Annotation

Работа является первым в России комплексным сравнительно-правовым исследованием проблем страхования ответственности руководителей (Directors and Officers Liability Insurance, D&O) в праве Англии и России. В ходе исследования выводятся понятия основных элементов рассматриваемого договора – страхового риска, страхового случая и страхового интереса. Детальному освещению подвергаются вопросы, касающиеся правовой природы страхования D&O и его функциональной роли в сравниваемых юрисдикциях. Автором вносится ряд предложений по совершенствованию действующего отечественного законодательства. Рекомендуется для преподавателей, аспирантов и студентов юридических и экономических высших учебных заведений, а также руководителей коммерческих организаций и корпоративных юристов, интересующихся данной темой.

- Е. В. Голева

- ИНФОРМАЦИЯ О КНИГЕ

- ВВЕДЕНИЕ

- ГЛАВА 1

- § 2. ОСНОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И АНГЛИИ

- § 3. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ В ПРАВЕ РОССИИ И АНГЛИИ

- ГЛАВА 2

- § 2. СТРАХОВОЙ РИСК

- § 3. СТРАХОВОЙ СЛУЧАЙ

- § 4. СТРАХОВОЙ ИНТЕРЕС

- § 5. СТРАХОВАЯ СУММА И СТРАХОВАЯ СТОИМОСТЬ

- БИБЛИОГРАФИЯ

- ПРИМЕЧАНИЯ

Е. В. Голева

Договор страхования ответственности директоров и менеджеров хозяйственных обществ в праве Англии и России:

сравнительный анализ

Монография

ebooks@prospekt.org

ИНФОРМАЦИЯ О КНИГЕ

УДК 368(075.8)

ББК 65.271я73

Г60

Автор:

Голева Елена Валерьевна – кандидат юридических наук, преподаватель кафедры предпринимательского права Уральской государственной юридической академии, практикующий юрист.

Рецензенты:

В. Ю. Абрамов, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Института экономики и предпринимательства, заместитель генерального директора по административно-правовому обеспечению ОАО САК «Энергогарант»;

А. В. Чебунин, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Юридического института Иркутского государственного университета.

Работа является первым в России комплексным сравнительно-правовым исследованием проблем страхования ответственности руководителей (Directors and Officers Liability Insurance, D&O) в праве Англии и России. В ходе исследования выводятся понятия основных элементов рассматриваемого договора – страхового риска, страхового случая и страхового интереса. Детальному освещению подвергаются вопросы, касающиеся правовой природы страхования D&O и его функциональной роли в сравниваемых юрисдикциях. Автором вносится ряд предложений по совершенствованию действующего отечественного законодательства.

Рекомендуется для преподавателей, аспирантов и студентов юридических и экономических высших учебных заведений, а также руководителей коммерческих организаций и корпоративных юристов, интересующихся данной темой.

УДК 368(075.8)

ББК 65.271я73

© Голева Е. В., 2014

© ООО «Проспект», 2014

Посвящается моим дорогим родителям

Голеву Валерию Геннадьевичу и Голевой Ольге Ивановне с любовью и благодарностью

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность избранной темы монографического исследования проявляется в социально-экономических, политических и юридических аспектах (причинах).

Социально-экономические причины. В последние годы мы можем наблюдать серьезные изменения в национальной экономике России. Вступление нашей страны во Всемирную торговую организацию (ВТО) неизбежно потребует построения принципиально новой системы государственных и общественных институтов, а также коренной модернизации уже существующих. В связи с усиливающимися на этом фоне различного рода рисками роль страхования в экономической деятельности государства и бизнес-структур существенно возрастает. Как указано в Концепции по совершенствованию законодательства Российской Федерации на период до 2016 г., принятой Торгово-промышленной палатой РФ, «страхование может и должно стать одним из важнейших элементов стимулирующей, промышленной и региональной политики»[1].

Причины, обусловленные развитием законодательства и судебной практики. На фоне усиливающихся глобализационных процессов все большее число российских компаний начинает вести бизнес в иностранных юрисдикциях, неизбежно сталкиваясь с требованиями зарубежного законодательства. В большинстве европейских государств к юридическим лицам предъявляется требование о наличии полиса страхования ответственности руководителей (Directors and Officers Liability Insurance Policy, D&O). Интерес к рассматриваемому виду страхования подогревается и активностью современного российского законодателя в части привлечения к ответственности высшего руководства. Не так давно в первом чтении был принят законопроект, с одной стороны, ужесточающий ответственность директоров, с другой – впервые закрепляющий страхование как практический механизм регулирования этого риска для компаний. Руководство страны также заявляет о необходимости развития страховых механизмов урегулирования ответственности руководителей[2]. В свою очередь с момента принятия постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда, касающегося вопроса о возмещении убытков лицами, входящими в состав органов управления, арбитражная практика существенно изменилась в сторону принятия положительных решений о привлечении руководителей к ответственности. Судьи также проявляют повышенный интерес к доктрине «поднятия корпоративной вуали» (piersing/lifting the corporate veil), разработанной в рамках англо-американского права.

Причины, обусловленные приоритетами выбора применимого права при рассмотрении юридических споров. В современном мире развития экономики и бизнеса выбор английского права становится одним из эффективных способов защиты интересов российских компаний при заключении договоров. Высокий уровень разработанности основных институтов общего и статутного права Англии, гибкость и профессионализм судей все чаще оказывают влияние на российский бизнес в вопросах выбора применимого права. В то же время в силу специфики англосаксонской правовой традиции российским юристам зачастую бывает крайне сложно разобраться в нюансах и даже в общих принципах организации английского права. Именно поэтому англосаксонское право вызывает все больший интерес в среде профессионального юридического сообщества нашей страны. Выбор английской юрисдикции для сравнительного анализа был обусловлен еще и тем фактом, что именно там в 30-е гг. был впервые разработан полис D&O. Сегодня каждая английская компания имеет в своих активах подобный полис.

Данная работа является первым в России комплексным сравнительно-правовым исследованием проблем страхования ответственности директоров и менеджеров. В ходе исследования на основе сравнительного анализа выведены понятия основных элементов рассматриваемого договора – страхового риска, страхового случая и страхового интереса. Детальному освещению подвергаются вопросы, касающиеся правовой природы страхования D&O и его функциональной роли в сравниваемых юрисдикциях. Внесен ряд предложений по совершенствованию действующего отечественного законодательства.

Выводы и предложения, изложенные в монографии, расширяют теоретико-правовые представления о страховании ответственности директоров и менеджеров. Проведенный сравнительно-правовой анализ позволяет использовать английский опыт для совершенствования отечественного законодательства и правоприменительной практики. Полученные знания также могут быть использованы в учебном процессе для преподавания курсов «Страховое право», «Предпринимательское право» и «Гражданское право».

В случае возникновения у читателя вопросов, касающихся данного исследования, буду готова ответить на них по e-mail: Goleva-elena@yandex.ru

ГЛАВА 1

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИНСТИТУТА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ

§ 1. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ В ПРАВЕ РОССИИ И АНГЛИИ

1.1. Становление и развитие института страхования ответственности директоров и менеджеров в праве Англии

Страхование в Англии имеет глубокие корни с древних времен. Поэтому для начала необходимо проследить истоки развития этого института. Известно, что простейшие формы страхования возникли в глубокой древности. Так, кочевники Древнего Востока, занимающиеся скотоводством и караванной торговлей, в случае падежа животных совместно возмещали убытки членов своего племени. Зачатки страховых отношений, однако, появились еще во времена вавилонского царя Хаммурапи (Хамураби), правившего более 2000 лет до н. э. Участники торгового каравана заключали между собой договор, по которому стороны соглашались сообща нести убытки, могущие наступить у кого-либо из участников каравана в результате ограбления, кражи или пропажи. В Палестине и Сирии подобные договоры заключались на случай падежа, кражи, пропажи, растерзания хищным зверем осла, принадлежащего одному из участников каравана. Упоминание о частных товариществах для совместной экспедиции встречается в реформах Солона (594 г. до н. э). Римский историк Ливий (59 до Р. Хр. – 17 по Р. Хр.) говорил о том, что лица, поставлявшие провизию для войск в Испании, оговаривали принятие правительством рисков опасностей на море или захвата имущества. Светоний (ок. 120 г. н. э.) в своем описании жизни Клавдия[3] указывал, что император в целях поощрения импорта кукурузы принимал риск убытков, которые могли понести купцы на море. Общества взаимопомощи, создаваемые в целях производства выплат своим членам при наступлении каких-либо неблагоприятных событий, известны с начала истории – в Древней Греции они существовали с 3 века до н. э., а также были зафиксированы в Древней Индии, Китае и Риме. В Англии гильдии взаимопомощи существовали еще до нормандского завоевания (1066 г.). Такие гильдии не только производили выплаты на случай смерти или болезни своих членов, но и на случай пожара. После завоевания английские гильдии взаимопомощи стали многочисленными и приобрели больше влияние. В одной из них – Гильдии Святой Екатерины, участники обязывались компенсировать друг другу «ущерб в имуществе или ущерб вследствие опасностей на воде, воровства, болезни или смерти». Отсюда следует вывод, что страхование от несчастных случаев и смерти существует с незапамятных времен[4]. Принцип страхования – договоренность о том, что лицо, понесшее ущерб вследствие неблагоприятного события, получает возмещение убытков, так или иначе был известен и в древнем мире. Однако коммерческое страхование не было тогда известно. В средние века страхование существовало в зародышевой форме и было построено на началах общности интересов участников. Однако современное страхование обязано своим появлением построенному на принципах коммерции морскому страхованию, зародившемуся в XII веке на Средиземном море. Впервые морской страховой полис был выдан в итальянском городе Генуя в 1347 г. Из Италии морское страхование проникло в Испанию, Голландию и затем в Англию[5].

До XVI в. коммерческое страхование в Англии (тогда еще исключительно морское) находилось всецело в руках иностранцев: итальянцев, ганзейских немцев[6]. В тех же руках была сосредоточена английская внешняя торговля (германская Ганза в Лондоне) и английский кредит (ломбардские банкиры, осевшие в районе нынешней Lombard street). В процессе развития капитализма в XVI в. Англия начинает освобождаться от иностранного засилья в данных областях экономики. На основе указанного процесса происходит затем и страховое «самоопределение» Англии[7].

В 1565 г. была создана Королевская биржа (Royal Exchange) – организация, при посредничестве которой торговцы могли заключать сделки, прибегая к услугам брокеров, за определенную плату занимающихся поиском обеспеченных клиентов, готовых разделить риск предпринимателей. В том же 1565 г. королева Елизавета I дала разрешение Ричарду Кендлеру (Richard Candaler) открыть Страховую палату (Chamber of Insurance) в целях регистрации всех страховых сделок в Лондоне. Со времен обретения Англией экономического господства здесь начинают появляться и развиваться новые виды страхования, которые только затем распространяются по Европе.

До середины XVII столетия страхование в Англии было представлено исключительно морским и транзитным[8] страхованием. Однако после Лондонского пожара 1666 г. стремительно начинает развиваться страхование от огня. Уже спустя год Nicholas Barbon открывает компанию, специализирующуюся на страховании от пожаров (The Fire Office). Так было положено начало тому, что сейчас известно как страхование собственности[9]. Позднее в 1688 г. открылась кофейня Эдварда Ллойда (Edward Lloyd), ставшая площадкой для заключения договоров морского страхования. Таким образом, можно сделать вывод, что страхование в Англии развивалось вследствие осознания необходимости в защите имущества и жизни от всевозможных неблагоприятных событий. Новые разновидности страхования сначала появлялись на практике и лишь потом получали законодательное закрепление – страхование было создано не как юридическое изобретение, но как потребность предпринимателей – «необходимость стала матерью изобретения»[10].

Что касается правового регулирования страхования, то оно оформилось во многом благодаря Лорду Mansfield’у, который в середине XVIII века сформулировал в решениях бо́льшую часть принципов современного страхового права (например, обязанность раскрытия фактов, последствия неразглашения/искажения фактов страхователем и др.)[11]. До этого страховое право развивалось как часть торгового права, страховые споры рассматривались морскими судами и в гораздо меньшей степени – судами общего права, которые не справлялись с этой сложной задачей, поскольку правовое регулирование находилось на чрезвычайно низком уровне.

Первые акционерные компании в области страхования были основаны в 1720, 1735 гг.[12] С развитием экономики и товарно-денежных отношений потребности в страховой защите росли и вместе с ними росло и количество предоставляемых организациями страховых услуг. Наряду с покрытием традиционных имущественных рисков (огневых, риска кражи и др.) появилось также и покрытие дополнительных рисков, тесно связанных со страхуемым имуществом. Так, в 1797 г. была предпринята первая из известных попыток застраховать косвенные убытки, возникающие в результате наступления страхового случая по договору страхования от пожара[13]. В 1821 г. был предложен совершенно новый страховой продукт, направленный на защиту имущественных интересов предпринимателей. Коммерсантам при наступлении страхового случая, влекущего за собой невозможность продолжения нормальной хозяйственной деятельности, предлагалось возмещение в виде фиксированной суммы за каждый день простоя. Такой вид страхования существует и сейчас и имеет довольно широкое распространение в Великобритании под названием business interruption insurance. В 1899 г. были разработаны правила страхования риска перерывов в производстве, в соответствии с которыми возмещение убытков рассчитывалось исходя из оборота страхователя. Мощным толчком к развитию страхования бизнеса послужило принятие Закона о пособиях по нетрудоспособности (Workmen’s Compensation Act, 1897). Этот закон был издан в результате возросшего количества несчастных случаев, связанных с применением машинной техники в виде некоторой уступки, вызванной недовольством рабочих масс. Документом предусматривалось, что все компании должны страховать свою ответственность перед работниками на случай производственных травм. Указанные полисы страхования послужили прообразом современного страхования ответственности работодателей.

Развитие страхования ответственности директоров в Англии всегда было и остается тесно связанным с американским бизнесом, и во многом производно от истории американского страхования D&O, поэтому мы рассмотрим их вместе. В Англии и Уэльсе количество исков к директорам не настолько велико, и одной из целей приобретения полиса является защита управляющих лиц компаний, которые ведут бизнес в США, где число исков к директорам переходит все возможные границы[14].

Изначально продукт был разработан британским брокером Minet’ом как реакция на крах Wall street, когда ряд директоров подверглись искам со стороны разочарованных акционеров и иных третьих лиц. В 1930 гг. корпорация Ллойдс (Lloyds) впервые предложила страховку D&O для покрытия рисков в Америке, поскольку так называемая великая депрессия привела к значительным реформам американского законодательства – были приняты Законы о ценных бумагах (the Securities Act of 1933, the Securities Exchange Act of 1934) и Закон об инвестиционных компаниях (Investment Company Act, 1940). Очень немногие приобретали полис, осознавая маловероятность риска, и данный тип страхования не получил большого развития. Однако интерес начал появляться к концу 60-х годов прошлого века. Именно тогда управленцы стали нести персональную ответственность за ошибки в своей деятельности, что вызвало волну громких судебных разбирательств в отношении первых лиц компаний. Стимулирующим фактором стало и то, что согласно решению по делу New York Dock Co v. McCollum[15] компании не обязаны были компенсировать директорам так называемые расходы на защиту (defense costs), понесенные в судебных процессах по косвенным искам, даже если решение было вынесено в пользу директора[16]. В ответ в законодательство штатов стали включаться положения об обязательности таких выплат для компании. Данный факт оказал положительное влияние на развитие страхования D&O – компании стали страховать ответственность директоров, чтобы исполнить законную и моральную обязанность выплачивать возмещение судебных расходов[17]. Данные показывают, что менее 10 % компаний имели полис D&O в 1965 г., тогда как к 1971 г. уже 70–80 % крупнейших корпораций приобрели такой полис[18]. Страхование D&O в Англии получило развитие в результате внесения в Закон о компаниях (Companies Act, 1929) поправки, суть которой заключалась в том, что любое положение устава о снятии с директоров ответственности за умышленное или небрежное причинение ущерба компании является ничтожным. Однако позднее ввиду рискового характера деятельности управленцев и реальной возможности привлечения их к ответственности за те или иные упущения законом была введена возможность компании страховать за свой счет ответственность директоров (ст. 232, 233 Закона о компаниях 2006 г.)[19].

Можно сказать, что страхование D&O было экспортировано из Англии в США[20], а затем посредством США распространилось по всей Европе. Однако более отчетливо европейское страхование D&O было сконструировано из отдельного вида страхования расходов, связанных с подачей искового заявления против страхователя (Legal Expenses Insurance), разработанного для менеджеров, и страхования гражданской ответственности (Public Liability Insurance), которое покрывало деятельность юристов и иных лиц в качестве членов советов директоров европейских компаний. Формулировки общего права Англии и США в той или иной мере оказали влияние на конструкции европейских полисов, сделав европейское страхование D&O своего рода гибридом.

Структура полиса также менялась с течением времени. В 1970–1994 гг. полис D&O выглядел так:

часть А – индивидуальное страховое покрытие для директоров и менеджеров, включающее в себя защиту от убытков, в том числе оплату расходов на урегулирование претензий (общее название – defense costs, или расходы на защиту). Оно защищало руководителей, когда возмещение со стороны компании было недоступно[21];

часть Б – возмещение компании расходов на оплату убытков ее директоров и менеджеров, когда эти выплаты были произведены компанией.

Из объема страхования исключались риски, покрываемые иными видами страхования, покрытие недобросовестных действий директоров, а также риски, грозящие слишком большими суммами возмещения[22].

Положения полиса изменялись и уточнялись в связи с развитием законодательства. Большое влияние на развитие страхования ответственности руководителей имело распространение в 80-х гг. коллективных исков (class actions) в США. Череда исков на миллиарды долларов и громкие банкротства превратили коллективные иски в самую большую опасность для руководителей компаний[23] (см. таблицу).

Увеличение размеров выплат по полисам D&O в 1980–1986 гг.

К середине – концу 80-х гг. рынок D&O вступил в кризис рентабельности. В результате многие страховщики ушли из данного сегмента рынка – в 1985–1986 гг. только три страховщика предлагали покрытие D&O (Lloyds/London, AIG, Chubb); страховые взносы на продление договора в 80 % страховых компаний увеличились на 200 %; также многократно увеличились франшизы и, напротив, уменьшились лимиты, предлагаемые по пролонгации договора (средний лимит уменьшился на 50 % в 1986 г.)[24]. При низком уровне конкуренции покрытие стало более ограниченным и возросло количество исключений – условия договора стали более благоприятными для страховщиков. Таким образом, страховщики принимали все меры, чтобы максимально снизить свою ответственность.

Судебные решения 1990-х гг. и реформа деликтного права в очередной раз перестроили страховой бизнес в сфере D&O. Нужно отметить, что этот период стал пиковым по количеству исков по обвинению в мошенничестве с ценными бумагами. Было принято два решения, неизгладимо изменивших рынок D&O:

В апреле 1995 г. Апелляционный суд девятого округа оставил в силе решение Окружного суда по делу Nordstrom inc v. Chubb Son inc. Суть заключалась в 100 %-м отнесении на полис D&O выплат по иску из нарушения законодательства о ценных бумагах[25]. Страховщик безуспешно пытался доказать, что компания и директор несли солидарную ответственность и что 7,5 млн должны быть отнесены на долю компании и оплачены ею, а не по полису D&O[26]. Это решение имело огромное значение, и страховщики поняли, что потенциально несли гораздо больший риск, нежели уплаченная премия, и пересмотрели условия покрытия либо увеличили премии. Однако хорошие новости для страховщиков были непродолжительными – через полгода вступил в силу Закон о реформировании порядка судебного рассмотрения дел о ценных бумагах (The Private Securities Litigation Reform Act of 1995 PSLRA). Целью данного акта было сокращение необоснованных судебных разбирательств по ценным бумагам, которые многие компании считали равносильными вымогательству, так как расходы, связанные с судебным разбирательством, часто превышали присужденные суммы. Например, в 1994 г. было подано 220 исков по ценным бумагам, что на 31 % превышало уровень 1993 г. и на 30 % превышало среднее количество исков за предыдущие три года. Итогом принятия закона стало уменьшение количества страховых исков вследствие обязанности просителя предоставить «веские доказательства» того, что ответчик действовал, заведомо зная о последствиях[27]. Суд отказывал в удовлетворении иска, если истец просто указывал на ложное заявление, утверждая, что ответчик должен был знать о ложности в силу своего положения в компании. В результате количество поданных исков по ценным бумагам снизилось с 220 в 1994 г. до 122 в 1996 г.; объем покрытия D&O начинал расширяться, в то время как премии в результате конкурентной борьбы страховщиков снижались[28].

Под влиянием реформы деликтного права договор эволюционировал: помимо традиционных частей А и Б в полисе появилась часть С, предусматривающая покрытие по искам, поданным против самой компании (однако покрытие касалось только исков из ценных бумаг). Таким образом, начиная с середины 90-х гг., получает широкое распространение так называемое Entity Cover, которое сейчас является неотъемлемой частью большинства договоров страхования ответственности руководителей.

Однако снижение количества исков было недолгим – 122 иска о мошенничестве в сфере ценных бумаг было подано в 1996 г., 167 – в 1997 г., 245 – в 1998 г., 207 – в 1999 г., 201 – в 2000 г., 483 – в 2001 г. (включая иски по IPO[29]). Это произошло по причине усложнения правил ведения бухгалтерского учета, которые не были с точностью поняты, что приводило к многочисленным изменениям бухгалтерской отчетности и соответственно увеличению числа судебных процессов. Также этот период был отмечен возросшей активностью Комиссии по ценным бумагам и рынкам (Securities and Exchange Commission, SEC)[30] в части оспаривания действий директоров. Адвокаты истцов также стали более искусными в ведении судебных процессов и выполнении требований PSLRA. Страховщики больше не соглашались нести 100 % расходов на урегулирование иска, так как затраты на урегулирование, включая расходы на защиту, выросли с 427 млн в 1996 г. до 5,6 млрд в 2001 г.

В начале нашего века новый виток преследования публичных компаний явился следствием падения котировок NASDAQ, затем прокатился бум исков к компаниям компьютерного бизнеса и телекоммуникационным операторам. Первый иск в связи с подозрениями относительно сговора банкиров со своими клиентами с целью получения необъявленных компенсаций при первичном размещении акций (IPO) был подан в январе 2001 г. Успех юристов в этом деле породил целую группу исков к инвестиционным банкирам: было заявлено более 300 подобных претензий, получивших название Laddering Claims.

2002 г. был ознаменован рядом скандалов и крупных банкротств. В этот год было подано подавляющее большинство исков в связи с плохим качеством корпоративного управления публичных компаний США и обвинениями в опубликовании ошибочных данных о финансовом положении компаний. После скандалов с Enron, WorldCom, Adelphia, Xerox и другими известными корпорациями, в июле 2002 г. Конгресс принял Закон Сарбейнса – Оксли (Sarbanes – Oxley Act of 2002). Этот Закон стал наиболее обширным законодательным актом о ценных бумагах, принятым в США за последние 70 лет. Закон распространяется не только на публичные компании США, но и на все компании, которые имеют акции или долговые ценные бумаги, зарегистрированные Комиссией США по ценным бумагам и биржам (SEC). Положения затрагивают ряд важных вопросов, имеющих первоочередное значение для публичных компаний, в том числе значительно расширяют зону ответственности и предъявляют новые требования к деятельности наемных менеджеров. В целях повышения достоверности корпоративной отчетности актом предписывается персональная ответственность первых лиц корпораций за правильность финансовой информации и предусматривается жесткое наказание руководителей за несоблюдение требований закона. Еще большее усугубление рисков менеджеров в настоящее время обусловлено неопределенностью, вызванной разночтениями и спорами в отношении положений этого закона. Как следствие, возросли и риски страховщиков, предоставляющих покрытие по страхованию D&O.

Если рассматривать отдельно ситуацию в Англии, то цели приобретения полиса D&O в английских компаниях все же отличаются от американских: по причине относительно стабильной ситуации и сравнительно невысокой распространенности групповых исков. По словам представителя юридической фирмы Holman Fenwick Willan G. Denny, в Англии полис D&O более всего важен в случае необходимости компенсировать расходы на защиту при проведении публичных расследований[31]. Ему вторит R. Merkin, указывая, что директора вряд ли будут привлекаться к личной ответственности перед третьими лицами, поскольку несут обязанности только перед компанией и даже если такая ответственность будет установлена, она вряд ли будет покрываться полисом D&O[32]. Ученый называет только две реальных возможности, когда страховка будет действовать: во-первых, возмещение расходов на урегулирование претензий (так называемых расходов на защиту, defense costs); во-вторых, случаи перестрахования рисков в других юрисдикциях (в частности, США) на лондонском рынке[33]. Как уже было отмечено, привлечь руководство компаний к ответственности наиболее реально в американской юрисдикции. До последнего времени истцы предпочитали делать все возможное, чтобы иск рассматривался в США. Однако в 2011 г. Верховным судом США было принято решение по делу Morrison at al. v. National Australian Bank Ltd. At al. («Morrison v. NAB»)[34], согласно которому в США не могут быть рассмотрены споры по искам, поданным неамериканскими инвесторами против неамериканских компаний в отношении акций, приобретенных на иностранных биржах. Если предположить, что такая практика будет поддержана и распространена на любые подобные иски, вероятно увеличение числа претензий к директорам в Англии[35].

Исходя из сказанного можно заключить, что развитие страхования D&O в англо-американской системе права обусловливалось потребностями практики и изменениями законодательства. На сегодняшний день в Англии считается, что приобрести полис страхования D&O дешевле, нежели выплачивать огромные компенсации по искам, поданным против директоров[36].

1.2. Становление и развитие институтаф страхования ответственности директоров и менеджеров в праве России

Историю страхования в России можно условно разделить на несколько этапов, сопровождавшихся развитием тех или иных форм страхования и принятием нормативных актов. Мы постараемся выделить и кратко изложить основные из них.

Первый этап следует связывать с таким источником, как «Русская правда» (Х – ХI вв.), где устанавливались нормы, касающиеся материального возмещения общиной в случае убийства. Так, ст. 3 раскрывала порядок взыскания виры за убийство и разбой представителя княжеской администрации и рядового жителя в случае, если вервь отказывалась искать преступника в своей среде. Виру при этом платила вервь, на территории которой был найден труп. В ст. 8 указывалось, что община платила дикую (подушную) виру только за того своего члена, который вкладывался в ее сбор, нес определенные финансовые тяготы вместе с другими[37]. Заметим, что централизованного фонда для последующей выплаты штрафов членами общины не создавалось – все сборы осуществлялись только при возникшей необходимости. Авторы по-разному расценивают вероятность отнесения такого порядка к начальным формам страхования – если одни усматривают в нем все элементы договора страхования гражданской ответственности (например, С. А. Рыбников), своего рода правила страхования (Л. И. Рейтман), то другие видят только форму коллективной ответственности крестьянской общины, пережиток родовой взаимопомощи[38]. На наш взгляд, рассмотренный порядок распределения ответственности не является страхованием, поскольку отсутствует такой неотъемлемый элемент, как индивидуализация риска отдельного члена общины в случае, когда убийца не найден, но штраф должен быть уплачен, отсутствует централизованный фонд. Однако в ситуации, когда община платит виру за конкретное лицо, можно усмотреть отдельные элементы страхования ответственности.

В период существования Московской Руси набеги на южные русские рубежи, захват пленных вынудили государство создать финансовую базу из царской казны на случай выкупа их из плена. Указания на этот счет содержались в главе 72 «Стоглава» «Об искуплении пленных» (1551 г.). Выкуп финансировался из царской казны, но затраченные средства возвращались в виде ежегодной раскладки среди населения. Впоследствии от системы подушной раскладки реально израсходованных на выкуп пленных сумм совершился переход к регулярным платежам, образующим специальный фонд выкупа пленных. Такой порядок был закреплен в Соборном уложении 1649 г.

Таким образом, мы можем сделать вывод, что основным признаком первого этапа развития страхования была раскладка убытков, ответственности внутри коллективных образований. Страхование зарождалось в коллективах, члены которых не могли позволить себе самостоятельно нести большие материальные расходы, и было необходимым средством выживания.

Второй этап развития страхования происходит вследствие обозначившегося в конце XVIII века индустриального роста и проходит две стадии – монопольное государственное страхование и функционирование частных страховых обществ. Потребности в страховании, удовлетворявшиеся ранее за счет действующих через посредников иностранных страховых обществ (преимущественно английских), возросли в несколько раз и привлекли внимание государства. Покупка страхового полиса иностранного страховщика сопровождалась вывозом денег за рубеж и являлась, по сути, внешнеторговой сделкой. В условиях дефицита государственного бюджета и отрицательного платежного баланса страны было принято решение о введении государственной страховой монополии. Манифест от 28 июня 1786 г. стал первым нормативным актом в области страхования в России. В соответствии с ним были учреждены Государственный заемный банк и Страховая экспедиция – первая страховая компания в России. Страховая деятельность государства сводилась фактически к обеспечению кредитов, на страхование принимались лишь каменные дома, принимаемые в залог при осуществлении кредитных операций. Остальные объекты страховались по-прежнему в иностранных страховых обществах, однако по таким договорам в пользу приказа общественного призрения взыскивалось 1,5 % страховой суммы. Следует согласиться с мнением И. В. Лаптевой о ярко выраженном фискальном характере страхования[39].

Вторая стадия развития страхового дела в дореволюционной России связана с появлением акционерных страховых обществ. Государственная монополия доказала свою неэффективность. На рынок стали проникать иностранные страховщики, заполнившие нишу имущественного страхования. Одновременно с этим банковская система России достигла достаточного уровня развития, появились свободные банковские капиталы, которые и послужили основой для формирования акционерного страхования. Так, в 1827 г. возникло «Первое Российское страховое от огня общество», в 1835 г. и «Второе Российское страховое от огня общество», пользовавшиеся всеобщей государственной поддержкой и обладавшие исключительным правом на осуществление страховых операций в течение 20 лет. По прошествии времени были учреждены еще более десяти крупных акционерных страховых обществ, в частности «Саламандра», «Надежда», «Волга». Нужно заметить, что развитие российской системы страхования на данном этапе инициировалось и поддерживалось государством.

Первые положения о морском страховании содержались в Уставе купеческого водоходства 1781 г. В те годы не существовало российских страховщиков, принимавших на страхование морские риски, поэтому данную сферу полностью обслуживали иностранные страховые общества, в основном немецкие и английские. Представители титулованной знати при перевозке ценностей из-за рубежа морским путем прибегали к посредничеству придворных банкиров для их страхования за границей[40]. Однако впоследствии в царской России получило развитие взаимное морское и речное страхование – так, в Баку промышленниками и крупными торговцами было учреждено взаимное страховое общество «Каспийское море», активно действовало Черноморское общество взаимного страхования судовладельцев, которое проводило страхование пароходов, судов, различных грузов, также подвижного состава железных дорог и другого имущества от возможных убытков при перевозке как в пределах Российской империи, так и за границей[41]. Таким образом, не имея возможности страховать свои риски в страховых компаниях, предприниматели самостоятельно развивали нужные им формы и виды страхования.

С 1788 г. страховым обществом «Россия» стало осуществляться страхование от несчастных случаев, которое имело две формы: индивидуальную и коллективную. По коллективному договору страховалась ответственность владельцев предприятий и организаций перед рабочими вследствие несчастных случаев на производстве.

После крестьянской реформы 1861 г. экономика вступила в период бурного роста. Преобладавшее ранее натуральное хозяйство стало вытесняться товарно-денежными отношениями, активно развивалось промышленное производство, что дало толчок к дальнейшему совершенствованию сложившейся системы страхования. Продолжалось создание новых акционерных страховых обществ, к 1913 г. их количество достигло двадцати. Было введено земское страхование, стало действовать взаимное страхование. Страховая защита интересов производителей товаров и услуг осуществлялась в рамках страхования имущества, являвшегося средством или результатом производства. Так, страхованием было охвачено около 45 % зданий и сооружений заводов и фабрик в городах, и около 30 % строений в сельской местности (включая обязательное страхование), скота (фактически являвшегося средством производства), производственного инвентаря и урожая от градобития. С развитием страхового дела стал формироваться и перестраховочный рынок. В качестве профессиональных перестраховщиков выступали две крупные страховые компании: «Общество Русского перестрахования» и «Помощь», принимающие риски как российских, так и иностранных страховщиков. В XX в. страховые общества стали занимать важное место в финансово-экономической системе страны. Широкое распространение получило взаимное перестрахование промышленников[42].

Применение в практике гражданско-правового регулирования норм, содержащихся в уставах страховых обществ и полисных условиях, было связано с рядом трудностей. Уставы большинства страховых обществ были составлены на основании соответствующих уставов зарубежных страховщиков. В связи с этим они содержали большое количество норм, являвшихся «чужеземными» по отношению к российскому гражданскому и торговому законодательству. Возникавшие коллизии по вопросам заключения, исполнения, толкования договоров и подлежащих применению норм разрешались в судебном порядке.

Можно констатировать, что к началу XX века сложились все основные виды имущественного страхования. Что касается развития страхового законодательства, то первоначально оно складывалось в результате прямого заимствования иностранных норм. Важным достижением дореволюционного страхования явилось то, что из средства выживания малообеспеченных слоев населения и средства для сбора государственных налогов оно превратилось в полноценное коммерческое предприятие, средство управления рисками промышленников и купцов. Корпоративное законодательство в тот момент находилось на начальном этапе своего развития, тем более что вопросы управления корпорацией не вызывали особого интереса – даже в законе, подготовленном с участием М. М. Сперанского, внутриорганизационные моменты, вопросы управления компаниями регулировались недостаточно подробно. Как указывает Т. В. Кашанина, дореволюционное корпоративное право «шло своим, самобытным путем», издаваемые законодателем нормы не согласовались с ситуацией, имевшей место на практике. Следовательно, о страховании ответственности руководителей не могло быть и речи.

С приходом к власти большевиков страхование вступило в третий этап своего развития. Национализацию советского страхования можно кратко проследить с помощью ряда правовых актов:

– Декретом СНК РСФСР от 23 марта 1918 г. учрежден государственный контроль над всеми видами страхования кроме социального, который возглавлялся Комиссариатом по делам страхования;

– Декретом СНК РСФСР от 28 ноября 1918 г. «Об организации страхового дела в Российской Республике», Положением о государственном страховании в СССР, утвержденном ЦИК и СНК 18.09.1925, страхование и страховое дело было объявлено государственной монополией во всех его видах.

Основополагающие нормы о страховании содержались в Гражданском кодексе РСФСР, принятом в 1922 г. В рамках этого документа нашло отражение большое количество правовых норм, содержавшихся в уставах страховых организаций и их полисных условиях, а также выявленных дореволюционной судебной практикой. Страхование делилось на личное и имущественное. Видами последнего признавались страхование от огня, градобития, падежа скота и транспортное страхование (ст. 397 ГК РСФСР 1922 г.)[43]. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. число статей, регулирующих страхование, было существенно сокращено. Вместо многочисленных фактически недействующих норм кодекса 1922 г. новый Гражданский кодекс содержал всего три статьи, касающиеся регулирования гражданских отношений в сфере страхования. Страхования ответственности руководителей в таких условиях возникнуть априори не могло, поскольку все корпорации были национализированы и управлялись государственными служащими. Плановое начало в экономике, полное государственное руководство деятельностью хозяйствующих субъектов на корню пресекали любые частные инициативы по управлению[44]. И хотя в Положении об акционерных обществах, утвержденном постановлением ЦИК и СНК СССР от 17 августа 1927 г[45]. устанавливалась ответственность органов управления, на практике даже эта норма вряд ли функционировала.

На наш взгляд, в целом страхование в советский период во многом носило характер социального обеспечения, и, скорее, было призвано выполнять охранительную и фискальную функцию государства, нежели защищать частные интересы. Во-первых, по причине государственного монополизма преобладала обязательная форма страхования. Во-вторых, практически все поступления от страховых премий расходовались государством на общественные нужды – органам государственного страхования было предоставлено право проверять состояние застрахованного имущества, активно велась деятельность по предотвращению неблагоприятных событий, по заявлению заинтересованных субъектов страхование могло осуществляться бесплатно, имущество колхозов и совхозов считалось застрахованным автоматически – без какой-либо инициативы со стороны хозяйствующих субъектов…[46] В-третьих, не вызывает сомнения, что общественные интересы в СССР преобладали над частными.

В обстановке довольно быстрой смены экономического режима, связанной с реформированием экономической системы страны в конце 80-х – начале 90-х гг. XX столетия, страхование получило дальнейшее развитие. Это нашло свое подтверждение в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик. В ст. 106 Основ страховая деятельность прямо провозглашалась предпринимательской. Расширился перечень объектов страхования – туда вошли имущество, а также не противоречащий законодательству имущественный интерес (возможный имущественный вред, причиненный утратой жизни или повреждением здоровья, риск гражданской ответственности, ожидаемая прибыль, риск предпринимательской деятельности и др.). Так начался четвертый этап в истории российского страхования.

Первым специальным актом в области страхования стал Закон «О страховании»[47]. В круг отношений, регулируемых указанным законом, попали не только гражданско-правовые отношения, возникающие между участниками страхового рынка, но также административно-правовые отношения по государственному надзору за деятельностью страховых организаций, финансово-правовые и бюджетно-правовые отношения. Принятие в 1996 г. части второй Гражданского кодекса[48], содержащей целую главу, посвященную регулированию гражданско-правовых отношений в области страхования, существенно изменило ситуацию. Особую роль в новых условиях стали играть малоизвестные ранее формы страхования в коммерческой сфере. Переход к новым экономическим отношениям положил начало активному использованию страхования в качестве инструмента защиты в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Также для этого периода характерно бурное развитие корпоративных отношений[49] и стремление российских предпринимателей освоить западные рынки, в связи с чем и зарождается интерес к страхованию ответственности руководителей.

Первый полис D&O был приобретен в 1997 г. компанией «Вымпелком» в связи с размещением акций на Нью-Йоркской фондовой бирже, где наличие страховой защиты директоров является обязательным условием. Позже ответственность руководства застраховали компании «Лукойл», «Вимм-Билль-Данн», «Норильский никель», «МТС», «ТНК ВР», далее АФК «Система» перед проведением IPO. По мере распространения деятельности российских компаний на западные рынки интерес к данному страховому продукту возрастает: страхование ответственности топ-менеджмента необходимо при включении компаний в листинг Нью-Йоркской фондовой биржи, выпуске американских депозитарных расписок, открытии зарубежных филиалов…[50] Также проявляют интерес к данному виду страхования компании, приглашающие на работу западных менеджеров, поскольку последние предъявляют требования о страховании их ответственности. Тем не менее исследователи и практики единодушно подчеркивают сравнительно низкую популярность рассматриваемого страхового продукта. В числе сдерживающих факторов называют низкую вероятность привлечения руководства компаний к персональной гражданской ответственности за принятые решения. Причину этой ситуации видят в высокой концентрации акционерного капитала в одних руках – примерно 80–85 %: в стране просто нет миноритариев, которые обращались бы в суд, отстаивая свои интересы[51]. В настоящее время более или менее отлажен механизм привлечения руководства к ответственности только в случае доведения компании до банкротства. Нормы об ответственности директоров законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью не работают[52]. В некоторых случаях директора все же привлекаются к ответственности, из чего делаются прогнозы о перспективах развития рассматриваемого направления страхования[53]. В числе неблагоприятных факторов выступает и российское налоговое законодательство – при выплате страхового возмещения у директора возникает материальная выгода, с которой он должен выплатить подоходный налог 13 %. Принимая во внимание, что размер возмещения может исчисляться миллионами, уплата налога может стать для директора проблематичной.

Конструктивно полис D&O в России не отличается от западного, однако объем рынка[54] и страховые суммы гораздо ниже[55]. По словам А. Овчинниковой (Альфа-страхование), российский рынок страхования ответственности руководителей формируется под влиянием практики зарубежных стран и почти все условия российского страхования базируются на западных страховых программах[56]. Эксперты расходятся во мнениях относительно адаптированности западных условий страхования к российским реалиям, и взгляды на этот вопрос зачастую противоположны. Особенностью российского рынка D&O является то, что для обеспечения надежности покрытия все риски перестраховываются у западных страховщиков (преимущественно в Лондоне)[57]. Таким образом, российские страховщики являются своего рода посредниками между потребителями D&O и зарубежными страховщиками.

Итак, можно сформулировать некоторые краткие выводы:

1. Страхование ответственности директоров является сравнительно новым видом страхования, зародившимся лишь в 1930-е гг. Сегодня оно (страхование) находится на начальной стадии своего развития. Как и в Англии образца 30-х гг., невысокая популярность данного страхового продукта в России связана с низкой вероятностью привлечения руководства к личной ответственности. Однако законодательство развивается в этом направлении, что дает основание делать положительные прогнозы относительно D&O.

2. Российские и английские рынки D&O находятся в тесной взаимосвязи в связи с перестрахованием отечественных рисков у лондонских страховщиков, что подтверждает актуальность изучения английского опыта. Структура полиса и условия страхования D&O в России также заимствованы из западной практики.

3. Что касается такого важного критерия, как функции института D&O[58], то в России рассматриваемый вид страхования является своего рода «пропуском» на западные рынки привлечения капитала и приманкой для иностранных менеджеров в состав совета директоров. Перспективы привлечения к ответственности руководства компаний по российскому праву остаются низкими[59]. В то же время в Англии личная ответственность директоров также представляет проблему, о чем будет сказано далее. Полис D&O применяется для компенсации «расходов на защиту» и при перестраховании рисков в других юрисдикциях (в частности, США) на лондонском рынке. Исследователи также выделяют такие цели D&O, как снижение транзакционных издержек при банкротстве компании, мониторинг отношений между менеджерами и акционерами и улучшение деятельности компании, поскольку эксперты страховщиков оценивают все возможные риски компании и дают независимые рекомендации по их устранению[60]. При этом привлечение и удержание квалифицированных директоров и менеджеров также является одной из наиболее часто приводимых целей приобретения полиса D&O в Англии. На наш взгляд, страхование D&O в России будет активно развиваться при условии реальности личной ответственности руководителей.

§ 2. ОСНОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И АНГЛИИ

2.1. Основания ответственности директоров и менеджеров по законодательству Англии

Возможность привлечения директоров к ответственности напрямую зависит от уровня развития доктрины корпорации[61]. Английскому праву незнакома строгая концепция юридического лица – взгляды на корпорацию как субъект права формировались в течение долгого времени под влиянием потребностей экономического оборота и не были объединены в стройную теорию. Более или менее признаки компании как самостоятельного субъекта права были оформлены с принятием в 1844 г. Закона об акционерных компаниях. При этом наиболее дискуссионным был вопрос о признании корпорации независимым субъектом по отношению к входящим в ее состав физическим лицам. В итоге судебная практика пошла по пути разграничения компании и людского субстрата[62]. Однако потребности оборота побудили английских судей в ряде случаев игнорировать данный принцип. Во-первых, при установлении агентских отношений компании и акционера; во-вторых, при применении правил так называемого снятия корпоративной вуали (piercing corporate veil)[63], в-третьих, при наличии «особых обстоятельств», при которых действия директора не отождествимы с действиями компании.

С точки зрения квалификации отношений между компанией и ее директорами сегодня существует две конкурирующие теории: «органическая» (или «alter ego») и «теория представительства». Английское прецедентное право в основном поддерживает первую.

Согласно «органической» теории компания, будучи самостоятельная, но все же искусственно созданная субъектом права, действует через свои органы. Основным органом является совет директоров. Так, например, решение Палаты Лордов в деле Lennard’s Carrying Co Ltd v. Asiatic Petroleum Co Ltd[64] имело своим результатом перенесение юридической личности (самостоятельного юридического статуса) директора на юридическое лицо путем рассмотрения директоров как его руководящей воли и разума, т. е., «истинной личности и стержня правосубъектности юридического лица»[65]. Значение данной теории в том, что действия, лиц, отвечающих за бизнес компании, считаются действиями юридического лица, поскольку эти лица действовали в качестве компании, а не для компании[66]. Поэтому директора и менеджеры могут нести только гражданскую ответственность перед самой компанией в случае нарушения своих обязанностей перед ней. Однако ответственность по общему правилу не может возникнуть в отношении третьих лиц, так как «никаких личных последствий не может возникнуть вследствие их действий в качестве органа компании». Третьи лица могут подавать иск только против самой компании[67].

В случае, если эта теория будет доминировать, третьи лица, т. е. акционеры, кредиторы, работники и клиенты (чья защита, хотя и косвенно, гарантирована покрытием D&O в его сегодняшнем виде), будут оставлены только со средствами защиты против самой компании.

Английское статутное право, как правило, поддерживает теорию представительства, в соответствии с которой директора и менеджеры действуют для компании, тем самым сохраняя самостоятельный правовой статус и позволяя применение правил обычного представительства к этим особым отношениям. В результате лица, представляющие компанию, могут нести личную ответственность не только перед корпорацией, но также перед третьими лицами, например в результате личного принятия ответственности (assumption of personal responsibility) или осознанно действуя в превышение своих полномочий[68]. При этом директора не являются в строгом смысле агентами, доверительными собственниками, партнерами – они наделяются соответствующими обязанностями в силу своего собственного положения – положения директоров компании[69]. Однако наличие «особых обстоятельств», вследствие которых директора считаются принимающими на себя риск личной ответственности, суды признают крайне редко. Как правило, если директор действовал в рамках своей компетенции (в качестве директора), все его действия (правомерные или неправомерные) рассматриваются как действия компании[70].

Существует четыре главных основания потенциальной ответственности директора, которые могут частично пересекаться:

Во-первых, обязанность директора компании проявлять мастерство и заботу о делах компании (duty of skill and care) регулируется нормами общего права о небрежности и остается важной, так как директор, допустивший небрежность, не виновен в нарушении фидуциарных обязанностей (при отсутствии иных нарушений). Вне зависимости от уровня мастерства, который может требоваться от директоров, он должен продемонстрировать такой уровень заботы о делах компании, какого можно ожидать от обычного человека, действующего от своего собственного имени. В случае, если директор инициировал и активно участвовал в совершении деликта компании или давал указания кому-либо из сотрудников к совершению деликта, он может быть привлечен к личной ответственности за нарушение данной обязанности. Примечательно, что директор в данном случае может нести ответственность параллельно перед компанией и третьим лицом, если он причинил компании ущерб или компания была привлечена к ответственности за его (директора) правонарушения[71].

Во-вторых, следующий важный источник обязанностей директора в английском праве вытекает из фидуциарных отношений директора и компании[72]. Существует ряд фидуциарных обязанностей, которые различаются по своему применению и также в некоторых аспектах накладываются друг на друга.

В-третьих, многие директора заключают договор с компанией, обычно в форме трудового договора[73], который закрепляет права и обязанности сторон, а также порождает отношения, регулируемые нормами трудового права[74]. Поэтому директора могут столкнуться с гражданской ответственностью за нарушения договора. Однако ответственность директора в качестве работника компании, а не в качестве директора, не покрывается полисом D&O[75].

В-четвертых, различные обязанности наложены на директоров специальными законами (например, Законом об уголовном судопроизводстве – Criminal Justice Act, 1993[76], Законом о банкротстве – Insolvency Act, 1986[77], Законом о финансовых услугах и рынках – Financial Services and Markets Act, 2000[78], Законом о здоровье и безопасности на работе – Health and Safety at Work Act, 1974[79] и др.).

До принятия Закона о компаниях (2006 г.) обязанности директоров были закреплены в судебных прецедентах. Ряд обязанностей также содержался в специальных законах. В настоящее время Закон о компаниях выделяет следующие основные обязанности руководителей:

1. Обязанность проявлять разумные умение, заботу о делах компании и усердие (ст. 174);

2. Фидуциарные обязанности:

а) обязанность действовать в соответствии с учредительными документами компании и осуществлять полномочия в надлежащих целях (ст. 171);

б) обязанность способствовать успеху компании для пользы ее участников в целом, принимая во внимание интересы сотрудников компании, необходимость поощрять деловые отношения с поставщиками и потребителями, необходимость учитывать влияние деятельности компании на общество и окружающую среду, поддержание высоких стандартов ведения бизнеса компанией, необходимость действовать честно среди членов компании, учитывать вероятные последствия решений в долгосрочной перспективе (ст. 172);

в) обязанность выносить независимые решения (ст. 173);

г) обязанность избегать конфликта интересов – в особенности при использовании возможностей компании (ст. 175);

д) обязанность не получать каких-либо выгод от третьих лиц (ст. 176);

е) обязанность сообщать другим директорам о любом возникшем интересе в сделке или соглашении, заключаемых компанией (ст. 177).

При этом важно отметить, что случаи нарушения фидуциарных обязанностей, как правило, не покрываются полисом D&O по соображениям публичного порядка. Страховщики в данном случае могут лишь компенсировать расходы на защиту.

Дополнительные обязанности наложены на директоров в соответствии со специальными статутами.

Согласно ст. 52 Закона об уголовном судопроизводстве (Criminal Justice Act, 1993), лицо, владеющее информацией как инсайдер, виновно в незаконных операциях с использованием инсайдерской информации[80], если оно имеет дело с ценными бумагами, цена которых искажена в связи с такой информацией. Лицо также считается виновным в инсайдерской сделке, если а) оно поощряет другое лицо в торговле акциями (вне зависимости от того, знает об этом другое лицо или нет), цена которых изменена в связи с информацией, зная или имея разумные основания полагать, что эта сделка имела место в обстоятельствах, упомянутых в подпараграфе 3; или (б) разглашает информацию другому лицу, что противоречит надлежащему исполнению его должностных функций.

В соответствии с положениями ст. 37 (1) Закона о здоровье и безопасности на работе (Health and Safety at Work Act, 1974), в случае, если нарушение трудового законодательства может быть приписано действиям директора, он несет уголовную ответственность наряду с компанией.

Отметим, что случаи уголовной ответственности не охватываются полисом D&O.

В случае, если компания становится несостоятельной, прежде всего проверяется деятельность ее руководителей. Закон о банкротстве (Insolvency Act, 1986) содержит нормы, согласно которым директора могут быть привлечены к личной ответственности: i) злоупотребление полномочиями (властью); ii) мошенническая торговля; и iii) неправомерное ведение деятельности. Эти положения применимы к компаниям, которые являются несостоятельными и чьи активы находятся в ведении ликвидатора (специалиста по несостоятельности), специально назначенного для этой цели. Право обращения в суд (право быть выслушанным в суде) из-за своей несостоятельности принадлежит компании, и ликвидатор считается ее агентом.

Закон о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act, 2000) накладывает на директоров ответственность за предоставление ложных или вводящих в заблуждение сведений и злоупотребление рынке[81]. В таком случае директор обязан выплатить компенсацию инвесторам, которые понесли убытки вследствие недостоверности информации.

Статья 118 гласит об ответственности за злоупотребления на рынке ценных бумаг. «Для целей данного Закона, злоупотребление на рынке – поведение, которое происходит в связи с определенными инвестициями, сделанными на рынке, к которому применяется данная статья; который удовлетворяет одному или более условиям, выведенным в подпараграфе 2); и которые, вероятно, будут рассматриваться обычным пользователем рынка, который знает о таком поведении, как нарушение со стороны лица или лиц, заинтересованных в стандартах поведения, разумного ожидаемых от лица в его или их связи с рынком».

Понятно, что подобные нарушения, как правило, совершаются умышленно, и страховщик выплатит возмещение только в крайне редких случаях. В целом можно прийти к выводу, что даже в случае, если директор будет привлечен к ответственности, с помощью полиса страхования ответственности директоров будут компенсированы только расходы на защиту.

Необходимо также выделить субъектов, в отношении которых указанные обязанности должны исполняться и кто может быть инициатором привлечения руководителей к ответственности. Английское право исходит из предположения, что директора – представители компании, а не индивидуальных акционеров. Поэтому установлено, что фидуциарные обязанности директора несут только перед компанией (ст. 170 Закона о компаниях)[82]. Соответственно привлечение директоров к ответственности перед акционерами или иными третьими лицами маловероятно[83]. Данный вывод недавно подтвердил Апелляционный суд в решении по делу Dream Doors Limited v. Lodgeford Homes Limited[84]. Суть спора заключалась в том, что директор Lodgeford Homes Limited подписал договор франчайзинга от своего собственного имени (не указав, что он действует от лица компании), вследствие чего истец подал иск лично против него. Суд указал, что единственное разумное толкование в данной ситуации в том, что директор подписал договор от имени компании и не несет личной ответственности за его неисполнение. Следует отметить, что в настоящее время признано право акционеров изучить полис D&O с целью выяснения, какой иск выгоднее возбуждать – против директоров или против самой компании[85].

Могут быть отдельные случаи, когда директора компании принимают на себе обязанности перед индивидуальными акционерами[86]. По мнению судей, фидуциарные обязанности директоров перед акционерами возникают только в случае, если имеет место «особое фактическое отношение» между указанными лицами, способное порождать фидуциарные обязательства (например, обязанность раскрывать существенные факты или обязательство использовать конфиденциальную информацию и ценные коммерческие возможности на пользу акционерам, а не для собственных интересов директора за счет акционеров)»[87]. Так, директор может принять на себя права и обязанности агента отдельного акционера[88]. Вне контекста агентирования суд может установить обязанности директора перед акционером, полагаясь на: 1) очень близкие отношения между директорами и акционерами и 2) взаимосвязанные личные позиции влияния на компанию[89]. Такие отношения, как правило, могут складываться в небольших частных компаниях[90].

В контексте страхования D&O важно отметить, что «сверхкорпоративные» соглашения, в которые вступают директора и акционеры, могут привести к отношениям (агентирование – хороший пример), которые не относятся к отношениям «директор-акционер» как таковым. Директора признаются обязанными по отношению к отдельным акционерам там, где их действия выходят за рамки обычных управленческих функций. Поэтому, если директор фактически не действует в роли директора, это может воспрепятствовать применению полиса D&O, так как страхователь может быть привлечен к ответственности в ином качестве (иной роли), нежели он застрахован[91].

Обязанность директоров принимать во внимание интересы сотрудников исходит из ст. 172 (1) (b) (с) Закона о компаниях. При этом директора несут эту обязанность перед компанией, а не собственно перед работниками (ст. 170), поэтому последние не могут обратиться в суд с требованием о ее исполнении. Следовательно, в данном случае для директоров не возникает риска ответственности и полис D&O не может быть активирован. С другой стороны, если при принятии решения директора ссылались на интересы работников, их действия не могут быть оспорены акционерами по причине использования полномочий в ненадлежащих целях[92].

Считается, что директора не несут обязанностей перед кредиторами, а только должны учитывать их интересы при исполнении обязанностей перед компанией, однако «компания несет перед кредиторами обязанность сохранять имущество неприкосновенным и доступным для погашения ее долгов. Совесть компании, равно как и управление, вверено директорам. Директора должны гарантировать компании и кредиторам, что управление делами осуществляется надлежащим образом и имущество не присваивается и не используется директорами лично в свою пользу и в ущерб кредиторам»[93]. Однако интересы кредиторов выходят на первый план, вытесняя интересы акционеров, когда компания становится несостоятельной или близкой к несостоятельности[94]. Директора могут потенциально нести дополнительные обязанности, чтобы сохранить активы компании и соблюсти интересы ее кредиторов. Законодательство о несостоятельности (банкротстве) отражает это, заменяя директоров (которые назначены акционерами) специалистом по несостоятельности, который (по крайней мере, в какой-то степени) подотчетен кредиторам. Сегодня обязанность учитывать интересы кредиторов в контексте приближающегося банкротства принимает форму статутных обязательств. В рамках процедуры ликвидации специалисты по несостоятельности обязаны защищать интересы кредиторов и могут подать иск против директоров, которые действовали во вред компании, ее членов и кредиторов. Ликвидаторы на практике ссылаются на Закон о банкротстве 1986 г. для возбуждения дела о злоупотреблении полномочиями, незаконном ведении деятельности, мошеннической торговле. Из изложенного можно сделать вывод, что как только возникает опасность банкротства, директора обязаны в первую очередь заботиться об интересах кредиторов, что подтверждается многочисленными судебными решениями[95]. Так, например, в решении по делу Winkworth v. Edward Baron Development Co Ltd было установлено, что директора семейной компании были обязаны действовать осмотрительно в пользу интересов кредиторов компании. Здесь возникла ситуация развода между двумя директорами, и они хотели разделить между собой активы компании. Тем временем дела были оставлены без внимания, что неблагоприятно повлияло на интересы кредиторов. Последние подали иск против директоров, прося, чтобы суд обязал их действовать заботливо и осмотрительно в отношении компании. В результате стало очевидным, что интересы кредиторов были признаны судом, хотя все еще существуют расхождения. Также следует сказать, что директора несут обязанности перед кредиторами в целом, а не перед индивидуальными лицами или группами кредиторов. Таким образом, если их действия идут в разрез с интересами отдельных кредиторов, но соблюдаются в целом интересы всех, директора не несут ответственности[96]. Возникает вопрос о том, может ли налагаться личная ответственность: ответ утвердительный – директора могут быть принуждены восстановить, вернуть или дать отчет компании за деньги или имущество или возместить это в размере, установленном судом.

Как мы видим, привлечение руководителей к личной ответственности в Англии сопряжено с немалыми сложностями. Доктрина корпорации часто вступает в противоречие с концепцией ответственности за деликт. В редких случаях суды применяют процедуру «снятия корпоративной вуали» или устанавливают, что действия директоров не являются действиями компании – это объясняется знаменитой гибкостью английского права. В целом же, как отмечают ученые, полис D&O реально срабатывает только при компенсации расходов, связанных с ведением судебного разбирательства, и предъявлении претензий к директорам в случае несостоятельности компании[97].

2.2. Основания ответственности директоров и менеджеров по законодательству России

Переходя к рассуждениям об основаниях ответственности руководителей по российскому праву, кратко отметим, что юридические лица приобретают субъективные права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы (п. 1 ст. 53 ГК РФ), к которым и относятся лица, отвечающие за управление в компании. Таким образом, как и в праве Англии, последние реализуют вовне его гражданскую правосубъектность. В российской доктрине и практике господствует мнение, что органы не являются представителями юридического лица и самостоятельными субъектами права[98]. Следовательно, руководители компании по общему правилу не несут ответственности перед третьими лицами, а только перед самой компанией[99]. Действительно, самостоятельная имущественная ответственность является одним из основных признаков юридического лица по российскому праву. Как указывал в работе В. Б. Ельяшевич, единственный критерий юридической личности лежит в формах отношений с третьими лицами – юридическое лицо должно в обороте рассматриваться как единство. Своеобразие внутриорганизационных отношений, по его мнению, не должно выступать в обороте[100]. Юридическое лицо есть следствие объединения индивидуальных воль отдельных субъектов в одну общую волю – волю корпорации. Однако юридическое лицо все же является производным от правовой личности человека. Тем не менее это не влечет за собой буквального отождествления корпорации с наполняющим ее людским субстратом (учредителями, акционерами, директорами…). Мы склонны в данном случае согласиться с авторами, считающими, что субстрат корпорации представляют правовые качества, свойства человека, получившие обособленное от него существование, – правовая воля, правовые действия (поступки), правовое сознание, правовые связи, роли, функции[101]. Применительно к тематике нашего исследования не директора – физические лица наполняют корпорацию как правовое явление, а их правовая воля и ее проявления вовне. Из данной посылки вполне обоснованно следует вывод, что действия сотрудников юридического лица (в том числе его директоров и менеджеров), выступающих вовне от его имени, считаются действиями самого юридического лица.

Однако, если отойти от «pure theory», выясняется, что законодатель допускает случаи привлечения к ответственности директоров компаний. Таковы потребности практики, поскольку в управлении юридическим лицом моменты интереса и распоряжения, совпадающие в естественной правовой форме, распадаются так, что его учредители (участники) имеют интерес в имуществе без права распоряжения, а органам (функции которых выполняют директора) предоставлено право распоряжения без интереса (Р. Иеринг[102]).

Прежде чем перейти к рассуждениям о юридической ответственности руководителей, необходимо дать ее (ответственности) определение. Одной из наиболее разделяемых в науке является позиция В. П. Грибанова, согласно которой под юридической ответственностью понимают форму государственно-принудительного воздействия на нарушителей норм права, заключающуюся в применении предусмотренных законом санкций, влекущих для них дополнительные неблагоприятные последствия[103]. Основанием ответственности является нарушение нормы права. Анализируя отечественное законодательство на предмет закрепления обязанностей лиц, управляющих компанией, мы пришли к выводу о явно недостаточной проработанности данного института. Нами были выявлены следующие основания привлечения руководителей к гражданской ответственности:

1) нарушение принципа добросовестности и разумности при управлении компанией;

2) нарушение принципа лояльности;

3) нарушение норм трудового законодательства;

4) нарушение специальных гражданско-правовых норм, предусматривающих ответственность руководителей;

5) нарушение норм публичного права.

Обязанность руководящих лиц действовать добросовестно и разумно при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей предусмотрена нормами ст. 71 Закона об акционерных обществах и ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, а также ст. 53 ГК РФ. Однако исследователи отмечают, что попытки раскрыть содержание данных понятий (и соответственно доказать на практике факт нарушения принципа) в большинстве случаев терпят фиаско[104]. Мы полагаем, это связано с тем, что данный императив был заимствован из системы англо-американского права, где он был развит посредством многолетней практической судебной деятельности. В нашей стране указанный подход не мог быть осуществлен, на наш взгляд, по ряду причин: а) корпоративное законодательство России находится лишь на начальном этапе становления, и многие позиции пока не разработаны; б) в Англии право в основном творят судьи в своих решениях, тогда как в России судьи обязаны разрешать дела строго на основе норм закона; в) огромная нагрузка на судебную систему[105] в отличие от английских судов, где количество рассматриваемых дел невелико[106], что позволяет судьям готовить огромные по объему судебные акты, в которых и оттачиваются правовые позиции[107].

Федеральная служба по финансовым рынкам России (ФСФР) предприняла попытку раскрыть содержание понятий «разумность» и «добросовестность», пойдя «от противного» – в законопроекте № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» предполагается, что руководитель общества действовал неразумно, если:

1) он принял решение без учета имеющейся у него и (или) представленной ему информации;

2) до принятия решения он не предпринял действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах.

Руководитель общества действовал недобросовестно, если:

1) он действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами общества, в том числе при наличии заинтересованности в совершении обществом сделки (сделок), о котором не был уведомлен совет директоров (наблюдательный совет) общества;

2) он знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не отвечает интересам общества;

3) он без уважительных причин не исполнял или уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей;

4) его действия (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не соответствуют требованиям настоящего федерального закона, иных федеральных законов, нормативных правовых актов, устава или внутренних документов общества.

Высший Арбитражный Суд расширил данный перечень в Постановлении Пленума № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» от 30 июля 2013 г. Согласно данному документу, недобросовестность директора проявляется также в случаях, когда он скрывал информацию о совершенных сделках; совершил сделку без одобрения соответствующих органов; после прекращения своих полномочий уклонялся от передачи юридическому лицу информации, касающейся неблагоприятных последствий его деятельности (п. 2). Неразумным считается директор, принявший решения без учета известной ему информации; не предпринявший действий по получению информации, необходимой и достаточной для принятия решения; заключивший сделку без учета внутренних процедур по совершению подобных сделок (п. 3)[108].

Обращает внимание, что бремя доказывания ложится на самих руководителей: в случае обвинения в неразумности или недобросовестности директор может дать пояснения относительно своих действий. При уклонении от такой обязанности суд может обязать его обосновывать разумность и добросовестность своих действий (п. 1).

Необходимо отметить, что с момента выхода данного постановления судебная практика кардинально изменилась в сторону ужесточения ответственности руководства. Если раньше убытки юридических лиц вследствие действий директоров обосновывались рисковым характером предпринимательской деятельности, то теперь суды признают их ответственность даже за действия контрагентов (в частности, заключение сделок с фирмами-однодневками), представителей и сотрудников компании[109].

Принцип лояльности состоит в обязанности управляющих действовать в интересах юридического лица, т. е. не допускать удовлетворения личных интересов или интересов третьих лиц в процессе осуществления своих полномочий.

Специальные нормы предусматривают по большей части ответственность перед третьими лицами (акционерами, кредиторами), например, в следующих случаях:

1) нарушение норм Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (п. 1 ст. 10 Закона о банкротстве);

2) доведение компании до банкротства, что влечет субсидиарную руководителя по долгам компании (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве);

3) нарушение обязанности по подаче заявления о банкротстве компании, также влекущее субсидиарную ответственность руководителя (ст. 9 Закона о банкротстве);

4) нарушение иных обязанностей, возложенных на руководителя законодательством о банкротстве, например по уведомлению кредиторов о наличии признаков банкротства, а также совершения сделок от имени компании, запрещенных в рамках соответствующей процедуры банкротства. В этом случае руководитель несет ответственность за убытки, причиненные третьим лицам;

5) подписание проспекта ценных бумаг, содержащего недостоверную, неполную и/или вводящую в заблуждение информацию. При этом руководитель отвечает за ущерб, причиненный компанией инвестору, причем как действительному (акционеру или держателю облигаций), так и потенциальному (п. 2 ст. 22.1 Закона о рынке ценных бумаг):

6) причинение акционерному обществу убытков путем виновного действия (бездействия), нарушающих порядок приобретения акций открытого общества (п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах);

7) нарушение законодательства о бухгалтерском учете (согласно п. 1 ст. 7 Закона о бухгалтерском учете ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта).

При внимательном рассмотрении оснований становится понятным, что даже при условии привлечения руководителя к ответственности полис D&O не будет задействован, поскольку такие действия совершаются умышленно и их страхование не допускается законом.

Следует помнить, что лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, и члены коллегиального исполнительного органа являются работниками юридического лица и подчиняются нормам трудового права (ч. 1 ст. 16 и ст. 273–281 ТК РФ[110]). Таким образом, основанием привлечения к ответственности является и нарушение трудового договора. Однако полис D&O не будет покрывать ответственность руководителя как работника, поскольку данный вид страхования рассчитан именно на случаи привлечения руководителей к ответственности за поведение в качестве руководителей, а не работников, т. е. за действия, совершенные в процессе исполнения именно управленческих функций.

Руководители могут быть привлечены также и к уголовной/ административной ответственности[111], однако страховщик может выплатить лишь возмещение расходов на судебную защиту. Сама по себе уголовная и административная ответственность в России не страхуется[112].

Привлечь руководителей к ответственности могут акционеры (участники), однако подать иск они могут только от имени и в пользу компании в случае нарушения директорами прав последней. По общему правилу в случае нарушения их собственных прав иск может быть подан только в отношении компании, так как специальных оснований привлечение руководителей к ответственности на сегодняшний день немного. По российскому законодательству акционеры, обладающие более чем 1 % акций акционерного общества, и участники общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных компании руководителями. Основанием подачи иска является нарушение руководителем принципа добросовестности и разумности в отношении компании, а убытки подлежат возмещению в ее пользу. В теории гражданского процесса такие иски именуются косвенными. В настоящее время всеми исследователями отмечаются большие сложности в применении данного механизма, что подтверждается судебными решениями[113]. Прямые иски могут быть предъявлены акционерами, если руководитель совершает уголовное или административное правонарушение, которое не может быть отнесено к действиям компании, или нарушает специальную норму закона, устанавливающую его непосредственную ответственность (в данном случае иск могут подать также кредиторы и иные третьи лица).

Широкими полномочиями по привлечению руководителей, как правило, к публично-правовой ответственности обладают государственные (в том числе правоохранительные, контрольные и надзорные) органы.

Что касается судебной практики, как уже было сказано, с момента издания постановления руководители во многих случаях привлекаются к ответственности[114]. Таким образом, на наш взгляд, страхование D&O, как следствие, получит свое развитие.

Сопоставляя изложенные сведения и рассуждения, можно кратко отметить следующее.

1. Сложности с привлечением руководителей к ответственности имеются в обеих рассматриваемых юрисдикциях. Это объясняется господствующей доктриной «альтер-эго», согласно которой действия руководящих лиц считаются действиями компании. Однако в российском праве после издания постановления № 62 судебная практика существенно изменилась в сторону ужесточения ответственности директоров.

2. В отношении фидуциарных обязанностей английское право ограничивается в основном лишь законодательным закреплением стандартов должного поведения в самой общей форме, тогда как конкретные детали разработаны многолетней судебной практикой. Тем более что закрепление фидуциарных обязанностей руководителей английских компаний было заимствовано из института доверительной собственности (траста), в нашей стране не получившего распространения. Российские судьи, не имея за плечами колоссального английского опыта и в силу специфики континентальной правовой системы привыкшие руководствоваться буквой закона, вряд ли способны за короткий срок адаптироваться к оперированию данными понятиями. Однако на сегодняшний день мы наблюдаем ситуацию, когда отечественные суды начинают активно удовлетворять иски о привлечении руководителей к ответственности за нарушение принципов разумности и добросовестности. Нужно отметить, что в английском праве обозначенные принципы также не сразу нашли свое выражение[115].

3. Что касается ответственности директоров перед третьими лицами, ситуация различается в Англии и России: несмотря на доктрину корпоративной индивидуальности, английские суды выработали правила, благодаря которым стало возможно игнорировать форму корпорации и привлекать к ответственности лиц, скрывающихся за корпоративной маской. В российских судах эта практика применяется не столь широко. На наш взгляд, это связано также и с развитием представлений о юридическом лице в двух сравниваемых правопорядках.

4. Исходя из сказанного следует констатировать, что в настоящее время складываются благоприятные условия для активного внедрения полисов D&O в российскую практику.

§ 3. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ В ПРАВЕ РОССИИ И АНГЛИИ

3.1. Правовая природа договора страхования ответственности директоров и менеджеров в праве Англии

Вопрос о правовой природе договора страхования ответственности директоров и менеджеров однозначно не решен в науке. Исследователи указывают, что D&O фактически не является страхованием ответственности и включает в себя несколько видов страхования. Так, С. Baxter выделяет в составе D&O страхование директоров от риска ответственности, которую они могут понести лично, и страхование компании на случай, когда она компенсирует убытки своих директоров вследствие привлечения их к ответственности[116]. A. Paolini и D. Nambisan отдельным пунктом указывают также страхование «расходов на защиту», которые директор или компания могут понести в результате судебных процессов и урегулирования претензий со стороны третьих лиц и органов власти, и страхование ответственности компании, не связанной с деятельностью ее директоров[117].

Рассматривая вопрос, является ли D&O страхованием профессиональной ответственности, необходимо выяснить, можно ли считать должность директора профессией. Ответ далеко не однозначен, поскольку судебная практика считает выработку понятия «профессия» бесплодной[118], законное определение также отсутствует. A. Paolini и D. Nambisan приходят к отрицательному выводу: «Должность директора не требует какой-либо специальной подготовки или теоретического обучения», к тому же «он (директор) осуществляет свои полномочия от имени корпорации, а не от своего имени, как, например, врачи, адвокаты, инженеры и т. д.»[119]. «Профессия» предполагает наличие в своем составе ряда элементов – таких, как: 1) навыки, основанные на теоретических знаниях; 2) обучение и образование; 3) проверка компетентности и т. д.[120] В то же время требование профессионализма накладывается на директора кодексом поведения компании, договорным правом (в частности, учредительными документами), принципами справедливости и общего права (например, требованием о проявлении должной степени заботы при осуществлении управления компанией). Однако под профессионализмом традиционно понимается грамотность, компетентность при осуществлении деятельности. Таким образом, страхование ответственности директоров не является страхованием профессиональной ответственности.

Для ответа на вопрос о правовой природе страхования D&O очень важно разобраться в том, какой тип ответственности несут директора перед компанией – договорную или деликтную. Отметим, что полисы страхования ответственности традиционно покрывают только случаи деликтной ответственности нарушителя, иногда прямым текстом исключая из полиса убытки вследствие нарушения договора, так как страхование «не является гарантией исполнения обязательства»[121]. Соответственно при существовании параллельной ответственности из договора и деликта истец должен доказать именно наличие деликтной ответственности[122].

Полагаем, следует отдельно рассмотреть каждый вид обязанностей, возлагаемых на директора.

1. Обязанность проявлять заботу о делах компании и мастерство (duty of skill and care). Нарушение данной обязанности представляет собой деликт – небрежность (negligence)[123], из чего мы можем сделать вывод, что ответственность, к которой будет привлечен директор вследствие нарушения, является внедоговорной. Даже если между сторонами заключен договор, деликтная ответственность за нарушение данной обязанности будет вытекать параллельно из договора и деликта[124].

2. Фидуциарные обязанности. Основания возникновения фидуциарных отношений и их признаки вызывают разногласие в научном сообществе. Так, T. Frankel полагает, что фидуциарные отношения возникают в сферах деятельности, где имеет место вверение имущества или полномочий и возникает риск несоответствия лица оказанному доверию; такие отношения имеют внедоговорную природу[125]. Ученый включает в число фидуциаров широкий круг лиц, как например, доверительных собственников, директоров, врачей, адвокатов, брокеров, дилеров, супругов и даже друзей[126]. Такое определение является очень широким: фактически очень многие отношения имеют ту или иную степень вверения каких-либо полномочий. Более узкую конкретную дефиницию дает Larry E. Ribstein: исследователь относит к фидуциарным только те отношения, когда имеет место передача неограниченных полномочий по распоряжению имуществом без передачи экономических прав на него. В качестве примеров приводятся отношения между менеджерами корпорации и распыленными акционерами и между доверительным собственником и бенефициаром[127]. В отличие от первого определения основными признаками фидуциарных отношений в данном случае являются неограниченность полномочий фидуциара и договорный характер данных отношений: «Лицо может стать фидуциаром только вступив в договор, с которым право связывает возникновение соответствующих обязанностей»[128]. На наш взгляд, разногласия по поводу фидуциарных обязанностей возникают по причине их нестандартной природы. Такие обязанности нельзя строго отнести к договорным или внедоговорным. Они представляют собой отдельный конгломерат норм, порожденных так называемым правом справедливости (equity law). Положения, разработанные в рамках права справедливости, можно отнести, скорее, к моральным нормам. В отличие, например, от общего права такие нормы не образуют отдельную систему. Они пронизывают всю систему материального права, являются исторически встроенными в нее. Применяя на практике правила equity law обычный суд исполняет роль «суда совести». Когда фидуциар причиняет вред своему принципалу, последний может успешно подать иск из нарушения договора. Однако существуют случаи, когда вред и убытки не причинены – например, когда фидуциар извлекает несанкционированные доходы (в том числе в форме взятки) из своего положения. Формально он не нарушает договор и не совершает деликт. В данном случае права принципала защищаются нормами о фидуциарных обязанностях. Полученные фидуциаром суммы становятся «долгом справедливости» (equitable debt) и подлежат возмещению бенефициару[129].

Природа фидуциарных обязанностей директора перед компанией и их правовое основание были обозначены в решении по делу Aberdeen Rly Co v. Blaikie Bros[130]: «Директора – это орган, которому делегирована обязанность управлять делами компании. Компания может действовать только посредством своих агентов, и, безусловно, обязанностью этих агентов является действовать в интересах корпорации. Они (агенты) выполняют обязанности доверительного (фидуциарного) характера по отношению к своим принципалам. Существует универсальное правило, согласно которому никто, имея такие обязанности, не может вступать в отношения, в которых он имеет или может иметь личную заинтересованность, входящую или могущую войти в будущем в противоречие с интересами того, кого он обязан защищать». Фидуциарные обязанности возникают в случае доверительных отношений, когда имеет место необходимость уверенности одного лица (физического или юридического) в другом. Самый наглядный пример таких отношений – отношения агента и принципала, которые в равной степени могут быть применимы к компании и ее директорам. Факт, что одна сторона возлагает доверие на другую, представляет собой правовое основание для предоставления средства защиты по праву справедливости лицу, возложившему такое доверие и обнаружившему, что утрачено[131].

В другом решении судья определил фидуциара как «лицо, обязующееся действовать для или от имени другого в конкретном деле при обстоятельствах, которые порождают отношения доверия (trust) и уверенности (confidence). Характерное обязательство доверенного лица – обязательство преданности интересам доверителя. Доверитель имеет право на искреннюю преданность своего доверенного лица… Доверенное лицо должно действовать добросовестно; оно не должно получать прибыль от отношений доверия; оно не должно ставить себя в положение конфликта между его обязанностью и его интересом; оно не может действовать к своей пользе или пользе третьего лица без согласия своего доверителя, полученного на основе переданной информации. Этот перечень не претендует на то, чтобы быть исчерпывающим, но он является достаточным, чтобы показать характер доверительных обязательств… [В ситуации, когда доверенное лицо заключает сделку со своим доверителем] оно должно доказать, что эта сделка является честной и что в процессе переговоров были полностью раскрыты все существенные обстоятельства. Даже неумышленное неразглашение информации даст право принципалу аннулировать сделку. Правило применяется вне зависимости от того, действовало ли доверенное лицо от своего собственного имени или от имени другого»[132].

Казалось бы, фидуциарные обязательства должны возникать только в рамках договора, тем не менее это не так: директор может нести такие обязанности перед конкретными акционерами в силу «особого фактического отношения» в конкретном деле, способного порождать обязательства такого рода. В ряде случаев директора признавались фактически действовавшими как агенты акционеров в конкретных сделках (например, когда давали руководящие указания о распоряжении акциями), хотя договоры между ними не заключались[133]. Фидуциарные отношения могут быть установлены и вне рамок агентирования: для этого между директором и акционером должны иметь место «особые обстоятельства»: например, «близкий контекст отношений между директором и акционером; взаимосвязанные позиции в том, что касается влияния на компанию»[134]. Таким образом, фидуциарные отношения могут быть как договорными, так и внедоговорными.

Чтобы выяснить характер ответственности директора перед компанией за нарушение фидуциарных обязанностей, рассмотрим основания передачи директорам их полномочий. С самого начала становления корпоративных отношений создание корпорации носило договорную природу, было «продуктом деловой активности», а не разрешения государства[135]. Вопросы о назначении и увольнении директоров, пределах их полномочий и др. были предметом корпоративного договора. Полномочия директоров были недвусмысленно обозначены в Законе (Joint Stock Companies Act, 1844, § 27). Однако в том же Законе указывалось, что данные полномочия регулируются не только статутом, но и корпоративным договором (§ 23), таким образом, закон предусмотрел возможность наделения директоров правами и обязанностями в договоре. Первый Закон о компаниях (Companies Act, 1982) и вовсе не упоминал полномочия директоров[136] – эти вопросы оговаривались акционерами в уставе компании. Таким образом, в Англии полномочия директоров не были изначально присущими им как органу инкорпорированной компании[137], а делегировались акционерами в корпоративном договоре. Также следует подчеркнуть, что полномочия в соответствии с Законом 1844 г. и современными уставами компаний предоставляются директорам (как физическим лицам), а не совету директоров[138]. Соответственно в Англии объем полномочий директоров следует не из факта создания компании, а зависит от акционеров: договор был и продолжает быть сердцевиной концепции корпорации в Англии и сердцевиной полномочий совета директоров[139].

Что касается исполнения фидуциарных обязанностей директорами, здесь английское право прошло длинную историю. В XIX в. право компаний использовало право доверительной собственности (trust law) для регулирования поведения директоров как инкорпорированных, так и неинкорпорированных компаний. По отношению к последним директора в буквальном смысле считались доверительными собственниками, поскольку «акт распоряжения имуществом компании» (deed of settiement)[140] представлял собой юридическую конструкцию, вобравшую в себя положения права доверительной собственности и договора[141]. В результате долгих дискуссий о том, перед кем директора должны исполнять фидуциарные обязанности и по отношению к кому они являются фидуциарами[142], английские юристы пришли к выводу, что директора назначаются компанией посредством акционеров на общем собрании, следовательно, директора являются обязанными перед компанией, а не перед акционерами[143]. Следует подчеркнуть, что директора не являются доверительными собственниками имущества компании[144]. Сегодня английская доктрина и практика стоят на позиции, что фидуциарные обязанности возникают у директора в силу договора с компанией, в качестве которого рассматривается ее устав[145]. В уставе обязанности директоров могут быть изменены, и роль суда в таком случае сводится к тому, чтобы установить соответствие действий директоров положениям устава[146]. Таким образом, ответственность директоров за нарушение фидуциарных обязанностей перед компанией является договорной – и страхование D&O в данной части представляет собой страхование договорной ответственности. Однако в случае, если директор незаконно получил выгоду вследствие использования своего положения в компании, он не только нарушит договорную обязанность (например, не получать выгоду от третьих лиц), но также будет считаться совершившим деликт – выход за пределы своих полномочий, или constructive trust[147] – случай, когда лицо фактически не имело право распоряжаться имуществом компании в свою пользу, но сделало это[148]. В данном случае директор будет ответственным также и за деликт и будет обязан вернуть компании все незаконно полученное.

Если директор также является и работником компании, он будет нести дополнительные обязанности по трудовому праву. Необходимо разобраться, всегда ли директор является работником. В английском праве трудовые договоры с руководителями могут и не заключаться (как, например, заключение трудового договора с лицом, исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа, в качестве генерального директора, что принято в праве РФ). Однако директор может параллельно быть и работником компании[149], при этом его обязанности в статусе директора и работника могут не совпадать. При этом стоит отметить, что фидуциарные обязанности накладываются на директора именно в рамках корпоративных, а не трудовых отношений – данный факт был недавно подчеркнут Апелляционным судом в решении по делу Ranson v. Customer Systems Plc (2012)[150]. С исполнительными директорами могут заключаться трудовые договоры в статусе руководителя компании – такие документы могут содержать дополнительные обязанности (например, посещать собрания совета директоров, доводить до сведения совета директоров злоупотребления его членов, соблюдать трудовой распорядок и др.)[151]. Немного иная ситуация складывается, когда речь идет о неисполнительных директорах. Такие лица, как уже было указано, являются профессиональными консультантами, работающими в консалтинговой конторе на основе трудового договора, либо частными предпринимателями. Эти лица заключают с компанией гражданско-правовой договор, а в трудовых отношениях состоят с фирмой, оказывающей консалтинговые услуги. Работники компании могут, не будучи официально назначенными на роль директора, быть признаны теневыми или де-факто директорами. Фактически они находятся в тех же отношениях с компанией, что и законным способом избранные директора, однако, строго говоря, не подпадают под данный термин до установления этого судом. Однако обычно страховщики распространяют на таких лиц покрытие D&O. Именно поэтому исследуемый тип страхования в Англии называется Director’s and Officer’s Liability Insurance – страхование ответственности директоров и менеджеров (служащих, officer’s)[152], поскольку теневые и де-факто директора формально не являются «директорами», а чаще всего исполняют в компании обязанности служащего по трудовому договору.

Из сказанного можно сделать вывод, что корпоративные отношения директоров и компании регулируются именно корпоративным, а не трудовым договором.

Рассмотрим ситуацию, когда директор несет ответственность перед третьими лицами – именно на этот случай изначально было рассчитано страхование D&O. Поскольку в отношениях с третьими лицами директора вступают от имени компании, именно последняя приобретает права и обязанности. Соответственно компания также несет ответственность за действия своих директоров. Если будет доказано, что правонарушение было инициировано им лично и находилось под его контролем, директор будет отвечать совместно с компанией[153]. Вдобавок, как уже говорилось ранее, суд может признать директора лично ответственным перед третьим лицом, если имело место так называемое «принятие на себя директорами риска ответственности» перед таким лицом. Казалось бы, договорный характер ответственности руководителя в таком случае не вызывает сомнений. Тем не менее концепция «принятие на себя ответственности»[154] была разработана именно как деликт, позволяющий проигнорировать доктрину корпоративной индивидуальности[155].

Несение расходов, связанных с урегулированием претензий и ведением судебного процесса, хотя и сопутствует ответственности, однако в строгом смысле таковой не является. Данная часть покрытия, на наш взгляд, все же является независимой (хотя по таким расходам и не выделяется отдельная сумма лимита ответственности страховщика) – страховщик обязан оплатить эти суммы, даже если поданный иск или расследование правоохранительных органов заведомо не подпадают под страховой случай (например, директор обвиняется в умышленном правонарушении). Страхование судебных расходов, строго говоря, является самостоятельным видом страхования – legal expenses insurance (LEI-insurance). Данный факт еще раз подтверждает комбинированный характер полисов D&O.

Проведенный анализ позволяет утверждать, что страхование D&O в Англии носит смешанный характер и сочетает в себе страхование договорной и деликтной ответственности директоров, деликтной ответственности компании, а также страхования расходов на защиту.

3.2. Правовая природа договора страхования ответственности директоров и менеджеров в праве России

Взгляды на правовую природу ответственности директоров в России также далеки от единства. Как уже было указано, существует ряд разноотраслевых нормативных актов, регулирующих данный вопрос. Во-первых, п. 3 ст. 53 ГК устанавливает, что «лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу». Однако законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью содержат специальные нормы, суть которых заключается в том, что руководители юридического лица «несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами» (п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах, п. 2 ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Поскольку нормы законов о хозяйственных обществах являются специальными по отношению к норме ст. 53 ГК, именно они должны применяться.

Существует еще как минимум один закон, регулирующий ответственность руководителя, – Трудовой кодекс[156]: согласно ст. 277 ТК «руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральным законом, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством». Данное правило применяется именно к руководителю организации, т. е. к лицу, которое в соответствии с законом или учредительными документами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа (ст. 273 ТК). Федеральными законами, учредительными документами организации на членов коллегиального исполнительного органа организации, заключивших трудовой договор, могут распространяться особенности регулирования труда, установленные настоящей главой для руководителя организации (ст. 281 ТК). Следовательно, в тех случаях, когда отношения между хозяйственным обществом и тем или иным его руководителем регулируются трудовым законодательством, неизбежно встает вопрос об определении того, какие правовые нормы – Законы об акционерных обществах / обществах с ограниченной ответственностью или ТК – регламентируют основание и размер ответственности руководителя перед обществом. На этот счет существует множество точек зрения, сводящихся в самом общем виде к трем вариантам: а) отношения между юридическим лицом и руководителем приравниваются к отношениям между работодателем и наемным работником; б) являются корпоративными / гражданско-правовыми отношениями; в) представляют собой синтез корпоративных / гражданско-правовых и трудовых отношений[157]. Также принято считать, что правовое положение руководителей акционерного общества весьма многогранно и регулируется разными нормами и что соответственно и нормы, регламентирующие ответственность перед обществом, для разных руководителей будут разными[158]. На наш взгляд, данное высказывание справедливо и для руководителей обществ с ограниченной ответственностью. Что касается судебной практики, ситуация двойственна: если суды общей юрисдикции, привлекая руководителей к ответственности, ссылаются как на положения ТК, так и законов о хозяйственных обществах[159], то арбитражные суды руководствуются только нормами последних[160]. Постановлением Пленума ВАС РФ № 62 было установлено, что споры по искам о привлечении к ответственности лиц, входящих или входивших в состав органов управления юридического лица, в том числе в соответствии с абз. 1 ст. 277 ТК, являются корпоративными.

Попробуем разобраться в этой непростой ситуации.

Большинство исследователей считают, что отношения компании и ее генерального директора (лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа) относятся к категории трудовых, что признается и судами[161]. Однако высшие судебные инстанции все же указывают на нетипичность положения руководителя как наемного работника: с одной стороны, он осуществляет специфическую трудовую деятельность – руководство организацией, выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия (что укладывается в рамки чисто корпоративных отношений. – Е. Г.), и вместе с тем эти функции он выполняет на основании заключенного с ним трудового договора[162]. На наш взгляд, оформление отношений с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, является сложным юридическим составом. С одной стороны, имеет место его избрание или назначение общим собранием участников/акционеров или советом директоров (п. 1 ст. 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона об акционерных обществах), с другой – на основании данного факта происходит заключение трудового договора между ним и компанией.

Тем не менее согласно абз. 2 и 3 п. 3 ст. 69 Закона об акционерных обществах права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются Законом об АО, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом (при этом закон обходит молчанием правовую природу данного договора). И «на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям настоящего Федерального закона». Таким образом, применение норм трудового законодательства не исключается данным Законом, но носит вспомогательный характер. Иначе обстоит дело с Законом об обществах с ограниченной ответственностью – п. 2 ст. 40 говорит о том, что порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа (о правовой природе договора снова умалчивается. – Е. Г.), применительно к коллегиальному исполнительному органу п. 2 ст. 42 указывает на установление порядка деятельности и принятия решений коллегиального исполнительного органа уставом и внутренними документами общества – нормы, аналогичной Закону об акционерных обществах о регулировании прав и обязанностей органов общества, нет. Но опять-таки данные нормы не исключают применения трудового законодательства. Обращает на себя внимание запутанность терминологии – в Законе об АО говорится об отношениях между обществом и его единоличным исполнительным органом. На наш взгляд, необходимо указать, что отношения возникают между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.

Сопоставляя указанные положения, А. А. Маковская делает вывод, что при коллизии тех норм трудового законодательства и Закона об акционерных обществах, которые регулируют отношения между обществом, с одной стороны, и генеральным директором и членами правления – с другой, приоритет имеют нормы именно Закона об акционерных обществах (т. е. не нормы ст. 277 ТК, а нормы ст. 71 закона об акционерных обществах, [а значит, по аналогии, и нормы ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. – Е. Г.])[163]. Мы склонны поддержать данную позицию, в особенности если учесть, что ТК также указывает, что права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются не только нормами трудового права и трудовым договором, а также иными законами, учредительными документами организации, локальными нормативными актами (ст. 274 ТК). К тому же нормы о материальной ответственности руководителя по трудовому праву «перекочевали» в Трудовой кодекс из Кодекса законов о труде (КЗоТ) РСФСР[164] – как известно, на тот период о частных корпорациях не могло быть и речи, специальных законов о хозяйственных обществах и вовсе не существовало. В целом отметим, что положения корпоративного законодательства накладывают огромный отпечаток на применение норм ТК, например заключение трудового договора с генеральным директором, одновременно являющимся членом совета директоров, с условием о выплате ему крупного размера компенсации при прекращении трудовых отношений, является крупной сделкой и сделкой с заинтересованностью. Соответственно такой договор должен заключаться с соблюдением процедур, установленных Законом об акционерных обществах для сделок с заинтересованностью[165]. Таким образом, в трудовой договор с генеральным директором могут включаться условия, подлежащие регулированию нормами корпоративного (гражданского) права. При этом интересно, что терминология трудового и корпоративного права зачастую смешивается и в ряде случаев отождествляется – так, например, в постановлении Президиума ВАС РФ содержится следующее высказывание: «Судами установлено и материалами дела подтверждается, что между обществом «Флора» в лице председателя совета директоров Бригаденко Н. Ф. и Белозеровым В. А. 12 мая 2006 г. заключен контракт, в соответствии с которым Белозеров В. А. принят на должность единоличного исполнительного органа общества «Флора». При этом, как указано в том же решении, «пунктом 4.2 контракта установлено: учитывая заслуги генерального директора перед обществом, в случае расторжения контракта по инициативе общества, в случае отстранения генерального директора от должности единоличного исполнительного органа общества, а также в случае расторжения контракта до истечения срока его действия по решению уполномоченного органа общества «Флора» общество обязуется выплатить генеральному директору компенсацию в размере 60 000 000 рублей»[166].

Теперь необходимо раскрыть и проанализировать природу отношений между компанией и ее руководителями. Ф. О. Богатырев отстаивает позицию, что отношения между директором и юридическим лицом носят внедоговорный характер, поскольку директор назначается на должность в силу одностороннего акта юридического лица (решения общего собрания участников, иного органа), который для его действительности (завершенности) не требует принятия со стороны директора. Таким образом (делает вывод исследователь), нарушение директором корпоративного отношения, являющегося основанием для привлечения его к ответственности, должно признаваться отношением внедоговорным[167].

Однако далее он продолжает: «В силу трудового договора между хозяйственным обществом и директором на последнего возлагается обязанность надлежащего управления юридическим лицом. Причинение хозяйственному обществу убытков в результате ненадлежащего выполнения директором своих обязанностей должно признаваться нарушением трудового договора и влечь за собой материальную ответственность директора (работника) перед его контрагентом – хозяйственным обществом (работодателем – ст. 277 ТК). Эта ответственность является договорной, так как она возлагается за нарушение договора». Автор обосновывает схожесть материальной и гражданско-правовой договорной ответственности: «Известно, что трудовое законодательство не знает понятия «договорная ответственность» (и тем более оно не использует более широкое понятие «гражданская ответственность») для выражения характера санкций, возлагаемых за нарушение трудового договора. Трудовое законодательство оперирует понятием «материальная ответственность». Однако различие только в терминах, а по существу материальная ответственность – та же самая гражданская (договорная) ответственность. Для этого достаточно взглянуть на разд. XI («Материальная ответственность сторон трудового договора») ТК. В соответствии со ст. 233 ТК материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действия или бездействия). Как видно, материальная ответственность по ТК основана на тех же принципах, что и гражданская ответственность: имущественный характер ответственности, необходимыми условиями являются противоправность, вина, причинная связь, убытки потерпевшего»[168]. Из всего сказанного, по мнению автора, следует, что директор и юридическое лицо связаны между собой как внедоговорным (гражданским корпоративным) отношением, так и договорным (трудовым). Мы считаем это положение небесспорным – получается, что разные нормы (трудовые и гражданско-правовые) претендуют на регулирование, по сути, одних и тех же отношений, касающихся ответственности руководителей.

На наш взгляд, наиболее близки к истине В. М. Пашин[169], И. Г. Касаев[170] и И. С. Шиткина[171]. Согласно их точке зрения «там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируется гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника – наемного менеджера, – трудовым правом. Гражданское и трудовое право регулирует в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом…»[172]. Поэтому стоит согласиться с необходимостью разделять понятия «единоличный исполнительный орган» и «руководитель организации», «образование исполнительного органа» и «прием на работу руководителя организации»… Данной точке зрения вторит законопроект ФСФР России об ужесточении ответственности директоров[173]: «С членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а также с управляющим и управляющей организацией, осуществляющими функции единоличного исполнительного органа общества, заключается гражданско-правовой договор» (п. 7 ст. 72). Тем не менее согласно данному документу договор с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, является трудовым (п. 6 ст. 72)[174]. В продолжение изложенной точки зрения мы склонны не согласиться с позицией авторов, считающих, что «орган юридического лица» есть лицо физическое (в отличие от работника, который выступает в трудовых отношениях как самостоятельный субъект права). Так, например, в учебнике под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого указано, что «обычно органом называют лицо (единоличный орган) или группу лиц (коллегиальный орган), представляющих интересы юридического лица в отношениях с другими субъектами без специальных полномочий…»[175]. Аналогичные взгляды высказывают Д. И. Мейер, О. А. Красавчиков, И. В. Матанцева, и др[176]. Во-первых, с прекращением юридического лица существование его органов также прекращается – и если сводить орган к человеку, вытекает, что последний также прекращает свое существование. При этом следует подчеркнуть, что сами органы (в отличие от людей) не являются субъектами права. К тому же функции органов могут исполнять и юридические лица – так, например, в акционерных обществах, где все голосующие акции находятся в федеральной собственности, полномочия общего собрания акционеров осуществляет Федеральное агентство по управлению государственным имуществом[177]. Во-вторых, корпорация как самостоятельный субъект права не может быть сведена к наполняющему ее коллективу. Юридическое лицо – сугубо правовое явление, и его содержание также должно быть правовым[178]. Как правовое явление, производное от человека, юридическое лицо «наполняется» его правовой волей, правовыми действиями (поступками), правовым сознанием, правовыми связями, формируемыми им отношениями… Таким образом, акт избрания/назначения лица для выполнения функций органа корпорации означает акт «перенесения» его волевых качеств на юридическое лицо, признания того, что отныне его действия будут считаться действиями компании. Механизмы формирования воли юридических лиц могут различаться в зависимости от их внутренней организации – это может быть как компания, где одно лицо выступает в роли единоличного исполнительного органа, при этом являясь единственным учредителем и акционером, так и компания со сложнейшей структурой принятия решений, включающей полный набор волеобразующих и волеизъявляющих элементов. Самое главное – это факт производности воли и действий юридического лица от воли наполняющих его людей, ответственных за эти решения. Другое дело, что отношения с человеком, чьи волевые качества отныне будут формировать волю корпорации, должны быть урегулированы либо гражданско-правовым, либо трудовым договором.

Так или иначе сегодня как трудовое, так и гражданское право одинаково претендуют на регулирование вопросов имущественной ответственности руководителя за ущерб, причиненный хозяйственному обществу. С нашей точки зрения это неверный подход – по сути, нормы, регулирующие ответственность руководителя (лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа, и в случае, если предусмотрено заключение трудовых договоров с представителями коллегиального органа – и их тоже) по законам об АО/ООО и ТК дублируют друг друга. Мы считаем возможным согласиться с авторами, полагающими, что трудовой договор с лицами, выполняющими функции органов юридического лица, является по всем параметрам нетипичным – руководители почти не подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, их трудовая функция не может быть четко очерчена, они сами принимают решения по поводу своих командировок, отпусков, режима работы, к ним практически невозможно применить меры дисциплинарного взыскания…[179] На наш взгляд, единственное, что отличает трудовой договор с руководителями от гражданско-правового – это предоставление соответствующих гарантий (ежегодного оплачиваемого отпуска, пособия по уходу за ребенком, пенсии и т. д.)[180]. Е. В. Тычинская предлагает считать данный договор самостоятельным видом – договором о реализации функций единоличного исполнительного органа (думаем, по аналогии можно применить данную конструкцию и к коллегиальному органу), представляющим собой синтез договора поручения и договора оказания услуг[181]. Если принять эту позицию, получается, что корпоративным актом избрания/назначения лица для исполнения функций единоличного/члена коллегиального исполнительного органа волевые качества этих лиц приписываются юридическому лицу. В качестве органа юридического лица руководители в отношениях с третьими лицами действуют на основании устава – корпоративного акта. С помощью же заключенного на основе этого акта гражданско-правового договора оформляются отношения двух самостоятельных субъектов права – юридического лица и человека, этим договором регулируются обязанности и ответственность этих лиц по отношению друг к другу. Наиболее верным решением было бы исключить нормы об ответственности руководителей из ТК.

Полагаем, что привлечение к ответственности членов управляющих органов юридического лица в рамках корпоративного права сродни доктрине «поднятия корпоративной вуали» («piersing the corporate veil»), разработанной в Англии применительно к лицам, контролирующим компанию[182]. Занимая пост руководителя (и, таким образом, абстрагируясь от своих частных интересов и выражая своей волей интересы юридического лица), человек принимает участие в формировании общей воли корпорации, выполняя функции ее органа, посредством перенесения своих волевых качеств, решений на юридическое лицо. В этом качестве он может совершить ошибку при управлении в пределах так называемого нормального хозяйственного / коммерческого / предпринимательского риска – и ответственной за эту ошибку будет признана компания. Однако как только он начинает преследовать свои личные корыстные интересы в разрез с целями и интересами юридического лица или явно ненадлежащим образом исполнять свои обязанности, «корпоративная маска» как бы спадает с него – и мы видим частное лицо с его личными интересами, которое и можем привлечь к персональной ответственности.

С членами совета директоров трудовые договоры, как правило, не заключаются – они могут избираться общим собранием акционеров (п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах) или иным образом назначаться (согласно п. 2 ст. 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью порядок образования совета директоров определяется уставом общества). Отсюда можно заключить, что отношения между такими директорами и юридическим лицом являются гражданско-правовыми и регулируются Законами об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Членам совета директоров выплачивается не заработная плата, а вознаграждение. При этом такая выплата является правом общества, а не обязанностью (ст. 64 Закона об акционерных обществах, п. 2 ст. 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью)[183]. Б. Р. Карабельников считает, что ответственность членов совета директоров перед акционерным обществом носит внедоговорный характер – является «ответственностью за нарушение внедоговорных обязательств». Тем не менее он не относит причинение членом совета директоров убытков обществу к деликтным обязательствам, а предлагает выделять некое особое внедоговорное обязательство, ссылаясь на неисчерпывающий перечень оснований возникновения гражданских прав в ст. 8 ГК[184]. Однако, если трудовой договор все же имеется, ВС РФ признает наличие трудовых отношений, как правило, это имеет место только в случаях, когда членами совета директоров избираются лица – работники общества, уже связанные с юридическим лицом трудовыми договорами. На наш взгляд, при таком положении вещей привлечение члена совета директоров к ответственности именно в данном качестве не будет автоматически равняться привлечению его к ответственности как работника[185]. В противном случае, а также в ситуации, когда с членами совета директоров не заключаются ни гражданско-правовые, ни трудовые договоры (что может иметь место, поскольку законодательство прямо не обязывает к этому)[186], ответственность последних за причинение убытков компании будет считаться деликтной и регулироваться законами о хозяйственных обществах.

Итак, мы выяснили, что отношения между юридическим лицом и его единоличным и коллегиальным органами в основном носят договорный характер (за исключением случаев, когда договор с членами совета директоров не заключается в принципе), при этом их природа является, скорее, корпоративной, нежели трудовой. Это находит подтверждение не только в материальном, но и в процессуальном праве: согласно ст. 225.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела по спорам, связанным с ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления юридического лица, рассматриваются арбитражным судом[187]. Отсюда вытекает парадокс: дела, вытекающие из трудовых споров с участием физических лиц, всегда относились к подведомственности судов общей юрисдикции, арбитражные суды рассматривали споры юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Логически должен следовать вывод: либо практика признала за органами юридического лица статус субъекта права (что вряд ли возможно), либо в России, как и в странах англосаксонской системы права, нашлось место для доктрины «piercing the corporate veil» применительно к руководителям. Мы склоняемся ко второй позиции. Подтверждением является также и тот факт, что суды относят споры о привлечении к ответственности членов органов управления юридических лиц к категории хозяйственно-правовых, а не трудовых, а ответственность, к которой привлекаются директора, рассматривают как гражданско-правовую[188].

Отдельно стоит рассмотреть ситуацию, когда страхователем по полису D&O является компания и вред в результате действий руководителей причинен компании – в таком случае, имеет место страхование самой компании. Данный вид страхования не относится к числу договоров в пользу третьего лица и к числу договоров страхования ответственности. Компания страхует собственный риск имущественных потерь от действий директоров в свою пользу (в Англии такие договоры называются first party insurance в противовес third party insurance – договорам в пользу третьих лиц).

В законах о хозяйственных обществах предусмотрена возможность передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему) (ст. 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах). В качестве таковых выступают юридические лица или индивидуальные предприниматели. Так, например, в холдинговых структурах основное общество может выполнять функции единоличного исполнительного органа дочерних обществ или создавать подконтрольную управляющую организацию, которая будет определена решениями общих собраний дочерних обществ в качестве их единоличного исполнительного органа[189]. Отношения между управляющей и управляемой компанией оформляются гражданско-правовым договором, трудовые договоры лица, формирующие волю единоличного исполнительного органа управляемой компании, имеют с управляющей компанией[190]. Правила страхования D&O российских страховщиков предусматривают возможность застраховать ответственность таких директоров. Однако деятельность управляющих в данном случае относится к категории предпринимательской, следовательно, и риски, которые они несут, также являются предпринимательскими. Мы склонны не согласиться с позицией авторов, полагающих, что такие лица наравне с руководителями, назначаемыми стандартным способом, являются органами юридического лица. Во-первых, функции единоличного исполнительного органа выполняет сама управляющая организация в лице ее директора. Во-вторых, как уже было указано, суть выполнения функций единоличного исполнительного органа сводится к тому, что правовая воля конкретного человека (его действия, поступки…) становится волей юридического лица. В свою очередь в исследуемом случае воля управляющего общества становится волей общества управляемого. Человек же как реальный субъект права связан отношениями именно с той компанией, с которой у него заключен трудовой / гражданско-правовой договор. Поскольку договор на управление заключается с самой управляющей организацией, именно последняя и будет нести ответственность по п. 2 ст. 71 Закона об АО и п. 2 ст. 44 Закона об ООО в связи с ненадлежащими действиями своего сотрудника по руководству управляемой компанией. Следовательно, только управляющая компания имеет интерес в страховании ответственности такого руководителя. И. С. Шиткина также признает теоретическую возможность взыскания убытков с самого директора[191], но и в этом случае застраховать его ответственность может только управляющая компания. Таким образом, компания не может застраховать ответственность таких «директоров» и включение такой возможности в договор страхования D&O является неправомерным.

Как уже говорилось, ответственность руководителей перед третьими лицами – случай исключительный. Основания такой ответственности были перечислены в § 2 данной главы. Поскольку руководители не связаны с третьими лицами договором, а их действия приписываются компании[192], именно последняя и является основным ответчиком по требованиям акционером и кредиторов. Члены органов управления, как правило, несут только субсидиарную ответственность. Лишь в одном случае – если убытки причинены в результате нарушения порядка приобретения акций открытого акционерного общества, руководители могут быть привлечены к личной ответственности (п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах). В данном случае ответственность руководителей является деликтной.

По полису D&O страховщик также обязуется компенсировать страхователю «оплачиваемые судебные издержки, сборы, специальные процедуры в виде официального расследования или следственного действия, а также иные юридические расходы, обоснованно и разумно понесенные в гражданских судах при возбуждении против него исков в связи с его ошибочными действиями, покрываемыми настоящим страхованием, при защите в ходе судебных разбирательств, апелляций и других процедур, а также расходы по апелляциям, наложению ареста и аналогичным действиям»[193]. Напрашивается вопрос, можно ли считать перечисленные расходы мерой ответственности. В гражданском и арбитражном процессе существует правило об отнесении судебных расходов на счет проигравшей стороны (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ[194], ст. 98 Гражданского процессуального кодекса РФ[195]). Многие авторы полагают, что это положение является мерой ответственности: «Такие судебные расходы являются дополнительной мерой ответственности для лица, незаконно и необоснованно нарушающего или оспаривающего чужое право, а с другой – служат процессуальным средством, сдерживающим неосновательное обращение к суду с иском и другие формы злоупотребления процессуальными правами сторонами и другими лицами, участвующими в деле»[196]. Однако при исследовании правовой природы данной ответственности выясняется, что она носит не гражданско-правовой, а гражданско-процессуальный характер. Судебные расходы не признаются убытками с точки зрения ст. 15 ГК[197]. Следовательно, страхование риска несения расходов на защиту нельзя отнести к страхованию ответственности с точки зрения гражданского права. С. В. Дедиков предлагает относить данный риск к числу финансовых[198]. Однако понятие «финансовый риск» представляется весьма аморфным, часто не имеющим конкретного содержания. Так, например, в литературе встречается мнение, что финансовые риски – это возможность наступления ущерба в результате проведения каких-либо операций в финансово-кредитной и биржевой сферах, совершения операций с фондовыми ценными бумагами, т. е. риска, который вытекает из природы этих операций. К финансовым рискам, таким образом, относятся кредитный риск, процентный риск, валютный риск, риск упущенной финансовой выгоды и др[199]. Однако те же авторы относят к финансовым рискам также и риск судебных расходов, риск остановки производства или сокращение объема производства в результате оговоренных событий, риск потери работы, риск непредвиденных расходов, риск неисполнение договорных обязательств контрагентом застрахованного лица, являющегося кредитором по сделке[200]… Часто финансовые риски отождествляются с теми, которые принято относить к категории предпринимательских либо рассматриваются как разновидность последних. Так, например, согласно Правилам страхования финансовых рисков СК «Альфа-Страхование»[201] объектом страхования являются имущественные интересы страхователя, связанные с риском убытков из-за нарушения контрагентом обязательств по заключенной сделке или риском убытков в связи с наступлением обстоятельств, не зависящих от воли страхователя. При внимательном рассмотрении становится понятным, что многие из указанных рисков подпадают под режим регулирования страхования предпринимательского риска. Тем не менее законодатель не отождествляет эти виды рисков – для страхования финансовых рисков необходимо получать отдельную лицензию (п. 1 ст. 32.9 Закона об организации страхового дела). К тому же в соответствии с ч. 1 ст. 933 ГК по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован риск ответственности только самого страхователя – с учетом того, что, как правило, страховой полис приобретается компанией для ее руководителей, мы не считаем возможным подчинить риск расходов на защиту указанному режиму. Можно констатировать, что в современной литературе наметилось два подхода к определению финансовых рисков: 1) по отраслевой принадлежности – все риски, возникающие в финансовой (банковской, кредитной, биржевой…) деятельности; при этом данные риски согласно классификации видов имущественного страхования, принятой в ГК, могут относиться к страхованию имущества, ответственности и предпринимательских рисков[202]; 2) по остаточному принципу, когда к финансовым рискам предлагается относить все виды рисков, не вписывающихся в рамки иных видов страхования, указанных в ГК[203].

Исходя из сказанного и не претендуя в рамках данной работы на исчерпывающее рассмотрение вопроса о разграничении предпринимательских и финансовых рисков, мы склонны согласиться с С. В. Дедиковым в том, что под финансовыми рисками в настоящее время следует понимать любые риски, не идентифицированные в качестве рисков, свойственных страхованию имущества, гражданской ответственности или предпринимательских рисков и отнести риск несения расходов на защиту к числу таковых.

Таким образом, страхование ответственности директоров является сложносоставным и несет в себе черты страхования деликтной и договорной ответственности руководителей, ответственности юридического лица – компании (в случае, когда компания страхует ответственность своих директоров) и финансовых рисков. Закон запрещает страховать договорную ответственность, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законе (п. 1 ст. 932 ГК РФ). На наш взгляд, следует предусмотреть в ГК возможность страхования ответственности директоров по примеру английского права, где Закон о компаниях 2006 г. прямо разрешает компании страховать ответственность своего высшего менеджмента.

Далее следует выяснить, можно ли отнести ответственность руководителей компании к профессиональной ответственности. Как отмечает С. Л. Сотников, в России отсутствуют критерии отнесения той или иной деятельности к профессиональной[204].

В п. 13 приложения 2 «Классификация по видам страховой деятельности» к Условиям лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 19.05.1994 № 02–02/08[205], под страхованием профессиональной ответственности подразумевалась совокупность видов страхования, предусматривающих обязанности страховщика по страховым выплатам в размере полной или частичной компенсации ущерба, нанесенного объекту страхования. При этом указывалось, что объектом страхования являются имущественные интересы физического лица, о страховании которого заключен договор (застрахованного лица), связанные с обязанностью последнего в порядке, установленном законодательством, возместить ущерб, нанесенный третьим лицам, в связи с осуществлением застрахованным профессиональной деятельности: а) нотариальной; б) врачебной; в) иных видов профессиональной деятельности.

Нам предстоит выяснить, являются ли «директор», «руководитель» профессиями.

Л. В. Балашова одним из существенных признаков страхования профессиональной ответственности считает принадлежность лица, чья профессиональная ответственность страхуется, к какому-либо профессиональному сообществу[206]. Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов[207] называет генерального директора акционерного общества, генерального директора предприятия, директора акционерного общества, директора завода, директора автотранспортного предприятия директора конторы, директора (начальника) организации (изыскательской, конструкторской, проектной), директора (начальника, управляющего) предприятием и др.[208] в числе должностей служащих. Таким образом, «директор» не является профессией, а относится к числу должностей. Очевидно, что к профессиям данный классификатор относит труд людей, осуществляющих работу технического характера, иногда не требующую наличия высшего образования. Тем не менее лица, чья ответственность традиционно страхуется как профессиональная (врачи, нотариусы…), данным классификатором также причисляются к категории служащих. Считается, что профессиональная деятельность при страховании профессиональной ответственности должна осуществляться лицом, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя или являющимся частнопрактикующим специалистом[209], чего мы не можем наблюдать в случае с директорами. Соответственно страхование ответственности генерального директора нельзя отнести к страхованию профессиональной ответственности по тем же причинам, что имеют место в праве Англии. Аналогично обстоят дела с членами коллегиального исполнительного органа и членами совета директоров – на наш взгляд, данные функции исполняются физическими лицами в качестве органов юридического лица и являются корпоративными по своей природе, а не носят какого-либо оттенка «профессиональности».

В заключение можно сформулировать следующие выводы:

1. Как в Англии, так и в России правовая природа страхования ответственности руководителей является сложной. D&O содержит в себе признаки страхования ответственности директоров и ответственности самой компании, страхования расходов на урегулирование требований к директорам («расходов на защиту» – если речь идет о праве Англии), страхования финансовых рисков (если речь идет о праве России).

2. Страхованием D&O традиционно покрывается деликтная ответственность руководителей. Однако в результате проведенного анализа мы пришли к заключению, что в ряде случаев ответственность носит договорный характер. Поскольку в России страхование договорной ответственности возможно только в случае указания в законе, предлагаем закрепить в ГК такую возможность по аналогии с английским Законом о компаниях 2006 г.

3. В случае, когда полномочия исполнительного органа передаются управляющей организации (управляющему), страхование управляемой компанией ответственности таких руководителей по полису D&O в России неправомерно.

4. Было установлено, что директора в Англии согласно доктрине корпоративной индивидуальности несут ответственность перед компанией, а не перед третьими лицами, но в отдельных случаях суды игнорируют указанную доктрину в силу неотождествимости действий руководителей с действиями компании. В России, на наш взгляд, данный принцип также используется в отдельных случаях привлечения руководителя к личной ответственности.

5. Согласно проведенному исследованию мы полагаем, что страхование ответственности руководителей не относится к страхованию профессиональной ответственности в обоих сравниваемых правопорядках.

ГЛАВА 2

ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ В ПРАВЕ АНГЛИИ И РОССИИ

§ 1. СТОРОНЫ ДОГОВОРА

1.1. Стороны договора страхования ответственности директоров и менеджеров в праве Англии

Страхование ответственности директоров и менеджеров согласно английскому праву относится к категории «страхования по принципу возмещения» (indemnity insurance), близкого по своей природе к российскому имущественному страхованию[210]. Страхование на случай привлечения к ответственности перед третьими лицами представляет собой выплату возмещения убытков в результате причинения фактического или потенциального ущерба в процессе личной или профессиональной деятельности третьему лицу, которое не является стороной договора страхования в момент его заключения. Общеизвестно, что сторонами договора страхования являются страховщик (insurer) и страхователь (insured)[211].

Страховщик. К страховщикам в Англии традиционно предъявляются повышенные требования. Во-первых, компания, осуществляющая страховую деятельность, может быть образована одним из следующих способов:

1) инкорпорация[212] посредством жалования королевской грамоты;

2) инкорпорация посредством издания специального акта Парламента;

3) узаконение согласно Акту о компаниях, созданных путем выдачи королевских грамот (Chartered Companies Act, 183) при отсутствии процедуры инкорпорации;

4) основание до 1844 г. как партнерства по общему праву или общества взаимопомощи при официальной регистрации согласно ст. 58 Закона об акционерных компаниях (Joint Stock Companies Act, 1844);

5) основание в период с 14 июля 1856 г. по 25 августа 1857 г. как партнерства или ассоциации общего права;

6) основание в соответствии с Законом 1844 г. и перерегистрация согласно Закону о компаниях (Companies Act, 1862);

7) основание как общества взаимопомощи согласно Закону об обществах взаимопомощи (Friendly Societies Act, 1992);

8) создание в качестве профессионального союза (Trade Union and Labor Relations (Consolidation) Act, 1992);

9) создание после 1862 г. согласно одному из законов о компаниях.

Во-вторых, страховая деятельность в Англии является регулируемой, т. е. требует специального разрешения[213]. В настоящее время страховой бизнес в основном регулируется Законом о финансовых услугах и рынках (Financial Services and Markets Act, 2000, далее по тексту – FSMA)[214], отменившим действие Закона о страховых компаниях (Insurance Companies Act, 1982). Указанный Закон вобрал в себя положения трех поколений Директив Европейского союза. В результате был создан внутренний страховой рынок ЕС[215]. Страховщик, получивший лицензию на занятие страховой деятельностью в одном из государств – членов ЕС, автоматически приобретает право вести бизнес на территории Единого экономического пространства. При этом надзор за деятельностью такого страховщика должны осуществлять контролирующие органы государства, где зарегистрировано данное лицо. Согласно директивам был отменен «материальный контроль» за страховыми компаниями, т. е. предварительное одобрение условий полиса и ставок страховых премий. Сегодня страховщик, желающий осуществлять деятельность на территории Соединенного Королевства, должен получить лицензию в государстве регистрации в соответствии с положениями первых директив в области страхования. Затем контролирующий орган данного государства обязан передать контролирующему органу Соединенного Королевства уведомление, содержащее сведения о страховщике, оценку его платежеспособности и перечень видов страхования, которые он имеет право осуществлять.

Статья 19 FSMA устанавливает общий запрет (general prohibition) на занятие регулируемой деятельностью[216], если лицо не имеет разрешения или не пользуется льготами. Примечательно, что под осуществлением страховой деятельности понимается даже единичный факт заключения страховой сделки и ведение переговоров о заключении такой сделки. Нарушение общего запрета считается преступлением и влечет наказание в виде штрафа и/или тюремного заключения до 2 лет (ст. 23). Другим последствием является невозможность исковой защиты для страховщика по заключенному договору, тогда как страхователь может потребовать возврата уплаченного, а также понесенных убытков (ст. 26). Однако страхователь может по своему усмотрению считать такой договор действительным[217]. В отдельных случаях страховщику также может быть предоставлена возможность судебной защиты[218], если суд решит, что в данных обстоятельствах это оправданно и справедливо. Также суд может позволить страховщику сохранить все полученное по договору (ст. 28).

На занятие страховой деятельностью в Великобритании имеют право: а) лица, получившие разрешение в соответствии с part. 4 FSMA; б) лица, получившие разрешение на занятие страховой деятельностью в одной из стран Евросоюза согласно положениям первого поколения директив ЕС в области страхования (EEA firm, EEA insurer); в) иным образом получившие право на занятие страховой деятельностью согласно FSMA (ст. 31). Закон выделяет лиц, имеющих право осуществлять страховую деятельность без получения официального разрешения. Так, например, согласно ст. 38 министерство финансов (Treasury) своим приказом может освободить от общего запрета определенных лиц или определенную категорию лиц. Именно таким способом освобождены от обязанности получать официальное разрешение профессиональные союзы и объединения работодателей, оказывающие услуги исключительно своим членам[219], а также бывшие андеррайтеры Lloyds, прекратившие свое членство до 24 декабря 1996 г[220]. Само общество Lloyds уполномочено заниматься страховой деятельностью согласно ст. 315 (1) FSMA. Страховщики, получившие разрешение согласно ранее действовавшим законам, вправе продолжать свою деятельность. Официальные представители лиц, уполномоченных на занятие регулируемой деятельностью, могут не получать разрешение, если выполняют эту деятельность согласно договору с принципалом и если последний в письменной форме соглашается нести ответственность за все действия агента (ст. 39). Также не требует разрешения страхование на случай поломки автомобиля[221].

Обращение за выдачей лицензии осуществляется в соответствии с ст. 40 FSMA. Оно должно содержать перечень видов страхования, которыми планирует заниматься страховщик. При этом данное обращение не может подаваться на одновременное осуществление долгосрочных и общих видов страхования[222]. Однако это правило не действует, если заявитель планирует осуществлять только деятельность:

а) по перестрахованию;

б) по общему страхованию исключительно от несчастных случаев или болезней определенного вида.

Из содержания ст. 20 следует, что если лицо, имеющее разрешение на осуществление определенного перечня видов страхования, самовольно (не имея надлежащего разрешения) осуществляет или претендует на осуществление иных видов страхования[223], оно рассматривается как нарушившее требование контролирующего органа в соответствии с законом. Тем не менее такие действия не признаются преступлением, сделки не являются ничтожными или лишенными исковой защиты для страховщика. В установленных случаях лицо, понесшее убытки вследствие нарушения, при наличии доказательств может подать иск по причине нарушения страховщиком требования закона. За выдачей лицензии может обратиться компания, прошедшая процедуру инкорпорации, за исключением товариществ с ограниченной ответственностью (limited liability partnership), и зарегистрированное общество взаимопомощи (взаимного страхования)[224]. Schedule 6 FSMA определяет условия, которым должен соответствовать страховщик для принятия положительного решения контролирующим органом:

1. Заявитель должен являться инкорпорированным юридическим лицом, зарегистрированным обществом взаимопомощи или членом общества Lloyds.

2. Головной офис (место, откуда принимаются управленческие решения и где осуществляются центральные административные функции) и адрес регистрации (место нахождения органа управления делами юридического лица, указанное при регистрации) должны быть в пределах Англии.

3. Если страховщик имеет тесные связи с другим лицом (материнской или дочерней компанией или иным) или когда одна компания владеет 20 % акций другой, уполномоченный орган должен убедиться, что эти связи не будут препятствовать эффективному надзору за страховщиком.

4. Ресурсы страховщика должны соответствовать осуществляемой деятельности.

5. Заявитель должен быть подходящим и соответствующим лицом в том, что касается его отношений с третьими лицами, характера регулируемой деятельности и необходимости обеспечить ведение своих дел обоснованно и разумно.

Рассмотрение заявки на лицензию уполномоченным органом осуществляется на индивидуальной основе, и главные критерии заключаются в том, ведет ли страховщик свой бизнес честно и в соответствие с надлежащими стандартами, имеет ли компетентное и разумное управление, проявляет ли должную заботу, уровень мастерства и усердие в делах[225].

Лицензия, выданная в соответствии с FSMA, может включать разрешение осуществлять иные виды страхования, помимо прямо предусмотренных, на дополнительной или вспомогательной основе. Разрешение на занятие страхованием жизни и ежегодного дохода может включать в себя разрешение на ведение бизнеса по страхованию от несчастных случаев и/или болезни на дополнительной основе. Разрешение на осуществление какого-либо вида общего страхования может включать возможность заниматься иными видами общего страхования на вспомогательной основе[226] – кредитов, поручительства или расходов на защиту. В отношение страхования расходов на защиту есть исключение: на вспомогательной основе данный тип страхования может осуществляться, если основной риск связан только с предоставлением помощи при попадании лица в затруднительное положение в путешествии или вдали от дома, или вдали от постоянного места жительства, или когда ситуация касается спора или риска, возникающего в связи с использованием морских судов.

После выдачи лицензии страховщик обязан соблюдать правила осуществления страховой деятельности, установленные регулирующим органом согласно P. 10 FSMA. Данные правила содержатся в документе Interim Prudential Sourcebook for Insurers и касаются подготовки и подачи отчетности, разделения активов и обязательств касательно долгосрочного страхования, поддержания требуемого уровня платежеспособности, локализации и соответствия активов осуществляемой деятельности. Однако данный документ не распространяется на страховщиков Lloyds и страховщиков, получивших единую европейскую лицензию. Статья 141 P. 10 позволяет контролирующему органу устанавливать правила, запрещающие страховщику осуществлять какую-либо определенную деятельность, в том числе не являющуюся регулируемой. Статья 143 дает возможность устанавливать правила относительно договоров, в которые вступают лицензированные страховщики, занимающиеся долгосрочными видами страхования, ограничивать виды имущества или показатели стоимости имущества, со ссылкой на которые могут быть установлены страховые выплаты по такому договору, и предусматривать в целях защиты страхователей замену одного вида имущества или индекса стоимости имущества, со ссылкой на которые должны быть определены выплаты, другими видами или показателями. Раздел 142 (1) позволяет министерству финансов устанавливать правила по предотвращению ситуаций, когда материнская компания лицензированного страховщика, осуществляющего страхование предписанного класса, уменьшает эффективность правил определения активов[227]. Действия в нарушение данных правил считаются преступлением (ст. 142 (5). Также министерство финансов может наложить запрет на выплату дивидендов или иное отчуждение активов, включая залог (ст. 142 (3). При этом сделки, совершенные в нарушение запрета, признаются ничтожными (ст. 142 (3).

Помимо получения лицензии и соответствия последующим требованиям к осуществлению бизнеса ст. 141 (1) FSMA устанавливает для страховщиков запрет на занятие любой иной коммерческой деятельностью помимо страхования. Закон не запрещает только занятие бизнесом, непосредственно вытекающим из страхования[228]. Однако нарушение правил, установленных регулирующим органом, не является преступлением (ст. 151 (1). Сделки, заключенные в нарушение запрета, не считаются ничтожными или лишенными исковой защиты (ст. 151 (2). Физическое лицо, а в некоторых случаях и юридические лица, понесшие убытки вследствие нарушения правил, могут подать иск в суд (ст. 150). Нужно отметить, что до принятия данного положения последствия нарушения запрета были неопределенными[229].

Страхователь. Страхователем признается лицо, заключившее договор страхования для защиты своего страхового интереса. Лицо, заключающее договор, должно обладать правоспособностью, т. е. достичь 18-летнего возраста. Специальные правила, касающиеся договорной правоспособности, установлены для несовершеннолетних, душевнобольных лиц, злоупотребляющих спиртными напитками и замужних женщин.

Что касается страхования D&O, страхователями могут выступать как непосредственно директора, так и компании.

Страховой полис D&O сегодня подразделяется на три части: часть А покрывает ответственность директоров; часть Б – возмещает компании расходы, выплаченные вследствие действий ее директоров; часть С (если имеется) компенсирует убытки вследствие привлечения к ответственности самой компании по искам из ценных бумаг. Чаще всего страхователем является сама компания, а директор – застрахованным лицом – это распространенная практика в Англии и США. Однако директора могут и лично приобрести подобный полис. Рассмотрим, какие лица подразумеваются под словом «директор» в двух сравниваемых правопорядка.

Закон о компаниях 2006 г. не дает ясного определения понятия «директор». Согласно ст. 250, под «директором» понимается любое лицо, занимающее должность директора, как бы она ни называлась. Таким образом, главным критерием являются функции, выполняемые таким лицом. Как подчеркивают A. Paolini и D. Nambisan, директора могут быть фактически названы доверительными управляющими, членами правления, членами совета, не затрагивая реальную природу их отношений с компанией и/или уровень ответственности, который они несут[230]. Для Англии характерна двухзвенная система корпоративного управления, т. е. наличие общего собрания пайщиков, которое принимает основные стратегические решения, назначает и увольняет директоров компании, и совета директоров, который непосредственно занимается управлением. Английское законодательство предъявляет ряд требований к лицам, претендующим на звание директора: во-первых, лицо должно обладать полной правоспособностью, а также достичь возраста 16 лет. Что касается возможности назначения директором юридического лица, такая возможность прямо не исключается (например, в случае с дочерней и материнской компаниями) при условии, что хотя бы один из директоров будет физическим лицом (ст. 155 Закона о компаниях 2006 г.). Однако назначение юридического лица в качестве директора влечет непреодолимые сложности в плане представительства и ответственности, поэтому в большинстве формулировок страховых полисов наименование «директора и менеджеры» не включает в себя юридические лица.

Число директоров компании устанавливается ст. 154, которая гласит, что частная компания должна иметь как минимум одного директора, а публичная – как минимум двух[231].

Английская доктрина выделяет несколько типов директоров, различающихся по степени участия в делах компании, процедуре назначения и т. д. Мы подробнее остановимся на особенностях каждого типа и проанализируем, как эти различия влияют на возможность страхования по полису D&O.

Во-первых, различают де-юре и де-факто директоров. Директора де-юре назначаются в соответствии со специально предусмотренными правилами и процедурой назначения. Также требуется, чтобы назначенный директор согласился занять должность, обладал полной правоспособностью (не был дисквалифицированным) и не освободил данную должность.

Напротив, де-факто директора – это либо лица, назначенные в качестве директоров, но с пороками в процедуре назначения, либо лица, которые не были назначены на должность, но рассматриваются в качестве директоров, так как приняли на себя соответствующие обязанности. При этом лицо должно признаваться компанией (членами ее органов, персоналом) в качестве директора. И само лицо должно считать себя директором компании и заявлять об этом[232]. Таким образом, понятие «директор» включает в себя как тех, кто фактически взял на себя роль директора, так и тех, кто был назначен на эту должность официально. Чтобы определить существование в компании де-факто директора, суд будет рассматривать все имеющиеся обстоятельства:

имело ли место назначение компанией определенного лица директором;

использовалось ли по отношению к лицу наименование «директор»;

имело ли лицо доступ к соответствующей информации (например, управленческим отчетам), на основе которой принимало решение;

должно ли было лицо принимать основные решения в компании;

являлось ли лицо частью корпоративной структуры управления, т. е. исполняло ли свои функции способом, обнаруживающим в нем только директора[233].

По мнению A. Paolini и D. Nambisan, нет препятствий для страхования де-факто директоров от ответственности, понесенной в этом качестве[234]. Y. Youngman в своей работе также говорит, что «тот факт, назначен директор или избран, работает полный или неполный рабочий день, является исполнительным или нет, не имеет значения». Ученый считает, что покрытие должно также распространяться на бывших директоров, включая тех, кто был уволен[235]. Тем не менее в самом договоре страхования может быть предусмотрено, что застрахован только должным образом назначенный директор. Это делается, чтобы избежать неудобств в выяснении, кто именно является директором, в целях выплаты потенциального возмещения. В ряде случаев производится страхование совета директоров в целом. В данной ситуации презюмируется, что застрахованным будет любое лицо, исполняющее функции директора – вне зависимости от того, был ли он назначен официально.

Однако A. Paolini и D. Nambisan указывают далее, что при отсутствии таких презумпций возможность страхования де-факто директоров явно вызывает сомнение[236].

Закон о компаниях 2006 г. также выделяет «теневых» директоров. Согласно ст. 251 таковым является «…лицо, в соответствии с распоряжениями или инструкциями которого директора компании обычно действуют».

Термин «теневой директор» включает в себя лиц, которые осуществляют меры регулярного контроля над компанией (вне зависимости от того, делают они это скрыто и злонамеренно или нет). Однако в изложенное определение не включаются профессиональные консультанты, действующие в рамках своей компетенции (ст. 251 (2) Закона о компаниях 2006 г.).

Таким образом, теневыми директорами следует признавать лиц, не являющихся профессиональными консультантами, которые оказывают реальное влияние на управление делами компании. Распространенным заблуждением является то, что факт подчиненности совета директоров якобы имеющему место теневому директору обязательно должен быть скрыт. Руководство может осуществляться в форме «совета» и не требуется демонстрации, что оно обязательно для исполнения. Для доказательства наличия теневого директора, по мнению суда, необходимо установить объективно, в свете всех доказательств, должны ли быть квалифицированы как управление или инструкция какие-либо конкретные сообщения от предполагаемого теневого директора, его слова или поведение[237].

Судья Milett отмечал, что для признания лица теневым директором компании следует выяснить следующее:

1) кто является директором компании (де-факто или де-юре);

2) получали ли данные директора компании персональные указания (инструкции) в отношении ведения дел компании от лица, которое привлекается к ответственности как теневой директор;

3) являлось ли для них такое поведение обычным (постоянным).

В конечном счете теневой директор может действовать вполне открыто, и доказывание его нахождения «в тени» необязательно. Например, владелец 100 % акций компании, проживающий за рубежом и управляющий компанией посредством местного совета директоров, время от времени дающий указания. Такие лица могут быть признаны теневыми директорами, несмотря на то что не сделали ни шагу, чтобы скрыть ту роль, которую они играют в делах компании[238].

Отметим, что чаще всего в качестве теневых директоров компании выступают акционеры с контрольным пакетом акций, банки или крупные кредиторы. Директора материнской компании также часто сталкиваются с проблемой привлечения к ответственности в качестве теневых директоров дочерней компании[239].

Что касается вопросов привлечения теневых директоров к ответственности, надо сказать, что такие прецеденты имели место[240]. Например, интересное решение по вопросу «снятия корпоративной вуали» было вынесено английским судом совсем недавно: компания, контролируемая физическим лицом, заключила договор с истцом и мошенническим образом не исполнила его. Суд обязал это лицо исполнить договор, переведя обязанности стороны по договору с компании на «контролера», т. е. и договорная ответственность за неисполнение соглашения легла на него. Таким образом, впервые лицо было признано несущим ответственность по договору, стороной которого оно не являлось[241]. Теневые директора привлекаются судами к ответственности в свете банкротства компании и положений Закона о банкротстве 1986 г. (ст. 214 «Противоправная профессиональная деятельность»). Чаще суды привлекают к ответственности в качестве теневых директоров банки и материнские компании, юридические лица, которые страховщики обычно не включают в число субъектов покрытия D&O. Также теневые и де-факто директора могут быть подвергнуты процедуре дисквалификации (Companies Directors Disqualification Act, 1986, ст. 22 (5). И хотя сама по себе дисквалификация не включается в объем страхования D&O, директор может получить возмещение расходов на защиту в судебном процессе.

Отдельно рассматриваются исполнительные директора и директора, не являющиеся таковыми.

Исполнительные директора, как правило, работают и управляют делами компании на основе полного рабочего дня обычно в соответствии с трудовыми соглашениями. Они отвечают за управление компанией и осуществляют полномочия, возложенные на них уставом[242]. Различие между исполнительными и неисполнительными директорами не определено в законах о компаниях, но в январе 2003 г. Исследование роли и эффективности неисполнительных директоров (Доклад Хиггса)[243] охарактеризовало неисполнительных директоров как «хранителей процесса управления». Неисполнительные директора не отвечают за ежедневное управление и несение ими ответственности за сотрудников компании маловероятно. Они назначаются из-за их навыков, знаний и престижа, которые они могут внести в совет директоров, и могут получать гонорар за исполняемую ими роль[244]. Такие директора обычно не имеют трудовых договоров с компанией[245] и выполняют консультативные, а также контролирующие функции в отношении исполнительных директоров[246].

В ряде случаев акционеры, используя права, предоставляемые акциями, выдвигают кандидатуру одного или более лиц на должность директора. Закономерно, что такие лица принимают во внимание интересы тех, кто их выдвинул. Номинальные (назначенные) директора распространены в больших компаниях, часто представляя мажоритарных акционеров или крупных кредиторов. Несмотря на источник их власти, связь между назначающими акционерами (или кредиторами) и выдвинутым кандидатом разбивается, как только директор назначен, так как интересы компании в целом превалируют над ограниченными интересами назначающих акционеров. Директор должен действовать в соответствии с интересами компании. Исследователи подчеркивают, что это слишком строгая точка зрения, и она несовместима с современной практикой, так как номинальные директора поставлены в двойственное и противоречивое положение. С одной стороны, они должны учитывать интересы компании и, с другой – они находятся там, чтобы учитывать интересы тех, кто их назначил[247]. Что касается ответственности номинальных директоров, право накладывает на них полную ответственность и они обязаны исполнять по отношению к компании не только обычные фидуциарные и предусмотренные законом обязанности, но также обязаны исполнять обязанность проявлять мастерство и заботу о делах компании (duty of skill and care), общую для всех директоров.

Заместители директоров согласно ст. 65–69 приложения А те, кто временно заменяет директора, который отсутствует, болен или находится в отпуске. Как только дело касается ответственности заместителя, он не считается представителем отсутствующего директора. Он несет перед компанией обязанности в целом и, следовательно, берет на себя личную ответственность на время занятия должности. Заместители могут следовать инструкциям отсутствующего директора в отношении принятия решений, и, таким образом, директор и его заместитель могут рассматриваться как солидарно ответственные за прямые и косвенные убытки, причиненные компании.

Английские исследователи полагают, что есть необходимость разделять критерии мастерства и заботы о делах компании (skill and care) в отношении разных типов директоров[248], например, поскольку неисполнительные директора не участвуют в повседневном управлении компании, их уровень осведомленности априори меньше, нежели у исполнительных директоров. Исходя из особенностей английской модели принятия судебных решений, а именно категорического неприятия строгих законодательных формулировок, признаем, что данный подход имеет смысл и логическое обоснование. Такое разделение будет полезно как для определения стандартов предъявляемых требований, так и для более точной оценки рисков страховщиками. Однако в российских судах, функционирующих в рамках «континентальной» системы координат, данный подход вряд ли найдет применение.

Компания по английскому праву признается лицом, отдельным от своих учредителей в отношении прав, обязанностей и ответственности. Вновь созданная компания должна пройти процедуру инкорпорации, о чем выдается соответствующее свидетельство, иметь меморандум об ассоциации (memorandum of association – аналог учредительного договора по праву РФ) и устав (articles of association). Однако ни в статутах, ни в прецедентах нет легального определения данного понятия[249].

В полисах D&O слово «компания» определяется очень широко и включает все виды компаний без различия их организационно-правовых форм. Так, Lloyds Form LSW 736 под компанией подразумевает «любую компанию, указанную в приложении, в том числе дочерние компании». Однако к различным организационно-правовым формам статутами и нормами прецедентного права предъявляются неодинаковые требования[250].

Согласно Закону о компаниях компании подразделяются на публичные и частные.

Частные компании не могут предлагать свои акции публично и являются наиболее распространенной организационно-правовой формой ведения бизнеса в Англии[251]. Число участников не ограничивается, и даже один человек может владеть компанией полностью.

Особенностью частных компаний является сравнительно небольшое число участников, которые часто параллельно являются директорами[252]. Таким образом, руководство компании, по сути, осуществляется ее участниками. Отсюда вытекает редкость внутренних судебных разбирательств. Право выдвигать требования к директорам также принадлежит компании, и вряд ли участники, действующие от ее имени, станут предъявлять иски к самим себе[253]. Однако директора таких компаний также могут быть привлечены к ответственности в случае, если состав совета директоров изменится или компания станет неплатежеспособной[254].

В целом полис D&O имеет ограниченное значение при применении средств защиты миноритарных акционеров, однако в случае подачи производного иска наличие данного полиса может оказаться очень важным. Такой иск подается против лиц, контролирующих компанию и причинивших ей ущерб. Основным вопросом, который возникает, является то, к лицам в каком статусе предъявляется иск – в статусе директоров или контролирующих лиц (мажоритарных акционеров). В частных компаниях решить эту проблему не так просто, поскольку такие акционеры, как уже было отмечено, выполняют и функции директоров. Однако, если предмет иска в том, чтобы привлечь к ответственности директоров за воспрепятствование компании в подаче иска, полис D&O будет действовать. Ситуация меняется, когда речь заходит о подаче иска по s. 994 Закона о компаниях (unfair prejudice – незаконное ущемление прав, дискриминация). Такой иск необязательно связан с неправомерными действиями директора и может быть просто попыткой акционера вернуть свои инвестиции. В данной статье директора не упоминаются вообще, и понятно, что цель иска – лица, контролирующие компанию, а не собственно директора (хотя неизбежно, что директора будут считаться таковыми). В данном случае лицо привлекается к ответственности скорее в роли мажоритарного акционера, поэтому покрытие D&O не будет распространяться на этот случай.

Статус публичной компании требует включения специальных положений в учредительный договор и выполнения требований Закона о компаниях при регистрации. Основной особенностью публичной компании является возможность предлагать свои акции на фондовом рынке. Акции могут котироваться на Лондонской фондовой бирже (London Stock Exchange) или альтернативном инвестиционном рынке[255] (Alternative Investment Market). Помимо Закона о компаниях такие корпорации подчиняются требованиям Закона о финансовых услугах и рынках и правилам листинга (Financial Services and Markets Act, 2000 (Official Listing of Securities) Regulations, 2001)[256]. К директорам также предъявляются повышенные требования. Эти требования направлены на защиту инвесторов от: а) вводящих в заблуждение утверждений (рекламы); б) злоупотреблений на рынке. В данном случае последние могут понести ущерб в результате неразглашения важной информации о финансовом положении и стабильности компании. Представители юридического лица могут также неправомерно оказывать влияние на рыночную цену акций, делая их в большей или в меньшей степени привлекательными, чем в действительности. Такое поведение, известное как злоупотребление на рынке, наказывается наложением штрафов от имени FSA, чтобы защитить инвестора, как только ценные бумаги были куплены. В данном случае цель – не более, чем сохранение истинной цены акций на рынке.

Что касается защиты прав миноритарных акционеров, то в публичной компании, где число акционеров исчисляется тысячами, производные иски и средства защиты миноритарных акционеров зачастую оказываются неприменимы. Затруднительно использовать эти средства и для защиты интересов самой компании[257]. Поэтому A. Paolini и D. Nambisan делают вывод, что полис D&O принесет пользу в публичной компании только в случаях, когда компания становится неплатежеспособной и директора привлекаются ликвидатором от имени компании к ответственности за неправомерное ведение дел (ст. 214 Insolvency Act, 1986) или если полисом покрываются расходы на защиту в случае привлечения директора к личной ответственности.

Особо следует отметить, что полис D&O распространяется также и на директоров материнской и «полностью дочерней» компании, при условии, что они являются физическими лицами[258].

Отдельно хотелось бы остановиться на вопросе, кто же все-таки признается страхователем по полису D&O, – директора или сама компания. Как уже было сказано, стандартный полис D&O состоит как минимум из трех частей, одна из которых рассчитана на возмещение расходов директоров (часть А), а вторая – на возмещение компании сумм, выплаченных третьим лицам вследствие причинения им вреда директорами компании в процессе исполнения своих обязанностей (часть Б), страхование ответственности самой компании прописано отдельно в части С. Как утверждают A. Paolini и D. Nambisan, страхователями признаются как директора, так и компания. Факт, что премию страховщику в большинстве случаев выплачивает именно последняя, не имеет значения, так как уплату премии можно рассматривать как встречное предоставление в ответ на обещание страховщика выплатить возмещение как директорам, так и компании. Также авторы не видят проблемы в действии доктрины о договорной связи, поскольку директора и компания являются солидарными кредиторами. Тем не менее ученые уточняют, что проблема может возникнуть в случае, когда договор заключается от имени компании, в то время как директора указываются в качестве выгодоприобретателей. Однако Закон о правах третьих лиц (Contract (Rights of Third Parties) Act, 1999) гласит, что страховщик и страхователь могут указать в договоре возможность директора пользоваться правами стороны по договору как если бы он был его стороной. При этом лица, имеющие такое право, должны быть четко определены в договоре путем указания имени, определенного класса или подпадать под конкретное определение. Тем не менее такие лица могут быть не определены в момент заключения договора и быть вписаны туда позднее[259].

Таким образом, отметим, что полис страхования D&O, по существу, включает в себя два отдельных, независимых друг от друга страховых полиса. Сострахователи имеют независимые друг от друга права. Если один из них нарушил права по договору (не раскрыл существенные для страховщика факты, нарушил условия договора…), это не влияет на действительность такого договора для добросовестных страхователей. С другой стороны, даже если страховщик отказывает в выплате директору по части А, он обязан будет компенсировать компании расходы на оплату ответственности ее директоров по части Б полиса. На наш взгляд, данным положением нарушается принцип справедливости – директор, предоставивший страховщику недостоверную информацию, все же косвенным образом получит возмещение от компании. Этот факт может побудить директоров к мошенничеству при заключении договоров страхования – в особенности там, где директора параллельно являются держателями контрольного пакета акций.

Третьи лица. В соответствии с английской доктриной «договорной связи» под третьими лицами понимаются лица, не связанные юридически действительным договором и не пользующиеся правами по данному договору. Согласно данной теории договор не может наделять правами лицо, не являющееся стороной по договору, даже если целью договора является предоставление выгоды третьему лицу[260]. Тем не менее в ряде случаев английское право допускает возможность проигнорировать это положение[261].

Третьими лицами по договору страхования D&O признаются лица, имеющие право подать иск против руководителя вследствие ненадлежащего исполнения им обязанностей. К таковым можно отнести акционеров, кредиторов, инвесторов, сотрудников компании, государственные органы.

Неоднозначным представляется ответ на вопрос, способна ли компания выступать третьим лицом в договоре страхования D&O? Может возникнуть две ситуации:

– компания терпит ущерб от неправомерных действий своих директоров и возбуждает против них судебный процесс;

– компания несет прямую или субсидиарную ответственность за действия директоров (например, в случае подачи косвенных исков акционерами или применения ст. 994 Закона о компаниях о незаконном ущемлении прав). A. Paolini и D. Nambisan в обоих случаях признают возможность компании быть третьим лицом. Мы не склонны полностью разделить данную позицию – на наш взгляд, ответ на этот вопрос будет различаться в зависимости от того, договорный или деликтный характер носит ответственность директора[262]. Данная ситуация очень интересна тем, что, причиняя вред третьим лицам, директора косвенно причиняют вред и компании, так как именно последняя будет вынуждена выплачивать возмещение убытков потерпевшим полностью или в части. Таким образом, причинение вреда третьим лицам очень часто будет параллельно содержать в себе нарушение обязанности перед компанией.

В 2010 г. был принят новый Закон о правах третьих лиц – Third Parties (Rights against Insurers) Act, значительно приблизивший английское право к праву континентальной Европы. Согласно данному Закону при наступлении ответственности страхователя в отношении третьего лица последнее может обратиться к страховщику за выплатой возмещения. При этом в отличие от ранее действовавшего Third Parties (Rights against Insurers) Act, 1930 ответственность страхователя необязательно должна быть законно установлена. Основания и размер ответственности могут быть установлены в том же процессе, в котором права страхователя переводятся на третье лицо.

Если осуществление прав страхователя по договору предусматривает какие-либо условия, то третье лицо может выполнить эти условия вместо страхователя. Например, когда страхователь по каким-либо причинам не уведомил страховщика о наступлении своей ответственности, это может сделать третье лицо, тогда как по закону 1930 г. в данном случае иск третьего лица подлежал отклонению.

Также оговорено, что третье лицо может получить права по договору страхования только в размере своего интереса – если обязательства страховщика перед страхователем превышают данный интерес, лицо не имеет право на сумму такого превышения.

Таким образом, следует отметить, что после принятия данного Закона права третьих лиц стали в большей степени защищенными по сравнению с предшествующими законами. Это подтверждает тенденцию, отмеченную В. Ф. Яковлевым на пленарном заседании 6-й сессии Европейско-Азиатского правового конгресса: ученый указал, что в настоящее время имеет место взаимное обогащение романо-германской и англосаксонской систем права путем их сближения. Действительно, доктрина договорной связи часто представляла собой препятствие для осуществления третьими лицами, потерпевшими ущерб в результате действий страхователя, своего права на получение возмещения. В настоящее время Англия в большей степени стремится к унификации своего законодательства с положениями законов стран ЕС.

1.2. Стороны договора страхования ответственности директоров и менеджеров в праве России

В России страховщиками являются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие лицензии в установленном настоящим Законом порядке (п. 1 ст. 6 Закона об организации страхового дела[263]). Несколько отличающееся определение содержится в ГК (ст. 938): «В качестве страховщиков договоры страхования могут заключать юридические лица, имеющие разрешения (лицензии) на осуществление страхования соответствующего вида». Страховщик занимает особое место в договоре страхования D&O, поскольку именно с его действиями связано достижение основной цели, ради которой возникает страховое правоотношение – выплаты определенной суммы в размере и в случаях, предусмотренных в договоре. Российский законодатель уделяет большое внимание гарантиям получения соответствующей суммы от страховщика. Статья 938 ГК как и Закон об организации страхового дела предусматривают, что страховщиками могут выступать только юридические лица. Вопрос о правоспособности страховых организаций является предметом оживленной дискуссии в литературе[264].

Так, например, М. И. Брагинский и ряд иных авторов придерживаются позиции о специальной правоспособности таких юридических лиц ввиду стремления законодателя ограничить принятие на себя страховщиком присущего предпринимателю риска, способного поставить под угрозу интересы страхователей[265]. В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8[266] страховые организации относятся к юридическим лицам со специальной правоспособностью. До недавнего времени ст. 6 Закона об организации страхового дела запрещала страховщикам заниматься производственной, торгово-посреднической и банковской деятельностью, однако сегодня такой запрет отсутствует. На наш взгляд, в настоящее время в российском законодательстве достаточно иных механизмов контроля стабильности финансового положения страховщиков (глава 3 Закона об организации страхового дела). Также предусмотрена система государственного контроля деятельности страховщиков. Вероятно, законодатель следует тенденции придания большей самостоятельности юридическим лицам, поэтому можно прогнозировать, что в дальнейшем идея общей правоспособности страховых организаций получит закрепление в законе и утвердится в доктрине.

Страховая деятельность является лицензируемой (ст. 32 Закона об организации страхового дела). Поэтому ст. 938 ГК устанавливает, что страховщиками могут быть только те юридические лица, которые имеют разрешение (лицензию). Особо предусмотрено, что речь идет о лицензии, выдаваемой на осуществление не просто страхования как такового, а определенного его вида. Следовательно, юридическое лицо вправе осуществлять только те виды страховой деятельности, которые прямо указаны в лицензии. Судебная практика оценивает отсутствие у страховой организации лицензии с позиции ст. 173, а не ст. 168 ГК. Отсюда можно сделать вывод, что сделки, заключенные страховой организацией, не имеющей лицензии, являются не ничтожными, а оспоримыми – для признания такой сделки недействительной необходимо доказать, что другая сторона знала или должна была знать об отсутствии лицензии у страховщика.

Также следует отметить, что ввиду особого экономического значения страховой деятельности российский законодатель стремится принимать меры, направленные на сохранение финансовой устойчивости страховых компаний. Помимо лицензирования в Законе об организации страхового дела предусмотрен обширный перечень мер по контролю за страховыми резервами и объемом обязательств страховщиков (глава 3). В частности, признав, что основой финансовой устойчивости является наличие определенного уставного капитала и страховых резервов, а также перестрахование, данный Закон установил минимальный размер такого капитала, закрепив, что соблюдение указанного требования должно служить условием их выхода на страховой рынок. Гарантией платежеспособности страховщика служит обязанность соблюдать нормативное соотношение между его активами и принятыми на себя обязательствами.

Как мы можем видеть, по законодательству как Российской Федерации, так и Англии к страховщикам предъявляются достаточно высокие требования. Это проявляется как на стадии получения лицензии, так и в постлицензионном контроле их деятельности. На наш взгляд, такое внимание государств к страхованию обусловлено тем, что страхованием обеспечиваются важнейшие экономические интересы общества. Также особый контроль можно объяснить высокой степенью доверия, которое оказывается страховщикам лицами, обращающимися за страховой защитой.

В силу п. 1 ст. 5 Закона об организации страхового дела страхователями признаются юридические лица и дееспособные физические лица, заключившие со страховщиками договоры страхования либо являющиеся страхователями в силу закона. Применительно к страхованию ответственности п. 1 ст. 931 ГК определяет страхователей как лиц, страхующих риск своей гражданской ответственности за причинение вреда другим лицам или риск ответственности иных лиц (застрахованных лиц).

В правилах страхования страхователями по полису D&O признаются юридические и дееспособные физические лица, заключившие со страховщиком договоры страхования:

а) юридические лица (далее – компании), заключающие договоры о страховании ответственности своих директоров (включая директоров филиалов) и по организационно-правовой форме являющиеся:

– закрытыми или открытыми акционерными обществами;

– обществами с ограниченной ответственностью и другими хозяйственными товариществами и обществами, а также организациями иных организационно-правовых форм, предусматривающих в обязательном порядке в своих учредительных документах наличие исполнительного (индивидуального или коллективного) органа управления;

б) юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, которым по решению общего собрания акционеров (собрания участников) переданы полномочия исполнительного органа и которые в связи с этим осуществляют свою деятельность в качестве управляющей организации, заключающие договоры о страховании ответственности своих директоров перед организацией, передавшей полномочия исполнительного органа;

в) физические лица, заключающие договоры о страховании своей ответственности:

– назначенные общим или внеочередным собранием акционеров (участников), советом директоров, наблюдательным советом или иным уполномоченным органом общего руководства компании в качестве органа единоличного (генерального директора, директора) или в составе коллегиального органа управления компании (правления, дирекции);

– являющиеся предпринимателями без образования юридического лица, которым по решению общего собрания акционеров переданы полномочия исполнительного органа и которые в связи с этим осуществляют свою деятельность в качестве управляющего[267].

Таким образом, страхователем могут выступать как руководитель, так и сама компания. Рассмотрим подробнее виды директоров, выделяемых российским правом.

Законодательство нашей страны придерживается так называемой трехзвенной системы управления: общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), исполнительный орган (единоличный – директор, генеральный директор, коллегиальный – правление, дирекция)[268]. Таким образом, если в английском совете директоров объединяется управление (исполнительные директора) и контроль (неисполнительные директора), то в России эти функции разделены между разными органами[269]. Именно члены исполнительных органов компании и совета директоров понимаются под руководителями компании для целей их гражданской ответственности. На иных высших менеджеров нормы об ответственности руководителей распространяются лишь в случаях, специально указанных в законе[270]. Что касается общего собрания акционеров (участников), то по общему правилу его не принято относить к органам управления[271].

Остановимся на численном составе органов управления. Для ОАО с числом владельцев акций более 1000 состав совета директоров не может быть менее 7 членов, для общества с числом акционеров более 10 000 – менее 9 членов. Точное количество директоров устанавливается общим собранием. В ООО численный состав совета директоров не урегулирован. Что касается коллегиального исполнительного органа, то число его членов в ООО устанавливается уставом.

Следует отметить, что в российской доктрине и практике понятию «директор» придается расширительное толкование – данным словом именуются не только члены совета директоров, но и единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, руководитель управляющей организации, управляющий[272]. Также для обозначения указанных лиц используется родовое понятие «руководитель». Следует детально остановиться на разграничении отдельных видов директоров.

Законодательство нашей страны прямо не содержит понятия «исполнительный директор», однако, по функциональному критерию к таковым можно отнести членов коллегиального исполнительного органа[273]: именно они осуществляют повседневное управление компанией, работают на основании трудовых договоров и исполняют свои обязанности на основе, как правило, полной занятости. Этой же позиции придерживаются авторы Кодекса корпоративного поведения[274].

Что касается независимых директоров, это понятие разработано в контексте оценки стоимости имущества и совершения сделок с заинтересованностью в акционерном обществе. Независимым считается директор, не входящий в состав правления (т. е. не являющийся и не являвшийся в течение года, предшествовавшего принятию решения, единоличным органом юридического, членом коллегиального органа, управляющим или лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации (п. 3 ст. 83 Закона об акционерных обществах)[275]. Эта норма не имеет аналогов в законе об ООО.

В российском законодательстве допускается вхождение членов коллегиального исполнительного органа в состав совета директоров, однако они не должны составлять более 1/4 состава совета. Таким образом, независимые директора должны составлять 3/4 состава совета директоров. Кодекс корпоративного поведения дает совершенно иное понятие неисполнительного директора – такие лица должны не только не являться членами правления, но и быть независимыми от должностных лиц общества, их аффилированных лиц, крупных контрагентов общества, а также не находиться с обществом в иных отношениях, которые могут повлиять на независимость их суждений. Пункт 2.2.2 (1) Кодекса относит к независимым директорам лиц, не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества. Таким образом, независимые директора с позиции Кодекса корпоративного поведения вообще не должны иметь отношения к обществу – быть «внешними» по отношению к нему лицами.

Из сказанного можно заключить, что в российском праве имеются два подхода к характеристике независимых директоров. При этом следует констатировать, что Кодекс корпоративного поведения явно воспринял английский вариант значения рассматриваемого понятия.

Сравнительно недавно в российском праве была предпринята попытка закрепить статус «теневых директоров», которые получили название контролирующих лиц компании. В ст. 2 Закона о банкротстве закреплены основные признаки контролирующих лиц – право давать обязательные для исполнения компанией указания и возможность иным образом определять ее действия, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определенного влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом[276]. К таковым Закон относит, в частности, членов ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочий могло совершать сделки от имени должника, лицо, имевшее право распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций или более чем половиной долей уставного капитала должника. Такие лица солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам юридического лица, если банкротство наступило вследствие их виновных действий (бездействия) (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, п. 1 ст. 14 Закона о банкротстве кредитных организаций[277]).

Как мы видим, критерий отнесения лиц к контролирующим отличается от применяемого в Англии по отношению к теневым директорам. Если к последним Закон о компаниях 2006 г. относит лиц, в соответствие с указаниями или инструкциями которых обычно действуют директора, то в российском законе определяющим является право давать обязательные указания руководителям компании. На наш взгляд, в последнем случае на практике будет достаточно сложно доказать наличие такого права, в то время как в английском законодательстве нужно лишь доказать факт. Тем не менее постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, являющееся на сегодняшний день прецедентным, показало возможность привлечения контролирующего лица к ответственности[278]. С точки зрения тематики нашего исследования особо важным представляется ответ на вопрос, будет ли применяться полис D&O, если ответственность контролирующего лица наступит в судебном порядке. На наш взгляд, ситуация далеко не однозначна – «контролирующее лицо» автоматически не приравнивается к «директору» и «руководителю» (в отличие от Англии, где законодательно закреплено, что к теневым директорам применяются те же нормы об обязанностях и ответственности, что и к законно назначенным на эту должность). Следовательно, страховщики будут стремиться отказывать в выплате возмещения.

В российской страховой практике в отличие от английской пока невозможно застраховать ответственность самой компании (не связанную с действиями ее директоров) в рамках полиса D&O, однако по мере возрастания популярности данного страхового продукта такой вариант вполне может появиться и у нас.

Третьи лица. По договору страхования ответственности за причинение вреда может быть застрахована ответственность не только самого страхователя, но и иного лица, именуемого застрахованным лицом. Это лицо должно быть названо в договоре страхования, иначе будет считаться, что застрахован риск ответственности самого страхователя (п. 2 ст. 931 ГК).

Чаще всего именно компания страхует ответственность своих руководителей.

В правилах страхования застрахованным лицом считается физическое лицо, которое:

а) на период действия договора страхования занимает должность директора в качестве:

– члена совета директоров (наблюдательного совета) общества;

– единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора);

– члена коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции);

– руководителя (директора, генерального директора) управляющей организации (для акционерных обществ);

– управляющего;

б) становится директором после вступления в силу договора страхования;

в) было в течение срока страхования директором (однако страховое покрытие распространяется только на период их деятельности в этом качестве)[279].

В связи с положением п. 2 ст. 931 ГК представляется интересным вопрос, каким способом необходимо обозначать застрахованное лицо в договоре и страховом полисе – перечислять каждого застрахованного директора поименно или указывать общую формулировку (например, что застрахована ответственность лица, занимающего определенную должность). На наш взгляд, ГК не запрещает использование второго варианта, который намного удобнее – не нужно переоформлять полис при смене руководителей. К тому же правила страхования четко определяют, кто именно может являться застрахованным лицом.

Выгодоприобретателем по договору страхования ответственности директоров может выступать лишь потерпевший, поскольку такой договор считается заключенным в пользу лиц, которым может быть причинен вред. Фигура выгодоприобретателя (потерпевшего) существует и в тех случаях, когда договор заключен в пользу страхователя или застрахованного лица, ответственных за причинение вреда, либо в договоре не сказано, в чью пользу он заключен (п. 3 ст. 931 ГК). В данном случае названные лица заменяются потерпевшим, который становится на законных основаниях выгодоприобретателем.

Как и в случае с Англией, нам предстоит ответить на вопрос, кто может выступать в качестве выгодоприобретателей по договору страхования D&O. На наш взгляд, к числу таковых можно отнести акционеров, участников и кредиторов компании. В случае причинения вреда самой компании действиями ее директоров, выгодоприобретателем становится и компания. Однако вопрос об отнесении последней к числу третьих лиц представляется спорным. Согласно п. 1.7 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Росгосстрах» договор страхования считается заключенным в пользу третьих лиц (компании и ее акционеров (участников), которым может быть причинен вред. Таким образом, компания считается третьим лицом в договоре страхования D&O. Однако возникает парадокс: страхователь заключает договор и выплачивает страховую премию в отношении застрахованного лица, и терпит ущерб вследствие действий застрахованного лица. Если по аналогии представить себе ситуацию, когда потерпевший в результате ДТП страхует ответственность водителя, причинившего ему ущерб, абсурдность положения компании, приобретающей полис D&O, предстает в самом наглядном виде. На наш взгляд, в данном случае имеет место не страхование ответственности руководителя, а страхование финансового риска самой компании – риска ущерба от действий ее директоров[280]. Данный вид страхования не относится к числу договоров в пользу третьего лица и к числу договоров страхования ответственности. Компания страхует собственный риск в свою пользу (в Англии такие договоры называются first party insurance в противовес third party insurance – договорам в пользу третьих лиц). Правилами страхования кредиторы не включаются в число третьих лиц, однако теоретически они могут подать иск против руководителей компании – в особенности в рамках дел о несостоятельности.

Сформулируем краткие выводы:

1. Страховая деятельность является лицензируемой как в России, так и в Англии. В обеих юрисдикциях к страховщикам предъявляются повышенные требования. Это обусловлено тем, что страхованием обеспечиваются важнейшие экономические интересы общества.

2. Договор страхования D&O можно отнести к числу договоров в пользу третьего лица не в полном объеме. На наш взгляд, когда страховщик компенсирует компании выплаты, произведенные вследствие неправомерных действий ее директоров (и страховую премию уплачивает компания), речь идет о страховании финансовых рисков компании. Следовательно, в этой части договор не является заключенным в пользу третьего лица.

3. Следует внести изменения в ст. 2 Закона о банкротстве в части определения понятия «контролирующее лицо». На наш взгляд, в числе признаков стоит закрепить не право лица давать обязательные для исполнения компанией указания и возможность иным образом определять ее действия, а факт, что такие лица давали указания руководящим органам компании.

4. В отличие от российского права, где руководство компании законодательно разделено между разными органами (совет директоров, правление, единоличный исполнительный орган), в Англии подобное деление не предусмотрено законодательно. По полисам D&O может быть застрахована ответственность директоров всех разновидностей, в том числе теневых директоров. Российские страховщики более четко оговаривают вопрос о том, какие именно руководители страхуются. На наш взгляд, это позволяет более точно определить круг субъектов страхования и избежать споров.

§ 2. СТРАХОВОЙ РИСК

2.1. Страховой риск в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве Англии

Как выражение неопределенности риск присутствует во всех сферах бытия, но лишь в человеческой жизни он приобретает экономические формы и связывается с понятием убытка[281]. Риск имманентно присущ сфере страхования как со стороны страховщика, так и страхователя. В литературе неоднократно указывалось, что понятие страхового риска часто заключает в себе неодинаковое содержание и может употребляться в различных значениях[282]. Сложность определения понятия «риск», на наш взгляд, состоит еще и в том, что это явление находится на стыке двух отраслей науки – экономики и права.

Идея риска является основополагающей для договора страхования в Англии. Действительно, например, Управление по финансовому регулированию и надзору (Financial Service Authorit, FSA) говорит о принятии риска страховщиком как о ключе к разграничению договора страхования и иных видов договоров. Известный британский юрист R. Potts также указывает на риск ущерба как неотъемлемый признак страхования. B. Coyle выделяет несколько аспектов риска:

риск часто ассоциируется с возможностью наступления вреда или причинения ущерба, если что-либо сделано не так (физического вреда, экономического ущерба или повреждения имущества, наступления ответственности или финансовых потерь);

риск может ассоциироваться со случайностью, шансом или игрой, когда результат может быть благоприятным или неблагоприятным;

третий аспект риска заключается в возможности несовпадения фактического и ожидаемого, запланированного схода события[283].

Тем не менее определения страхового риска мы не найдем ни в законодательстве, ни в доктрине английского права. Однако такое определение может быть выведено из понятия договора страхования.

Для судов традиционное определение договора страхования содержится в решении по делу Prudential Insurance v. Inland Revenue Commissioners[284]. Судья Channel указал, что «Это… договор, согласно которому обычно (но не обязательно) в обмен на периодические взносы, называемые премиями, вы обеспечиваете себе некоторое пособие, – обычно (но не обязательно) выплату денежной суммы при наступлении какого-либо события. Необходимым условием является то, что это событие неопределенно».

В работе MacGillivray on Insurance Law утверждается, что договором страхования является соглашение, по которому одна сторона за встречное вознаграждение обещает другой стороне выплатить денежную сумму или обеспечить иную выгоду в случае наступления одного или нескольких оговоренных событий. Профессор Clarke говорит о том, что договор должен обязывать страховщика выплатить страховое возмещение при наступлении определенных обстоятельств. При этом он указывает, что такие обстоятельства должны иметь случайный и неблагоприятный для страхователя характер: «возможность наступления не благоприятного события создает риск страхователя, который он перекладывает на страховщика»[285]. Риск также определяется как вероятность, что определенное неблагоприятное событие произойдет в течение установленного периода времени или станет результатом конкретной угрозы, где «неблагоприятное событие – случай, вызывающий ущерб»[286].

Можно сказать, что принятие риска есть обещание возместить ущерб, следовательно, страховой риск – это возможность наступления неблагоприятных последствий (вреда, ущерба) вследствие событий, указанных в договоре. При этом согласно решению Prudential Insurance v. Inland Revenue Commissioners событие должно обладать признаками вероятности и случайности. Например, не признается случайным ущерб, причиненный предмету страхования в процессе обычной хозяйственной деятельности (ущерб, возникший в результате износа имущества), если только такая возможность не была предусмотрена договором страхования. Еще одним признаком страхового риска по английскому праву является «внешний характер». Страховщик не принимает на страхование риск убытков, возникших из-за присущих предмету страхования свойств или состояния, которые могут вызвать его повреждение без вмешательства внешних причин (в результате внутреннего порока – inherent vice) предмета страхования[287]. Страховой риск должен быть независим от воли страхователя.

Итак, характеристиками страхового риска в английском праве, на наш взгляд, являются: вероятность; случайность; неблагоприятность для имущественного положения страхователя; внешний характер.

Подобно страхованию профессиональной ответственности страховой риск в случае c D&O иногда определяют как «профессиональную небрежность» (иначе говоря, небрежность при исполнении обязанностей директора). Под профессиональной небрежностью подразумевается «несоответствие стандартам осмотрительности (standards of care), которых можно ожидать от среднестатистического компетентного и профессионального сотрудника, достаточное для того, чтобы лицо считалось совершившим действие, ошибку или бездействие, подлежащие законной ответственности перед клиентом или иным третьим лицом, которые понесли разумно предвидимый ущерб по причине такого действия, ошибки или бездействия»[288]. Но все же более точным, на наш взгляд, является понимание риска как возможности привлечения к ответственности. При этом, по мнению авторов, «привлечение к ответственности» следует сразу за первой подачей претензии (иска) против застрахованного в течение срока действия полиса[289]. На наш взгляд, все же следует отграничивать факт предъявления претензии (иска) и факт привлечения к ответственности, поскольку не всегда предъявленное требование подлежит удовлетворению (например, суд может вынести решение в пользу руководителя-ответчика).

Для констатации небрежности необходимо наличие четырех условий:

1) обязанность нарушителя в отношении потерпевшего;

2) нарушение этой обязанности;

3) вред, причиненный нарушителем.

4) причинная связь между действием/бездействием нарушителя и наступлением вреда.

Полис D&O охватывает риски ответственности директоров перед третьими лицами, а также «ответственность» компании в случае, если последняя выплатила возмещение своим директорам при привлечении их к ответственности; в случае наличия в полисе части С, предусматривающей покрытие ответственности компании, не связанной с деятельностью ее директоров, страховка покрывает и этот риск. Можно сказать, что покрытие риска судебных расходов представляет собой отдельную часть полиса (хотя прямо и не выделяется в качестве таковой), поскольку часто страховщик обязан оплатить такие расходы даже несмотря на то, что сам иск явно не покрывается страховкой (например, директор обвиняется в мошенничестве).

Остановимся подробнее на определении страхового риска: в самом общем виде риск может быть обозначен как «наступление ответственности директора». Страхование не охватывает случаи, когда небрежность страхователя не повлекла за собой привлечение его к ответственности в той или иной степени (например, когда нарушение имело место, но потерпевший не предъявил претензию/не обратился в суд)[290]. Тем не менее страховщик будет обязан выплатить страховое возмещение только при наличии ущерба у страхователя. Так, если суд вынесет решение о наложении на директора судебного запрета (injunction), обязанности возврата незаконно полученного (restitution) или о расторжении договора (rescission) – страховая компания правомерно откажет в выплате. Таким образом, страховой риск можно определить как риск ущерба в целом, а не только риск ответственности[291]. При этом в контексте страхования D&O понятие «ущерб» было расширено: под таковым понимаются не только суммы, выплачиваемые страхователем в порядке компенсации причиненного вреда, но также и расходы, понесенные в судебном процессе и при урегулировании спора (на досудебных стадиях)[292].

Далее следует вопрос, обязателен ли факт установления ответственности для выплаты возмещения. Обычно страховщики включают в полис условие о том, что возмещение расходов на защиту производится до вынесения судом или коммерческим арбитражем решения о привлечении или отказе в привлечении директора к ответственности (in advance). Как только претензия подана, страхователь обязан довести это до сведения страховщика. Чаще всего последний активно вступает в процесс – предлагает своих защитников, участвует в судебных заседаниях через представителей… Страхователь обязан доводить до сведения страховщика все действия, предпринимаемые им в процессе (например, он не может признать иск без одобрения страховщика под страхом отказа в страховой выплате), судебные расходы также производятся с ведома страховой компании[293]. Как результат – риск смещается с этапа привлечения к ответственности на этап подачи претензии. На наш взгляд, риск в страховании D&O складывается из двух составляющих:

1) вероятность несения страхователем расходов до принятия итогового решения о привлечении к ответственности (расходы на урегулирование претензии, проведение независимых экспертиз, расходы на оплату услуг представителя и иные «расходы на защиту»);

2) вероятность несения страхователем расходов в качестве компенсации ущерба, причиненного потерпевшему, – после принятия соответствующего решения компетентным органом (при этом компенсация может быть выплачена как самим директором, так и компанией).

Признано, что исследуемый тип страхования рассчитан на случаи гражданско-правовых разбирательств. Однако директор может быть подвергнут ответственности и со стороны органов публичной власти, против него может быть подан уголовно-правовой иск. Поскольку в данном случае страховщик все же обязан компенсировать судебные расходы и расходы на ведение разбирательства, полагаем, что страховая защита распространяется и на случаи предъявления претензий к страхователю со стороны органов публичной власти.

Также важно отметить, по полису D&O не будут считаться риском случаи умышленного поведения страхователя, во-первых, не выполняется требование случайности, во-вторых, возможность привлечения лица к ответственности вследствие умышленных действий не признается страховым риском согласно принципу ex turpi causa[294].

Как уже было обозначено в предыдущих параграфах настоящей работы, лицо может выполнять в компании различные функции, действовать в различных статусах одновременно – директора, работника, акционера. Поэтому стоит еще раз подчеркнуть, что страхование D&O покрывает только риски, которым лицо подвергается в статусе директора (члена совета директоров, а также теневого или де-факто директора, если такие лица не исключены из числа застрахованных по договору).

Исходя из сказанного под страховым риском при страховании D&O мы понимаем возможность несения материальных затрат директором или компанией вследствие: а) предъявления претензии (иска) к директору со стороны потерпевших или органов государственной власти (расходы на ведение судебного разбирательства или досудебное урегулирования спора); б) привлечения директора к ответственности (при наличии решения суда или иного компетентного органа); в) возмещения компанией ущерба третьим лицам, нанесенного ее директорами; г) наступление ответственности компании безотносительно действий ее директоров (часть С).

Небезынтересным представляется рассмотреть проблему влияния наличия страхового полиса D&O на возможность предъявления претензии (иска) к директорам. Исследователи отмечают, что для получения возмещения истцы предпочитают указывать в качестве основания иска небрежность руководителя, а не умысел, поскольку только в этом случае они смогут получить выплату от страховщика[295]. Равным образом иски из деликта подаются там, где имеют место договорные отношения. Однако английские суды в отличие от судов в РФ, не имеющих права выходить за пределы заявленных требований, могут, разобравшись в сути спора, выносить решения против директоров исходя из деликта обмана (fraud), а не небрежности (negligence). Ситуация может быть и обратной: например, в деле Omega Proteins v. Aspen Insurance[296] истец изначально подал иск против своего поставщика из нарушения договора. Суд удовлетворил данный иск, однако поставщик оказался неплатежеспособен и истец попытался получить возмещение убытков от страховщика ответчика согласно нормам закона Third Parties (Rights against Insurers) Act, 1930. В выплате было отказано по основанию, что полис не покрывал ответственность из договора. Однако суд признал, что ответственность поставщика могла равным образом возникнуть и из деликтных оснований, и истец мог ссылаться на это. Тем не менее наличие полиса все же может повлиять на объем ответственности директоров – суд может присудить больший размер компенсации ущерба, зная, что эти суммы будут выплачены страховщиком.

2.2. Страховой риск в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве России

В отличие от английских законодателей, не склонных к дефинициям, в России определение страхового риска содержится в п. 1 ст. 9 Закона об организации страхового дела. Страховым риском признается предполагаемое событие, на случай наступления которого производится страхование. Приведенное легальное определение дополнено указанием на два непременных признака риска. Ими служат вероятность и случайность его реализации. Вероятность означает прежде всего возможность наступления соответствующего события. По этой причине за пределами риска находится случай, наступление которого абсолютно исключено. Имеется точка зрения, согласно которой под вероятностью понимается наличие у данного риска вероятностной характеристики, т. е. устойчивой характеристики страховых случаев[297]. На наш взгляд, с помощью математических вычислений можно просчитать примерную вероятность наступления любого повторяющегося события и, таким образом, все повторяющиеся события имеют вероятностные характеристики[298]. Случайность можно определить как неподконтрольность воле человека, нереальность абсолютного знания о возможности (невозможности) или точном моменте наступления события. Ю. Б. Фогельсон в своей работе определяет случайность как «добросовестное неведение» участников страхования при заключении договора страхования относительно наступления страхового случая либо относительно размера возможной выплаты[299].

Если обратиться к словарю В. И. Даля, то там выделяется два значения слова «риск». В первом случае рисковать – значит, пускаться наудачу, отважиться, отдать себя на волю случая, надеясь на счастье. Во втором случае рисковать – подвергаться известной опасности, превратности, неудаче[300]. Полагаем, что в специфической сфере страхования более применимо второе определение. В толковом словаре С. И. Ожегова под риском понимается возможная опасность, а также действие наудачу в надежде на счастливый исход[301].

В экономической науке риск определяется как вероятностное распределение результатов хозяйственных действий субъекта. Неоднозначность этих результатов следует из неопределенности факторов внешней среды и неполноты информации, которая свойственна процессу принятия решения. Неопределенность воздействий внешней среды выражается в том, что предполагаемые результаты совершения каких-либо действий оказываются чаще всего недостижимыми из-за влияния случайных факторов[302]. Лицо, принимающее решение, не имеет полной информации о процессе и тех обстоятельствах, которые могут оказать воздействие на ожидаемые результаты. Как правило, оба эти фактора неопределенности результатов совмещаются: эффект действий не полностью определен и информация о взаимосвязи между действием и результатами недостаточна. В итоге возникает такая ситуация, при которой любое принимаемое решение или действие не ведет к какому-либо одному определенному результату, а к некоторому вероятностному распределению возможных результатов. В этой множественности результатов и заключается риск для лиц, принимающих решения[303]. Последствия риска могут выражаться тремя экономическими результатами: отрицательным (проигрышем, ущербом, убытком), нулевым и положительным (выигрышем, выгодой, прибылью)[304]. Таким образом, в экономике риск понимается как возможность отклонения реальных результатов от запланированных, неопределенность конечного результата вследствие различных причин (изменчивости экономических условий, действий самого хозяйствующего субъекта и т. д.). Причем отклонение от запланированного результата может быть как положительным, так и отрицательным. Однако ученые-экономисты отмечают, что страхование является одним из способов защиты от рисков, ограничивающимся ликвидацией его негативных экономических последствий[305].

Что касается юридической литературы, разработкой проблемы риска занимались такие ученые, как М. М. Агарков, В. П. Грибанов, М. С. Гринберг, О. А. Красавчиков, Н. С. Малеин, В. А. Ойгензихт, В. И. Серебровский и др. В отечественной цивилистике устоялись три концепции риска – объективная, субъективная и дуалистическая, объединяющая оба подхода.

Представители объективной концепции (Н. С. Малеин, A. А. Собчак, О. А. Кабышев, А. Ю. Бушев) под риском понимают возможность (или опасность) наступления неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера)[306]. Объективное существование риска обусловлено многовариантностью путей общественного развития, отношений, в которые вступают субъекты социальной жизни, их вероятностным характером[307]. Однако стоит заметить, что опасность – источник потенциальной угрозы. Часто понятия риска и опасности отождествляются, однако между ними существует тонкое различие. Риск всегда касается определенного субъекта, иначе говоря, это просчитанный потенциал опасности для человека. Многие опасности, существуя в реальном мире, не становятся рисками для конкретных людей, для которых их потенциал равен нулю. Подверженность риску выражает степень его угрозы для субъекта или объекта. Выражается числом объектов (субъектов), которым может быть нанесен ущерб. Отсюда такая характеристика риска, как вероятность (возможность) его реализации[308].

Субъективная концепция риска разрабатывалась в трудах B. А. Ойгензихта, С. Н. Братуся, О. А. Красавчикова, В. А. Копылова, A. А. Арямова. Представители данной концепции рассматривают риск как психическое отношение субъекта к случайным последствиям своего поведения, допущение этих последствий и возможностей волевого регулирования поведения в определенных ситуациях. Так, B. А. Ойгензихт определял риск как «субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и вместе с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно случайных либо случайно невозможных действий (событий), выражающихся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий»[309]. Наиболее широкое определение риска дал профессор О. А. Красавчиков: риск – это возможные невыгодные последствия[310]. Таким образом, ученые, исповедующие субъективную теорию, основным критерием риска считают факт осознания лицом грозящих ему опасностей.

Дуалистическая концепция (А. П. Альгин, М. Ф. Озрих, Е. О. Харитонов, С. О. Беляев), объединяет объективный и субъективный подходы. Риск связан с выбором альтернативы, расчетом вероятности исхода выбора, и здесь проступает его субъективная сторона. Однако субъекты общественных отношений неодинаково воспринимают одну и ту же величину социального риска, что также свидетельствует в пользу его как субъективной категории. Вместе с тем риск объективен, поскольку является формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражает реально существующие в общественной жизни явления, процессы, стороны деятельности. Кроме того, риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими, существование которых, в конечном счете, не зависит от сознания человека.

В области страхового права одним из самых ярких исследователей теории риска является В. И. Серебровский. Он выделял несколько способов понимания риска:

1. Событие, от наступления которого находится в зависимости выполнение страховщиком своей основной обязанности – уплаты страхового вознаграждения.

2. Возможность или вероятность наступления события, угрожающего лицу или имуществу.

3. Необходимость нести невыгодные последствия возможного, неизвестного события.

На наш взгляд, первое определение все же более подходит для описания страхового случая – события, которое уже наступило и влечет за собой уплату страхового возмещения (в связи с этим представляется неточным определение страхового риска, закрепленное в Законе об организации страхового дела). В то время как риск (здесь следует согласиться с мнением В. И. Даля) – это только возможность, опасность, вероятность наступления нежелательного события. Примечателен и тот факт, что в п. 1 ст. 944 ГК говорится о страховом риске именно как о вероятности наступления страхового случая. Т. С. Мартьянова отмечает, что страховой риск – всегда только возможность или вероятность наступления определенного обстоятельства[311].

Известный российский ученый Ю. Б. Фогельсон определяет риск как совокупность трех элементов:

1) опасность, которая может возникнуть;

2) возможные неблагоприятные последствия этой опасности;

3) причинно-следственная связь между возможной опасностью и возможным вредом.

Однако при рассмотрении вопросов медицинского страхования, когда при обнаружении заболевания и обращении в медицинское учреждение лицо приобретает полис, по которому расходы на лечение оплачивает страховщик, автор в противоречие ранее высказанной позиции утверждает, что «не опасность, а вред, причиненный опасностью, является страховым случаем» – страховым случаем в медицинском страховании является не болезнь, а возможные расходы на медицинскую помощь в связи с болезнью[312]. Несколько позже исследователь вновь утверждает, что само по себе возникновение опасности, на случай которой производится страхование, не порождает правовых последствий для целей страхования, однако без наступления этой опасности не могут быть причинены убытки, возмещаемые при страховании[313]. На наш взгляд, если автор претендует на создание общего определения страхового риска, оно должно одинаково применяться ко всем видам страхования. Таким образом, рассмотренные полисы медицинского страхования не могут применяться, так как их условия не удовлетворяют требованию случайности страхового риска – человек уже знает, что заболел, т. е. опасность уже реализована. Об этом справедливо указал орган страхового надзора. К тому же при применении такого вида страхования, по словам одного из медицинских работников г. Екатеринбурга, имеют место многочисленные злоупотребления – в медицинском учреждении, зная о наличии у пациента такого полиса, стремятся назначить как можно больше процедур и обследований вплоть до исчерпания страховой суммы. Имел место случай, когда назначили столько разных обследований, что не хватило средств на проведение операции.

Итак, под страховым риском в российском праве мы предлагаем понимать прежде всего возможность наступления события, причиняющего вред лицу или имуществу[314].

Переходя к предмету нашего исследования, отметим, что риск в страховании D&O определяется только в документах страховых компаний: «страховым риском, на случай наступления которого проводится настоящее страхование, является обладающее признаками вероятности и случайности предполагаемое событие причинения вреда имущественным интересам третьих лиц в связи с профессиональной деятельностью директора в качестве единоличного или в составе коллегиального органа исполнительной власти компании»[315]. Между тем, как уже было указано, риском является не само событие, а возможность его наступления. Далее факт причинения вреда не всегда влечет за собой подачу искового заявления против директора и привлечение его к ответственности и не порождает обязанности страховщика выплачивать страховое возмещение. Это объясняется тем, что в гражданском праве предъявление требований к правонарушителю является субъективным правом потерпевшей стороны. Поскольку страхование ответственности в России, как и в Англии, осуществляется по принципу возмещения убытков (indemnity insurance), страховщик не может быть обязан выплачивать возмещение, если отсутствуют убытки на стороне страхователя[316].

Мы выяснили, что не является страховым риском по договору страхования D&O. Теперь нам предстоит разобраться в том, что же представляет собой риск. Как уже было отмечено ранее, рассматриваемый договор страхования является комбинированным и содержит в себе элементы страхования ответственности руководителей, страхования ответственности компании за вред, причиненный действиями ее руководителей, и страхования финансовых рисков в части несения расходов на защиту.

Согласно п. 1 ст. 931 ГК по договору страхования риска ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, может быть застрахован риск ответственности самого страхователя или иного лица, на которое такая ответственность может быть возложена.

Прежде всего необходимо разобраться в том, что такое ответственность по гражданскому праву. В. И. Кофман под гражданско-правовой ответственностью понимает правовую санкцию, заключающуюся в лишении правонарушителя принадлежащих ему имущественных прав без предоставления соответствующей компенсации, установленную в целях восстановления имущественного положения потерпевшего от правонарушения лица, а также стимулирования должного соблюдения гражданских прав и обязанностей и возлагаемую в установленном порядке, обеспечивающем юридическое равенство сторон[317]. Е. А. Суханов определяет гражданско-правовую ответственность как одну из форм государственного принуждения, состоящую во взыскании судом в пользу потерпевшего имущественных санкций, перелагающих на правонарушителя невыгодные последствия его поведения и направленных на восстановление имущественной сферы потерпевшего[318]. По мнению профессора А. С. Шабурова, юридическая ответственность (в том числе и гражданско-правовая. – Е.Г.) – это применение к правонарушителю мер государственного принуждения в рамках правоприменительного процесса[319]. Таким образом, наступление ответственности возможно только посредством реализации потерпевшим своего субъективного права на возмещение вреда. В основном это выражается в вынесении решения судом, арбитражем (если имеется арбитражная оговорка) или иным уполномоченным органом; теоретически возможна и добровольная компенсация ущерба его причинителем. Существует и противоположная позиция – ответственность наступает при наличии противоправности, вреда, причинно-следственной связи между противоправным деянием лица и возникшим вредом, вины нарушителя[320]. Таким образом, ответственность считается наступившей вне зависимости от решения уполномоченных органов и предъявления претензии (иска) потерпевшим (в том числе и при добровольном возмещении вреда). Не претендуя на серьезное оспаривание данной позиции, все же отметим, что самостоятельное возмещение руководителем компании причиненного вреда представляется практически нереальным.

Мы склоняемся к точке зрения, что наличие состава деликтного правонарушения или нарушения договора само по себе не является ответственностью, а, будучи основанием юридической ответственности, только порождает обязанность правонарушителя компенсировать причиненный вред (что может быть сделано и в добровольном порядке): согласно п. 1 ст. 1064 ГК вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Таким образом, директор и компания несут риск наступления ответственности за совершенное нарушение в виде применения судом или иным компетентным органом по отношению к ним предусмотренных законом санкций или возмещения ущерба по соглашению сторон (в результате мирового или медиационного соглашения), несения расходов на защиту. Действительно, до момента принятия решения или достижения соглашения неизвестно, несет ли руководитель ответственность или нет.

На основании изложенного рассмотрим ряд выводов:

1. Характеристиками страхового риска как в английском, так и в российском праве, на наш взгляд, являются вероятность, случайность, неблагоприятность для имущественного положения страхователя, внешний характер.

2. Поскольку страхование ответственности директоров и менеджеров представляет собой комбинированный вид страхования, фактически страхуется не один, а несколько видов рисков.

3. Мы полагаем, что в обеих сравниваемых юрисдикциях под страховым риском при страховании следует понимать возможность наступления ответственности директора или компании в отношении действий ее директоров или привлечение компании к ответственности за нарушения, не связанные с их действиями, а также возможность несения расходов на защиту.

4. Представляется, что нельзя согласиться с точкой зрения, согласно которой страховым риском является обладающее признаками вероятности и случайности предполагаемое событие причинения вреда имущественным интересам третьих лиц в связи с профессиональной деятельностью директора в качестве единоличного или в составе коллегиального органа исполнительной власти компании, во-первых, причинение вреда не всегда влечет за собой наступление ответственности. Во-вторых, в результате неправомерных действий директоров могут пострадать также и имущественные интересы компании, а не только третьих лиц.

§ 3. СТРАХОВОЙ СЛУЧАЙ

3.1. Страховой случай в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве Англии

В отличие от страхового риска, который есть только возможность наступления неблагоприятного и случайного события, страховой случай представляет собой свершившийся факт. Именно страховой случай является основанием для выплаты страхового возмещения страховщиком.

Прежде чем начать рассуждение о страховом случае, есть смысл подробнее остановиться на двух основных моделях страховых полисов. В первом случае страховым случаем считается событие, причинившее вред третьему лицу (occurrence – based policy), во втором – предъявление потерпевшим требования о возмещении вреда к страхователю и последующее привлечение его к ответственности (claims – made policy)[321]. Для occurrence based policy не имеет значения, что требование о возмещении вреда предъявлено после истечения срока действия полиса (основанием получения возмещения является то, что вред был причинен, когда полис действовал). Если же речь идет о claims – made policy, в таком случае страхователь не имеет права на получение выплаты, если само событие, причинившее ущерб, произошло в пределах срока действия полиса, но претензия (иск) предъявлена потерпевшим по истечении указанного срока[322]. Однако страховщик будет обязан выплатить возмещение по такому полису, даже если событие, причинившее вред и послужившее основанием требования, произошло задолго до заключения договора страхования[323]. Прямой обязанностью страхователя в данном случае является сообщить страховщику о требовании. При выполнении этого условия страховщик будет обязан произвести выплату, даже если ответственность страхователя будет установлена (вынесено судебное решение или решение арбитража) после истечения срока действия полиса[324]. Как уже неоднократно говорилось, страхование D&O в Англии почти всегда строится по модели «claims – made».

Необходимо разобраться, что подразумевается под словом «требование» и когда оно считается поданным. Для того чтобы определить наступление страхового случая, необходим ряд юридических фактов:

1) наличие обязанности директора перед другим лицом;

2) неправомерное действие, совершенное директором при исполнении своих полномочий;

3) предъявление потерпевшим требования о возмещении вреда / необходимость несения расходов на защиту вследствие предъявления данного требования;

4) материальный ущерб на стороне директора или компании.

Неправомерное действие означает фактически существующее или вменяемое в вину нарушение договора, нарушение обязанности, нарушение доверия, действие, упущение, ошибку, бездействие, ложное или вводящее в заблуждение утверждение директора, действующего в рамках своих профессиональных полномочий[325]. В полисе Lloyds неправомерное действие определяется как «любое фактически существующее или вменяемое в вину действие или бездействие директора»[326]. Важно отметить, что по соображениям публичного порядка в понятие не включаются мошенническое, преднамеренное или уголовно наказуемое поведение. Тем не менее в полисах эти действия прямо исключаются из состава покрытия.

Термин «претензия» (claim) часто используется юристами как синоним «основания для предъявления иска» (cause of action) – вполне естественно говорить о претензии, вытекающей из небрежности или умысла. Поэтому претензия из небрежности возникает, когда выдвинуто обвинение в небрежности, и продолжает существовать до того момента, когда обвинение будет подтверждено или опровергнуто. При этом требование обязательно должно быть денежным[327]. Также в общем виде под претензией понимается требование денег, услуг или признания прав[328]. Отсюда следует, что претензия в контексте страхования представляет собой требование определенной денежной суммы, предъявленное к предполагаемому правонарушителю, безотносительно основания для его предъявления (небрежности или умысла)[329]. Иногда в страховых полисах понятие претензии прямо сводится к письменному уведомлению страхователя о предъявляемых к нему требованиях[330]. В других страховых полисах под претензией понимается как требование, так и возбуждение гражданского или уголовного процесса, гражданское, уголовное или административное расследование в отношении страхователя (в последнем случае возмещаются только расходы на защиту)[331]. Необходимо отметить, что рассматриваемым термином также принято обозначать требование страхователя к страховщику о выплате страхового возмещения. Например, в решении по делу Australia and New Zealand Bank v. Colonial and Eagle Wharves[332] судья определил претензию как «возникновение положения, которое оправдывает подачу требования страховщику». Отдельные страховщики обеспечивают страхование также на случай предъявления претензий, вытекающих из трудовых отношений (дисциплинарные взыскания, дискриминация, доведение до эмоционального расстройства, неправомерное увольнение и др.)[333]. Таким образом, термин «претензия» может употребляться в контексте страхования D&O в разных значениях. Во-первых, как требование, предъявляемое к директору или компании потерпевшим или органами государственной власти; во-вторых, как требование страхователя к страховщику о выплате возмещения; в-третьих, иногда под претензией понимается основание возникновения требования – умысел или небрежность. Очень важным является то, что предъявление претензии необязательно означает подачу искового заявления в суд: даже если конфликт урегулирован на стадии досудебного рассмотрения, в том числе альтернативными способами, страховщик будет обязан выплатить возмещение. Точность установления содержания рассматриваемого понятия представляется очень важной в контексте определения страхового случая: если приравнивать претензию к основанию возникновения требования (небрежности или умысла), то даже если из одного основания предъявлено множество требований, это будет приравниваться к одной претензии. Если же считать претензией именно само требование, то страховым случаем будет являться каждое отдельно взятое требование, даже если они вытекают из одного основания[334]. Решение этого вопроса очень важно с точки зрения лимитов возмещения, определенных в полисе: такой лимит может быть совокупным, а может исчисляться отдельно по каждому страховому случаю[335].

Необходимо прояснить также, когда именно претензия считается поданной в отношении страхователя. Профессор M. Clarke в своем исследовании выделяет несколько стадий существования претензии:

1) наступление фактических обстоятельств, которые могут привести к телесным повреждениям и логически вытекающей ответственности;

2) наступление фактических обстоятельств, которые могут привести к предъявлению претензии;

3) наступление фактических обстоятельств, которые с большой долей вероятности вызовут предъявление претензии;

4) уведомление страхователя об обстоятельствах, которые могут вызвать подачу искового заявления, что является «только обвинением»;

5) уведомление страхователя об обстоятельствах, которые с большой долей вероятности вызовут предъявление претензии;

6) возбуждение гражданского или арбитражного иска против страхователя[336].

На наш взгляд, для страхования D&O претензия может считаться поданной тогда, когда страхователь узнает о ней (получает уведомление от третьего лица). Например, если повестка в суд выписана, когда полис действовал, и страхователь ничего не знал об иске, но направлена страхователю, когда полис прекратил свое действие, страховщик не будет обязан выплачивать возмещение. Для того чтобы вовремя узнать о подаче претензии, страхователю необходимо поддерживать связь с потерпевшим. Таким образом, нет препятствий для предъявления претензии в устной форме. Однако в целях достижения определенности страховые юристы считают, что письменная форма является обязательной.

Претензия должна быть подана впервые и не быть известной страхователю в момент заключения договора страхования. В данном случае действует принцип наивысшей добросовестности (uberrimae fidei) – страхователь должен сообщить (даже если страховщик не задает конкретных вопросов) все известные ему факты, которые могут повлиять на принятие разумным страховщиком решения о размере премии и принятии риска. Возникает вопрос, обязан ли каждый директор сообщать об известных ему фактах при заключении договора. Если полис построен как страхование каждого отдельно взятого директора – безусловно, каждый из них обязан сообщить всю имеющуюся информацию. Однако как быть, если застрахован совет директоров в целом? Если предположить, что в случае нарушения обязанности одним из директоров невиновные лишаются покрытия, имеет место очевидная несправедливость. Согласно решению по делу Arab Bank v. Zurich Insurance Co[337] каждый отдельно взятый директор застрахован по полису отдельно, несмотря на конструкцию полиса, т. е. при нарушении обязанности о раскрытии существенных фактов одним из директоров покрытие продолжает действовать в отношении невиновных[338].

Поскольку страхование D&O относится к indemnity insurance, изначально страховой случай представлял собой событие, вследствие которого лицо несло материальный ущерб. В общем праве действовал принцип «pay to be paid», в соответствии с которым страхователь мог получить возмещение только после того, как с его стороны была произведена выплата потерпевшему. Однако сегодня суды единодушно придерживаются позиции, впервые озвученной в решении по делу Post Office v. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd[339]: страхователь считается понесшим ущерб в контексте страхования ответственности, если установлены наличие и степень его материальной ответственности (но не сразу же после причинения вреда третьему лицу). Такое установление и оценка возможны посредством судебного решения, решения арбитража или добросовестно заключенного соглашения страхователя и потерпевшего[340]. До этого момента страховой случай не считается произошедшим и страховщик не обязан выплачивать страховое возмещение[341].

Примечателен, на наш взгляд, тот факт, что наличие решения суда или иного компетентного органа необязательно для выплаты возмещения страховщиком – страхователь может самостоятельно урегулировать спор с третьим лицом, заключив соглашение о компенсации убытков в разумных пределах. Достаточно, чтобы ответственность была точно установлена[342]. Иногда в полисы включается оговорка Q.C. clause, согласно которой страховщик не может требовать от страхователя оспаривания претензий к последнему со стороны третьих лиц, если Королевский адвокат (Queen’s Counsel)[343] не скажет, что такой ответственности можно избежать и страхователь даст согласие на оспаривание требований (однако страхователь не может безосновательно отказаться дать такое согласие). Такая оговорка включается в полисы страхования профессиональной ответственности, когда участие страхователя в судебном процессе может повредить его репутации. Эта оговорка благоприятствует страхователю, так как позволяет получить возмещение без установления ответственности судом и избежать вреда своей репутации и судебных расходов. Также этот подход удовлетворяет положениям прецедента Post Office, так как Королевский адвокат поможет определить точный размер ответственности и выступить в качестве арбитра.

Прямой обязанностью страхователя является уведомлять страховщика о предъявленных претензиях, а также об обстоятельствах, способных вызвать подачу претензии. В случае неисполнения данного условия страховщик имеет право не производить выплату возмещения[344]. При этом суды отмечают, что вероятность предъявления претензии должна быть реальной[345], в противном случае страховщики окажутся под завалами уведомлений, подаваемых страхователями по самым незначительным поводам.

Вопрос о времени уведомления решается индивидуально в каждом полисе. В полисах могут содержаться формулировки, что уведомление должно быть подано страховщику[346]:

1) немедленно;

2) в течение определенного срока;

3) как можно скорее.

Отметим, что факт уведомления страховщика о поданной против страхователя претензии не входит в объем страхового случая, а является процедурным моментом – наряду со страховым случаем уведомление страховщика является частью юридического состава, необходимого для получения страхового возмещения[347].

Страхователь по полису страхования ответственности получает возмещение на случай наступления последствий своего собственного правонарушения, следовательно, возникает вопрос о законности. Например, законность возмещения штрафных убытков (punitive damages) представляла проблему, однако было признано, что такие убытки могут быть застрахованы по полису[348]. Однако полис может прямо исключать штрафные убытки из объема покрытия. Тем не менее было признано, что, даже если в полисе прописано, что он покрывает суммы, подлежащие выплате страхователем в качестве «компенсации», это не обязательно означает исключение штрафных убытков[349]. В целом же присуждение штрафных убытков в Англии не является распространенным – суд взыскивает их только при наличии исключительных обстоятельств[350].

Что касается вопросов защиты страхователя страховщиком от предъявленных к нему претензий, то по общему правилу страховщик не имеет такой обязанности, если это не оговорено в полисе. Тем не менее обычно страховые компании предпочитают включать в договор подобное условие, чтобы иметь возможность лично контролировать ситуацию и, если не избежать, то минимизировать свои последующие расходы на выплату возмещения[351]. При этом обычно страховщик имеет право отказаться осуществлять защиту, если заранее возможно определить, что претензия подана по основанию, исключенному из объема покрытия. Если же, несмотря на сомнения в том, что поданная претензия подпадает под страховой случай, страховщик осуществляет защиту (в том числе оплачивает судебные расходы), в дальнейшем это лишает его права возражения (estoppel), когда выяснится, что случай был исключен из покрытия[352]. Аналогичная ситуация возникает, если страховщик узнает о нарушениях договора страхователем, дающих ему право на отказ в выплате (например, неразглашение или искажение существенных фактов). Если, несмотря на это, страховщик не оспорит договор и продолжит осуществлять защиту, это с большой долей вероятности будет истолковано как прямой отказ от права не осуществлять выплату вследствие нарушения страхователем своих обязанностей[353].

Страховщик может не осуществлять урегулирование претензии или защиту по иску своими силами, но в любом случае он должен компенсировать «расходы на защиту». Часто страховщик будет обязан оплатить данные расходы, даже если заранее будет ясно, что претензия подана по исключенному основанию. Нередко в полис включается оговорка, что оплачиваются только расходы, произведенные с согласия страховой компании. Страховщик не имеет право безосновательно отклонять обращения о необходимости их (расходы) произвести[354]. Отказ может быть вызван какими-либо существенными причинами: i) при возникновении вопросов к добросовестности страхователя при заключении договора; ii) если характер вреда очевидно не покрывается страховкой; или iii) если вопросы распределения должны быть урегулированы сначала[355]. Однако согласие должно быть получено в отношении каждого основного шага при ведении процесса[356]. На практике все расходы на ведение процесса и урегулирование претензии обычно оплачиваются страховщиком, а не страхователем.

В связи со сказанным представляется любопытным, является ли обязанность страхователя нести расходы на защиту страховым случаем. Поскольку такие расходы возникают до момента точного установления характера и объема ответственности, казалось бы, они подлежат выплате одномоментно с основным страховым возмещением и при условии, что такая ответственность оплачиваема по полису. Однако такой подход лишает страхователя возможности избежать расходов, а страховщика – возможности урегулировать спор таким образом, чтобы в дальнейшем уменьшить свои расходы по выплате возмещения. Поэтому обычно расходы, связанные с рассмотрением претензии, выплачиваются страховщиком до установления основного страхового случая – наступления ответственности страхователя. Возникает вопрос о том, как следует поступать в случаях, когда в претензии страхователю приписываются нарушения, исключенные из покрытия D&O (например, умышленные нарушения). Этот вопрос целиком зависит от формулировки полиса. Например, в одном из полисов была установлена обязанность страховщика оплачивать авансом такие расходы при условии, что: а) страховая компания не отказала в выплате возмещения по претензии; б) было получено предварительное письменное согласие страховой компании на осуществление таких расходов. В другом полисе авансирование расходов, связанных с претензией, было правом страховщика. Когда возник спор о сроке таких выплат, в одном случае суд обязал страховщика оплатить такие расходы авансом, во втором подтвердил, что страховщик обязан был компенсировать «расходы на защиту» только после установления ответственности страхователя перед третьим лицом и того факта, что такая ответственность не является исключением по полису. Таким образом, формулировка полиса имеет решающее значение и, если авансирование «расходов на защиту» обозначено как право страховщика, такой полис представляет гораздо меньшую ценность: общеизвестно, что расходы на ведение разбирательства могут равняться, а то и превышать сумму претензии. В целом мы полагаем, что расходы на защиту следует рассматривать как самостоятельный страховой случай.

После принятия Закона о компаниях 2006 г. компания имеет право оплачивать расходы своих директоров на ведение уголовного, гражданского или иного разбирательства (s. 205). Выплаченные суммы должны быть возвращены компании, если вынесено решение о привлечении директора к ответственности. Возникает вопрос о том, обязан ли страховщик возместить компании такие расходы в случае, если претензия к директору была отклонена. И нужно ли получать согласие страховщика на осуществление таких расходов. На наш взгляд, в соответствии с частью Б полиса страховщик обязан будет компенсировать компании денежные средства, выплаченные директорам. Однако необходимо согласие страховщика в каждом случае, когда компания собирается оплатить те или иные действия по урегулированию спора. Страховщик обязан будет компенсировать также и расходы истца на судебное/арбитражное разбирательство, если по итогам процесса данные расходы будут отнесены на счет директора[357].

Обычно в страховку включается условие об аннулировании полиса в случае признания ответственности или иного поведения страхователя, нанесшее вред интересам страховщика[358]. Страховщик также не обязан производить выплату, если страхователь посредством соглашения принял на себя ответственность, к которой не был бы привлечен[359].

Полисы страхования ответственности могут конструироваться таким образом, что все события, на случай наступления которых действует страховка, перечисляются в полисе. Также страховой случай в полисе может определяться в самом общем виде, при этом в документе приводится список исключений, на которые страхование не распространяется. Второй вариант более удобен, так как позволяет избежать пробелов в покрытии и охватить большее число случаев. Полис D&O традиционно оформляется по второй модели.

В самом общем виде исключения подразделяются на три группы:

1. Исключения, вызванные соображениями публичного порядка, противозаконными основаниями предъявления претензии, мошенничеством и умышленным нарушением обязанностей.

2. Договорные исключения положений, противоречащих природе полиса D&O.

3. Исключения, основанные на соглашении сторон, которые не запрещены прямо публичным порядком и не идут в разрез с природой страхования D&O[360].

Первая категория исключений основана на принципе ex turpi causa non oritur actio, который не допускает получения возмещения руководителем, если требование было предъявлено по основаниям, противоречащим общим принципам страхования. В результате применения правил о публичном порядке и идее, что страхование распространяется только на случаи, не подконтрольные страхователю, обязательство страховщика по выплате страхового возмещения ограничено только актами небрежности директоров. Другими словами, мошенническое, умышленное неисполнение обязанностей или преднамеренное нарушение положений статута не допускают получения выплаты по полису[361]. Директор, таким образом, не получит возмещения в отношении своей ответственности за утрату незаконно присвоенного им имущества компании, за намеренно вводящие в заблуждение высказывания о финансовом положении компании, подготовку проспекта ценных бумаг с намерением обмана инвесторов, получение незаконных доходов и т. д.

Ко второй категории относятся нарушения условий договора, которые всегда исключаются из объема покрытия вне зависимости от того, имел ли место умысел или небрежность со стороны директора. В противном случае страховой рынок давал бы сторонам возможность избежать последствий нарушения принятых на себя обязательств, тем самым давая основание не относиться к ним с должным вниманием.

Также исключены случаи предъявления требований одним директором к другому (insured vs insured claims). Данное исключение преследует две цели: 1) избежать того, чтобы страховщик финансировал внутренние тяжбы в компании; 2) не допустить, чтобы компания, приобретающая корпоративную страховку, компенсировала за счет страховщика убытки от неудовлетворительного управления своих менеджеров[362]. При толковании исключения необходимо обращать внимание на формулировки полиса, чтобы установить, подпадают ли обе стороны под определение «страхователь». Например, исключение применяется только к лицам, застрахованным по одному и тому же полису, а не к директорам и менеджерам, застрахованным по разным полисам или у разных страховщиков. Так, неисполнительный директор, занимающий должность в более чем одной компании, может заключить индивидуальный договор страхования, может быть даже с тем же самым страховщиком, предоставившим корпоративное покрытие одной из этих компаний. Тем не менее это не попадет в область исключения «страхователь vs страхователь» по причине, что этот страховой полис является независимым и обеспеченным исковой силой (действительным) сам по себе. Тот же принцип будет применяться, например, при страховании владельцев автотранспорта, если страховщик откажется выплачивать возмещение после столкновения только потому, что оба водителя застрахованы у него. Чаще всего из объема покрытия по данной оговорке исключаются и иски компании[363] к своим директорам, поскольку и компания, и директора являются страхователями. Однако во многих полисах указывается, что не подлежат исключению косвенные иски, поданные против директоров от имени компании акционерами, не являющимися параллельно директорами[364].

Обычно в полисе прямо исключается ущерб, понесенный вследствие страховых случаев, покрываемых иными видами страхования, – войны, террористических актов, нанесения телесных повреждений, причинения вреда имуществу, претензий, вытекающих из чисто трудовых отношений и пр.

К третьей категории относятся исключения страховых выплат вследствие предъявления требований к страхователю до начала действия полиса или после окончания его действия. Характер этих изъятий обусловливается характером полиса claims – made, которым покрываются только претензии, поданные и доведенные до сведения страховщика в течение срока действия страхования. Однако, в результате договоренности со страховщиком раскрытия всех существенных обстоятельств и уплаты дополнительной премии таких исключений можно избежать.

Исключенными являются и претензии, поданные вследствие загрязнения окружающей среды. Ответственность в данном случае обычно заключается в наложении штрафов, что исключено из покрытия D&O. Однако в полисе может быть оговорено покрытие расходов на расследование таких случаев.

Итак, страховой случай в английском страховании D&O, на наш взгляд, включает в себя:

1) предъявление претензии к страхователю (директорам или компании) вследствие совершенного нарушения;

2) необходимость нести расходы, связанные с урегулированием претензии или защитой по иску;

3) привлечение страхователя к ответственности на основании судебного или арбитражного решения либо в результате применения альтернативных способов разрешения конфликта (медиации, досудебного соглашения между страхователем и третьим лицом о компенсации ущерба…).

3.2. Страховой случай в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве России

В России согласно п. 2 ст. 9 Закона об организации страхового дела страховым случаем является совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам. Положение о страховом случае должно быть отражено в договоре страхования. В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 942 ГК при заключении договора имущественного страхования стороны обязаны согласовать характер события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страховой случай). Определяющая роль страхового случая для страхового правоотношения признается всеми учеными. Так, В. И. Серебровский писал: «Понятие «страховой случай» является чрезвычайно важным для страхового права. Ведь, собственно говоря, только с наступлением страхового случая приходится говорить о реализации страхового правоотношения в смысле выполнения основной его функции – уплаты страховщиком страхового вознаграждения… Страховой случай представляется, таким образом, тем решающим событием, наступление которого влечет за собой ответственность страховщика…»[365]. Правильное определение страхового случая является очень важным моментом в страховании ответственности, поскольку его отличительной особенностью в данном виде страхования является большой разброс во времени между действиями страхователя (застрахованного лица), в результате которых может быть причинен вред другим лицам, фактическим проявлением вреда, моментом заявления соответствующей претензии, сообщением страховщику о наступлении страхового случая и законным установлением обязанности нарушителя возместить ущерб. Как указывает И. Э. Шинкаренко, в отношении профессиональной ответственности (близкой по своей природе к страхованию D&O) имеет место «… значительный период времени (от 3 до 10 лет) между совершением ошибки или упущения страхователем, фактом нанесения ущерба, временем фактического его обнаружения страхователем и определения суммы понесенного убытка»[366].

Можно выделить следующие основные факты, имеющие значение для определения страхового случая (при этом в научном сообществе нет единства относительно того, какие именно из данных фактов представляют собой страховой случай):

1) неправомерное поведение страхователя в процессе исполнения своих обязанностей;

2) причинение вреда потерпевшему данным действием (бездействием);

3) предъявление претензии (иска) к страхователю;

4) доведение данного факта до сведения страховщика;

5) установление ответственности страхователя.

Далее рассмотрим, как определяется страховой случай самими страховщиками. Согласно правилам страхования СК «Росгосстрах», страховым случаем является факт наступления ответственности за причинение вреда в связи с осуществлением страхователем его деятельности в качестве директора вследствие непреднамеренного ошибочного действия (небрежности, упущения), повлекший обязанность страховщика выплатить страховое возмещение (п. 3.3). Аналогичными правилами СК «Ингосстрах» страховой случай понимается как факт установления обязанности страхователя в силу гражданского законодательства РФ возместить вред, причиненный в результате профессиональной деятельности директора вследствие непреднамеренного ошибочного действия (небрежности, упущения) (п. 3.3). Обязанность страховщика произвести выплату связывается именно с фактом установления ответственности. Таким образом, именно данный юридический факт, по мнению страховщиков, является основной составляющей страхового случая.

Разберемся, каким образом должна устанавливаться ответственность директора. В правилах страхования установлено, что страхованием покрываются убытки по искам к директорам в связи с их ошибочными действиями. По мнению Ю. Б. Фогельсона, страховым случаем является момент наступления ответственности, который для деликтной ответственности совпадает с моментом причинения вреда, а для договорной – с момента причинения убытков[367]. Мы не склонны поддерживать данную точку зрения, поскольку факт совершения руководителем правонарушения и причинения вреда вследствие данного нарушения не всегда влечет претерпевание последним неблагоприятных имущественных последствий. Требование к директору может и вовсе не быть предъявлено. Далее в отличие от видов страхования, в которых факт нарушения и причинения вреда может быть легко и быстро установлен (например, причинение вреда в результате ДТП), и размер ответственности определен, факт нарушения в процессе управления хозяйственным обществом и причинения вреда очень сложно доказать. Ситуацию, когда руководитель сам сообщает о нарушении и добровольно возмещает вред, вряд ли можно представить на практике. Противоположную позицию мы видим в работе В. В. Тимофеева: автор считает, что сам по себе факт причинения вреда еще не является страховым случаем, в большинстве случаев выгодоприобретатель должен предъявить претензию о возмещении ущерба в период действия договора страхования…[368] Аналогичную точку зрения высказывает В. С. Белых: ученый определяет страховой случай как совокупность факта наступления ответственности страхователя (по мнению исследователя, ответственность наступает с того момента, когда имеет место состав деликтного правонарушения) и факта предъявления претензии потерпевшим[369]. Однако при предъявлении требования факт нарушения является только предположением: «События, которые предстоит исследовать суду, первоначально воспринимаются как вероятные, а цель судебного процесса состоит в том, чтобы вероятные знания стали достоверными»[370]. На этапе предъявления требования мы не можем знать, имело ли место нарушение со стороны руководителя, наступила ли его ответственность и каков размер этой ответственности. Таким образом, нет основания для выплаты страховщиком возмещения. И. Э. Шинкаренко выделяет два варианта определения страхового случая: во-первых, с момента наступления имущественной ответственности руководителей за ущерб, причиненный их действиями в течение страхового периода при условии, что эта ответственность установлена судебный органами или признана добровольно с письменного согласия страховщика; во-вторых, с момента предъявления претензии к директорам о возмещении ущерба, если это влечет необходимость расходов по защите указанных лиц в суде[371].

Хотя правила страхования и связывают наступление обязанности страховщика произвести выплату с установлением ответственности страхователя, мы считаем, что страховой случай в отечественном страховании D&O представляет собой совокупность юридических фактов. Как и в Англии, юридический факт, активирующий покрытие, может быть связан с неправомерным действием либо подачей искового заявления против страхователя. Правила страхования в данном случае весьма противоречивы. С одной стороны, если директор или компания в течение периода страхования уведомят страховщика об иске, этот иск будет обеспечен страхованием по договору и в том случае, если судебное разбирательство или другие процедуры по иску будут начаты после завершения периода страхования (п. 3.7 (д) Правил страхования СК «Росгосстрах»). Таким образом, речь идет о факте подачи искового заявления, даже если само разбирательство на момент уведомления еще не начато. Данная формулировка позволяет констатировать, что именно подача искового заявления в совокупности с надлежащим уведомлением страховщика являются теми юридическими фактами, с которыми полис связывает начало действия страхования. Однако далее в правилах мы находим противоречащее утверждение: «Страховое покрытие распространяется также на иски к директорам, которые уже больше не занимают должность директора на момент предъявления иска, но занимали эту должность на момент совершения ошибочного действия» (п. 3.6). Здесь акцент смещается уже в сторону события, явившегося основанием подачи искового заявления. Непонятно, что хотел сказать этим страховщик. Тем не менее мы полагаем, что очень важным является установление юридического факта, с которым полис связывает наступление ответственности. Представляется, что страховой случай можно обозначить как юридический состав, включающий в себя:

1) совершение правонарушения;

2) предъявления требования к страхователю (застрахованному лицу);

3) установление ответственности страхователя на основании решения суда, коммерческого арбитража или соглашения сторон при участии страховщика или необходимость нести «расходы на защиту».

Следует особо подчеркнуть, что мы сознательно используем термин «требование» применительно к факту реализации потерпевшим своего права на привлечение виновного к ответственности. В изученных правилах страхования используется более узкая формулировка: «предъявление иска». Из данного положения следует вывод, что обязанность директора компенсировать причиненный вред должна быть установлена решением суда. Возникает вопрос, может ли ответственность устанавливаться решением коммерческого арбитража. Мы не видим препятствий для утвердительного ответа. Действительно, в бизнес-сообществе передача споров на разрешение арбитража является довольно распространенной практикой. Сложнее обстоят дела с досудебным урегулированием споров – соглашением страхователя и потерпевшего (в том числе мировым соглашением), медиационными соглашениями и др. Судя по формулировкам полиса, установление ответственности на основе таких соглашений не считается страховым случаем[372]. Не думаем, что этот факт может оказать негативное влияние на положение страхователя, поскольку медиация и иные альтернативные способы разрешения конфликтов (за исключением обращения в коммерческий арбитраж) в России не столь распространены[373]. Полагаем, что страховщикам следует установить в полисе возможность признания страховых случаев на основании альтернативных способов разрешения конфликтов, поскольку это позволяет нивелировать судебные издержки и увеличить скорость рассмотрения спора.

Мы предвидим возможные возражения по поводу того, что разброс по времени между наступлением данных фактов, включенных в юридический состав, очень велик и если один из них не укладывается в срок действия договора страхования, страхователь не имеет права на получение возмещения. В частности, подобное опасение прозвучало в выступлении С. В. Дедикова на круглом столе «Страхование ответственности директоров», проведенном Обществом страховых юристов (ОСЮР) 12 декабря 2012 г.[374] На наш взгляд, приравнивать страховой случай к наступлению какого-либо одного из приведенных фактов было бы некорректно – момент совершения нарушения сам по себе труднодоказуем – чаще всего, нарушения совершаются латентно и вред обнаруживается много позже, предъявление требования является лишь предположением о нарушении, а итоговое решение об ответственности руководителя, с учетом длительности разбирательств подобного рода чаще всего принимается через очень продолжительный период времени после совершения нарушения. Чтобы максимально нивелировать риск отказа страховщика от выплаты страхового возмещения, мы считаем возможным использовать такой прием юридической техники, как фикция. Суть применения фикций в праве сегодня сводится к тому, чтобы объявить несуществующее положение существующим, сконструировать условную реальность. Одной из целей применения фикций является преодоление неопределенности в праве[375]. Такая неопределенность, на наш взгляд, обнаруживается при описании момента наступления страхового случая в D&O. Используя данный прием, мы предлагаем условно считать моментом наступления страхового случая не весь состав, а только предъявление требования к страхователю. Тогда будет безразлично, что нарушение и привлечение директора к ответственности состоялись за рамками срока действия страхового полиса. Следует отметить, что «ложь юридической фикции, несмотря на всю ее очевидность, не проникает в ее содержание, она относится лишь к ее оболочке»[376]. Страховщик реально будет обязан выплатить возмещение только в случае наличия всего состава, но во избежание путаницы в сроках мы признаем наступление страхового события именно в момент предъявления требования к страховщику (застрахованному лицу) в установленной форме.

Л. А. Галаева полагает неправильным считать совокупность юридических (юридический состав) фактов страховым случаем. По мнению автора, страховой случай наряду с другими юридическими фактами является элементом сложного юридического состава, при наличии которого реализуется право гражданина на конкретный вид страхового обеспечения[377] (т. е. – на выплату страхового возмещения. – Е. Г.). Мы полагаем, что данная позиция неприменима к страхованию ответственности в силу уже упоминавшегося разброса во времени между совершением нарушения и наступлением ответственности, а также сложности установления ответственности.

Как и в Англии, страховщик также компенсирует страхователю оплачиваемые судебные издержки, сборы, специальные процедуры в виде официального расследования или следственного действия, а также иные юридические расходы, обоснованно и разумно понесенные в гражданских судах при возбуждении против него исков в связи с его ошибочными действиями, покрываемыми настоящим страхованием, при защите в ходе судебных разбирательств, апелляций и других процедур, а также расходы по апелляциям, наложению ареста и аналогичным действиям (п. 3.7 Правил СК «Росгосстрах»). При комплексном толковании Правил можно установить, что данные расходы компенсируются с предварительного согласия страховщика заранее – до итогового установления ответственности директора. Во-первых, страховщик имеет право по поручению страхователя представлять его интересы в суде и, таким образом, будет нести все издержки на ведение разбирательства. В случае возможности компромиссного урегулирования по иску страховщик имеет право не давать согласия на варианты урегулирования или компромиссные решения. Исключения составляют случаи, когда директор откажется дать согласие на урегулирование, рекомендованное страховщиком, и предпочтет оспорить или продолжить юридическое разбирательство в связи с выдвинутым иском: в этом случае ответственность страховщика по иску не будет превышать той суммы, о которой стороны договора достигли согласия, включая судебные издержки, понесенные с согласия страховщика до даты отказа директора от предложенного страховщиком урегулирования. Также если назначенный сторонами договора эксперт сделает заключение о том, что действия по защите директора в суде не имеют перспектив на успех, страховщик обязан будет согласиться на урегулирование. Данное положение аналогично оговорке «Queen’s Counsel Clause», рассмотренной в договоре английского страхования. Таким образом, ведение процесса целиком зависит от страховщика – в случае, если страховщик предложит урегулирование иска, а страхователь откажется, страховщик будет нести ответственность только в сумме урегулирования. Поскольку рассматриваемый вид страхования является комплексным и, как мы выяснили ранее, страхование «расходов на защиту» относится к страхованию финансовых рисков, а не ответственности, и страховой случай в данной ситуации можно считать наступившим в момент появления необходимости нести такие расходы. Однако если имеет место судебное или арбитражное разбирательство, в том числе имеющее итогом заключение медиационного/мирового соглашения, возникает вопрос о распределении понесенных расходов. Если суд/арбитраж откажет в иске, «расходы на защиту», в итоге, будут отнесены на счет проигравшей спор стороны. Мы полагаем возможным в данной ситуации разрешение суброгации по отношению к таким расходам. Как известно, данная процедура невозможна в страховании ответственности, но в страховании финансовых рисков является вполне оправданной.

Следующий вопрос, наталкивающий на размышления, – в соответствии со ст. 111 АПК суд вправе отнести на лицо, злоупотребляющее процессуальными правами, весь объем судебных расходов вне зависимости от результатов рассмотрения дела. К злоупотреблению, в частности, относится: нарушение лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа и т. д.[378] Если все судебные расходы будут отнесены на счет страхователя, будет ли обязан страховщик их компенсировать? Поскольку данная мера относится к мерам процессуальной ответственности, мы предполагаем, что ответ на данный вопрос зависит от того, признает ли суд руководителя ответственным за нарушение, которое ему вменяется. Если ответ положительный – ситуация не изменится и страховщик будет обязан компенсировать весь объем расходов как истца, так и ответчика. Если же ответственность директора не будет доказана и суд / арбитраж откажет в иске, страховщик с нашей точки зрения не должен выплачивать возмещение в отношении судебных расходов проигравшего спор истца. Иной ответ противоречил бы принципу справедливости, поскольку данные расходы страхователь понес исключительно по своей собственной вине, за которую страховщик не отвечает.

Из сказанного можно заключить, что страховой случай в договоре страхования ответственности руководителей строится по двум моделям:

1) юридический состав, включающий в себя совершение правонарушения, предъявления требования к страхователю (застрахованному лицу) и установление ответственности страхователя на основании решения суда, коммерческого арбитража или соглашения сторон при участии страховщика;

2) возникновение необходимости страхователя (застрахованного лица) нести «расходы на защиту». В этом случае, если суд / арбитраж признает предъявленное к руководителю требование необоснованным и откажет в иске (и соответственно все судебные расходы будут отнесены на счет проигравшей стороны), страховщик будет иметь право в порядке суброгации взыскать с истца размер выплаченного страхователю возмещения в отношении данных расходов.

В порядке применения юридической фикции в обоих случаях моментом наступления страхового случая будет считаться подача претензии.

Как и в английском праве, страховщики устанавливают длинный перечень исключений из покрытия, в общем виде сводящихся к следующему:

1) не покрываются страховкой убытки, наступившие вследствие воздействия ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения, военных действий, а также маневров или иных военных мероприятий, гражданской войны, народных волнений всякого рода или забастовок и пр.;

2) случаи неполной выплаты заработной платы, лишения директоров премий и иных выплат в связи со страховым случаем (т. е. наказаний, накладываемых как дисциплинарные взыскания по ТК);

3) случаи получения директоров выгод в связи со сделками компании, когда директор не уведомил компанию о данном факте;

4) случаи умышленных и мошеннических действий директора;

5) убытки, возникающие в связи с изменениями в состоянии здоровья и со смертью директора;

6) убытки по искам, заявленным другими директорами от своего имени или от имени компании (однако если иск подан от имени компании лицами, не являющимися директорами, случай покрывается страховкой);

7) штрафы, пени, иные косвенные убытки;

8) убытки, возникшие вследствие претензий, поданных за пределами срока действия страхования.

В целом отметим, что содержание исключений в двух сравниваемых правопорядках совпадает, что можно объяснить фактом заимствования российского страхования D&O из англо-американской системы.

Подведем итоги

1. Страховой случай в изучаемых юрисдикциях представляет собой совокупность юридических фактов, а именно:

а) совершение правонарушения;

б) предъявление претензии к страхователю (директорам или компании);

в) необходимость нести расходы, связанные с урегулированием претензии или защитой по иску;

г) привлечение страхователя к ответственности на основании судебного или арбитражного решения либо в результате применения альтернативных способов разрешения конфликта (медиации, досудебного соглашения между страхователем и третьим лицом о компенсации ущерба…).

2. При этом для защиты интересов страхователей, застрахованных лиц и выгодоприобретателей моментом наступления страхового случая считается момент предъявления требования потерпевшим.

3. В отличие от Англии в России сегодня страховым случаем согласно изученным Правилам страхования считается только подача искового заявления в суд и вынесение соответствующего решения (помимо предъявления претензий государственных органов). На наш взгляд, вынесение решения о привлечении к ответственности коммерческим арбитражем или при помощи иных альтернативных способов урегулирования конфликтов также должно считаться страховым случаем.

4. На наш взгляд, в отношении компенсации расходов на защиту следует ввести возможность суброгации в случае, если суд / арбитраж откажет в иске против директора / компании.

§ 4. СТРАХОВОЙ ИНТЕРЕС

4.1. Страховой интерес в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве Англии

Право Англии устанавливает, что лицо, заключающее договор страхования, должно иметь страховой интерес в предмете страхования. Потенциальный страхователь должен иметь «соответствующее отношение» к лицу или имуществу, которые он хочет застраховать. Не только страховщик, но и общество в целом должно удостовериться, что цель потенциального страхователя в приобретении страховки является соответствующей.

Доктрина страхового интереса была разработана в Англии в середине XVIII в. Законодатели преследовали две основные цели:

1) предотвратить нежелательные последствия в виде умышленного разрушения предмета страхования или убийства застрахованного лица с целью получения страхового возмещения по полису (moral hazard);

2) отграничить договоры страхования от азартных игр (gambling), которые считались в Англии незаконными[379].

Классическое определение страхового интереса в имущественном страховании содержится в решении по делу Lucena v. Craufurd[380]: это «право на имущество или право, выводимое из контрактов в отношении имущества, которое в любом случае может быть утеряно вследствие непредвиденных обстоятельств, затрагивающих владение или пользование стороны». Таким образом, страховой интерес изначально представлял собой «экономический интерес» – реальную и ожидаемую возможность наступления имущественного ущерба из-за страхового случая. Законодательное закрепление впервые было изложено еще в Законе о морском страховании (Marine Insurance Act, 1745), который установил ничтожность (void) договоров морского страхования, заключенных без страхового интереса. Через 30 лет необходимость принятия мер для недопущения азартных игр посредством договоров страхования жизни повлекла издание Закона о страховании жизни (Life Assurance Act, 1774). Этот статут был направлен на предупреждение страхования жизни без законного интереса – такие договоры признавались ничтожными. Он (статут) применяется и в наше время для страхования жизни и «других событий за исключением товаров и кораблей». Таким образом, в конце XVIII столетия Marine Insurance Act, 1745 и Life Assurance Act, 1774 обозначилизаконнуюнеобходимость страхового интереса в морском страховании и страховании жизни под страхом ничтожности договора.

XIX в. был ознаменован дальнейшим упрочением взглядов относительно азартных игр. В 1845 г. был принят Закон об азартных играх (Gaming Act, 1845)[381], установивший, что все договоры, в которых страхователь не может доказать свой интерес, расцениваются как пари и не могут быть реализованы в принудительном порядке (unenforceable). Так как пари – это договор, по которому ни одна из сторон не заинтересована в его предмете, указанное положение произвело эффект признания не имеющим законной силы (и, следовательно, неосуществимыми в принудительном порядке) всех договоров, в которых интерес не мог быть продемонстрирован.

В XX в. на смену Marine Insurance Act, 1745 пришел Marine Insurance Act, 1906[382]. Было дано определение страхового интереса: Лицо признается заинтересованным в морском предприятии (marine adventure[383]), если оно находится в отношениях (регулируемых общим правом или правом справедливости) к нему или имуществу, которые подвергаются риску во время предприятия и в связи с которыми он может получить выгоду от сохранения или своевременного прибытия в пункт назначения собственности или может понести ущерб при ее утрате, повреждении или задержании в пути, или понести ответственность перед третьими лицами в отношении данной собственности». Таким образом, вдобавок к экономическому интересу страхователь должен был доказать еще интерес юридический, а именно наличие основанного на праве или справедливости отношения к предмету страхования (юридической связи с предметом страхования).

Три года спустя Парламент решил ввести санкцию против лиц, заключающих договоры морского страхования без страхового интереса. The Marine Insurance (Gambling Policies) Act, 1909[384]. установил, что это является преступлением.

В 1925 г. Апелляционный суд принял прецедентное решение по делу Macaura v. Northern Accurance Co Ltd[385]: Mr. Macaura, будучи единственным акционером компании, застраховал от своего имени лесоматериалы, принадлежащие компании. Имущество было повреждено в результате пожара, но, когда истец обратился к страховщику с требованием о возмещении ущерба, ему было отказано. Палата лордов постановила, что у истца не было страхового интереса, так как он не имел права на имущество компании. Данным решением доктрина «юридического интереса» была распространена на страхование имущества и окончательно закрепилась в английском праве.

После 1909 г. законодательство оставалось неизменным в течение 100 лет до принятия в 2005 г. Закона об азартных играх (Gambling Act, 2005)[386]. Данный статут отменил § 18 Gaming Act, 1845, установив, что «связанность договора с азартными играми не означает, что он (договор) не имеет законной силы». Это положение вступило в силу в сентябре 2007 г. Следовательно, для целей определения возможности осуществления договора в принудительном порядке (за исключением договоров морского и личного страхования) страховой интерес больше не имеет значения в Англии.

Анализируя приведенные определения, можно прийти к выводу, что для возникновения страхового интереса по английскому праву необходимо:

1) наличие объективной (юридической) связи (основанной на общем праве или праве справедливости) с предметом страхования – это подтверждается как статутами, так и прецедентным правом. Аналогичное регулирование предусмотрено в ГК: например, п. 1 ст. 930 считает возможным заключение договора страхования имущества только в пользу лица, которое обладает основанным на законе или договоре интересом к сохранению имущества. Эту связь можно обозначить как «юридический интерес»;

2) наличие «экономического интереса» – «реальной возможности наступления убытков у страхователя». Иначе говоря, страхователь должен иметь выгоду в сохранении вещи и ее утрата, повреждение или разрушение должны нести неблагоприятные последствия для него.

Интересен момент, когда должен иметь место страховой интерес. В отличие от российского права, где страховой интерес, будучи объектом страхования, должен иметь место при заключении договора и на всем протяжении его действия (п. 1 ч. 1 ст. 942 ГК) под страхом ничтожности, в английском праве ситуация принципиально иная. Страхование «по принципу возмещения» (indemnity insurance или страхование на случай возникновения убытков) обеспечивает компенсацию в размере понесенных убытков. Страхование на случай непредвиденных обстоятельств (non – indemnity insurance, contingency insurance) обеспечивает выплату заранее оговоренной суммы. Для страхования «по принципу возмещения» страховой интерес необходим только тогда, когда имеют место фактически понесенные убытки (как будет выяснено позже, убытки могут быть и потенциальными, если точно установлен их размер и основание), т. е. в момент, когда сумму возмещения можно измерить. Поэтому люди могут страховать, например, дом, о покупке которого они договорились, притом, что на момент заключения договора страхования еще не являются собственниками. Для страхования на случай непредвиденных обстоятельств точный расчет понесенного ущерба невозможен. Поэтому наличие страхового интереса требуется в момент заключения договора[387].

Также важно отметить, что в зависимости от источника закрепления страховой интерес может быть законным (statutory) и договорным (contractual). Законным является страховой интерес, необходимость которого установлена статутом (например, в Marine Insurance Act, 1906 и Life Assurance Act, 1774), т. е. при морском страховании и страховании жизни. Что касается остальных видов страхования, то страховой интерес сегодня является договорным. Как было установлено ранее, юридические последствия, наступающие в случае отсутствия «законного» и «договорного» интереса различны. В случае несоблюдения установленных законом требований страховой договор является ничтожным (void), обе стороны утрачивают право на принудительное осуществление договора, и суд вправе отказать в иске, даже если страховщик не ссылается на отсутствие у страхователя страхового интереса. Если же у страхователя отсутствовал страховой интерес, предусмотренный конкретным договором, то до недавнего времени (до принятия Gambling Act, 2005) договор оставался действительным, однако страхователь терял право на его принудительное исполнение. Теперь же, как мы видим, наличие или отсутствие договорного интереса не влияет на обеспеченность договора страхования правовой санкцией. Что касается законного страхового интереса, то большинство исследователей склоняются к мнению, что Gambling Act, 2005 не оказал влияния на требования Marine Insurance Act и Life Assurance Act, 1774, поэтому требования о законном страховом интересе продолжают действовать в целях разграничения договоров страхования и пари и предотвращения недобросовестности страхователя.

Принятие Gambling Act, 2005 не было случайным – изначально жесткие требования, касающиеся страхового интереса, смягчались в позициях судей, что затем находило отражение и в законодательстве. На протяжении длительного времени некоторые члены Палаты лордов указывали, что «экономический интерес» является достаточным основанием для возможности страховать тот или иной объект. Тем не менее практика и законодательство тогда предпочли более узкие рамки существования интереса: в случае разрушения предмета договора владелец полиса должен был доказать еще и «юридический интерес» – наличие правовой связи (основанной на общем праве или праве справедливости) с указанным предметом (вдобавок к наступлению материального ущерба)[388]. В деле Cowan v. Jeffrey Associates[389] при обстоятельствах, аналогичных рассмотренному решению по делу Macaura v. Northern Accurance Co Ltd, лорд Hamilton выразил сожаление о том, что не смог проигнорировать решение Палаты лордов по делу Macaura в пользу концепции реальной возможности наступления убытков. Можно констатировать, что особое мнение лорда Hamiltona положило начало отходу от строго-формального определения страхового интереса. Профессор M. Clarke, критикуя решение Macaura v. Northern Accurance Co Ltd, полагает, что, будучи единственным акционером и инвестором компании, Mr Macaura фактически понес убытки вследствие гибели леса, и суд должен был учесть этот факт. В США данное решение также считают слишком жестким и единственное оправдание его видят в том, что действия страхователя содержали в себе мошенничество, которое было трудно доказуемо, в связи с чем суд нашел альтернативное обоснование для правомерности отказа в выплате возмещения[390]. Лорд Waller в решении по делу Feasey v. Sun Life Assurance Co of Canada[391] постановил, что «что-то меньшее, чем интерес, основанный на общем праве или праве справедливости, считается достаточным для возникновения страхового интереса»[392]. Данный прецедент является ведущим решением по делам, касающимся страхового интереса. Согласно рассматриваемому решению страховой интерес имеет место, если:

1) страхователь имеет основанное на праве (общем или статутном) или справедливости право на предмет страхования;

2) страхователь просто владеет предметом страхования;

3) если страхователь не владеет предметом страхования, но отвечает за его утрату или повреждение или несет риск убытков вследствие такой утраты (повреждения). Эта позиция аналогична особому мнению судьи Lawrens’a в деле Lucena v. Craufurd.

Судья Waller разделил судебные дела в зависимости от способа выражения страхового интереса на четыре группы, три из которых имеют отношение к имущественному страхованию[393].

Таким образом, сегодня единство юридического и экономического критериев необязательно – достаточно установить только наличие одного из них.

Научное сообщество вторит практике: M. Clarke также отмечает, что формальное требование «правовой связи» препятствует возможности заключения договоров страхования для лиц, имеющих важный экономический интерес в имуществе. Например, не могут застраховать имущество инвесторы, работники компании, субподрядчики. Именно по этой причине концепция «связи с имуществом» была отменена в Канаде, Австралии и США и никогда не применялась в Германии, Швейцарии и Франции[394]. D. Lord считает, что в современном обществе доктрина страхового интереса является устаревшей. Развитие принципов добросовестности, полного раскрытия информации страхователем при заключении договора и обязанности страхователя уведомлять страховщика об изменении риска, по его мнению, не оставляет места для страхового интереса[395]. Еще в 1884 г. судья Brett указал, что после уплаты премии страхователем страховщику страховой интерес выполняет чисто техническую функцию и не несет в себе каких-либо достоинств для отношений сторон[396]. Судья Waller высказал мнение, что отсутствие страхового интереса не должно препятствовать заключению коммерческих договоров между страховщиком и страхователем[397].

В соответствии с потребностями практики английские судьи выработали прецеденты, позволяющие заключать договоры страхования лица с так называемым ограниченными страховыми интересами. Например, хранители, залогодатели, залогодержатели, арендодатель, арендатор, доверительный собственник и бенефициар считаются имеющими достаточный интерес в имуществе, чтобы застраховать его. Однако такие лица не могут получить для себя возмещение большее, чем размер их интереса[398].

Что касается страхования ответственности, то обязанность выплатить потерпевшему возмещение убытков вследствие причинения вреда образует достаточную правовую связь, чтобы признать страховой интерес[399]. Как указывает N. Gould, страховой интерес включает в себя все виды признаваемой правом ответственности, основанной на статутной обязанности, деликте или договоре. Это, по существу, материальный интерес в предмете страхования, так как при наступлении страхового случая страхователь несет убытки или подвергается юридической ответственности[400]. Однако, как отмечалось ранее, после принятия Gambling Act, 2005 необходимость страхового интереса в целях возможности принудительного исполнения (enforceability) договоров страхования отпала. Согласно прецеденту Siu Yin Kwan and another v. Eastern Insurance Co Ltd[401] Life Assurance Act, 1774 не применяется к страхованию ответственности, из чего английские правоведы заключают, что страховой интерес в страховании ответственности утратил свое значение и действовать должен разработанный в общем праве «принцип возмещения» (indemnity principle)[402]. Этот принцип устанавливает, что владелец полиса может получить выплату от страхователя только в случае, если понесет материальный ущерб[403]. Если страхователь не может доказать наличие ущерба вследствие страхового случая, договор не признается недействительным или ничтожным – лицо просто не сможет получить возмещение по отдельно взятому страховому случаю. Логично, что, если лицо несет материальный ущерб вследствие разрушения предмета страхования, оно имеет интерес в данном предмете. Тем не менее это правило не идентично страховому интересу. Последний имеет целью отграничить договор страхования от пари в целях признания возможности его принудительного осуществления и предотвратить недобросовестные действия страхователя, тогда как «принцип возмещения» направлен на то, чтобы страхователь получил выплату, строго равную размеру его ущерба. В праве России «принцип возмещения» также имеет место. Он (принцип) находит свое выражение, например, в п. 1 ст. 929 ГК, где установлено, что по договору имущественного страхования страховщик обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении страхового случая возместить страхователю или выгодоприобретателю причиненные вследствие наступления страхового случая убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы), в ст. 947 ГК, устанавливающей, что страховая сумма не может быть выше страховой стоимости под страхом ничтожности договора в части такого превышения[404], а также в нормах ГК о неосновательном обогащении.

В страховании D&O, как и при страховании гражданской ответственности в целом, страховой интерес основан на потенциальной юридической ответственности страхователя перед третьим лицом и (в редких случаях) перед компанией. Ответственность в виде требований о возмещении убытков, возникающих вследствие совершения неправомерного акта директором при исполнении своих обязанностей, считается предметом страхования D&O[405]. Если ранее в соответствии с правилом «pay to be paid» доказательством убытков страхователя (и, следовательно, наличия страхового интереса) была только выплата, произведенная страхователем третьему лицу, то сегодня достаточно установления его обязанности компенсировать ущерб. Поскольку в объем покрытия D&O включается также обязанность страховщика компенсировать расходы на защиту, страховой интерес возникает в момент, когда появляется необходимость нести расходы на урегулирование претензии и продолжает существовать в момент окончательного установления ответственности страхователя.

На наш взгляд, страховой интерес в страховании D&O включает два момента:

1) необходимость нести ответственность за ущерб, причиненный третьим лицам или компании;

2) интерес в сохранении своих материальных активов в первоначальном состоянии (как если бы лицо не привлекалось к ответственности).

Важно отметить, что компания и каждый ее директор имеют отдельные страховые интересы в полисе D&O. Как отметил судья Rix в решении по делу Arab Bank plc v. Zurich Insurance Co[406], если директора и компания вступают в договор такого рода, каждый из них рассматривается как отдельно застрахованный со своим собственным страховым интересом и недобросовестность одного из них не застрагивает остальных. Действительно, очевидно, что интерес каждого из директоров заключается в защите от привлечения к личной ответственности, сохранении своего имущественного положения. Что касается компании, которая компенсирует третьим лица ущерб, причиненный ее директорами, она имеет свой собственный страховой интерес. Тем не менее как и в случае страхования гражданской ответственности, доказывать страховой интерес при страховании D&O больше не требуется.

Также важно отметить, что страховой интерес в английском праве не рассматривается как предмет (объект) договора страхования – в работах ученых говорится о предмете страхования (subject of insurance). Предмет страхования понимается как имущество, с которым связан интерес страхователя, в отношении которого действует страховое обеспечение и с которым может произойти предусмотренное страхованием событие[407]. Таким образом, предмет страхования в английском праве совпадает с теоретическим объектом страховой охраны, разработанным в российской теории.

Сегодня исследователи все чаще сходятся во мнении, что доктрина о страховом интересе утратила свое значение: после принятия Gambling Act, 2005 договоры – пари получили возможность исполнения в принудительном порядке (enforceable): «отношение договора к азартным играм не является препятствием для возможности его принудительного исполнения»[408]. Следовательно, цели, которой был призван служить страховой интерес, больше не существует. В настоящее время Комиссия по реформированию законодательства (Law Commission) готовит изменения, касающиеся страхового интереса. Большинство членов Комиссии склоняются к позиции, что требование о страховом интересе должно быть исключено из английского права в договорах имущественного страхования[409].

Одним из наиболее весомых, на наш взгляд, аргументов в пользу отмены страхового интереса в страховании «по принципу возмещения» является существование в общем праве «принципа возмещения убытков» (indemnity principle). Комиссией также были исследованы вопросы о необходимости страхового интереса для отграничения договоров страхования от иных средств передачи рисков (например, кредитных деривативов), а также для целей предотвращения возможности умышленного разрушения имущества, в котором отсутствует интерес, с целью получения выплат по полису. В итоге члены Комиссии склоняются к выводу, что эти цели могут быть достигнуты иными средствами, минуя страховой интерес[410].

Представляется, что отмена требования о страховом интересе вполне целесообразна в английском праве, тем более что даже до вступления в силу Gambling Act, 2005 наличие интереса было необходимо только в момент причинения ущерба имуществу – на всем протяжении действия договора интерес мог не существовать, а также мог быть утрачен после наступления ущерба и это не влияло на действительность договора[411]. Что касается страхования D&O, вполне естественно, что лицо, привлекающееся к ответственности, заинтересовано в сохранении уровня своего материального благосостояния. Доктрина страхового интереса вряд ли имеет смысл, поскольку несет в себе только функциональную нагрузку. Сегодня функции, выполняемые страховым интересом, успешно могут быть достигнуты иными средствами[412]. «Принцип возмещения», на наш взгляд, является достаточным условием, позволяющим не допустить заключение договора страхования с целями, противоречащими нормам права. К тому же к договорам страхования применяются общие требования о соответствии закону и публичному порядку под страхом ничтожности. Однако «принцип возмещения», являющийся требованием прецедентного права, должен получить подробное закрепление в статуте. Также, на наш взгляд, необходимо установить четкие требования об информации, которая должна быть предоставлена страховщику с целью определить вероятность наступления страхового случая, что сведет к минимуму возможность заключения пари под видом договоров страхования.

4.2. Страховой интерес в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве России

В российском праве страховой интерес выступает неотъемлемой частью страхового правоотношения, выступая его объектом. Хотя не все авторы разделяют данную точку зрения[413], все же она является господствующей в литературе, а также воспринята действующим законодательством: ГК (п. 2 ст. 929) и Закон об организации страхового дела называют имущественный интерес (страховой интерес) в качестве объекта страхования[414]. Необходимо отметить, что не являются объектом страхового правоотношения вещь или иное имущество, как не являются таковыми жизнь и здоровье страхуемого лица в рамках личного страхования. Здесь необходимо проводить разграничение между объектом страхового правоотношения и предметом страховой охраны (в состав последнего входят застрахованные вещи, жизнь, здоровье…)[415].

Пункт 2 ст. 929 ГК гласит, что по договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:

1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества (ст. 930);

2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам – риск гражданской ответственности (ст. 931 и 932);

3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов – предпринимательский риск.

В. И. Серебровский выделяет следующие функции страхового интереса:

страховой интерес устанавливает предел страхового возмещения, выплачиваемого страховщиком;

лежит в основании правил об оставлении части застрахованного имущества на риске страхователя;

служит базой для определения подходов к дополнительному страхованию;

является стержневой идеей при регулировании двойного страхования;

является основным критерием разграничения отношения различных лиц к одному и тому же застрахованному объекту.

Большинство исследователей склоняется к определению интереса как отношения, в силу которого лицо может получить имущественный ущерб (либо сами возможные убытки)[416]. Таким образом, потенциальные имущественные потери страхователя вследствие наступления страхового случая выступают мерой его интереса. В. С. Белых полагает, что страховой интерес – это осознанная страхователем или застрахованным лицом потребность (мера материальной заинтересованности) в получении имущественного блага (ценности) в виде страховой суммы при наступлении известного (страхового) события[417]. Аналогичной позиции придерживается В. В. Витрянский: интерес страхователя в договоре имущественного страхования выражается в том, что при наступлении страхового случая он сможет потребовать от страховщика возмещения возникших в результате соответствующего события (страхового случая) убытков. А. В. Гуров определяет страховой интерес как юридическую категорию, выраженную в форме отношения, содержанием которого выступает имущественная потребность страхователя (выгодоприобретателя) в получении от страховщика и соответственно выплаты страховщиком страхователю (выгодоприобретателю) при наступлении страхового случая в имущественном страховании – страхового возмещения, имеющего компенсационный характер и составляющего имущественно-денежный эквивалент утраченного блага, в личном страховании – страховой суммы, имеющей направленностью смягчение возможных материальных последствий страхового случая[418]. В. И. Серебровский считает, что «страховой интерес есть имущественная ценность, которую страхователь может потерять от страхового случая». Далее автор предлагает разграничивать страховые интересы различных лиц, связанные с имуществом. Например, собственник имеет интерес в полной стоимости вещи, тогда как у арендатора интерес заключается в выгоде, которую он получает от аренды имущества. Соответственно, рассуждает ученый, арендатор в отличие от собственника может страховать только упущенную выгоду. С ним спорит Г. Ф. Шершеневич: по его мнению, арендатор также заинтересован в сохранности всей вещи, так как получает выгоду от ее использования в первозданном виде[419]. Таким образом, застраховать имущество в полной стоимости он также имеет право. Мы солидарны с позицией В. И. Серебровского. Предположим, что арендатор может застраховать арендуемое имущество в полной его стоимости. Однако страховое возмещение он сможет получить только в размере своего интереса, т. е. выгоды, упущенной за время восстановления имущества или поиска нового объекта аренды. В противном случае нарушалась бы основная идея страхования – по мере возможности поставить страхователя в положение, как если бы страхового случая не было. Если арендатор получит возмещение полной стоимости имущества, то в результате выплаты страхового возмещения он окажется в более выгодном положении, чем до наступления страхового случая. В английском праве решение этого вопроса заключается в том, что так называемые лица с «ограниченными» интересами в имуществе могут застраховать вещь в полной стоимости, однако имеют право только на возмещение в размере своего интереса. В России такое невозможно хотя бы по чисто техническим причинам: страхование имущества исключает возмещение упущенной выгоды. Казалось бы, страхователь платит премию, что компенсирует затраты страховщика, однако при отсутствии интереса в сохранении полной стоимости имущества велик риск инсценировки страховых случаев. Как указывает С. В. Дедиков, концепция страхового интереса защищает интересы страховщиков и неограниченного числа будущих клиентов страховых организаций, которым пришлось бы фактически оплачивать последствия противоправных действий недобросовестных участников страховых правоотношений. Автор далее замечает, что в области страхования гражданской ответственности, предпринимательских рисков, финансовых рисков, в личном страховании категория страхового интереса не может эффективно выполнять защитную функцию, так как здесь практически невозможно с ее помощью выявить потенциальных страховых мошенников[420].

Отдельные авторы выделяют так называемый негативный интерес к тому, чтобы страховой случай все же не наступил. Этот негативный интерес, составляя существенный элемент страхования, призван служить определенной гарантией для страховщика. Помимо прочего отсутствие негативного интереса способно оказать прямое влияние на саму вероятность наступления страхового случая[421]. Мы полагаем, что данная позиция очень близка по своей сути к мнению английских ученых о том, что страхователь должен иметь выгоду в существовании предмета страхования или нести ответственность вследствие его разрушения (Marine Insurance Act, 1906, ст. 5 (2). Закон подтверждает указанное положение о необходимости «негативного» страхового интереса, в частности, закрепляя, что договор страхования предполагает наличие у страхователя или выгодоприобретателя основанного на законе, ином правовом акте или договоре интереса в сохранении этого имущества (п. 2 ст. 930 ГК). По аналогии при страховании ответственности негативный интерес страхователя заключается в том, чтобы сохранить первоначальный уровень своего материального благосостояния, т. е., чтобы страховой случай в виде привлечения к ответственности не наступил. Часто суды указывают, что в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 929 и п. 1 ст. 930 ГК страхователем (выгодоприобретателем) по договору страхования имущества может быть не любое лицо, заинтересованное в сохранении имущества, а лишь тот, кто несет риск утраты или повреждения застрахованного имущества. Таковыми признаются собственник, арендатор, арендодатель, ссудополучатель[422]. Аналогично в договорах страхования ответственности обладателем интереса является лицо, на которое возложена обязанность возместить ущерб потерпевшему.

Таким образом, авторы по-разному определяют страховой интерес – таковым считается право требования выплаты страхового возмещения, предъявляемое к страховщику, потребность, мера материальной заинтересованности, возможные убытки, имущественная ценность, которую может потерять страхователь при наступлении страхового случая… Аккумулируя указанные подходы, мы склоняемся к позиции, что страховой интерес имеет своим содержанием две составляющие, имеющие место до и после наступления страхового случая. При заключении договора страхования страховой интерес представляет собой осознанные страхователем потенциальные имущественные потери вследствие наступления определенных (неблагоприятных) событий и заинтересованность в их нивелировании. Когда страховой случай наступил, интерес страхователя – потребность в максимальном восстановлении своего материального положения посредством получения выплаты от страховщика. При этом необходимым условием существования страхового интереса после наступления страхового случая является факт неизбежного несения им убытков (в случае страхования ответственности это выражается в необходимости несения расходов на урегулирование иска или вынесения судом решения о компенсации ущерба потерпевшему).

Мы полагаем, что данный подход применим в том числе и к страхованию D&O. Как и в английском праве, компания и ее директора имеют разные страховые интересы. Таким образом, при нарушении договора страхования одним из директоров невиновные имеют право на получения возмещения. Компания, страхуя ответственность своих руководителей, заинтересована в том, чтобы в итоге отвратить от себя ответственность за их действия[423].

На основании изложенного мы можем заключить, что страховой интерес в России является неотъемлемой частью страхового правоотношения, без существования которого оно невозможно. В ст. 928 ГК имущественный интерес называется одним из существенных условий договора, без согласования которого договор признается незаключенным. В Англии страховой интерес несет функциональную нагрузку, о чем было сказано ранее, хотя и в России имеются сторонники функциональной концепции интереса[424].

Итак, рассмотренная информация позволяет прийти к следующим выводам:

1. Для возникновения страхового интереса по английскому праву необходимо: а) наличие объективной (юридической) связи (основанной на общем праве или праве справедливости) с предметом страхования – это подтверждается как статутами, так и прецедентным правом. Аналогичное регулирование предусмотрено в ГК: например, п. 1 ст. 930 считает возможным заключение договора страхования имущества только в пользу лица, которое обладает основанным на законе или договоре интересом к сохранению имущества. Эту связь можно обозначить как «юридический интерес»; б) наличие «экономического интереса» – «реальной возможности» наступления убытков у страхователя». Иначе говоря, страхователь должен иметь выгоду в сохранении вещи и ее утрата, повреждение или разрушение должны нести неблагоприятные последствия для него. Однако сегодня ученые и практикующие юристы сходятся во мнении, что достаточным является наличие только одного из обозначенных элементов.

2. В России, на наш взгляд, страховой интерес имеет своим содержанием две составляющие, имеющие место до и после наступления страхового случая. При заключении договора страхования страховой интерес представляет собой осознанные страхователем потенциальные имущественные потери вследствие наступления определенных (неблагоприятных) событий и заинтересованность в их нивелировании. Когда страховой случай наступил, интерес страхователя – потребность в максимальном восстановлении своего материального положения посредством получения выплаты от страховщика. При этом необходимым условием существования страхового интереса после наступления страхового случая является факт неизбежного несения им убытков (в случае страхования ответственности это выражается в необходимости несения расходов на урегулирование иска или вынесения судом решения о компенсации ущерба потерпевшему).

3. Функция страхового интереса в праве Англии и России существенно различается: российский законодатель обусловливает наличием страхового интереса возникновение страхового обязательства (п. 1 ст. 942 ГК), договор страхования, заключенный без страхового интереса, признается недействительным (п. 2 ст. 930 ГК). Это связано с тем, что в России страховой интерес признается объектом страхового правоотношения. В праве Англии страховой интерес не является объектом правоотношения и призван обусловливать возможность выплаты страхового возмещения, а также до принятия Gambling Act, 2005 разграничивать договоры страхования и пари.

4. В отличие от права России в английском праве отсутствие страхового интереса в момент заключения и на всем протяжении действия договора до наступления страхового случая, а также утрата интереса после наступления такового не влекут недействительность (ничтожность) договора. Страховой интерес должен быть доказан только в момент наступления оговоренного в договоре события.

5. В имущественном страховании Англии существует так называемый «принцип возмещения», который устанавливает, что владелец полиса может получить компенсацию только в случае, если понесет ущерб. Данный принцип определяет, понес ли страхователь действительный ущерб и может ли быть выплачено возмещение. В российском праве, на наш взгляд, «принцип возмещения» также имеет место и выражается в том, что страховая сумма не может превышать страховую стоимость под страхом ничтожности договора в этой части, обязанности страхователя уведомлять страховщика об увеличении вероятности наступления страхового случая, нормах о неосновательном обогащении…

6. В настоящее время английские ученые все чаще сходятся во мнении, что доктрина о страховом интересе утратила свое значение в связи с принятием Gambling Act, 2005. Мы склонны согласиться с данной позицией. Действительно, «принцип возмещения» препятствует злоупотреблениям в страховании. В России сегодня такое нововведение невозможно, так как страховой интерес является частью конструкции страхового правоотношения.

7. Применительно к страхованию D&O важно отметить, что страховой интерес каждого директора и страховой интерес компании необходимо разграничивать. Из этого вытекает, что нарушение договора одним из страхователей (застрахованных лиц) не влияет на возможность получения страхового возмещения невиновными.

§ 5. СТРАХОВАЯ СУММА И СТРАХОВАЯ СТОИМОСТЬ

5.1. Страховая сумма и страховая стоимость в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве Англии

Под страховой суммой (sum insured) в английском праве понимается, как правило, сумма единовременной выплаты, которую должен произвести страховщик вследствие наступления обстоятельств, оговоренных в страховом полисе. Обычно этот термин используется при страховании жизни. В страховании имущества страховая сумма рассматривается как максимальный размер возмещения, который может получить страхователь[425]. Таким образом, страховая сумма имеет неодинаковое значение в зависимости от вида страхования: в indemnity insurance это верхний предел суммы возмещения фактически понесенных убытков (лимит), в non-indemnity insurance это заранее оговоренная сумма, выплачиваемая единовременно при наступлении страхового случая (например, смерть страхователя или разрушение имущества). В полисах страхования ответственности страховая сумма устанавливается по соглашению сторон и служит целям определения размера уплачиваемой премии и размера максимальной выплаты, которую может получить страхователь в результате наступления страхового случая. Вне зависимости от размера страховой суммы по общему правилу лицо имеет право на возмещение, не превышающее размера его убытков (в соответствии с «принципом возмещения» – indemnity principle). Страхователь может получить выплату большую, чем размер убытков, в случае, если он является лицом с ограниченным страховым интересом в предмете страхования (например, хранитель имущества), суды признают возмещение в размере полной стоимости имущества оправданным по причине коммерческого удобства. Однако он имеет право оставить себе только сумму, равную его интересу, все остальное страхователь обязан передать тем, кто заинтересован в имуществе – например, собственнику. Он может получить также сумму меньшую, чем его ущерб, в случаях, когда: а) он является страховщиком для самого себя; б) он не может доказать свои убытки; в) когда его убытки превышают страховую сумму; г) когда он несет косвенные убытки, которые не застрахованы[426].

В полисах D&O вместо понятия «страховая сумма» используется «лимит ответственности страховщика» (limit of liability). Размер лимита ответственности и способ его определения имеют очень большое значение при наступлении страхового случая. В результате анализа условий полисов D&O английских компаний нам удалось провести классификацию по нескольким основаниям.

1. Лимит ответственности может устанавливаться в целом (совокупный лимит)[427] и применительно к каждой отдельно взятой претензии[428].

2. В зависимости от субъекта лимит может быть единым вне зависимости от вида директора (исполнительный или неисполнительный)[429], однако некоторые полисы предусматривают дополнительный лимит для неисполнительных директоров (он активируется после исчерпания общего лимита).

3. В зависимости от наличия сублимитов в рамках общего лимита могут выделяться[430] или не выделяться сублимиты по отдельным категориям претензий к директорам. При этом сублимиты могут существовать как в рамках общего лимита (т. е. могут исчерпываться в результате выплат по иным страховым случаям), так и оформляться самостоятельно (выплаты по иным страховым случаям не затрагивают денежные средства в рамках данного лимита).

4. В зависимости от установления франшизы. Франшиза может как устанавливаться, так и не устанавливаться. Такие изъятия могут быть по каждой отдельно взятой претензии, виду убытков и т. д.

Также отметим, что расходы на защиту не оформляются в качестве отдельного лимита[431]. Учитывая высокую стоимость разбирательств, велик риск, что к моменту окончательного установления ответственности директора страховая сумма будет исчерпана. Рассуждая на тему, выгодно ли устанавливать отдельные лимиты по каждой части покрытия, мы пришли к двоякому заключению. С одной стороны, если установить общий лимит, велик риск его исчерпания к моменту окончания разбирательства и привлечения директора к ответственности. С другой стороны, если устанавливать несколько лимитов (лимит по искам к директорам, лимит по выплатам, произведенным компанией вследствие ответственности ее директоров, лимит по искам к самой компании…), исчерпание одного из указанных пределов возмещения приведет к невозможности доступа страхователя к оставшимся денежным средствам. На наш взгляд, в Англии имеет смысл устанавливать общий лимит ответственности страховщика, поскольку страховые суммы достаточно велики, по некоторым оценкам, они достигают 200–300 млн долл.[432].

Страхователю следует обращать особое внимание на «точку приложения» лимита – в соответствии с условиями полиса лимит может устанавливаться по каждому требованию, предъявленному к страхователю или по каждому потерпевшему. Если предел ответственности страховщика устанавливается в отношении каждой претензии, очень важно установить, что понимается под данным термином в полисе. В некоторых рассмотренных примерах полисов D&O особо оговаривалось, что «претензия» (claim) включает в себя все требования, возникающие «вследствие или в связи с одними и теми же обстоятельствами, фактами, событиями, ситуациями, совокупностью фактов, обстоятельств, ситуаций, сделок или событий»[433]. Учитывая, что претензии (иски), вытекающие из отдельно взятого нарушения директором своих обязанностей, могут исчисляться десятками, становится понятным, что такая формулировка крайне невыгодна страхователю. Однако в ведущем судебном прецеденте South Staffs Tramways Co Ltd v. Sickness & Accident Assurance Assn Ltd[434], суть которого состояла в том, что трамвай перевернулся, причинив вред, и 40 человек подали исковые заявления против трамвайного депо, суд принял решение, что лимит должен применяться по отношению к каждому потерпевшему. При этом в полисе страхования ответственности был установлен лимит «250 евро по каждому страховому случаю». Основанием такого решения было то, что полис был сформулирован «против исков вследствие причинения вреда личности или имуществу, поданных против страхователя при несчастных случаях, связанных с транспортными средствами». Слово «несчастный случай» могло относиться к трамваю или к истцам, и суд согласился со вторым вариантом. Рассмотренные примеры еще раз доказывают важность правильного толкования условий полиса при заключении договора страхования.

Под страховой стоимостью в Англии понимается: а) сумма, которую получит страхователь вследствие полной гибели застрахованного имущества; б) оценка стоимости застрахованного имущества в момент наступления убытков[435].

Страхователь может получить возмещение больше или меньше суммы фактически понесенных убытков, если страховой полис является полисом с объявленной стоимостью (valued policy). Английское право позволяет сторонам согласовать стоимость имущества, страховщик может принять оценку, сделанную страхователем[436]. Однако просто указать в полисе согласованную стоимость имущества недостаточно – это вопрос толкования. Обычно суд признает «полис с объявленной стоимостью», если считает это полезным: например, при страховании имущества, стоимость которого постоянно изменяется, или в случаях, когда сложно определить фактически понесенные убытки. Такие полисы могут быть использованы в страховании имущества: если в договоре установлено, что имущество имеет установленную стоимость и что стоимость принята контрагентами, это является окончательным для сторон без дальнейших исследований. Размер возмещения базируется на этой сумме вне зависимости от того, равняется ли она фактически понесенным убыткам страхователя (т. е. не важно, что стоимость имущества может измениться к моменту наступления страхового случая). Оговоренная стоимость имущества выплачивается полностью в случае его абсолютной гибели (утраты). Если же имущество разрушено частично, то возмещение рассчитывается пропорционально понесенным потерям. Соответственно в данном случае страхователю также необходимо доказывать размер понесенных убытков.

В ряде случаев объявленная в договоре стоимость имущества не может быть признана:

1) когда стоимость имущества установлена вследствие ошибки (mistake);

2) если стоимость имущества завышена в результате недобросовестных (мошеннических) действий (fraud);

3) имело место неразглашение или искажение страхователем существенных фактов, необходимых для определения стоимости имущества;

4) пари – если в результате завышения страховой стоимости страхователь получит выплату, значительно превышающую его убытки, вступает в силу правило о страховом интересе[437].

Если впоследствии выясняется, что стоимость имущества занижена страхователем или по причине предоставления им неверных данных страховщику, у страховщика есть выбор:

а) расторгнуть договор по причине неразглашения/искажения фактов;

б) информация, полученная от страхователя, может быть подтверждена гарантией в момент заключения договора и если информация является неверной изначально или стала такой в период действия страхового полиса (и страхователь не уведомил страховщика) – страховщик может прекратить страхование;

в) недооценка часто является случайной, и страховщик может выплатить средний размер возмещения, ограниченный размером фактически понесенных убытков, установленным на основе фактической стоимости имущества в момент наступления убытков.

Когда стоимость имущества в момент заключения договора страхования не указывается в полисе (unvalued policy), она подлежит установлению в момент наступления убытков. Методы определения точной стоимости имущества различаются в зависимости от того, как страхователь собирался распорядиться имуществом, например, если до наступления страхового случая он желал его продать, оценка производится в соответствии с рыночной ценой; в случае, если цена уже была оговорена с покупателем, эта сумма считается страховой стоимостью. Если же намерение продать имущество и найти ему замену возникло вследствие страхового случая, страховая стоимость рассматривается как стоимость альтернативного имущества; если страхователь пожелал восстановить имущество и продолжать им пользоваться, страховая стоимость равнялась стоимости ремонта. Основной принцип, которым руководствуются в этом случае судьи, – поставить страхователя в такое положение, как если бы страхового случая не было. Нужно сказать, что в полисах D&O необходимости определять страховую стоимость не возникает, поэтому в полисах указывается только лимит ответственности страховщика.

Часто в договоре страхования устанавливается «сумма исключения» (excess, deductible) – часть убытков по каждому страховому случаю, которую страхователь должен оплатить самостоятельно (может выражаться точной суммой или процентом от понесенных убытков). В праве РФ такой вычет называется безусловной франшизой. Собственно термином «франшиза» (franchise) в Англии обозначается условие, согласно которому страхователь должен оплатить часть убытков (например, первые 500 евро), если размер убытков меньше или равен этой сумме. Но если сумма убытков превышает размер франшизы, страховщик обязан выплатить полную компенсацию (без вычета 500 евро). В России такая оговорка известна как «условная франшиза». Подобные условия включаются в полисы, чтобы предотвратить сравнительно высокие расходы на урегулирование небольших претензий, а также в целях побуждения страхователя избегать возможности наступления страховых случаев. В рассмотренных полисах D&O мы рассмотрели несколько случаев, когда устанавливалась безусловная франшиза.

Один и тот же риск может быть застрахован у нескольких страховщиков. При наступлении страхового случая страхователь может потребовать возмещения от всех страховщиков (но не больше, чем размер его убытков) либо обратиться только к одному из них. В последнем случае страховщик будет иметь право обратиться от своего имени к другим страховщикам, чтобы получить выплату в соответствии с доктриной о возмещении доли ответственности (doctrine of contribution[438]).

5.2. Страховая сумма и страховая стоимость в договоре страхования ответственности директоров и менеджеров в праве России

Согласно п. 1 ст. 947 ГК, под страховой суммой понимается «сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования». В Законе об организации страхового дела понятие «страховая сумма» раскрывается как денежная сумма, которая установлена федеральным законом и (или) определена договором страхования и исходя из которой устанавливаются размер страховой премии (страховых взносов) и размер страховой выплаты при наступлении страхового случая (п. 1 ст. 10).

Далее указывается, что при страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается:

– для имущества его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования;

– для предпринимательского риска убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая (п. 2 ст. 947 ГК).

Таким образом, страховая сумма, как и в праве Англии, выполняет функцию определения размера премии и максимального лимита ответственности страховщика при наступлении страхового случая. Страховая стоимость применяется при страховании имущества и предпринимательского риска и представляет собой оценку страхуемого имущества или примерную оценку убытков страхователя при страховании предпринимательского риска. Аналогично английскому праву страховщик может по своему усмотрению принять оценку стоимости имущества, сделанную страхователем. Однако если со стороны страхователя имело место недобросовестное искажение информации, страховщик может оспорить оценку страховой стоимости (ст. 948 ГК)[439]. При страховании ответственности (в том числе в страховании D&O) страховая стоимость не рассчитывается, поскольку размер убытков является объективным, а не зависит от стоимости предмета страховой охраны (как, например, при страховании имущества). Аналогичная ситуация имеет место при страховании жизни, поскольку объективная денежная оценка стоимости человеческой жизни невозможна. Соответственно в ч. 3 ст. 947 ГК указывается, что определение страховой суммы в договорах личного страхования и страхования ответственности производится по усмотрению сторон. В отличие от английского права, где страховая стоимость в целях расчета размера понесенных убытков, как правило, определяется на момент наступления страхового случая, в России эта величина рассчитывается страховщиком при заключении договора.

В полисах страхования ответственности руководителей компаний страховая сумма определяется как сумма, в пределах которой страховщик обязуется произвести страховую выплату и которая определяется соглашением страхователя со страховщиком. Устанавливается общий лимит ответственности по всем искам и убыткам, имевшим место в период действия страхования. Также определяются подлимиты ответственности по каждому предъявленному иску и по каждому отдельно взятому директору. Также предусматривается безусловная франшиза[440].

Нужно сказать, что в отличие от стран Запада в России страховые суммы гораздо ниже. Лимит ответственности зависит от оборотов предприятия. Если это небольшое российское предприятие, то речь можно вести о 200–300 тыс. долл., для крупных предприятий и организаций целесообразным может оказаться лимит 5—15 млн долл.[441]. По другим данным, объем страховых сумм по D&O колеблется от 5 млн до 250 млн долл. В среднем российские компании страхуются на 20–40 млн долл. Но если говорить о программах, связанных с IPO, особенно на биржах США и Европы, то суммы увеличиваются до 50–70 млн долл. При этом стоимость полиса D&O в расчете на каждый 1 млн долл. риска составляет от 4 тыс. до 25 тыс. долл. Окончательная ставка зависит от рода деятельности эмитента, его корпоративного устройства, того, где обращаются бумаги, совокупности некоторых других факторов. Например, страхование ответственности членов правления и совета директоров «КаМАза» на сумму 10 млн долл. обошлось компании в 44 тыс. долл.[442]

В заключение кратко продублируем некоторые ключевые выводы:

1. Как в России, так и в Англии функциональная роль страховой суммы и страховой стоимости сводится к определению размера страховой премии и размера страхового возмещения.

2. В отличие от установленного в РФ правила, что страховой стоимостью считается действительная стоимость имущества в месте его нахождения в день заключения договора страхования (ч. 2 ст. 947 ГК), в английских договорах страховая стоимость чаще всего определяется как стоимость предмета страхования в момент страхового случая.

3. В договорах страхования ответственности руководителей компаний страховая стоимость не определяется. Страховая сумма рассчитывается по соглашению сторон. При этом отдельные лимиты ответственности страховщика могут устанавливаться по отношению к каждому отдельно взятому директору, претензии (иску) и т. д. В связи с этим особенно важным является правильное толкование условий полиса на этапе заключения договора страхования.

БИБЛИОГРАФИЯ

НОРМАТИВНЫЕ ИСТОЧНИКИ И ЗАКОНОПРОЕКТЫ

а) на русском языке

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

3. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. 2001. № 256.

4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

5. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ // Российская газета. 2001. № 256.

6. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.

7. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ // Парламентская газета. № 140–141. 2002.

8. Федеральный закон от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Российская газета. № 6. 1993. 12 янв.

9. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

10. Федеральный закон от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» // СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1097.

11. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

12. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // Российская газета. 1995. № 248.

13. Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. № 17. 1996. Ст. 1918.

14. Письмо УФНС России по г. Москве от 12.11.2007 № 21–18/932 «О налогообложении ЕСН вознаграждений членам совета директоров, с которыми не заключены трудовые и гражданско-правовые договоры» (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

15. Условия лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации (утверждены приказом Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 19.05.1994. № 02–02/08) (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

16. Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 367 (ред. от 18.07.2007) «О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК 016-94») (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

17. Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2003 г. (утвержден постановлениями Президиума ВС РФ от 03.12.2003 и 24.12.2003 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 3.

18. Кодекс корпоративного поведения (утвержден распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 № 421-р) // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 4.

19. Законопроект № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ». URL: http://www.lin.ru/document.htm?id=5-371-715-59-0229135195

20. Концепция по совершенствованию законодательства Российской Федерации на период до 2016 года / под ред. вице-президента ТПП России, д. ю. н. Чубарова В. В. URL: http://www.tpprf.ru/common/upload/KZAKON_2016.pdf

21. Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «О страховании» // Российская газета. 1993. № 6 (документ утратил силу).

22. Постановление ЦИК СССР от 17.08.1927 «Об утверждении положения об акционерных обществах». URL: http://rfbs.ru/content/view/210/162/

23. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. URL: http://civil-law.narod.ru/wist/gk22/vved.html

24. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. URL: http://www.consultant.ru/popular/gkrsfsr/

25. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31.05.1991 № 2211-1) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

б) на английском языке

26. Companies Act 2006. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents

27. Financial Services and Markets Act 2000. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/data.pdf

28. Financial Services and Markets Act 2000 (Official Listing of Securities) Regulations 2001. URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2001/2956/contents/made

29. Chartered Companies Act 1837. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Will4and1Vict/7/73/contents

30. Joint Stock Companies Act 1844. URL: http://hansard.millbanksystems.com/acts/joint-stock-companies-act-1844

31. Companies Act 1862. URL: http://www.companieshouse.gov.uk/ about/tableA/comm7Aug1862CoAct1862_P1.pdf

32. Companies Act 1929. URL: http://hansard.millbanksystems.com/acts/companies-act-1929

33. Friendly Societies Act 1992. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1992/40/contents

34. Trade Union and Labor Relations (Consolidation) Act 1992. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1992/52/contents

35. FSMA 2000 (Exemption) Order 2001 (S.I. 2001 № 1201). URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2001/1201/contents/made

36. Regulated Activities Order, art. 12. S.I. 2001. № 544. URL: http:// www.legislation.gov.uk/uksi/2001/544/contents/made

37. Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) Order 2011 No. 133. URL: http://www.legislation.gov.uk/ uksi/2011/133/contents/made

38. Interim Prudential Sourcebook for Insurers. URL: http://www.fsa.gov.uk/pubs/hb-releases/rel37/rel37ipruins.pdf

39. Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/10/contents

40. Contract (Rights of Third Parties) Act 1999. URL: http://www.legislation. gov.uk/ukpga/1999/31/section/1

41. Insolvency Act 1986. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents

42. Marine Insurance Act 1906. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Edw7/6/41/section/41

43. Gambling Act 2005. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/19/contents

44. Marine Insurance (Gambling Policies) Act 1909. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Edw7/9/12

45. Gaming Act 1845. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/8-9/109/contents

46. Criminal Justice Act 1993. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1993/36/contents

47. Health and Safety at Work etc. Act 1974. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/37

48. Insurance Contract Law. Issues paper 1: Misrepresentation and Nondisclosure. URL: http://www.lawcom.gov.uk/insurance_contract.htm

49. Insurance Contract Law. Issues Paper 4: Insurable Interest. URL: http://www.lawcom.gov.uk/insurance_contract.htm

50. The Private Securities Litigation Reform Act of 1995. URL: http:// www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-104publ67/html/PLAW-104publ67.htm

51. Sarbanes – Oxley Act of 2002. URL: http://fl1.findlaw.com/news. findlaw.com/cnn/docs/gwbush/sarbanesoxley072302.pdf

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

а) на русском языке

52. Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона “Об акционерных обществах” в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан» // Российская газета. 2005. № 57.

53. Постановление Пленума ВС РФ от 20.11.2003 № 17 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 1.

54. Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2003 г. (утвержден постановлениями Президиума ВС РФ от 03.12.2003 и 24.12.2003) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 3.

55. Определение ВАС РФ от 21.10.2009 № ВАС-13523/09 по делу № А65-20552/2008-СГ1-58 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

56. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

57. Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10 по делу № А40-111798/09-57-539 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

58. Постановление Президиума ВАС РФ от 04.09.2012 № 17255/09. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/40e43d73-3255-4ba6-8a3a-18fc032eac64

59. Постановление ФАС Московского округа от 16.03.2006 № КГ-А40/1768-06-П (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

60. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.05.2007 № Ф04-4834/2006 (34619-А46-16) по делу № 6-250/2005 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс)».

61. Определение ВАС РФ от 03.04.2009 № ВАС-3990/09 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

62. Определение ВАС РФ от 01.08.2011 № ВАС-9669/11 по делу № А65-15620/2010-СГ1-17 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

63. Определение ВАС РФ от 25.04.2011 № ВАС-5022/11 по делу № А79-5035/2010 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

64. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.05.2003 № Ф08-1555/2003 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

65. Постановление ФАС Центрального округа от 24.01.2006 № А68-200/ГП-16-05 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

66. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.05.2007 № Ф04-4834/2006 (34619-А46-16) по делу № 6-250/2005 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

67. Постановление ФАС Поволжского округа от 26.05.2008 по делу № А57-20194/07 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

68. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2008 по делу № А11-2685/2007-К1-10/129 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

69. Постановление ФАС Уральского округа от 24.04.2008 № Ф09-2751/08-С1 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

70. Постановление ФАС Поволжского округа по делу Арбитражного суда Республики Татарстан № А65-5974/2008-СГ1-5 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

71. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 № А32-5056/2008-13/90 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

72. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 № А21-6551/2008 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

73. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.2010 по делу № А45-26588/2009. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2010 по делу № А33-14150/2009 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

74. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.12.2010 по делу № А63-16034/2009 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

75. Постановление ФАС Московского округа от 17.01.2011 № КГ-А40/14490-10 по делу № А40-145289/09-45-962 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

76. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.07.2011 по делу № А56-49361/2010 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

77. Постановление ФАС Уральского округа от 07.11.2011 № Ф-096990/11 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

78. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2006 № А40-38436/04-102-245 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

79. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2011 № А60-6476/2010 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

80. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.02.2013 № А60-42458/2012. URL: http://kad.arbitr.ru/

81. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП-1775/2010-ГК от 27.02.2012 (дело № А60-1260/2009) (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

82. Определение Московского городского суда от 06.03.2012 по делу № 33-4576 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

83. Апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 20.03.2012 по делу № 33-4793/2012.

84. Апелляционное определение Пермского краевого суда от 09.04.2012 по делу № 33-2926 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

85. Апелляционное определение Пермского краевого суда от 16.05.2012 по делу № 33-3808 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

86. Апелляционное определение Верховного Суда республики Адыгея от 22.05.2012 по делу № 33-484 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

87. Путеводитель по корпоративным спорам от 07.12.2011. Совет директоров (наблюдательный совет) и единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью. Подготовлен специалистами АО «Консультант Плюс» // СПС КонсультантПлюс.

б) на английском языке

88. Lucena v. Craufurd (1806) 2 Bos & Pul (NR) 269 (HL).

89. York Rail Co. v. Hudson (1853) 16 Beav. 485.

90. Aberdeen Rly Co v. Blaikie Bros (1854) 1 Macq 461.

91. Dalby v. India and London Life-Assurance Co (1854) 15 CB 365.

92. Imperial Mercantile Credit Association v. Coleman (1871) LR 6 Ch App 558 (Court of Appeal Chancery).

93. Stock v. Inglis (1884) 12 QBD 564 at 571.

94. South Staff s Tramways Co Ltd v. Sickness & Accident Assurance Assn Ltd (1891) 1 QB 402, 407.

95. Borrows v. Rhodes (1899) 1 QB 816.

96. Percival v. Wright (1902) 2 Ch 421.

97. Prudential Insurance v. Inland Revenue Commissioners. (1904) 2 K.B. 658.

98. Allen v. Hyatt (1914) 30 TLR 444.

99. Lennard’s Carrying Co Ltd v. Asiatic Petroleum Co Ltd (1915) AC 705 (HL).

100. IRC v. Maxse (1919) 1 KB 657 (CA).

101. Hulton & Co. Ltd. v. Mountain (1921) 8 Ll.L.R. 249; 37 T.L.R. 869.

102. Macaura v. Northern Accurance Co Ltd (1925) AC 619.

103. Versicherungs und Transport AG Daugava v. Henderson (1934) 39 Com Cas 312 at 316–317.

104. Goddard & Smith v. Frew (1939) 4 ALL E.R. 358.

105. Carr v. IRC (1944) 2 ALL ER 163 (CA).

106. Briess v. Woolley (1954) AC 333.

107. Harold Holdsworth & Co (Wakefi eld) Ltd v. Caddies (1955) 1 All ER 725, (1955) 1 WRL 352.

108. H L Bolton & Co v. T J Graham & Sons (1957) 1 QB 159.

109. West Wake Price & Co v. Ching (1957) 1 W.L.R. 45, 49.

110. Rayfi eld v. Hands (1958) 2 WRL 851.

111. Australia and New Zealand Bank v. Colonial and Eagle Wharves (1960) 2 Lloyd’s Rep. 241.

112. Lee v. Lee’s Air Farming Ltd (1961) AC 12.

113. Hardy v. Motor Insurers Bureau (1964) 2 QB 745.

114. Re Broadcasting Station 2 GB Ltd (1964–1965) NSWR 1648.

115. Hedley Byrne v. Heller (1964) A C 465 (H.L.).

116. Post Offi ce v. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd (1967) 2 Q.B. 363, 374, 378.

117. Soole v. Royal Insurance Co (1971) 2 Lloyd’s Rep. 332.

118. Tesco Supermarket Ltd v. Nattrass (1972) AC 153.

119. Gething v. Kilner (1972) 1 All ER 1166.

120. Walton v. National Employers Mutual General Ass. Ass’n Ltd (1974) 2 Lloyd’s Rep. 385.

121. Shore Boat Builders Ltd v. Canadian Indemnity Co (1974) 51 DLR (3d) 628.

122. Distillers Co. Biochemical (Ausralia) v. Ajax Ins. (1974) 48 A.L.J.R. 136.

123. Walker v. Wimborne (1976) 50 ALJR 446.

124. Coleman v. Myers (1977) 2 NZLR 225 at 323–325.

125. Liberian Ins. Agency Inc. v. Mosse (1977) 2 Lloyd’s Rep. 560.

126. Trollope & Colls Ltd v. Hayden (1977) 1 Lloyd’s Rep. 244.

127. Gardner v. Moore (1984) 1 ALL ER 1100.

128. Pioneer Concrete (U.K.) Ltd. v. National Employers’ Mutual General Ins. Association (1985) 1 Lloyd’s Rep. 274.

129. Thorman v. New Hampshire Ins. Co. Q.B.D. (Com. Ct.) 23 December 1986.

130. Winkworth v. Edward Baron Development Co. Ltd (1986) 1 WLR 1512 at 1516.

131. Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd (1986) 4 NSWLR 222.

132. West Mercia Safetywear Ltd v. Dodd (1988) BCLC 250.

133. Brady v. Brady (1989) AC 755.

134. Trevor Ivory Ltd v. Anderson (1992) 2 NZLR 517, 526-7.

135. Bradley v. Eagle Star Insurance Co. Ltd (1989) A.C. 957.

136. Re Hydrodam (Corby) Ltd (1994) 2 BCLC 180, (1994) BCC 161.

137. Siu Yin Kwan and another v. Eastern Insurance Co Ltd (1994) 1 All ER 213 (Hong Kong).

138. Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission (1995) 2 A.C. 500 (P.C.).

139. White v. Jones (1995) 2 AC 207, (1995) 1 All ER 691.

140. Re Richborough Furniture Ltd (1996) 1 BCLC 507.

141. Fuji Finance Inc v. Aetna Life Insurance Co Ltd (1997) reversing (1995) Ch. 122.

142. Lancashire County Council v. Municipal Mutual Ins. Co. (1997) Q.B. 897.

143. Poole Harbour Yacht Club Marina Ltd v. Excess Ins. Co. Ltd (1997) 1 W.L.R. 1237, PC.

144. Williams v. Natural Health Foods Ltd. (1998) 2 ALL ER 577.

145. Charterhouse Development v. Sharpe (1998) Lloyd’s Rep. I.R. 266.

146. Bristol & West Building Society v. Mothew (1998) 1 Ch 1 at 16–18.

147. Structural Polymer Systems Ltd and Structural Polymer Technologies Ltd v. Brown, 1998, unreported.

148. A.S. Screenprint Ltd. v. British Reserve Ins. Co. Ltd (1999) Lloyd’s Rep. I.R. 430.

149. Deepak Fertilisers & Petrochemicals Ltd v. Davy McKee (London) Ltd (1999) 1 AER (Comm) 69.

150. Brunninghausen v. Glavanics (1999) 46 NSWLR 538 at 547–560.

151. Arab Bank v. Zurich Insurance Co (1999) 1 Lloyd’s Rep 262.

152. Rothschild v. Collyear (1999) Lloyd’s Rep IR 6.

153. Alfred McAlpine Plc v. BAI (Run-off) Ltd (2000).

154. Layher v. Lowe (2000) Lloyd’s Rep 210.

155. Jacobs v. Coster (2000) Lloyd’s Rep. I.R. 506.

156. Charlton v. Fisher (2001) Lloyd’s Rep IR 387.

157. Peskin v. Anderson (2001) 1 BCLC 372.

158. Secretary of State v. Deverell (2001) Ch 340 (CA).

159. Secretary of State for Trade and Industry v. Becker (2002) EWHC 220 °ChD.

160. Official Receiver v. Stern (2002) 1 BCLC 119.

161. George Hunt Cranes Ltd. v. Scottish Boiler and General Ins. Co. Ltd. (2002) Lloyd’s Rep. I.R. 178.

162. Colin Gwyer & Associates v. London Wharf (Limehouse) Ltd (2002) EWHC 2748.

163. Re Phantom 485 Ltd (2002) 1 BCLC 266.

164. Feasey v. Sun Life Assurance Co of Canada (2003) EWCA Civ 885. P. 90.

165. Customs and Excise Commissioners v. Barclays Bank (2005A) Part 4. Case 5 (CAEW).

166. Friends Provident v. Sirius (2005).

167. AlG v. Faraday (2007).

168. Aspen Insurance UK Ltd & Others v. Pectel Ltd (2008).

169. HLB Kidsons v. Lloyd’s Underwriters and Others (2008).

170. Kajima UK v. The Underwriter Insurance Company (2008).

171. Re Style Ltd, Merim Pty Ltd v. Style Ltd (2009) FCA 314.

172. Laker Vent v. Templeton (2009).

173. Omega Proteins v. Aspen Insurance (2010) EWHC 2280.

174. Weavering Macro Fixed Income Fund Limited (In Liquidation) v. Peterson and Ekstrom (2011).

175. Gransci Shipping Corporation and Others v. Stephanovs (2011) EWHC 333.

176. Morrison at al. v. National Australian Bank Ltd. At al. («Morrison v. NAB») [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.supremecourt. gov/opinions/09pdf/08-1191.pdf

177. Dream Doors Limited v. Lodgeford Homes Limited (2012) QBD.

178. Re Snelling House Ltd (In Liquidation) (2012) EWHC 440 (Ch).

179. Ranson v. Customer Systems Plc (2012).

ФОРМЫ СТРАХОВЫХ ПОЛИСОВ, ФОРМЫ ДОГОВОРОВ, ПРАВИЛА СТРАХОВАНИЯ

а) на русском языке

180. Правила страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов СК «Росгосстрах» (утверждены решением исполнительной дирекции ОАО «Росгосстрах» от 27.10.03 2003 протокол № 132).

181. Правила страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО СК «Ингосстрах».

182. Ингосстрах. Страхование ответственности директоров. URL: http://www.ingos.ru/ru/corporate/liability/directors/printable.php?print=1

б) на английском языке

183. Chubb. Director’s and Officer’s Liability Insurance Policy. URL: http://www.chubb.com/businesses/csi/chubb3498.pdf

184. Chartis Insurance UK Limited. Director’s and Officer’s Policy. URL: http://www.portwood.co.uk/Iprism/directors-officers-insurance-policy.pdf

185. Liberty Mutual Insurance Europe Limited. Directors and Officers Insurance Policy. URL: http://piibrokers.co.uk/brochures/D_and_O_sample_wording.pdf

186. Royal & Sun Alliance. Director’s & Officer’s Policy. URL: http:// www.directorliability.co.uk/include/Accountable_Policy_Wording.pdf

187. Zurich. D&O Corporate Director’s and Officer’s Liability. URL: http://www.zurich.co.uk/NR/rdonlyres/F70E8E5B-1B68-4B0A-966D-0849AFD9D9E9/0/ZCYF09202DirectorsandOfficersLiabilityCorporatePolicy.pdf

188. Brit Insurance Limited. Directors & Officers Liability Insurance Policy Document. URL: http://www.jhib.co.uk/bl_assets/images/useruploaded/Directors%20Officers%20Policy.pdf

189. Standard Director Service Agreement. URL: http://www.montegodata. co.uk/company/contract2.htm

МОНОГРАФИИ, СБОРНИКИ, УЧЕБНИКИ, ЭНЦИКЛОПЕДИИ, СПРАВОЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

а) на русском языке

190. Архипов С. И. Субъект права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

191. Балашова Л. В. Гражданско-правовое регулирование договора страхования профессиональной ответственности в российском законодательстве: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2011.

192. Бачило И., Катрич С. Обязанности, права и ответственность руководителя. М.: Московский рабочий, 1978.

193. Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Страховое право России: учеб. пособие / под ред. В. С. Белых. М.: Норма, 2009.

194. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005.

195. Воронин А. Е. Юридические факты-события в российском гражданском праве (общетеоретический анализ): автореф. дис… канд. юрид. наук. Владимир, 2008. URL: vui-fsin.ru>avtoref/Avtoreferat_Voronin.doc

196. Воронин Л. А. Воронина Н. Л. Англо-русский словарь страховых терминов. М.: Иртисс, 2001.

197. Галаева Л. А. Страховые случаи как юридические факты в обязательном социальном страховании: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2011. 28 с. URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1458454

198. Горячев А. С. Правовое положение руководителя коммерческой организации: автореф. дис… канд. юрид. наук. СПб., 2005.

199. Гражданское право: учебник / под ред. Е. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. I.

200. Гражданское право: учебник. 2-е изд. / под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2000. Т. II.

201. Гражданское право: учебник / под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002. Т. I.

202. Гражданское право: учебник для вузов. Ч. 1 / под общей ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998.

203. Грибанов В. П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М., 1973.

204. Гуров А. В. Категория страхового интереса в гражданском праве России: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2010.

205. Даль В. И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М.: Эксмо-пресс, 2001.

206. Добровольский В. И. Корпоративное право для практикующих юристов М.: Волтерс Клувер, 2010.

207. Долинская В. В. Акционерное право: основные тенденции и положения. М.: Волтерс Клувер, 2006.

208. Дубовицкая Е. А. Европейское корпоративное право: свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М.: Волтерс Клувер, 2004.

209. Ельяшевич В. Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910.

210. Иконников А. В., Лыжин В. Е., Самосудов М. В., Тамарин Н. М., Филатов А. А. Практика избрания и вознаграждения независимых директоров в российских компаниях. URL: http://www.nand.ru/knowledge-base/books/2004-praktika-izbraniya-i-voznagradjdeniya-nezavisimyh-direktorov-vrossiiskih- kompaniyah.pdf

211. Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948.

212. Кашанина Т. В. Корпоративное право. М.: Юрайт, 2010.

213. Кибенко Е. Р. Корпоративно право Великобритании. Киев: Юстиниан, 2003.

214. Кетц Х., Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Основы / пер. с нем. М.: Международные отношения, 1995. Т. I.

215. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая / под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2010 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

216. Кофман В. И. Избранные труды по гражданскому и хозяйственному праву. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент и право, 2011.

217. Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. Категории науки гражданского права: Избр. тр. М.: Статут, 2005.

218. Кузнецова Н. П., Чернова Г. В. Европейское страховое законодательство: оценка платежеспособности страховых компаний по рисковым видам страхования. СПб., 2000.

219. Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М.: Статут, 2004.

220. Лаптева И. В. Гражданско-правовое регулирование страхования предпринимательского риска: дис… канд. юрид. наук. СПб., 2006.

221. Литовских А. М. Финансовый менеджмент: конспект лекций. Таганрог: Изд-во ТРТУ, 1999. URL: http://www.aup.ru/books/m68/3.htm

222. Малеин Н. С. Гражданско-правовое положение личности. М.: Наука, 1975.

223. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997.

224. Митричев И. А. Правовое регулирование имущественного страхования в Российской Федерации: авторефер. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007.

225. Молотников А. Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2006.

226. Никитина Т. В., Белоглазова Г. Н. Страхование коммерческих и финансовых рисков. СПб.: Питер, 2002. URL: http://www.piter-press.ru/attachment.php?barcode=9-785-947-23-111&at=exc&n=0

227. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Роникс 21 век, 2003.

228. Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972.

229. Петровичева Ю. В. Правовое положение компаний по английскому праву: дис… канд. юрид. наук. М., 2001.

230. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003.

231. Предпринимательское право России: учебник / под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2008.

232. Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. СПб., 2005.

233. Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1947.

234. Сивак Т. Р. Договор имущественного страхования в английском праве: дис… канд. юрид. наук. М., 2005.

235. Сарбаш С. В. Арбитражная практика по гражданским делам. Конспективный указатель по тексту ГК РФ. 2-е изд. М., 2003.

236. Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут, 2003.

237. Советское гражданское право: учебник / под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985. Т. 1.

238. Сотников С. Л. Страхование профессиональной ответственности: автореф. дис… канд. юрид. наук. Томск, 2011. 26 с.

239. Столяров А. Г. Судебные расходы как элемент состава гражданской процессуальной ответственности: дис… канд. юрид. наук. СПб., 2004.

240. Страхование: учеб. пособие / под. ред. Н. П. Сахировой. М.: Проспект, 2007.

241. Страхование: учебник / под. ред. проф. Т. А. Федоровой. М.: Издательский дом Магистр-Пресс, 2008.

242. Сырбо В. А. Отечественный и зарубежный опыт гражданско-правового регулирования фидуциарных отношений: история и современность: дис… канд. юрид. наук. М., 2008.

243. Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях М.: Статут, 2000.

244. Теория государства и права: учебник / под ред. В. Д. Перевалова. М: Норма, 2004.

245. Тимофеев В. В. Проблемы исполнения обязательств по страхованию: автореф. дис… канд. юрид. наук. Ульяновск, 1997.

246. Трудовое право: учебник / под ред. д. ю. н., проф. М. В. Молодцова. М.: Норма, 2001.

247. Тычинская Е. В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. М.: Статут, 2012 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

248. Фогельсон Ю. Б. Комментарий к страховому законодательству. М.: Юрист, 2002.

249. Фогельсон Ю. Б. Договор страхования в гражданском праве: автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2005.

250. Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография. М.: Норма, 2012.

251. Шапкина Г. С. Применение акционерного законодательства. М.: Статут, 2009 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

252. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I. М.: Статут, 2005.

253. Шершеневич Г. Ф. Курс трудового права. Т. II. Товар. Торговые сделки. М., 2003.

254. Шешин А. Г. Правовое регулирование страхования финансовых рисков на рынке ценных бумаг и финансовых услуг: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2006. 25 с.

255. Шиминова М. Я. Страхование: история, действующее законодательство, перспективы. М.: Наука, 1989.

256. Шинкаренко И. Э. Страхование ответственности. М.: Анкил, 2006.

257. Шиткина И. С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

258. Шокуева Е. М. Институт судебных расходов в российском гражданском судопроизводстве: дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2005.

б) на английском языке

259. Clarke M. Policies and Perceptions of Insurance Law in the Twenty-First Century. London: Oxford University Press, 2005.

260. Clarke M. The Law of Insurance Contracts. London: Informa Law, 6th ed., 2009.

261. Chitty J. A Practical Treatise on the Law of Contracts, not Under Seal and Upon the Usual Defenses to Actions Thereon. Springfield: published by G. and C. Merriam, 4th ed., 1839.

262. McGee A., Williams C. The Business of Company Law. London: Oxford University Press, 1995.

263. Bermingham & Brennan. Tort Law Directions, 3rd ed. URL: http:// www.oup.com/uk/orc/bin/9-780-199-57-4353/bermingham2e_ch04.pdf

264. Bourne N. Bourne on Company Law. Routlege publishing house. Florence, KY, USA, 2010. URL: http://site.ebrary.com/lib/alltitles/docDetail. action?docID=10416742&p00=directors%20officers%20liability%20insurance

265. Coyle B. Risk Awareness and Corporate Governance. Canterbury, Kent: Financial world publishing, 2002.

266. Davies P. Gower’s Principles of Modern Company Law, 6th ed. London: Sweet and Maxwell, 1997.

267. Frankel T. Fiduciary Law. New York: Oxford University Press, 2011.

268. Insurance Disputes. Ed. by: Mance LJ, Iain Goldrein, Robert Merkin. London: Informa Professional, 2003.

269. Kalchev G. Essays in corporate governance: liability insurance, shareholder litigation and litigation announcements: Preview of the Dissertation for the degree of Doctor of Philosophy with a Major in Economics. B. A., American University in Bulgaria, M. A., Southern Methodist University. July, 2005.

270. Legh-Jones N., Birds J., Owen D. MacGillivray on Insurance Law. 10th edition. London: Sweet and Maxwell, 2003.

271. Paolini A., Nambisan D. Director’s and Officer’s Liability Insurance. London: Informa Law, 2008.

272. Samuel J. Source Book on Obligations & Legal Remedies. 2nd ed. London: Cavendish Publishing Limited, 2000.

273. Stone R. The Modern Law of Contract. 5th ed. London: Cavendish Publishing Limited, 2002.

274. Youngman I. Directors’ and Officers’ Liability Insurance. 2nd ed. Cambridge: Woodhead Publishing Ltd, 2000.

275. Harvey W. Rubin. Dictionary of Insurance Terms. 4th ed. New York: Barron’s, 2000.

СТАТЬИ

а) на русском языке

276. Абрамов В. Ю. Правовые особенности заключения договоров страхования ответственности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 11. С. 13–16.

277. Абрамов В. Ю. Страховая сумма, неполное и дополнительное имущественное страхование // Юридическая и правовая работа в страховании. 2006. № 3; Балашова Л. В. Существенные условия договора страхования профессиональной ответственности // Право и экономика. 2008. № 3 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

278. Богатырев Ф. О. Ответственность директора за убытки, причиненные хозяйственному обществу // Убытки и практика их возмещения: сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 372–403.

279. Вешкурцева З. Россиян защитят от финансовых рисков // Жилищное право. 2012. № 4. С. 95—111.

280. Гаршин В. Необходимость унифицировать порядок и размеры возмещения процессуальных издержек // Российская юстиция. 2003. № 8.

281. Генкин А. Страхование ответственности топ-менеджеров: западная практика // Корпоративный юрист. 2006. № 4.

282. Гладков И. С., Щербакова К. Т. Страховое дело в России и за рубежом: исторические аспекты // Региональная экономика: теория и практика. 2007. № 2.

283. Горячкина Д. А. К вопросу о категории «риск» в теории гражданского права. URL: http://www.jurvestnik.psu.ru/ru/vipusk3132011/237-k-voprosu-o-kategorii-lriskr-v-teorii-grazhdanskogo-prava.html

284. Дедиков С. В. Страхование предпринимательского и финансовых рисков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 7. С. 86–94.

285. Дедиков С. В. Функциональная теория страхового интереса // ЭЖ-Юрист. 2010. 8 апр. URL: http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=1105

286. Дяченко О. Экзотика рынка // Национальный банковский журнал. 2011. 15 авг. URL: http://www.klerk.ru/bank/articles/237598/

287. D&O: в чем суть? Интервью с В. Кремером – руководителем отдела страхования финансовых рисков ЗАО «Чартис». URL: http://бизнес-эксперт. рф/?p=8714

288. Ермакова Т. Г., Дедиков С. В. Типичные недостатки стандартных правил страхования // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 5. С. 60–68.

289. Иванов А. Речь о прецеденте. URL: http://taxpravo.ru/analitika/statya-70932-rech_o_pretsedente

290. Кадыкова М. Береженого директора D&O бережет. URL: http://strahovochka.ucoz.ru/news/2008-11-18-1076

291. Козинов А. Е. Страховой случай в страховании гражданской ответственности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 11. С. 17–24.

292. Кравченко Т. В. Обзор судебной практики взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя // Арбитражные споры. 2007. № 2.

293. Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы, действия // Проблемы юридической техники: сборник статей / под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. С. 450–459.

294. Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 329–372.

295. Носова Г. В. Об особенностях системы страхования в России в первую половину 19 века // Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2009. № 6.

296. Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: сборник статей / под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. С. 459–470.

297. Петров И. Ответственность директоров // Доля риска: информационный портал страхования. URL: http://www.dolyariska.ru/ analitika_i_statistika/47.html

298. Правовое регулирование корпоративных отношений: приложение к ежемесячному журналу Хозяйство и право. 2011. № 1.

299. Радевич Е. Р. Положение руководителя организации в Великобритании и России с точки зрения права // Управление персоналом. 2010. № 16. С. 72–73.

300. Савкин Д. В. Некоторые аспекты возникновения и развития института страхования // История государства и права. 2002. № 1.

301. Страхование ответственности топ-менеджеров компаний в России по-прежнему непопулярно // Известия. 2007. 20 окт. URL: http://www.rbc.ru/digest/index.shtml?izvestia/2007/10/29/31689307

302. Тарасенко Е. Н. Современные тенденции страхования ответственности директоров и должностных лиц. URL: elitclub.ru>tmp_ file/41f88c1a75c0a.doc

303. Томсинов А. В. Оценка бесценного: некоторые проблемы соотношения понятий ущерба и убытков в договорном праве Англии и США // Вестник ВАС РФ. 2012. № 6. С. 6—15.

304. Фон Бар К. Ответственность за предоставление информации и выражение мнения, причинившие «чистые экономические убытки» третьим сторонам // Правоведение. 1997. № 2. С. 128–147.

305. Черепахин Б. Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица // Правоведение. 1958. № 2. С. 43–50. URL: http://uristy.ucoz.ru/publ/2-1-0-688

306. Ярков В. В. Защита прав акционеров по Закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. № 12 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

б) на английском языке

307. An analysis of current problems in the UK liability insurance market: A supplemental report to OFT659 Liability insurance prepared for the Office of Fair Trading by Dr Christopher Parsons, Faculty of Finance, Sir John Cass Business School. London, 2003. URL: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/financial_products/oft659a.pdf

308. Armour D. Codification and UK Company Law. URL: http:// www1.fee.uva.nl/fm/conference/legal/2008%2 °Company%20Law%2 °Codification%20Dalloz.pdf

309. Baker T, Griffith S. J. Predicting Corporate Governance Risk: Evidence from the Directors’ & Officers’ Liability Insurance Market. URL: http://www.law.harvard.edu/programs/corp_gov/papers/Baker_Griffith_Dec_5.pdf

310. Banakas S. Voluntary Assumption of Tort Liability in English Law: a Paradox? URL: http://www.indret.com/pdf/679_en.pdf

311. Butler J. Utmost Good Faith and the Reinsurance Market // Journal of British Insurance Law Association. № 80. P. 42–50.

312. Baxter C. Demystifying D&O Insurance // Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 15, № 4 (Winter, 1995).

313. Bishop Jr. J. W Sitting Ducks and Decoy Ducks: New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers // Yale Law Journal. 1968.

314. Bishop Jr. J. Understanding D&O Insurance Policies // Harvard Business Rewiew. March – April 1978.

315. Brett v. Director Signing «As Principal». URL: http://www. mondaq.com/x/185866/Contract+Law/Director+Signing+As+Principal&ema il_access=on

316. Brock J. Hurricane Damage and the Law // Commonwealth Law Bulletin. March 2006. Vol. 32. No. 1. P. 3—26. URL: http://www.falconchambers.co.uk/uploads/docs/section9/JB.pdf

317. Denny G. Insurance coverage issues affecting the financial services industry // Journal of the British Insurance Lawyers Association. Issue 124.

318. Eggar T. No Fiduciary Duty Owed By Employee – Ranson v. Customer Systems Plc. URL: http://www.mondaq.com/x/190048/employment+litigation+tribunals/No+Fiduciary+Duty+Owed+By+Employee +Ranson+V+Customer+Systems+Plc&email_access=on

319. Ellery D. United Kingdom: Duties Of Non Executive Directors – The Weavering Case. URL: http://www.mondaq.com/x/167442/Directors+Officers+Executives+Shareholders/Duties+Of+Non+Executive+Directors+ The+Weavering+Case&email_access=on

320. Farrar John H. The Personal Liability of Directors for Corporate Torts. Bond Law Review: Vol. 9: Iss. 1, Article 6.

321. Gould N. Construction: Insurance Issues. Seminar for the MSC/ Diploma in Construction Law and Arbitration at King’s College, London Centre of Construction Law and Management, February, 2003. URL: http:// www.fenwickelliott.co.uk/files/docs/articles/html/constr_insurance_issues.htm

322. Grantham R Company Directors and Tortious Liability // The Cambridge Law Journal. 1997. № 56. P. 259–262.

323. Hammonds. The Duties And Liabilities Of Directors Of Limited Companies Incorporated In The UK. URL: http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=54798

324. Heitzer T. Developing European Class Actions and Keeping them out of US Courts // Journal of the British Insurance Law Association. Issue 124. P. 71–77.

325. History of Insurance. URL: http://www.insurance.za.org/insurance/history-of-insurance.htm

326. Hodgin R. The Development and Rationale of Utmost Good Faith in Insurance Law // Journal of British Insurance Law Association. № 80. P. 24–36.

327. Jamieson N., Paxton M. Professional and Commercial Disputes. 10 August 2012. URL: http://www.mondaq.eom/x/191142/Arbitration+Dispute+Resolution/Professional+And+Commercial+Disputes& email_access=on

328. Kershaw D. The Path of Fiduciary Law. URL: http://www.lse.ac.uk/collections/law/wps/WPS2011-06_Kershaw.pdf

329. Lester S. De-Facto Directors: Case 1: Re Snelling House: Directors’ Misfeasance. URL: http://www.mondaq.com/x/181986/Directors+Officers+Executives+Shareholders/DeFacto+Directors+Case+1+Re+Snelling+House+ Directors+Misfeasance&email_access=on

330. Linder Myers Solicitors. Duties of Directors. URL: http://www.lindermyers.co.uk/duties-of-directors_400.html

331. Lord D. Insurable Interest: Is There a Rule? URL: http://clients.squareeye.net/uploads/3sb/events/121005_lord.pdf

332. Madge P. Utmost Good Faith – a Broker’s View // Journal of British Insurance Law Association. № 80. P. 37–41.

333. Market Spared Influx of GFC-generated D&O Claims // AILA News. December, 2009. P. 1, 7. URL: http://www.bila.org.uk/pdfs/AILAnews1209.pdf

334. Merkin R Tort and Insurance: Some Insurance Law Perspectives // Journal of Professional Negligence. 26, (4). P. 194–218. URL: http://eprints.soton.ac.uk/178295/

335. Merkin R. Director’s and Officer’s Insurance and the Global Financial Crisis. URL: http://eprints.soton.ac.uk/73348/

336. Merkin R., Lowry J. Reconstructing Insurance Law: The Law Commissions’ Consultation Paper // The Modern Law Review. 2008. № 71 (1). P. 95—113.

337. Millerson. «Dilemmas of Professionalism» // New Society. 4 June of 1964.

338. Nelson D. W United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Nordstrom Inc v. Chubb Son Inc. URL: http://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1248482.html

339. Reshetnikova I. V The Evolution of the Civil Judicial Procedure in Russia // Russian Law: Theory and Practice. 2012. № 2.

340. RIBA Insurance Agency News. URL: http://www.architectspi.com/Documents/RIBA_Newsletter_Autumn2006.pdf

341. Ribstein L. E. Fencing Fiduciary Duties. URL: http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/documents/RIBSTEIN.pdf

342. Rowland J. QC, Woods G. Claims made – the Policy Maze. URL: http://www.cila.co.uk/files/Liability/CILA%20Seminar%2 °Claims%20made%20lecture%20notes.pdf

343. Stanbury N. Directors and Officers Liability Insurance – the Tax Implications // BILA Journal. 1991. № 77. URL: http://www.bila.org.uk/closed/cug/journal.asp

344. Stranger who takes it upon himself to Act as a Trustee. URL: http:// www.inbrief.co.uk/property-law/strangers-acting-as-trustees.htm

345. The History and Evolution of D&O Insurance. Presented by: Lance Dalzell-Piper, Edgewood Partners Insurance Center Sean Burke, Wholesale Trading Co-Operative Insurance Services. October 26, 2011. URL: http://cdn.media.sparkart.net/edgewoodins/content/editorials/EPIC_Presentation.pdf

346. The History and Evolution of Business Insurance. URL: http:// www.businessinsurancenow.com/business-center/business-insurance/history/

347. The Principles of Insurance: The Chartered Institute of Loss Adjusters Study Guide. CILA, 2006. URL: http://www.cila.co.uk/files/Study%20Guides/STUDY%20GUIDEC12006.pdf

348. Trans Canada Insurance Marketing Inc: History of Insurance. URL: http://www.tcim.ca/library/history-insurance.html

349. Vance W. R The Early History of Insurance Law // Columbia Law Review. 1908. Vol. 8. № 1. P. 1—17.

350. Wansink John H. Claims Made Policies and the Test of Legality in Europe // Journal of British Insurance Law Association. № 90. P. 25–27.

351. What is the Application of Insurable Interest? URL: http://wiki. answers.com/Q/What_is_the_application_of_insurable_interest

352. Wick N., Zobel A. (Holman Fenwick Willan). A Question of Circumstances // Professional Indemnity Insurance Conference, 6th to 8th July 2009. URL: http://www.imc-seminars.com/uploads/papers/Nigel%20 Wick%20Alison%20Zobel.pdf

ПРИМЕЧАНИЯ

<< 1 >> См.: Концепция по совершенствованию законодательства Российской Федерации на период до 2016 г. / под ред. вице-президента ТПП России Чубарова В. В. С. 112. URL: http://www.tpprf.ru/common/upload/KZAKON_2016.pdf

<< 2 >> Летом 2011 г. состоялась встреча Президента Российской Федерации Д. Медведева с представителями директорского сообщества, в ходе которой Президент проявил интерес к D&O как механизму обеспечения гарантий для государственных компаний. Ответственным ведомствам было поручено разработать методы внедрения страхования D&O в практику госкомпаний. На этом мероприятии впервые была озвучена идея введения обязательного страхования D&O. См.: D&O: в чем суть? Интервью с В. Кремером – руководителем отдела страхования финансовых рисков ЗАО «Чартис». URL: http://бизнес-эксперт. рф/?p=8714

<< 3 >> Клавдий (Tiberius Claudius Caesar Augustus Germanicus, собственное имя до 41 – Tiberius Claudius Nero Germanicus) (10 до н. э. – 54 н. э.), римский император (правил в 41–54). URL: http://www.krugosvet.ru/enc/istoriya/KLAVDI.html

<< 4 >> См.: Vance W. R. The Early History of Insurance Law//Columbia Law Review. Vol. 8. № 1. 1908. P. 5.

<< 5 >> Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Страховое право России: учебное пособие/под ред. В. С. Белых. М.: Норма, 2009. С. 9—10.

<< 6 >> Ранние полисы в Англии были составлены на итальянском языке с переводом на английский.

<< 7 >> Райхер В. К. Общественно-исторические типы страхования. М., 1947. С. 112–113.

<< 8 >> Полис транспортного страхования, который защищает страхователя от гибели имущества в пути. См.: Воронин Л. А. Воронина Н. Л. Англо-русский словарь страховых терминов. М.: Иртисс, 2001. С. 351.

<< 9 >> URL: http://www.businessinsurancenow.com/plans/insurance-history.aspx

<< 10 >> См.: URL: http://www.insurance.za.org/insurance/history-of-insurance.html

<< 11 >> Там же.

<< 12 >> Trans Canada Insurance Marketing Inc. History of Insurance. URL: http://www.tcim.ca/library/history-insurance.html

<< 13 >> См.: Лаптева И. В. Гражданско-правовое регулирование страхования предпринимательского риска: дис… канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 12.

<< 14 >> Denny G. Insurance coverage issues affecting the financial services industry // Journal of the British Insurance Law Association. Issue 124. P. 68. Также иски к директорам распространены в Италии, Германии и Австрии.

<< 15 >> 173 Misk 106, 16 NYS 2d 844 (Sup Ct 1939).

<< 16 >> При этом в США на тот момент не применялось правило, согласно которому все судебные расходы относятся на счет проигравшей стороны.

<< 17 >> См.: Baxter C. Demystifying D&O Insurance // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 15, № 4 (Winter, 1995). p. 557–558.

<< 18 >> The History and Evolution of D&O Insurance. Presented By: Lance Dalzell-Piper, Edgewood Partners Insurance Center Sean Burke, Wholesale Trading Co-Operative Insurance Services. October 26, 2011. URL: http://cdn.media.sparkart.net/edgewoodins/content/ editorials/EPIC_Presentation.pdf; согласно другим данным, только две компании имели полис D&O в 1962 г., тогда как в 1966 г. их количество возросло до 50. Исследование в 1967 г. 753 американских компаний показало, что 20 % из них приобрели полисы D&O. См.: Bishop Jr., J. W. Sitting Ducks and Decoy Ducks: New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers // Yale Law Journal, 1968. P. 1078.

<< 19 >> Хотя ряд авторов считают данное положение противоречащим s. 232 Закона о компаниях. См.: Baxter C. Указ соч. P. 541. С точки зрения автора, полис D&O является законным, если премию платит не компания; см. также The Willis Worldwide Directory of Director’s and Officer’s Liability. 3rd ed. (2005). P. 521.

<< 20 >> Лондонский рынок страхования D&O был единственным в своем роде до 1970-х гг.

<< 21 >> Например, компании могло быть запрещено законом выплачивать возмещение своим директорам – в случае предъявления акционерами косвенного иска, нарушения обязанности лояльности перед компанией; компания могла без объяснения причин отказать в возмещении; компания была не в состоянии выплатить возмещение по причине банкротства и т. д.

<< 22 >> В список исключений входили: телесные повреждения (общее страхование ответственности); повреждение имущества (страхование имущества); компенсационные выплаты работникам; исключение привлечения к ответственности в результате загрязнений окружающей среды; исключение ядерной войны; исключение ответственности вследствие личного поведения (нечестность, личная выгода), отсутствие окончательной формулировки судебного решения; исключение страхования случаев, произошедших до даты начала действия страховки, и исков, находящихся на рассмотрении; исключение исков основных акционеров на 15–20 %; исключение будущего размещения ценных бумаг; уголовные штрафы и наказания; исключение «страхователь против страхователя»; когда директор подает иск против другого директора или компания подает иск против директора.

<< 23 >> Тарасенко Е. Н. Современные тенденции страхования ответственности директоров и должностных лиц. URL: elitclub.ru›tmp_file/41f88c1a75c0a.doc

<< 24 >> The History and Evolution of D&O Insurance. Presented By: Lance Dalzell-Piper, Edgewood Partners Insurance Center Sean Burke, Wholesale Trading Co-Operative Insurance Services. October 26, 2011. URL: http://cdn.media.sparkart.net/edgewoodins/content/editorials/EPIC_Presentation.pdf

<< 25 >> Согласно сложившейся практике в этом случае иск мог быть подан против компании и ее руководителей одновременно. Однако страхованием покрывались только директора компании, но не сами предприятия. Таким образом, вставал целый ряд вопросов: как определить, какая часть убытка относится к деятельности руководителей, а какая – к самой компании? Какая часть убытка покрывается страхованием? Как определить степень вины каждого управленца в отдельности?

<< 26 >> Суд решил: 1) в то время как компания может нести гражданскую ответственность за мошенничество с ценными бумагами, страховщику не удалось доказать, что любая такая ответственность увеличила сумму выплаты; 2) часть суммы выплаты, в отношение которой несут ответственность ответчики-директора и менеджеры и компания, могут быть отнесены на компанию только в той степени, в которой сумма ответственности компании независима и не дублируется ответственностью директоров и менеджеров. Другими словами, уплата может быть отнесена на компанию только в той степени, в которой по конкретному иску несет ответственность только компания или в той степени, в которой ответственность компании превышает ответственность директоров. Это правило распределения получило название «правило большей суммы». См.: Nelson D. W. United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Nordstrom Inc v. Chubb Son Inc. URL: http://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1248482.html

<< 27 >> Утверждая о заведомости в действиях ответчика, согласно PSLRA истец «в отношении каждого действия или бездействия, совершенного в нарушение данной статьи, должен установить факты, дающие основание «веским доказательствам», что ответчик действовал с требуемыми намерениями». 15 U. S.C. § 78u-4 (b) (2).

<< 28 >> Ставки премий снизились более чем на 50 % с 1996 г. по 2001 г.

<< 29 >> Initial Public Offering – первая публичная продажа акций акционерного общества, в том числе в форме продажи депозитарных расписок на акции, неограниченному кругу лиц [1]. Продажа акций может осуществляться как путем размещения дополнительного выпуска акций открытой подписки, так и путем публичной продажи акций существующего выпуска. URL: http://ru.wikipedia.org/wiki

<< 30 >> Главный орган для надзора и регулирования американского рынка ценных бумаг.

<< 31 >> Denny G. Указ. соч. P. 68.

<< 32 >> Подробнее об этом см. § 2 настоящей работы.

<< 33 >> Market spared influx of GFC-generated D&O claims // AILA News. December, 2009. Pp. 1, 7. URL: http://www.bila.org.uk/pdfs/AILAnews1209.pdf

<< 34 >> URL: http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-1191.pdf

<< 35 >> Анализ решения см.: Heitzer T. Developing European Class Actions and Keeping them out of US Courts // Journal of the British Insurance Law Association. Issue 124. P. 71–77.

<< 36 >> An analysis of current problems in the UK liability insurance market: A supplemental report to OFT659 Liability insurance prepared for the Office of Fair Trading by Dr Christopher Parsons, Faculty of Finance, Sir John Cass Business School. London, 2003. P. 13–14. URL: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/financial_products/oft659a.pdf

<< 37 >> Цит. по: Савкин Д. В. Некоторые аспекты возникновения и развития института страхования // История государства и права. 2002. № 1. С. 26.

<< 38 >> См.: Гладков И. С., Щербакова К. Т. Страховое дело в России и за рубежом: исторические аспекты // Региональная экономика: теория и практика. 2007. № 2. С. 61.

<< 39 >> Лаптева И. В. Гражданско-правовое регулирование страхования предпринимательского риска: дис… канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 19.

<< 40 >> Носова Г. В. Об особенностях системы страхования в России в первую половину XIX века // Финансовый вестник: финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2009. № 6. С. 83.

<< 41 >> Шиминова М. Я. Страхование: история, действующее законодательство, перспективы. М.: Наука, 1989. С. 22–23.

<< 42 >> Так, в 1903 г. в Москве было организовано взаимное страховое общество «Российский взаимный страховой союз»; в 1905 г. был утвержден устав Общества взаимного страхования от огня имущества мукомолов, которое осуществляло страхование от огня недвижимого и движимого имущества, машин и товаров, принадлежащих лицам, занимающимся производством мукомольных продуктов и торговлей мукой. В 1909 г. вступил в силу устав Общества взаимного страхования от огня имущества горных и горнозаводских предприятий.

<< 43 >> URL: http://www.kodeks.ru

<< 44 >> См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 144–150.

<< 45 >> URL: http://rfbs.ru/content/view/210/162/

<< 46 >> Подробнее об этом см.: Шиминова М. Я. Указ. соч. С. 27–56.

<< 47 >> Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «О страховании» // Российская газета. 1993. № 6.

<< 48 >> СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

<< 49 >> В частности, принимаются основные законы, регулирующие данную сферу деятельности, об акционерных обществах (1995 г.) и об обществах с ограниченной ответственностью (1998 г.).

<< 50 >> Страхование ответственности топ-менеджеров компаний в России по-прежнему непопулярно // Известия. 2007. 29 окт. URL: http://www.rbc.ru/digest/index.shtml?izvestia/2007/10/29/31689307

<< 51 >> Петров И. Ответственность директоров // Доля риска: информационный портал страхования. URL: http://www.dolyariska.ru/analitika_i_statistika/47.html

<< 52 >> См.: Дяченко О. Экзотика рынка // Национальный банковский журнал. 15-08-2011. URL: http://www.klerk.ru/bank/articles/237598/

<< 53 >> См., напр.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.05.2003 № Ф08-1555/2003 – ЗАО «Интурист-Краснодар» подало в суд на своего бывшего директора по причине организации мнимой сделки и причинения убытков юридическому лицу в нарушение принципа добросовестности; постановление ФАС Московского округа от 17.01.2011 № КГ-А40/14490-10 по делу № А40-145289/09-45-962 – с лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, были взысканы убытки за проведение ремонтных работ в его личном жилом помещении по договорам, заключенным от имени юридического лица; Определение ВАС РФ от 01.08.2011 № ВАС-9669/11 по делу № А65-15620/2010-СГ1-17 и др. См.: Путеводитель по корпоративным спорам от 07.12.2011. Совет директоров (наблюдательный совет) и единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью. Подготовлен специалистами АО «Консультант Плюс» (доступ из справ. – правовой системы Консультант Плюс).

<< 54 >> По оценкам аналитиков, к 2007 г. объем рынка составлял 20–40 млн долл. в год. См.: Страхование ответственности топ-менеджеров компаний в России по-прежнему непопулярно // Известия. 2007. 29 окт.; к концу 2011 г., по разным оценкам, объем рынка составлял от 20 млн до 60 млн долл. См.: Дяченко О. Указ. соч.

<< 55 >> В России страховые суммы начинаются от 10–15 млн долларов, в то время как на Западе они могут составлять 200–300 млн. См.: Дяченко О. Указ. соч.; по другим данным объем страховых сумм колеблется от 5 млн до 250 млн долл.; в среднем российские компании страхуются на 20–40 млн, но если речь идет о программах, связанных с IPO, особенно на биржах США и Европы, то суммы увеличиваются до 50–70 млн долл. См.: Кадыкова М. Береженого директора D&O бережет. URL: http://strahovochka.ucoz.ru/news/2008-11-18-1076; Baker T., Griffith S. J. Predicting corporate governance risk: evidence from the directors’ & officers’ liability insurance market. P. 18–19. URL: http://www.law.harvard.edu/programs/corp_gov/papers/Baker_Griffith_Dec_5.pdf

<< 56 >> Дяченко О. Указ. соч.

<< 57 >> См.: Кадыкова М. Береженого директора D&O бережет. URL: http://strahovochka.ucoz.ru/news/2008-11-18-1076

<< 58 >> Давно признано, что сравнимы лишь те нормы, которые в условиях различных правовых систем выполняют одинаковые функции и направлены на регулирование проблем, связанных с различными жизненными обстоятельствами и конфликтами интересов. См.: Кетц Х., Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Основы / пер. с нем. Т. 1. М.: Международные отношения, 1995. С. 22.

<< 59 >> Этот вопрос будет подробно рассмотрен далее.

<< 60 >> Подробнее см.: Kalchev G. Essays in corporate governance: liability insurance, shareholder litigation and litigation announcements: Preview of the Dissertation for the degree of Doctor of Philosophy with a Major in Economics. B.A., American University in Bulgaria, M.A., Southern Methodist University. July, 2005. P. 5—10.

<< 61 >> В данной работе мы употребляем термины «компания» (company) и «корпорация» (corporation) как синонимы, хотя в строгом смысле слова данные термины не являются идентичными (к компаниям изначально принято было относить инкорпорированные и неинкорпорированные партнерства (partnership), тогда как корпорации создавались путем жалования Королевской грамоты и акта Парламента и представляли собой аналог юридических лиц по праву РФ. См.: Kershaw D. Указ. соч. P. 11.

<< 62 >> О разграничении личности корпорации, ее учредителей и иных лиц, входящих в ее состав см.: Salomon v. Salomon Co. Ltd (1897); Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М.: Статут, 2004. С. 27–31.

<< 63 >> См.: Петровичева Ю. В. Правовое положение компаний по английскому праву: дис… канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17–24.

<< 64 >> [1915] AC 705 (HL).

<< 65 >> См. также: H L Bolton & Co v. T J Graham & Sons (1957) 1 QB 159; Tesco Supermarket Ltd v. Nattrass (1972) AC 153.

<< 66 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 81; см. также: Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission (1995) 2 A.C. 500 (P.C.).

<< 67 >> См.: Williams v. Natural Health Foods Ltd. (1998) 2 ALL ER 577.

<< 68 >> Trevor Ivory Ltd v. Anderson (1992) 2 NZLR 517, 526—7. Необходим отметить, что английское право проделало длинный путь в попытках найти компромисс между теорией самостоятельного субъекта права (и, как следствие, ограничением ответственности директоров перед третьими лицами) и принципом ответственности за деликт. В настоящее время при наличии веских доказательств того, что действия директоров не отождествимы с действиями компании, они могут быть привлечены к ответственности. О критериях разграничения действий директоров и компании см.: Farrar John H. The Personal Liability of Directors for Corporate Torts // Bond Law Review. 1997 Vol. 9, Iss. 1. Art. 6. URL: http://epublications.bond.edu.au/blr/vol9/iss1/6

<< 69 >> Кибенко Е. Р. Указ. соч. С. 219

<< 70 >> См.: Grantham R. Company Directors and Tortious Liability // The Cambridge Law Journal. 1997. № 56. P. 259–262. Автор считает, что сам по себе факт совершения директором нарушения во время исполнения своих полномочий руководителя не является достаточным основанием отрицать «личное принятие риска ответственности» таким директором. Также подчеркивается, что в случае, когда директор одновременно является единственным акционером и работником в компании, «личное принятие риска» наиболее вероятно.

<< 71 >> См.: Hammonds. The Duties And Liabilities Of Directors Of Limited Companies Incorporated In The UK. URL: http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=54798

<< 72 >> Общая формулировка таких обязанностей звучит как «обязанность действовать в интересах компании» и раскрывается в отдельных положениях Закона о компаниях (2006), которые будут рассмотрены нами позднее.

<< 73 >> Права и обязанности лица в роли директора и в роли работника неодинаковы. Директор может и не быть работником, но часто является таковым и может действовать в данных ролях одновременно, как это было в деле Lee v. Lee’s Air Farming Ltd (1961) AC 12. См.: Stanbury N. Указ. соч. P. 40.

<< 74 >> Rayfield v. Hands (1958) 2 WRL 851: «исполнительные, нанятые директора находятся в том же положении в отношение прав и обязанностей, что и остальные работники. Директора могут извлекать пользу из законодательства о защите работников, например право не быть несправедливо уволенным. Вдобавок существование отношений «наниматель – наемный работник» дает основание применению доктрины ответственности за действия других лиц, в силу чего деликты, совершенные работником в процессе трудовой деятельности, могут дать основание ответственности компании-работодателя». См.: Clerk & Lindsell on Torts – London: Sweet and Maxwell, 2006. § 6.

<< 75 >> См.: Merkin R. Director’s and Officer’s Insurance and the Global Financial Crisis. URL: http://eprints.soton.ac.uk/73348/

<< 76 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1993/36/contents

<< 77 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/contents

<< 78 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/data.pdf

<< 79 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/37

<< 80 >> См.: Статью 56 Закона 1993 г., которая определяет «инсайдерскую информацию» как информацию, которая: а) связана с конкретными ценными бумагами или с конкретным эмитентом ценных бумаг или конкретными эмитентами ценных бумаг, а не с ценными бумагами в целом или с эмитентами ценных бумаг в целом; б) является конкретной или точной; с) не была обнародована; д) если ее обнародование, вероятно, оказало бы существенное влияние на цену стоимость ценных бумаг.

<< 81 >> См.: Статьи 80, 81, 90 Financial Services and Markets Act, 2000.

<< 82 >> См.: Percival v. Wright (1902) 2 Ch 421; A. McGee, C. Williams. Указ. соч. С. 128–129.

<< 83 >> Merkin R. Указ. соч. Исследователь делает вывод, что по этой причине ответственность директора за дискриминацию работников по мотивам расовой, национальной, религиозной… принадлежности не покрывается полисом D&O. И хотя английские страховщики включают эти риски в объем покрытия, это не означает, что они обязаны будут выплатить возмещение.

<< 84 >> [2012] QBD // анализ прецедента см.: Brett V. Director Signing «As Principal». URL: http://www.mondaq.com/x/185866/Contract+Law/Director+Signing+As+Principal&email_access=on

<< 85 >> Re Style Ltd, Merim Pty Ltd v. Style Ltd (2009) FCA 314.

<< 86 >> Интересную точку зрения по этому поводу высказывает N. Bourne: в английской доктрине директора несут обязанности перед компанией; в качестве компании рассматриваются поставщики капитала, т. е. акционеры. Однако директора несут ответственность перед акционерами как юридическим лицом, а не перед отдельными лицами. См.: Bourne N. Bourne on Company Law. Florence, KY, USA: Routlege publishing house., 2010. URL: http://site.ebrary.com/lib/alltitles/docDetail.action?docID=10416742&p00=directors%20officers%20liability%20insurance

<< 87 >> Peskin v. Anderson (2001) 1 BCLC 372.

<< 88 >> Например, когда директора дают руководящие указания акционерам в связи с конкретной сделкой или представляют себя в качестве их агентов в связи с приобретением или продажей акций в контексте приобретения контрольного пакета. См.: Briess v. Woolley [1954] AC 333; Allen v. Hyatt (1914) 30 TLR 444.

<< 89 >> См.: Gething v. Kilner (1972) 1 All ER 1166; Coleman v. Myers (1977) 2 NZLR 225 at 323–325; Brunninghausen v. Glavanics (1999) 46 NSWLR 538 at 547–560.

<< 90 >> McGee A., Williams C. Указ. соч. P. 129.

<< 91 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 91–92; Merkin R. Указ. соч.

<< 92 >> McGee A., Williams C. Указ. соч. P. 131.

<< 93 >> Winkworth v. Edward Baron Development Co. Ltd (1986) 1 WLR 1512 at 1516.

<< 94 >> Brady v. Brady (1989) AC 755.

<< 95 >> См.: Walker v. Wimborne (1976) 50 ALJR 446, West Mercia Safetywear Ltd v. Dodd [1988] BCLC 250, Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd (1986) 4 NSWLR 222, Winkworth v. Edward Baron Development Co Ltd (1987) 1 All ER 114, Re Phantom 485 Ltd (2002) 1 BCLC 266, Official Receiver v. Stern (2002) 1 BCLC 119, Colin Gwyer & Associates v. London Wharf (Limehouse) Ltd (2002) EWHC 2748 и др.

<< 96 >> Re Phantom 485 Ltd (2002) 1 BCLC 266.

<< 97 >> См., напр.: Baxter C. Demystifying D&O Insurance // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 15. № 4 (Winter, 1995). P. 545.

<< 98 >> Хотя в дореволюционной России управляющие рассматривались законодательством, и большинством исследователей в качестве представителей юридического лица: см.: Молотников А. Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 143.

<< 99 >> См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1. М.: Статут, 2005. С. 457; данную позицию разделяет и законопроект ФСФР № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» (п. 1 ст. 71). URL: http://www.lin.ru/document.htm?id=5-371-715-59-0229135195

<< 100 >> Ельяшевич В. Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910. С. 452–453. Цит. по: Архипов С. И. Субъект права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 304.

<< 101 >> См.: Архипов С. И. Указ. соч. С 340–346; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 157–158.

<< 102 >> Цит. по: Сырбо В. А. Отечественный и зарубежный опыт гражданско-правового регулирования фидуциарных отношений: история и современность: дис… канд. юрид. наук. М., 2008. С. 81.

<< 103 >> Грибанов В. П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М., 1973. С. 38–39.

<< 104 >> См., напр.: Молотников А. Ответственность в хозяйственных обществах // Приложение к ежемесячному юридическому журналу Хозяйство и право. 2011. № 1. С. 40–43.

<< 105 >> На 141 млн населения – около 20 млн дел в год, т. е. по одному делу на семь человек. См.: Иванов А. Речь о прецеденте. URL: http://taxpravo.ru/analitika/statya-70932-rech_o_pretsedente

<< 106 >> Согласно статистическому отчету Министерства юстиции, в 2011 г. совокупное число исков, поданных в Королевские суды Англии и Уэльса (в том числе Канцлерское отделение, Отделение королевской скамьи, Суд по морским делам, Коммерческий суд, Суд по делам о банкротстве, Суд по делам корпораций, Суд по делам, касающимся технологий и строительства), не превышает 35 тыс.; число исков, рассмотренных Апелляционным судом Англии и Уэльса (заменившим Палату Лордов), – менее 60. См.: Jamieson N., Paxton M. Professional and Commercial Disputes. 10 August 2012. URL: http://www.mondaq.com/x/191142/Arbitration+Dispute+Resolution/Professional+And+Commercial+Disputes&email_access=on

<< 107 >> Иванов А. Указ. соч.

<< 108 >> См.: Постановление Пленума ВАС от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // http:// arbitr.ru/as/pract/post_plenum/90841.html

<< 109 >> См., напр.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.10.2013 № ВАС-9324/13 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 110 >> СЗ РФ. 2002. № 1. Ч. 1. Ст. 3.

<< 111 >> Более подробный анализ оснований уголовной и административной ответственности см.: Иванов И., Теселкин Ф. Указ. соч.; Добровольский В. И. Корпоративное право для практикующих юристов. М.: Waiters Kluwer, 2010. С. 544–547; Молотников А. Указ. соч. С. 43–44; Кашанина Т. В. Корпоративное право. М.: Юрайт, 2010. С. 327–328 и др.

<< 112 >> Добровольский В. И. Указ. соч. С. 523.

<< 113 >> См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 16.03.2006 № КГ-А40/1768-06-П; решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 мая 2006 г. № А40-38436/04-102-245 и др.; Ярков В. В. Защита прав акционеров по Закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 50.

<< 114 >> См., напр.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2011 № А60-6476/2010; постановление ФАС Уральского округа от 01.10.2013 № Ф09-7870/13; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.11.2013 № А46-29467/2012; постановление ФАС Московского округа от 02.10.2013 № А40-136/12-103-1; постановление ФАС Поволжского округа от 12.09.2013 № А65-28426/2012 и др. (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 115 >> В Викторианскую эпоху директора компаний зачастую работали на временной основе, на заседаниях совета директоров появлялись нерегулярно, иногда узнавали о деятельности компании от других лиц. Ни закон, ни судебная практика, ни даже внутренние документы компании не возлагали на директоров четких обязанностей. Шашков Ю. В. Фидуциарные обязанности директора (Director’s fiduciary duties): от англо-американской доктрины к российской корпоративной практике // Закон. 2009. № 12. С. 217.

<< 116 >> Baxter C. Demystifying D&O Insurance // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 15. № 4 (Winter, 1995). P. 538–539.

<< 117 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 11.

<< 118 >> IRC v. Maxse [1919] 1 KB 657 (CA); Carr v. IRC (1944) 2 ALL ER 163 (CA).

<< 119 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 13, 15. Еще один аргумент, приводимый авторами, состоит в том, что лица, занимающие пост директора, могут по профессии являться и врачами, и инженерами и др.

<< 120 >> Millerson G. Dilemmas of Professionalism // New Society. 4 June of 1964. P. 15; Цит. по: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 15.

<< 121 >> Clarke M. The Law of Insurance Contracts. London: Informa Law, 6th ed., 2009. P. 495.

<< 122 >> Merkin R. Tort and Insurance: some Insurance Law Perspective. URL: http://eprints.soton.ac.uk/178295/

<< 123 >> Небрежность как деликт – нарушение обязанности проявлять заботу (осмотрительность), причиняющее ущерб истцу. См.: Bermingham & Brennan: Tort Law Directions 3ed. URL: http://www.oup.com/uk/orc/bin/9-780-199-57-4353/bermingham2e_ch04.pdf

<< 124 >> См.: Insurance Disputes / Ed. by: Mance LJ, Iain Goldrein, Robert Merkin. London: Informa Professional, 2003. P. 540–543. Смысл такого сочетания судьи объясняют расширением возможностей защиты для лица, которому был причинен ущерб.

<< 125 >> Frankel T. Fiduciary Law. Oxford University Press. New York, 2011. P. 4–6.

<< 126 >> Там же. P. 42–62.

<< 127 >> Ribstein L. E. Fencing Fiduciary Duties. P. 901–902. URL: http://www.bu.edu/law/central/jd/organizations/journals/bulr/documents/RIBSTEIN.pdf

<< 128 >> Там же.

<< 129 >> Подробнее см.: Samuel J. Source Book on Obligations & Legal Remedies. 2nd ed. London: Cavendish Publishing Limited, 2000. P. 83–85.

<< 130 >> (1854) 1 Macq 461. URL.: http://en.wikipedia.org/wiki/Aberdeen_Railway_Co_v_Blaikie_Brothers

<< 131 >> См.: Linder Myers Solicitors. Duties of Directors. URL: http://www.lindermyers.co.uk/duties-of-directors_400.html

<< 132 >> Bristol &West Building Society v. Mothew (1998) 1 Ch 1 at 16–18.

<< 133 >> См.: Peskin v. Anderson (2001) BCLC 372; Briess v. Wooley (1954) AC 333; Allen v. Hyatt (1914) 30 TLR 444 и др.

<< 134 >> Coleman v. Myers (1977) 2 NZLR 225 at 323–325 and 328–330, Brunninghausen v. Glavanics (1999) 46 NSWLR 538 at 547–560.

<< 135 >> Когда в Англии еще не было процедуры инкорпорации, компании существовали как неинкорпорированные ассоциации (сейчас такие компании существуют в виде партнерств – partnership). Между всеми участниками такой компании заключался «акт о распоряжении имуществом в чужую пользу» (deed of settlement), имевший характер договора, обязывающего каждого из участников и связывающего их между собой. С введением процедуры создания корпораций с ограниченной ответственностью (incorporation) данный договор был заменен на договор об учреждении корпорации (memorandum of association) и устав (articles of association). См.: Kershaw D. The Path of Fiduciary Law. P. 9—15. URL: http://www.lse.ac.uk/collections/law/wps/WPS2011-06_Kershaw.pdf

<< 136 >> Вместо этого полномочия директоров содержались в подзаконном акте-приложении к Закону о компаниях «Table A» – модельному уставу компании, который учредители компании могли принять полностью или с изменениями.

<< 137 >> В отличие от российского права, как мы увидим позже.

<< 138 >> Хотя и существует противоположная позиция – что полномочия предоставляются именно органу корпорации, который действует через своих агентов – директоров. См.: Linder Myers Solicitors. Duties of Directors. URL: http://www.lindermyers.co.uk/dutiesof-directors_400.html

<< 139 >> Kershaw D. Указ. соч. P. 14.

<< 140 >> Как уже было отмечено, именно на основании такого акта действовали компании до введения процедуры инкорпорации.

<< 141 >> Тем не менее имела место и иная точка зрения, согласно которой директора не являлись доверительными собственниками, и их фидуциарные обязанности вытекали из самого факта занятия должности директора. См.: York Rail Co. v. Hudson (1853) 16 Beav. 485.

<< 142 >> Изначально считалось, что акционеры, передавая на общем собрании полномочия по управлению делами компании «нескольким избранным индивидам», таким образом ограничивают свою возможность вмешиваться в эти дела. Это порождает фидуциарные отношения между директорами и акционерами. Однако в отличие от фидуциарных обязанностей в институте доверительной собственности (сохранять имущество, не допускать риска его утраты) деятельность директоров такова, что они априори действуют в условиях риска, следовательно, они обязаны действовать в интересах акционеров честно и использовать свои полномочия строго в целях, для которых они были предоставлены.

<< 143 >> Kershaw D. Указ. соч. С. 26.

<< 144 >> См.: Davies P. Gower’s Principles of Modern Company Law. 6th ed. London. Sweet and Maxwell, 1997. P. 598–599.

<< 145 >> См.: Imperial Mercantile Credit Association v. Coleman (1871) LR 6 Ch App 558 (Court of Appeal Chancery).

<< 146 >> Kershaw D. Указ. соч. P. 31; Armour D. Codifi cation and UK Company Law. P. 14–15. URL: http://www1.fee.uva.nl/fm/conference/legal/2008%2 °Company%20Law%2 °Codification%20Dalloz.pdf

<< 147 >> См.: Stranger who takes it upon himself to Act as a Trustee. URL: http://www.inbrief.co.uk/property-law/strangers-acting-as-trustees.htm

<< 148 >> В данном случае необходимо разграничивать понятия «trustee» и «fiduciary» – в первом случае лицо владеет денежными средствами или иным имуществом от имени другого (он – доверительный собственник данных активов), во втором случае одно лицо состоит в особых отношениях доверия с другим в силу своей деятельности. Таким образом, директора являются фидуциарами, а не доверительными собственниками и имущество компании как таковое не вверено им. Но если такие лица присваивают активы компании или незаконно получают доход от их использования, в английском праве презюмируется, что они становятся доверительными собственниками в отношение этого имущества (constructive trustee) не на основании договора с реальным собственником, а в силу факта незаконного присвоения.

<< 149 >> Например, в деле Lee v. Lee’s Air Farming Ltd (1961) AC 12 директор параллельно был пилотом компании согласно трудовому договору; см. также: Радевич Е. Р. Правовое положение руководителя организации в Великобритании и России // Управление персоналом. 2010. № 16 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 150 >> Анализ прецедента см.: Eggar T. No Fiduciary Duty Owed By Employee – Ranson v. Customer Systems Plc. URL: http://www.mondaq.com/x/190048/employment+litigation+tribunals/No+Fiduciary+Duty+Owed+By+Employee+Ranson+V+Customer+Systems+Plc&email_access=on

<< 151 >> Стандартный трудовой договор с директором см.: URL: http://www.montegodata.co.uk/company/contract2.htm

<< 152 >> Термин «officer», согласно ст. 1173 Закона о компаниях 2006 г. включает директоров, менеджеров и секретаря.

<< 153 >> См. Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 126–127.

<< 154 >> Критику данной концепции см.: Banakas S. Voluntary Assumption of Tort Liability in English Law: a Paradox? URL: http://www.indret.com/pdf/679_en.pdf

<< 155 >> См.: Hedley Byrne v. Heller (1964) A C 465 (H.L.); White v. Jones (1995) 2 AC 207, (1995) 1 All ER 691; Customs and Excise Commissioners v. Barclays Bank (2005A) Part 4 Case 5 (CAEW) и др.

<< 156 >> Российская газета. № 256. 2001.

<< 157 >> Обзор точек зрения подробнее см.: Горячев А. С. Правовое положение руководителя коммерческой организации: автореф… канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 16–17.

<< 158 >> Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки: убытки и практика их возмещения: сб. статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. Доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс.

<< 159 >> См.: Определение Московского городского суда от 06.03.2012 по делу № 33-4576; апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 20.03.2012 по делу № 33-4793/2012; апелляционное определение Пермского краевого суда от 09.04.2012 по делу № 33-2926; апелляционное определение Пермского краевого суда от 16.05.2012 по делу № 33-3808; апелляционное определение Верховного суда Республики Адыгея от 22.05.2012 по делу № 33-484 и др. Доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс.

<< 160 >> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2010 по делу № А33-14150/2009; постановление ФАС Уральского округа от 23.09.2011 по делу № А50-27986/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2011 по делу № А79-10996/2010; постановление ФАС Московского округа от 10.01.2012 по делу № А40-94681/08-88-249; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу № А46-4499/2011 и др. (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 161 >> Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за III квартал 2003 г., утвержден постановлениями Президиума ВС РФ от 3 и 24 декабря 2003 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 3; постановление Пленума ВС РФ от 20.11.2003 № 17 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 1; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.05.2004 № А11-3940/2003-К1-15/209 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 162 >> См.: Постановление Конституционного суда от 15.03.2005 № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан» (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 163 >> Маковская А. А. Указ. соч.

<< 164 >> См.: Бачило И., Катрич С. Обязанности, права и ответственность руководителя. М.: Московский рабочий, 1978. С. 87–89.

<< 165 >> См. судебную практику: Определение ВАС РФ от 25.04.2011 № ВАС-5022/11 по делу № А79-5035/2010; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2008 по делу № А11-2685/2007-К1-10/129; постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.07.2011 по делу № А56-49361/2010 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 166 >> Постановление Президиума ВАС РФ от 04.09.2012 № 17255/09. URL: http://kad. arbitr.ru/Card/40e43d7332–55–4ba6–8a3a-18fc032eac64

<< 167 >> Богатырев Ф. О. Ответственность директора за убытки, причиненные хозяйственному обществу. Убытки и практика их возмещения: сборник статей / отв. ред. М. A. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 372–403 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 168 >> Aналогичное мнение высказывает и A. A. Маковская. См.: Маковская А. А. Указ. соч.

<< 169 >> См.: Пашин В. М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. № 5. С. 36.

<< 170 >> См.: Касаев И. Г. Ответственность лиц, имеющих возможность определять действия юридического лица (на примере хозяйственных обществ): автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2005. С. 15.

<< 171 >> Шиткина И. С. Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов // Хозяйство и право. 2007. № 2 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 172 >> Пашин В. М. Указ. соч. С. 38.

<< 173 >> Законопроект № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ». URL: http://www.lin.ru/document.htm?id=5371-715-59-0229135195

<< 174 >> Законопроект № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ».

<< 175 >> См.: Гражданское право: учебник / под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 153–154.

<< 176 >> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 127–128; Советское гражданское право: учебник / под ред. О. А. Красавчикова. Т. 1. М., 1985. С. 140; Гражданское право: учебник для вузов. Ч. 1 / под общей ред. т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 91.

<< 177 >> См.: Шапкина Г. С. Применение акционерного законодательства. М.: Статут, 2009 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 178 >> См.: Архипов С. И. Указ. соч. С. 342–343.

<< 179 >> См., напр.: Трудовое право: учебник / под ред. д. ю. н., проф. М. В. Молодцова. М.: Норма, 2001. С. 492; Тычинская Е. В. Договор о реализации функций единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. М.: Статут, 2012 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 180 >> См, напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 24.04.2008 № Ф09-2751/08-С1; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 № А32-5056/2008-13/90; постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 № А21—6551/2008; постановление ФАС Уральского округа от 07.11.2011 № Ф-09—6990/11 и др. (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 181 >> Тычинская Е. В. Указ. соч.

<< 182 >> Также английская судебная практика исходит из допущения возможности квалифицировать отношения директоров и компании как отношения агента и принципала и на этом основании привлекать руководителей к ответственности.

<< 183 >> Необязательность выплаты вознаграждения членам совета директоров подтверждается и судебной практикой. См., напр.: Постановление ФАС Поволжского округа от 26.05.2008 по делу № А57-20194/07 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 184 >> Карабельников Б. Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2003. С. 80.

<< 185 >> Суды также исследуют данный вопрос с точки зрения норм ГК и законов о хозяйственных обществах. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 12771/10 по делу № А40-111798/09-57-539; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.10.2010 по делу № А45-26588/2009; постановление ФАС Центрального округа от 24.01.2006 № А68-200/ГП-16-05 и др. (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 186 >> Ситуация, когда с членами совета директоров не заключены трудовые или гражданско-правовые договоры, была предметом рассмотрения Управления ФНС по г. Москве применительно к обложению ЕСН. См.: письмо УФНС РФ по г. Москве от 12.11.007 № 21–18/932 «О налогообложении ЕСН вознаграждений членам совета директоров, с которыми не заключены трудовые и гражданско-правовые договоры» (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 187 >> См.: Определение ВАС РФ от 21.10.2009 № ВАС-13523/09 по делу № А65-20552/ 2008-СГ1-58 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 188 >> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу Арбитражного суда Республики Татарстан № А65-5974/2008-СГ1-5; определение ВАС РФ от 03.04.2009 № ВАС-3990/09 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2010 по делу № А33-14150/2009; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.12.2010 по делу № А63-16034/2009 и др. (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 189 >> См.: Шиткина И. С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: научно-практическое издание. М.: Волтерс Клувер, 2006 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 190 >> См., напр.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.05.2007 № Ф04-4834/2006 (34619-А46-16) по делу № 6-250/2005, согласно которому договор передачи полномочий исполнительного органа предприятия управляющей организации был квалифицирован как договор возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 191 >> См.: Шиткина И. С. Указ. соч.

<< 192 >> См.: Черепахин Б. Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица // Правоведение. 1958. № 2. С. 43–50. URL: http://uristy.ucoz.ru/publ/2-1-0-688

<< 193 >> Пункт 3.7 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов СК «Росгосстрах»; п. 3.6. Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов СК «Ингосстрах».

<< 194 >> СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

<< 195 >> СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.

<< 196 >> Шокуева Е. М. Институт судебных расходов в российском гражданском судопроизводстве: дис… канд. юрид. наук. Саратов, 2005; Столяров А. Г. Судебные расходы как элемент состава гражданской процессуальной ответственности: дис… канд. юрид. наук. СПб., 2004 и др.

<< 197 >> Приходько И. А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. СПб., 2005; Кравченко Т. В. Обзор судебной практики взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя // Арбитражные споры. 2007. № 2; Гаршин В. Необходимость унифицировать порядок и размеры возмещения процессуальных издержек // Российская юстиция. 2003. № 8; Сарбаш С. В. Арбитражная практика по гражданским делам. Конспективный указатель по тексту ГК. 2-е изд. М., 2003, а также п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 198 >> Под финансовыми рисками исследователь понимает любые риски, не идентифицированные в качестве рисков, свойственных страхованию имущества, гражданской ответственности или предпринимательских рисков, поскольку для этих видов страхования законодателем установлен специальный правовой режим, тогда как страхование финансовых рисков подчиняется лишь общим нормам гл. 48 «Страхование» ГК РФ. См.: Дедиков С. В. Страхование предпринимательского и финансовых рисков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 7. С. 86–94; Ермакова Т. Г., Дедиков С. В. Типичные недостатки стандартных правил страхования // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 5. С. 60–68.

<< 199 >> См.: Литовских А. М. Финансовый менеджмент: конспект лекций. Таганрог: Изд-во ТРТУ, 1999. 76 с. URL: http://www.aup.ru/books/m68/3.htm; Никитина Т. В., Белоглазова Г. Н. Страхование коммерческих и финансовых рисков. СПб: Питер, 2002. 240 с. URL: http://www.piter-press.ru/attachment.php?barcode=9-785-947-23-111&at=exc&n=0; Шешин А. Г. Правовое регулирование страхования финансовых рисков на рынке ценных бумаг и финансовых услуг: автореферат дис… канд. юрид. наук. М., 2006. 25 с.

<< 200 >> Никитина Т. В., Белоглазова Г. Н. Указ. соч.

<< 201 >> Утверждена генеральным директором ОАО «Альфа-Страхование» В. Ю. Скворцовым 15 июля 2009 г; аналогичное понятие финансовых рисков содержится в описании данного вида страхования СК «Екатеринбург» и др. URL: http://www.ske1.ru/korporativnym_klientam/fi nansovye_riski1/fi nrisk_corp/

<< 202 >> Так, например, А. Г. Шешин предлагает относить к финансовым рискам риск гражданской ответственности за невозвращение кредитных средств. См.: Шешин А. Г. Указ. соч. С. 21.

<< 203 >> Вешкурцева З. Россиян защитят от финансовых рисков // Жилищное право. 2012. № 4. С. 95–111; Дедиков С. В. Указ. соч.

<< 204 >> Сотников С. Л. Страхование профессиональной ответственности: автореф. дис… канд. юрид. наук. Томск, 2010.

<< 205 >> Несмотря на то что документ утратил силу, мы считаем возможным использовать его в качестве справочной информации.

<< 206 >> Балашова Л. В. Существенные условия договора страхования профессиональной ответственности // Право и экономика. 2008. № 3 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 207 >> Введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 367 (ред. от 18.07.2007) «О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК 016-94» (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 208 >> В общей сложности перечисляется почти 100 наименований разного рода «директоров» и «управляющих», начиная от директора управления Сбербанка и заканчивая директором цирка.

<< 209 >> Балашова Л. В. Гражданско-правовое регулирование договора страхования профессиональной ответственности в российском законодательстве: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2011.

<< 210 >> Смысл Indemnity insurance в том, что страхователь может получить возмещение только в случае, если он потерпел ущерб вследствие наступления неблагоприятного события, на случай которого это лицо было застраховано по полису. Размер возмещения рассчитывается исходя из суммы ущерба с тем, чтобы в итоге максимально поставить страхователя в такое состояние, как если бы страхового случая не произошло. По-иному рассчитывается размер возмещения в non-indemnity insurance – точная сумма страхового возмещения указывается в момент заключения договора. К non-indemnity относятся, к примеру, страхование жизни и страхование от несчастных случаев. См.: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 1–2.

<< 211 >> Страхование по принципу возмещения определяется как договор, согласно которому страховщик соглашается предоставить возмещение страхователю при наступлении неопределенного и/или непредсказуемого события, причиняющего ущерб страхователю взамен уплаты или обещания уплаты обусловленной суммы денег (премии) страховщику. Там же. P. 1.

<< 212 >> Инкорпорация – это «рождение» нового юридического лица, признание того или иного образования, организации самостоятельным субъектом права. См.: Кибенко Е. Р. Корпоративно право Великобритании. Киев: «Юстиниан», 2003. С. 28.

<< 213 >> Shedule 22 Financial Services and Markets Act, 2000, Schedule 2 of the Financial Services and Markets Act 2000; art. 75 of the Regulated Activities Order.

<< 214 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/data.pdf

<< 215 >> Подробнее об этапах унификации страхового законодательства государств-членов ЕС посредством издания директив, см.: Кузнецова Н. П., Чернова Г. В. Европейское страховое законодательство: оценка платежеспособности страховых компаний по рисковым видам страхования. СПб., 2000. С. 5—13.

<< 216 >> Страховая деятельность в Великобритании является регулируемой: ст. 22 FSMA, ст. 2 of the FSMA; art. 75 of the Regulated Activities Order.

<< 217 >> Сивак Т. Р. Договор имущественного страхования в английском праве: дис… канд. юрид. наук. М., 2005. С. 66.

<< 218 >> Если лицо, осуществляющее регулируемую деятельность, разумно полагало, что оно не нарушает общий запрет, заключая соглашение (ст. 28 (5) FSMA).

<< 219 >> FSMA 2000 (Exemption) Order 2001 (S. I. 2001 № 1201), принятый в соответствие со ст. 38 FSMA, Sch., P. 43.

<< 220 >> Там же. P. 46.

<< 221 >> Regulated Activities Order, art. 12. S. I. 2001. № 544.

<< 222 >> Страховщики, совмещающие страхование жизни с иными видами страхования до принятия директивы № 79/267/EEC of March 5, 1979 ([1979] O. J. L63(1) (first life insurance directive), могут продолжать свою деятельность, открывая филиалы и представительства в иных государствах ЕС для занятия страховой деятельностью, не являющейся страхованием жизни. Однако для осуществления страхования жизни за пределами Соединенного Королевства им необходимо создавать дочерние предприятия (art. 13).

<< 223 >> Чтобы внести изменения в разрешение об осуществлении страховой деятельности (расширить список осуществляемых видов страхования, отменить существующие ограничения и т. д.), страховщик должен обратиться в контролирующий орган. См.: Статью 44 FSMA.

<< 224 >> См.: Статью 6. P. 1 of the FSMA.

<< 225 >> Legh-Jones N., Birds J., Owen D. MacGillivray on Insurance Law. Tenth edition. Sweet and Maxwell. London, 2003. P. 1012.

<< 226 >> Когда страхование осуществляется по тому же самому договору, что и основной вид страхования, касается одного и того же объекта и покрываемые риски связаны с основным риском.

<< 227 >> Правила, установленные регулирующим органом, которые обязывают страховщика, имеющего разрешение (лицензию) на занятие страховой деятельностью, определять активы, которые ему принадлежат и сохраняются для отдельных целей его бизнеса. FSMA. Ст. 142 (2).

<< 228 >> Interim Prudential Sourcebook for Insurers, Rule 1.3.

<< 229 >> См.: решение по делу Fuji Finance Inc v. Aetna Life Insurance Co Ltd (1997) reversing (1995) Ch. 122, различные точки зрения были высказаны относительно того, был ли договор, заключенный в нарушение ст. 16 Закона о страховых компаниях (Insurance Companies Act, 1982) противозаконным или лишенным исковой защиты по соображениям публичного порядка.

<< 230 >> Paolini A., Nambisan D. Director’s and Officer’s Liability Insurance. London: Informa, 2008. P. 43.

<< 231 >> Как частные, так и публичные компании характеризуются ограниченной ответственностью участников. Основное отличие этих двух видов заключаются в том, что акции публичной компании (в отличие от частной) могут котироваться на фондовой бирже или предлагаться к публичной продаже. Подробнее см.: Кибенко Е. Р. Указ. соч. С. 68–69.

<< 232 >> Re Hydrodam (Corby) Ltd (1994) 2 BCLC 180, (1994) BCC 161, Re Richborough Furniture Ltd (1996) 1 BCLC 507. См.: Кибенко Е. Р. Указ. соч. C. 211–212.

<< 233 >> В недавно рассмотренном деле Re Snelling House Ltd (In Liquidation) (2012) EWHC 440 (Ch) суд признал де-факто директора (формально числившегося в компании консультантом) ответственным за присвоение активов компании и необоснованную выплату дивидендов. Основаниями признания консультанта де-факто директором были следующие: он работал в компании на основе полной занятости, подписывал банковские чеки от лица компании, имел возможность распоряжаться счетом в банке, включая право снимать со счета неограниченные суммы денег, ему не выплачивалась заработная плата (что, по мнению суда, было «весьма странным» для консультанта); давал рекомендации бухгалтерам по поводу обложения компании НДС и т. д. Анализ решения см.: Lester S. De-Facto Directors: Case 1: Re Snelling House: Directors’ Misfeasance. URL: http://www.mondaq.com/x/181986/Directors+Officers+Executives+Shareholders/DeFacto+Directors+Case+1+Re+Snelling+House+Directors+Misf easance&email_access=on

<< 234 >> См. также: Merkin R. Director’s and Officer’s Insurance and the Global Financial Crisis. URL: http://eprints.soton.ac.uk/73348/

<< 235 >> Youngman I. Directors’ and Officers’ Liability Insurance. Second Edition. Cambridge: Woodhead Publishing Ltd., 2000. P. 5.

<< 236 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 45.

<< 237 >> Secretary of State v. Deverell (2001) Ch 340 (CA). См. также: Secretary of State for Trade and Industry v. Becker (2002) EWHC 220 °ChD.

<< 238 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 46.

<< 239 >> Кибенко Е. Р. Указ. соч. С. 212.

<< 240 >> См.: Gransci Shipping Corporation and Others v. Stephanovs [2011] EWHC 333. URL: http://www.mondaq.com/x/167312/Directors+Offi cers+Executives+Shareholders/FRAUD+Lifting+the+Corporate+Veil&email_access=on

<< 241 >> См.: Gransci Shipping Corporation and Others v. Stephanovs (2011) EWHC 333. URL: http://www.mondaq.com/x/167312/Directors+Offi cers+Executives+Shareholders/FRAUD+Lifting+the+Corporate+Veil&email_access=on

<< 242 >> См. также: Harold Holdsworth & Co (Wakefi eld) Ltd v. Caddies (1955) 1 All ER 725, (1955) 1 WRL 352.

<< 243 >> URL: http://www.freshfields.com/publications/pdfs/practices/5004.pdf

<< 244 >> Однако в решении по делу Weavering Macro Fixed Income Fund Limited (In Liquidation) v. Peterson and Ekstrom (2011) суд, привлекая к ответственности независимых директоров, определил перечень их обязанностей, включив туда обязанность обеспечения подготовки заседаний совета директоров в надлежащее время, подготовку повестки дня, составление и подписание протоколов заседания (указав при этом, что директор не должен подписывать протоколы, составленные лишь для проформы), осуществлять контроль за теми, кому он делегировал основные функции – аудиторами, менеджерами… разбираться в бухгалтерской отчетности и внимательно изучать ее, изучать результаты проведения аудита, убеждаться в том, что лица, занимающиеся оказанием услуг, исполняют свои функции в соответствии с обязательствами по договору… Таким образом, можно сделать вывод, что приведенный перечень обязанностей является достаточно подробным и предъявляемые требования весьма строги. Хотя дело было рассмотрено судом Каймановых островов, право данного государства весьма схоже с английским правом и английские юристы принимают данный прецедент во внимание. Анализ решения см: Ellery D. United Kingdom: Duties Of Non Executive Directors – The Weavering Case. URL: http://www.mondaq.com/x/167442/Directors+Officers+Executives+Shareholders/Duties+Of+Non+Executive+Directors+The+Weavering+Case&email_access=on

<< 245 >> Такие директора часто являются представителями консалтинговых контор, которым и уплачивается гонорар, соответственно они заключают трудовые договоры со своими конторами или являются самозанятыми гражданами. См.: Stanbury N. Directors and officers liability insurance – the tax implications // BILA Journal. 1991. № 77. P. 40. URL: http://www.bila.org.uk/closed/cug/journal.asp

<< 246 >> Кибенко Т. Р. Указ. соч. С. 210.

<< 247 >> Новая интерпретация была заложена решением по делу Re Broadcasting Station 2 GB Ltd (1964–1965) NSWR 1648, предложившим, что возможно совмещать обе обязанности. Это означает, что директор уделяет внимание интересам тех, кто его назначил, но при этом не пренебрегает интересами компании в целом.

<< 248 >> См.: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 48.

<< 249 >> Подробнее см.: Кибенко Е. Р. Указ. соч. С. 63–64.

<< 250 >> Так, к публичным компаниям с ограниченной ответственностью и акционерным капиталом (public limited company, plc), акции которых котируются на фондовой бирже, Закон о финансовых услугах и рынках (FSMA, 2000) предъявляет дополнительные требования.

<< 251 >> Согласно ст. 3 Закона о компаниях выделяют следующие типы частных компаний: а) компания с ответственностью, ограниченной суммой, подлежащей уплате за акции (private company limited by shares), где ответственность участников ограничена номинальной стоимостью акций, приобретенных ими; б) компания с ответственностью, ограниченной суммой гарантии (private company limited by guarantee), где ответственность участников ограничивается суммой, которую участники обязуются внести в имущество компании в случае ее ликвидации; в) компания с неограниченной ответственностью (unlimited private company), члены которой несут субсидиарную ответственность по обязательствам компании в случае ее ликвидации. В данном аспекте положение участников такой компании аналогично положению товарищей в товариществе (partnership) – см.: Статьи 74, 75 Insolvency Act, 1986.

<< 252 >> Форма частной компании очень распространена при ведении семейного бизнеса.

<< 253 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 51.

<< 254 >> В данном случае совет директоров отстраняется от руководства и заменяется специалистом по несостоятельности, который имеет право подать иск в отношении прежнего руководства.

<< 255 >> Подразделение Лондонской фондовой биржи для торговли акциями новых и небольших компаний с ослабленными требованиями к листингу. См.: Мультитран (on-line словари и переводчики). URL: http://radugaslov.ru/multitran.htm

<< 256 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2001/2956/contents/made

<< 257 >> Подробнее см. Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 58–59.

<< 258 >> Под дочерней компанией в английском праве понимается компания, принадлежащая или контролируемая другой компанией. Глава 1159 Закона о компаниях 2006 г. гласит:

«(1) Компания является «дочерней» по отношению к другой компании, ее «холдинговой компанией», если эта другая компания:

(а) владеет большинством прав голоса в ней; или

(б) является ее участником и имеет право назначать и увольнять большинство членов совета директоров, или

(с) является ее участником и контролирует единолично, в соответствии с соглашением с другими участниками, большинство прав голоса, или если это дочерняя компания по отношению к компании, которая сама является дочерней по отношению к другой компании.

(2) Компания – «полностью дочерняя» по отношению к другой компании, если последняя (включая дочерние компании) или лица, действующие от имени данной компании (включая лиц, действующих от имени дочерних компаний) являются ее единственными участниками».

<< 259 >> Shedule 1 Contract (Rights of Third Parties) Act 1999 (Right of third party to enforce contractual term.) URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1999/31/section/1

<< 260 >> Компания – «полностью дочерняя» по отношению к другой компании, если последняя (включая дочерние компании) или лица, действующие от имени данной компании (включая лиц, действующих от имени дочерних компаний) являются ее единственными участниками».

<< 261 >> Историю вопроса см.: Сивак Т. Р. Указ. соч. С. 72–83.

<< 262 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 62–64.

<< 263 >> Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Российская газета. 1993. № 6.

<< 264 >> См.: Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Указ. соч. С. 102–103.

<< 265 >> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005. С. 526; Гражданское право: учебник. Т. 1 // под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. С. 190–191.

<< 266 >> Российская газета. 1996. № 152.

<< 267 >> Пункт 1.2 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Росгосстрах» // Утверждены решением исполнительной дирекции ОАО «Росгосстрах» от 27-10-2003; п. 1.2 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Ингосстрах».

<< 268 >> См.: главы 7, 8 Федерального закона от 26.12.1995 «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ (ред. от 07.12.2011) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

<< 269 >> Однако на практике мы можем наблюдать некое смешение управленческих и контрольных функций в этих органах.

<< 270 >> Иванов И., Теселкин Ф. Юридическая ответственность руководителей российских компаний // Корпоративный юрист. 2005. № 4 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 271 >> Несмотря на признание в законодательстве общего собрания высшим органом компании, исследователи уже давно отмечают падение его роли в управлении юридическим лицом. См.: Кулагин М. И. Указ. соч. С. 112.

<< 272 >> См., напр.: Пункт 1.3 правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Росгосстрах» // Утверждены решением исполнительной дирекции ОАО «Росгосстрах» от 27.10.2003.

<< 273 >> Такого же мнения придерживается В. В. Долинская: см.: Долинская В. В. Акционерное право: основные тенденции и положения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 531; также см.: Иконников А. В., Лыжин В. Е., Самосудов М. В., Тамарин Н. М., Филатов А. А. Практика избрания и вознаграждения независимых директоров в российских компаниях, С. 6.URL: http://www.nand.ru/knowledge-base/books/2004-praktika-izbraniya-i-voznagradjdeniya-nezavisimyh-direktorov-v-rossiiskih-kompaniyah.pdf

<< 274 >> Утв. Распоряжением ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/р // Вестник ФКЦБ России. 2002. № 4.

<< 275 >> Также независимый директор не должен быть аффилированным лицом общества (за исключением члена совета директоров общества), и его родственники не должны занимать перечисленные должности (п. 3 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах»).

<< 276 >> Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ.2002. № 43. Ст. 4190.

<< 277 >> Федеральный закон от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» // СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1097.

<< 278 >> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 № 17АП-1775/2010-ГК по делу № А60-1260/2009. Суть спора заключалась в том, что руководитель холдинговой структуры посредством создания юридических лиц, формально не входящих в холдинг, но управляемых его аффилированными лицами, и не предназначенных для ведения нормальной хозяйственной деятельности, а лишь для вывода активов из юридических лиц холдинга, присваивал данные активы посредством заключения серий сделок, не влекущих положительного экономического эффекта, не имеющих деловой цели и приводящих юридические лица к банкротству. Данные действия были признаны выходящими за рамки разумности и добросовестности – руководитель был привлечен к субсидиарной ответственности на основании ст. 10 Закона о банкротстве.

<< 279 >> См., напр.: Пункт 1.3 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Росгосстрах»; пункт 1.3 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Ингосстрах».

<< 280 >> О сложной правовой природе страхования D&O уже говорилось в § 3 главы 1 настоящей работы.

<< 281 >> Страхование: учебник / под. ред. проф. Т. А. Федоровой. М.: Магистр, 2008. С. 126.

<< 282 >> Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут, 2003. С. 497.

<< 283 >> Coyle B. Risk Awareness and Corporate Governance. Canterbury, Kent: Financial world publishing, 2002. P. 1–3.

<< 284 >> [1904] 2 K.B. 658.

<< 285 >> Clarke M. The Law of Insurance Contracts. 6th ed. London: Informa Law, 2009. P. 9—15.

<< 286 >> Clarke M. Policies and Perceptions of Insurance Law in the Twenty-first Century. London: Oxford University Press, 2005. P. 2.

<< 287 >> Сивак Т. Р. Указ. соч. С. 106–107.

<< 288 >> Jess. The Insurance of Professional Negligence Risks: Law and Practice // Цит. по.: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 7.

<< 289 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 24.

<< 290 >> Goddard & Smith v. Frew (1939) 4 ALL E.R. 358; Walton v. National Employers Mutual General Ass. Ass’n Ltd (1974) 2 Lloyd’s Rep. 385.

<< 291 >> Необходимо разграничивать понятия «ущерб» (loss) и «убытки» (damages). Под ущербом понимаются потери (в зависимости от применения узкого или широкого толкования понятия они могут носить как чисто имущественный, так и неимущественный характер). Понятие убытков в Англии отличается от российского. Если в праве РФ убытки – денежная оценка имущественных потерь, то в английской терминологии под убытками понимается сама сумма (денежная компенсация), которую истец получает за нарушение договора. Размер убытков в английском праве зависит от размера материального ущерба, но далеко не всегда равняется ему. См.: Томсинов А. В. Оценка бесценного: некоторые проблемы соотношения понятий ущерба и убытков в договорном праве Англии и США // Вестник ВАС РФ. 2012. № 6. С. 6—15.

<< 292 >> См.: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 16.

<< 293 >> Часто страховщик уполномочен вести процесс защиты от имени страхователя. См.: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 9.

<< 294 >> «Из противозаконного основания не возникает иска» (лат.). См.: Hardy v. Motor Insurers Bureau (1964) 2 QB 745; Gardner v. Moore [1984] 1 ALL ER 1100; Charlton v. Fisher (2001) Lloyd’s Rep IR 387 и др.

<< 295 >> Merkin R. Tort and Insurance: some Insurance Law Perspective. URL: http://eprints.soton.ac.uk/178295/. Однако страховщики оспаривают основания иска и настаивают на его изменении.

<< 296 >> (2010) EWHC 2280.

<< 297 >> Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения: монография. М.: Норма, 2012. С. 142–144.

<< 298 >> Вероятностью события называется число, относительно которого стабилизируется (устанавливается) относительная частота Р * (А) при неограниченном увеличении числа опытов. URL: http://www.grandars.ru/student/vysshaya-matematika/veroyatnost-sobytiya.html

<< 299 >> Фогельсон Ю. Б. Указ. соч. С. 135–140.

<< 300 >> Даль В. И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М.: Эксмо-пресс, 2001. С. 564.

<< 301 >> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Роникс 21 век, 2003. С. 888.

<< 302 >> Действие этих факторов может исходить от естественной среды (стихийные бедствия), технической среды (отказ технических средств, например, энергообеспечения), хозяйственной среды (действия конкурентов и потребителей), общественной среды (изменения законодательства).

<< 303 >> Страхование: учебник / под. ред. проф. Т. А. Федоровой. М.: Издательский дом Магистр-Пресс, 2008. С. 128–129.

<< 304 >> Страхование: учеб. пособие / под. ред. Н. П. Сахировой. М.: Проспект, 2007. С. 274.

<< 305 >> См.: Страхование: учебник / под. ред. проф. Т. А. Федоровой. С. 127.

<< 306 >> Малеин Н. С. Гражданско-правовое положение личности. М.: Наука, 1975. С. 184.

<< 307 >> Горячкина Д. А. К вопросу о категории «риск» в теории гражданского права. URL: http://www.jurvestnik.psu.ru/ru/vipusk3132011/237-k-voprosu-o-kategorii-lriskr-v-teorii-grazhdanskogo-prava.html

<< 308 >> См.: Страхование: учебник / под. ред. проф. Т. А. Федоровой. С. 126.

<< 309 >> Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972. С. 77.

<< 310 >> Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. Категории науки гражданского права: избранные труды. М.: Статут, 2005. С. 415.

<< 311 >> Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 2-е изд. М., 2000. Т. II. С. 174.

<< 312 >> Фогельсон Ю. Б. Указ. соч. С. 140–141.

<< 313 >> Там же. С. 148.

<< 314 >> Интересен тот факт, что в ГК РСФСР 1922 г. термины «риск» и «опасность» отождествлялись. См.: Серебровский В. И. Указ. соч. С. 395–398.

<< 315 >> См., напр.: Пункт 3.1 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ООО СК «Росгосстрах»; п. 3.1 Правил страхования ответственности директоров и руководителей исполнительных органов ОАО СК «Ингосстрах».

<< 316 >> West Wake Price & Co v. Ching (1957) 1 W.L.R. 45, 49; Post Office v. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd (1967) 2 Q.B. 363, 374, 378 и др.

<< 317 >> Кофман В. И. Избранные труды по гражданскому и хозяйственному праву. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент и право, 2011. С. 59–60.

<< 318 >> См.: Гражданское право: учебник / под ред. Е. Суханова. Т. 1. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 431.

<< 319 >> См.: Теория государства и права: учебник / под ред. В. Д. Перевалова. М.: Норма, 2004. С. 266–267.

<< 320 >> См.: Предпринимательское право России: учебник / под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2008. С. 615–622; Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Указ. соч. С. 283.

<< 321 >> См.: Rowland J. Q. C, Woods G. Claims made – the Policy Maze. URL: http://www.cila.co.uk/files/Liability/CILA%20Seminar%2 °Claims%20made%20lecture%20notes.pdf

<< 322 >> Тем не менее страхователь может приобрести «предварительное страхование» (prior acts insurance), когда новый страховщик получает дополнительную премию и распространяет покрытие на действия, произошедшие до вступления полиса в силу, или «постстрахование» от первого страховщика, которое покрывает требования, поданные после истечения срока действия полиса, но основания которых произошли в течение данного срока. Это превращает claims – made policy в occurrence coverage. См.: Clarke M. The Law of Insurance Contracts. London: Informa Law, 6th. ed., 2009. P. 512–513.

<< 323 >> При этом в полисе всегда устанавливается так называемая ретроактивная дата (например, два года до заключения договора страхования). Если иск подан вследствие совершения правонарушения ранее этой даты, страхователь не обязан выплачивать возмещение. См.: Merkin R. Tort and Insurance: Some Insurance Law Perspectives // Journal of Professional Negligence. 26, (4). P. 194–218. URL: http://eprints.soton.ac.uk/178295/

<< 324 >> Некоторые авторы подвергают критике систему «claims – made», указывая, что в этом случае страхователь лишается права на возмещение в большинстве случаев, когда вред причинен в течение срока действия полиса, но иск подан, уже когда полис прекратил действие. Также отмечено, что по этой причине в ряде стран данная система была отменена. См.: Wansink John H. Claims Made Policies and the Test of Legality in Europe // Journal of British Insurance Law Association. № 90. P. 25–27.

<< 325 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 18.

<< 326 >> Lloyd’s Form LSW 736.

<< 327 >> Clarke M. Указ. соч. P. 513–514.

<< 328 >> В Оксфордском словаре английского языка (Oxford English Dictionary) под претензией понимается как требование чего-либо, правопритязание на что-либо. См.: RIBA Insurance Agency News. URL: http://www.architectspi.com/Documents/RIBA_Newsletter_Autumn2006.pdf

<< 329 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. С. 22; см. также: Thorman v. New Hampshire Ins. Co. Q.B.D. (Com. Ct.), 23 December, 1986.

<< 330 >> Lloyd’s Form LSW 736.

<< 331 >> Directors and Officers Liability Insurance Policy. Chubb Group of Insurance Companies. URL: http://www.chubb.com/businesses/csi/chubb3498.pdf;

<< 332 >> (1960) 2 Lloyd’s Rep. 241.

<< 333 >> Directors and Officers Insurance Policy. Liberty Mutual Insurance Europe Limited. URL: http://piibrokers.co.uk/brochures/D_and_O_sample_wording.pdf

<< 334 >> В деле Trollope & Colls Ltd v. Hayden (1977) 1 Lloyd’s Rep. 244 застройщики построили дома и гаражи и гарантировали, что они будут устойчивы к непогоде в течение 5 лет. Однако в постройках обнаружились разного рода дефекты и застройщики произвели крупномасштабные ремонтные работы. Затем они попытались получить возмещение от страховщиков. В полисе оговаривалось, что застройщики принимали на свой счет 25 фунтов стерлингов по каждой претензии, и страховщики доказывали, что каждый отдельно взятый дефект представлял собой самостоятельную претензию, тогда как застройщики стояли на позиции, что имела место одна претензия, основанная на невыполнении условия об устойчивости построек к погоде. Апелляционный суд решил, что дефекты не зависели друг от друга и появились в разное время, в разных зданиях, построенных страхователем, и что каждый отдельно взятый дефект представлял собой претензию с точки зрения полиса безотносительно к числу зданий, в которых были обнаружены дефекты. Сначала Апелляционный суд решил, что слово «претензия» означает требование к страховщику и требование по каждому зданию и гаражу, где были произведены ремонтные работы, представляет собой претензию вне зависимости от числа дефектов в отдельно взятом здании или гараже. Поскольку всего было построено множество гаражей и 481 дом, в большинстве из которых были произведены ремонтные работы, имело место существенное превышение лимита ответственности страховщика, которое было оплачено страхователем.

<< 335 >> И если, например, лимит установлен по каждому страховому случаю, а все требования, вытекающие из одного основания (которых может быть множество, причем на многомиллионные суммы) рассчитываются как одна претензия и один страховой случай, то страхователь получит возмещение, не способное покрыть его расходов.

<< 336 >> Clarke M. Указ. соч. P. 514.

<< 337 >> (1999) 1 Lloyd’s Rep 262.

<< 338 >> См. также: Bishop Jr. J. Understanding D&O Insurance Policies // Harvard Business Rewiew, March – April 1978, P. 22–34; Legh-Jones N., Birds J., Owen D. MacGillivray on Insurance Law. 10th ed. London: Sweet and Maxwell, 2003. P. 859.

<< 339 >> [1967] 2 QB 363. Аналогичную позицию см.: Bradley v. Eagle Star Insurance Co. Ltd [1989] A.C. 957. См. также: Insurance Disputes / Ed. by: Mance LJ, Iain Goldrein, Robert Merkin. London: Informa Professional, 2003. P. 343–344.

<< 340 >> Добросовестно заключенное соглашение означает, что сумма ответственности страхователя по такому соглашению не больше той, которую обязал его выплатить суд, если бы рассматривал дело, см.: Structural Polymer Systems Ltd and Structural Polymer Technologies Ltd v. Brown, 1998, unreported.

<< 341 >> Versicherungs und Transport AG Daugava v. Henderson (1934) 39 Com Cas 312 at 316, 317.

<< 342 >> Shore Boat Builders Ltd v. Canadian Indemnity Co (1974) 51 DLR (3d) 628.

<< 343 >> Королевские адвокаты (англ. Queen’s Counsel, Q. C., или King’s Counsel, K. C.) – в некоторых странах Содружества адвокаты (обычно барристеры, но в Шотландии и просто адвокаты), назначаемые короной. Они не являются отдельным профессиональным орденом, но их статус, установленный патентными письмами, признается королевским двором. Чтобы стать Королевским адвокатом, необходимо проработать адвокатом не менее пятнадцати лет. См.: URL: http://ru.wikipedia.org/wiki

<< 344 >> Pioneer Concrete (U.K.) Ltd. v. National Employers’ Mutual General Ins. Association [1985] 1 Lloyd’s Rep. 274; George Hunt Cranes Ltd. v. Scottish Boiler and General Ins. Co. Ltd. (2002) Lloyd’s Rep. I.R. 178. Однако в деле Alfred McAlpine Plc v. BAI (Run-off) Ltd [2000] судом был предложен новый принцип, согласно которому для отклонения претензии страхователя о выплате возмещения по причине позднего уведомления о страховом случае страховщик должен потерпеть значительный ущерб. Однако данный подход не получил распространения.

<< 345 >> Например, формулировка полиса, что страхователь должен уведомлять страховщика о любых обстоятельствах, которые с большой долей вероятности приведут к предъявлению претензии третьим лицом, означает вероятность на 50 %. См.: Layher v. Lowe (2000) Lloyd’s Rep 210, Jacobs v. Coster (2000) Lloyd’s Rep. I.R. 506; формулировка «могут привести к предъявлению претензии» содержит меньшую степень вероятности. См.: Rothschild v. Collyear [1999] Lloyd’s Rep IR 6.

<< 346 >> Laker Vent v. Templeton (2009); Aspen Insurance UK Ltd & Others v. Pectel Ltd (2008); AlG v. Faraday (2007). См.: Wick N., Zobel A. (Holman Fenwick Willan). A Question of Circumstances / Professional Indemnity Insurance Conference. London, July 6th to 8th, 2009. URL: http://www.imc-seminars.com/uploads/papers/Nigel%20Wick%20Alison%20Zobel.pdf

<< 347 >> Если страхователь нарушает обязанность о своевременном уведомлении страховщика, последний вправе отказать в выплате, несмотря на то что страховой случай имел место. См.: Friends Provident v. Sirius (2005), HLB Kidsons v. Lloyd’s Underwriters and Others (2008), Kajima UK v. The Underwriter Insurance Company (2008), Laker Vent v. Templeton (2009) и др.

<< 348 >> Lancashire County Council v. Municipal Mutual Ins. Co. (1997) Q.B. 897.

<< 349 >> См.: Charterhouse Development v. Sharpe (1998) Lloyd’s Rep. I.R. 266.

<< 350 >> Merkin R. Colinvaux’s & Merkin’s Insurance Contract Law. London: Sweet and Maxwell, at 20709 // цит. по: Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 70.

<< 351 >> Baxter C. Указ. соч. P. 553.

<< 352 >> Soole v. Royal Insurance Co (1971) 2 Lloyd’s Rep. 332.

<< 353 >> Liberian Ins. Agency Inc. v. Mosse (1977) 2 Lloyd’s Rep. 560.

<< 354 >> Hulton & Co. Ltd. v. Mountain (1921) 8 Ll.L.R. 249; 37 T.L.R. 869.

<< 355 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 163.

<< 356 >> Poole Harbour Yacht Club Marina Ltd v. Excess Ins. Co. Ltd [1997] 1 W.L.R. 1237, PC.

<< 357 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. С. 163.

<< 358 >> Post Office v. Norwich Union Fire Ins. Society Ltd (1967) 2 Q.B. 363; Distillers Co. Biochemical (Ausralia) v. Ajax Ins. (1974) 48 A.L.J.R. 136.

<< 359 >> A.S. Screenprint Ltd. v. British Reserve Ins. Co. Ltd (1999) Lloyd’s Rep. I.R. 430.

<< 360 >> Paolini A., Nambisan D. Указ. соч. P. 68.

<< 361 >> Borrows v. Rhodes [1899] 1 Q. B. 816.

<< 362 >> Первоначально идеей этого исключения было избежать предоставления выплат при страховании семейных корпораций, где были распространены споры между акционерами, являющимися членами одной семьи.

<< 363 >> Включая дочерние и материнские компании.

<< 364 >> Такие положения содержатся в полисах таких страховщиков, как Chubb, Royal & Sun Alliance Insurance Plc, Liberty International Underwriters, Zurich и др.

<< 365 >> Серебровский В. И. Очерки советского страхового права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. М.: Статут, 2003. С. 403.

<< 366 >> Шинкаренко И. Э. Страхование ответственности: Справочник. 2-е изд., испр. и доп. М.: Финансы и статистика, 2006. С. 346.

<< 367 >> Фогельсон Ю. Б. Страховое право: теоретические основы и практика применения. С. 450.

<< 368 >> Тимофеев В. В. Проблемы исполнения обязательств по страхованию: автореф. дис… канд. юрид. наук. Ульяновск, 1997. С. 22.

<< 369 >> Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Указ. соч. С. 284.

<< 370 >> См.: Воронин А. Е. Юридические факты-события в российском гражданском праве (общетеоретический анализ): автореф. дис… канд. юрид. наук. Владимир, 2008. С. 28–29. URL: vui-fsin.ru›avtoref/Avtoreferat_Voronin.doc

<< 371 >> Шинкареко И. Э. Указ. соч. С. 330–331.

<< 372 >> Хотя, например, Л. В. Балашова отмечает, что при страховании профессиональной ответственности адвокатов, близком по своей природе к страхованию D&O, возможно установление ответственности посредством заключения квалификационной комиссии органов адвокатуры. См.: Балашова Л. В. Гражданско-правовое регулирование договора страхования профессиональной ответственности в российском законодательстве: авто-реф. дис… канд. юрид. наук. М., 2011. 28 с.

<< 373 >> См.: Reshetnikova I. V. The Evolution of the Civil Judicial Procedure in Russia // Russian Law: Theory and Practice. 2012. № 2. P. 37–48.

<< 374 >> URL: http://www.lawinsurance.ru/?id=5&mod_news_more=75

<< 375 >> См.: Курсова О. А. Юридические фикции современного российского права: сущность, виды, проблемы действия // Проблемы юридической техники: сборник статей / под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. С. 450–459; Панько К. К. Юридические фикции в современном российском праве // Проблемы юридической техники: сборник статей / под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород, 2000. С. 459–470.

<< 376 >> Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 48 // Цит. по: Панько К. К. Указ. соч. С. 460.

<< 377 >> См.: Галаева Л. А. Страховые случаи как юридические факты в обязательном социальном страховании: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2011. 28 с. URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1458454

<< 378 >> Так, в недавно рассмотренном ФАС Уральского округа по делу № А60-42458/2012 весь объем судебных расходов был отнесен на счет ответчика, поскольку он не предоставил в срок необходимые документы.

<< 379 >> Страхование и пари имеют общую черту: вознаграждение зависит от неопределенных (случайных) событий. В пари, однако, ни одна из сторон не заинтересована в договоре или застрахованном предмете, а только в получении конкретной денежной суммы (доли) в случае выигрыша. В договоре страхования, напротив, владелец полиса терпит убытки, если предмет страхования разрушен.

<< 380 >> (1806) 2 Bos & Pul (NR) 269 (HL).

<< 381 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/8-9/109/contents

<< 382 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Edw7/6/41/section/41

<< 383 >> Адвенчер, или предприятие морской перевозки (время, в течение которого перевозимые груз или товар подвергаются риску независимо от того, застрахованы они или нет) // Воронин Л. А. Воронина Н. Л. Англо-русский словарь страховых терминов. С. 23.

<< 384 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Edw7/9/12

<< 385 >> (1925) АС 619.

<< 386 >> URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/19/contents

<< 387 >> Dalby v. India and London Life-Assurance Co (1854) 15 CB 365.

<< 388 >> Deepak Fertilisers & Petrochemicals Ltd v. Davy McKee (London) Ltd [1999] 1 AER (Comm) 69.

<< 389 >> (1998) SC 496 at 502F.

<< 390 >> См.: Clarke M. Policies and Perceptions of Insurance Law in the Twenty-First Century. London: Oxford University Press, 2005. P. 32–33.

<< 391 >> (2003) EWCA Civ 885, p 90.

<< 392 >> См.: Insurance Contract Law. Issues Paper 4: Insurable Interest. P. 37. URL: http://www.lawcom.gov.uk/insurance_contract.htm

<< 393 >> 1. Дела, в которых суд определил предмет страхования как предмет собственности, где объектом страхования является возмещение стоимости имущества. Судья Waller считает, что в этом случае требование о страховом интересе является строгим – страхователь должен показать законный имущественный интерес в предмете страхования в целях действительности полиса. К этой группе относятся дела Lucena v. Crauford и Macaura. На наш взгляд, данная группа соответствует договору страхования имущества в ГК РФ (ст. 930). 2. Дела, где предмет страхования может быть связан с конкретным имуществом, однако толкование полиса выходит за пределы этого предмета и охватывает такой страховой интерес, какой имеется у страхователя. Судья Waller приводит в качестве примера дело Wilson v. Jones. На наш взгляд, дела, вытекающие из договоров страхования предпринимательского риска (ст. 933 ГК) могут быть отнесены к этой категории. 3. Дела, где «суд признал интерес, который не был строго имущественным», например в деле The Moonacre. Это дело имело сходство с делом Macaura. Mr. Sharp застраховал яхту, принадлежащую его компании, в которой он был единственным акционером, и не имел права залога или права требования на имущество. Вопреки этому Высокий суд (High Court) пришел к выводу, что Mr. Sharp имел достаточный страховой интерес, так как он мог свободно пользоваться яхтой, а также имел обязанность держать ее в сохранности. В отношении данной категории дел судья Waller заключил, что «признается интерес, даже если он не основан на общем праве, праве справедливости и не является имущественным».

<< 394 >> Clarke M. Указ. соч. P. 26–36.

<< 395 >> Lord D. Insurable Interest: Is There a Rule? URL: http://clients.squareeye.net/uploads/3sb/events/121005_lord.pdf

<< 396 >> Stock v. Inglis (1884) 12 QBD 564 at 571.

<< 397 >> См.: Lord D. Указ. соч.

<< 398 >> См.: Brock J. Hurricane Damage and the Law // Commonwealth Law Bulletin. Vol. 32. No. 1. March. 2006. P. 7–9. URL: http://www.falcon-chambers.co.uk/uploads/docs/section9/JB.pdf

<< 399 >> См.: Feasey v. Sun Life Assurance Company (2002) 2 AER (Comm) 492 and (2003) 2 AER (Comm) 587.

<< 400 >> Gould N. Construction: Insurance Issues: Seminar for the MSC/Diploma in Construction Law and Arbitration at King’s College, London Centre of Construction Law and Management, February, 2003. URL: http://www.fenwickelliott.co.uk/fi les/docs/articles/html/constr_insurance_issues.htm; см. также: The Principles of Insurance: The Chartered Institute of Loss Adjusters Study Guide. CILA, 2006. URL: http://www.cila.co.uk/fi les/Study%20Guides/STUDY%20GUIDEC12006.pdf; What is the Application of Insurable Interest? URL: http://wiki.answers.com/Q/What_is_the_application_of_insurable_interest

<< 401 >> (1994) 1 All ER 213 (Hong Kong).

<< 402 >> См.: Insurance contract law. Issues paper 4: insurable interest. P. 41–42.

<< 403 >> «Принцип возмещения» может быть выражен как подразумеваемое законом (implied) или фактическое (actual) договорное условие. В первом случае вопрос о том, понесен ли ущерб владельцем полиса, решается согласно закону о собственности. Например, факт наступления ущерба для компании-перевозчика определяется законом ответственного хранения (law of bailment). Иначе дело обстоит, если «принцип возмещения» выражен как фактическое договорное условие – в этом случае регулирование является более гибким – стороны в договоре могут оговорить виды ущерба, подлежащего компенсации по полису.

<< 404 >> Хотя в договорах личного страхования и страхования ответственности страховая сумма определяется по усмотрению сторон, выплачиваемое страхование не может превышать сумму понесенных страхователем убытков.

<< 405 >> В контексте D&O содержание понятия «ущерб» было расширено путем включения в него расходов на урегулирование претензии (так называемых расходов на защиту, defense costs).

<< 406 >> (1999) 1 Lloyd’s Rep 262 QBD (Comm).

<< 407 >> См.: Сивак Т. Р. Указ. соч. С. 90.

<< 408 >> Там же. С. 87: Gambling Act, 2005. Section 335: Enforceability of gambling contracts. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/19/contents

<< 409 >> Там же. С. 57.

<< 410 >> Более подробно об этой дискуссии см.: Issues paper 4: insurable interest. P. 47–57. URL: http://www.lawcom.gov.uk/insurance_contract.htm.

<< 411 >> Там же. P. 38–39.

<< 412 >> См.: Hodgin R. The Development and Rationale of Utmost Good Faith in Insurance Law // Journal of British Insurance Law Association. № 80. P. 24–36; Madge P. Utmost Good Faith – a Broker’s View // Journal of British Insurance Law Association. № 80. P. 37–41; Butler J. Utmost Good Faith and the Reinsurance Market // Journal of British Insurance Law Association. № 80. Pp. 42–50; Merkin R., Lowry J. Reconstructing Insurance Law: The Law Commissions’ Consultation Paper // The Modern Law Rewiew. 2008. № 71 (1). P. 99–102; Insurance Contract Law. Issues paper 1: Misrepresentation and Non-disclosure. URL: http://www.lawcom.gov.uk/insurance_contract.htm; и др.

<< 413 >> Дискуссию по этому поводу см.: Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Страховое право России: учеб. пособие / под ред. д. ю. н., проф. В. С. Белых. М.: Норма, 2009. С. 125–130; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Ч. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 327–330; Митричев И. А. Правовое регулирование имущественного страхования в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 19–20; Шац Б. С. Об объекте страхования. URL: http://www.yurclub.ru/docs/insurance/article9.html и др.

<< 414 >> В соответствии со ст. 4 Закона об организации страхового дела объектами страхования могут служить имущественные интересы, связанные, в частности, с: 1) владением, пользованием и распоряжением имуществом (страхование имущества); 2) обязанностью возместить причиненный другим лицам вред (страхование гражданской ответственности); 3) осуществлением предпринимательской деятельности (страхование предпринимательских рисков).

<< 415 >> См.: Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Указ. соч. С. 136; Граве К. А., Лунц Л. А. Страхование. М., 1960. С. 19.

<< 416 >> Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова; Ю. Б. Фогельсон; Фогельсон Ю. Б. Договор страхования в гражданском праве: автореф. дис… д.ю.н. М., 2005.

<< 417 >> Белых В. С., Кривошеев И. В., Митричев И. А. Указ. соч. С. 136–137.

<< 418 >> Гуров А. В. Категория страхового интереса в гражданском праве России: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2010. 22 с.

<< 419 >> Шершеневич Г. Ф. Курс трудового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 340.

<< 420 >> Дедиков С. В. Функциональная теория страхового интереса // ЭЖ-Юрист. 2010. 8 апр. URL: http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=1105

<< 421 >> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 326.

<< 422 >> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая / под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.

<< 423 >> См.: Абрамов В. Ю. Правовые особенности заключения договоров страхования ответственности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 11. С. 13–16.

<< 424 >> См., напр.: Дедиков С. В. Указ. соч.

<< 425 >> См.: Top Quote Online: http://www.topquoteonline.co.uk/insurance-glossary/terms/S/Sum-Assured/; Encyclo (Online Encyclopedia). URL: http://www.encyclo.co.uk/defi ne/sum%20assured

<< 426 >> См.: Clarke M. The Law of Insurance Contracts. London: Informa Law, 6th ed., 2009. P. 919–920.

<< 427 >> Royal & Sun Alliance. Director’s & Officer’s Policy. URL: http://www.directorliability.co.uk/include/Accountable_Policy_Wording.pdf; Liberty Mutual Insurance Europe Limited. Directors and Officers Insurance Policy. URL: http://piibrokers.co.uk/brochures/D_and_O_sample_wording.pdf

<< 428 >> Chubb. Director’s and Officer’s Liability Insurance Policy. URL: http://www.chubb.com/businesses/csi/chubb3498.pdf

<< 429 >> Royal & Sun Alliance. Director’s & Officer’s Policy. URL: http://www.directorliability.co.uk/include/Accountable_Policy_Wording.pdf; Zurich. D&O Corporate Director’s and Officer’s Liability. URL: http://www.zurich.co.uk/NR/rdonlyres/F70E8E5B-1B68-4B0A-966D-0849AFD9D9E9/0/ZCYF09202DirectorsandOfficersLiabilityCorporatePolicy.pdf; Brit Insurance Limited. Directors & Officers Liability Insurance Policy Document. URL: http:// www.jhib.co.uk/bl_assets/images/useruploaded/Directors%20Officers%20Policy.pdf

<< 430 >> Так, например, в полисе Chartis Insurance UK Limited установлен сублимит на случай убытков вследствие неправомерных действий сотрудников в отношение компании, а также сублимит в отношение претензий, вытекающих из трудовых споров (распространяется на иски к компании со стороны работников). При этом первый сублимит формируется сверх общего лимита (т. е. выплаты по всем остальным претензиям не уменьшают его), а второй входит в основной лимит и может быть исчерпан вследствие выплат по иным претензиям. См.: Chartis Insurance UK Limited. Director’s and Officer’s Policy. URL: http://www.portwood.co.uk/Iprism/directors-officers-insurance-policy.pdf

<< 431 >> См., напр.: Chubb. Director’s and Officer’s Liability Insurance Policy…

<< 432 >> Дяченко О. Экзотика рынка // Национальный банковский журнал. 2011. 5 авг. URL: http://www.klerk.ru/bank/articles/237598/

<< 433 >> Chubb. Director’s and Officer’s Liability Insurance Policy…; Liberty Mutual Insurance Europe Limited. Directors and Officers Insurance Policy. URL: http://piibrokers.co.uk/brochures/D_and_O_sample_wording.pdf

<< 434 >> (1891) 1 Q. B. 402, 407.

<< 435 >> Frank Pickles (Insurance Brokers) Ltd. Invoice Gap Inurance: Terms and Conditions. URL: http://www.gapinsurance.co.uk/policydocs/RTIGAP-Terms-10-05-2012.pdf

<< 436 >> См.: Сивак Т. Р. Указ. соч. С. 117.

<< 437 >> Clarke M. The Law of Insurance Contracts. London: Informa Law, 6th ed., 2009. P. 932–933.

<< 438 >> Подробнее см.: Clarke M. Указ. соч. P. 945–950.

<< 439 >> Подробнее см.: Абрамов В. Ю. Страховая сумма, неполное и дополнительное имущественное страхование // Юридическая и правовая работа в страховании. 2006. № 3 (доступ из справ. – правовой системы КонсультантПлюс).

<< 440 >> См.: Часть 5 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Росгосстрах» (утверждены решением исполнительной дирекции ОАО «Росгосстрах» от 27.10.2003); ч. 5 Правил страхования ответственности директоров и других руководителей исполнительных органов ОАО «Ингосстрах».

<< 441 >> См.: Ингосстрах. Страхование ответственности директоров. URL: http://www.ingos.ru/ru/corporate/liability/directors/printable.php?print=1

<< 442 >> Кадыкова М. Береженого директора D&O бережет. URL: http://strahovochka.ucoz.ru/news/2008-11-18-1076

Table of Contents

Е. В. Голева Договор страхования ответственности директоров и менеджеров хозяйственных обществ в праве Англии и России: сравнительный анализ Монография

ИНФОРМАЦИЯ О КНИГЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИНСТИТУТА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ § 1. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ В ПРАВЕ РОССИИ И АНГЛИИ

§ 2. ОСНОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И АНГЛИИ

§ 3. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ В ПРАВЕ РОССИИ И АНГЛИИ

ГЛАВА 2 ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА СТРАХОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ И МЕНЕДЖЕРОВ В ПРАВЕ АНГЛИИ И РОССИИ § 1. СТОРОНЫ ДОГОВОРА

§ 2. СТРАХОВОЙ РИСК

§ 3. СТРАХОВОЙ СЛУЧАЙ

§ 4. СТРАХОВОЙ ИНТЕРЕС

§ 5. СТРАХОВАЯ СУММА И СТРАХОВАЯ СТОИМОСТЬ

БИБЛИОГРАФИЯ

ПРИМЕЧАНИЯ