.: Каширкина А.А., Морозов А.Н. Международно-правовые модели Европейского союза и Таможенного союза: сравнительный анализ: монография / отв. ред. А.Я. Капустин. ИЗиСП; «КОНТРАКТ», 2012 // КонсультантПлюс.

<< 946 >> См. подр.: Каширкина А.А., Морозов А.Н. Указ. соч.

<< 947 >> См.: Правосудие в современном мире / В.И. Анишина, В.Ю. Артемов, А.К. Большова и др. М., 2012.

<< 948 >> См., напр.: Каширкина А.А. Отправление правосудия международными судебными органами на постсоветском пространстве // Журнал российского права. 2012. № 3. С. 92—104; Шинкарецкая Г.Г. Суд Евразийского экономического сообщества и Таможенного союза // Международное правосудие. 2012. № 1. С. 98—106.

<< 949 >> См.: Моисеев А.А. Надгосударственность в современном международном праве. М., 2007. С. 176

<< 950 >> См.: Источники трудового права Европейского союза. Бюллетень. Вып. 1 / под ред. В.М. Лебедева. Томск, 2005.

<< 951 >> См.: Трудовое и социальное право Европейского союза. Документы и материалы. М. 2005. С. 14.

<< 952 >> См.: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада. М.,2003. С. 123–124; Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право. М., 2011. С. 482.

<< 953 >> О трудовых стандартах ЕС см. подр.: Постовалова Т.А. Трудовое и социальное право Европейского союза. Минск, 2010; Черняева Д.В. Международные стандарты труда. М., 2010 и др.

<< 954 >> Трудовое и социальное право Европейского союза. Документы и материалы. М., 2005. С. 22–23.

<< 955 >> Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 556–557.

<< 956 >> СЗ РФ. 1998. № 16. Ст. 1802.

<< 957 >> См.: Кашкин Ю.С. Трудовое право Европейского союза. М., 2009. С. 157–165.

<< 958 >> См.: Политакис Г. Ночной труд женщин в промышленности: нормы и их уязвимость // Международный обзор труда. Т. 140. 2001. № 3–4. М., 2003. С. 121.

<< 959 >> Там же. С. 129.

<< 960 >> Лушников А.М. Закономерности и тенденции развития права (общеправовой и отраслевой аспекты) // Четвертые Бабаевские чтения. Государственно-правовые закономерности: теория, практика, техника. Н. Новгород, Т. 1. 2013. С. 597–614; Лушникова М.В. Закономерности и тенденции развития современного трудового права (общее и особенное) // Там же. С. 615–624.

<< 961 >> О бщие подходы см.: Лушников А.М. Усиление гибкости трудовых отношений как ответ на вызовы ХХI века: причины введения и пределы осуществления // Рынок труда в ХХI веке: в поисках гибкости и защиты. Сб. Вильнюс, 2011. С. 112–122.

<< 962 >> См. подр.: Коркин А.Е. Нетипичные трудовые отношения: заемный труд, телеработа и работа по вызову. М., 2013; Лушников А.М. Юридическая конструкция «гибкобильности»: нетипичные трудовые правоотношения // Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 6. Ярославль, 2012. С. 56–67; Радевич Е.Р. Расширение применения сферы нестандартной занятости как средство обеспечения гибкости в использовании наемного труда // Тенденции развития науки трудового права и права социального обеспечения. Сб. Киев, 2013. С. 344–348 и др.

<< 963 >> РГ. 2013. 10 апреля.

<< 964 >> Лушников А.М. Договоры о заемном труде // Вопросы трудового права. 2013. № 2. С. 17–22; Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда, социального обеспечения. М., 2014 и др.

<< 965 >> См.: Сфера трудовых отношений. Доклад V. МКТ. 91-я сессия 2003 г. Женева, 2003. С. 15.

<< 966 >> См.: Достойный труд. Доклад Генерального директора. МКТ. 87-я сессия 1999 г. Женева, 1999. С. 12.

<< 967 >> Обеспечение дохода и социальная защита в меняющемся мире. МБТ. Женева, 2001. С. 4–5.

<< 968 >> Принята на 86-й сессии МКТ (1998 г.).

<< 969 >> Трудовые отношения. МКТ. 95-я сессия 2006 г. Доклад V (1). Женева, 2006. С. 83.

<< 970 >> См.: Сфера трудовых отношений. Доклад V. МКТ. 91-я сессия 2003 г. Женева, 2003. С. 73.

<< 971 >> Текст Рекомендации МОТ № 198 см: Труд за рубежом. 2007. № 2. С. 152–160.

<< 972 >> См. также: Чиканова Л.А., Нуртдинова А.Ф. Споры о признании договоров, заключенных с работниками при приеме их на работу, трудовыми договорами // Комментарий судебной практики / под ред. К.Б. Ярошенко. М., 2013. Вып. 18. С. 75–82.

<< 973 >> См. напр.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 22.05.2013 № Ф03-1612/2013 по делу № А24–3606/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

<< 974 >> См. также: Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 3. Сравнительное трудовое право и право социального обеспечения: история, теория, юридическая практика / под ред. А.М. Лушникова, М.В. Лушниковой. Ярославль, 2008.

<< 975 >> См.: Рихтхофен фон В. Инспекция труда. Женева. 2004. С. 19 и др.; Черняева Д.В. Новая концепция охраны труда // Труд за рубежом. 2006. № 1 С. 56–75; Киселев И.Я., Лушников А.М. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2008. С. 530 и др.; Лушников А.М. Право работника на охрану труда: новые подходы // Научные труды РАЮН. Вып. 9. В 3 т. Т. 3. М., 2010. С. 99—101 и др.

<< 976 >> Рихтхофен фон В. Указ. соч. С. 327–329.

<< 977 >> См. подр.: Рекош К.Х. Правовое регулирование во Франции вопроса о моральном преследовании на рабочем месте // Трудовое право. 2002. № 10. С. 71–80; Он же. Моббинг как новый рецидив эксплуатации // Трудовое право. 2002. № 12. С. 84–85.

<< 978 >> Рекош К.Х. Моббинг как новый рецидив эксплуатации // Трудовое право. 2002. № 12. С. 84–85.С. 336–339.

<< 979 >> Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: проблемы использования зарубежного опыта // Государство и право. 1995. № 3. С. 32.

<< 980 >> См. Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. В 2 т. Т. 1. М, 2009. С. 205–223.

<< 981 >> См.: Абрамо Л., Валенсуэла М.Е. Участие женщин в составе рабочей силы в Латинской Америке // Международный обзор труда. Т. 144. № 4; Т. 145. 2008. С. 82—116.

<< 982 >> Достойный труд. Доклад Генерального директора. Женева. МБТ. 1999. С. 6–7.

<< 983 >> См.: Справедливая глобализация: создание возможностей для всех. Доклад Всемирной комиссии по социальным аспектам глобализации. Женева. МБТ. 2004. С. IX, 25, 26 и др.

<< 984 >> См.: Антюшина Н.М. Трудовые отношения, условия труда и социальной поддержки трудящихся Швеции // Труд за рубежом. 2003. № 1 С. 112.

<< 985 >> См.: Цукалис Л. Новая европейская экономика: попытка переосмысления. СПб., 2001. С. 170–200.

<< 986 >> См.: Мизес Л. Либерализм. М., 2001; Он же. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. М., 2000; Хайек Ф.А. Индивидуализм и экономический порядок. М., 2000; Он же. Познание, конкуренция и свобода. СПб., 1999 и др.

<< 987 >> См.: Самуэльсон П. Экономика. В 2 т. М., 1994.

<< 988 >> См.: Ойкен В. Основы национальной экономики. М., 1996; Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм. М., 2002 и др.

<< 989 >> Равенство в сфере труда – веление времени. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда. Женева, 2003. С. 49.

<< 990 >> См.: Болле П. Динамика перемен и защита трудящихся // Международный обзор труда. 2002. № 3–4. Т. 141. М., 2003. С. 157–158.

<< 991 >> Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. С. 37–51.

<< 992 >> Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право стран с развитой рыночной экономикой. М., 1995. С. 119.

<< 993 >> Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение. М., 1996. С. 144–145.

<< 994 >> См.: Валитов М.Г., Силин А.А. Правовое регулирование трудовых отношений на Западе: взгляд из России. М., 2005. С. 134–145; Постовалова Т.А. Трудовое и социальное право зарубежных стран. Минск, 2010. С. 24–29; Чубарова Т.В. Гендерные проблемы занятости в странах Европейского союза // Труд за рубежом. 2002. № 4. С. 118 и др.

<< 995 >> См.: Антюшина Н.М. Социальные государства Европы и пути их развития // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 22, 32; Платыгин Д.Н. Социальная политика в развитых странах Запада // Труд за рубежом. 2010. № 1–2. С. 53–74 и др.

<< 996 >> Discrimination Act 2008 г. // http:// Documents/pdf/new_discrimination_law.pdf

<< 997 >> Антюшина Н.М. Социальные государства Европы и пути их развития. С. 124.

<< 998 >> См.: Антропов В.В. Проблемы занятости и социальной защиты женщин в странах Евросоюза // Труд за рубежом. 2006. № 1. С. 81–83.

<< 999 >> См. подр.: Антропов В.В. Перестройка социальной сферы в странах Северной Европы // Труд за рубежом. 2004. № 4. С. 92—116.

<< 1000 >> Антюшина М.Н. Изменение положения трудящихся в процессе эволюции шведской модели // Труд за рубежом. 2007. № 4. С. 81–95; C. Молодых А. В поисках позитива // Русский репортер. 2014. № 1–2. С. 38–45 и др.

<< 1001 >> Антропов В.В. Система социальной защиты населения в Италии // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 42.

<< 1002 >> См. Трудовое и социальное право зарубежных стран. М., 2002. С. 356–357.

<< 1003 >> См.: Штелер-Май А. Введение в трудовое право ФРГ. М., 1999. С. 15.

<< 1004 >> См.: Равенство в сфере труда – веление времени. С. 116.

<< 1005 >> См.: Равенство в сфере труда – веление времени. Глобальный доклад. МБТ. Женева, 2003. С. 62.

<< 1006 >> Антропов В.В. Проблемы занятости и социальной защиты женщин в странах Евросоюза. С. 80.

<< 1007 >> Антропов В.В. Проблемы занятости и социальной защиты женщин в странах Евросоюза. С. 39.

<< 1008 >> См.: Рочко А.В. Координирование систем социальной защиты граждан в ЕС // Труд за рубежом. 1994. № 1. С. 5—12.

<< 1009 >> См.: Кузнецов Г. Евросоюз: женщины и работа // Человек и труд. 2005. № 5. С. 36.

<< 1010 >> Там же. С. 37.

<< 1011 >> Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 48.

<< 1012 >> См.: Трудовое и социальное право зарубежных стран. М., 2002. С. 146, 152.

<< 1013 >> См.: Борисюк В.И. США: у истоков современной антирабочей политики. М., 1982; Попов А.А. США: государство и профсоюзы. М., 1974; Сивачев Н.В. Правовое регулирование трудовых отношений в США. М., 1972 и др.

<< 1014 >> Подр.: Лушников А.М., Исаева Е.А. Правовые меры по предотвращению дискриминации в трудовых отношениях: опыт США // Труд за рубежом. 2005. № 1. С. 85–95; Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде. М., 2006. С. 245–277.

<< 1015 >> См.: Лебедев Л.Ф. США: Государство и социальная политика. М., 2007; Морозов П.Е. Современные тенденции развития трудового права в условиях глобализации. Ч. 1. (На примере трудового законодательства США). М., 2008 и др.).

<< 1016 >> Шестакова Е.Е. Отпуска и пособия в связи с материнством: опыт развитых стран // Труд за рубежом. 2005. № 2. С. 120.

<< 1017 >> Поленина С.В. Защита индивидуальных и коллективных прав граждан – гендерный аспект // Российская и Европейские правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Нижний Новгород, 2003. С. 127–130.

<< 1018 >> См.: Черняева Д.В. Трудовые отношения в странах англосаксонского права. М., 2010.

<< 1019 >> См.: Матрусова Т.Н. Комплектование кадров в Японских фирмах // Труд за рубежом. 1999. № 2. С. 85–86.

<< 1020 >> Толстой Д.А. Речи и статьи. СПб., 1876. С. 49.

<< 1021 >> См.: Андриановская Т.Л. Концепция правовой защиты женщин в трудовых отношениях в России: краткий исторический обзор // Российский ежегодник трудового права. 2008. № 4. С. 332–350; Она же. Преемственность в трудовом праве. Южно-Сахалинск, 2010; Власов В.И., Крапивин О.М. О гендерных проблемах в области охраны труда и здоровья женщин // Гражданское право. 2012. № 11; Карамурзова И.Б. Некоторые вопросы гендерного равенства на рынке труда // Гарантии реализации прав граждан в сфере труда и практика применения трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении. Сб. М., 2006. С. 422–423; Соболев С.А. Проблемы изучения и методы современного познания истории трудового права России. Ижевск, 2011; Экономическая история. Обозрение. Вып. 13. Институт фабричной инспекции в России. М., 2007; Хохлов Е.Б. История труда и трудовое право. В 3 т. Т. 1. СПб., 2013 и др.

<< 1022 >> См.: Брентано Л. Профессиональные организации рабочих. СПб., 1903. С. 13; Кулишер И.М. Промышленность и рабочий класс на Западе в XV–XVIII столетиях. СПб., 1911. С. 87.

<< 1023 >> См.: Перфильев М.С. Очерк фабрично-заводского быта России. СПб., 1887. С. 18–19.

<< 1024 >> См.: Безобразов В.П. Наблюдения и соображения относительно действия новых фабричных узаконений и фабричной инспекции. СПб., 1888. С. 5, 35.

<< 1025 >> СЗ РИ. Т. XI. Ч. 2.

<< 1026 >> См.: Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 88.

<< 1027 >> См.: Лаверычев В.Я. Царизм и рабочий вопрос в России (1861–1917 гг.). М., 1972. С. 241–246; Литвинов-Фалинский В.П. Новые законы о страховании рабочих. СПб., 1912; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. В 2 т. Т. 1. М., 2009. С. 84—105 и др.

<< 1028 >> См. подр.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Охрана труда и трудоправовой контроль (надзор). М., 2014.

<< 1029 >> СУ РСФСР. 1917. № 1. Ст. 10.

<< 1030 >> СУ РСФСР. 1917. № 2. Ст. 17.

<< 1031 >> СУ РСФСР. 1917. № 17. Ст. 188.

<< 1032 >> СУ РСФСР. 1921. № 76. Ст. 627; СУ РСФСР. 1921. № 79. Ст. 682

<< 1033 >> СУ РСФСР. 1818. № 87–88. Ст. 905.

<< 1034 >> Варшавский К.М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 18–20.

<< 1035 >> СУ РСФСР. 1922. № 18. Ст. 203; Известия НКТ РСФСР. 1922. № 5/14; Известия НКТ СССР. 1925. № 33.

<< 1036 >> Известия НКТ СССР. 1924. № 40. С. 11–12.

<< 1037 >> СУ РСФСР. 1918. № 36. Ст.474.

<< 1038 >> См.: Вовчик А.Ф. Политика царизма по рабочему вопросу в предреволюционный период (1895–1904 гг.) Львов, 1964; Гессен В.Ю. История законодательства о труде рабочей молодежи в России. Л., 1927; Горшенин К.П. Фабричное законодательство в царской России // Советская юстиция. 1939. № 9. С. 22–25; № 11. С. 19–23; Крузе Э.Э. Положение рабочего класса России в 1900–1914 гг. Л., 1976; Лаверычев В.Я. Царизм и рабочий вопрос в России (1861–1917). М., 1972; Татаров И.Л. Классовая борьба вокруг законов о труде и образовании рабочей молодежи во второй половине XIX века. М.; Л., 1928 и др.

<< 1039 >> См., напр.: Вовчик А.Ф. К вопросу о создании фабричной инспекции в России // Ученые записки Львовского госуниверситета. Серия юрид. Вып. 2. 1954. С. 115–128.

<< 1040 >> СУ РСФСР. 1922. № 70. Ст. 903.

<< 1041 >> Правила о пособиях на рождение ребенка. Утверждены НКТ СССР 17 апреля 1932 г. // Известия НКТ СССР. 1932. № 20. Ст. 265.

<< 1042 >> См.: Обязательное постановление НКТ СССР от 11 декабря 1929 г. «Правила о работе на открытом воздухе в холодное время года» // Известия НКТ СССР. 1929. № 51–52; «Правила об условиях труда грузчиков при погрузочно-разгрузочных работах» (утверждены НКТ СССР 20 сентября 1931 г.) // Известия НКТ СССР. 1931. № 30 и др.

<< 1043 >> Каплун С.И. Теория и практика охраны труда. Ч. 1. М., 1926. С. 25; Резникович Д.М. Охрана труда в СССР. Л., 1926. С. 3.

<< 1044 >> СЗ СССР. 1936. № 34. Ст. 309.

<< 1045 >> Известия НКТ СССР. 1930. № 16.

<< 1046 >> СП СССР. 1940. № 30. Ст. 730.

<< 1047 >> СП СССР. 1957. № 8. Ст. 81; 1960. № 12. Ст. 93.

<< 1048 >> ВВС СССР. 1964. № 29.

<< 1049 >> См.: Сб. нормативных актов о труде. В 3 ч. Ч. 2. М., 1985. С. 534–535.

<< 1050 >> См.: СП СССР. 1970. № 15. Ст. 123.

<< 1051 >> Новый, более расширенный «Список производств, профессий и работ с тяжелыми и вредными условиями труда, на которых запрещается применение труда женщин», был утвержден постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Президиумом ВЦСПС от 25 июля 1978 г. № 240/П-10-3 (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1978. № 12. С. 3.)

<< 1052 >> Новые нормы предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную были утверждены постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Президиумом ВЦСПС от 27 января 1982 г. № 22/П-1. (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1982. № 4.)

<< 1053 >> См.: Бюллетень Верховного суда РСФСР. 1975. № 12; 1991. № 3 и др.

<< 1054 >> См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. № 11. С. 7.

<< 1055 >> См.: постановление Совета Министров СССР от 22 сентября 1988 г. «О работе по совместительству» (СП СССР. 1988. № 33. Ст. 93).

<< 1056 >> Утверждено постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29 апреля 1980 г. № 111/8-51. (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1980. № 8.)

<< 1057 >> Утверждено постановлением Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 6 июня 1984 г. № 170 / 10-101 (См.: Бюллетень Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам. 1984. № 9. С. 23.)

<< 1058 >> Ведомости РСФСР. 1990. № 24. Ст. 287.

<< 1059 >> Ведомости РФ. 1993. № 35. Ст. 1412 (отменены).

<< 1060 >> РГ. 1999. 24 июля (отменен).

<< 1061 >> СЗ РФ. 2000. № 10. Ст. 1130.

<< 1062 >> См.: Указ Президента РФ от 30 мая 1994 г. «О повышении размера компенсационных выплат отдельным категориям граждан» (СЗ РФ. 1994. № 6. Ст. 589).

<< 1063 >> См.: Гигиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин. М., 1993.

<< 1064 >> См.: САПП РФ. 1993. № 11. Ст. 937; СЗ РФ. 1996. № 37. Ст. 4300.

<< 1065 >> См. также: Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс права социального обеспечения. М., 2009.

<< 1066 >> РГ. 2014. 2 февраля.

<< 1067 >> См.: Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2003. С. 374.

<< 1068 >> СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1915 (с изм. и доп.).

<< 1069 >> См: www.rostrud.ru/.cmsc/upload/docs/201303/22113119Z8.docx (дата обращения 22.03.2014).

<< 1070 >> СЗ РФ. 2000. № 10. Ст. 1130. Напомним, что категория «тяжелые работы» с 1 января 2014 г. исключена из перечня особого характера работ.

<< 1071 >> См., напр.: Карамурзова И.Б. Особенности правового регулирования труда женщин // Современное состояние законодательства и науки трудового права и права социального обеспечения. Сб. М., 2010. С. 422–425.

<< 1072 >> РГ.2013. 31 дек.

<< 1073 >> РГ. 2013. 30 дек.

<< 1074 >> СанПиН 2.2.0.555—96. М., 1997; Экологический вестник. 2001. № 3.

<< 1075 >> САПП РФ. 1993. № 7.

<< 1076 >> См.: Лютов Н.Л. Эффективность норм международного трудового права. М., 2014. С. 202.

<< 1077 >> См.: Обзор Верховного Суда РФ практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях: утвержден Президиумом Верховного Суда 26 февраля 2014 г.

<< 1078 >> СП СССР. 1978. № 11. Ст. 74 (с изм.).

<< 1079 >> Социальная защита. 1998. № 8.

<< 1080 >> БГКТ СССР. 1982. № 1.

<< 1081 >> См.: постановление Конституционного Суда РФ от 15 дек. 2011 г. № 28-П // СЗ РФ. 2011. № 52. Ст. 7639.

<< 1082 >> См: http://www.rosmintrud.ru/ministry/budget/reports/2013–2015. (Дата обращения 22.03.2014.)

<< 1083 >> О мерах по реализации Федерального закона от 30 нояб. 2011 г. № 361-ФЗ: постановление Правительства ЯО от 06.02.2012 № 52-П // Документ-регион. № 8. 07.02.2012.

<< 1084 >> Губернские вести. № 116. 2012.

<< 1085 >> http://www.rosmintrud.ru/docs/others/47. (Дата обращения 22.03.2014.)

<< 1086 >> См. также: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. М., 2010. С. 312–339.

<< 1087 >> РГ. № 295. 2013. 30 дек.

<< 1088 >> Бюллетень Министерства труда и социального развития РФ. 2003. № 11.

<< 1089 >> http://www.rostrud.ru по состоянию на 27.01.2014.

<< 1090 >> Уведомительная регистрация в Федеральной службе по труду и занятости. Регистрационный № 12/14-16 от 25.02.2014 (письмо Роструда от 25.02.2014 № 770-ТЗ).

<< 1091 >> Законодательные и нормативные документы в ЖКХ. № 11. 2013.

<< 1092 >> Документ-Регион. № 3. 14.01.2011.

<< 1093 >> См.: Корпоративные соглашения в сфере социально-трудовых отношений / отв. ред. К.Д. Крылов. М., 2005.

<< 1094 >> См.: Испания: Конституция и законодательные акты. М., 1982.

<< 1095 >> См.: Блэкетт А., Шеппард К. Коллективные переговоры и равенство: связь между ними // Международный обзор труда. Т. 142. № 3–4. 2003. М., 2005. С. 84–93.

<< 1096 >> См.: Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М., 2003. С. 167–170.

<< 1097 >> Костян И., Пискарев И., Шеломов Б. Защита трудовых прав работника // Человек и труд. 2003. № 8. С. 43–52.

<< 1098 >> Миронов В.И. Трудовое право России. М., 2009. С. 1086.

Table of Contents

А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина Гендер в законе Монография

ПРЕДИСЛОВИЕ

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

ГЛАВА 1. РАВЕНСТВО, НЕРАВЕНСТВО И «ПОТОЛКИ» ПОЛОВ

1.1. Несколько тезисов о равенстве

1.2. Гендер в информационном пространстве

1.3. О гендерном контексте российского законодательства

ГЛАВА 2. РОССИЙСКОЕ СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО – ВАРИАЦИИ НА ТЕМУ ГЕНДЕРА: ИСТОРИЧЕСКИЕ, ТРАДИЦИОННЫЕ И НОВЕЙШИЕ ТЕНДЕНЦИИ

2.1. Немного истории

2.2. Гендер в законе: брак, семья, родительство, попечение

ГЛАВА 3. ГЕНДЕРНОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ (ИСТОРИКО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АБРИС)

3.1. Гендер в трудовых отношениях:

3.2. Идея овладевает массами

3.3. Равенство, дифференциация и дискриминация в трудовых отношениях

ГЛАВА 4. МЕЖДУНАРОДНОЕ И ЗАРУБЕЖНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО: В ПОИСКАХ ГЕНДЕРНОГО РАВНОВЕСИЯ

4.1. Гендерное равенство: от зарождения идеи до возведения в общепризнанный принцип и норму международного трудового права

4.2. Международные стандарты гендерного равенства в актах международной организации труда (МОТ)

4.3. Европейские и евразийские международные стандарты гендерного равенства

4.4. Сфера трудовых отношений и международно-правовая защита работников (гендерные аспекты)

4.5. Правовые модели гендерного равенства: зарубежный опыт

ГЛАВА 5. ОТЕЧЕСТВЕННОЕ ТРУДОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В ЗЕРКАЛЕ ГЕНДЕРА

5.1. Очерк развития отечественного трудового законодательства: а был ли гендер?

5.2. Российское трудовое законодательство: современное состояние и тенденции развития в гендерном аспекте

5.3. Коллективные договоры и соглашения в сфере трудовых отношений и обеспечение гендерного баланса. Защита нарушенных трудовых прав и интересов

ПРИМЕЧАНИЯ